Principios Generales De La Contratación Administrativa

Universidad de Concepción Facultad de Derecho Programa de Magíster en Derecho 2008 - 2009

Principios Generales de la Contratación Administrativa

Alumno: Pablo Manríquez Díaz Profesor: Gustavo Fiamma

Concepción, junio de 2009

INTRODUCCION Que las necesidades del individuo y la colectividad son múltiples y que van en aumento, es un tema pacífico. Por su parte, en virtud de la evolución del concepto Estado y su rol, es que al mismo le corresponde un papel determinante en la forma en que tales necesidades son entendidas y atendidas. Que

por

diversas

razones,

el

Estado

se

ha

visto

en

posición de acercarse cada día más a los particulares a fin de los mismos participen, voluntariamente, en la concreción de prestaciones, que en el marco de sus fines, deben ser ejecutadas. En tal entendido, y sin perjuicio de reconocer las discusiones doctrinarias que al efecto se plantean, surge el

denominado

contrato

administrativo,

como

un

medio

destinado a traspasar sus actividades propias a individuos determinados, en un proceso de “externalización” que cada día cobra más fuerza, afianzándose como una tendencia sostenida el tiempo.

La

manera

en

que

ha

sido

entendido

el

contrato

administrativo, como actividad bilateral, es fruto de una evolución constante, y es en el seno de dicho proceso que surgen y se estructuran diversos principios sobre los cuales se

edifica

la

pretendemos generales,

noción

dar

una

referida. visión

En

el

general

mayoritariamente

presente de

aceptados,

los

trabajo,

principios

relativos

a

la

contratación administrativa, sin perjuicio de las referencias al

derecho

interno

y

las

normas

pertinentes,

bajo

el

entendido que el tratamiento y enunciación no es concluyente, y

que

nos

encontramos

frente

a

una

materia

jurídica

en

constante evolución. I.-

NOCIONES

E

IDEAS

RELATIVAS

A

LA

CONTRATACION

ADMINISTRATIVA. La noción de contrato administrativo, a cuyo respecto se han enunciado diversas posturas en relación a su naturaleza y elementos diferenciadores, tiene sus orígenes en el Derecho Francés, en donde se establecen sus caracteres iniciales y diferenciadores en relación al contrato meramente civil. Se reconoce

que

las

ideas

de

servicio

público

y

bien

común

siguen inmersas, por lo que no era posible sostener en tal relación un basamento fundado en la igualdad de las partes, por lo que debían existir potestades claras y eficaces en favor del Estado. En relación a este punto se ha sostenido por Marienhoff que:”el

contrato

aparece

caracterizado

–

en

el

derecho

público, administrativo – por las respectivas notas propias de

este

último

derecho:

desigualdad

de

las

partes,

prerrogativas especiales correspondientes a la Administración pública

durante

el

lapso

de

ejecución

y

vigencia

del

contrato; finalidad propia de la administración pública, o sea, cumplimiento de fines estatales típicos1”. Así

las

cosas,

se

postula

el

carácter

autónomo

del

contrato administrativo, sin perjuicio de que el punto no es estático ni uniforme, estructurando la doctrina un régimen propio

y

distinto,

contratación

en

un

el

estatuto

derecho

diferente

privado.

Son

al

que

rige

precisamente

la las

bases de tal estatuto, las que pretendemos enunciar por la vía

de

los

denominados

principios

de

la

contratación

que

el

administrativa. Desde

ya,

hacemos

la

advertencia

de

contrato

administrativo, como actividad de la Administración, se haya afecto a las mismas pautas que rigen el sector público, por ende

las

normas

generales,

han

de

ser

tenidas

en

consideración al tiempo de estructurar las bases sobre las cuales se cimenta la contratación administrativa. Así, los principios

de

juridicidad,

eficiencia,

buena

fe,

entre

transparencia, otros,

han

publicidad

de

entenderse

incorporados. Trataremos de abarcar, a nuestro juicio, los principios

más

relevantes

en

materia

de

contrato

administrativo. II.- PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA Las

bases

sobre

las

contrato

administrativo,

embargo,

existen

acuerdo, 1

sin

cuales son

presupuestos

perjuicio

de

se

edifica

esencialmente en

que

ciertas

la

la

noción

variables.

doctrina

diferencias,

de Sin

está

de

y

son

Citado por Berçaitz, Miguel Ángel: “Teoría General de los Contratos Administrativos”. Segunda Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1980. Pág. 185.

precisamente

los

que

pasamos

a

enunciar

y

desarrollar

a

continuación.2 Destacamos, sin embargo, que el contrato administrativo presenta ciertos caracteres similares al contrato privado, los que dependerán básicamente de su naturaleza, sin perder de vista la existencia de un estatuto jurídico propio. III.- PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DE LAS PARTES. La

autonomía

de

la

voluntad

de

las

partes,

piedra

angular del Derecho privado, queda bastante disminuida en el campo de la contratación administrativa. Lo

anterior,

tanto

de

la

perspectiva

del

aparato

estatal, como del particular. El primero, básicamente, por la existencia de otro principio cual es el de juridicidad o legalidad, en donde debe estarse a los mecanismos previstos por la ley para efectos de contratar, y ello entendido en su más amplia perspectiva, como el con quién contratar, cómo contratar, y qué contratar, sin perjuicio de otros aspectos involucrados. La administración pública no goza de libertad ni para elegir la persona de su cocontratante – como ocurre en los casos en que la ley obliga a seguir el procedimiento de la licitación pública – ni para decidir la forma en que ha de concertar

el

contrato

–

como

cuando

la

ley

determina

el

sistema que ha de seguirse, ya sea la licitación pública, la 2

Por la naturaleza y extensión del presente, no se desarrollará aquí la noción de principio, sino que solamente se efectuará un análisis las bases generales aceptadas, relativas al contrato administrativo. Por su parte, los principios a tratar son los generales de la contratación administrativa, sin perjuicio de reconocer la existencia de principios específicos relativos a ciertas formas de contratación de la Administración pública.

licitación privada, la compra directa, el remate el concurso, etc. -.3 Por su parte, el particular, debe someterse a un régimen preestablecido. No le es permitido discutir los términos de la contratación, prácticamente se trata de una especie de contrato de adhesión, en todo está prefijado de antemano, por el Estado, a través de las diversas normas que rigen el respectivo proceso, como por las pautas prefijadas por la administración en razón de las mismas reglas. Así cuando el Estado llama a los privados a participar en

la

realización

de

tareas

que

tienden

a

satisfacer

necesidades colectivas, se debe tener presente que las bases de la contratación están prefijadas. IV.- PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES Las partes contratantes en materia administrativa, se encuentran

en

un

plano

de

diferencia

manifiesta.

En

los

contratos administrativos, virtualmente queda sin efecto el principio de igualdad de las partes, cual es uno de los principios

básicos

tratándose

de

contratos

regido

por

un

estatuto de Derecho privado. La Administración se impone en una

situación

de

superioridad

jurídica

respecto

del

particular que contrata con aquella. La situación referida se configura a virtud de que una de las partes contratantes es la Administración, la cual goza de ciertas prerrogativas y es capaz de imponer ciertas condiciones que subordinan y relegan jurídicamente a la contraparte.

3

Berçaitz, Miguel Ángel. Ob. Cit. Pág. 185.

Lo anterior, se conoce como las denominadas cláusulas exorbitantes, esto es, ciertas condiciones que rompen con el principio básico de la igualdad de las partes, siendo según algunos, el elemento necesario que ha de concurrir a efectos de estar

en

presencia

de

una

contrato

administrativo.

En

efecto, se señala por la doctrina que en un contrato de la Administración,

la

inclusión

de

cláusulas

que

en

los

contratos de Derecho privado son “inusuales” o “ilícitas”, convierte a un contrato de la administración en un contrato “administrativo”, propiamente dicho. Tratase de cláusulas a través de la cuales, en definitiva, se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder. Estas prerrogativas no se conciben en un contrato entre personas particulares.4 V.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa, más

bien,

su

aplicación

en

materia

de

contratos

administrativos no es más que una consecuencia natural por extensión. En efecto, al encontrarse afecta las actuaciones de la administración del Estado al principio de legalidad, su actividad bilateral corre la misma suerte. Por su parte, este principio se encuentra vinculado al antes enunciado principio de la limitación de la voluntad de las partes, toda vez que las

limitaciones

emanan

precisamente

del

ordenamiento

jurídico. En relación al punto, es dable destacar que la Administración, limitada en su actuar por la satisfacción del interés

público,

también

debe

actuar

respetando

los

principios de buena administración. Estas limitaciones, si bien no determinan el contenido de los pliegos de condiciones 4

Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III - A. Cuarta Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pág. 78

del contrato,

puesto

que

allí

la

Administración

si

tiene

cierto grado de libertad contractual, imponen en deber de respetar los límites de validez señalados por las normas.5 Así entonces, en materia de contratación administrativa, el principio se manifiesta en que la administración al tiempo de determinar

el

contenido

o

condiciones

bajo

las

cuales

pretende convenir con los particulares, deberá respetar en su enunciado

las

normas

que

regulan

la

materia,

debiendo

adaptarse tal contenido a lo prefijado por el ordenamiento, transformándose así en una verdadera garantía para quienes pretenden contratar con la Administración. VI.-

PRINCIPIO

DE

LA

MUTABILIDAD

DEL

CONTRATO

ADMINISTRATIVO. Atendida

la

finalidad

última

de

la

contratación

administrativa, y el hecho de concurrir en ella especiales caracteres, es que se estima que el Estado administrador, puede llevar a efecto ciertas modificaciones o variaciones a las condiciones o términos del convenio. Se trata de una manifestación de las prerrogativas exorbitantes de las cuales está

dotada

presente

que

la

administración, tales

poderes

sin

no

embargo

son

ni

debemos

hacer

ilimitados,

ni

susceptibles de ser ejercidos en forma arbitraria, y deberán obedecer a un cambio de circunstancias que hagan procedente la pretendida modificación. Aquello, se ha enunciado como el Ius Variandi de la administración en materia contractual administrativa, o poder 5

Oelckers Camus, Osvaldo: “Los Principios Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII. 1983. Pág. 155.

de modificación unilateral del objeto del contrato, que a decir de algunos, es la más importante de las singularidades del contrato administrativo, en cuanto apunta directamente a uno de los presupuestos básicos del instituto contractual, pacta sunt servanda, contractus lex inter pares.6 Cabe destacar que la posibilidad o poder de variar debe obedecer

a

una

armonización

entre

la

finalidad

y

las

condiciones y términos de la convención, susceptibles de ser modificadas a virtud de la concurrencia de ciertas causales previstas expresamente, a efectos de lograr la armonización señalada.

Por

lo

demás,

en

tal

situación

deben

ser

conciliadas el denominado Ius Variandi y la inalterabilidad de lo pactado (Pacta Sunt Servanda). En relación al punto se sostiene

que

esta

compatibilidad

entre

la

potestad

modificatoria y el principio de inalterabilidad es la que permite que la Administración introduzca modificaciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la

finalidad

cuanto

las

perseguida,

modificaciones

lo

cual

fueran

será

lícito

objetivamente

y

justo

en

necesarias,

esto es, cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado en condiciones normales y en la medida que no se suprima el riesgo empresario.7 VII.- PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA.8

6

Vázquez, Adolfo Roberto: “Responsabilidad Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308 7 Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”. Abeledo - Perrot. Buenos Aires. Pág. 37. 8 En cuanto a este principio, la doctrina lo suela citar como uno privativo de la contratación pública a través del mecanismo de licitación pública. Sin perjuicio de ello, estimamos del caso tratarlo, y más bien entenderlo, como un principio de carácter general, o por lo menos con campo de aplicación muy superior al enunciado.

Este principio se traduce en la circunstancia de que ha de

permitirse

a

todos

quienes

tengan

interés

en

poder

participar, en igualdad de condiciones, en la contratación administrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la discrecionalidad de la administración pública a fin de que los

respectivos

procesos

sean

lo

más

objetivos

y

transparentes posibles. El

principio

en

análisis,

entre

nosotros

se

ha

positivizado, así el artículo 9º de la ley Nº 18.575, dispone que

los

contratos

administrativos

se

celebrarán

previa

propuesta pública, en conformidad a la ley. Agrega el inciso segundo de dicha norma, que el procedimiento concursal se regirá

por

los

principios

de

libre

concurrencia

de

los

oferentes al llamado administrativo. El principio es igualmente recogido por la Ley Nº 19.886 y

su

reglamento.

Ello,

por

ejemplo,

al

permitir

que

la

Administración del Estado contrate con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras. A su vez por establecer un mecanismo

preestablecido

para

todos

los

posibles

contratantes, en el marco de una plataforma, al cual todos tienen acceso, y en que la información relativa a cualquier proceso está a disposición de todo individuo. Por su parte, la Contraloría General de la República ha señalado que: “… No se ajusta a lo dispuesto en los artículos 4° y 6° de la citada ley Nº 19.886, toda vez que en virtud de dichos

preceptos

no

es

admisible

impedir

la

concurrencia de oferentes a los procesos concursales… ”9

9

Dictamen Nº 41.106 de 2007

libre

Este principio no es más que una manifestación de la igualdad jurídica que le asiste a toda persona, reconocida por nuestra constitución política, en donde se pretende que dicho derecho no sea limitado por la Administración, sino por causa justificada, expresamente contemplada, al menos en sus aspectos elementales.

CONCLUSION La contratación administrativa presenta particularidades definidas que la diferencian del campo contractual meramente privado. Las bases sobre las cuales se construye la noción de contrato

administrativo,

suponen

un

tratamiento

diverso,

instituyéndose un régimen o estatuto independiente sobre el cual deberán resolverse las controversias que al efecto se plateen. Como se dejó en evidencia, algunos de los principios tratados son objeto de una positivización, el legislador los ha

querido

expresamente

consagrados,

sin

olvidar

que

no

obstante su establecimiento en cuerpos normativos, igualmente se puede acudir a ellos, aún ante el silencio de la ley. No hemos querido establecer una jerarquización de los enunciados principios, pues entendemos que todos concurren en las

convenciones

administrativas,

pudiendo

ocurrir

que

en

ciertos casos, o a fin de resolver ciertas materias, unos resulten más relevantes que otros, sin perjuicio de que hemos señalado que en concepto de ciertos autores, existen algunos enunciados que son objetivamente más relevantes que otros, al punto se que en ciertos casos se alzan como los verdaderos

dotantes de identidad al contrato administrativo, tanto que de no concurrir, podríamos escapar del marco conceptual. Estimamos

que

los

principios

enunciados,

deben

ser

considerados en todo el iter contractual, y considerados

no

solo

el

como

contrario,

meras como

contratación

pautas

programáticas,

verdadera

sustancia

administrativa,

sino

y

muy

por

contenido

alzándose

como

de

toda

verdaderas

garantías para los administrados. BIBLIOGRAFIA 1.Contratos

Berçaitz,

Miguel

Ángel:

Administrativos”.

“Teoría

Segunda

General

Edición.

de

los

Ediciones

Desalma. Buenos Aires. 1980. 2.-

Marienhoff,

Administrativo”.

Tomo

Miguel III

-

S.: A.

“Tratado

Cuarta

de

Edición.

Derecho Abeledo

-

Perrot. Buenos Aires. 3.-

Oelckers

Camus,

Osvaldo:

“Los

Principios

Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII. 1983. 4.-

Vázquez,

Adolfo

Roberto:

“Responsabilidad

Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308 5.- Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”. Abeledo - Perrot. Buenos Aires.