Trab. Final Proceso Monitorio.docx

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“Año del Dialogo y la Reconciliación Nacional”

UNIVERSIDAD CIENTÍFICA DEL PERÚ

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS”

PROCESO MONITORIO

INTEGRANTES

: BARRERA ASPAJO, Ghosselyn Gianella GUEVARA AMASIFUEN, Diana Isabela

CATEDRÁTICO

: DR. RIOJA BERMUDEZ, Alexander

CURSO

: PRACTICA PRE- PROFESIONAL I

ESPECIALIDAD

: DERECHO

CICLO

: IX

IQUITOS-PERÚ 2018

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DEDICATORIA

A todas las personas que de una u otra forma nos proporcionaron informaciones importantes para este trabajo y a todos alumnos de derecho, será muy importante conocer acerca de este tema

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AGRADECIMIENTO

Dios por darnos el entendimiento, a todas las personas que contribuyeron al desarrollo del presente trabajo, y a nuestro catedrático de la UCP, Abog. ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ quien da luz a la mente; nutre la inteligencia y con el fruto de sus enseñanzas nos conducen por el áspero camino de la preparación en la vida profesional.

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INDICE                    

Antecedentes Históricos………………………………………………….. Etimología…………………………………………………………………... Definiciones………………………………………………………………... Naturaleza Jurídica………………………………………………………... Finalidad del Proceso Monitorio…………………………………………. Características……………………………………………………………… Clasificación del Proceso Monitorio…………………………………….. Sujetos procesales………………………………………………………… Ámbito de Aplicación……………………………………………………… El Proceso Monitorio y el Debido Proceso……………………………… Etapas del Proceso Monitorio……………………………………………. Derechos cuya satisfacción puede reclamarse………………………... El Proceso Monitorio en el Perú…………………………………………. Razones Constitucionales de la Tutela Monitoria en el Perú………... El Proceso Monitorio en Iberoamérica…………………………………... El Proceso Monitorio en el Derecho Comparado……………………… Ejemplo Práctico…………………………………………………………… Conclusiones………………………………………………………………. Bibliografías………………………………………………………………... Anexos………………………………………………………………………

7 8 9 12 14 15 17 20 21 22 23 24 26 28 38 39 46 49 50 52

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INTRODUCCION Lingüísticamente el proceso monitorio en nuestro vocablo y de acuerdo con la definición de la academia real española en varios de sus diferentes significados el proceso monitorio significa, dado para avisar o amonestar, siendo similar apersona que avisa o amonesta significado tal cual en latín es monitorĭus por lo cual en significado más completo seria a advertencia que se hace a alguien, por lo tanto es la advertencia que hace un juez hacia el requerimiento la cual va a hacer el mismo pago, es dado ya que se le hace una advertencia al deudor para que el mismo cumpla con la obligación a la cual está obligado, ya que si no paga estará en todo su derecho de poder justificarlo. El proceso monitorio viene apareciendo a partir de la edad media, en las ciudades de roma en pleno desarrollo marítimo comercial de su era, al través del tiempo se empezaron a mover diferentes mercados internaciones donde cada uno de los comerciantes adquirían diferentes obligaciones, para lo cual empezaron a surgir diferentes conflictos de tipo económico, que a modo de vista este proceso empezó desde la petición que hacia el acreedor a un mandamiento de solvendo con una clausula llamada injustificativa la cual era que el deudor tenía el derecho de oponerse. Tiempo por la cual se fue implementando en diferentes países de Europa y Latinoamérica con unos buenos resultados, la cual resalta un modelo cambiante para nuestra legislatura colombiana, donde hace algunas reseñas de lo que viene este nuevo sistema civil, dando a conocer paso por paso y dar detalladamente un claro ejemplo de lo que podría llegar a pasar y poder implementar este nuevo proceso. Uno de los puntos de vistas de profesores como tomas y valiente es dar uno delos principales aspectos de este proceso la cual serán las pruebas que no tenga el acreedor a la hora de hacer exigible una obligación.

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CAPITULO I PROCESO MONITORIO

1.1.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS El proceso monitorio tiene su antecedente más remoto en el “mandatum de solvendo” del derecho medieval italiano, creado ante la necesidad de establecer procedimientos que agilizaran el tráfico mercantil en las ciudades mercantiles que abrieron espacio al comercio entre occidente y oriente. Esta institución prontamente se convirtió en una alternativa efectiva frente al juicio ordinario para constituir un título ejecutivo en casos en los que el acreedor no disponía de los medios de prueba, con la finalidad de evitar las demoras del juicio plenario. De esta manera, se configuró como procedimiento sin fase previa de cognición, caracterizado por prescindir de la etapa probatoria, reduciendo así trámites y requisitos formales en la resolución de controversias de carácter civil y mercantil. De allí se trasladó al derecho germánico, donde sería desarrollado durante varios siglos y de donde fue tomado para múltiples ordenamientos jurídicos, en los que ha adquirido una utilidad social significativa, al convertirse en el principal procedimiento a través del cual, de manera simplificada y accesible, los ciudadanos resuelven las controversias que se originan en los negocios y transacciones civiles y comerciales informalmente celebradas1 . En palabras de Capelleti: “El procedimiento ordinario corresponde a las preferencias ideológicas y a las exigencias materiales de grupos ya firmemente consolidados en el poder, mientras que los procedimientos especiales más simples, accesibles, rápidos, económicos, sustraídos de las cavilaciones y maniobras fatigosas corresponden a las exigencias de estratos sociales o grupos de presión relativamente nuevos, pero lo suficientemente aguerridos como para estar en posibilidad de imponer su propia voluntad en el derecho sustancial y en el derecho judicial.”2 Siguiendo al profesor Calamandrei3 , en el derecho comparado han surgido un repertorio de categorías monitorias, siendo las dos tipologías principales: el proceso monitorio puro y el proceso monitorio documental. En el primero, la

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CHIOVENDA, Giuseppe. “Las Formas en la Defensa Judicial del Derecho”. En Ensayos de Derecho Procesal Civil, Ediciones E. He. A, Vol. 1, Buenos Aires, Argentina, 1949 2 CAPELLETTI, Mauro. Giustizia e Societá, 1972. Citado por Parra Quijano Jairo en El Procedimiento Monitorio en América Latina. Editorial Temis, 2013. 3 CALAMANDREI, Piero “El procedimiento monitorio”, Buenos Aires, 1946.

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orden de pago que imparte el juez tiene por base la sola afirmación unilateral y no probada del demandante. En cambio, en el documental el mandato de pago presupone que los hechos constitutivos del crédito sean probados mediante documentos. 1.2.

ETIMOLOGIA: Para empezar a desarrollar el concepto de proceso monitorio, es importante empezar por la etimología que lo define. La palabra “monitorio” es definida por Martha Gisbert Pomata como aquella que “deriva de la palabra monición que significa intimación, amonestación o advertencia, (…) es esclarecedora de la función del proceso monitorio, ya que el mismo se basa precisamente, en una amonestación que hace el juzgador al deudor” Además, de acuerdo al diccionario de la lengua española – Vigésima segunda edición – se define a la palabra monitorio de la siguiente manera: “(Del latín Monitorius). 1. Adj. Que sirve para avisar o amonestar. 2. m. y f. persona que avisa o amonesta.” Por lo cual podemos concluir que el concepto del proceso monitorio se refiere al hecho de advertir y avisar al deudor contra el cual se practica la demanda.

OPINION DEL GRUPO: Entonces decimos que el proceso monitorio es un procedimiento especial que tiene por objeto la resolución rápida de conflictos jurídicos basada en una amonestación u advertencia. Es un procedimiento rápido y sencillo para combatir los problemas de impagados que se producen en un elevado porcentaje de transacciones comerciales. 2. DEFINICIONES CORREA DELCASSO4 enseña que el proceso monitorio puede definirse como aquel “proceso especial plenario rápido que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley”.

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DELCASSO CORREA, Juan Pablo. El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Revista Jurídica Galega. Recuperado de: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf (septiembre 1 de 2014).

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CALAMANDREI describe al procedimiento monitorio de la siguiente manera: “Podemos decir que así hemos llegado a aislar una categoría de procedimientos especiales de cognición, los cuales se distinguen de todos los otros procedimientos por estos dos caracteres fundamentales: 1°, por la finalidad , que es la de dar vida, con mayor celeridad de la que pueda conseguirse en el procedimiento ordinario, a un título ejecutivo; 2º, por el medio, que es el de invertir, haciendo pasar del actor al demandado, la iniciativa del contradictorio (por lo que podemos, en general, denominarlos procedimientos con inversión de la iniciativa del contradictorio)”5. “La doctrina extranjera ha definido el proceso monitorio como un proceso de cognición especial, de carácter facultativo, que tiene por objeto la satisfacción de pretensiones que tienden a facilitar la creación de un título de ejecución para buscar el pago de una obligación dineraria vencida y exigible, de cantidad determinada, y que no sobrepase un determinado límite”6. En España BALBUENA TEBAR dice: “Partiendo del propio proyecto, podríamos definirlo como un proceso especial plenario rápido destinado a obtener el pago voluntario de una deuda dineraria mediante un requerimiento judicial para ello, o, en caso de incomparecencia del deudor, a la obtención de un auto despachando ejecución, comparable a las sentencias judiciales en cuanto a sus posibilidades de recurso, en base a los documentos que la ley enumera, como en la propia Exposición de Motivos se indica, resaltando que está encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada”7 . En el Perú, PRADO BRINGAS opina sobre este procedimiento: “Es un procedimiento especial, provisto de cognición plena eventual y sumarización en el procedimiento, que se emplea para aquellas pretensiones de dar sumas de dinero, que se presumen no van a ser contestadas por el deudor; en donde, a partir de la expedición de un mandato inicial de pago, sumado a una

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CALAMANDREI, Piero. El procedimiento monitorio. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1946. p. 26 6 GUAPS DELGADO, Jaime y ARAGONESES ALONSO, Pedro (2005). Derecho procesal civil. Introducción y parte general. 6.a ed., t. II. España: Editorial Civitas, p. 347. 7 BALBUENA TÉBAR, Rafael I. “Breves comentarios sobre el llamado proceso monitorio” en Cuadernos de Estudios Empresariales, Nº 9, 1999, p. 302. Esta definición la hace a la vista del proyecto de la ley de Enjuiciamiento Civil en 1999, un año antes de la entrada en vigencia de ésta, por lo que su definición se encuentra notablemente influenciada por la ley española.

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técnica procedimental consistente en la inversión de la iniciativa del contradictorio, se tiende a la rápida creación de un título ejecutivo”8 .

COLMENARES URIBE, Carlos Alberto: El monitorio, al margen de la controversia que pueda existir si es proceso, procedimiento o estructura9, en un sentido amplio, es un mecanismo procesal que sirve para la creación de un título ejecutivo y para garantizar la tutela judicial efectiva de otras pretensiones, sin necesidad de tramitar todas las etapas del clásico procedimiento ordinario para obtener la sentencia que declare el derecho en controversia, con una justificación como casi ningún tipo de proceso tiene, pues como dice el maestro Jairo Parra Quijano10 , citando las palabras de Vittorio Denti: “Redescubrimiento de los vínculos entre derecho material y proceso, para el futuro de la ciencia procesal”. BONET NAVARRO define al proceso monitorio como: “aquel proceso de declaración especial en el que el acreedor solicita al juez que requiera al deudor para que pague totalmente o formule oposición, con la advertencia de que, en caso contrario, se despachará ejecución, sin más trámites”11. La jurisprudencia española trata al proceso monitorio como un proceso declarativo plenario especial; según el auto de la Audiencia Provincial, (en adelante AAP) de Baleares de 1 de febrero del 2005, F.J. 2da. (JUR. 2005/75350): “es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza en caso de incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada”12. La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000 configura el Proceso Monitorio como un instrumento que tiende a la protección rápida del crédito de los justiciables, de forma que, presentado por el acreedor un principio documental de prueba de su crédito sin que el deudor conteste (dando razones por las que no debe en todo o en parte la cantidad 8

PRADO BRINGAS, Rafael. Ob. Cit. p. 256. COLMENARES URIBE, Carlos Alberto. El Procedimiento Monitorio en América Latina. Pasado, Presente y Futuro. Op. cit., pp. 110-120. 10 PARRA QUIJANO, Jairo. Prólogo a El Procedimiento Monitorio en América Latina. Pasado, Presente y Futuro. Op. cit., p. VII. 11 BONET NAVARRO José. La reclamación Judicial de los gastos de comunidad. Doctrina, jurisprudencia y formularios sobre el proceso monitorio con especialidades previstas en la Ley de Propiedad Horizontal. (Madrid: Edisofer, S.L. Libros Jurídicos, 2004). 43. 12 Joan Picó i Junoy y Federico Adán Domenech, La tutela judicial del crédito: estudio practico de los procesos monitorio y cambiario. (Madrid: J.M Bosch Editor, 2005). 25. 9

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reclamada) o no pague la cantidad adeudada, el Juez dicte auto dando por terminado el monitorio y “despachando ejecución”.13 OPINIÓN DEL GRUPO: Entonces nosotros en el grupo concluimos que el proceso monitorio es instaurado con carácter general para la reclamación de deudas dinerarias, en un procedimiento muy sumario, con la técnica de inversión del contradictorio, que busca crear un título de ejecución con calidad de cosa juzgada. De las anteriores definiciones podemos derivar, consecuentemente, los caracteres esenciales que entendemos configuran este proceso: a) Se trata, en primer lugar, de un proceso especial, porque especial es su estructura procedimental con respecto al proceso declarativo ordinario tipo o, dicho sea en otros términos, porque, como ha afirmado algún autor italiano, puede decirse que presenta alteraciones procedimentales significativas frente “al esquema abstracto del proceso contencioso, retenido a priori como modelo ordinario”, entre las que cabe destacar, sobre todo, la que hace referencia a la inversión del contencioso que en el mismo se verifica. b) El proceso monitorio constituye, en segundo lugar, un proceso plenario rápido, no sólo porque la cognición, cuando existe, es, en un primer momento, reducida o sumaria, sino también porque la inversión de la iniciativa del contradictorio que se verifica en el mismo conduce, la mayoría de las veces, a una estructura procedimental reducida. Así, cuando el deudor no formula, en el plazo legalmente establecido, una oposición contra el mandato de pago dictado inaudita altera parte en su contra, el proceso monitorio finaliza sin más y produce plenos efectos de cosa juzgada, exactamente equiparables a los de cualquier otra resolución jurisdiccional que resuelve definitivamente el fondo de un litigio. Como hemos afirmado también en anteriores ocasiones, en el proceso monitorio, al igual que en cualquier juicio declarativo ordinario, se construye un título ejecutivo que, como ha sido gráficamente definido por CALAMANDREI, constituye “la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución” o, si se prefiere, “la tarjeta sin la cual no es 272 REVISTA XURÍDICA GALEGA posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo” ni 13

file:///C:/Users/01/Downloads/fulltext_stamped.pdf. Beatriz A. Franciskovic Ingunza Carlos Torres Angulo. el procedimiento monitorio en la legislación comparada y su conveniente regulación en nuestro país. Bepres. Pag. 4

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obtener, consecuentemente, una ejecución sin título (nulla executio sine título). c) Finalmente, la característica esencial de este procedimiento especial es el carácter eventual que reviste en el mismo la fase de contradicción, y que ha motivado que la doctrina hablara, desde que Calamandrei publicara, a principios de siglo, sus célebres estudios sobre este proceso, de “inversión de la iniciativa del contradictorio”, por cuanto que en él “la finalidad de llegar con celeridad a la creación de un título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado”. Es decir: se deja en manos de quien, por definición, tiene interés en combatir el fundamento de la pretensión del acreedor (esto es, en manos del deudor), el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio, de modo que, si no opone nada frente a la misma, se sobreentiende que “quien calla otorga” y, consecuentemente, que puede obviarse, sin más, el trámite de contestación y de prueba.

1.3.

NATURALEZA JURIDICA Sabemos que el monitorio, al ser un instrumento judicial, busca, por sobre cualquier formalidad existente, la protección de un interés subjetivo afectado. Tal es así que consideramos apropiado hablar, al menos en este primer momento, en términos de una «tutela monitoria», entendida, en principio, como aquel instrumento jurisdiccional que permite la recuperación de créditos dinerarios menores, mediante la conformación de un título ejecutivo. Entre las razones que justifican su creación, está la falta de respuesta adecuada frente a la transformación social de las últimas décadas y el número creciente de casos; así como a la existencia de un mercado culturalmente distinto y en constante cambio, en el que el proceso ejecutivo simplemente no ha sabido satisfacer los requerimientos propios del mercado de intercambio14. “Pese a la claridad y sencillez con la que el legislador ha pretendido dotar la regulación del proceso monitorio, su naturaleza jurídica ha sido una de las principales cuestiones que la doctrina ha tratado de resolver, no sin notable controversia dado el carácter enfrentado de las posiciones. Las interpretaciones son de lo más variado, ha sido incluido en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, considerado como proceso ejecutivo, o definido como

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SUCUNZA RUSTERHOLSZ, Matías y VERBIC, Francisco (2014). «Proceso monitorio. Conceptualización, estructura y algunas propuestas para su implementación». En Revista Jurisprudencia Argentina, p. 1.

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un género intermedio entre el proceso declarativo y el de ejecución. La cuestión no resulta baladí dado que los últimos datos15 muestran que más de un tercio de los asuntos que han pasado por los tribunales civiles en los últimos seis meses son procesos monitorios, de los que ya se han resuelto el 25%, además del carácter que se atribuya a esta novedad procesal dependerán los efectos y consecuencias jurídicas que deriven del mismo.”16 Calamandrei siguiendo a Carnelutti, al referirse a este tipo de procesos, “parte de la premisa de que el fin de los procesos de cognición es la composición de la litis, y por consiguiente, en el monitorio, no existe un proceso propiamente dicho, no hay actividad jurisdiccional, sino solamente cuando hay litis, consecuentemente, los procesos impropios, en los que el juez ejercita una función no jurisdiccional, son procesos sin litis, entre los cuales se puede contar al monitorio, que viene a ser un mecanismo útil para diferenciar los procesos de condena, de los contenciosos y los procesos sin litis.”17 La naturaleza del proceso monitorio puede modificarse en caso de que el requerido se oponga: si no hay oposición, el procedimiento nace sin contradicción y da paso a la ejecución del auto de pago con fundamento en el título creado judicialmente; y, si hay oposición, planteada la controversia corresponde al juez valorar las pruebas aportadas por ambas partes para posteriormente declarar el derecho; finalmente la decisión adoptada por el juez ratifica la naturaleza del proceso monitorio como híbrida o mixta, ya que se evidencian dos ámbitos: si no hubo oposición la resolución se asimila a un proceso de ejecución con la variante de la creación del título en el mismo proceso y si aquella se produjo, la decisión será la declaración de un derecho contenido en el título creado dentro del proceso. En España la naturaleza jurídica del proceso monitorio está dada por la normativa legal y la concepción doctrinaria y jurídica adoptada por los tribunales; algunos autores lo llaman proceso declarativo por preclusión, ya que el ansiado título de ejecución no es el documento que se acompaña a la petición inicial, sino que surge con la no oposición del requerido, esta posición pasiva del demandado configura el título ejecutivo propiamente dicho, consecuentemente el título no es el auto de pago sino la postura pasiva del requerido18.

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Fuente: www.iuris.net http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/01/23/sobre-la-debatida-naturaleza-juridica-delproceso-monitorio/ 17 CALAMANDREI Piero. El procedimiento monitorio. 49. 18 PICÓ Joan Y Junoy y Federico Adán Domenech, La tutela judicial del crédito: Estudio práctico de los procesos monitorio y cambiario.108. 16

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OPINIÓN DEL GRUPO: Nosotros consideramos que la naturaleza del proceso monitorio radica en su especial tratamiento procesal, de este modo, en la búsqueda por una tutela jurisdiccional efectiva de crédito, el monitorio se presenta como un nuevo instrumento que tutela de manera eficiente las relaciones comerciales. 1.4 . FINALIDAD DEL PROCESO MONITORIO19 La finalidad del proceso monitorio es la de obtener, en el menor tiempo y con el menor coste posible un título que permita abrir el procedimiento de ejecución forzada del derecho de crédito impagado, o en el mejor de los casos, el propio pago de dicho crédito a cargo del deudor. Gracias a ello, y en buena medida favorecido por la crisis económica que estamos soportando desde hace años, ha llevado al proceso monitorio a un gran auge y lo ha convertido en una via para evitar juicios declarativos contradictorios, con la consiguiente descarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales. Como afirman concordantemente Calamadrei y Carnelutti, “el procedimiento monitorio tiene por finalidad la celeridad para la creación del título ejecutivo, objetivo que se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado. El título ejecutivo nace por el hecho de que el demandado no formula oposición dentro del término legal; de manera que el interés del actor en la rápida creación del título ejecutivo se satisface en aquellos casos en los que el demandado comprende que el contradictorio sería inútil, porque no tiene nada serio que oponer a las razones del actor.”20 La finalidad del proceso monitorio para la sociedad es la agilidad en el cobro de deudas dinerarias que son las que incentivan el comercio y permiten el tráfico mercantil en la sociedad; no se puede perder de vista que las relaciones comerciales y civiles entre las personas naturales o jurídicas son el pilar de la economía de las naciones, por ende, la fácil y rápida solución de las controversias surgidas entre ellas, permite mantener el equilibrio en la economía. Las obligaciones deben solventarse y las soluciones disponibles ser eficientes y eficaces, puesto que la circulación y el comercio están en constante movimiento; de ahí que las normas legales deben ir acorde a la realidad social y económica del lugar en donde van a regir.21

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http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/28743/3/TFM_Valcarcel%20Prieto%2C%20Felipe.pdf http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/5709/1/T2347-MDP-Sanchez-Los%20medios.pdf.Pag.19 21 Véase en este sentido el criterio de ARJONA Trujillo Ana María y RUBIO Pardo Mauricio, en el Análisis económico del Derecho, sustentado en el papel académico disponible en: consultado el 8 de septiembre del 2016; donde manifiestan: “dentro del sistema jurídico existe la creencia de que un derecho que asegura a 20

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La finalidad del proceso monitorio para la administración de justicia y el acreedor es la creación de un “título ejecutivo capaz de producir plenos efectos de cosa juzgada”22, que facilite el pago de la obligación impaga, y que a su vez restaure la paz social en forma rápida, a través de un proceso que agilite la solución de la controversia; la cognición en este caso tiene “solamente oficio preparatorio e instrumental, en cuanto la misma sirve para construir un título ejecutivo; pero el fin último es la ejecución,”23. OPINIÓN DEL GRUPO: Concluimos que el monitorio como proceso de cognición especial, cuya particularidad es construir con celeridad el título ejecutivo, sin el cual el acreedor no puede dar principio a la verdadera y propia ejecución. 1.5.

CARACTERISITCAS A nuestro juicio, por lo investigado, presenta las siguientes características: 1. Se trata de un proceso especial, pues especial es su estructura procedimental con respecto al esquema de proceso cognitivo ordinario que en nuestro caso sería el proceso de conocimiento y los procesos abreviados y sumarísimos. 2. El procedimiento monitorio constituye, como dirían los españoles, un proceso plenario rápido, no sólo porque la cognición, cuando existe, es, en un primer momento, reducida o sumaria, sino también porque la inversión de la iniciativa del contradictorio que se verifica en el mismo conduce, la mayoría de las veces, a una estructura procedimental reducida. 3. Como puede apreciarse, el concepto que se tiene de principio de contradicción no es completo en este tipo de proceso ni se entra a conocer el fondo del asunto, sustituyéndose esta. 4. La finalidad consiste en constituir un título de ejecución judicial. “José R. Cruz e Tucci nos precisa que al lado de los títulos ejecutivos extrajudiciales, existen técnicas especiales de proceso de cognición que tienen la función de formar el título ejecutivo de modo más rápido”24. Debemos aquí comparar; ya que en el proceso ordinario también se

los hombres lo que les corresponde, en sus relaciones con otros hombres y con las cosas, posee la potestad de ser reconocido en las conciencias de los individuos. Un derecho tal es apto para el consenso y válido intersubjetivamente”. 22 Juan Pablo Correa Delcasso, El Proceso Monitorio de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. 43. 23 CALAMANDREI Piero, El procedimiento monitorio. 20-21. 24 PRADO BRINGAS. Ob. Cit. p. 259.

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construye un título ejecutivo; pues, es principio que no podamos entrar a la ejecución sin título, se dice “nulla executio sine título”, pero lograr éste cuesta mucho más tiempo, esfuerzo y dinero, en cambio, en el procedimiento monitorio la creación del título ejecutivo se realiza de forma más expeditiva. 5. La técnica para lograr la finalidad del procedimiento monitorio, consiste en lo que se conoce como la inversión en la iniciativa del contradictorio, pues, la finalidad de llegar con celeridad a la creación de un título ejecutivo se alcanza de este modo desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado. “Es decir: se deja en manos de quien, por definición, tiene interés en combatir el fundamento de la pretensión del acreedor (esto es, en manos del deudor), el juicio sobre la oportunidad de abrir el contradictorio, de modo que, si no opone nada frente a la misma, se sobreentiende que “quien calla otorga” y, consecuentemente, que puede obviarse sin más, el trámite de contestación y de prueba”25. 6. Muy relacionado a este último punto observamos que el proceso monitorio supone el quebrantamiento o la inversión del principio procesal tradicional de los procesos cognitivos conforme al que el silencio del demandado, al ser emplazado, representa el mero incumplimiento de una carga, pero del mismo no se podía deducir ni el allanamiento, ni la conformidad del demandado con los hechos que sustentan la pretensión del actor, en el sentido que tiene que existir un pronunciamiento expreso del demandado al respecto. En el monitorio, el simple silencio, la no contestación (oposición) implica la conformidad con el derecho del demandante que se reclama. 7. Es un procedimiento reglado a través de un mecanismo de simplificación de etapas, ya que si el requerido no se opone, la causa concluye con la ejecución del auto interlocutorio de pago y si existen excepciones, continua hacía la etapa de audiencia única en la que se resuelve ya sea la ejecución del auto de pago o el rechazo de la demanda. 8. Se trata de un proceso abreviado, pues el deudor es el único que tiene la iniciativa del contradictorio, es decir, el requerido una vez citado decide unilateralmente si da inicio a la etapa de contradicción a través de excepciones, caso contrario el proceso monitorio concluye con el auto

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CORREA DELCASSO, Juan Pablo. Ob. Cit. p. 273.

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interlocutorio con efectos de cosa juzgada y sin que se haya verificado contradicción. 9. El procedimiento monitorio busca tutelar “específicamente deudas dinerarias de baja cuantía”26, es decir el origen de la deuda u obligación no será materia de análisis ni de la traba de la litis, sino una simple enunciación que sea capaz de convencer al juez de su existencia previa, de acuerdo a lo que dispone el artículo 357 del Código Orgánico General de Procesos; por ello es indispensable que la deuda de dinero sea líquida y determinada. 10. Por otra parte, la carga de la prueba y “la contradicción se invierte del actor al demandado”27. Conjuntamente con la demanda, el acreedor se limita a presentar los medios de prueba documental pertinentes con los cuales logre la convicción del juez y la creación del título ejecutivo, hecho lo cual, corresponderá al demandado la oposición para dar inicio al contradictorio, así como la defensa y prueba de las excepciones para lograr el rechazo de la demanda.

OPINION DEL GRUPO: De acuerdo a las características concluimos que el monitorio es un procedimiento reglado a través de un mecanismo de simplificación de etapas, constituye un proceso plenario rápido, es reducida o sumaria, se trata de un proceso abreviado, pues el deudor es el único que tiene la iniciativa del contradictorio, es decir, el requerido una vez citado decide unilateralmente si da inicio a la etapa de contradicción a través de excepciones. 1.6.

LASIFICACION DEL PROCESO MONITORIO: Según Piero Calamandrei28, el proceso monitorio puede ser de dos tipos: puro y documental. 

El proceso Monitorio puro se produce cuando no es preciso aportar junto a la demanda —o petición monitoria— ninguna base documental. Es suficiente para requerir de pago al deudor la mera afirmación de la

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AGUIRRE Guzmán, Vanesa. El procedimiento monitorio en el Código Orgánico General de Procesos: ¿Una vía idónea para el cobro eficaz de las deudas de pequeña cuantía? (Boletín Informativo de la Asociación de Bancos Privados del Ecuador), 5. 27 CORREA Delcasso Juan Pablo. El Proceso Monitorio de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. 40. 28 CALAMANDREI, Piero. El Procedimiento Monitorio. Op. cit., pp. 26-46.

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existencia de una deuda por parte del acreedor; este es el modelo que actualmente se prevé, por ejemplo, en Alemania. 

El proceso monitorio documental, en cambio, se caracteriza por la exigencia de un título documental que normalmente es firmado por el deudor y que además incorpore prima facie la existencia de una deuda; este es el modelo vigente y practicado en España, Francia e Italia.

Otra clasificación atiende al dato de la cuantía en función de la cual puede emplearse el procedimiento monitorio, pudiendo ser así bien limitado o bien ilimitado. 

En el caso del monitorio limitado solo se permite la reclamación judicial de una determinada cantidad dineraria, y suele ser el tipo de juicio monitorio que se recomienda aplicar en los Estados en los que se instaura tal figura procesal por primera vez.

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Por otro lado, encontramos al monitorio ilimitado, mediante el cual se tutela cualquier tipo de reclamación dineraria, sin límite económico alguno. Este tipo es el comúnmente utilizado en los estados en los que existe una amplia tradición de procedimientos monitorios, por lo que es el regulado en la mayoría de estados europeos (Alemania, Francia o Italia).

Esta clasificación, o al menos sus nombres, ha tenido crítica como recuerda Carlos Alberto Colmenares Uribe29, citando a Dante Barrios de Ángelis, así: “Por último, hay otro punto de estudio del monitorio que ha presentado bastante controversia frente a la clasificación que se le ha dado de documental y puro, diferenciando los mismos con base en si el acreedor aporta o no una prueba plena que demuestre una obligación en contra del deudor. La clasificación clásica en documentales y puros no es adecuada; ya que lo típico de los “documentales” es la plena prueba, documental o no, se les podría designar como de plena prueba, o plenos. En tanto que a los “puros” (que sugieren la idea de lo impuro o lo contaminado como opuesto) bien se los podría clasificar de presuncionales, pues su esencia objetiva radica en la presunción legal14 de no oposición’ (mayúscula y cursiva del texto)”.

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NIEVA FENOLL, Jordi et al. El Procedimiento Monitorio en América Latina. Pasado, Presente y Futuro. Op. cit., pp. 122-123.

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En España, según Correa Delcasso30 el proceso monitorio puede ser calificado como mixto, ya que pese a iniciar como un juicio de tipo eminentemente documental, si existe oposición del requerido a la orden de pago, se vuelve ineficaz, tal como sucede con el monitorio puro identificado por Calamandrei, y recién en ese momento se daría paso al proceso ordinario o sumario en función de la cuantía. Con base en la diferenciación doctrinaria y atendiendo a la jurisprudencia española señalada, se podría afirmar que en el Ecuador el proceso monitorio tiene naturaleza especial o mixta, como hemos dicho; atendiendo las dos posibles fases del procedimiento: 1. Declarativo de ejecución, si el requerido o demandado no manifiesta oposición a las pretensiones del acreedor, es decir en la primera fase el juez, una vez declarada la pertinencia del documento como título de crédito contentivo de obligación dineraria, y si no hay contradicción, ejecuta la orden de pago dictada como primer auto interlocutorio, mismo que surte efectos de cosa juzgada. 2. Y, en una segunda fase, con oposición una vez surgida la controversia, el monitorio se transforma en un proceso simplemente declarativo de tipo documental, en donde el juez, vista la oposición del requerido, debe obligatoriamente sustanciarla, calificando las excepciones propuestas y valorando las pruebas aportadas, para finalmente, de ser el caso, rechazar las excepciones, declarar la existencia de la obligación dineraria y disponer la ejecución del mandato de pago o en su defecto, aceptando la oposición, rechazar la pretensión en forma total o parcial. El artículo 357 del Código Orgánico General de Procesos permite concluir que en Ecuador se adoptó el proceso monitorio documental, cuando la norma en su parte pertinente dice: “En cualquiera de los casos, se acompañará el documento que prueba la deuda”, dejando de lado la tendencia alemana del proceso monitorio puro, del que se desprenda al menos en principio un indicio de prueba de la obligación,

OPINIÓN DEL GRUPO: Nosotros en el grupo hemos analizado estas clasificaciones y concluimos que el proceso monitorio se adapta de acuerdo a cada legislación que la acoge, dejando de lado la tendencia alemana del proceso 30

DELCASSO CORREA, Juan Pablo. El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Revista Jurídica Galega. Recuperado de: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf (septiembre 1 de 2014).

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monitorio puro pues, si no existe documento adjunto a la demanda el juez debería rechazar la demanda monitoria, al no haber alcanzado la plena convicción de la existencia de obligación dineraria que le permita la creación del título ejecutivo.

1.7.

LOS SUJETOS PROCESALES DEL PROCESO MONITORIO

a) Partes procesales Aun cuando la designación de las partes procesales en el proceso monitorio no juegue un rol importante, al menos exterioriza la naturaleza y los lineamientos básicos que ha querido darle el legislador. Así si las partes se designan actor y demandado debiendo haber una demanda, resulta claro que se refiere a un proceso monitorio estructurado como introductorio a uno conocimiento y con algún resabio de contradictorio. Si las partes se designan “acreedor-deudor o ejecutante-ejecutado”, se hace referencia a un proceso monitorio que seguramente es parte introductoria y apéndice de la ejecución. La designación más aceptable es la de requirente y requerido o peticionante y peticionado. No es un proceso contradictorio y se procura un aviso u orden de pago sin contradictorio. Esto para la consecución del cumplimiento de la prestación y en su defecto una sentencia ejecutiva por la inactividad del requerido sin que se prevean etapas como la probatoria no sólo innecesaria y ajena, sino, además, un óbice para el funcionamiento de este tipo de proceso.31 b) Órganos procesales Con relación a los órganos que intervienen en el proceso monitorio dos temas son relevantes. Primero la competencia funcional (órgano jurisdiccional judicial, dependiente o administrativo) y segundo la competencia territorial, por ante cuál órgano se debe interponer la petición o demanda monitoria. En ambos interrogantes no existe uniformidad en los países de la EU. En España son competentes los juzgados de primera instancia (igualmente en Italia, Francia, Luxemburgo, Grecia y Bélgica) del lugar del domicilio del deudor. En Alemania (en forma similar en Austria, Finlandia, Suecia, Portugal e Inglaterra con el Master) contrariamente tiene competencia funcional el Rechtspfleger (una especie de secretario judicial con competencias delegadas) funcionalmente competente a cargo íntegro 31

Ver al respecto López Sánchez, J., op. cit., p. 135; en relación a la designación de las partes en el proceso ejecutivo español ver Gathmann, A., Spanisches Zwangsvollstreckungsrecht, Mohr, Frankfurt a. Main, 1997, con el análisis de la LEJ antes de la reforma con la NLEC, p. 18, 40.

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del proceso monitorio que depende de un juzgado de primera instancia. En Finlandia y Portugal sólo en casos de extrema gravedad en transferible a un juez. Alemania es el único país donde es territorialmente competente el juzgado del domicilio del peticionario. En el resto de los países mencionados para resguardo del derecho de defensa del requerido, es competente el tribunal de su domicilio.32 Una alternativa discutida en torno al LV y aceptable es la combinación de ambas posibilidades dejándolo a opción del requirente. c) Asistencia letrada obligatoria o facultativa Un rol importante juega la asistencia letrada en el proceso monitorio, tema que es regulado de manera diferente en los países de la EU. En algunos es obligatoria, como en Italia y Bélgica, mientras que en Luxemburgo, Finlandia, Francia, Portugal y Suecia es facultativa. Ni para el requirente ni para el requerido existe la carga de asistencia letrada. En Grecia, aun cuando la regla es la obligatoriedad, la práctica ha conducido al desuetudo. En España es obligatorio para ambas partes, cuando así lo determinan las normas del proceso ordinario. Un sistema intermedio tiene Austria y Alemania, donde no hay obligación de asistencia letrada, salvo que la pretensión exceda de determinado monto.33

1.8.

ÁMBITO DE APLICACIÓN El proceso monitorio no está abierto a cualquier derecho de crédito imaginable, de ahí que el legislador haya limitado el ámbito de aplicación del proceso monitorio únicamente a los derechos de crédito que representen una deuda dineraria de mínima cuantía en tanto sea líquida, determinada, vencida y exigible, y que además ha de acreditarse mediante algún tipo de documento, sin importar la informalidad que presenten, asegurándose con esto que todos los títulos crediticios que no tengan acceso directo al proceso de ejecución por títulos no jurisdiccionales ni arbitrales merezcan, en términos procesales, un tratamiento más o menos equiparable a estos últimos.

32

En realidad la práctica en Alemania ha demostrado que en nada se menoscaba el derecho de defensa del requerido, ya que a la orden de pago le basta con oponerse (teniendo dos oportunidades) sin necesidad de fundar su “no” y con un simple formulario preimpreso. 33 En relación a la Reforma 2002 y el proceso monitorio austríaco ver Kodek, G., “Der und neue Formen der Informationstechnik”, ZZP, vol. 111, 2002, p. 445 y ss.; Comp. LV ( COM (2002) 746), p. 46.

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OPINIÓN DEL GRUPO: Nosotros creemos que el proceso monitorio solo procede por derechos de crédito que representen una deuda dineraria representada en documento fehaciente y debidamente acreditado. CAPITULO II EL PROCESO MONITORIO Y EL DEBIDO PROCESO El proceso monitorio no escapa a las discusiones académicas y tal vez la más importante es la que se refiere a la llamada inversión del contradictorio. Uno de los principios fundamentales del derecho procesal, que contiene su misma esencia, es el debido proceso, y uno de sus elementos es el principio de contradicción, según el cual nadie puede ser vencido sin ser oído, es decir, antes de que el juez dicte la sentencia, las partes, especialmente el demandado, ha debido tener la oportunidad de defenderse de la pretensión. Sobre la inversión del contradictorio, Joan Picó I Junoy34 dice: “Se caracteriza por la inversión del contradictorio, pues éste existe sólo en la medida en que haya oposición del deudor, en cuyo caso, obliga al actor a interponer una demanda”, mientras Carlos Alberto Colmenares Uribe35 considera que no hay inversión del contradictorio, sino “inversión de la iniciativa de la controversia”. Con el proceso monitorio el principio de contradicción pareciera desconocerse, pues si el demandante inicia el proceso recibiendo la razón del juez, pareciera que nada puede hacer el demandado. Sin embargo, esto no es así, pues el demandado tiene la oportunidad de oponerse a la pretensión, lo cual garantiza el principio de contradicción, y si no lo ejerce será una conducta consciente pasiva de silencio que llevará a la sentencia. Lo que sí hay en el proceso monitorio es una alteración de las etapas del clásico procedimiento ordinario por supresión de algunas, especialmente las de pruebas y alegatos, pero si el demandado se opone, el proceso monitorio termina e inicia el proceso de conocimiento. Más garantía para el demandado, imposible. Álvaro Pérez Ragone36 dice “El derecho de defensa se garantiza brindándole oportunidad para ser oído y oponerse”, lo que se hace efectivo con la 34

PICÓ I JUNOY, Joan. El Proceso Monitorio. Una Visión española y europea Pensando en Colombia. En: Memorias XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Cartagena de Indias, 2012. p. 1024. 35 NIEVA FENOLL, Jordi et al. El Procedimiento Monitorio en América Latina. Pasado, Presente y Futuro. Op. cit., p. 127. 36 PÉREZ RAGONE, Álvaro J. “En torno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales”. Revista de derecho (Valdivia), 19 (1), 2006, pp. 205-235.

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notificación al demandado, pero una notificación fuera de toda duda, como considera Juan Pablo Correa Delcasso37: “Como afirmáramos en múltiples ocasiones, la notificación del mandato o requerimiento de pago constituye la auténtica columna vertebral del proceso monitorio, en la cual descansa la entera legitimidad de todas las actuaciones posteriores que vayan a realizarse en el mismo”. En Colombia, como dice Carlos Alberto Colmenares Uribe38, “En este procedimiento está prohibido el emplazamiento y la designación de curador ad litem” y “Los fundamentos para que la notificación del requerimiento de pago no pueda hacerse por aviso o se surta el emplazamiento y se designe curador ad litem estriban en el sencillo pero poderoso argumento que el silencio del deudor conduce necesariamente al nacimiento del título ejecutivo con efecto de cosa juzgada”. OPINIÓN DEL GRUPO: Consideramos que el debido proceso en el monitorio debe ser un instrumento válido de legalidad para garantizar un debido proceso respetando el derecho de defensa, el contradictorio y el ejercicio pleno de los derechos a fin de garantizar la igualdad procesal.

2.1.

ETAPAS DEL PROCESO MONITORIO

Al respecto de este tema, debemos también hacer un análisis exhaustivo para poder entender las diferentes etapas del proceso monitorio. Al ser un proceso especial, que, como dijimos brevemente, invierte la fase contradictoria, la estructura monitoria cambia totalmente las etapas del proceso ordinario, tal y como la conocemos. El proceso monitorio tiene una técnica específica denominada “la inversión del contradictorio”, la misma, obliga al deudor de la obligación a oponerse a la demanda, y demostrar de manera motivada o documentada la no existencia de la deuda; si el deudor permanece en silencio, o inactivo, esto supone la inmediata constitución de un título de ejecución. Asa lo define Correa39, al proceso monitorio de la siguiente manera:

37

CORREA DELCASSO, Juan pablo. “Comentarios a la Propuesta de Reglamento por el que se Establece Un Proceso Monitorio Europeo”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año V, núm. 7, 2005. p. 53. 38 NIEVA FENOLL, Jordi et al. El Procedimiento Monitorio en América Latina. Pasado, Presente y Futuro. Op. cit., pp. 148-149. 39 Correa, 1998, p. 272

23

“El proceso monitorio constituye un proceso plenario rápido, no solo porque la cognición, cuando existe, es, en un primer momento, reducida o sumaria, sino también porque la inversión de la iniciativa del contradictorio que se verifica en el mismo conduce, la mayoría de las veces, a una estructura procedimental reducida”. En definitiva, se desplaza el contradictorio del juicio al demandado, quien es responsable de formular la oposición para interrumpir la sentencia monitoria ya emitida por el juez; de no hacerlo los efectos jurídicos de la sentencia se ejecutaran. Además como señalamos previamente, todo proceso goza del principio del contradictorio, que permite garantizar la igualdad procesal; es decir, que en todo proceso las gestiones o pruebas podrán ser inmediatamente contradichas o respondidas por la contraparte. En el proceso monitorio, es justamente la inversión del contradictorio lo que le permite responder a la finalidad y al objetivo del mismo. Calamandrei40, manifiesta que: “La inversión de la iniciativa del contradictorio del actor al deudor permite al proceso monitorio alcanzar su finalidad, y llegar con celeridad a la creación del título ejecutivo”. Por su parte Calvihno41 sostiene que: “La sentencia monitoria se dictara como consecuencia directa de la petición del requirente y por ende sin oír al requerido. Éste, para tener la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, solo puede atacarla dando comienzo al contradictorio. Se sostiene que, Justamente, al combinarse la inactividad del deudor – su silencio- con la actividad del acreedor – su afirmación- se conforma la base lógica y jurídica de esta figura”. OPINION DEL GRUPO: Concluimos que las etapas de este proceso se basa en la inversión del contradictorio”, la misma que obliga al deudor de la obligación a oponerse a la demanda, y demostrar de manera motivada la no existencia de la deuda; es un proceso plenario rápido, es justamente la inversión del contradictorio lo que le permite responder a la finalidad y al objetivo del mismo.

40 41

Calamandrei, 1946, p. 24-25 Calvihno G, 1996, p. 65

24

2.2.

DERECHOS CUYA SATISFACCIÓN PUEDE RECLAMARSE A TRAVÉS DEL PROCESO MONITORIO

A través del proceso monitorio sólo se puede reclamar la satisfacción de un derecho de "crédito", es decir, el derecho a que el deudor cumpla una determinada prestación42. Pero las distintas legislaciones han admitido el proceso monitorio para la satisfacción de determinados créditos, como se indica a continuación. 

Debe tratarse de un crédito líquido y exigible

A través del proceso monitorio sólo se puede reclamar la satisfacción de un crédito líquido y exigible. Un crédito es líquido cuando su monto se advierte con precisión, o cuando basta una simple operación matemática para conocerlo (alude al quantum); y exigible, cuando no está sujeto a plazo, condición no cumplida, o contraprestación a cargo del ejecutante (se refiere al cuándo)43. 

Naturaleza del crédito

La mayoría de las legislaciones (como la austríaca y la alemana) admiten que a través del proceso monitorio se pueda reclamar el cumplimiento de una obligación de dar una suma de dinero, o de dar una determinada cantidad de cosas fungibles. Excluyen, en consecuencia, las obligaciones de hacer, de no hacer, y las de dar cosas que no sean dinero o fungibles (como sería el caso de inmuebles)44. Otras legislaciones amplían el espectro, y así, por ejemplo el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dice que el "proceso de estructura monitoria se aplicaré en los casos especialmente previstos por la ley y además en los siguientes procesos: 1) ejecutivos; 2) desahucio o desalojos; 42

PONZ, Manuel Alberto: "El Proceso Monitorio", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XIX, n° 40, pág. 233 y ss., específicamente págs. 278. 43 CALAMANDREI, Piero: "El Procedimiento Monitorio", traducción de Santiago Sentís Melendo, Bs. As., Edit. Bibliográfica Argentina, 1946, pág. 104. 44 PONZ, Manuel Alberto: "El Proceso Monitorio", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XIX, N° 40, pág. 233 y ss., específicamente págs. 271, 272, 279; Rosenberg, Leo: "Tratado de Derecho Procesal Civil", traducción de Ángela Romera Vera, Bs. As., EJEA, tomo II, 1955, pág. 529.

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3) entrega de la cosa; 4) entrega efectiva de la herencia; 5) Resolución por falta de pago o escrituración judicial de promesas inscriptas en los respectivos registros (compra-venta de inmueble o de establecimiento o de empresa comercial o de unidad en propiedad horizontal)".

Manuel Hernández y Eduardo Fernández proponen que las bondades del procedimiento monitorio documental, además de las obligaciones de entregar sumas de dinero, se extienda a la entrega de cosas muebles; división de condominio; restitución de las cosas dadas en comodato, desalojos, entrega efectiva de la herencia, obligación de escriturar, y otras que -a criterio del juzgador- cumpliendo con ciertos requisitos, hagan viable la rápida actuación de la justicia45. 

Supuestos taxativos o no

Las legislaciones pueden señalar en forma taxativa los supuestos en que puede utilizarse la vía del proceso monitorio (p. ej., para obtener la satisfacción de obligaciones de dar sumas de dinero o de cosas fungibles; de dar determinadas cosas, etc.), o también pueden dejar abierta la posibilidad que el juez admita tal vía en otros casos en que considere factible y conveniente46. 

Monto del crédito

Algunas legislaciones admiten a través del proceso monitorio el cobro de créditos hasta un monto o valor determinado (p. ej., Austria)48. Otras, en cambio, no contienen tal limitación (p. ej., la alemana)47.

45

Hernández, Manuel y Fernández, Eduardo A.: "Procedimiento Monitorio", E.D. 174.-1128, ap. 6 Así, Hernández y Fernández proponen que las bondades, aparte de los supuestos de entregas de sumas de dinero, o de cosas muebles, de división de condominio, de restitución de las cosas dadas en comodato, desalojos, entrega efectiva de la herencia y obligación de escriturar, se extiendan también a otros casos que -a criterio del juzgador- cumpliendo con ciertos requisitos, hagan viable la rápida actuación de la justicia (Hernández, Manuel y Fernández, Eduardo A.: "Procedimiento monitorio", E.D. 174-1128, ap. 6 y 7). 47 Ponz, Manuel Alberto: "El Proceso Monitorio", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año XIX, n° 40, pág. 233 y ss., específicamente págs. 270, 273. Conf. Calamandrei, Piero: "El Procedimiento Monitorio", traducción de Santiago Sentís Melendo, Bs. As., Edit. Bibliográfica Argentina, 1946, pág. 118. 46

26



Prueba del crédito

Tal constituye un presupuesto especial del proceso monitorio documental; pero no del proceso monitorio puro, que resulta admisible frente a la sola afirmación no probada del acreedor.

2.3.

EL PROCESO MONITORIO EN EL PERÚ

La idea original de un proceso monitorio es que éste se crea para conseguir una protección rápida y eficaz de los acreedores de esos créditos líquidos dinerarios frente a sus deudores que no han pagado por la razón que fuere, de prestaciones y cuantías justificadas debidamente en determinados documentos, que la ley enumera. Cosa curiosa, en el Perú no se regula el procedimiento monitorio, por lo que no puede ser aplicado por ningún juez, ni siquiera valiéndose del método de la integración jurídica. Pero, la Ley Nº 28457 que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial contiene la técnica de la inversión del contradictorio propia del proceso monitorio48. Podemos de ello obtener dos conclusiones; primero, observar la demanda social que dicha ley ha generado y los beneficios obtenidos; y segundo, que el legislador ha regulado esta materia en un proceso, mediante este tipo de técnica, porque se asienta sobre la base de un procedimiento científico 99.99% seguro. Entonces se presenta la duda sobre la conveniencia o no de su regulación en el Perú. Se sostiene, por un lado, quienes piden una regulación limitada en base a estas razones: “No dudamos de la utilidad de este procedimiento, pues como hemos visto permite dotar de eficacia ejecutiva a aquellos títulos que no aparejan ejecución. Sin embargo, de acuerdo a la experiencia en el derecho comparado, el acogimiento de este tipo de procedimiento supone que el número de oposiciones o embargos sea sustancialmente menor que el número de mandatos de pago dictados, caso contrario la implantación del procedimiento monitorio se convertiría en un despropósito”49 y se añade: “Sin embargo en el Perú, donde el índice de morosidad crediticia es muy alto, sumado a la evidente ausencia de una cultura de pago, nos lleva a inferir que 48

“Artículo 1º.- Demanda y Juez competente. Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad” 49 PRADO BRINGAS. Ob. Cit. p. 264.

27

el porcentaje de oposiciones no se asemejará a los porcentajes existentes en Europa, poniendo en peligro la finalidad que busca la técnica monitoria, haciendo del procedimiento el punto de partida a la cognición antes que a la ejecución”50 pese a ello, se propone la incorporación legislativa del procedimiento monitorio “…Pero circunscrito a determinados supuestos que, si bien, restringen el espectro monitorio, buscan la evolución responsable mesurada, no desesperada, ni renegada del proceso peruano, el cual se deberá nutrir de sus propias experiencias para el cambio, y no caer en el viejo uso de la ley importada.”51 El día 15 de enero del año 2010 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Nueva Ley Procesal del Trabajo, que se supone es una norma procesal de avanzada. Pero no vemos en dicha norma la regulación del procedimiento monitorio, como por ejemplo si se encuentra establecido en un país muy cercano a nosotros como Chile52. Si éste procedimiento hubiese sido regulado en la ley laboral, incluso por nuestra nueva ley, el caso real relatado no hubiera sufrido tantas vicisitudes para su resolución. Por nuestra parte abogamos por su regulación. Somos conscientes de la reiterada práctica con mala fe que realizan las partes en el proceso, de cualquier lado, desapareciendo de la dirección domiciliaria, apareciendo días antes del momento de la ejecución alegando no haber sido notificada, poniendo trabas al proceso, ocasionando demoras. Por otro lado, tenemos un proceso ejecutivo sin posibilidad de ulterior cuestionamiento, con un contradictorio muy limitado. Parece que el legislador se hubiera quedado en la mitad del camino, optó por un proceso ejecutivo sin muchas garantías para hacerlo efectivo, pero no logró su objetivo por los males endémicos del litigante nacional. Frente a esta práctica sucia y maliciosa, proponemos una solución drástica pero justa, el procedimiento monitorio documental, con posibilidad de posterior cognición. OPINIÓN DEL GRUPO: En el Perú no se regula el procedimiento monitorio, por lo que no puede ser aplicado por ningún juez, ni siquiera valiéndose del método de la integración jurídica no dudamos de la utilidad de este procedimiento, pues como hemos visto permite dotar de eficacia ejecutiva a aquellos títulos que no aparejan ejecución.

50

Ibíd PRADO BRINGAS. Ob. Cit. p. 265. 52 Sobre el particular confrontar PEREIRA LAGOS, Rafael Agustín. El Procedimiento Monitorio Laboral en Chile. Consulta 15 de junio del 2011. 51

28

2.4.

RAZONES CONSTITUCIONALES DE LA TUTELA MONITORIA EN EL PERÚ

La formulación especial de la tutela monitoria ha implicado controversia respecto de su posible incompatibilidad con la constitución y, específicamente en este caso, con los principios procesales que optimiza la constitución53. Por ello es de suma importancia que se dilucide si en términos abstractos la formulación legal de la tutela monitoria en el Perú implicaría la contravención a la Constitución del 93.

Panorama General de la Constitucionalización del Proceso: La constitucionalización del Derecho tiene mayor incidencia a partir de la segunda mitad del siglo XX. Producto de los «actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad»54 cometidos en la Segunda Guerra Mundial, se reformula la visión que tiene el Estado de la sociedad y trae como consecuencia el cambio de eje del Derecho, es decir, de la posición central de la propiedad en el ordenamiento jurídico a la posición central del ser humano. Lo cual se puede evidenciar con la relevancia fortalecida que asume la dignidad humana y su formulación en diversas Cartas internacionales55. Entre sus principales consecuencias se puede mencionar a las siguientes: i.

Se ejerce un cambio de una constitución que solo limita el poder estatal a una constitución que impone determinada actuación del Estado.

ii.

Se ejerce un cambio del carácter vinculante de la Constitución, es decir, de «disposiciones programáticas» se transita a normas constitucionales de carácter aplicable y vinculante.

iii.

Se instituye la interpretación conforme la ley que implica que en caso de varias interpretaciones de una ley, se debe de aplicar aquella que esté en relación más estrecha con la Constitución.

iv.

Se le otorga mayor relevancia al juez, antes que al legislador, como guardián de la Constitución

53

Algunos de ellos con expresión literal en la Constitución vigente y otros que encuentran arraigo en la jurisprudencia, Código Procesal Civil, entre otros. 54 Declaración Universal de Derechos Humanos, Preámbulo, Párrafo 2. 55 La Declaración Universal de Derechos Humanos expresa en su artículo 1 que «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos».

29

En el caso de nuestro ordenamiento jurídico, se resalta la configuración del artículo 51 de nuestra Constitución del 93 que expresa: «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente [...]». Lo cual evidencia la supremacía y el carácter vinculante de las disposiciones que emana la Constitución en su interior respecto del resto del ordenamiento jurídico. Así mismo, se puede evidenciar la postura de nuestra Constitución vigente al analizar la Constitución del 29 de marzo de 1933 (en adelante, C33). Al contrastar el artículo 1 de la C3356 con el de la C9357, notamos la perspectiva de la C33 a la sociedad como cúmulo de sujetos58, mientras que la C93 hace relevancia al valor de cada persona considerada en su individualidad. Finalmente, cabe enfocar la constitucionalización del proceso como remanente de la constitucionalización del derecho.

¿ES POSIBLE LA IMPLEMENTACIÓN DEL MONITORIO EN EL ACTUAL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO? 1. Razones normativas Nuestro ordenamiento peruano cuenta con la ayuda del proceso ejecutivo para resolver un conflicto de intereses que tiene como objetivo procurar al acreedor o hacer efectivo ese derecho que el deudor no le procuró en su momento59. Ahora bien, se dice que no puede existir proceso ejecutivo sin título (ejecutivo preestablecido como tal en nuestro ordenamiento) que lo respalde, ya que a este se le considera como un elemento necesario para la iniciación y continuación del proceso. Fácticamente, debemos añadir que nuestro ordenamiento no solo prevé la entrega de un título para la iniciación del proceso ejecutivo, sino además de ciertos requisitos formales que obligan su cumplimiento para la iniciación de un juicio ejecutivo. Es así que el control jurisdiccional al momento de realizar la ejecución ha de ser 56

«El Perú es República democrática. El Poder del Estado emana del pueblo, y se ejerce por los funcionarios con las limitaciones que la Constitución y las leyes establecen. 57 «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.» 58 Lo cual se puede evidenciar con similitud en su artículo 23 que reza de la siguiente manera: «La Constitución y las leyes protegen y obligan igualmente a todos los habitantes de la República.» Y de este artículo cabe resaltar la falta de precisión de la diferencia en la fuerza normativa entre las disposiciones de la C33 y las demás leyes. 59 Acerca de la finalidad del proceso peruano, véase nuestro Código Procesal Civil. Artículo III del Título Preliminar que lo señala expresamente.

30

absolutamente riguroso con el cumplimiento de estos formalismos, puesto que de no concurrir no se constituirá título de ejecución y mucho menos se abrirán posibilidades de su tramitación y posible ejecución. Es así que, desde nuestro punto de vista, no solo en el Perú se ve que la gran mayoría del crédito se ve excluido de manera directa por el mismo proceso que podría significar la resolución de su conflicto, lo cual aleja de manera significante un avance del modelo tradicional de tutela de crédito en nuestra sociedad, sino que además es un problema reincidente a nivel iberoamericano. En vista de ello, existen dos procesos de los cuales nos podemos servir para llegar de manera efectiva a la ejecución de nuestra acreencia y esos son el proceso sumario (proceso ya implementado en nuestro país) y procedimiento monitorio (el cual hemos desarrollado en el presente texto), este último es un proceso por el cual, luego de la exitosa aplicación en España, países como Brasil, Uruguay, Argentina, Colombia y otros han intentado implementar en su ordenamiento. 2.5.

Implementación del Proceso Monitorio en nuestro ordenamiento: Antes de implementar normativamente una nueva institución jurídica, es importante tener en cuenta que entre la nueva institución y nuestra realidad jurídico-social debe existir justificación doctrinaria y también constitucional que lo respalde, a fin de salvaguardar su validez jurídica y aceptación social. Como ya se ha analizado en el primer apartado de este trabajo al ser sometido - el proceso monitorio - a un test de constitucionalidad en el cual el resultado ha sido positivo, según nuestro ordenamiento vigente y bajo las leyes aplicables, una posible implementación del proceso monitorio sería concordante con nuestros principios constitucionales y no se afectaría de manera drástica los derechos de las partes. Ahora bien, con respecto a la justificación doctrinaria, en nuestro país y sobre nuestra realidad y problemas no existe una vasta producción jurídica que evidencie los problemas que se suscitarían con la implementación del procedimiento monitorio. Pero, lo que si podemos aportar es una análisis sistemático de todos aquellos problemas que nuestra doctrina encuentra en el tradicional proceso ejecutivo y al contrastarlo con el procedimiento monitorio poder evidenciar qué pros y contras podrían suscitarse en su posible implementación en miras a la reforma del Código Procesal Civil.

31

Primero, un dato curioso que nos revela la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal60 es que, bajo su óptica y en el marco del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica61, nuestro país está incluido como uno de los países iberoamericanos que ya cuentan con proceso monitorio. ¿Y cómo es eso? Pues bien, según el estudio del autor, el proceso monitorio no tendría el solo fin de crear títulos ejecutivos, como en el caso peruano, que en el año 2005 con la promulgación de la Ley 2845762, «Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial», se le considera haber adoptado un proceso monitorio con fin filial, de naturaleza declarativo y de tipo puro. En este caso, la demanda se interpone ante un juez de paz letrado, esta puede ser interpuesta por quien tenga legítimo interés de obtener una declaración de paternidad, la acción del juez será expedir una resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición en el plazo de 10 días de su notificación valida, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. Ahora bien, si es que se realiza oposición y esta no es resuelta según los intereses del emplazado, este puede aún formular apelación en el plazo de tres días después de promulgada la declaración judicial de filiación. Esta apelación deberá ser resuelta por un juez de familia en el plazo no mayor de 10 días. Es interesante saber que el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal considera este proceso como un procedimiento monitorio solo que con un fin distinto al que la mayoría de la doctrina le tenía previsto y que al parecer viene dando buenos resultados en la materia al que fue regulado, claro, luego de presentar una ligera modificación en quién asumiría el costo de la prueba de ADN, ya que, en un inicio era la parte demandante -- la madre por lo general-- y ahora es la parte demandada quien corre con los gastos en esta parte del proceso. Ahora sí, que tan problemático sería si es que nuestro ordenamiento jurídico implementa un proceso monitorio con el fin de expedir títulos ejecutivos, lejos de la problemática económica —que será tratada en el siguiente apartado— y regresando a la justificación doctrinaria que exige el trasplante de un nuevo instituto jurídico en nuestro ordenamiento, en base

60

QUINTERO PÉREZ, Magda I. y BONETT ORTIZ, Samir (2014). «El proceso monitorio. Tendencia del Derecho Procesal Iberoamericano». Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal N° 40, p. 352 61 Del año 1988, adoptado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que estableció dentro de los procesos de conocimiento un proceso al que denominó proceso de estructura monitoria (art. 311 al 316). 62 Promulgada el 7 de enero de 2005.

32

al análisis de la tutela jurisdiccional del crédito que realizamos anteriormente, debemos concluir que: -

Dentro de nuestro análisis consideramos al fenómeno del monitorio como un procedimiento de naturaleza especial, más alejado de los procesos convencionales (declarativo y ejecutivo) con el fin de crear títulos ejecutivos, pero sin la calidad de cosa juzgada la cual debe realizarse ante un juez de primera instancia.

-

Dentro de las etapas de este procedimiento se pueden establecer dos muy bien marcadas: 1) interposición de la demanda y la inmediata resolución del juez y 2) notificación del requerimiento de pago y plazo para oposición. En estas dos etapas lo importante es hacer notar la inmediatez del procedimiento, para ello se sabe que el plazo para que el juez resuelva la pretensión normalmente no es más 20 días. Esta decisión debe ser notificada de manera debida ante el emplazado y el juez debe verificar63 su notificación y emplazamiento para que, con la garantía de que el requerido ha sido bien notificado y tiene conocimiento pleno del proceso que se le lleva en su contra, pueda formular oposición, para la cual debería tener un plazo entre 20 y 30 días hábiles64. La determinación de plazos no muy extensos es clave para poder asegurar la rapidez de un procedimiento que alega ser rápido y efectivo.

-

En vista de la increíble carga procesal que nuestros jueces tienen hasta al momento, y además, de la increíble odisea ante la que se enfrentan algunos demandantes al iniciar un proceso de ejecución, es necesario no hacerse de la vista gorda ante una tendencia que sigue avanzando y avasallando a otros procesos largos y tediosos. La necesidad existe; en nuestro país se tienen los recursos y el momento preciso para ser parte de esta tendencia acertada que vienen aplicando los países iberoamericanos y que está dando frutos, es necesario darle la atención debida a esta reforma y, con la iniciativa adecuada, se pueden ir puliendo esos detalles y cabos sueltos para que se ajuste de manera adecuada y efectiva en nuestra normativa nacional con el fin de lograr

63

Consideramos necesario hacer notar que es el juez —y no el secretario judicial— quien debe ser el principal actor de esta función jurisdiccional, al despachar la demanda y verificar los presupuestos procesales de un debido proceso, entre otros la debida notificación y emplazamiento del demandando. 64 Los plazos para oponerse varían en la doctrina comparada, según sean fijos (no mayor de dos semanas) y variables (fijado por el órgano jurisdiccional). Dentro de los fijos encontramos a Finlandia, Alemania, Grecia, Bélgica, Luxemburgo, 15 días en Portugal, y, 20 en España; y de los flexibles como el caso de 40 días en Italia, no más de 10 en Suecia (pudiendo ser dos semanas por motivos extraordinarios).

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ese objetivo anhelado en las nuevas tendencias procesales «la tutela judicial efectiva dentro de un plazo razonable». 2.6.

Razones económicas (relevancia del título ejecutivo) De manera general, cuando de derechos de crédito tratamos, como lo refiere la Dra. Ariano Deho, «lo que se busca es hacer efectivos los derechos sustanciales a través del proceso, que no puede consistir en otra cosa que en el procurar que el acreedor consiga aquello que el deudor no le procuró espontáneamente, con lo cual se estaría hablando de la función del proceso de ejecución»65. Sin embargo, tradicionalmente se establece que al proceso de ejecución se debe ingresar para obtener materialmente la satisfacción del interés del acreedor, debiendo poseer este un título ejecutivo. Dicho título viene a ser una condición necesaria para iniciar y proseguir la ejecución. El acreedor de una determinada conducta acude al órgano jurisdiccional pidiendo la tutela de su derecho de crédito, así lo que interpone es una pretensión dirigida a obtener una sentencia que condene al deudor demandado al cumplimiento de su prestación66. Hoy, en nuestro sistema legal, es el legislador el responsable de determinar a qué darle la categoría de título ejecutivo, ya que -como sabemos- por ley se pueden crear títulos ejecutivos (títulos judiciales), pero, cuando se trata de títulos extrajudiciales, el legislador debe establecer clara y coherentemente cuáles son los títulos ejecutivos que considera dentro de este. Nuestro Código Procesal Civil de 1993 clasificaba a los títulos en: i) Ejecutivos y ii) De Ejecución.

65 66

ARIANO DEHO, Eugenia (2003). Problemas del proceso civil. Lima: Jurista Editores, p. 363. Idem p. 364.

34

Posteriormente y a raíz de las modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo N° 1069, se modificó el artículo 688 del Código Procesal Civil, quedando de la siguiente manera67: «Art. 688: Solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes:68 1. 2. 3. 4.

Las resoluciones judiciales firmes; Los laudos arbitrales firmes; Las actas de conciliación de acuerdo a ley; Los títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 5. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia; 6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; 7. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta; 8. El documento privado que contenga transacción extrajudicial; 9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual; 10. El testimonio de escritura pública; 11. Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo».

En razón de que en nuestro país se maneja la figura de títulos ejecutivos judiciales y extrajudiciales, es que nos podemos formular la siguiente pregunta: ¿Si quitáramos a los títulos ejecutivos extrajudiciales de la tutela del crédito, esto significaría que nos quedaríamos únicamente con el largo proceso de conocimiento por el cual se crea sentencia (considerado como el título ejecutivo con mayor certeza y seguridad)? La respuesta es no. Existe otro camino y este es el proceso monitorio, considerado en palabras

67

CASASSA CASANOVA, Sergio (2011). El debido proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero: en busca de un proceso. [Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho Procesal]. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. 68 Art. 668° del CPC [modificado por el artículo único de Decreto Legislativo N.° 1069, del 28/06/2008]. En este artículo se demarcan los títulos ejecutivos que nuestra legislación considera como tal, ya sean judiciales o extrajudiciales.

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de la Dra. Ariano Deho como un « [...] esquema procesal muy antiguo que se encuentra en plena expansión en la legislación comparada»69. Ya el aspecto teórico del monitorio ha sido tratado a profundidad en la parte inicial de este trabajo, por lo que ahora, de manera sintética, ahondaremos en la factibilidad de su aplicación en el Estado peruano, no sin antes, escudriñar un poco en el Derecho comparado. Iniciaremos mencionando a Austria, país que desde 1895 en su Código Procesal Civil tiene previsto el proceso monitorio denominado Mandatsverfahren, que concede al demandado un plazo de cuatro semanas a partir de la notificación personal para recurrir a una resolución de requerimiento. Cerca de 100 años después, en 1994, los jueces austríacos emitieron un total de 857 038 mandatos de pago, cifra que representó el 78 % de los procesos que cursaron en la jurisdicción civil durante ese año, lo que viene a ser un indicador de la gran frecuencia con que se recurre a ese mecanismo»70. Siguiendo esta línea, cabe destacar que el proceso monitorio llega a Latinoamérica hace más de cien años regulado en el artículo 1304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil de la República Oriental del Uruguay71. Lo mencionado, tal como lo refiere Mostajo Barrios se encuentra «Incluido en el Proyecto de Código Procesal Civil para Uruguay de 1945, elaborado por el maestro uruguayo Eduardo Couture, que fue reestructurado en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica en sus artículos 311 al 316 y en el Código General del Proceso de la República Oriental regulado del artículo 351 al 370». De aquí que tuviera brotes en países cercanos al Perú. Por mencionar solo algunos, están Colombia (donde el monitorio encontró un verdadero auge) y Bolivia. Es así que el monitorio, para ellos, es un mecanismo certero en temas crediticios y que cada vez cobra mayor relevancia. Del mismo modo, el Nuevo Código Procesal Civil boliviano en sus artículos del 375° al 396°, incluye el proceso de estructura monitoria que, en primera 69

ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 376 DELCASSO CORREA, Juan Pablo (2000). «El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil». Revista Xuridica Galega n.º 26, pp. 271-294. 71 MOSTAJO BARRIOS, Jorge. Proceso monitorio. p. 4. Recuperado de http://reformaprocesalcivil.org/webcodigocivil/ descargas/procesomonitorio.pdf] 70

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instancia, les permite descongestionar en gran parte la masiva cantidad de procesos en materia civil. Según el artículo 375°.I del referido Código, «el proceso monitorio es el adecuado para tutelar las pretensiones fundadas en la exigencia de pago de una deuda dineraria por cualquier cantidad líquida, determinada y exigible que se encuentre justificada documentalmente»72. Se sabe incluso, que en dicho país, dudaron sobre la constitucionalidad del monitorio; sin embargo, concluyeron que dicho proceso garantiza plenamente el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, al existir una etapa contradictoria abierta por la oposición de excepciones y existir una sentencia definitiva que evalúa los alegatos y pruebas de ambas partes. 2.7.

Proyección valorativa de la implementación del monitorio En principio, teniendo en cuenta que señalamos que el monitorio como «procedimiento extraordinario» es constitucional, comenzaremos esta valoración citando a Ariano, quien de una u otra manera condice con el resultado de este test al indicar que: «Lo atractivo del monitorio está en que ese mandato dictado inaudita altera parte, solo se volverá ejecutivo si es que el intimado al cumplimiento no se opone oportunamente, y de hacerlo, no se restringe en modo alguno sus posibilidades defensivas, únicamente que el proceso se vuelve un normal proceso de cognición plena y definitiva, es decir, estamos ante un esquema procesal «garantista» y «económico» (máxima garantía procesal, mínimo dispendio económico)»73

De esta manera podríamos decir que el monitorio se presenta como una eficaz alternativa para lograr la creación de un título judicial tan certero como lo es, por excelencia, la sentencia producto de un proceso de cognición. Cabe destacar la gran difusión y éxito del monitorio en Europa, nos referimos predominantemente al francés, italiano, alemán y austríaco; sin dejar de lado, la ventana de difusión en la que se ha ido convirtiendo Colombia, que da a la luz del resto de países un testimonio de su gran utilidad. A nuestro sistema jurídico, en razón de ser una alternativa o facultad de tutela jurisdiccional de crédito; por el contrario, esta figura resultaría bastante productiva puesto que, por ejemplo, «[...] podría 72

MOSTAJO BARRIOS, Jorge. Proceso Monitorio. p. 10. Recuperado de http://reformaprocesalcivil.org/webcodigocivil/ descargas/procesomonitorio.pdf] 73 ARIANO DEHO, Eugenia (2003). Problemas del proceso civil. Lima: Jurista Editores, p. 378.

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proceder cuando el acreedor no posea un documento con eficacia ejecutiva, o teniéndola prefiere dotarse de un título judicial rápidamente que excluya la posibilidad de una amplia oposición una vez iniciada ya la ejecución; y que en vez de promover un proceso con contradictorio normal, le deja al demandado la carga de promoverlo». OPINIÓN DEL GRUPO: En el grupo coincidimos en que evidentemente, aplicar este «procedimiento extraordinario» -así denominado por nosotros-, en nuestro país exigiría previamente modificaciones y reajustes a nuestro sistema normativo, ya sea en lo que respecta a notificaciones y el plazo para estas, entre otros.

2.8.

EL PROCESO MONITORIO EN IBEROAMÉRICA

A continuación trataremos de establecer algunos de los aspectos más importantes del proceso monitorio en algunos de los países iberoamericanos (Uruguay, España y Colombia) que lo han adoptado, siguiendo como criterio identificar algunos de los temas que denominamos nociones generales en este estudio, es decir, trataremos de establecer su fin (si solo es crear un título ejecutivo o sirve para otros casos), naturaleza (si se considera un proceso de conocimiento, ejecutivo o especial) y clasificación (si es de plena prueba o presuncional, y documental o puro, en las terminologías de Barrios de Ángelis y Calamandrei, respectivamente). OPINIÓN DEL GRUPO: Existen otras legislaciones donde el proceso monitorio se ha desarrollado ampliamente como en Iberoamérica, donde el desarrollo procesal ha logrado eficaz alternativa para lograr la creación de un título judicial exigible. 2.8.1. CUADRO COMPARATIVO El proceso monitorio ha sido adoptado en Uruguay, Venezuela, Brasil, Argentina (Provincia de La Pampa), España, Perú, Chile, Honduras, Costa Rica, El Salvador y Colombia. En el siguiente cuadro se resumen algunos de los principales aspectos del proceso monitorio en estos países, como la fecha de adopción, fin, naturaleza y clasificación o tipo, código o ley y artículos que lo regulan.

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El proceso monitorio en Iberoamérica Pais

Año

Fin

Naturaleza

Tipo

Código/Ley

Artículos

Uruguay 1998 General Declarativo Documental

Código General del proceso

351-370

Venezuela* 1990 Especial Ejecutivo Documental

Código de procedimiento Civil

640-652

Código de Proceso Civil

1102 A-B-C

Brasil**

1995 Especial Especial Documental

Argentina*** 1999 General Especial Documental Código Procesal Civil y Com… España

2000 Especial Declarativo Documental

Perú****

2005 Filiación Declarativo

Chile***** 2006 Laboral Declarativo

Ley de Enjuiciamiento Civil

812-818

Puro

Ley 28.457 del 7 de enero de 2005

1-5

Puro

Ley 20.087 del 3 de enero de 2006

496-502

Código Procesal Civil

676-685

Honduras 2006 Especial Declarativo Documental

Costa Rica 2007 Especial Declarativo Documental Ley 8624 del 1 de Noviembre de 2007 El Salvador 2008 Especial Especial Documental Colombia 2012 Especial Declarativo

463-470

Puro

1-7

Código Procesal Civil y Com..

489-500

Código General del Proceso

419-421

Fin General: sirve para crear título ejecutivo y otros casos/ Especial: sirve solo para crear título ejecutivo. Tipo: Documental o de plena prueba / Puro o presuncional. *Se llama Procedimiento por Intimación **Se llama Acción Monitoria ***Solo en la Provincia de la Pampa. ****Proceso Monitorio de la Familia (filiación judicial de paternidad extramatrimonial) *****Proceso Monitorio Laboral. Los art. 496-502 son del Código de Trabajo.

2.8.2. EL PROCESO MONITORIO EN EL DERECHO COMPARADO74 Es factible afirmar que esta figura jurídica en cada ordenamiento ha adquirido particularidades propias, con una rápida asimilación, por sus resultados prácticos, en relación con la solución a las controversias dinerarias de una de marera rápida, ágil y eficaz, y de ello dan cuenta los países siguientes:

2.8.3. PROCEDIMIENTO MONITORIO ALEMÁN Alemania incorpora esta figura en el Código Civil del 30 de enero de 1877, de ahí sufre variantes a lo largo del siglo pasado, constituyendo la 74

file:///C:/Users/01/Downloads/fulltext_stamped.pdf. El Procedimiento Monitorio en la Legislación Comparada y su Conveniente Regulación en Nuestro País.

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principal, la reforma de 1976. Regula un procedimiento monitorio puro quizá el más antiguo de Europa. Sobre el actual proceso monitorio alemán se dice: “A tenor de lo establecido en el artículo 688.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (ZPO), pueden reclamarse a través del proceso monitorio alemán “aquellas pretensiones que tengan por objeto el pago de una determinada cantidad de dinero en moneda nacional” (inclusive letras de cambio, cheques o pagarés: articulo 703 ZPO), siempre y cuando no dependan de alguna contraprestación y la notificación del mandato de pago no deba realizarse por edictos”. Explica BALBUENA TÉBAR: “Actualmente se incoa mediante un escrito que se presenta ante el órgano jurisdiccional – Amtsgerichte- competente en el que se exponen los datos precisos del demandante y demandado, fuero elegido y petición principal y accesoria”75 y continúa: “En el día siguiente laborable se deberá expedir un mandato de pago que contenga el contenido de lo pedido, con la advertencia que el órgano jurisdiccional no ha entrado en el conocimiento de la bondad de lo que se reclama y que si no plantea oposición en dicho plazo, el mandato de pago puede devenir título ejecutivo y consecuentemente ser objeto de ejecución forzada. Al tiempo que se le requiere el pago, se le manifiesta cual será el tribunal competente para formular la oposición. Frente a dicha notificación el deudor tiene tres alternativas: a. Pagar la deuda, dándose por finalizado el trámite; b. Oponerse al mandado de pago, dándose inicio a un proceso ordinario normal; y c. “O bien guardar silencio, en cuyo caso se presume que esta actitud es equiparable a una situación de rebeldía voluntaria, motivo por el cual se dicta por el órgano jurisdiccional un Vollstreckungsbescheid o mandato de pago ejecutivo que la ley (artículo 700 del ZPO) asimila expresamente a una sentencia dictada en rebeldía contra la que cabe, por lo tanto, recurso de audiencia al litigante rebelde76.

75 76

BALBUENA TÉBAR, Rafael I. Ob. Cit. p. 306. CORREA DELCASSO, Juan Pablo. Ob. Cit. p. 277

40

La demanda de tramitación del proceso contencioso puede ser retirada hasta antes del inicio de la fase oral. Si se llega a expedir mandato de ejecución, deberá incluir los gastos del proceso, bien por condena en proceso contradictorio o por no formalizar la oposición en plazo, y éste se equipara a las sentencias en rebeldía ejecutables provisionalmente”77. En 1998 los juzgados y tribunales civiles de Alemania78 emitieron más de ocho millones de requerimientos de pago.

2.8.4. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO ITALIANO Italia se presenta para muchos autores como la cuna del procedimiento monitorio porque se sabe que es el país que mejor recibe la tradición canónica y medieval, pero este procedimiento sólo aparece con notas características italianas recién en 1922, año en que se publica la Ley 1035, que desarrollada por un Decreto signado como 1036, del 24 de julio de 1922, dio origen a lo que se denominó procedimento d`ingiunzioni. Actualmente cuenta con un procedimiento monitorio de tipo documental regulado en los artículos 633 a 656 de su Codice di Procedura Civile. Para conocer su regulación actual volvemos a las enseñanzas de BALBUENA TÉBAR quien indica: “Se inserta dentro de la misma regulación, no sólo los créditos dinerarios derivados de relaciones civiles, sino también los honorarios de abogados y procuradores, oficiales de justicia, gastos de estos procedimientos, depósitos de bienes muebles y reclamación de créditos fungibles (para los que se prevé su cuantificación en la demanda)”79. El trámite consiste: “Con la demanda se presenta la prueba tasada que la misma ley dispone. El juez, después de analizarla, podrá pedir que se complete la prueba, y si considera que lo anexado contiene todos los requisitos legales para su admisión, libra un mandato de pago, que debe notificarse en un plazo de cuarenta días so pena de quedar sin efecto –lo que no impide su reproducción- y que debe contener el mandamiento de pago con la advertencia de que, si no lo hace o no presenta su oposición al mismo en el plazo que le sea otorgado, se procederá a la ejecución 77

BALBUENA TÉBAR, Rafael I. Ob. Cit. p. 306. DELCASSO CORREA, Juan Pablo. El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Revista Jurídica Galega. Recuperado de: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf (septiembre 1 de 2014). 79 BALBUENA TÉBAR, Rafael I. Ob. Cit. p.308 78

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forzosa”80. De haber oposición “….El juicio se tramita conforme a las normas del procedimiento ordinario, en el que se prevé una posible conciliación y la suspensión de la ejecución provisional. Y, algo muy latino, se contempla también la forma en que se puede producir la oposición tardía para el caso de fuerza mayor, irregularidad de la notificación o conocimiento tardío de la demanda”. De no producirse la oportuna oposición “…Se dicta un decreto ejecutivo que es susceptible de impugnación por revocación en determinados casos tasados legalmente”81. 2.8.5. EL PROCESO MONITORIO EUROPEO Durante casi una década se estuvo trabajando en Europa dos instituciones, el titulo ejecutivo europeo y un proceso monitorio europeo uniforme. “Delimitado así el concepto de título ejecutivo europeo a un instrumento por el cual se crea un título ejecutivo cuando existe un crédito no impugnado, obtenido en base a normas mínimas de procedimiento, que permiten la libre circulación en todos los Estados miembros de resoluciones, transacciones comerciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva. Sin que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el estado miembro de ejecución para el reconocimiento y la ejecución”82, este título entra en el umbral del reconocimiento y ejecución de sentencias y títulos extrajudiciales, cosa muy distinta a un procedimiento monitorio. Entonces, se plantea en Europa la creación de un procedimiento monitorio europeo uniforme, destinado a convivir con los restantes procedimientos monitorios nacionales, tanto para reclamaciones de deudas internas como de carácter transfronterizo, y aparece la duda para el ciudadano europeo, pues qué norma debe aplicarse en su país. Nos dice CORREA DELCASSO sobre esta interrogante, que: “…Esta propuesta de reglamento que no afecta en absoluto al derecho de los Estados miembros a mantener sus normas nacionales en paralelo al proceso monitorio europeo, menoscaba mucho menos sus sistemas procesales que una Directiva, ya que ésta exigiría una adaptación de la legislación nacional a las normas dispuestas por dicho instrumento. De hecho, esta técnica legislativa garantiza un nivel mínimo de eficacia en el cobro de deudas no impugnadas (sic), pero permite a los Estados miembros 80

Ibíd Ibíd 82 CORREA DELCASSO, Juan Pablo. “Comentarios a la propuesta de reglamento por el que se establece un proceso monitorio europeo” en Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima: 2006, Nº 9; Palestra Editores S.A.C. p. 71. 81

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que hayan desarrollado un sistema interno más eficiente mantenerlo. En definitiva, los acreedores podrán elegir el procedimiento que consideren más eficaz o más adecuado por ser más accesible, siendo este último criterio de especial relevancia para quienes operan en varios Estados miembros, y evitar asimismo la necesidad de familiarizarse con el Derecho Procesal de cada uno de ellos al existir un proceso monitorio europeo uniforme”83. El 1 de Enero del año 2007, entró en vigor el Reglamento (CE) Nº 1896/ 2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo. 2.8.6. EL PROCESO MONITORIO EN AUSTRIA En Austria desde el año 1895 en el artículo 488 del Código Procesal Civil, está previsto el proceso monitorio denominado “Mandatsverfahren”, que le otorga un plazo de cuatro semanas al demandado para recurrir una resolución de requerimiento, término que se cuenta a partir de la notificación personal. En cuanto a su aplicación, es preciso señalar que en el año 1994, los jueces austriacos emitieron un total de 857.038 mandatos de pago, lo que representó el 78% de los procesos que cursaron en la jurisdicción civil ese año84. En Francia desde 1937 está previsto en el artículo 1405 del Código de Procedimiento Civil el proceso monitorio documental denominado “injenction de payer”, que permite constituir títulos ejecutivos a través de un procedimiento documental simplificado. 2.8.7. EL PROCESO MONITORIO ESPAÑOL En España fue incorporado en el año 1999 a partir de la expedición del artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece un proceso monitorio de tipo documental, a través del cual es posible reclamar pretensiones dinerarias de cualquier cuantía, mediante un procedimiento abreviado que le confiere al deudor un plazo de veinte días para que pague o se oponga al requerimiento. Con relación a la cuantía, es preciso señalar que esta ha aumentado gradualmente según la utilización, pues en un 83

CORREA DELCASSO. Comentarios….Ob. Cit…p. 74. DELCASSO CORREA, Juan Pablo. El proceso monitorio en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Revista Jurídica Galega. Recuperado de: http://rexurga.net/pdf/COL164.pdf (septiembre 1 de 2014). 84

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primer momento se limitó a obligaciones que no superaran treinta mil euros, pero a partir de la Ley 13 de 2009 la cuantía aumentó a doscientos cincuenta mil euros y en el año 2011 se liberó la cuantía para que fuera ilimitada. En el informe sobre los datos de la estadística judicial, el Consejo General del Poder Judicial reportó que durante el año 2011 se tramitaron un total de 811.634 procesos monitorios, de los cuales sólo el 6,2% se transformó en un procedimiento declarativo ordinario. Los 760.500 casos resueltos, no generaron actividad judicial posterior, pues suponen la finalización del procedimiento monitorio, sin transformación en un declarativo; esta cifra constituye el 40,2% de toda la demanda de justicia tramitada por los juzgados y tribunales de la jurisdicción civil85. El Proceso Monitorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española

CAPITLO III DE LOS PROCESOS MONITORIO Y CAMBIARIO. 3.1. DEL PROCESO MONITORIO Artículo 812.- Casos en que procede el proceso monitorio. 1. Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada que no exceda de 250.000 euros, cuando la deuda de esa cantidad se acredite de alguna de las formas siguientes: a) Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica, proveniente del deudor. b) Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor.

85

Situación actual de la Administración de Justicia en España: un análisis desde el Derecho Procesal. Informe sobre los datos de la estadística judicial y los datos generales sobre “panorámica de la Justicia” contenidos en la Memoria del Consejo General del Poder Judicial (Págs 19-20). Referenciado por: Facultad de DerechoUniversidad Autónoma de Madrid. Recuperado de: http://www.lawyerpress.com/news/2013_07/Informe_datos_estad%C3%ADsticos_CGAE_UAM.pdf (septiembre 1 de 2014).

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2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior y cuando se trate de deudas que reúnan los requisitos establecidos en dicho apartado, podrá también acudirse al proceso monitorio, para el pago de tales deudas, en los casos siguientes: a) Cuando, junto al documento en que conste la deuda, se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera. b) Cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago de cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmuebles urbanos. Artículo 813.- Competencia. Será exclusivamente competente para el proceso monitorio el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el Tribunal, salvo que se trate de la reclamación de deuda a que se refiere el número 2 del apartado 2 del artículo 812, en cuyo caso será también competente el Juzgado del lugar en donde se halle la finca, a elección del solicitante. En todo caso, no serán de aplicación las normas sobre sumisión expresa o tácita contenidas en la sección II del capítulo II del Título II del Libro 1. Si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el secretario Judicial sobre el domicilio o residencia, éstas son infructuosas o el deudor es localizado en otro partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente. Artículo 814.- Petición inicial del procedimiento monitorio. 1. El procedimiento monitorio comenzará por petición del acreedor en la que se expresarán la identidad del deudor, el domicilio o domicilios del acreedor y del deudor o el lugar en que residieran o pudieran ser hallados y el origen y cuantía de la deuda, acompañándose el documento o documentos a que se refiere el artículo 812. La petición podrá extenderse en impreso o formulario que facilite la expresión de los extremos a que se refiere el apartado anterior. 2. Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de procurador y abogado. Artículo 815.- Admisión de la petición y requerimiento de pago. 1. Si los documentos aportados con la petición fueran de los previstos en el apartado 2 del artículo 812 o constituyeren un principio de prueba del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en aquélla, el Secretario judicial requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el Tribunal, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. En caso contrario dará

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cuenta al Juez para que resuelva lo que corresponda sobre la admisión a trámite de la petición inicial. El requerimiento se notificará en la forma prevista en el artículo 161 de esta Ley, con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución según lo prevenido en el artículo siguiente. Sólo se admitirá el requerimiento al demandado por medio de edictos en el supuesto regulado en el siguiente apartado de este artículo. 2. En las reclamaciones de deuda a que se refiere el número 2 del apartado 2 del artículo 812, la notificación deberá efectuarse en el domicilio previamente designado por el deudor para las notificaciones y citaciones de toda índole relacionadas con los asuntos de la comunidad de propietarios. Si no se hubiere designado tal domicilio, se intentará la comunicación en el piso o local, y si tampoco pudiere hacerse efectiva de este modo, se le notificará conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la presente Ley.

3.2. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO URUGUAYO Así, por ejemplo, el ordenamiento uruguayo desde 1989 establece un procedimiento monitorio en el artículo 354 del Código General del Proceso, que más que un proceso constituye una especie de medida cautelar (embargo y orden de ejecución inmediata) que se adelanta a petición del acreedor, sin darle noticia al deudor. Por su parte, en Venezuela desde 1990 se implementó el proceso por intimación como categoría especial del proceso ejecutivo, en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil: “Artículo 640. Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.”

3.3. PROCEDIMIENTO MONITORIO EN HONDURAS

En Honduras desde el año 2006 está previsto el proceso monitorio de tipo documental en el artículo 676 del Código Procesal Civil: “Artículo 676.OBJETO. El proceso monitorio será el adecuado para la interposición de pretensiones cuyo fin sea únicamente el pago de una deuda de dinero, vencida y exigible, de cantidad determinada en Lempiras o en moneda extranjera admisible legalmente, hasta un límite de Doscientos Mil Lempiras 46

(L.200, 000.00). Esta referencia al derecho comparado, le permite a la Corte constatar que, no obstante que en el derecho colombiano el proceso por intimación o proceso monitorio aparece como una novedad recientemente incorporada al Código General del Proceso, en otros entornos normativos es una institución longeva, utilizada como procedimiento simplificado para la constitución de títulos de ejecución de manera célere y eficaz.

3.4.

EJEMPLO PRÁCTICO Vamos a narrar un caso hipotético (pero que sucede normalmente) en el que pueda observarse la problemática social y la manera cómo el Derecho resolvería este conflicto, sea mediante el proceso monitorio, sea mediante el proceso ejecutivo. Don Carlos adquiere de su amigo don Enrique el vehículo propiedad de éste, Marca Nissan, Modelo Sentra, de 5 años de antigüedad, cuyo precio es de US $ 8.000 dólares norteamericanos. Ambas partes residen en la ciudad de Lima. Inicialmente, la forma de pago iba a ser al contado pero dada la amistad entre ambos se acuerda un fraccionamiento en cuanto al pago del mismo; de forma que en el momento de la entrega se abone la mitad, esto es, 4,000 dólares, y el resto en dos pagos consecutivos iguales y mensuales de 2,000 dólares, pagaderos en la cuenta de ahorros abierta a nombre del vendedor, en una entidad bancaria, durante los cinco primeros días de cada mes; fórmula de pago que constaría en el contrato de compraventa que ambos firmasen. Lo anterior se documentó a través del correspondiente contrato privado, extendido por duplicado y firmado por ambas partes. Tras el pago puntual de la primera mensualidad y como quiera que el citado vehículo tenía pérdidas de aceite, que se manifestaron antes de vencer el segundo y último pago, llegado el vencimiento de éste y ante la negativa del vendedor de acceder a repararlas, don Carlos no efectuó en tiempo y forma el ingreso de esta última mensualidad (2,000 dólares), creándose entre ambos una situación tensa y con pocas posibilidades de solución. Tras requerir el vendedor a don Carlos el pago de la cantidad aplazada y negándose rotundamente éste a hacerla efectiva, don Enrique se pregunta qué posibilidades tiene de reclamar la deuda judicialmente de la forma más rápida y económica posible, y recurre a un abogado. 1. De estar regulado el procedimiento monitorio, por ejemplo como el modelo español, es propicia la oportunidad de utilizar este procedimiento monitorio, que en principio no necesitaría la intervención de Abogado (y procurador en caso especial ibérico), pudiendo instarlo el propio 47

interesado. Para ello el vendedor don Enrique, podrá llevar a efecto la petición inicial reclamando la deuda ascendente a 2.000 dólares mediante un escrito simple que incluso se encuentra en formatos pre impresos en algunas regiones. 2. De no estar regulado el procedimiento monitorio, como por ejemplo sucede en el Perú, nuestro vendedor puede hacer dos cosas: primero, recurrir a la vía judicial mediante el empleo de la prueba anticipada para darle ejecutoriedad al documento privado y luego recurrir al proceso ejecutivo; y segundo, haber recurrido al Notario Público a fin de elevar la compra venta privada a Escritura Pública con el objeto de recurrir también directamente al proceso ejecutivo. 3. Igualmente vamos a relatar una experiencia personal. Hace ya casi 6 años conocimos de manera causal a un grupo de ex trabajadores de una empresa textil ubicada en la carretera central en el distrito de Ate Vitarte que exportaba sus confecciones a los exigentes mercados europeos y norteamericanos. Ellos celebraban ese día que la empresa les había abonado la integridad de sus beneficios sociales que principalmente incluían su compensación por tiempo de servicios y el pago de vacaciones no gozadas, por haber laborado para la misma por espacio de 5 años. Nos pareció muy curioso el hecho y más aún cuando nos enteramos que durante esos 5 años no habían disfrutado de su periodo vacacional. Recordamos bien lo que ellos nos dijeron, que felizmente la empresa les había reconocido el pago de sus vacaciones, 5 remuneraciones por cada año. Entonces fue cuando revisamos la liquidación practicada por la empresa y advertimos que ésta no se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 23° de la Ley sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo Nº 713, lo que en el acto les referimos a los trabajadores, explicándoles que la liquidación era diminuta, es decir, faltaban conceptos por liquidarse y por ende pagarse a los trabajadores. Evidentemente nos fuimos a discutir la pretensión en un proceso ordinario laboral, que duró exactamente cuatro años y en los cuales la empresa no se presentó al proceso sino sólo hasta el momento de la audiencia respectiva y alegó reiteradas veces que no se debía concepto alguno a los trabajadores. Recordamos que el expediente pasó en más de una ocasión por el perito laboral revisor de planillas. Felizmente todo culmino con el triunfo de los trabajadores, aunque sí mucho tiempo después.

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Visto ambos casos, sobran más palabras, desde la práctica, urge la implementación de un modelo de procedimiento monitorio en el Perú.

CONCLUSIONES El proceso monitorio han permitido constatar de un lado la necesidad de un tipo de proceso de reclamación para obtener la tranquilidad de una obligación de un crédito, pero no es posible para bienes inmuebles. Las obligaciones no deben estar sujetas a condición, ni a término por lo tanto no deberá ser equivalente el termino de exigibilidad a un determinado plazo cumplido, deberá estar sujeta a unas condiciones la cual será demostrativa, como por ejemplo los hechos son una fuente importante la cual serán dos, el plazo a la cual quedo pactada de poder cumplir esa obligación y la condición en que debería cumplirse esa misma obligación. La relación jurídica entre las partes este únicamente circunscrita en el derecho, se trata solamente de darle una efectividad a un crédito. Que tenga como requisito la creación de un título ejecutivo. Cuando se vaya acreditar la deuda podrá hacerlo por un medio documental la cual será puro, será una prueba fundamental la cual la obligación si existió siempre y cuando se encuentren los datos de las partes como acreedor y deudor y estén comprometidos sus datos y la obligación de cada uno, pero lo más importante deberá incluirse las firmas en original ya que con las firmas, cada una de las partes, se obligación a contraer una obligación, este documento prestara demasiada prueba, así mismo dará una solemnidad importante a la obligación que está pendiente y se hará cumplir en el proceso.

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BIBLIOGRAFIAS

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ANEXOS

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PROCESO MONITORIO Latín

CARÁCTERES - Monitorius - Monición

Es un Proceso especial

CLASIFICACION

Es un proceso plenario rápido

Es de carácter eventual que reviste en el mismo la fase de contradicción.

P. Monitorio Puro

P. Monitorio Documental

Monitorio Limitado

Monitorio ilimitado

Intimación, amonestación o advertencia

Proceso de declaración especial en el que el acreedor solicita al juez que requiera al deudor para que pague totalmente o formule oposición, con la advertencia de que, en caso contrario, se despachará ejecución, sin más trámites

Uno de los principios fundamentales del derecho procesal, que contiene su misma esencia, es el debido proceso, y uno de sus elementos es el principio de contradicción, según el cual nadie puede ser vencido sin ser oído.

Instrumento jurisdiccional que permite la recuperación de créditos dinerarios menores, mediante la conformación de un título ejecutivo.

FINALIDAD

La celeridad para la creación del título ejecutivo

EL PROCESO MONITORIO EN EL PERÚ DERECHOS CUYA SATISFACCIÓN PUEDE RECLAMARSE

EL PROCESO MONITORIO Y EL DEBIDO PROCESO

NATURALEZA JURIDICA

Debe tratarse de un crédito líquido y exigible. Cosas fungibles, muebles, división de condominio; restitución de las cosas dadas en comodato

En el Perú no se regula el procedimiento monitorio, por lo que no puede ser aplicado por ningún juez, ni siquiera valiéndose del método de la integración jurídica. El Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial contiene la técnica de la inversión del contradictorio propia del proceso monitorio

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JUICIO MONITORIO Objeto: El cobro de deuda dineraria, vencida y de cualquier importe.

ESQUEMA DEL PROCESO MONITORIO (ART 812-818 LEC)

Competente: Juzgado de 1ª Instancia del domicilio del deudor o el del lugar donde pueda ser hallado a efectos de requerimiento de pago. En caso de deuda con Comunidad de Propietario por gastos comunes, puede ser el Juzgado de donde se halle la finca, a elección del solicitante.

PETICIÓN INICIAL Se entenderá desistido

No acepta o no envía la respuesta en plazo de 10 días

En la petición inicial se expresará:  Identidad del Deudor  Domicilio del Acreedor y Deudor  Origen y Cuantía de la deuda.  Documentos que Acrediten la deuda. Se puede hacer en Formulario Especial que facilita el Juzgado. No es necesario abogado ni procurador

ACREDITACIÓN DE LA DEUDA 



El Juez, por Auto, propone aceptar o rechazar requerimiento por importe menor.

Cantidad reclamadapara no es correcta

Secretario Judicial estudia Documentación petición inicial. aportada

Demandante acepta cantidad inferior Juez, por Auto, da por terminado el Proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente



Secretario Judicial dicta Decreto dando por terminado proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud.

correcto

No se localiza o está en otro partido judicial

Mediante documentos que aparezcan firmados por el deudor (firma, sello o cualquier otra señal). Mediante facturas, albaranes, certificaciones, telegrama, etc. que, aun creados solo por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones comerciales. Cuando, junto al documento en que conste la deuda, se aporten documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera.

Secretario Judicial averigua sobre el domicilio del deudor

No paga o no comparece Secretario Judicial requiere al deudor para que pague o se oponga en el plazo de 20 días

Archivo de las actuaciones

paga

opone

Si la deuda es por gastos comunes con Comunidad de propietarios y no se localiza al deudor, se requiere por Edicto. < a 2000 € No hace falta abogado ni procurador

Juicio Verbal. El Secretario Judicial, por Decreto, da por terminado el Monitorio y acuerda seguir la tramitación por verbal, convocando a las partes a la vista ante el tribunal.

Si la oposición se funda en la existencia de pluspetición (se pide más de lo que se debe) se dictará Auto acogiendo el allanamiento parcial. El resto de la deuda se podrá exigir en juicio declarativo.

Se resolverá por juicio declarativo que corresponda por cuantía

> a 6000 € Es necesario abogado y> a 6000 € procurador

Plazo de un mes

> 2000 € y < 6000 € Es necesario abogado y procurador

Acreedor pone demanda

Acreedor no pone demanda

Secretario Judicial, por Decreto sobresee las actuaciones y condena al acreedor en costas

Juicio Ordinario Secretario Judicial, por Decreto, pone fin al Monitorio y da traslado al deudor de la demanda.

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ESQUEMA DEL PROCESO MONITORIO

SOLICITUD DE REQUERIMIENTO

AUTO DE ADMISION

NO PAGA

DESPACHA EJECUCION

PAGA

ENTREGA DE LA SUMA Y CIERRE

OPOSICION 20 DIAS

TRAMITE SUMARIO

NOTIFICACION PARA CUMPLIMIENTO EN 20 DIAS

Dependiendo cuantía

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PROCESO MONITORIO PETICION INICIAL Indicando deudor, domicilio de acreedor y deudor y origen y cuantía de la deuda acompañando documentos.

AUTO Admitiendo la petición y acordando requerir al deudor para que pague en 20 días o se oponga

REQUERIMIENTO En la forma indicada en el artículo 161, con apercibimiento de que, de no pagar ni oponerse, se despachara ejecución.

Si la deuda es por impago de cuotas de comunidad, el requerimiento se hace en el lugar indicado al efecto, en el piso o en el último caso por edictos

SI SE OPONE EL DEUDOR

SI NO COMPARECE EL DEUDOR

AUTO Despachando ejecución

Continúa por el trámite de ejecución de sentencia

SI PAGA EL DEUDOR

Deuda = ó < 500.000 pts. (Teniendo en cuenta el posible allanamiento parcial del deudor)

Deuda > 500.00 pts. (Teniendo en cuenta el posible allanamiento parcial del deudor)

PROVIDENCIA Convocando vista

PROVIDENCIA dando al acreedor plazo de un mes para interponer demanda de juicio ordinario

PROVIDENCIA acordando entregarle justificante, pagar al acreedor y archivar las actuaciones

Se continúa conforme a los artículos 442 y sgtes.

INTERPONE DEMANDA

Se tramita conforme al juicio ordinario (art. 404 y sgtes.)

NO INTERPONE DEMANDA

AUTO sobreseyendo las actuaciones, con condena en costas al acreedor

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MODELO DE DEMANDA DEL PROCESO MONITORIO

Señor: JUEZ CIVIL MUNICIPAL……………. (REPARTO) E. S. D. JAVIER PEREZ RODRIGUEZ, mayor de edad vecino y residente en esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía N° 0105710100 de 38 años abogado en ejercicio con Tarjeta Profesional N° 1057412 del CSJ, actuando en nombre y representación del Sr. WILLIAN SHAKESPEARE TOLOMEO, de acuerdo al poder conferido ante UD, con todo respeto presento DEMANDA PARA PROMOVER PROCESO MONITORIO, contra el Sr. IRWING SANDOVAL CISNEROS igualmente mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía N° 43335323 de 45 años y de esta vecindad, para que previos los trámites de un proceso Declarativo Especial, reglamentado en los Artículos 419 al 421 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (LEY 1564 DE 2012), se logre en sentencia definitiva que haga tránsito en cosa juzgada, la siguiente: PRETENSIONES DE PAGO 1.

Condenar al Demandado Sr IRWING SANDOVAL CISNEROS a pagar al Sr WILLIAN SHAKESPEARE TOLOMEO la suma de: $ 100,000, por concepto de saldo insoluto de compraventa (Verbal o Escrita), que mi mandante suscribió con el Demandado el día martes 12 de mayo del 2011.

2.

Condenar al Demandado Sr IRWING SANDOVAL CISNEROS a pagar al Sr WILLIAN SHAKESPEARE TOLOMEO los valores aquí descritos, los cuales se declaran bajo JURAMENTO ESTIMATORIO, de acuerdo a lo ordenado por el Artículo 206 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (LEY 1564 DE 2012). La tasación razonable es la siguiente: Concepto valor ……….

3.

Condenar al Demandado Sr IRWING SANDOVAL CISNEROS a pagar las Costas de este proceso

Las anteriores pretensiones las fundamento en los siguientes: FUNDAMENTOS DE HECHOS 1.

El día martes 12 de mayo del 2011mi mandante sr WILLIAN SHAKESPEARE TOLOMEO vendió, mediante compraventa (Verbal o Escrita, si fue verbal manifestar bajo juramento que se entiende prestado 57

con la presentación de la demanda, que no existen soportes documentales. Art. 420 CGP), un bien inmueble casa habitación de 540 m2. 2.

El precio inicial se fijó en $ 150,000 dólares sobre los cuales el Demandado abono ese mismo día la suma de $ 50,000 dólares y mi cliente expidió recibo soportando el abono cuya copia se anexa a esta demanda.

3.

El Demandado sr IRWING SANDOVAL CISNEROS se comprometió a cancelar el saldo el día 30 julio del mismo año.

4.

Ya han pasado más de 8 (ocho) meses desde que el demandado se comprometió a satisfacer la obligación totalmente, sin que se produzca dicho pago.

5.

Mi mandante en varias ocasiones ha requerido al Demandado para que cancele la obligación y este ha hecho caso omiso a dichos requerimientos, por lo que mi cliente decidió hacer uso de este Proceso Declarativo Especial, para obtener el pago de la obligación.

6.

Mi representado manifiesta que la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contraprestación a cargo suyo, en los términos del numeral 5 del Art.420 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (LEY 1564 DE 2012)

PETICIÓN DE PRUEBAS Comedidamente pido al Sr. Juez se sirva, a más de otorgar valor probatorio a los documentos relacionados, decretar durante el trámite del proceso la práctica de las siguientes pruebas: ………………………………………….. (El demandante deberá aportar con la demanda los documentos de la obligación contractual adeudada que se encuentren en su poder. Cuando no los tenga, deberá señalar dónde están o manifestar bajo juramento que se entiende prestado con la presentación de la demanda, que no existen soportes documentales.) FUNDAMENTOS DE DERECHO 1- Formales de la Demanda: Arts.82 al 84 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (LEY 1564 DE 2012) 2- Procesales: Arts. 419 al 421 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (LEY 1564 DE 2012)

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CUANTIA La cuantía la estimo en la suma de $ 100,000 dólares M/CTE. COMPETENCIA De acuerdo a lo estipulado en el Art. 17 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (LEY 1564 DE 2012) y en razón de la cuantía, el lugar de hechos y la vecindad del demandante, es Ud., Señor juez, competente para conocer de este proceso. NOTIFICACIONES Al demandado en : Jirón Wester Unión St. 21 Al demandante en : Jiron La Concordia Pd. 245 St 3 Al apoderado en : La Central de luz St. 9821 ANEXOS DE LA DEMANDA Presento con esta demanda los siguientes documentos: a) b) c) d)

Poder para actuar Contrato de compraventa ……………………. …………………….

Del Señor Juez, atentamente, pido acceder a lo peticionado y proceder de acuerdo a su competencia.

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 MODELO DE SENTENCIA MONITORIA

En Burgos, a catorce de febrero de 2008. D. JOSE MARÍA TAPIA LOPEZ, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos, habiendo visto los presentes Autos de JUICIO VERBAL número 823/2006, a instancia de la Sociedad General de Autores y Editores, representada por el Procurador Sr. GG y asistida por la Letrado Sra. CD, contra la sociedad "PUERTA DE BURGOS S.L.", representada por el Procurador Sr. GM y asistida por el Letrado Sr. DD. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Con fecha 13 de junio de 2006, el Procurador Sr. GG en la citada representación formuló Petición Inicial de procedimiento Monitorio en reclamación de la cantidad de 2.157,15 Euros, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes terminaba por suplicar que se dictara Auto por el que se requiriera al deudor para que pagara la cantidad de 2.157,15 Euros y si no lo hiciera se dictare Auto por el que se despachara ejecución por la cantidad expresada más otros 647 Euros que se presupuestaban, sin perjuicio de ulterior liquidación, para pago de intereses y costas. Por providencia de fecha 20 de junio de 2006, se admitió a trámite la Petición Inicial de Procedimiento Monitorio, requiriéndose al deudor para que en el plazo de veinte días pagara la cantidad reclamada o presentare escrito oponiéndose a su pago. Por escrito de fecha 20 de julio de 2006, presentado por el Procurador S. GM en la citada representación se opuso al pago de la cantidad reclamada en base a los hechos y fundamentos que tuvo por convenientes. SEGUNDO: Por Providencia de fecha 24 de julio de 2007, se convocó a las partes a la celebración de Juicio para el día 16 de enero de 2008. El día 16 de enero de 2008, se celebró el Juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, mientras que la parte demandada se opuso a la misma en base a los fundamentos de hecho y derecho que tuvo por convenientes, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, practicadas las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia. TERCERO: En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales. 60

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Ejercita la parte actora en este Procedimiento, acción de reclamación de cantidad, por importe de 2.157,15 Euros, como consecuencia del impago por parte de la demandada, en concepto de indemnización, conforme a lo establecido en el artículo 140 del TRLPI, por la amenización musical en las zonas comunes del hotel propiedad de la demandada. SEGUNDO: Por la representación de la Mercantil demandada se alegaba como primer motivo de oposición al pago de la cantidad reclamada, la falta de vigencia del contrato suscrito por las litigantes de fecha 15 de julio de 1.997, al haber rescindido el mismo con fecha 13 de junio de 2003. consta en las actuaciones (a través de la documental aportada en el acto de la vista por la representación de la demandada), escrito de 13 de junio de 2003 (recibido por la actora el día 18 de junio de 2003) por el que se rescindía el citado contrato. Dicha carta fue contestada en fecha 9 de julio de 2003 por la demandante en los términos que obran en el presente Juicio Verbal. Para la resolución de la citada cuestión es necesario tener en cuenta el contrato suscrito por las litigantes y en concreto la Cláusula 7ª del mismo que textualmente dispone que "duración y resolución del contrato. En caso de resolución por parte de la Empresa, será requisito imprescindible el cese efectivo en la utilización del repertorio de SGAE y la retirada material del establecimiento del aparato utilizado para las amenizaciones. Si posteriormente de que la empresa comunique la resolución, continua haciendo uso del repertorio de SGAE, el contrato se considerará vigente a todos los efectos". Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado no puede entenderse resuelto el contrato objeto de las presentes actuaciones dado que aunque si bien es cierto la carta dirigida por la demandada comunicando su intención de resolver el contrato, no se acreditado que haya procedido a retirar el aparato utilizado en su establecimiento para las amenizaciones. TERCERO: En cuanto al fondo de la cuestión planteada, por la representación de la SGAE se reclama la cantidad de 2.157,15 Euros (según liquidación aportada como documento nº 2 de la Petición Inicial del proceso Monitorio), en concepto de los recibos no abonados por las amenizaciones musicales autorizada por la firma del contrato entre ambas partes. El artículo 138 de la Ley de propiedad Intelectual faculta a las entidades gestoras de los derechos de autor a solicitar la correspondiente indemnización por los daños materiales y morales causados, señalándose en el artículo 140 de la misma que la indemnización podrá consistir en "en el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente, de no mediar la utilización ilícita, o la remuneración que hubiera percibido de haber autorizado la explotación", a elección del perjudicado. En el presente caso la perjudicada opta por la segunda posibilidad, es decir, reclamar la cantidad que hubiera percibido de existir contrato o autorización. 61

El artículo 157 de la Ley de Propiedad Intelectual establece las obligaciones de las propiedades [sic] gestoras a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio. A este respecto debe señalarse que la demandante ha aportado al procedimiento las tarifas aplicables a los establecimientos hoteleros por amenización con ejecución humana en las dependencias del hotel y por la utilización de las obras de su repertorio con carácter secundario por cualquier procedimiento o medio efectuado en las dependencias comunes de los establecimientos hoteleros, excluida la ejecución humana (Documentos núm. Ocho, Nueve, Diez, Once, Doce, Trece, Catorce, Quince, Dieciséis, Diecisiete, Dieciocho y Diecinueve). Se entiende como dependencias comunes de los establecimientos hoteleros los vestíbulos, pasillos, escaleras, ascensores y demás que se especifican en las tarifas aportadas. CUARTO: Por la parte demandada, se reconoce la existencia de hilo musical para ambientar el recinto del hotel en la zona del hall. Sin embargo, manifiesta que la música la [sic] que se reproduce, a través del hilo musical, se trate de obras protegidas por la SGAE. Reconocida la existencia de actos de comunicación pública, se trata de determinar si el repertorio utilizado está o no protegido por la SGAE. La mayor parte de la jurisprudencia ha venido sosteniendo especialmente antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, que una vez acreditada la existencia de los aparatos reproductores o de la comunicación (el hilo musical en el hall y en dependencias del hotel), existe un hecho base suficiente para presumir que hay comunicación pública cuya presunción determina una necesaria inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la demandada quien acredite qué material ha utilizado con objeto de comprobar que no es el protegido. Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil existe cierta Jurisprudencia menor que, en los casos concretos que establecen, ha sostenido que no se reproduce la inversión de la carga de la prueba, en base a lo dispuesto en el art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de fechas 30 de noviembre de 2004 y 18 de febrero de 2005, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 27 de septiembre de 2004). En este sentido un adecuado reparto de la carga probatoria implica en este caso, que al demandado corresponda tan solo destruir la presunción favorable a la actora (no pudiendo exigírsele la "probatio diabólica" de que todas y cada una de las obras que ha emitido no correspondan con las gestionadas por la actora). Ahora bien estamos en presencia de una presunción iuris tantum que como tal admite prueba en contrario. En concreto podría desvirtuarse la presunción, si el demandado acreditara que las obras musicales objeto de comunicación pública no forman parte del repertorio gestionado por la actora, siendo, por el contrario de autores que no han encomendado a dicha entidad la gestión de sus derechos de propiedad intelectual sobre sus obras. Hasta fechas muy recientes, esta posibilidad de desvirtuar la presunción se tornaba ciertamente difícil, dada la ingente cantidad de obras gestionadas por la demandante, bien a consecuencia 62

de contratos estipulados directamente por los autores con la SGAE o a través de los contratos de reciprocidad concertados con otras entidades de gestión de todo el mundo, todo lo que ha generado hasta ahora la sensación de que la demandante tiene un derecho a la gestión exclusiva del repertorio universal de las obras musicales. En los últimos tiempos, está alcanzando cierto auge un movimiento denominado de "música libre" directamente relacionado con la expansión de Internet como medio de distribución musical. Este fenómeno ha originado la concurrencia o coexistencia de diferentes modelos de difusión de contenidos en relación con las nuevas posibilidades ofrecidas por Internet: a) el tradicional, basado en la protección de la copia (copyright), b) un modelo que proporciona acceso libre "on line" a los contenidos, permitiendo en ocasiones el uso personal de los mismos (modelo de licencia implícita) y, en otros supuestos, la difusión libre de la obra, su transformación e incluso su explotación económica, con la única condición de citar la fuente. Se trata de modelos de dominio público, y de licencias generales (General Public License), como son por ejemplo, las licencias "creative commons", algunas de las cuales incluyen la cláusula copyleft. con la citada cláusula, el titular permite por medio de una licencia pública general, la transformación o modificación de la obra, obligando al responsable de la obra modificada a poner la misma a disposición del público con las mismas condiciones, esto es, permitiendo el libre acceso y su transformación. con las licencias creative commons, el titular del derecho se reserva la explotación económica pudiendo impedir transformaciones de la misma. Por tanto, debe distinguirse las referidas licencias de la cláusula copyleft. En ocasiones habrá licencias que incluyan la citada cláusula. QUINTO: Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, en el acto de la vista se practicó en primer lugar el interrogatorio del representante legal de la demandada que manifestó que había un aparato que reproducía música no perteneciente a la actora; igualmente se practicó la testifical de D. DDD, representante de zona de la demandante), quien manifestó que la reclamación económica se limitaba a la ambientación musical, indicando como existía hilo musical en las zonas comunes del citado Hotel sin poder especificar el tipo de música que se ofrecía en el mismo. De lo actuado no puede desprenderse que se haya acreditado que todas y cada una de las obras musicales que se comunican públicamente en el establecimiento de la demandada fueran temas cedidos gratuitamente por sus autores a través de Licencias Creative Commons, pero exigir dicha prueba, sería exigir una prueba tan diabólica como la que resultara de forzar a la demandante a que pruebe todas y cada una de las obras comunicadas en dicho establecimiento son de autores cuya gestión le ha sido encomendada. Pero es que además no se puede olvidar que la cuestión litigiosa se centra no en que la demandada haya comunicado o no música cedida a través de las licencias Creative Commons, sino si ha usado música procedente de autores que hayan confiado a la actora la gestión de los derechos dimanantes de sus obras, siendo ésta quien reclama. Lo que sí se ha acreditado es que la demandada posee capacidad técnica para crear música y 63

acceder a ella a través de medios informáticos. Destruida la presunción corresponde a la demandante acreditar que en el Hotel gestionado por la demandada se reproduce música gestionada por ella. De la prueba anteriormente indicada, no se han acreditado tales extremos, siendo evidente que la prueba propuesta y admitida a la actora ha sido escasa e irrelevante para acreditar tales extremos, por lo que y en atención a lo expuesto procede desestimar la demanda presentada, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra. [Por error tipográfico, la sentencia pasa del Fundamento Quinto al Séptimo] SEPTIMO: En cuanto a las costas (art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) procede su imposición a la actora. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

FALLO Que, desestimando como desestimo la Demanda formulada por el Procurador Sr. GG en representación de la Sociedad General de Autores y Editores debo absolver y absuelvo a la Mercantil "PUERTA DE BURGOS S.L." de las pretensiones ejercidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante. Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Burgos, que en su caso, deberán interponer ante este mismo Juzgado, dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a su notificación. Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la precedente sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo./a. Sr./Sra. Magistrado Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

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