Universidad de Concepción Facultad de Derecho Programa de Magíster en Derecho 2008 - 2009
Principios Generales de la Contratación Administrativa
Alumno: Pablo Manríquez Díaz Profesor: Gustavo Fiamma
Concepción, junio de 2009
INTRODUCCION Que las necesidades del individuo y la colectividad son múltiples y que van en aumento, es un tema pacífico. Por su parte, en virtud de la evolución del concepto Estado y su rol, es que al mismo le corresponde un papel determinante en la forma en que tales necesidades son entendidas y atendidas. Que
por
diversas
razones,
el
Estado
se
ha
visto
en
posición de acercarse cada día más a los particulares a fin de los mismos participen, voluntariamente, en la concreción de prestaciones, que en el marco de sus fines, deben ser ejecutadas. En tal entendido, y sin perjuicio de reconocer las discusiones doctrinarias que al efecto se plantean, surge el
denominado
contrato
administrativo,
como
un
medio
destinado a traspasar sus actividades propias a individuos determinados, en un proceso de “externalización” que cada día cobra más fuerza, afianzándose como una tendencia sostenida el tiempo.
La
manera
en
que
ha
sido
entendido
el
contrato
administrativo, como actividad bilateral, es fruto de una evolución constante, y es en el seno de dicho proceso que surgen y se estructuran diversos principios sobre los cuales se
edifica
la
pretendemos generales,
noción
dar
una
referida. visión
En
el
general
mayoritariamente
presente de
aceptados,
los
trabajo,
principios
relativos
a
la
contratación administrativa, sin perjuicio de las referencias al
derecho
interno
y
las
normas
pertinentes,
bajo
el
entendido que el tratamiento y enunciación no es concluyente, y
que
nos
encontramos
frente
a
una
materia
jurídica
en
constante evolución. I.-
NOCIONES
E
IDEAS
RELATIVAS
A
LA
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA. La noción de contrato administrativo, a cuyo respecto se han enunciado diversas posturas en relación a su naturaleza y elementos diferenciadores, tiene sus orígenes en el Derecho Francés, en donde se establecen sus caracteres iniciales y diferenciadores en relación al contrato meramente civil. Se reconoce
que
las
ideas
de
servicio
público
y
bien
común
siguen inmersas, por lo que no era posible sostener en tal relación un basamento fundado en la igualdad de las partes, por lo que debían existir potestades claras y eficaces en favor del Estado. En relación a este punto se ha sostenido por Marienhoff que:”el
contrato
aparece
caracterizado
–
en
el
derecho
público, administrativo – por las respectivas notas propias de
este
último
derecho:
desigualdad
de
las
partes,
prerrogativas especiales correspondientes a la Administración pública
durante
el
lapso
de
ejecución
y
vigencia
del
contrato; finalidad propia de la administración pública, o sea, cumplimiento de fines estatales típicos1”. Así
las
cosas,
se
postula
el
carácter
autónomo
del
contrato administrativo, sin perjuicio de que el punto no es estático ni uniforme, estructurando la doctrina un régimen propio
y
distinto,
contratación
en
un
el
estatuto
derecho
diferente
privado.
Son
al
que
rige
precisamente
la las
bases de tal estatuto, las que pretendemos enunciar por la vía
de
los
denominados
principios
de
la
contratación
que
el
administrativa. Desde
ya,
hacemos
la
advertencia
de
contrato
administrativo, como actividad de la Administración, se haya afecto a las mismas pautas que rigen el sector público, por ende
las
normas
generales,
han
de
ser
tenidas
en
consideración al tiempo de estructurar las bases sobre las cuales se cimenta la contratación administrativa. Así, los principios
de
juridicidad,
eficiencia,
buena
fe,
entre
transparencia, otros,
han
publicidad
de
entenderse
incorporados. Trataremos de abarcar, a nuestro juicio, los principios
más
relevantes
en
materia
de
contrato
administrativo. II.- PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA Las
bases
sobre
las
contrato
administrativo,
embargo,
existen
acuerdo, 1
sin
cuales son
presupuestos
perjuicio
de
se
edifica
esencialmente en
que
ciertas
la
la
noción
variables.
doctrina
diferencias,
de Sin
está
de
y
son
Citado por Berçaitz, Miguel Ángel: “Teoría General de los Contratos Administrativos”. Segunda Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1980. Pág. 185.
precisamente
los
que
pasamos
a
enunciar
y
desarrollar
a
continuación.2 Destacamos, sin embargo, que el contrato administrativo presenta ciertos caracteres similares al contrato privado, los que dependerán básicamente de su naturaleza, sin perder de vista la existencia de un estatuto jurídico propio. III.- PRINCIPIO DE LA LIMITACION A LA LIBRE VOLUNTAD DE LAS PARTES. La
autonomía
de
la
voluntad
de
las
partes,
piedra
angular del Derecho privado, queda bastante disminuida en el campo de la contratación administrativa. Lo
anterior,
tanto
de
la
perspectiva
del
aparato
estatal, como del particular. El primero, básicamente, por la existencia de otro principio cual es el de juridicidad o legalidad, en donde debe estarse a los mecanismos previstos por la ley para efectos de contratar, y ello entendido en su más amplia perspectiva, como el con quién contratar, cómo contratar, y qué contratar, sin perjuicio de otros aspectos involucrados. La administración pública no goza de libertad ni para elegir la persona de su cocontratante – como ocurre en los casos en que la ley obliga a seguir el procedimiento de la licitación pública – ni para decidir la forma en que ha de concertar
el
contrato
–
como
cuando
la
ley
determina
el
sistema que ha de seguirse, ya sea la licitación pública, la 2
Por la naturaleza y extensión del presente, no se desarrollará aquí la noción de principio, sino que solamente se efectuará un análisis las bases generales aceptadas, relativas al contrato administrativo. Por su parte, los principios a tratar son los generales de la contratación administrativa, sin perjuicio de reconocer la existencia de principios específicos relativos a ciertas formas de contratación de la Administración pública.
licitación privada, la compra directa, el remate el concurso, etc. -.3 Por su parte, el particular, debe someterse a un régimen preestablecido. No le es permitido discutir los términos de la contratación, prácticamente se trata de una especie de contrato de adhesión, en todo está prefijado de antemano, por el Estado, a través de las diversas normas que rigen el respectivo proceso, como por las pautas prefijadas por la administración en razón de las mismas reglas. Así cuando el Estado llama a los privados a participar en
la
realización
de
tareas
que
tienden
a
satisfacer
necesidades colectivas, se debe tener presente que las bases de la contratación están prefijadas. IV.- PRINCIPIO DE LA DESIGUALDAD JURIDICA DE LAS PARTES Las partes contratantes en materia administrativa, se encuentran
en
un
plano
de
diferencia
manifiesta.
En
los
contratos administrativos, virtualmente queda sin efecto el principio de igualdad de las partes, cual es uno de los principios
básicos
tratándose
de
contratos
regido
por
un
estatuto de Derecho privado. La Administración se impone en una
situación
de
superioridad
jurídica
respecto
del
particular que contrata con aquella. La situación referida se configura a virtud de que una de las partes contratantes es la Administración, la cual goza de ciertas prerrogativas y es capaz de imponer ciertas condiciones que subordinan y relegan jurídicamente a la contraparte.
3
Berçaitz, Miguel Ángel. Ob. Cit. Pág. 185.
Lo anterior, se conoce como las denominadas cláusulas exorbitantes, esto es, ciertas condiciones que rompen con el principio básico de la igualdad de las partes, siendo según algunos, el elemento necesario que ha de concurrir a efectos de estar
en
presencia
de
una
contrato
administrativo.
En
efecto, se señala por la doctrina que en un contrato de la Administración,
la
inclusión
de
cláusulas
que
en
los
contratos de Derecho privado son “inusuales” o “ilícitas”, convierte a un contrato de la administración en un contrato “administrativo”, propiamente dicho. Tratase de cláusulas a través de la cuales, en definitiva, se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder. Estas prerrogativas no se conciben en un contrato entre personas particulares.4 V.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD Este principio, no es privativo del tema que nos ocupa, más
bien,
su
aplicación
en
materia
de
contratos
administrativos no es más que una consecuencia natural por extensión. En efecto, al encontrarse afecta las actuaciones de la administración del Estado al principio de legalidad, su actividad bilateral corre la misma suerte. Por su parte, este principio se encuentra vinculado al antes enunciado principio de la limitación de la voluntad de las partes, toda vez que las
limitaciones
emanan
precisamente
del
ordenamiento
jurídico. En relación al punto, es dable destacar que la Administración, limitada en su actuar por la satisfacción del interés
público,
también
debe
actuar
respetando
los
principios de buena administración. Estas limitaciones, si bien no determinan el contenido de los pliegos de condiciones 4
Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III - A. Cuarta Edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Pág. 78
del contrato,
puesto
que
allí
la
Administración
si
tiene
cierto grado de libertad contractual, imponen en deber de respetar los límites de validez señalados por las normas.5 Así entonces, en materia de contratación administrativa, el principio se manifiesta en que la administración al tiempo de determinar
el
contenido
o
condiciones
bajo
las
cuales
pretende convenir con los particulares, deberá respetar en su enunciado
las
normas
que
regulan
la
materia,
debiendo
adaptarse tal contenido a lo prefijado por el ordenamiento, transformándose así en una verdadera garantía para quienes pretenden contratar con la Administración. VI.-
PRINCIPIO
DE
LA
MUTABILIDAD
DEL
CONTRATO
ADMINISTRATIVO. Atendida
la
finalidad
última
de
la
contratación
administrativa, y el hecho de concurrir en ella especiales caracteres, es que se estima que el Estado administrador, puede llevar a efecto ciertas modificaciones o variaciones a las condiciones o términos del convenio. Se trata de una manifestación de las prerrogativas exorbitantes de las cuales está
dotada
presente
que
la
administración, tales
poderes
sin
no
embargo
son
ni
debemos
hacer
ilimitados,
ni
susceptibles de ser ejercidos en forma arbitraria, y deberán obedecer a un cambio de circunstancias que hagan procedente la pretendida modificación. Aquello, se ha enunciado como el Ius Variandi de la administración en materia contractual administrativa, o poder 5
Oelckers Camus, Osvaldo: “Los Principios Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII. 1983. Pág. 155.
de modificación unilateral del objeto del contrato, que a decir de algunos, es la más importante de las singularidades del contrato administrativo, en cuanto apunta directamente a uno de los presupuestos básicos del instituto contractual, pacta sunt servanda, contractus lex inter pares.6 Cabe destacar que la posibilidad o poder de variar debe obedecer
a
una
armonización
entre
la
finalidad
y
las
condiciones y términos de la convención, susceptibles de ser modificadas a virtud de la concurrencia de ciertas causales previstas expresamente, a efectos de lograr la armonización señalada.
Por
lo
demás,
en
tal
situación
deben
ser
conciliadas el denominado Ius Variandi y la inalterabilidad de lo pactado (Pacta Sunt Servanda). En relación al punto se sostiene
que
esta
compatibilidad
entre
la
potestad
modificatoria y el principio de inalterabilidad es la que permite que la Administración introduzca modificaciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la
finalidad
cuanto
las
perseguida,
modificaciones
lo
cual
fueran
será
lícito
objetivamente
y
justo
en
necesarias,
esto es, cualquiera hubiera sido el contratista seleccionado en condiciones normales y en la medida que no se suprima el riesgo empresario.7 VII.- PRINCIPIO DE LA LIBRE CONCURRENCIA.8
6
Vázquez, Adolfo Roberto: “Responsabilidad Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308 7 Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”. Abeledo - Perrot. Buenos Aires. Pág. 37. 8 En cuanto a este principio, la doctrina lo suela citar como uno privativo de la contratación pública a través del mecanismo de licitación pública. Sin perjuicio de ello, estimamos del caso tratarlo, y más bien entenderlo, como un principio de carácter general, o por lo menos con campo de aplicación muy superior al enunciado.
Este principio se traduce en la circunstancia de que ha de
permitirse
a
todos
quienes
tengan
interés
en
poder
participar, en igualdad de condiciones, en la contratación administrativa. Con lo anterior, se ha pretendido rebajar la discrecionalidad de la administración pública a fin de que los
respectivos
procesos
sean
lo
más
objetivos
y
transparentes posibles. El
principio
en
análisis,
entre
nosotros
se
ha
positivizado, así el artículo 9º de la ley Nº 18.575, dispone que
los
contratos
administrativos
se
celebrarán
previa
propuesta pública, en conformidad a la ley. Agrega el inciso segundo de dicha norma, que el procedimiento concursal se regirá
por
los
principios
de
libre
concurrencia
de
los
oferentes al llamado administrativo. El principio es igualmente recogido por la Ley Nº 19.886 y
su
reglamento.
Ello,
por
ejemplo,
al
permitir
que
la
Administración del Estado contrate con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras. A su vez por establecer un mecanismo
preestablecido
para
todos
los
posibles
contratantes, en el marco de una plataforma, al cual todos tienen acceso, y en que la información relativa a cualquier proceso está a disposición de todo individuo. Por su parte, la Contraloría General de la República ha señalado que: “… No se ajusta a lo dispuesto en los artículos 4° y 6° de la citada ley Nº 19.886, toda vez que en virtud de dichos
preceptos
no
es
admisible
impedir
la
concurrencia de oferentes a los procesos concursales… ”9
9
Dictamen Nº 41.106 de 2007
libre
Este principio no es más que una manifestación de la igualdad jurídica que le asiste a toda persona, reconocida por nuestra constitución política, en donde se pretende que dicho derecho no sea limitado por la Administración, sino por causa justificada, expresamente contemplada, al menos en sus aspectos elementales.
CONCLUSION La contratación administrativa presenta particularidades definidas que la diferencian del campo contractual meramente privado. Las bases sobre las cuales se construye la noción de contrato
administrativo,
suponen
un
tratamiento
diverso,
instituyéndose un régimen o estatuto independiente sobre el cual deberán resolverse las controversias que al efecto se plateen. Como se dejó en evidencia, algunos de los principios tratados son objeto de una positivización, el legislador los ha
querido
expresamente
consagrados,
sin
olvidar
que
no
obstante su establecimiento en cuerpos normativos, igualmente se puede acudir a ellos, aún ante el silencio de la ley. No hemos querido establecer una jerarquización de los enunciados principios, pues entendemos que todos concurren en las
convenciones
administrativas,
pudiendo
ocurrir
que
en
ciertos casos, o a fin de resolver ciertas materias, unos resulten más relevantes que otros, sin perjuicio de que hemos señalado que en concepto de ciertos autores, existen algunos enunciados que son objetivamente más relevantes que otros, al punto se que en ciertos casos se alzan como los verdaderos
dotantes de identidad al contrato administrativo, tanto que de no concurrir, podríamos escapar del marco conceptual. Estimamos
que
los
principios
enunciados,
deben
ser
considerados en todo el iter contractual, y considerados
no
solo
el
como
contrario,
meras como
contratación
pautas
programáticas,
verdadera
sustancia
administrativa,
sino
y
muy
por
contenido
alzándose
como
de
toda
verdaderas
garantías para los administrados. BIBLIOGRAFIA 1.Contratos
Berçaitz,
Miguel
Ángel:
Administrativos”.
“Teoría
Segunda
General
Edición.
de
los
Ediciones
Desalma. Buenos Aires. 1980. 2.-
Marienhoff,
Administrativo”.
Tomo
Miguel III
-
S.: A.
“Tratado
Cuarta
de
Edición.
Derecho Abeledo
-
Perrot. Buenos Aires. 3.-
Oelckers
Camus,
Osvaldo:
“Los
Principios
Informadores de la Contratación Administrativa”. Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso. Chile. Vol. VII. 1983. 4.-
Vázquez,
Adolfo
Roberto:
“Responsabilidad
Contractual de la Administración Pública”. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires. Pág. 308 5.- Cassagne, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”. Abeledo - Perrot. Buenos Aires.