Comentarios Ao Código Processo Civil Tomo 3

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

TOMO III (Arts. 154-28 1)

TÍTULO V DOS ATOS PROCESSUAIS

SISTEMÁTICA DO LIVRO 1, TÍTULO V

1. Atos processuais 2. Atos processuais das partes 3. Atos processuais do juiz ou do tribunal

CAPITULO 1 DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Finalidade política do processo Relação jurídica processual Atos processuais e atos judiciais Processo contencioso e processo voluntário Conceito de termo Classes de atos processuais

Seção 1 DOS ATOS EM GERAL Art. 154 1. Forma processual e finalidade 2. Infração da lei e validade 3. Princípio da inexigência de forma e exceções criadas em lei 4. Art. 155 e parágrafo único 1. 2. 3. 4.

Principio da publicidade Consulta dos autos e pedido de certidões Processo e procedimento Publicidade das audiências

5.Segredo de justiça 6.Terceiro e interesse jurídico Art. 156 1.Língua portuguesa 2.Surdos-mudos e cegos Art. 157 1.Documentos e língua estrangeira 2.Necessidade da tradução 3.Documento nacional ou estrangeiro em língua estrangeira Seção II DOS ATOS DA PARTE

Art. 158 e parágrafo único 1.Atos das partes 2.Desistência 3.Eficácia da desistência Art. 159 e.~ 10e2” 1.Cópias e autos suplementares 2.Petição 3.Quesitos 4.Laudo 5.Requerimento 6.Documento 7.Juntada 8.Cópias e isenção de selo 9.Autos-cópia e autos-duplicata 10.Perda, destruição e dificuldade de autos II.Custas e cópias de autos 12.Retirada dos autos suplementares Art. 160 1.Recibo de papéis e documentos entregues em cartório 2.Quem há de passar recibo Art. 161 1.Cotas marginais e interlineares 2.Riscada das cotas marginais ou interlineares 3.Requerimento de riscar 4.Multa 5.Cotas pelos escrivães Seção III DOS ATOS DO JUIZ Art. 162e~1”,20,3~e4”,eart. 163 1. Atos judiciais 2.Conceito de sentença

3.Decisões interlocutórias 4.Despachos 5.Acórdão 6.Despacho de mero expediente 7.Atos meramente ordinatórios 8.Revisão dos atos

Arts. 164 e 165 1.Redação, data e assinatura 2.Taquigrafia e datilografia 3.Sentenças e acórdãos 4.Requisitos essenciais das sentenças 5.Função do juiz

Seção IV DOS ATOS DO ESCRIVÃO OU DO CHEFE DE SECRETARIA

Art. 166 1.Petição inicial, recebimento e autuação 2.Conteúdo do primeiro ato do escrivão 3.Registro Art. 167 e parágrafo único 1.Numeração das folhas 2.Rubrica e folha assinada 3.Rubrica pelo juiz 4.Rubrica pelas partes 5.Rubrica, peritos e testemunha 6.Autos suplementares 7.Órgãos do Ministério Público 8.Advogados Art. 168 1.Juntada e outros atos semelhantes 2.Data das juntadas e de outros atos semelhantes 3.Irregularidades e omissões Art. 169 e parágrafo único 1.Datilografia e escrita 2.Abreviatura 3.Números, datas e nomes por extenso Art. 170 1.Uso da taquigrafia 2.Juízo ou tribunal 3.Estenografia 4.Métodos idôneos

Art. 171 1.Espaços em branco 2.Entrelinhas 3.Rasura 4.Emendas 5.Ressalva 6.Inutilização 2.Atos processuais praticados em férias ou dias feriados 3.Fechamento do foro, fora dos domingos e dias feriados 4.Motivo de ordem pública 5.Antes da hora legal 6.Restituição dos prazos

Seção II DO LUGAR CAPÍTULO II DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Seção 1 DO TEMPO Art. 172 e ~ 1” 20e 30 1.Dias úteis 2.Citação 3.Penhora 4.Tempo das citações e penhoras 5.Abuso do direito processual 6.Conclusão 7.Manifesta urgência 8.Inviolabilidade da casa 9.Protocolo 10.Horário de expediente Art. 173 e parágrafo único 1.Férias ejuízo 2.Espécies de férias 3.Férias judiciais e férias coletivas 4.Produção antecipada de provas 5.Citação a fim de evitar perecimento de direito 6.Medidas cautelares 7.Ações que se podem propor e processar 8.Prazo para a resposta do réu Art. 174 1.Processos durante as férias 2.Ações de jurisdição voluntária 3.Ações que se processam 4.Regras jurídicas especiais

Art. 175 , 1. Dias feriados 1.Sede do juízo 2.Pluralidade de sedes no mesmo prédio ou lugar

Art. 176 l.Sedee sedes 2.Atos processuais fora da sede 3.Deferência e atos processuais 4.Interesse da justiça 5.Obstáculo arguido pelo interessado CAPÍTULO III DOS PRAZOS 1.Ordem do processo e princípios fundamentais 2.Prazos 3.Fechamento do foro e de dependências; feriados e registros Seção 1 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS 1.Continuidade e peremptoriedade dos prazos 2.Continuidade, encurtamento e alargamento Art.177e 178 1.Prazos processuais 2.Omissões de atos processuais 3.Férias 4.Dois critérios 5.Continuidade e descontinuidade dos prazos Arts.179e 180 1.Superveniência de férias 2.Absorção 3.Suspensão do processo 4.Restituição do prazo 5.Ato processual praticado durante as férias 6.Contagem durante as férias 7.Obstáculo judicial criado pela parte

Art. 181 e ~ 10e 20 1.Abreviação e prolongamento de prazo 2.Requerimento das partes 3.Consentimento das outras partes 4.Prazos processuais e prescrição 5.Decisão judicial 6.Fixação do prazo da prorrogação 7.Custas Art. 182 e parágrafo único 1.Prazos peremptórios

2.Dilatação de prazos 3. Transporte e dificuldades 4.Peremptoriedade e dilatabilidade 5.Calamidade pública Art. 183 e.~3 1”e20 1.Automaticidade da extinção do prazo 2.Justa causa 3.Ato processual ou diligência e justa causa para inobservância do prazo 4.Extinção da proteção legal 5.Decisão do juiz 6.Verificação da justa causa e fixação do prazo Art. 184e~10e20 1.Contagem dos prazos 2.“Dies a quo e “dies ad quem’ 3.Curso continuo dos prazos 4.Prazos fixados por hora 5.Prazos processuais e prazos de direito material

Art. 185 1.Prazo legal ordinário 2.Atos que incumbem à parte 3.Contagem Art. 186 1.Renúncia a prazo 2.Tempo em que se pode renunciar a prazo Art. 187 1.Prazos para o juiz 2.Infração da lei e ato do juiz Art. 188 1.Fazenda Pública ou Ministério Público e privilégio do quádruplo ou dobro dos prazos 2.Integridade do prazo majorado 3.Limites do privilégio 4.Prazo para recorrer 5.Autarquias

Art. 189 1.Atos judiciais e prazos 2.Decisões Art. 190 e parágrafo único 1.Remessa dos autos 2.Prazo para a prática de atos 3.Dever estrito do serventuário 4.Certidão Art. 191 1.Dicção nos autos 2.Pluralidade de autores ou de réus Art. 192

1.Intimações 2. Comparecimento Seção II DA VERIFICAÇÃO DOS PRAZOS E DAS PENALIDADES Arts. 193 e 194

1.Verificação do motivo legítimo para o excesso do prazo pelo serventuário 2.Apuração da falta e providência judicial Arts. 195 e 196, parágrafo único 1.Retenção de autos 2.Escritos e documentos do procurador retardatário 3.Cobrança de autos 4.Penalidades 5.Direito de exame e retirada de processos Art. 197 1.Ministério Público e representante da Fazenda Pública 2.Vista dos autos fora do cartório 3.Multa em juízo Arts.198e 199 1.Representação contra juiz 2.Tribunais CAPITULO IV

DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS Seção 1 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Arts.200e 201 1.Carta precatória e carta de ordem 2.Deprecação e “cumpra-se” 3.Carta precatória e cooperação jurisdicional 4.Carta de ordem 5.Lugar da atividade judicial 6.Referências da lei processual à precação 7.Carta rogatória

Seção II DAS CARTAS Art. 202 e ~§ 1”e 20 Art. 203 1.Indicação do juiz deprecante ou rogante e do juiz deprecado ou rogado 2.Designação dos lugares 3.Inteiro teor da petição e do despacho 4.Lugar em que há de comparecer o citando, ou o intimando, dia e hora 5.Encerramento com a assinatura do juiz

6.Prazo para cumprimento 7.Peças eventualmente inseríveis Art. 204 1.Carta e deslocação 2.Interpretação da nova regra jurídica Art. 205 1.Motivo de urgência 2.Expedição elétrica 3.Radiograma e telefone 4.Carta precatória e precatório 5.Urgência e zelo 6.Precatória telefônica 7.Abuso do direito e escolha da parte Art. 206 1.Carta precatória ou carta de ordem por telegrama ou radiograma 2.Declaração do reconhecimento da assinatura do juiz Art. 207e ~ 10e 20 1.Carta precatória ou carta de ordem por telefone 2.Requisitos 3.Telefonada de volta ou pedido de confirmação 4.Inicio da cognição judicial Art. 208 1.Prática dos atos processuais no juízo deprecado 2.Cumprimento de oficio da carta precatória ou da carta de ordem 3.Despesas de cumprimento da carta precatória ou da carta de ordem Art. 209 1.Requisitos legais e recusa de cumprimento e devolução 2.Deprecado ou ordenado, se não é competente 3.Dúvida acerca da autenticidade 4.Devolução e despesas 5.Motivação da recusa de cumprimento Art. 210 1.Competência e distribuição supra-estatal 2.Carta rogatória 3.Pressupostos formais das cartas rogatórias 4.Itinerário das cartas rogatórias Art. 211 1. Cartas rogatórias 2.Dados históricos 3.Pressupostos de fundo e de forma 4.Eficácia do exequatur 5.Embargos e recurso Art. 212. . 1. Cumprimento da carta rogatória e devolução 2. Pluralidade de atos processuais e diligências

Seção III DAS CITAÇÕES 1.Citação e relação jurídica processual 2.Definição da citação 3.Intimação 4.Direito processual internacional e citações Art. 213 1.Citação, existência 2.Validade e eficácia 3.Pessoa, física ou jurídica, que é citada Art.214e~10e20 1.Falta ou nulidade de citação 2.Convalidação do processo; sanação de nulidade da citação 3.Sanção à não-comparência 4.Nulidade da citação e prejuízo 5.Comparência e ratificação Art.215e.§10e20 1.Citação pessoal 2.Réu e outros citandos 3.Representante legal ou procurador legalmente autorizado 4.Réu ausente e citação 5.Locação e citação 6.Autor e terceiro, conluio 7.Outros casos excepcionais Art. 216 e parágrafo único 1.Lugar de citação 2.Militar em serviço ativo Art.217 1.Perecimento do direito, pretensão ou ação 2.Citação em repartição pública 3.Culto religioso e citação 4.Cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do morto 5.Recém-casados 6.Doença grave 7.Fundamento das regras jurídicas 8.Casos não previstos no art. 217 Art. 218 est~ 1”e 2” 1.Demência e estado do citando 2.Certidão da ocorrência 3.Demente ou impossibilitado de ser citado sem nomeação de curador 4.Citação na pessoa do curador Art. 219e ~ 1’~ 2”, 3”~ 4”, 5”e 6” Art. 220 1.Eficácia da citação válida 2.Prevenção da jurisdição 3. Litispendência 4.Litigiosidade do objeto

5.Mora do devedor 6. Interrupção da prescrição 7. Citação deferida por juiz incompetente 8.Despacho e interrupção da prescrição 8-a.Propositura da ação 9. Eficácia da citação e eficácia da litispendência 10.Prazos preclusivos 11.Despacho e citação 11-a.Promoção da citação 12.Prorrogação 12-a.Prorrogação simplificada 13.Interrupção de prescrição 14.Direitos não-patrimoniais 15.Trânsito em julgado

Art. 221 1.Função da citação 2.Citação pelo oficial de justiça 3.Citação pelo correio 4.Carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória 5. Citação edital (citatio editalis) 6.Taxatividade Art. 222 Art. 223 e parágrafo único Limitação subjetiva 1-a. Citação pelo correio 1-b. Inadmissibilidade da citação postal 2.Cópia da petição e citação pelo correio. 3.Registro e recibo 4.Advertência 5.Dever do carteiro 6.Remessa ao citando 7.Prazo e endereço 8.Recibo 9.Pessoa jurídica Art. 224 e Art. 225 e parágrafo único Art. 226 1. Citação por mandado la.Citação por oficial 2.Elemento mandamental 3.Forma ordinária de citar 4.Validade da citação por mandado 5.Leitura do mandado 6.Contrafé 7.Fé pública do oficial de justiça 8.Ciência do citado 9.Hora da citação 10.Infração das regras jurídicas do art. 226 11.Requisitos do mandado 12.Nome do réu e do autor 13.Extrato da petição

14.Advertência quanto à eficácia da revelia 15.Cópia do despacho 16. Cominação 17.Dia, hora e lugar para comparência. 18.Prazo para a defesa 19.Mandados de citação Art. 227 Art.228e~1”e 2” Art. 229 1.Exceção à pessoalidade da citação 2.Requisito da habitação 3.Subsidiariedade da citação com hora certa 4.Ato processual da citação com hora certa 5.Requisito das três procuras 6.Suspeita de ocultação 7.Presunção da noticia ao citando 8.Quarta procura, no dia seguinte 9.Pessoa da famflia 10.Vizinho 11.Eficácia do despacho na petição inicial . 12.Implemento da citação 13.Ocultação fora da jurisdição 14.Levantamento da hora certa 15.Ausência do citando e da pessoa a que se pôs a hora 16.Leitura do mandado; contrafé 17.Comunicação ulterior pelo escrivão 18.Natureza da regra jurídica do art. 229 Art. 230 1.Citação fora da comarca 2.Residência, morada, ou lugar de estadia, ou de passagem 3.Situação das comarcas Art. 231 e~ 1ºe20 Art. 232 e parágrafo único Art. 233 e parágrafo único 1.Procedimento edital 2.Éditos e procedimento edital . 3.Citação de a quem interessar possa 4.Pessoas citáveis por edital 5.Citação de pessoas desconhecidas 6.Citação de pessoas incertas 7.Citação de pessoa em lugar ignorado 8.Citação de pessoa em lugar incerto 9.Lugar ou zona inacessível 10.Edital exigido por lei 11.Executivos fiscais e citação através de edital 12.País que recusa cumprimento de carta rogatona 13.Divulgação pelo rádio 14.Requisito da afirmação do requerente ou certidão do oficial 15.Afixação do edital e certidão 16.Publicação 17.Prazo para comparência 18.Expiração do prazo; consumação da citação

19.Advertência quanto à eficácia da revelia 20.Juntada 21.Afirmação dolosa de pressuposto do art. 232,1 e II 22.Falsa afirmação; comparência e alegação de nulidade . . 23.Comparência sem alegação de nulidade Arts. 235e236, e ~ 10e20

Seção IV DAS INTIMAÇÕES

Art. 234 1. Conceito de intimação 2.Começo do prazo Art. 237 1.De ofício ou a requerimentO 2.Publicação em órgão oficial 3.Nome da parte e nome do advogado 4.Publicação e imprensa oficial 5.Intimação em carta 6.Distrito Federal, capitais de Estados-membros e de Territórios e outras comarcas Art. 238 1.Intimações pelo escrivão e intimações por oficial de justiça 2.Atos intimativos do oficial de justiça 3.Intimação pelo correio ou serventuário Art. 239 e parágrafo único 1.Porte por fé 2.Conteúdo da certidão 3.Intimação por oficial 4.Nota ou certidão Art. 240 Art. 241 Art242e~1”,20e30 1.Dies a quoe prazos em caso de intimação 2.Elemento comum da ciência à parte 3.Regras jurídicas cogentes, dispositivas, e interpretativas 4.Quando, com as intimações, começam de correr os prazos 5.Prazo para interposição de recurso 6.Recursos da superior instância 7.Entrega da prestação jurisdicional 8.Pretensão a fazer intimar da sentença 9.Natureza do prazo para interposição 10.Citações e prazos 11.Antecipação da audiência 12.Expediente forense suspenso ou abreviado 13.Início do prazo CAPITULO V

DAS NULIDADES 1.Técnica da invalidade, no Código de Processo Civil 2.Princípios sobre as consequências da infração 3.Invalidade e não inexistência 4.Irregularidades Art. 243 1.Infração de forma e sanção de nulidade 2.Sanção de nulidade 3.Alegabilidade de qualquer defeito de forma 4.Nulidade não-cominada 5.Cominação legal ou sanção Art. 244 1.Alcance técnico da regra jurídica 2.Arguição da nulidade pela própria parte que lhe deu causa 3.Validade e infração da forma exigida Art. 245 e parágrafo unico 1.Dever de arguição das nulidades 2.Exercício do direito de arguição 3.Argúição desde logo 4.Nulidades decretáveis de oficio 5.Exceção à incidência da regra jurídica Art. 246 e parágrafo único 1.Ministério Público e intervenção no processo 2.Nulidade desde o início ou desde determinado momento Art. 247 1.Nulidade e regras jurídicas quanto às citações e às intimações 2.Comparência do réu citado se nula a citação 3.Multa Art. 248 1.Posteridade dos atos nulos 2.Nulidade e explicitação 3.Parte ou partes do ato processual

Art. 249 e ~SS 1”e 2” 1.Pronunciamento do juiz 2.Suprimento da falta e repetição do ato 3.Nulidade e sanação 4.Nulidade e aproveitamento da forma 5.Falta e nulidade 6.Sanação e decisão do mérito 7.Pressupostos do art. 249, § 2” Art. 250 e parágrafo único 1.Impropriedade do remédio jurídico processual 2.Exceção ao principio da relevância de todas as formas processuais 3.Atos aproveitáveis e atos inaproveitáveis 4.Inalegabilidade eficaz de nulidade 5.Substituição das formas pela forma ordinária 6.Recurso

CAPÍTULO VI DE OUTROS ATOS PROCESSUAIS Seção 1 DA DISTRIBUIÇÃO E DO REGISTRO 1.Distribuição e escolha da parte 2.Registro e distribuição Ar!s. 251 e 252 Art. 253eparágrafo único art. 254 1.Distribuição necessario 2.Registro dos feitos 3.Distribuição entre juizes e distribuição entre escriváes 4.Principio de igualdade na distribuição 5.Conexão, continuidade e dependência 6.Procuração judicial e distribuição 7.Reconvenção e intervenção de terceiro Art. 255 1.Suscitamento da correção ou da falta 2.Sanção e compensação Art. 256 1.Fiscalização da distribuição 2.Pedido de certidão Art. 257 1.Cancelamento de distribuição 2.Número e cancelamento Seção II DO VALOR DA CAUSA 1.Valor da causa 2.Quantum petitum’

Arts. 258 e 259 1.Determinação do valor da causa 2.Pedido de quantia certa 3.Pena convencional 4.Juros vencidos 5.Juros pedidos e juros não-pedidos 6.Condenação em mais 7.Interesses materiais (conteúdo econômico imediato) e interesses morais 8.Valor da causa e cumulação de pedidos 9.Pedidos alternativos 10.Pedido principal e pedido subsidiário 11.Valor do contrato ou outro negócio jurídico 12.Ação de alimentos 13.Ação de divisão, demarcação e de reivindicação de móveis 14.Imposto

15.Dividas de dois ou mais réus e dívidas ao autor e a outras pessoas Art. 260 1.Prestações 2.Prestações vencidas e vincendas 3.Obrigações 4.Pedido e valor

Art. 261 e parágrafo único 1.Impugnação da estimação ou do valor dado pelo autor 2.Impugnação e alçada 3.Custas e despesas 4.Despacho inicial 5.Valor não-impugnado

TÍTULO VI DA FORMAÇÃO, DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO PROCESSO CAPÍTULO 1 DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

Art. 262 1.Início do processo 2.Petitume ‘causa petendi

Art. 263 1.Relação jurídica processual 2.Começo do processo e prazo para a defesa 3.Pluralidade de réus

Art. 264 e parágrafo único 1.Inalterabilidade do pedido após a citação 2.Causa petendi 3.Último momento 4.Substituição das partes CAPÍTULO II DA SUSPENSÃO DO PROCESSO 1.Processo e relação jurídica processual 2.Instância e pendência 3.Suspensão do processo 4.Extinção do processo

Art. 265e~1”,2”,3”,4~e5” 1.Relação jurídica processual não se interrompe 2.Inicio da angularidade da relação jurídica

3.Significação de instância como grau de jurisdição 4.Entrega da prestação jurisdicional 5.Pressupostos suficientes para a suspensão 6.Morte de qualquer dos litigantes, ou seu representante legal ou procurador 7.Incapacidade processual da parte, de representante ou de procurador 8.Convenção das partes 9.Suspensão em virtude de ler sido oposta exceção de incompetência, de impedimento ou de suspeição 10.Causas de suspensão ligadas à sentença dc mérito 11.Força maior 12.Determinação da suspensão 13.Suspensão determinada de ofício 14.Eficácia da suspensão do processo 15.Suspensão em caso de morte ou de perda da capacidade processual da parte ou do representante legal 16.Morte ou incapacidade processual do procurador 17.Suspensão do processo pela convenção das partes 18.Exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição 19.Espécies em que a sentença do mérito depende de algum julgamento ou verificação de fato 20.Cessação da suspensão do processo (força maior e convenção das partes) . 21.Morte de qualquer dos litigantes e habilitação dos herdeiros 22.Novo procurador 23.Casos regulados nas leis Art. 266 1.Eficácia negativa da suspensão do processo 2.Cognição da causa da suspensão após a instrução 3.Urgência e evitamento de dano irreparável

CAPÍTULO III DA EXTINÇÃO DO PROCESSO 1.Conceito e eficácia da extinção do processo 2.Solução de iure condendo’ e ‘de iure condito 3.Instância e extinção do processo “ 4.Extinção do processo, constituição em mora e interrrupção da prescrição . . Art. 267e~1”,2”,3”e4” 1.Pressupostos suficientes para a extinção do processo 2.Instrução da petição inicial 3.Consentimento do outro cônjuge 4.Ilicitude do interesse 5.Caução às custas e aos honorários do advogado e extinção no processo 6.Indeferimento da petição inicial 7.Paralisação do processo 8.Abandono da causa por mais de trinta dias 9.Conteúdo do art. 267, IV 10.Perempção, litispendência e coisa julgada II.Possibilidade jurídica, legitimidade das partes e outros óbices 12. Compromisso arbitral 13.Desistência da açãO 14.Intransmissibilidade da ação 15.Confusão entre autor e réu 16.Outras espécies 17.Ordem de suprimento da falta 18. Decretação de oficio em caso especial

19.Intimações 20. Prazo de quarenta e oito horas 21. Extinção do processo e recurso 22.Condenação nas custas e mais despesas 23.Conhecimento de oficio e retardamento 24.Desistência tardia Art. 268 e parágrafo único 1.Repropositura da ação 2.Pagamento ou consignação das custas 3. Prova na ação em que se deu a extinção do processo 4.Prevenção da jurisdição, litispendência e interrupção da prescrição 5.Aproveitamento material da petição inicial 6.Eficácia da sentença de extinção do processo 7.Perempçáo da ação 8.Pretensão desmunida de ação’ 9.Divisibilidade da extinção do processo 10.Ações dependentes Art. 269 1.Extinção com julgamento do mérito 2.Julgamento do pedido 3.Reconhecimento do pedido 4.Transação 5.Extinção e prescrição 6.Renúncia Art. 273e§§ l”,2”,3”,4”e5” 1. Tutela antecipada 2. Requerimento de antecipação 3.Prova inequívoca, verossimilhança e outras condições 4.Receio de dano 5.Abuso ou protelação 6.Decisão antecipadora e execução 7.Reversibilidade 8.Execução, revogação e modificação 9.Julgamento final

TÍTULO VII DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO CAPÍTULO 1 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS 1.Processo e procedimento 2.Processo e direito material (‘errores in procedendoe errores in iudicando). 3.Violação da lei em tese e violação da lei na hipótese ou no caso Art. 270 1. Distinções processualislicas 2.Comparações Art. 271 1. Regra geral da ordinariedade 2.Justiça de mão própria e monopólio estatal da justiça

Art. 272 e parágrafo único 1.Procedimento ordinário e sumaríssimo 2.Fases processuais 3.Procedimento especial e procedimento sumaríssimo 4.Regras jurídicas subsidiárias 5.Procedimento sumário CAPÍTULO II DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Art. 274 1. Procedimento comum (ordinário e sumarissimo) 2.Procedimento ordinário e textos do Código CAPÍTULO III DO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO 1.Característica do procedimento sumaríssimo Art. 275 e parágrafo único 1.Ações com rito sumarissimo, pelo valor 2.Posse e domínio de coisas móveis e semoventes 3.Arrendamento rural e parceria agrícola 4.Impostos, taxas e outras despesas de prédio em condominio 5.Danos a prédio urbano ou rústico 6.Acidentes de veículos 7.Eleição de cabecel 8.Leis e posturas municipais e uso de terreno e prédio 9.Comissão mercantil, condução, gestão de negócios e outros negócios jurídicos 10.Dívida a depositário ou leiloeiro II.Depositário ou leiloeiro 12.Cominação de multa 13.Prédio vizinho e uso nocivo 14.Passagem forçada 15.Honorários de profissões liberais 16.Escritura de compra-e-venda exigida pelo pré-contraente 16a. Revogação de doação por ingratidão do donatário 17.Ações relativas a estado e capacidade das pessoas Art. 276 1.Requisitos da petição inicial 2.Fatos e fundamentos jurídicos Art. 277e Art. 278, e ~.f 1”e 2” 1.Designação da audiência de instrução e julgamento

2.Comparência do réu 3.Conciliação 4.Depoimentos de testemunhas Art. 279

1.Termos dos depoimentos 2.Pluralidade de declarações Art. 280 Art. 281 1.Sentença 2.Prazo de processo

II Índice Cronologico da Legislação III Índice Cronológico da Jurisprudência IV Índice Alfabético das Matérias

LIVRO 1

Título I

DOS ATOS PROCESSUAIS SISTEMÁTICA DO LIVRO 1, TÍTULO V 1. Atos processuais

(1) Atos processuais mais importantes, do lado das partes, são a petição e a defesa; do lado do juiz, o despacho da petição, a citação, que é em cumprimento do despacho mandamental, e a decisão terminativa’ do feito, quer não haja admitido a demanda, ou lhe haja posto termo sem lhe julgar o mérito, quer lhe tenha julgado o mérito. Os demais atos processuais não são de tal relevo, mas conduzem à decisão final, que se prevê seja sobre o mérito, embora as circunstâncias possam determinar que se não decida o mérito e se desfaça a relação jurídica processual, ou, até, que se declare não se haver formado. (II) Os atos processuais ou são (a) atos de atividade direcional do procedimento, com intuitos combinados de regularidade, rapidez e segurança, ou (b) de impulsão processual, pela fixação de audiência, citações, notificações2 e intimações, bem como determinação de prazos ou de início de prazos, e pelo deferimento de requerimentos das partes, ou (c) de produção de provas e meios de convencimento, quer se tenha de observar o principio dispositivo quer o inquisitivo, ou pelo deferimento de requerimentos das partes quanto a provas e meios de convencimento, ou (d) de documentação do que se processou perante a juizo ou que foi ato do juízo,ou (e) de comunicação às partes.

A doutrina atual continua chamando feriu inativos as sentenças ou acórdãos de extinção do processo se,,, julgamento do mérito, e definição as que extinguem o feito com julgamento. No texto, o comentarista empregou o adjetivo para qualificar. indistintamente, qualquer decisão que ponha fim ao processo. 2Como modalidade de comunicação de ato processual a notificação desapareceu do Código vigente, que, no cap. IV do tít. V do livro 1 só prevê as cartas precatórias, de ordem e rogatórias, as citações e as intimações.

2.Atos processuais das partes

(1)Atos processuais das partes são atividades (atos e omissões) que, satisfazendo pressupostos e irradiando efeitos, estabelecem o processo, portanto a relação jurídica processual (autor, juiz) e sua angularização (juiz, réu). São atos jurídicos, em que há vontade dos que os praticam, ainda se negativos. Caracteriza-os, em relação aos atos jurídicos de direito material, serem, em geral, unilaterais (principio da unilateralidade dos atos processuais das partes). Dirigem-se ao juiz; de regra, praticam-se em juízo, o mais das vezes no debate oral; não permitem determinações mexas (condições e termos), nem são anuláveis ou impugnáveis por vicio de vontade (erro, dolo, coação, simulação); são interpretados em seu conteúdo pelo juiz; não têm efeitos nem consequências fora do processo; nem o ato pode ser tido, simultaneamente, como de direito material e de direito processual, se bem que se possa praticar ato jurídico de direito material no processo, com repercussão no processo, após a homologação pelo juiz. (II) (a) A renúncia ao direito, que se aponta como res in iudicium deducta, não é ato processual: produz efeitos processuais. Inversamente, a terceira extinção do processo (art. 268, parágrafo único), dos atos processuais, tem efeitos de direito material. A alienação da coisa litigiosa, a transferência da pretensão ou da ação, a comunicação da transmissão do crédito sobre o qual se discute e a outorga de documentos executáveis ao autor sobre o objeto da demanda (e. g., emissão de nota promissória, em lugar da dívida controvertida, constante de simples recibo) são atos jurídicos de direito material, não atos processuais, se bem que repercutam no processo. O assentimento do cônjuge para que o outro aliene ou de qualquer dos cônjuges para pleitos acerca de bens imóveis e direitos reais sobre imóveis3 não são atos processuais: são atos jurídicos de direito material, com efeitos no processo. Idem, as prorrogações de prazos contratuais, os acordos sobre fiança ou caução real, o compromisso e a escolha de árbitros. Por outro lado, há atos processuais que atingem o campo do direito material, como a citação, ou protesto judicial, a apresentação de título de crédito em juízo de inventário ou concurso de credores, qualquer ato processual que constitua em mora o devedor, e o reconhecimento em juízo do direito do devedor.

3Coni a redação do art. 10 da Lei n” 8.952 de 13.12.94, o copur do art. 10 substituiu ações que versem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis a lhe inpor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. As declarações de vontade das partes, coincidentes por vezes, chamados acordos das partes, não são, de modo nenhum, negócios jurídicos bilaterais (contratos). São apenas declarações unilaterais de vontade ao juiz ou tribunal, ao Estado; tal como acontece quando o juiz abrevia ou prorroga prazos (art. 1 81 e ~ jo), ou o adverso assente em que o pleiteante altere o pedido ou a causa dele (art. 264). Os atos jurídicos de direito material são admissíveis em juízo, isto é, no processo, segundo a lei processual que lhes determina efeitos processuais e consequiências processuams. São permitidos, por exemplo, os negócios jurídicos sobre desistência da demanda ou de recurso (e. g., obrigação de desistir), a obrigação de não usar o rito especial (e. g. de não empregar o procedimento executivo),4 a de só se admitir a prova documental, ou alguma outra, sem determinados negócios jurídicos entre os figurantes (e. g., o deve e o haver da conta corrente só se alterarem mediante instrumentos assinados por ambos os interessados, pessoalmente). São inadmissíveis, por nulos, os acordos que modifiquem, ou preexcluam a incidência de regras jurídicas processuais cogentes (= de interesse público ou de proteção de uma das partes), tais como os acordos sobre apreciação da prova ou sobre dispensa ou alteração de pressupostos processuais . A inserção ou a celebração do negócio jurídico de direito material ou do ato jurídico strito sensu de direito material no curso do processo não o desnatura. A oferta ou a aceitação contida na petição inicial, ou na contestação, ou qualquer renúncia, ou revogação, que se faça na petição inicial, ou em petição ou requerimento posterior, tem de satisfazer os pressupostos

4 Parece que a referência a procedimento executivo se prende ao CPC de 1939 onde a ação executiva regulada nos arts. 298 a 301 instaurava processo cognitivo, de procedimento especial até a penhora, e ordinário a partir dela, o qual se concluía por sentença condenatória se procedente o pedido. Executava-se então a sentença; não o título extrajudicial. No Código atual não se admite que as partes adotem procedimento diverso do previsto pela lei porque o processo deve desenvolver-se consoante o rito determinado nas normas pertinentes de ordem pública e por isso cogentes. A regra do ~ 20 do art. 292 não constitui exceção ao princípio da infungibilidade procedimental porque, no caso dessa norma a adoção do procedimento ordinário também decorre da vontade da lei. A errônea

adoção de um procedimento por Outro não acarreta a nulidade apenas se isso não prejudicar o direito de defesa (art. 244; Const. 88. art. 50 LV) como quando se emprega o procedimento ordinário no lugar de Outro mais abreviado. Não podem as partes convencionar, absolutamente, a adoção de processo diverso do que a lei estabelece como ocorreria se elas ajustassem pedir a satisfação de um dos títulos do art. 585 por meio de ação de conhecimento cujo processo se findaria sem prestação de mérito pela manifesta falta de interesse de agir (arts. 267 VI, 295 III e 267 1). 5 O parágrafo único do art. 333 permite com as ressalvas constantes dos seus dois incisos, a convenção que distribui o ônus da prova de maneira diversa da prevista nos incisos 1 e II do copia daquele dispositivo.

de direito material e os efeitos de direito material somente são regidos pelo direito material. A alegação deles, no processo, é ato processual, com pressupostos e efeitos regidos pelo direito processual (e. g., a alegação de compensação). Nada obsta a que, no curso do processo, uma das partes se obrigue por declaração unilateral de vontade, no campo do direito material, ou, no campo do direito material, autor e réu concluam negócio jurídico bilateral, embora a promessa, ou a oferta e aceitação se insiram em atos processuais, necessariamente unilaterais. 3. Atos processuais do juiz ou do tribunal As resoluções (despachos, autos, decisões e sentenças) são atos processuais dos juizes e tribunais, necessariamente dotados de eficácia processual (declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, ou executiva). Às vezes são proferidos por presidente de tribunal, de seção do tribunal, ou pelo relator do feito; raramente, por funcionário judiciário,6 que não é juiz, como o oficial do registro. A assinatura dos autos e termos pelo juiz é expressão de resolução; bem como a determinação de providências a serem tomadas pelos escrivães e demais funcionários judiciários. Há resolução ainda que o ato do juiz tome a forma de sentença. Há diferença entre a resolução em autos, termos, despachos e sentenças. Os requisitos mencionados no art. 458 só se referem às sentenças.7 Todavia, a forma não desnatura a resolução: há decisão sobre o fundo ainda se, na redação, se diga que apenas se examina pressuposto processual; há homologação de transação, ainda que o juiz a tenha mandado tomar por termo assinado. Alguns atos do juiz são processualizantes, isto é, inserem no processo o ato praticado alhures pelas partes, ou por outrem tais como o junte-se (despacho de juntada), de cujo cumprimento pelo serventuário provém a juntada (ficar junto aos autos o que vem de fora do processo), o tome-se por termo (se feita perante o juiz) e a homologação (decisão homologatória do ato jurídico junto ou tomado por termos). Sob o art. 486 dele trataremos longamente. 6

Vd. o * 40 acrescentado ao art. 162 pelo art. 1 da Lei n0 8.952 de 13.12.94 e respectivo comentário. 7E também aos acórdãos (art. 165). No texto o comentarista emprega . semelhança no seu mais abrangente sentido, compreensivo dos pronunciamentos finais dos juízos singulares e coletivos tal como faz o Código no art.

Capítulo 1 DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS 1) 2) 3) 4) 5) 6)

1. Finalidade política do processo O processo tende à realização do Direito, e não somente à realização dos direitos subjetivos. Durante o procedimento, criminal ou civil, o juiz faz incidirem normas jurídicas, que nada têm com os direitos subjetivos. O interesse do Estado é o de que o direito se aplique, e não apenas que se atenda aos direitos subjetivos ou às reclamações das partes. Supondo que haja muitas pessoas com pretensão e ação, e sejam diferentes as pretensões e ações, o Estado cria diversos tipos de remédios jurídicos, mediante os quais possam ser exercidas as ações. De modo

nenhum o emprego dos remédios jurídicos exige qualquer apreciação prévia da existência da ação. Os pressupostos de um não são, sequer, os pressupostos de outro. Quando alguém se sente ferido em algum direito, fato de ordem psicológica, e não necessariamente de ordem jurídica, o estado é interessado em ir ao seu alcance, atenuando-lhe, ou, melhor, canalizando-lhe a revolta. Não indaga, de antemão, do acerto ou do erro da apreciação do direito ou da ação por parte do que se diz ofendido. Recebe-o como alguém que pretende dos órgãos diferenciados do Estado, mediante declaração de vontade, que é a petição, o estabelecimento de certa relação jurídica, chamada relação jurídica processual, pela qual o Estado promete prestar justiça , isto é, promete entregar-lhe a prestação jurisdicional. Temos ao sujeito ativo, que é aquele que vai a juizo, e o sujeito passivo, que é o Estado. A mesma relação pode ser de direito privado, quando a declaração de vontade dos que se submetem põe no lugar do juiz estatal o juiz extra-estatal (árbitros). As vezes, o Estado intervém na própria organização do juízo arbitral, cercando-o de regras de direito processual, portanto, de direito público. A homologação é ato de direito público. De certo tempo para cá surgiram, na Alemanha e, como reflexo, na Itália principalmente, criticas ao conceito de relação jurídica processual, a cuja introdução se deve grande parte do desenvolvimento do direito processual. O problema não pertence às discussões doutrinárias intelectuais; é problema teórico e prático. O nome pouco importa. Certo, se temos de querer relação jurídica processual entre as partes, o conceito falha. E falha, pela razão muito simples de que tal relação existe, ou pelo menos o autor afirma existir em direito material, não em direito processual. Nesse, a relação existiria, entre autor e réu, em forma de ângulo, entre as partes do processo de jurisdição voluntária em retas convergentes, ou em forma de Y, como na oposição, ou em ângulo, com sombra de um dos lados, como nos casos de intervenção em que se não opera a substituição subjetiva, ou em lado reforçado, quando se opera sem que a parte primitiva desapareça de todo, etc. Sempre há vértice ou centro em que está o Estado. 2.Relação jurídica processual O direito processual não é, de maneira alguma, direito acessório daquele cujo adjetivo o qualifica: civil, penal, administrativo, falencial, etc. Tanto que se publicizou enquanto outros ramos continuaram privados, e se publiciza cada vez mais, a despeito de longo esforço de certos momentos históricos para privatizá-lo. Na era recente mais privatistica,já se mostrava bem viva a relação jurídica processual tal como é. Foi exatamente quanto se introduziu e se acentuou na doutrina o conceito de relação jurídica processual, bem visível, então, essa, pela ganga privatística, que a cercava e a tomava mais viva, no seu colorido essencial, que é de direito público. O que se deve é não confundir-se com a relação jurídica processual o processo mesmo, que está para ela como o decorrer dos meses de aluguel, o uso da casa, as reclamações não sobre o estado dela, de parte a parte, e os avisos necessários ou as notificações voluntárias, para a relação jurídica de locação, que é relação de direito material. Entre as partes não há relação jurídica processual. Os que atacam o conceito de relação jurídica processual por vezes se esquecem da natureza da relação que se conceitua. Não raro, os argumentos são certos; apenas, contra outra coisa. Nenhuma relação jurídica, processual ou não, se estabelece entre as partes no processo. Nenhuma parte é obrigada, perante a outra, a comparecer, ou depor, ou a exibir provas. Na própria nomeação à autoria, o que se passa é que a parte, no plano do direito material e às bordas do direito processual, a que passa, usa desse meio de elaboração e conceituação limítrofe para integrar o juiz. A figura da relação jurídica processual ordinária em triângulo, à maneira da Glosa (+ Judicium est actus personarum, actoris, rei, iudicis), é deformante. As partes não se tocam. Ambas tocam e são tocadas pelo Estado. A noção de James Goldschmidt e de Leo Rosenberg, seguida por alguns italianos, peca por, a despeito do esforço da novidade intencional, levar a época anterior à descoberta de que havia relação jurídica processual no processo. A ‘situação jurídica”, que pretenderam substitua a relação jurídica processual, constituiria retrocesso, e não descoberta. Não há a relação jurídica processual: autor-réu-Estado: mas a outra, em ângulo, autor-Estado, Estado-réu. O Estado não funciona apenas como terceiro elemento que viesse após a relação jurídica autor-réu. Intercala-se, provocado e provocante, entre autor e reu. O mais recente esforço para apagar a transição, a linha limítrofe, entre o direito material e o processo, foi o de Julius Binder (Prozess und Recht, 198, 202, e 254), no sentido de ver na ação todo o direito e assim unificar os dois ramos do Direito. Mas foi inútil, no estado atual dos ordenamentos jurídicos. Direito e ação, ação e remédio jurídico processual são fatos distintos. A concepção tradicional persiste. Do fato de surgir após o exercício da ação a relação jurídica processual não se tire que aquela é essa, ou gera toda essa. Essa pode existir sem aquela. A lide é que faz a relação jurídica processual; não a pretensão de direito material. A relação entre o autor e o réu, no direito material, a pretensão, é direta; a relação jurídica processual, não: é angular. Há vértice: o Estado, o juiz. O direito subjetivo existe em potência; a pretensão e a ação, também. Pensou-se que o direito ao remédio jurídico processual, em vez daqueles, tivesse o caráter de atualidade. Não é verdade, uma vez que a declaração de vontade (petitio) já supóe a pretensão à tutela jurídica, portanto em potência. A relação jurídica processual, derivada do

negócio jurídico processual, esta, sim, só existe em ato; porém, como todas as outras relações jurídicas. O direito subjetivo, a pretensão de ir ajuizo, existe em potência, como todos os outros direitos subjetivos. O remédio processual é meio, expediente, instrumento. Dele não precisa o direito que se realize sem que se lhe oponham óbices. Se o fim se obtém sem o meio, a norma foi em ato jurídico processual, formador, esse, da relação jurídica de direito processual. Em tal relação figuram o titular, a que se chama autor (ou reconvinte), e o Estado (não o reus debendi, que é o sujeito passivo da outra relação, a de direito material). Cumpre não tomar uma pela outra. O objeto da relação jurídica processual é a prestação jurisdicional, a que se obriga o Estado, ou, mais proximamente, o juiz, por ele. Na petitio, o autor invoca o direito subjetivo ou a pretensão de direito material que tem; mas, ai, o direito subjetivo, a pretensão, é apenas um dos elementos objetivos dela. Nem é de mister que exista. O autor pode não ter nenhuma razão e só excepcionalmente, quando se constituir ato de má-fé (arts. 16-18), ou, nos casos previstos no direito material, e.g., credor que demanda o devedor antes de vencida a divida, fora dos casos em que a lei permite, responderá por perdas e danos ou sofrerá outra condenação. O remédio jurídico processual pode ser inicial, ou pendente alguma demanda. A relação jurídica processual resulta de ato introdutivo, ou se estabelece em juízo já pendente. Os pressupostos da petitio são: a) os sujeitos, ativo e passivo, do direito subjetivo invocado, ou pretensão invocada (não é preciso que exista tal direito, ou tal pretensão, ou, até, qualquer relação), sendo aquele o sujeito ativo da pretensão à tutela jurídica (contra o Estado, sujeito passivo); b) a invocação do direito subjetivo ou da pretensão, o fato constituído pela causa petendi (vel excipiendi); c) o petitum, que é reclamação da prestação jurisdicional prometida, em geral e arbitrariamente, pelo Estado, segundo as suas leis. O litigante é como o unus ex publico das promessas de recompensas e dos títulos ao portador: antes da apresentação, não nasce o crédito, mas já existe pretensão, corresponde à posição jurídica criada pela vontade social, por funcionar a lei, em tais casos, como elemento volitivo. Do ato jurídico processual resulta a “ação” (processual), com todas as suas consequências. Pouco importa que surja a controvérsia, a contentio: será incidente subjetivo do processo; fenômeno da vida mesma da outra relação, a relação de direito material. Durante a demanda, serão desenvolvidos os argumentos e as questões, quer sobre matéria de fato, quer sobre matéria de direito. São esforços em tomo da comprovação do que se alegou, do que foi invocado. Examina o juiz os argumentos, sem lhe caber o dever de se pronunciar sobre cada um, de per si, ou sobre alguns deles. As questões têm a importância que lhes dá o seu objeto. A reconvenção e a intervenção de terceiro põem o reconvinte, o interveniente, o litisdenunciado, na posição de autor. São titulares de pretensão à tutela jurídica, e nas circunstâncias próprias prestam a declaração de vontade, provocam o ato jurídico processual, pedem a prestaçao jurisdicional, inconfundível, conforme já dissemos, com a prestação correspondente à pretensão invocada, a que é obrigado, não o Estado, mas o reus debendi. Em cada relação jurídica processual em ângulo, o réu é o outro pólo da relação. Há identidade subjetiva, porque a relação é uma só; unicidade, pois, de relação jurídica processual, posto que haja controvérsia de invocações e conflito de interesses e fins. O Estado é que, com a admissão da demanda (ouvindo o réu, ou à revelia dele, sobre o qual também tem o poder jurisdicional, assaz diferente do poder legislativo), passa a ser sujeito passivo da relação em ângulo, como há tantas: dois sujeitos ativos; um, em frente, passivo. Prestação jurisdicional, uma só; conteúdo da prestação, altemativo, ou combinatório (decisão favorável a um ou a outro dos sujeitos; em parte favorável, em parte não, etc.). O Estado pode ter função jurisdicional sobre todos os domiciliados, posto que ao Estado da nacionalidade, ou do domicílio, ou da situação dos bens é que caibam certos poderes legislativos. Escusado parece-nos advertir que os individuos de parcos conhecimentos jurídicos baralham as duas funções, as duas competências. A função jurisdicional, que se funda na necessidade de paz e de realização do direito objetivo, não é coextensiva à função legislativa. Há a aplicação das leis estrangeiras, que evidencia o que dissemos e ao mesmo tempo põe por terra a opinião daqueles para os quais a função jurisdicional é simples prosseguimento da função legislativa e que somente vêem no julgar a realização do direito objetivo de cada Estado. A missão de paz é também relevante e o direito objetivo, que se faz atuar, é o do próprio Estado ou o dos outros, dentro das linhas que demarcam a competência de cada um. Cada pessoa é livre de exercitar os seus direitos, subjetivos, ou não. Os meios que não firam outros direitos, nem a ordem jurídica em si, estão à sua mercê. A obra de paz que se propõe a justiça, reintegrando posições jurídicas, é apenas um dos meios, dependente, não do direito material, mas de legislação processual do Estado a que pertence o juiz. Por isso mesmo, no plano internacional, a lexfori é que regula os remédios jurídicos processuais. Os direitos privados subjetivos podem ser de outro Estado (por exemplo, o Estado de nacionalidade); mas os direitos públicos subjetivos de estar em juízo são necessariamente os do Estado do foro. Não há confundir os direitos públicos subjetivos de estar em juízo com as restrições a esse respeito, derivadas de incapacidade, direito matrimonial, contrato de sociedade, etc., subordinadas ao direito privado material. A priori, a angularidade da relação jurídica processual não é necessária. Por isso mesmo a competência8 da parte pode suprir a falta da citação ou a nulidade dessa. Duas explicações intervêm: a) permitiu-se a extensão da relação ao não-

citado ou ao que foi nulamente citado (outra linha do ângulo autor-Estado, Estado-réu); b) a relação jurídica processual foi angular, desde o inicio, pois o juiz “debuxou” a segunda linha do ângulo, permanecendo tal “debuxo” até que se “apagasse” pela sentença, provocada ou não pelo revel (cf. art. 741, 1), ou que se “colorisse” pela comparência sem provocação da decretação da nulidade. Se o comparecimento cobre o debuxo e completa a relação, esse avivamento é resultado de se haver extinguido a ineficácia mesma da relação. E erro ver-se em tal eficácia acordo (sem razão, Giuseppe Chiovenda, Principii, 632; Francesco Camelutti, Lezioni, IV, 405); ou afirmar-se (talvez mentirosamente) que existiu citação verbal (assim o velho Ludovico Mortara). O que há é a comunicação (art. 214, ~ l~’). O art. 741,1, excluindo dos embargos do devedor os casos do não-citado e do citado nulamente, se compareceram, mostra que reputou válida a sentença, ou, quando muito, somente rescindível. Cita-se para que o demandado tenha ciência da petição inicial. A citação apenas é meio; a sua função é trazer ao juízo o demandado, ou o nomeado à autoria, réu, ou o denunciado à lide, réu. A função de integração do litisconsórcio ativo, ou de nomear à autoria alguém como sujeito ativo da relação jurídica processual, é outra função. Nada tem como a formação do ângulo. Diz respeito apenas à possibilidade de linha que duplica a linha “autor, Estado”. Aquela, sim, ou serve à angularização, ou à duplicação da linha “Estado, réu”, ou à substituição de nova linha a outra, pela mudança do sujeito passivo. Em relação ao que é citado para angularização, a citação é citação primeira; em relação aos demais casos, exceto o de integração do litisconsórcio, a citação é segunda. Se o demandado, ou litisconsorte demandante, ou qualquer outra das pessoas que, segundo acima se expôs, tinha de ser citada, comparece sem citação, tem-se de considerar como o citado, porque a citação seria, apenas, meio. O fim foi atingido. Quando se fala de processo, alude-se a que algo se passa para se chegar à prestação da tutela jurídica. Procedimento é o movimento, é a forma com que se avança. Daí a relevância do que é elemento formal para os atos processuais e do que énecessário ou útil para o prosseguimento. Pense-se na petição inicial e no seu despacho, na citação, na resposta do réu, na reconvenção, nos atos para a litisconsorciação, na assistência, bem como na oposição, na nomeação àautoria, na denunciação da lide, no chamamento ao processo. As vezes um processo leva o outro, mas o que mais acontece é tudo se passar dentro dele, levando ao procedimento, até que se extinga o processo. 3. Atos processuais e atos judiciais (a) Atos processuais são todos os que constituem a seqUência de atos, que é o próprio processo, e todos aqueles que, dependentes de certo processo, se praticam à parte, ou autônomos,~para finalidade de algum processo, ou com o seu fim em si mesmo em processo. Todo processo é série de atos encadeados com mais ou menos coesão tendente à preparação final indispensável à atividade julgadora ou de entrega da prestação jurisdicional. Não importa qualquer distinção entre atos processuais e judiciais, para serem objeto de Titulo V, assaz compreensivo. Todos os atos que tenham de ser praticados em juízo, isto é, sob a jurisdição do funcionário do Estado a que se chama juiz, ainda que ele não tome parte na feitura ou prática, estão sujeitos às regras jurídicas do Titulo V. Quer se trate de atos para sentenciação (atos das partes ou enunciação, tais como os que afirmam a norma jurídica, ou fatos jurídicos e fatos elementos de situações, atos de argumentação, pedido e produção de prova; exceções; atos dos órgãos jurisdicionais verbais, escritos, provimentais ou notificativos; publicação, isto é, a assinatura do edital ou do instrumeento a ser publicado, porque a inserção mesma, a inclusão material, no jornal, não é ato judicial); quer para execução forçada ou para conservação, nos casos em que ojuiz é chamado a prover sem julgar, para a validade, a permanência temporal ou espacial de documentos; quer intervenha a bilateralidade angular do processo (autor e Estado, Estado e réu), ou se derrogue o princípio Audiatur et altera pars. Todos os atos de promoção e incoação do processo, de formação da relação jurídica processual, de definição ou definitivação do processo, de desenvolvimento e de terminação da relação jurídica processual e de terminação do processo (nem sempre contemporâneas), são atos processuais. Há atos que vêm de fora, do direito material préprocessual, ou do direito material da res in iudiciuni deducta, e entram no processo, revestindo-se de processualidade, como a remoção do juiz, a condenação do juiz por peita ou suborno, a transação extrajudicial, e o compromisso. O que vai ser processual realizar-se-á dentro do processo. O que é de direito material continua preso, lá fora, a esse direito (procuração judicial, consentimento do marido para a mulher estar em juízo ou da mulher para certos pleitos do marido). O ato processual de revestimento é, na maioria dos casos, a homologação (e.g., Código de Processo Civil, arts. 269, III, e 1.097). A homologação é expediente de processualização (ou de estatalização, se empregamos a expressão “processo” em sentido amplíssimo que abranja o processo do Código de Processo Civil e o dos juízos arbitrais). (b) O princípio da angularidade da relação jurídica processual é o que preside à formação de outra linha de relação jurídica processual, que é apenas, no início, entre autor e juiz (Estado), mas, exatamente quando intervém o princípio, passa a ser angular (autor, juiz; juiz, réu). Lê-se como princípio de audiência bilateral atendendo-se à dupla atuação das pretensões à tutela jurídica. Audiatur et altera pars.

Ou a audiência haveria de ser simultânea então teria o autor de trazer ajuizo o réu; ou seria deixado à outra parte o comparecer ou não comparecer com a eficácia e as sanções decorrentes das leis positivas. No fundo dação de oportunidade para comparência e audiência. Nos tempos primitivos não se podia citar para vir o citado defender-se. Se não comparecia ou fosse voluntariamente ou fosse pela força física do autor o juiz nada podia fazer. Tanto nasceu (e se conservou) como relação jurídica processual o processo, que se concebia como em presença e só em presença. De modo que a angularidade forçada pelo autor, foi obra posterior, descoberta técnica, que teve como expedientes intermediários a missio in bona, para que, em direito romano, assim atingido em sua esfera jurídico-econômica, o réu comparecesse, e, no direito germânico, as medidas de proscrição, ou de constrição dos bens. Do processo contumacial do direito romano pós-clássico foi que partiu a concepção de se tratar o ausente citado como presente, isto é, de se ter o citado como pólo de outra linha que forma o ângulo da relação jurídica processual. Pense-se, por exemplo, na ação de reivindicação e na de petição de herança. Se o demandado não negava o direito do autor, afirmando o seu, tinha o autor, naquela, de obter o interdictu,n quem flindum, se se tratava de imóvel, ou propor a actio ad exhibendum, a que o demandado não se podia esquivar, ou conseguir simples mandado, se a coisa se achava in iure (no tribunal). Nas ações de reivindicação e de petição de herança do direito contemporâneo, fundiramse as duas ações e os dois remédios jurídicos processuais, de modo que, com o tratamento do citado presente, se não comparece, tudo se passa como eficácia da sentença na ação. Nota-se, ainda nos nossos dias, certa relutância em se ter o citado, sempre, como se presente estivesse, confirmando, pela ausência, o que o autor afirmou, vendo decorrerem os prazos, e sofrendo toda eficácia que poderia evitar e não evitou. A concepção do curador ao revel trabalha como síntese prática para tese do processo só instalável se comparecem ambas as partes, e a antítese do processo que incoa, ainda se o autor não comparece à audiência, ou se o réu citado não comparece. A angularidade veio eliminar: a) o emprego da força para fazer presente o réu, portanto prestou esse serviço à liberdade; b) a missio in bona, para se alcançar a comparência; c) a possessio tedialis, ou qualquer outra medida constritiva dos bens; d) a proscrição, ou a excomunhão, que eram sanções políticas ou religiosas, usadas no plano jurídico e, pois, heterotópicos. O despojar-se o réu dos seus bens, até que obedecesse à ordem dos reis, era como processo incidente para se suscitar a angularidade, algo de semelhante ao provocatório. A comparência poderia ser sem representação ou com representação. Também aqui o representante foi o próprio autor (e.g., na Inglaterra, 12, Geo. 1, c. 27; Geo. II, c. 29), ou o curador ao revel. A interpretação da não-comparência como sendo não-negação do afirmado pelo autor levou ou à idéia de confirmação ou à de confissão. ~,É absoluto ou sofre limitações o princípio da angularidade? Dizem-se limitações as raias que as próprias regras jurídicas põem como limites a algum principio, fundamental ou não, de que resulta a sua configuração. No fundo, trata-se de atender a outro principio, ou a alguma circunstância que tenha de tocar a periferia lógica do principio que se enuncía. Ele iria mais longe, por seu próprio conteúdo, se tal atendimento não tivesse de ser tecnicamente posto em regras jurídicas. Quanto a nada se processar antes de ser citada a outra parte, surgem casos em que a audiência inicial seria provavelmente propiciadora de atos ou de omissões do citado, que tomariam ineficiente, no todo ou em parte, a tutela jurídica pelo Estado. A técnica legislativa inspirou-se em tentativas históricas de soluções conciliadoras dos dois ou mais princípios em causa, ou de expedientes para se levarem em conta as circunstâncias especiais. A cominação, a constrição inicial e anterior à citação, ou simultânea, e as medidas preventivas em casos de urgência foram exemplos. Basta que se pense na opera novi nuntiatio, no arresto (ou no attachmentanglo-saxônico, na saisie conservatoire francesa e no sequestro conservativo italiano), ou nas ações executivas de títulos extrajudíciaís. Na Idade Média, os juristas italianos fundiram a regra jurídica romana Confessus iii iure pro iudicato habetur com a constrição privada dos bens do devedor, de origem germânica, e construiram os instrumenta guarentigiata, pelos quais o devedor “confessava” a dívida e, pois, concedia a executividade do titulo sem ser antes ouvido. Se o citado não pagava, procedia-se à execução. Note-se a diferença entre a citação e a audiência; exigia-se a citação, prescindiase da audiência. A limitação era ao principio Audiatur et altera pars, e não ao princípio da necessariedade da citação (voca tio in ius). Outra limitação é a que deriva dos processos que se iniciam com o mandado de pagamento, que perde a eficácia imediata se há contestação (defesa).

Conforme se vê, não há, nos casos referidos, exclusão do princípio Audiatur et altera pars. Desloca-se a eficácia para pouco antes da audiência do réu, ou, mesmo, para antes da própria citação. Quem diz “ouvir a parte”, diz “ter-lhe dado oportunidade de ser ouvida”. Antes da audiência do réu está, necessariamente, a comunicação da demanda, que se contém na vocatio in ius, na citação. O princípio da

angularidade da relação jurídica processual pode ser, portanto, enunciado como independente do momento em que deva começar a angularidade, dependendo assim das limitações que se adotem. Em seu puro conteúdo lógico, o princípio exigiria a co-presença inicial no juízo, tal como entre os primitivos, no que coincidem o originário histórico (cultura) e o originário abstrato (lógico). A determinação do momento, quando se pôs de lado essa co-presença inicial, tomou-se problema técnico, em que qualquer deslocação temporal somente se há de permitir se não sacrifica o próprio principio. O principio Audiatur et altera pars é de boa política, essencial à estruturação de Estado que se proponha a assegurar liberdade e igualdade. Pode mesmo ser considerado direito do homem. Porém não é verdade que seja teoricamente essencial àjustiça. Os processos sem audiência das partes poderiam ser justos. Mas a experiência milenar exigiu a audiência da outra parte. (c) São atos processuais, por exemplo: a) a distribuição e o registro, a compensação da distribuição a requerimento do interessado ou de ofício; b) o recebimento de custas dos atos judiciais (vale esse, se feitas a quem as tem de receber, ainda sem a data de dia útil, se isso não prejudica a alguém ou com antedata ou pós-data quando não seja para lesar a outrem, ou iludir a vigilância da lei ou do juiz; a responsabilidade disciplinar ou criminal é outra questão, máxime as que devem ser feitas até certo momento; contudo, somam-se as pagas fora de tempo para os efeitos do art. 30; c) o pagamento das multas impostas às partes, aos procuradores e aos serventuários e a imposição delas; d) os atos de representação e assistência, em juízo, de incapazes; e) qualquer ato do juiz dirigindo o processo, inclusive a ordem decumulação das ações conexas, ou desmembramento de ações cumuladas; J) as medidas dos arts. 130, 131 e 135; g) os atos do escrivão nas audiências (não assim os do datilógrafo ou taquígrafo como tais, que se não confundem com os atos do art. 141, III); h) a ordem de retirada de autos que se acham em cartório para vista ou remessa ao contador ou ao partidor ou a outro juízo (não assim a consulta em cartório); i) os recibos, de papéis ou outros objetos, passados pelo escrivão em virtude do seu ofício; j) os atos dos oficiais de juízo ou porteiro, que se liguem ao processo, em audiência ou fora dela; as diligências e certidões dos oficiais, testemunhais ou não, ainda que por precatória ou rogatória; 1) a produção de prova indiciária ou circunstancial de que o juiz possa tirar presunções ou base para afastá-las, e a apreciação dela ( arts. 130 e 131) pelo juiz; ,n) qualquer alegação, prova, ou julgamento de nulidade; n) tudo que, relativo ao processo, se passa nas audiências; o) a sentença, considerada em seu todo no momento de ser proferida; p) toda interposição, recebimento, não-recebimento, discussão, processo, ou julgamento dos recursos; q) os arrestos, penhoras, depósitos, remoções, etc.; r) os atos de execução; s) os atos de desentranhamento e de baixa de autos de arquivamento de processos, etc. Todos os atos de promoção e incoação do processo, de formação da relação jurídica processual, de definição do processo, de desenvolvimento e de terminação da relação jurídica processual e de terminação do processo (nem sempre contemporâneas) são atos processuais. Há atos que vêm de fora, do direito material pré-processual, ou do direito material da res in iudicium deducta, e entram no processo, revestindo-se de processualidade, como a remoção do juiz, a condenação do juiz por peita ou suborno, a transação extrajudicial e o compromisso. O que vai ser processual realizar-se-á dentro do processo. O que é de direito material continua preso, lá fora, a esse direito (procuração judicial, assentimento do marido para a mulher estar em juízo ou da mulher para certos pleitos do marido). O ato processual de revestimento é, na maioria dos casos, a homologação (e.g.., arts. 267, VII e VIII, e 1 .097). A homologação é expediente de processualização (ou de estatalização, se empregamos a expressão “processo” em sentído amplissimo que abranja o processo do Código de Processo Civil e o dos juízos arbitrais). (d) Os atos processuais ou são ordinatórios do processo ou são decisórios, a) Aqueles abrangem os atos ordinatórios da lide e os atos ordinatórios do juízo, sendo os primeiros os que tendem a focalizar o pedido, concebendo-o ou precisando-o ou discutindo-o (propositura da demanda, contrariedade, etc.), e os outros, os de movimento fáctico, mais ligado ao mecanismo do processo (citação, audiência, lançamento do prazo, produção de provas, expediente do feito, etc). A lista de testemunhas é ordinatória da lide, a produção delas é ordinatória do juízo. b) Os atos decisórios contêm entrega de prestação jurisdicional, por mínima que seja. Alguns escritores incluem neles os atos probatórios, mas é de se ver que somente entram na classe dos atos decisórios quando a função do juiz, sendo mais do que instrumental, contenha em si mesma, na espécie, entrega de prestação jurisdicional constitutiva do valor da prova. Quer dizer: quando o valor não existiria, ou seria menos se o juiz tivesse julgado de outra maneira. Então, o juiz, decidindo, entrega, de vez, a prestação jurisdicional (e.g. art. 840). (e) Os atos processuais ou são: a) postulaciona is, se têm o fito de conseguir que o juiz resolva (isto é, diga sim ou não parcial ou total), supondo-se, portanto, atuação da parte, de ordem psíquica, para que o juiz fixe o conteúdo da sua resolução; ou b) constitutivos, isto é, quaisquer outros que façam continuar, parar, ou estender-se, ou encurtar-se o processo. Os atos postulacionais, ou estabelecem a relação jurídica processual, ou pequenas relações incidentes, em

que há o autor (ou réu) e Estado, ou autor (ou réu) e Estado, mas Estado e réu (ou autor) ficam em angularidade. Sempre se dirigem ao juiz; e o juiz sempre entrega prestação. Às vezes o terceiro postula. São os atos que têm de ser examinados quanto a serem cabíveis e quanto a serem fimdados. Quanto aos constitutivos, ao juiz apenas toca informar se são processualinente eficazes. A desistência do recurso é constitutiva; o pedido de julgamento dela é postulacional. O terceiro, que postula, também pratica e provoca atos processuais constitutivos. 4. Processo contencioso e processo voluntário Os processos e os atos judiciais podem ser contenciosos, envolventes de contrariedade, litigiosos no sentido próprio, pois provocam, nutrem ou ultimam contenção; ou voluntários, se têm intenção e pouca é a contenção, e.g., se não implicam contrariedade, como os inventários e as partilhas, as demarcações, arrecadações, verificações de contas etc. Raramente se apresentam esses em estado puro, estreme de elementos da outra classe. Dai falar-se de alimpação dos autos ou processos de alimpá-los, isto é, serem limpos de questões contenciosas, que correrão em apartado ou noutro processo independente. 5. Conceito de termo Termo, no sentido de direito processual, é o escrito no processo, pelo qual se exprime e se conserva o ato. Os atos, ocorridos, como são, na dimensão do tempo, passam; os termos têm a função de fixá-los pela escrita em linguagem articulada. Não é de se excluir no futuro o uso de termos gravados em discos, conservadores da palavra oral, ou em fotografias, gravadoras dos atos mímicos, ou em combinação dos dois processos de conservação.9 (Não se confunda o sentido de “termo”, que aqui nos interessa, com o sentido de “termo”, limite de tempo e prazo). O termo é forma. Como forma está sob o domínio daquele principio, já referido, de serem relevantes, em direito processual, todas as formas. Forma de direito processual, as sanções para a infração ou falta deles não podem ser concebidas em regra jurídica a priori, nem, sequer, geral, que abranja todas as hipóteses. Apenas é possível, em plano de ciência do direito, enunciar-se que a sanção é a que resulta do ato sacrificado, se a lei mesma não estabeleceu sanção especial para a forma própria. O termo apenas exprime, no processo, a irrupção do ato. 6. Classes de atos processuais A medida que tivermos de tratar dos diferentes atos processuais, desceremos à análise da sua natureza, sorte e eficácia. Todavia, algumas considerações iniciais de ordem geral são de mister. Os atos processuais distinguem-se dos atos jurídicos de direito material em serem praticados com fito de encher certa série de atos, que é o processo. Por isso mesmo, mais lhe importa o fato, ou estado de fato, que deles resulta, do que a vontade que os suscita. Daí efeitos não-queridos e efeitos queridos por aqueles que os exerce. Dai haver atos a que é obrigado, sob cominação, o agente. Dai existirem modelos, tipos, em que a vontade se manifesta. Já analisamos a citação, com os elementos de comunicação de conhecimento, comunicação de vontade e declaração de vontade. 1)São classes importantes de atos processuais as declarações provocativas, que são feitas pelo juiz, em deferimento a comunicações de vontade das partes ou de ofício. Unilaterais, recepticias. Os juristas que assaz aprofundaram o assunto ainda as consideram declarações de uma parte ao adversário; mas, se assim foi em alguns momentos históricos, deixou de ser: toda explicação das citações, notificações, intimações, interpelações, em que não se tenda à cisão que se operou com a interposição do juiz, peca por ser artificial. Não é a parte que cita, nem notifica; quem intima, ou interpela, é o juiz. Em vez do ato efetivo de vontade, está a comunicação de vontade. Esses atos são formas evoluidas do processo primitivo em que pouco intervinha o juiz. II)Outra classe é a das declarações de vontade, receptícias como as desistências e renúncias de atos processuais, durante o correr do processo (unilaterais); ou em atos complexos (ditos atos de concordância das partes); ou como o compromisso e as convenções sobre termo, ou datas de execução de atos (contratuais). A construção do art. 181 supõe, à base do ato do juiz (abreviação, prorrogação), declaração em ato complexo (concorde) ou contratual, apresentada em comunicação de vontade do juiz. A abreviação ou prorrogação não é, porém, efeito do ato complexo ou contratual, é efeito do ato do juiz. A transação, sim, porque nela a homologação é apenas integrativa. Costuma-se chamar às declarações dessa classe declarações dispositivas, e foi a Rudolf Pollak (Das gerichtliche Gestandnis, 4143: Svstem, 373) que se deveu o trato sistemático. Todas fogem, digamos assim, ao fim da demanda, ou, pelo menos são estranhas a ela. Às vezes, dispõem da relação jurídica processual ou mudam a trilha do processo. Outras vezes, importam entradas na relação processual, como se dá com o litisdenunciado (art. 75). Quando uma parte requer e as outras partem assentem, diz-se ato desigualmente plurilateral (RudolfPollak, Das gerichtliche Gestúndo is, 42, e 46), espécie de ato complexo (Leo Rosenberg, Stellvertretung im Prozess, 104); mas o ato das partes, no art. 181, pode ser plurilateral (requerimento de todos, ato igualmente plurilateral). A negação da existência de tais atos contratuais, por parte de Francesco Camelutti (Lezioni, IV, 442), é sem fundamento. Pode ocorrer litisconsórcio necessário, ou litisconsórcio necessário e unitário, ou litisconsórcio facultativo, em todas as espécies de ação, inclusive nos embargos do devedor e nos embargos de terceiro. Também nas ações executivas de

títulos extrajudiciais e nas executivas de sentença, por exemplo, de título extrajudicial nominativo em que os titulares são duas ou mais pessoas, ou de titulo extrajudicial ao portador, se os portadores são duas ou mais pessoas, ou, na execução de sentença, se os que a obtiveram são dois ou maís e só um ou alguns dos vencedores na ação de condenação, propuseram a ação executiva. As declarações de vontade dispositiva são, no direito processual, as declarações de vontade que dispõem da ação, no sentido processual, ou no sentido material (pacto de non partendo), desde que influa no processo, ou que díspoem de alguma situação jurídica processual, como de prazo, ou de vez, nos tumos ou escalas. A RudolfPollak (Das Gericbtliche Gestãndn is, 41-52; cf. Systemn, 373 s.) deve-se a primeira exposição sistemática. Não tem caráter processual o ato de direito material praticado durante o processo, ou dentro de algum ato processual, ou revestido (e.g., “homologado”), de ato processual. Ainda assim, feito no processo, o negócio de direito material énulo ou anulável segundo o direito material e a ação rescisória do art. 486 do Código é aplicável se não houve sentença ou se a sentença foi somente homologante. Se nulo conforme o direito processual, rege o art. 485. Isso foi posto em teoria desde Josef Kohler (Kompensation und Prozess, Zeitschrzftfíir deutschen Zivilprozess, 20, 15 s.; Die Aufrechnung nach dem BGB, 24, 17s.; Prozesshandíung mitZivilrechtswirkung, 29,5, s.; Zivilprozessrecht und Konkursrecht, Enzyklopãdie, 116); e foi adotado por Adolf Wach (Prozessvolimacht und Einrede der Aufrechnung, Zeitscrift, 2, 1 s.; 13, nota), Paul Langheineken (Anspruch und Finrede, 128) e Konrad Hellwig (Lehrbuch, 1, 241, s.; II, 8, 386, s., 434). (Durante o processo, pode ocorrer que uma das partes requeira alguma notificação, intimação, ou interpelação, com intuito de conservação, desistência, renúncia, reconhecimento, ou denúncia, conforme o direito material. A forma .~ processual. Porém, somente ela. O negócio jurídico não no e. Josef Kohler iniciou o estudo científico de tais atos, que não são bifrontes, mas duplos, segundo Emil Seckel, Die Gestaltungsrechte, Festgabe fiir Richard Koch, 239 a casca e o caroço). As manifestações de vontade, que, entrando no mundo jurídico, se fazem atos jurídicos stricto sensu, ou a) reclamam, ou b) somente comunícam vontade, positiva ou negativamente, ou c) integram atos ou omissões, ou d) comunicam fato (inclusive sentimento), ou e) mandam (impõem ou proibem). a)As reclamações ou provocações (Aufforderungen) querem do reclamado ação ou omissão; ou clamam que faça ou que não faça; ou*clamam que se preste o que se prometeu (interpelação, inter, pellere,interpulsar, empurrar), ou que se ratifique, ou que se eleja; ou clamamemprazamento (fixação de prazo).b)As comunicações de vontade (Willensmitteilungen) contêm querer,e comunícam-no. São, de ordinário, manifestações de vontade, que servem para determinar prestação, ou prazo, se a favor do devedor (escolha, fixação de tempo), ou de recusa por parte do credor; a não ratificação do contrato concluído em poder de representação (e.g., pelo dono do negócio, se alguémse fez gestor de negócios), a permissão de sublocar, se o contrato de locação fez dependente dela a sublocação, o consentimento para a cessão. A manifestação de devedor de que não quer prestar, ainda que contenha enunciado de não-existência do crédito, ou de ineficácia, ou de existência de exceção,e a do credor de não pretender a prestação, entram na mesma classe;comunica-se vontade, ainda que somente se refira a momento futuro. c)As manifestações de vontade não-autônomas, ou melhor, não bastantes em si, têm a particularidade de não serem, só por si, negócios jurídicos, nem atos jurídicos stricto sensu; o ato jurídico stricto sensu éconstituído por suporte fáctico em que são elementos necessários a manifestação de vontade e ato ou omissão do manifestante da vontade. Tal o que se passa com a constituição de domicílio (vontade de se estabelecer com ânimo definitivo + o fato de se estabelecer), a gestão de negócios alheios (vontade de se ocupar de negócio alheio + gestão efetiva) a restituição da Coisa empenhada (vontade de restituir materialmente + entrega material; quando não se trata de consequência da remissão de dívida, ou de renúncia ao penhor, que seria negócio jurídico unilateral). d)As exteriorizações de representação, ou de sentimento, ou são recepticias ou não são, tais como: o perdão (e.g. nãorecepticio, se o cônjuge inocente, sabendo do adultério, coabita com o culpado); a notificação da cessão de crédito; a de ter alienado a coisa locada; a de ter outorgado procuração a terceiro (aliter, ao mandatário ou de tê-la revogado; o aviso dos herdeiros do mandatário quanto à morte desse; a comunicação de ter chegado tarde ao oferente a aceitação; a notificação ao alienante de vício redibitório, por isso mesmo o pedido na ação de rescisão contém essa comunicação de fato e leva em si o exercício de pretensão constitutiva negativa; o reconhecimento de divida quando basta interromper a prescrIção, inconfundível com o negócio jurídico de reconhecimento, que é negócio jurídico. e)As manifestações de vontade mandamentais nem apenas comunicam vontade, nem reclamam: mandam. As reclamações, em verdade, não contêm, necessariamente, manifestação de vontade. O reclamado ou atende ao que dele se reclama, ou sobre o seu desatendimento, como suporte fáctico, incide regra jurídica, que o ponha no mundo jurídico, produzindo, então, fato jurídico, com os respectivos efeitos jurídicos. A mora é efeito do inadimplemento, se cabe, in casu, a regra jurídica. Dies interpellat pra bom me, ou do inadimplemento após a interpelação , se tal regra jurídica não cabe; e não da interpelação. Os efeitos da interpelação são os de advertir, reclamar; a mora resulta do

inadimplemento. A reclamação para que o donatário manifeste se aceita, ou não, a doação, cria dilema, sem que se possa ver, aí, cominação (= ameaça): se o donatário não responde dentro do prazo marcado, e a doação é sem modus, entende-se que há aceitação (negócio jurídico que bilateraliza o negócio jurídico iniciado pelo negócio jurídico da doação), mas a reclamação foi, apenas, ato jurídico stricto sensu. O efeito jurídico é o efeito do negócio jurídico bilateralizante, e não da reclamação, com fixação de prazo para aceitar ou não. Por isso mesmo, o doador não pode acrescentar que se terá como recusada a doação não-modal, se não lhe vier resposta dentro do prazo. Há a eficácia dos atos jurídicos stricto sensu, que provêm das reclamações, e a eficácia dos atos jurídicos oriundos do reclamado; e nisso se distinguem, essencialmente, dos negócios jurídicos que produzem os seus efeitos independentemente de qualquer atividade posterior dos figurantes e exatamente a fazem envolvida por eles. As manifestações de conhecimento sobre manifestações de vontade, futuras e hipotéticas, para ocaso de ocorrer algum fato, não são reclamações, nem manifestações de vontade (cf. Otto Lenel, Nochmals die Lehre von der Voraussetzung, Archivfíir die civilistische Praxis, 79, 60), posto que possa haver manifestação de vontade para eficácia se algum fato ocorrer. Nas comunicações de vontade, não se espera que a conduta do que as recebe seja essa, ou aquela, e que, conforme seja, tenha tal ou tal efeito a manifestação de vontade: comunica-se que tal é a vontade do que comunica. Assim, A tem de entregar a B, no dia x, o terreno que lhe vendeu e cuja propriedade já foi transferida, ou não, a B; A comunica a B que se retira da posse no dia x. Se A vendeu relógio, ou livro, para ser entregue no dia X, pode A comunicar a B que deixa a posse do relógio (que está, por exemplo, na joalheria, ou na livraria, em mãos do caixeiro C, ou no cofre). Não há confundir-se esse ato jurídico stricto sensu com o negócio jurídico unilateral da derrelição. A citação pessoal ou edital nas espécies de alienações judiciais (arts. 1.113-1.119) é comunicação de vontade. As manifestações de vontade, bastantes em si, que não são negócio jurídico, têm os efeitos que resultam da lei quase sempre seguidos de atos que, por sua vez, surtem efeitos, razão por que, se não se presta atenção a que essa eficácia posterior é do ato, que se lhe seguiu, é fácil confundi-las com os negócios jurídicos. III) Comunicações de ordem psíquica sobre fatos ou pontos de direito são a terceira classe. Referem-se a precepções; raramente a intuições e sentimento. Afirmações da verdade de enunciados sobre coisas intelectuais são, a rigor, as comunicações de conhecimento sobre pontos de direito. Ora classificatórias, ora de dedução, ora simplesmente de existência. Por elas, a parte, ou alguém que fale em juízo comunica afirmações de enunciados de fato, sem que se exija sempre que originariamente os tenha formulado aquele que se comunica. E preciso que, no caso, se trate de ligação entre o comunicante e o fato para que fique obrigado no plano psicológico. Por isso mesmo, somente quando o conhecimento é próprio é o afirmante obrigado a depor. Tão separadas são a comunicação de conhecimento e a cognição, que a parte também pode ser obrigada a depor sobre fatos que têm natureza muito diferente dos comunicados. Não contêm afirmações a respeito de fatos, mas sim afirmações, próprias, de fatos, e levam em si a ligação de quem comunica àquilo que afirma. Não comunica que sabe disso, porém que isso é (residência, nacionalidade, mudança de procurador, indicação dos meios de prova). Nas manifestações de conhecimento, há carga preponderante de enunciado de fato: foi, não foi, é, não é; ou simplesmente: estou convencido de que foi, de que não foi, de que não foi, ou de que é, ou de que não é. A confissão, o reconhecimento suficiente para interromper a prescrição, O reconhecimento da filiação, a datação (aliter, no direito cambiário, onde a datação é manifestação de vontade negocial), as relações de herdeiros e de bens nos inventários, a aprovação ou desaprovação da coisa adquirida (certo, L. Enneccerus, Lehrbuch, II, 392; sem razão, Hans Walsmann, Em Beitrag zur Lehre von der Wollensbedingung, Jherings Jahrbucher, 54, 279 s., e Andreas von Tuhr, Der Aligemeine Teu, II, 114, nota 71, que a consideram declaração de vontade formativa, o que reduziria o direito oriundo da compra-e-venda a conteúdo de direito formativo). São manifestações de conhecimento, e não negócios jurídicos, portanto entram na classe dos atos jurídicos stricto sensu: a) o reconhecimento da paternidade ou da maternidade, como é declarativa a sentença favorável na açao de investigação da paternidade ou da maternidade; b) o escrito em que alguém, a que se atribui a paternidade, expressamente diz que é pai; c) o ato de prestar contas, no que é confissão extrajudicial de entradas; d) as declarações de herdeiros e as declarações de bens, sempre que se trate de ato de adimplemento do dever de inventariar, ou de admissão a inventariar; e) a declaração do tutor sobre as dividas do menor;f) o balanço que têm de apresentar ao juíz os tutores anualmente cumpre, porém, notar-se que o termo especificando os bens e valores que se entregam ao tutor é negócio jurídico, pelo fato de se transferir, negocialmente, a posse; g) os recibos de quitação; h) as declarações de bens, ou valores, que integram patrimônio sobre o qual outrem tem direito, pretensões, ações ou exceções (só implicam declaração de que são completas se outro interessado é figurante da declaração, não bastando o fato da presença. G. Plank, Ko,nmnentar, III, 1-2, 4~ cd., 611); i) a informação do cedido ao cessionário ou do devedor ao terceiro, a favor de quem se estipulou, quanto ao montante da divida; 1) o ato do possuidor imediato em que reconhece a posse mediata de outrem; 1) em geral, as confissões judiciais e extrajudiciais.

Sempre que o reconhecimento é ato jurídico stricto sensu, além do valor probatório, tem efeitos peculiares à classe, ou subclasse, a que pertence, de direito material. Tais como: interromper a prescrição; se o que reconheceu o filho A se casa com a mãe de A, estabelece-se a presunção de ter coabitado com ela durante o intervalo. O efeito precípuo da confissão é dispensar a prova. Ao tempo do Código de 1939, escrevemos nos Comentários, Tomo 1, 2~ ed., 218: O fato de não cogitar da confissão extrajudicial o Código de Processo Civil, arts. 229-234, não exclui a confissão extrajudicial como meio de prova, assim em direito civil como em direito comercial ou em direito administrativo. É meio de prova, embora sem a força probante da confissão judicial (sem razão, Andreas Heusler, Die Grundlagen des Beweisrechtes,Archivfiirdie civilistische Praxis, 62, 209; e AdolfWach, Das Gestãndnis, Archiv, 64, 216). Não se trata de simples indício, como parece a Andreas von Tuhr (DerAilgemneine Teu, III, 248). O art. 136, 1, do Código Civil, é expressivo. Acertadamente, o Código de 1973, art. 353 e parágrafo único, atendeu à nossa crítica; e adiante comentaremos o novo texto. As exteriorizações de conhecimento podem ser receptícias ou não. Se são recepticias, dizem-se comnunicações ou avisos (os anúncios são comunicações de conhecimento, porém nem sempre entram no mundo jurídico). Se não são recepticias, entram no mundo jurídico, independente de terem sido comunicadas a alguém. Se A comunica a B e a C que passou procuração a B, sua comunicação é cheia; comunica e outorga poderes, dependendo o mandato de que o aceite B (comunicação, ato jurídico stricto sensu; procuração, oferta de contrato, portanto negócio jurídico que se bilateraliza com a aceitação); ao passo que a comunicação a C é apenas ato jurídico stricto sensu, porque comunicar manifestação de vontade não é manifestar vontade. Se B responde a A que aceitou, manifesta vontade. Se A comunica ter passado procuração, e não passou, o seu ato pode ter conseqUências jurídicas, porém não houve manífestação de vontade. Por isso mesmo, nos testamentos, se o testador diz que, no anterior, legou a B, sendo decretada a nulidade do primeiro, B não é legatário. Legado é negócio jurídico. Também a comunicação de futura vontade não é manifestação de vontade (CarI Crome, System , 1, 380, nota 1): o que diz (não o que promete a terceiro) que vai propor ação de nulidade, ou de anulação, o que ameaça com a venda de uma coisa, ou comunica que vai gerir negócios de outrem, não manifesta vontade anuncia; posto que a comunicação ao dono do negócio possa conter vontade, falta a gestão fáctica (a gestão de negócio é ato jurídico stricto sensu compósito, isto é, da classe c). As comunicações ou avisos ou se referem ao passado (o aviso do proponente de negócio jurídico de que lhe chegou tarde a citação, a comunicação de ter revogado a procuração, a citação do credor para vir ou mandar receber a prestação, ou prover o seu crédito, em caso de consignação, a comunicação de ter cedido o crédito, ou de ter assumido a dívida), ao presente (a afirmação das qualidades da coisa, pelo alienante), ao passado e ao presente (o aviso de existirem vícios redibitórios) e ao futuro (a publicação da data das hastas públicas e dos leilões; a datação da convocação das assembléias-gerais de sociedades, de diretorias, de reuniões de credores, ou interessados em algum negócio comum; a indicação da ordem do dia).

As comunicações (Androhungen) oferecem certas dificuldades no serem classificadas. Se o credor não vem buscar a coisa, ou não a quer receber, e o devedor não a pode depositar em consignação, por ser deteriorável, ou excluida de depósito, o caminho, que lhe fica, é o de pedir a hasta pública, com citação do credor, ou avisá-lo de que o vai fazer. Não há aparência de cominação senão porque há a alternativa a favor do credor: aceitar a coisa, ou sofrer a hasta pública. Essa aparência levou a doutrina a divergências quanto aos atos cominatórios: a) negócio jurídico (G. Planck, Kommentar, JJ, Q ed., 519); b) “declaração” (Paul Oertmann, Das Rechet der Schuldverhã ltnisse, 285; c) comunicação de vontade (Alfred Manick, Willenserklarung und Willensgeschãft, 726). Ora, na cominação etimologicamente, coln-mninatio, de mninor, mninare, ameaçar, como pôr-se nos muros altos, minae, e ditar conduta há comunicação de fato futuro e há indicação, implícita ou explícita, do que o cominado pode fazer para escapar à ameaça. A vontade está, contudo, presente. Há comunicação de vontade, mais fato futuro: ou a, ou b (pena cominada). Apenas b é “efeito” de não-a, prefixado pela lei. d) As cominações são atosjurídicos stricto sensa, entram, de regra, na classe das comunicações de vontade (sem razão Johannes Biermann, BurgerlichesRecht, 1, 116); Andreas von Tuhr, Der Alígemeine Teil, II, 116, nota 82). Consentir é assentir com alguém. Conhecer não significa consentir; e só pela ciência não se presume consentimento” (Manuel Antônio Monteiro, Tratado Prático, 110). Conhecer é receber conhecimento ou comunicação de conhecimento ou de vontade; não é comunicar vontade (consentir e exteriorizá-lo). As comunicações de conhecimento podem ser feitas por dever de comunicação ou dever de aviso (Anzeigepflicht). Então, são atos conforme direito, como os há contrários a direito. Se existe o dever de aviso, só o caso e as circunstâncias podem mostrar. Sempre que há revogabilidade, há necessidade de aviso, porque, se não se cumpre, a

revogação é ineficaz. Mas necessidade e dever são conceitos distintos. O mandante, que remeteu dinheiro para que o mandatário comprasse a casa, pode revogar a procuração; não, porém, ordenar ao banco que faça volver o dinheiro, antes de revogar o mandato; ali, o seu ato, uma vez que é revogável o mandato, é a seu líbito; aqui, não: o seu ato é contrário a direito, infringe dever de manter o dinheiro à disposição do mandatário, conforme os termos ou as instruções da procuração. Não se pode admitir que não exista dever de aviso, por parte do devedor, se se tomou impossível a prestação. Nem do que remete mercadorias que hajam de ser procuradas em depósitos, estações, armazéns ou outro determinado lugar. Nem do que esgotou os fundos para negócios que deva continuar. Nem do que apresentou alguém a casa comercial, se sabe, de fonte segura, que o apresentado se revelou, muito aquém das suas informações: ainda que a carta de apresentação não equivalha, na espécie, a negócio de garantia, o ato do que infringe tal dever pode ser ato ilícito absoluto, em vez de ato ilícito relativo. As comunicações de conhecimento ora servem a nascimento de direito (e.g., a comunicação que se junta à entrega do objeto achado, a notificação do devedor, a intimação do devedor de títulos caucionados para que não pague ao credor enquanto dure a caução, nem receba quitação do credor), ora à conservação (e.g., a comunicação do hoteleiro ou dono da casa da pensão, estalagem, ou o que for, a propósito de perda ou subtração de objetos, inclusive trens, ônibus, carros de lotação e bondes; quanto a vícios redibitórios, para que se dê, no lugar das coisas viciadas, outras em bom estado), ora a exercício de direito (pelo devedor ou credor, se terceiro quer assumir a divida, pois, se o credor não consente, aprovando-o, não se dá a assunção e, enquanto o consentimento não vem, é revogável a assunção; entre devedor e terceiro, há negócio jurídico, entre credor e terceiro, conclui-se com a aprovação: entre devedor e credor, há apenas ato jurídico stricto sensu, e não oferta a que se siga aprovação), como, de regra, ocorre com as cominações. Quanto à eficácia, as comunicações de conhecimento, se não têm por fito estabelecer discussões (afirmações, negações), ligam os que fazem: a) ou porque devam responder pela verdade e precisão delas (e.g., o menor, entre dezesseis e vinte e um anos, não pode, para se eximir de obrigação, invocar a idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se disse maior; se o que se disse autorizado, como o tutor e o curador, não no era, ou o que se disse com representação e somente tinha de assistir, por ser titular do pátrio poder, tutor ou curador de relativamente incapaz, responde pelo prejuízo decorrente da falsidade, mas já ai se trata de ato ilícito absoluto, se não sobrevém o consentimento, e o mesmo ocorre se o que falta é assentimento do cônjuge, tutor ou curador; aliter, quanto ao mandatário); b) ou porque os enunciados se têm como verdadeiros, ainda que o não sejam (e.g., se o cedente notificou o cedido, esse procede como se tivesse havido cessão, ainda que não a tivesse havido; as comunicações ao registro público antes da retificação, anulação ou cancelamento); c) ou porque respondem pela prestação segundo prometeram (o enunciado de fato é inferior à promessa), tal como é o caso da indicação das qualidades das coisas, o do representante sem poder, ou que excede os poderes, do empreiteirovendedor de materiais enquanto não entrega a obra; não nas outras compras-e-vendas de espécie, Max Wolff, Sachmãngel beim Kauf, Jhering Jahrbucher, 56, 40, e Fr. Haymann, Anfechtung, Sachínangelgewahr und Vertragserfíillung, 44). A tricotomia é extremamente importante. Se A notifica a B que C é o seu procurador, se não explicitou que lhe há de apresentar a procuração, há responsabilidade segundo b), e não segundo a). Nem sempre as comunicações de conhecimento são puras. Há-as interiores e há-as envolventes de manifestações de vontade; a) se A pergunta a B se recebeu a mercadoria e se aceita comprá-la, na pergunta há comunicação de conhecimento (remeteu), manifestação de vontade (oferta), invertidamente, por ser usual manifestar a vontade, remeter e comunicar, razão por que é erro dizer-se (como Andreas von Tuhr, Der Alígemeine Teil, II, 118) que aia comunicação tem efeitos análogos aos seus negócios jurídicos; b) se A comunica a B que constituiu seu procurador a C, há, de regra, outorga de procuração e comunicação; c) a notificação da cessão ou da assinação de divida do cessionário, ou pelo que assumiu a divida, contém oferta (Konrad Hellwig, Die Vertrage auf Leistung an Dritte, 167). A análise tem de ser feita, porque a comunicação de conhecimento, em si, não pode ser mais do que ato jurídico stricto sensu, ou ato ilícito, nunca negócio jurídico (sem razão, E. 1. Bekker, Sprachliches und Sachliches Zum BGB., Jherings Jahrbucher, 49, 49s.; G. Planck, Komentar, IV, 4~ ed., 724). Quando a exteriorização de conhecimento é comunicação (exteriorização recepticia), trata-se como as manifestações de vontade negociais recepticias. Feita a ausente, adquire eficácia no momento de chegar ao destinatário é revogável, antes de chegar. Se tinha de ser feita dentro de prazo, basta a expedição (Peter Klein, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne, 144, nota 63); salvo se, na espécie ou no caso, haveria de ser recebida dentro do prazo, como se, nos prazos fixados por lei, ou pelos interessados, a fixação foi concebida a favor do destinatário. A comunicação do proponente de lhe ter chegado tarde a aceitação e a de vícios redibitórios (dentro do prazo de preclusão) são a risco do destinatário (Joseph Unger, Handeln auf fremde Gefahr, Jherings Jahrbiicher, 33, 340). A cominação, quando éelemento do suporte fáctico da justiça de mão própria ou para alienação judicial, basta a expedição (sem razão, G. Planck, Kommentar, II, 519; certo Martin Sohm, Der Selbsthilfeverkauf, Zeitschríftfur das gesamte Handelsrecht, 53, 101 e Heinrich Titze, Die Lehre vom Missverstandnis, 251, s.).

Para os atos jurídicos stricto sensa da classe das exteriorizações de conhecimento são de atender-se as regras jurídicas sobre nulidade em geral e anulabilidade por incapacidade (salvo a exceção que se abra para o menor relativamente incapaz que ocultou a idade, ou no ato de se obrigar se disse capaz e vícios de vontade, e sobre representação, sendo de notar-se, todavia, que as~comunicaçóes dolosas e culposas podem dar ensejo a ato ilícito e as que têm eficácia das subclasses b) e c) se tratam como os negócios jurídicos ou como os negócios jurídicos a que aludem. Naturalmente, a teoria do erro tem de se adaptar à responsabilidade pela verdade. As manifestações de sentimento exercem menor papel do que as manifestações do conhecimento, ou de ignorância, no terreno jurídico. O exemplo mais notável é o perdão (Tratado de Direito Privado, Tomo II, ~ 240-246). Às vezes, o sentimento é elemento de composição do suporte fáctico do ato jurídico licito ou ilícito de outra pessoa (dor física, ou moral, como dano; injúria ao cônjuge ou adultério). São atos jurídicos mandamentais aqueles em que o manifestante da vontade impõe ou proibe (mandamentais positivos ou mandamentais negativos), tais como (negativos) a manifestação de vontade do ex-marido à mulher divorciada, para que não use o seu nome, a manifestação de vontade do locador contra o uso indevido da coisa pelo locatário, ou (positivos) para que repare o prédio, ou conserte o muro comum. Os atos jurídicos mandamentais são atos jurídicos stricto sensu, entram na mesma classe que as interpretações, porém não se confundem com elas. Às vezes, o aviso (mandamental) enche-se de manifestação de vontade e pode ser negócio jurídico, e não só ato jurídico stricto sensu. Se o credor avisa o fiador, que não tem o beneficio da prévia exceção dos bens do devedor ou se obrigou como principal pagador de que deve pagar a divida, tal aviso é escolha, simples comunicação de fato, e se falido ou insolvente o devedor; ali, há manifestação de vontade; aqui, não. Há anúncio volitivo, se apenas se comunica vontade. Se o tempo em que se deva prestar não foi determinado, ou se o devedor se pode libertar antes do tempo marcado, o credor que, no momento, não pode receber, não incorre em mora, salvo se o devedor anunciou a sua vontade de prestar antes. Discute-se se há, ai, anúncio volitivo (Ankundigung), portanto simples comunicação de vontade (Alfred Manick, Willenserlclarung und Willensgeschãfi, 726; Peter Klein, Anzeigepflicht im Schuldrecht, 46), ou comunicação de conhecimento de fato futuro (Johannes Biermann, Biirgerliches Recht, 1, 116; Paul Eltzbacher, Die Handlungsfãhigkeit, 205). É preciso atender-se ao conteúdo da comunicação, pois; a) Se A comunica a B que as coisas vendidas a B chegarão à estação, ou aos cais, ou à casa de B, onde estarão à disposição de B, há comunicação de fato mais comunicação de vontade (que não pode mudar até lá); b) se A comunica a B que lhe deseja prestar no dia 5, há comunicação, de vontade (que pode mudar) e por isso não é, ainda, prestação. Note-se que, na espécie a), há comunicação de vontade, mais comunicação de conhecimento; na espécie b), comunicação de conhecimento de vontade futura. A interpelação, que é comunicação de vontade, fora tida por Ferdinand Regelsberger(Pandekten, 542). BemhardMathiass (Lehrbuch, 1,359), Carl Crome (System, 1, 391 e II, 137), H. Neumann (Handaus gabe, 1, 249), Goldmann-Lilienthal (Das Búrgerliche Gesetzbuch, 1, 342), Rudolf Leonhard (Der Alígemeine Teil, 253, 261, 263, nota 3), Hugo Rehbein (Das Bíirgerliche Gesetzbuch, 1, 101, e II, 119), Otto von Gierke (Deutsches Privatrecht, 1, 284), Ernest Zitelmann (InternationalesPrivatreCht, II, 380). James Breit (DieGeschãftsfãhígkeit, 141 s.). H. de Claparêde (Beitrúge zur Lehre vom Leistungsverzuge, 86), Max Meyer (Die Mahnung, 13) e Otto Wameyer (Kominentar, 1, 505) e outros, como negócio jurídico. Mas a ciência mostrou que não é negócio jurídico (Eduardo Holder, Pandekten, 1, 210; Alfred Manick, Das Anvendungsgebiet der Vorschriftenfúr die Rechtsgeschãfte, 94 s., Willenserklãrung und Willensgeschãft, 725 s.; Josef Koh- -ler, Lehrbuch, 1, 1, 537; Johannes Biermann, Bíirgerliches Recht, 115; Paul Eltzbacher, Die Handlungsfahigkeit, 192 s.; Th. Kipp, Rechtswahmehmung und Reurechet, Festgabefíir Richard Koch, 120; Paul Oertmann, Das Recht der Schuldverhãltnisse, 131; Fritz Paech, Der Leistungsverzug, 47 s.; Leo Rosenberg, Stellvertretung im Prozess, 53; Peter Klein, DieRechtshandlungen im engeren Sinne, 163, nota 175; G. Planck, Bíergerliches Gesetzbuch, II, 90, e Kommentar, ~~, 4~ ed., 262 s.; James Breit, Die Geschãftsfãhigkeit, 139 s.; G. Krichauff, (iber die Erfordernisse, 13; com argumentos próprios, Htinneberck, Die Mahnung, 5 s.). A interpelação tem por fim prevenir o devedor de que a prestação deve ser feita. Fixa esse ponto, sejá não foi fixado; sejá foi fixado, a interpelação é supérflua, porque o seu efeito mais importante, a mora, se produziu antes dela, ipso iure. Se a interpelação não alude à exigência de prestação, isto é, à obrigação de prestar, falha ao seu fim. Idem, se de qualquer modo tenta alterar o conteúdo da obrigação, porque seria alterá-lo unilateralmente (Max Meyer, Die Mahnung und ihre Aquivalente int Deutschen Bargerlichen Recht, 2); ou se em qualquer circunstância não é feita ao devedor. Se a interpelação, que o credor deu, não foi a verdadeira, expôs-se a não ter eficácia a interpretação; se foi, o que depende, praticamente, do que se venha a decidir, a interpelação serviu a precisar o conteúdo da obrigação.

O absolutamente incapaz não pode, validamente, interpelar, nem ser eficazmente interpelado. Aquela interpelação é nula: essa, ineficaz. Quanto ao relativamente incapaz, a interpelação, sem assistência do titular do patrio poder, tutor, ou curador, se para o exercício da pretensão ela é necessária, eficácia, porque só ele ou o que deveria assistir pode alegar a anulabilidade. A interpelação do relativamente incapaz é eficaz, porém ele ou a pessoa que deveria assistir pode pedir a anulação. A solução é diferente da que se dá noutros sistemas jurídicos. A interpelação é o ato pelo qual o credor exige ao devedor a prestação . O interpelante quer exercer o seu direito; mas precisa manifestar (ou lhe parece aconselhável manifestar) a vontade interpelativa. Há manifestação de vontade; por ela o credor comunica que deseja fazer efetivo (= exercer) o seu direito. Na investigação da natureza do instituto, aduziu-se que não é negócio jurídico, porque, com a interpelação, não se cria, nem se modifica, nem se extingue estado jurídico (e.g., Andreas vou Tuhr, Der Alígemeine Teu, II, 108, nota 28). Que é estado jurídico? Se a interpelação nada extingue, nem muda, nem cria, ~,para que, então, se manifesta a vontade? Também foi dito que os efeitos são fácticos (tatsáchliche Erfolge), e não jurídicos (Rechtswirkungerú, porque o devedor pode não tomar em consideração a interpelação. Sim, quanto a essa atitude eventual do devedor; todavia, a lei dá eficácia jurídica à interpelação, ainda se o devedor não atende a ela. Mais: foi advertido que tal eficácia jurídica se produz se o credor mesmo não a conhece, ou não na quer (a produção de juros opera-se com a mora, ainda que o credor não queira). Aí, é a confusão, vulgar nos juristas e sempre por nós combatida, entre a escolha da categoria jurídica de que pode dispor o agente e a escolha dos efeitos. Quem interpela quer a interpelação; quem compra escolhe entre categorias jurídicas, a sua disposição; não quer os efeitos da interpelação ou da compra-e-venda, senão porque quer aquela ou escolheu essa. Poderia ter trocado ou adquirido, associando-se. Onde é possível a mora do devedor, é possível interpelação (H. de Clapar~de, Beitráge, 93; Fritz Paech, Der Leistungsverzug, 50). Por isso mesmo, a discussão sobre apenas ser instituto do direito das obrígaçoes e de afastar-se desde logo, porque em outros ramos do direito é de empregar-se (C. O. von Madai, Die Lebre von der Mora, 179, K. F. F. Kniep, Die Mora des Schuldners, 1, 73; Fr. Mommsen, Die Lebre von der Mora, 75; H.Bettmann, Die Mahnung, 16), inclusive no direito público. Para bem discutirmos o problema da classificação da interpelação, temos de afastar aquelas interpelações impuras, em que há interpelação mais exercício de direito formativo modificativo, de modo que, então, há, evidentemente, negócio jurídico, como ocorre com a manifestação de vontade, comunicada pelo que tem pretensão à indenização, de que receberá x, em vez do que é devido (liquido, liquidado, ou ilíquido), e dará quitação, se prestado x até certo dia, ou com a declaração de vontade que se haja feito antes de se pedir a resolução por inadimplemento. Ambas dão ensejo a negócios jurídicos de determinação de prazo, negócios jurídicos inconfundíveis com aqueles a que elas se referem. Não é preciso que a determinação seja pelo calendário; basta qualquer outro meio de determinação. Inclusive pode ter sido previsto no negócio jurídico a que alude. a) A interpelação no caso de não haver prazo assinado bastante em si, ou contida em notificação ou protesto, é manifestação de vontade em que o manifestante usou de categoria jurídica, que não é negócio jurídico. b) Na mesma classe está a interpelação do art. 1.166 do Código Civil (só comunica); aceitação é resposta positiva à doação, em vez de ser negativa; a comunicação tomar-se-ia desnecessária se chegasse, antes, a resposta. Nem sequer poderia o doador acrescentar que teria como recusada a doação, não vindo a resposta; esse acréscimo seria não-escrito (=inexistente), e a eficácia da interpelação seria a que lhe atribui, cogentemente, a lei de recusa (e.g., se o donatário, ciente do prazo, não fez, dentro nele, a declaração; entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo); a comunicação entra no mundo jurídico, como ato jurídico stricto sensu, e os efeitos são legais. Porém o serem legais os efeitos, não basta para mostrar que a interperlação não é negócio jurídico; há negócios jurídicos com efeitos legais. Não é negócio jurídico, porque não estabelece vinculação especifica do interpelante; nem, é claro, para produzir fato jurídico, precisa de aceitação do interpelado. Noutros termos não é negócio jurídico unilateral, nem afortiori, bilateral. c) A interpelação edital, para que credores se apresentem a inventário, ou à liquidação de sociedade, ou a concurso de credores, não é negócio jurídico, e os efeitos são apenas os de comunicação. Resta saber se a inserção da cláusula de não ser mais responsável o herdeiro ou o sócio pela divida toma negócio jurídico tal interpelação. Porém a questão logo suscita outra, prejudicial: ~ é possível tomar-se negócio jurídico, com eficácia de extinção de direitos, pretensões, ações e exceções, a interpelação edital ou a pessoal? É o problema da negocialização do ato jurídico stricto sensu, que se resolve pela negativa, se não há, da parte do interpelante, direito formativo, seja criador, seja modificativo, ou seja extintivo. Quando não se escolhe categoria jurídica como fim, mas se emprega manifestação de vontade para que influa na conduta de outrem, não há negócio jurídico, mas interpelação, que é ato jurídico stricto sensu. Influi-se na conduta de outrem; não se determina a sua conduta. Pode não atender a ela; ela + o desentendimento é que produzem tais ou tais efeitos, dos quais o mais frequente é a constituição do devedor em mora. Não há irradiação da eficácia desde a categoria jurídica; e sim desde a conduta de interpelado. Certas interpelações para manifestar se aceita, ou não, certas interpelações para ratificar, ou não, e certas interpelações para que escolha, ou não, entram na mesma classe.

O assentimento aos negócios jurídicos anuláveis por falta do assentimento de alguém que não é figurante, feita por esse, é negócio jurídico. O assistente do relativamente incapaz, ou o marido, a respeito de atos da mulher, a que teria de assistir, ou a mulher, a respeito dos atos do marido, a que teria de assistir, assente: não presta assentimento a negócio jurídico novo; não há ratificação (nesse sentido!) de negócio que não existe, ou seja nulo: é preciso que exista e não seja nulo o negócio jurídico, para que nele se assinta; e nem todos os negócios jurídicos são ratificáveis; de regra, só o são os negócios jurídicos anuláveis. Segundo o direito material o ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo direito de terceiro. A retificação retroage à data do ato. Assim, a retificação pelo figurante, e.g.., em caso de dolo, violência ou erro, e a ratificação pelo que devia assentir e não assentiu, são negócios jurídicos: não são atos jurídicos stricto sensu. As cominações foram consideradas por Johannes Biermann (BUrgerliches Recht, 1, 116) e Andreas von Tuhr (Der Alígemeine Teil, II, 116, nota 82) comunicações de conhecimento; como negócio jurídico, por G. Planck (Kommentar, II, 1, 307) e Paul Oertmann (Das Recht der Schuldverhãitn isse, 3a e 4a ed., 152: Erklarung); comunicações de vontade, por Paul Eltzbacher (Die Handlungsfãhigkeit, 1 83 s.), Alfred Manick (Willenserklàrung undWillensgeschaft, 726) e Peter Klein (Anzeigepflichtim Schuldrecht, 29). O problema não pode ser posto em termos tão ríspidos. Há sempre o elemento vontade, porém nem sempre prepondera; se esse elemento se díluí, a ponto de quase só existir aviso de fato futuro a, com a alternativa b, tal como acontece com alienações judiciais, somente se pode pensar em comunicação de conhecimento, em cumprimento de dever de avisar. Assim, aí, e apenas ai, se pode dar razão a Johannes Biermann e Andreas von Tuhr. Em verdade, a ciência não estudara a fundo as cominações. Nelas, há sempre comunicação de fato futuro, mas esse fato pode ser efeito legal. Se analisamos as espécies principais, abstraindo do ato inicial do juiz (que é declaração de vontade), poderemos clarear o complexíssimo assunto.

___________ Ainda antes de haver pago, pode o fiador exigir que o devedor satisfaça a obrigação, ou o exonere da fiança, desde que a dívida se torne exigível, ou tenha decorrido o prazo dentro no qual o devedor se obrigou a desonerá-lo. O fiador pode querer isso ou não no querer. Se o quer, comunica a sua vontade. Comunicando a ou o devedor satisfaz a obrigação, ou o exonera. São efeitos legais. Ou a ou não-a, e então b, sendo b, efeito legal. Nenhuma preponderância do elemento comunicação de conhecimento. A provocatio ad agendum do fiador, para que o credor acione o devedor, é de direito processual: ou o credor aciona, ou, se não, resulta a pena cominada. Tudo se passa como consequência da comunicação de vontade que se permitiu ao fiador. A provocatio adprobandum que tem o deserdado, para que o herdeiro instituído, ou aquele a quem aproveite a deserdação, prove o fundamento dessa, tem a estrutura de provocatória, em que o autor se põe na atitude de quem nega a razão da sua deserdação e coloca o herdeiro instituido ou os legatários, na posição de quem é trazido a juízo, apenas degradada em provocatio adprobandu,ui aprovocatio adagendu,n. O autor quer que venha à prova o réu; o réu ou vem, ou sofre a consequência da não-prova, pois que foi provocado. Não há comunicação de conhecimento preponderante; mas comunicação de vontade. Na espécie em que credor, para obter o reforço ou substituição de garantia fidejussória ou real atua, prevê-se o reforçamento, ou a substituição, sem o que a divida se torna exigível antes de expirado o prazo. O credor élivre de querer, ou não, o reforço ou a substituição. Se quer aquele, ou essa, pede a cominação. A sentença favorável aplica a pena, que está na lei. Na espécie em que se temo direito de exigir prestação de contas ou ser obrigado a prestá-las, há o exercício da pretensão a que outrem preste contas, mais a cominação, que o autor, a seu líbito, pediu. Também o locador, por haver reparações urgentes a serem feitas no prédio, se o locatário ainda não consentiu, pede a cominação, para que consinta nas reparações, ou incida a pena. A comunicação de vontade existe e a comunicação de conhecimento, quanto às reparações, é apenas a razão de ser feita aquela. Ao proprietário ou inquilino do prédio cabe a cominação para impedir que o mau uso da propriedade vizinha prejudique a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam. Trata-se de manifestação de vontade; não só se faz comunicação sobre fato futuro, ameaça-se para o caso de ocorrer o fato. Diga-se o mesmo quanto ao proprietário inclusive o de apartamento, para exigir do dono do prédio vizinho, ou do condômino, demolição, reparação, ou caução pelo dano iminente. A espécie relativa ao devedor, que há de restituir imóvel e comunica que vai deixar em dia certo, é menos simples; todavia, ainda não se diz que se deixa à disposição de B o imóvel, que o poderá ocupar no dia tal (aliter, se houvesse dito, em carta a C, empregado, que entregasse o imóvel no dia tal), porém que se irá querer(Peter Klein, Zurucknhahme von ‘Willensmitteilungen, A rchivfiir Bíirgerliches Recht, 33, 249, nota 10). Na espécie de alienação

judicial há comunicação de conhecimento e o efeito é todo oriundo das regras legais, de modo que não há, verdadeiramente, ameaça. As apresentações de créditos ou de objetos para efeitos legais ou queridos, as de doCumentos a serem registrados, etc. (Anmeldungen), são comunicações de vontade, são cobranças, são exigências, são atos com a vontade de registrar, para que a eficácia contra terceiros, ou a criação do direito real se dê, ou, ainda, para que o ato (o que é excepcional) entre no mundo jurídico. Não se pode pensar em comunicação de conhecimento; quer-se, não se sabe que vai ser incluido o crédito, ou feito o registro. Nem tampouco, em negócio jurídico. Quem apresenta modelo, marca de fábrica, ou invenção, ou apresenta crédito em concurso, manifesta vontade (Paul Eltzbacher, Die Handlungsfãhigkeit, 193 s.; Alfred Manigk, Willenserklarung und Willensgeschàft, 726; Peter Klein, Anzeigepflicht im Schuldrecht, 29), como quem leva a registro documento, inclusive de sociedades e fundações (Eduard Hólder, Kominentar zumn Allgeineinen Te ii, 174), ou atende, com alegação do seu direito, a edital (Karl Gareis, Der Allgemei,íe Teu, 107), posto que declare vontade, se exerce, apresentando, a sua pretensão à tutelajurídica (pedido de criação de relação jurídica processual). As provocações e convites (invitationes), se entram no mundo jurídico, fazem-se atos jurídicos striCto sensu; comunicações de vontade é que são elas. Às vezes, editais; outras vezes, em missivas, por telegrama, cartas, telefonadas, ou gestos. Os juristas alemães chamam-nas Aufforderungen (Paul Eltzbacher, Die Handlungsfãhigkeit, 188 s.; Alfred Manigk, Willenserklãrung und WiLlensgeschaft, 726 s.). Se o que tratou com o relativamente incapaz, ou com o que se diz procurador ou gestor, se comunica com o pai, tutor, ou curador, ou dono do negócio, sobre o seu assentimento, provoca: o seu ato é comunicação de vontade, e não negócio jurídico, nem comunicação de conhecimento. Quando Erwin Riezler (J. v. Staudingers Ko,nmentar, 3~ e 4~ ed., 1, 349 e 550) considerou essa inquirição negócio jurídico (declaração unilateral de vontade, a formal e recepticia), errou; apenas quer o provocante que outrem faça declaração de vontade: assentindo, ou não assentindo (cf. Peter Klein, Zuruchnahme von “Willensmitteilungen, Archiv, 33, 249, nota 14). Também as provocações nos casos de obrigações de coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, nas obrigações alternativas, ou nas em que há cláusula de opção ou de preferência, ou em caso de venda de parte em condomínio, são comunicações de vontade. No caso de prestação, que depende de algum ato do credor, a provocação desse pelo devedor, não satisfeita, o põe em mora de receber. Não se trata de negócio jurídico, mas de comunicação de vontade (até a 3a ed., erradamente,G.Planck; depois, na 4~ ed., II, 1, 297, certo, como Paul Eltzbacher, Die Handlungsfãhigkeit, 1, 184; Peter Klein, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne, 163, nota 182), portanto ato jurídico stricto sensa. No caso de cessão de divida, se o devedor ou o terceiro provoca o credor a aprovar, ou não, a cessão feita, o ato do devedor, ou do terceiro, é comunicação de vontade, ato jurídico stricto sensu; e não negócio jurídico (Peter Klein, Zurucknahme vou Willensmitteilungen”, Archiv, 33, 250 s.). Se o adquirente provoca o que deveria ter assentido ou consentido na alienação, há comunicação de vontade, e não negócio jurídico; bem assim, se, tendo o adquirente aludido a vicio da coisa, ou o dono da obra a vicio dessa, o alienante, ou o empreiteiro, o provoca a que escolha entre aceitar, dizer qual o abatimento, que quer, e a rescisão do contrato comutativo: a provocação é comunicação de vontade, ato jurídico stricto sensu, não negócio jurídico. A aprovação para que o donatário diga se aceita, ou não, a doação, é comunicação de vontade, e não negócio jurídico; bem assim: a do possuidor de boa-fé em caso de benfeitorias para que o proprietário restituendo aprove as despesas, ou as impugne, ou vá a juízo, tendo-se como aprovadas pelo silêncio do provocado; a provocação do que pode denunciar contrato; a do marido, ou da mulher, ao outro cônjuge, para que diga se assente, ou não, ou se ratifica, ou não, ato que o provocante praticou; a do marido à mulher, para que contribua para as despesas do casal, a provocação de herdeiros e legatários ou beneficiados por encargo; a provocação dos credores da herança; a do herdeiro gravado ao legatário, ou do legatário ao beneficiado pelo encargo. Há avisos cheios de vontade, que não podem ser considerados comunicações de conhecimento - são comunicações de vontade: a) Se alguém se encarrega de certos negócios, publicamente, como pagar impostos, tratar de registros, ou de obtenção de patentes, procurar mercadorias, ou efetuar despachos, ou requerer em repartições públicas, tem, desde que recebe encargo dessa natureza e lhe não convém, de avisar que não o aceita; idem, aquele que, não exercendo, ou exercendo, publicamente, a profissão, se ofereceu a tratar do negócio (Peter Klein, Anzeigepflicht im Schuldrecht, 47): e tal aviso é comunicação de vontade, ato jurídico stricto sensu. O mandatário que, diante de circunstâncias que o mandante desconhece,entende que esse mudaria as instruções, se conhecesse as circunstâncias, tem o dever de avisar, antes de atuar, e de aguardar respostas, se não há perigo na demora. Esse aviso não é comunicação de vontade. Sem razão, Peter Klein (Zuriiicknahme von ‘Willensmitteilungen’, Archiv, 33, 251), a propósito do ~ 665, 2~ parte, do Código Civil alemão. E comunicação de conhecimento. E o mesmo ocorre com o dever do depositário quanto ao modo da guarda, a respeito do qual Peter Klein também errou. b) Se o assinando recusa, antes da época fixada para a prestação, de aceitar a assinação, ou se se recusa a prestar, deve avisar o assinante: esse aviso não é negócio jurídico, é comunicação de vontade, ato jurídico stricto sensu. c) No direito brasileiro, o credor caucionado pode receber os juros

dos títulos caucionados; se não foram excluídos os juros e o devedor caucionante incorre em mora, o credor caucionante pode avisar o devedor caucionante de que os vai receber e pagar-se até à concorrência da quantia: tal aviso écomunicação de vontade (Peter Klein, AnzeigepfliCht im Schuldrecht, 47 e 62). Consideraram Alfred Manigk ( Willenserklãrung und Willensgeschaft, 726) e Peter Klein (Zurticknahme vou Willensmitteilungen, A rchiv, 33, 250) comunicação de vontade e informação de tempo e lugar ao executado, ou dono da coisa empenhada, posta em hasta pública; porém sem razão. Há comunicações de vontade claras (declaradas), que não se tomam, por isso só, negociais: a) o lesado que comunica ao ofensor que aceitaria o conserto, ou a substituição da coisa, mas, recusando-se o ofensor, só admite indenização, comunica vontade, não negocial (ainda se há coisa julgada); b) o devedor que oferece a prestação ao credor, e esse recusa, somente comunica vontade; c) se o credor fixa prazo ao devedor em mora, para pagar, sob pena de não mais aceitar a prestação, e pedir perdas e danos, apenas comunica vontade; d) se o credor declara que quer a pena convencional alternativa, comunicou vontade, o seu ato é ato jurídico stricto sensu, e não pode mais pedir a execução; e) se ao empreiteiro o dono da obra declara que, passado certo prazo para que aquele corrija o defeito, não mais aceitaria a correção, comunica a vontade; J) se, para o início, continuação, ou terminação da empreitada, é preciso algum ato do dono da obra, pode o empreiteiro declarar que dá o prazo de tanto tempo ao dono da obra para praticar o ato necessário, findo o qual, se o dono da obra não atender, terá como denunciado o contrato, e tal declaração é comunicação de vontade. Os pedidos-exigências são: a) de certidões dos livros de registro (isto é, quando é dever do oficial de registro passar tais certidões ao que as pede); b) de atestados pelo que tem dever de atestar, e.g.., o médico-assistente; c) de via de negócio jurídico que, a pedido de alguém, ou por prazer, ou convenção, se tem de remeter ou entregar (e.g.., se ao cedente o cessionário pede a via, autenticada, ou não, da cessão); d) de avisos e informações, e.g., se o adquirente ou dono da obra dá instruções para que o alienante ou empreiteiro remeta a coisa para lugar diferente daquele que fora designado para a entrega; se o mandante ou dono do negócio pede informações ou avisos ao mandatário ou gestor de negócio; e) de inventário, quando há dever de fazê-lo e pedido do usufrutuário, usuário ou habitante ao dono do prédio;f) de estado de bens; g) de estado de obras ou serviços. A oposição que faz a) o devedor a que terceiro pague a dívida écomunicação de vontade (Paul Eltzbacher, Die Handlungsfahigkeit, 1,194 s.; Alfred Manigk, Willenserklarung und Willensgeschãft, 726 e 729; sem razão, Otto Fischer e Wilhem Henle, Biirgerliches Gesetzbucb, ~a ed., 49). Outrossim: b) a oposição do credor com penhor legal, oposição a que o devedor retire os bens móveis (Alfred Manigk, Willenserklãrung und Willensgeschãft, 726 e 727); c) a de um dos gerentes, ou sócios, se a concordância de todos é exigida pelo contrato (Alfred Manigk, 726), ou dos que não estavam presentes, se a maioria devia decidir e não na houve; d) a oposição a novos talões de cupões (Paul Eltzbacher, Die Handlungsfãhigkeit, 1, 195); e) a oposição a obras do vizinho. As recusas são comunicações de vontade, desde que não sejam negócios jurídicos, o que é raro ocorrer: a) a recusa do credor a receber a prestação, se já lhe seria inútil; b) a recusa do devedor a prestar, se está prescrita a obrigação; c) a recusa do devedor com direito de retenção (Alfred Manigk, Willenserkldrung und Willensgeschãft, 731); d) a recusa aprestar, se o outro contraente não prestou; e) a recusa de prestar, se sobreveio diminuição do patrimônio do outro contraente; j) a recusa do promitente doador a cumprir a doação, se sobreveio insuficiência de renda para a subsistência do doador, ou se já não poderia caber na parte disponível; g) a recusa do pagamento da recompensa, se há dois ou mais de dois recompensados com o mesmo prêmio, e ainda não acordaram em qual deles há de receber, ou se houver discussão sobre a partilha (nosso Da Promessa de Recompensa, 237 s.), ou se há herdeiros do recompensado e ainda não se abriu inventário; h) a recusa do fiador, se o credor, tendo acionado o devedor, não o conseguiu (exceção do beneficio da exclusão); i) a recusa daquele a quem foi pedida ou ordenada a exibição, se há grave perigo, ou grande despesa, enquanto não se dá causação pelos riscos ou despesas; j) a recusa ao que adquiriu por ato ilícito absoluto crédito contra alguém, salvo se já prescrita ação de anulação, sem existir a de nulidade (diferente, o Código Civil alemão, ~ 853); 1) a recusa do possuidor imediato a restituir a coisa, se tem direito oriundo do proprietário, ou oriundo do possuidor mediato, com direito a possui-la e a dar a posse imediata; tu) a recusa do possuidor com direito de retenção; a) a recusa ao restabelecimento da sociedade conjugal, se há razão para isso; o) a recusa do herdeiro ou inventariante a pagar dívidas do espólio, se o que resta dos bens tornaria sem execução possível bens privilegiados; p) a recusa de pagar dividas que excedem as forças da herança. As reclamações (advertências reclamativas, Abmahnungen) são comunicações de vontade (Theodor Kipp, Rechtswahrnehmung und Reurecht, Festgabefíir Richard Koch, 119-124); a) se o que tem uso, ou habitação real, ou o locatário faz mau uso da propriedade, e o proprietário ou locador não vai até à cominação, satisfazendo-se com a reclamação; b) se o comuneiro do edifício de apartamento reclama contra o mau uso da propriedade comum; c) se o proprietário, ou locatário, reclama contra o dono, ou locatário do prédio, ou apartamento vizinho, contra o mau uso da propriedade vizinha ou divisa; d) se o credor causa algum dano ao objeto empenhado, ou em anticrese, ou em uso, ou em uso e fruto, e o proprietário reclama.

São comunicações de conhecimento: a) as comunicações “claras” (adiante, mm) que se fazem ao registro civil das pessoas físicas, sobre nascimento ou morte; b) ou quanto à existência ou à extinção da pessoa jurídica (uma vez que é preciso a inscrição para aquela, também o é para essa); c) a simples comunicação que o representado faz ao terceiro, a quem o representante, e.g., mandatário, apresenta os poderes (J. T. Goldberger, Der Schutz gutglãubiger Dritter, 36); d) a citação, posto que, sem razão, Ludwig Kuhlenbeck, em 1. v. Staudingers Kom,nentar, ~ 3~ e 4a ed., nota 3 ao ~ 374, houvesse considerado tal aviso “negócio jurídico recepticio”; e) a “notificaçáo”(aviso) do credor cedente ao devedor cedido (errados, F. Endemann, Lehrbuch, 1, 9~ ed., 888 s.; H. Demburg, Das Burgerlich Recht, 3~ ed., 367, idem; H. Dernburg-Engelmann, J~, 4~ ed., 395; H. Neumann, Handausgabe, 5a ed., 1, ~ 409, que pensavam em negócio jurídico, mas a natureza de tal comunicação de conhecimento foi bem estudada por Rudolph Sohm, Der Gegenstand, 58 s., e M. Wellspacher, Das Vertrauen aufãussere Tatbestande in BGB., 71-77);j) o aviso de cessão do crédito pelo credor anterior ao devedor, para obstar as regras jurídicas sobre falta de comunicação em caso de duas ou mais cessões incidem; g) o aviso do locador ao locatário de haver alienado a coisa locada, que aliás só o adquirente pode revogar (Max Mittelstein, Die Miete, 2~ ed., 504 s.); h)o aviso ao dono da obra, na empreitada de lavor, se foi fixado orçamento, quando o emprQiteiro prevê que será ultrapassado (Peter Klein, Zurucknahme von ‘Vorstullungsmitteilungen ‘, Archiv flir Burgerliches Recht, 34, 325); i)o aviso da morte ou da incapacidade do mandatário; j)o aviso do gestor ao dono do negócio, aguardando a resposta, se da espera pode resultar perigo; k)o aviso do depositário ao depositante, em relação a defeito da coisa, ou desse àquele, se o deleito pode causar dano; 1) a comunicação da morte, ou da incapacidade do sócio, pelos herdeiros desse, ou curador, aos outros sócios; m)o aviso do assinatário ao assinante se, antes de atingida a data para a prestação, o assinado a recusa, ou se o assinando não aceita a assinação, ou se o assinatário não pode ou não quer prevalecer-se da assinação (G. Planck, Komentar, II 4a ed. 876); n)o aviso do possuidor do título da divida ao portador, ou do possuidor do cupão de juros, se injustamente desapossado, à repartição da Fazenda Federal, Estadual ou Municipal; o)o aviso de ter achado alguma coisa; p) o aviso do usufruíutário usuário, ou titular do direito de habitação, quanto às reparações de que precisa o prédio, ao seu proprietário; q) o aviso ao credor hipotecário ou pignoraticio, feito pelo segurador, ou pelo segurado, sem o qual a soma do seguro não pode ser paga ao segurado, e após ela há de decorrer tempo razoável, para que possa ser paga; r) o aviso do possuidor mediato ao possuidor imediato de que transmitiu a posse mediata, e.g., ao credor anticrético ou pignoratício (sem razão G. Planck, Kommentar, III, 3a ed., nota 2 ao ~ 1.205, que considerava tal aviso negócio jurídico unilateral receptício; mudou de opinião, na 4a ed., 1159; em verdade, o aviso é apenas elemento do suporte fáctico do negócio jurídico); s) a intimação do credor caucionado ao devedor t)o aviso que incumbe ao inventariante, ou ao que é autor ou réu em processo, fazer ao juiz, quanto à morte, incapacidade ou outra causa da falta de tutor, ou curador do herdeiro, legatário, réu, ou autor, ou outro figurante; u) o aviso do fideicomissário ao juiz, quanto à morte do fiduciário; v)informação sobre a “enda da coisa devida, nos casos ou em justiça de mão própria (sem ra~ã0, Friedrich Schollmeyer, Recht der Schuldverhaltnisse, 324); certo Paul Oertmann, Das Recht der Schuldverhalktnisse, e 4~ ed., 285; w) as informações às repartições públicas sobre procuração ou cessão de vencimentos, ou pensões do Estado; x)a informação ao credor hipotecário de que o prédio foi ou vai ser alienado, assumindo a divida ou prestando hipoteca pelo devedor o novo proprietário; y) a informação do mandatário, ou do gestor de negócios, ao mandante, ou dono do negócio, sobre a situação do negócio (Alfred Manigk, Willenserklãrung and Willensgeschãft, 703; Peter Klein, Anzeigepflicht iin Sch aídrecht, 25); z)a participação de A e B de ter constituído representante a C - mas, no que permite a B tratar como representante a C, se outorga de poderes não houve, é constitutiva (M. Wellspacher, Das Vertrauen aufaussere Tatbestande, 87), e não declarativa, e há negócio jurídico; aa) a participação de A, titular do pátrio poder, tutor, ou curador de relativamente incapaz, a C, sobre ter dado assentimento a ato desse, mas, se, em verdade, o não deu, é constitutiva, e perfaz negócio jurídico (sem razão, e.g., Peter Klein, Zuruknahme von “Vorstellungsmitteilungen”, ArchivfúrBurgerliches Recht, 34, 326);

bb) a leitura do testamento em juízo; cc) a simples comunicação (Mitteilung) da autoridade judiciária às administrativas, ou vice-versa (excluídas, está claro, as mandamentais daquela); dd) a simples apresentação (simples comunicação) dos poderes (procuração à pessoa com quem o representante trata (Johannes Biermann, Burgerliches Recht, 1, 257, 266 e 268; Andreas von Tuhr, Der Alígeineine Teil, II, 383, nota 39; G. Planck, Kommentar, 1, 462; sem razão Paul Oertmann, Alígemeiner Teil, 535, que “dispensa” a vontade ao procurador no apresentar, e M. Wellspacher, Das Vertrauen aufaussere Tatbestãnde, 83 s., que, escrevendo sob a impressão da classe dos atos jurídicos stricto sensu, então não suficientemente estudada, dela excluia a apresentação da procuração); ee) a apresentação de contas do representante, administrador, mandatário ou gestor de negócios (receita e despesa), que é simples comunicação (Alfred Manigk, Willenserkldrung und Willensgeschãaft, 703); fi) a simples comunicação da cessão da divida (Schuldubemahme) ao credor, que pode, ou não, consentir (sem razão, G. Planck, Kommnentar, II, 3~ ed., nota 2 ao § 415, tinha-a como negócio jurídico unilateral recepticio; cf. Ludwig Mitteis, Zur Kritik des §123 de BGB., LeipzigerZeitschrift, III, 639 s.; certo, Otto Warneyer, Kommentar, 1, 716); gg) a simples comunicação do alienante ao credor hipotecário quanto à alienação do imóvel; hh) a simples comunicação do alienante, se na locação foi inserta a cláusula de ser respeitada pelo adquirente, de a ter alienado; ii)a simples comunicação do empreiteiro de que existem vícios na obra, ou de que não existem, ou de que foram feitos os consertos ou reparações (Peter Klein, Zuríicknahme von “Vorstellungsmitteilingen”, ArchivilirBurgerliches Recht, 34, 327); jj) a simples comunicação do assinante ao assinando, antes da prestação, de que proibida a cessão da assinação de divida (Peter Klein, Zurucknahme, Archiv, 34, 327); kk) as comunicações ao público, ainda se feitas pelos juizes, em editais, ou pelos oficiais de registro (cf. Emst Zitelmann, Alígemeiner Teil, 105); II) as asserções de capacidade, ou de assistência, ou outras, como a do menor que se diz, ao tomar parte em negócio jurídico, maior, ou assistido (aliás pode ser, conforme as circunstâncias, ato ilícito absoluto, Rudolf Leonhard, Der Alígemeine Teil, 340, e então não cabe somente o Malitia suppletaetatem, que aparece nas regras jurídicas segundo as quais o menor relativamente incapaz não se exime da obrigação, se dolosamente ocultar a idade, ou respondendo a alguém, se disse capaz, ou, ao negociar se declara capaz), a do credor, que, devendo entregar o titulo alegando impossibilidade, não no faz e manifesta ter recebido o pagamento (Peter Klein, Zurucknahme, Archiv, 34, 327), a do marido, que precisa do assentimento da mulher, ou da mulher, que precisa do assentimento do marido, quanto à falta, a despeito de firmado o negócio jurídico (consequência: o que a recebe não pode revogar a sua manifestação de vontade, e tem de esperar a expiração do prazo, ou providenciar para que seja fixado), e a do tutor, em casos semelhantes, se precisa da autorização do juiz; mm) as comunicações “claras”, isto é, declaradas (cf. Paul Eltzbacher, Die Handlungsfãhigkeit, 203 s.), que se fazem a propósito de estar consertada ou reparada a coisa, ou eliminado o vício, a do figurante do ato jurídico entre vivos, ou do testador, de que não sabe ler ou escrever, ou de ser surdo-mudo, sendo de notar-se que algumas circunstâncias não precisam ser “declaradas” e outras são manifestadas; nn) as comunicações-garantias (Alfred Manigk, Willenserkldrang und Willensgeschaft, 703 s.), nome em que é forte de mais “garantias”, melhor comunicações rescindibilizantes, que são as de que emana, sendo falsas, rescindibilidade;oo) os informes circunstanciais (ainda mal definidos por Alfred Manigk, Willenserklarang and Willensgeschaft, 703, e Hans Reichel, Prozes suale Behandlung der Klagen auf Rechnungslegung und Auskunfterteilung, Zeitschríjtfiirdeutschen Zivilprozess, 37,49 s.), como os de quem envia ou vai enviar mercadorias ou outros objetos, os do credor cedente sobre como cobrar o crédito cedido, do alienante a respeito do que alienou (fora as comunicações nn), os do mandatário ao mandante, ou do gestor de negócios ao dono, do sócio, usuário, locatário, administrador, ou possuidor, que se retira, ao que entra, os do marido à mulher, sobre administração de bens, a relação de bens pelo inventariante, etc.: pp) as apresentações de documentos comunicativas, isto é, quando comunicam conhecimento, por parte do apresentante (porque, se não há esse elemento, apenas se trata de movimentos corporais exteriores, Alfred Manigk, Willenserklãrang und Willensgeschàft, 703 e 705), como o assentimento do pai, tutor, ou curador, mostrado pelo relativamente incapaz, ou do marido, ou da mulher, pelo outro cônjuge, a apresentação da procuração pelo procurador que a recebeu do constituinte, a apresentação de documento sentencial sobre a procedência da consignação em pagamento, a prova contra o cessionário de que ele conhecia a simulação do crédito cedido (M.Wellspacher, Das Vertrauen aufaussere Tatbestãnd, 60 s.), a apresentação do consentimento do cessionário ao cedido, para a revogação

da notificação feita ao devedor (Hans Reichel, Die Schuldmitiibernah,ne, 452 s.), a apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou concurso de credores (Código Civil de 1916, art. 172, III; Peter Klein, Zurucknahme, Archiv, 34, 331); qq) a apresentação de contas (gastos, despesas, lucros haver e dever); rr) as advertências, como os cartazes, placas, ou letreiros de perigo, ou de marcação de caminho; ss) as chamadas “aceitação”, “concordância” e “aprovação” de contas, se apenas são confirmações, comunicações de conhecimento coincidentes, em resposta (cf. Alfred Manigk, Willenserklãrung and Willensgeschãfi, 702 e 705); tt) as avaliações e estimações feitas pelos interessados, e.g., a respeito de objetos de estima, inclusive pelo testador; au) a declaração de existência, ou de não existência, por perito (declaração pericial), como se o usufrutuário, ou o nuproprietário, ou o fiduciário, ou o fideicomissário, faz verificar o bem, usufruido ou fideicomitido, por peritos; vv)as fixações temporais e locais para atos jurídicos; ww) os atestados e certificados; xx)a indicação de fins e motivos das reuníoes e assembléias; yy) as cartas de recomendação, quando não são negócios jurídicos, e os conselhos, se não são atos ilícitos, e têm relevância jurídica (= entram no mundo jurídico), porque, então, são atos jurídicos stricto sensa, o que éraríssimo, e.g., o do gestor de negócios ao dono, para que chegue a tempo de retomar a direção dos seus negócios, porque o gestor tem de se ausentar; zz) alguns “reconhecimentos” (Paul Eltzbacher, Die Handlungsfãhig keit, 200 s.; Josef Kohler, Lehrbuch, 1, 1, 121 s.), como o feito pelo doador por ato inequívoco, mesmo extrajudicial, ou o do credor cedente, feito ao devedor, de ter sido supérflua, ou contra direito a cessão por já pertencer ao pretenso cessionário o crédito cedido (Josef Kohler, Lehrbuch, II, 1, 541; errado, Friedrich Schollmeyer, Recht der Schuldverhãltnisse, 382), e o reconhecimento por escritura pública da cessão da cédula pignoraticia ou hipotecária (não é negócio jurídico!); aaa) a quitação, quando não é, em si, negócio jurídico abstrato, ou ato de solução (Tilgungsakt), abstrato e autônomo. O reconhecimento da filiação é ato jurídico stricto sensa (Paul Eltzbacher, Die Handlungsfãhigkeit, 202 s.; Alfred Manigk, Willenserklãrang and Willensgeschãft, 120-723); não é negócio jurídico (certo Wilhelm Von Blume, Das Fa,nilienrecht, 640). O mesmo passa-se como reconhecimento da legitimidade (= filiação + casamento); sem razão Peter Klein (Zurucknahme, A rchivfiir Burgerliches Recht, 34, 338). As vezes, a comunicação é apenas elemento de suporte fáctico do negócio jurídico (e.g.., o aviso ao possuidor imediato de que hipotecou ou alienou o prédio). A simples comunicação de fato não-verdadeiro, se a falsidade não era conhecida do que a fez, em se tratando de interesse, não proibido, dele, ou daquele a quem a fez, uma vez que escapa de ser ato ilícito absoluto, por violação do direito à verdade (direito de personalidade) ou qualquer outro direito, inclusive de ser abuso de direito, ou ato ilícito relativo, é irrelevante: não constitui ato jurídico stricto sensa (sem razão, Peter Klein, Zurúcknahme, Ardivfiir liches Recht, 34, 327, a propósito do * 824, 2~ alínea, do Código Civil alemão). Também a falta de impugnação do ato do sem-poderes não é comunicação de conhecimento, mas ratificação, de modo que Peter Klein (34, 327) muito se enganou em pó-la na subclasse das asserções (Behauptangen), que são comunicações de conhecimento (Código Civil alemão, * 180, 2 aparte) IV) A produção de prova é comunicação de fato por meio do próprio fato. Nao se comunica conhecimento, nem se comunica sofrefatos; comunica-se o fato mesmo, “produz-se”. O depoente comunica conhecimento (III); a parte que suscitou o depoimento comunica fato, que é o depoimento da outra.

Seção 1 Dos Atos em Geral Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada’~ senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial 2)3) 1. Forma processual e finalidade O conteúdo das duas proposições põe, com suficiente claridade, que se dispensam as formas tabelares, as fórmulas enfáticas, solenes, com que a prática medieval e dinástica conservava ou criava o formalismo dos euremas. O tom demasiado austero, com que se parecia decidir de destinos, ao se redigirem as escrituras, corresponde à civilização pré-técnica, pré-industrial, em que, sendo o príncipe titular de direito privado, as limitações ao seu poder bonitário, às suas terras, se revestiam de grave acertamento nas concessões ou criação de relações jurídicas. À medida que os bens móveis, na era capitalistica, passaram a frente dos imóveis, as ações e os títulos de crédito, simplíssimos em forma, decidiram mais, dentro de um cofre, do que o teor distributivo - às vezes só aparente - das escrituras de terras. A forma solene e pomposa entrou em declínio. Isso não quer dizer que não

persistam, empecendo, ou, pelo menos, dificultando o ritmo da vida, as formalidades anacrônicas, não raro subpostas às formas novas de negociabilidade e de “mobilização”. O art. 154 reflete esse estado de coisas. A espaços, a lei prescreve certa expressão, ou certa redação escrita. Escasseiam cada vez mais os casos. Quanto à forma e ao seu fim, o principio do art. 154, verbis “finalidade essencial”, reaparece, adiante, no art. 244. Para se requerer certidão, não se precisa assinar requerimento. No art. 154 fala-se de atos e termos. Os termos são atos, de modo que se teve por fito pôr em evidência a espécie. Quanto à abrangência do art. 154, no tocante aos atos, é amplíssima. Quanto aos termos, em princípio são praticados pelo escrivão. Pense-se no termo de audiência, que o escrivão lavra, sob ditado do juiz, e há de conter, em resumo, o que ocorreu, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se foi proferida na audiência (art. 457). Convém frisar a diferença entre a função do escrivão, na lavratura do termo de audiência, e a função do juiz do tribunal incumbido de lavrar o acórdão, que é mais profunda do que a do escrívao. O juiz do tribunal redige o acórdão, apresenta-o, para conferência, na primeira sessão seguinte à dojulgamento (art. 563) e, com a lavratura, publicam-se no órgão oficial as conclusões do acórdão (art. 564). A função é do relator, se venceu, ou do designado pelo presidente para isso, se o relator foi vencido, ou no ponto ou nos pontos principais. A designação obedece ao art. 556. 2.Infração da lei e validade A parte final do art. 154 supôe que a lei haja exigido determinada forma para os atos ou termos processuais, ou para algum deles, ou alguns, mas - a despeito de tal exigência expressa -afasta a incidência da regrajurídica cogente, de que pode resultar inexistência, invalidade ou ineficácia do ato ou do termo, se o que foi feito preencheu a finalidade essencial. Por exemplo: faltou a rubrica do escrivão na página, mas nenhuma parte ou interessado alegou, e o termo foi atendido e produziu os efeitos que dela se esperavam. A forma pode ser determinada por lei. Quando o oficial de justiça, cumprindo mandado do juiz, arromba portas e procura os bens penhoráveis, tem de lavrar de tudo que fez, auto circunstanciado, que duas testemunhas têm de assinar, pois que estiveram presentes à diligência (art. 661). Também se houve resistência e o juiz requisitou força policial, que auxiliasse os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem (art. 662), tem de ser lavrado auto de resistência, em duas vias, uma para ser entregue ao escrivão, que ajunta aos autos, e outra para a autoridade policial a quem se entrega o preso (art. 663). Dele consta o rol das testemunhas, com a sua qualificação (art. 663, paragrafo uníco). Tratando-se de penhora, com a apreensão e o depósito dos bens, lavra-se um só auto, se concluidas no mesmo dia as diligências (art. 664). Se ocorre mais de uma penhora, a cada uma corresponde um auto (art. 664, parágrafo único). Não há participação do escrivão. Diferente é o que se passa com o auto da arrematação ou o auto da adjudicação, em que o auto é assinado pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro. Há também atos processuais que são cartas, como a carta de sentença, extraida do processo pelo escrivão e assinada pelo juiz (art. 589), que é o titulo executivo judicial (art. 584, I-V), a carta de arrematação (art. 703), a carta de ad] udicação (art. 715), a carta de constituição de usufruto (art. 722, §* l~ e 2v). Ai há sempre o elemento sentencial, de modo que é muito diferente o que se passa com as cartas de ordem (art. 200 e 201), lO A norma referida no texto desapareceu. Por força do art. 10 da Lei n0 8.950, de 13.12.94,0 Art. 563 passou a dispor: “todo acórdão conterá ementa”. Pouquíssimas vezes realizou-se a conferência de acórdãos em sessão, tal como aludida, por isso corretamente ab-rogada (Vd. o comentário ao art. 563).

as cartas precatórias e as cartas rogatórias; nas primeiras não se precata, nem se roga, ordena-se; nas segundas, previne-se, adverte-se, precata-se; nas terceiras, pede-se, roga-se, pois o destinatário é de outro Estado, de outro pais. 3.Princípio da inexigência de forma e exceções criadas em lei Parte-sede que, se não há imperatividade de regra jurídica, se há de entender permitido o ato, sem que isso dê margem a que possam os atos, por serem informais, não terem no seu conteúdo o indispensável a que sejam entendidos e a que se saiba qual o seu fim. Tão importante é a finalidade dos atos que o art. 154 tem por válidos os que, realizados por modo diferente daquele que a lei exige, têm preenchida a finalidade. A lei pode exigir uma forma ou não a exigir. Se a exige, ou comina a nulidade, ou não a comína: nem toda exigência leva consigo a sanção de nulidade. O art. 154 não se pode interpretar como se houvesse dito que, se a lei exigiu, expressamente, determinada forma, e a falta de algum elemento invalidaria o ato ou termo, os atos realizados de outro modo lhe fariam as vezes. Supôs-se que a lei adotou determinada forma, mas, a despeito

disso, o ato praticado preencheria a finalidade essencial. Tem-se de examinar, no caso, se o ato ou termo podia se realizado de outro modo. Depois, se, a despeito de não ter sido por outra forma, podia ter validade e eficácia. No Código de Processo Civil italiano (1940), art. 121, lê-se “Gli atti del processo, per iquali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma piõ idonea aí raggiungimento delloro scopo”. No Código de Processo Civil brasileiro, art. 154, não se fala de atos processuais para os quais a lei não exige formas determinadas, atos que podem ser realizados na forma idônea para que atinjam a finalidade; mas não poderíamos interpretar o art. 154 como se nele estivesse escrito que, se a lei fez dependente de determinada forma (aquilo de que se depende éessencial), algum ato se pode reputar válido se, realizado de outro modo, lhe preenche a finalidade essencial. Se a lei reputou essencial a forma, não se pode dizer que o ato a isso subordinado pode ser tido como válido. Se a lei diz que é nulo o ato tal, por não ter sido realizado como devia ter sido, buscar-se a relação entre ele e a finalidade, para se reputar válido, seria desrespeito à lei. Os arts. 243 e 244 contêm regras jurídicas que não podem ser afastadas por intérpretes do art. 154. O art. 243 estatui: “Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”. E o art. 244: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. O art. 154 apenas adiantou o que ali se diz. Art. 155. Os atos processuais3) são públicos’) 4)• Correm, todavia, em segredo de justiça 5) os processos: 1 - em que o exigir o interesse público; II- que dizem respeito a casamento, filiação separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores. Redação dada pela Lei n0 6.515, de 26de dezembro de 1977. art. 52. Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores2). O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do divórcio6). 1. Princípio da publicidade” O segredo de justiça começa com a própria distribuição do processo, de modo que a própria fiscalização pela parte ou seu procurador (Art. 256) não pode infringir o art. 155. O que se examina é apenas o que é necessário à fiscalização da distribuição. Não se pode ir conhecer o que noutra petição é sigiloso. Sempre que ojuiz ou o tribunal, de oficio ou a requerimento das partes, ou de alguma das partes, ou de qualquer auxiliar do juiz, ou do tribunal, como o perito ou o intérprete, defere o que se requereu, as pessoas presentes têm o dever e a obrigação de guardar segredo. Se o segredo foi atendido por consistir em defesa da moral pública, ou dos casos de interesse público, qualquer pessoa que estava ou não estava presente e deu notícia do ocorrido responde pela violação do dever de sigilo, quer civilmente, quer penalmente. O segundo fundamento que o art. 155, II, menciona é o tratar-se de ação de casamento, qualquer que seja, seja sobre existência ou inexistência, validade ou invalidade, eficácia ou ineficácia. O juiz ou tribunal tem de determinar o sigilo, seja no próprio despacho da petição inicial, seja poste-

II A Const. 88, no art. 93, ix, consagra o princípio da publicidade de todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário sob pena de nulidade. Permite, entretanto, que a lei, se o interesse publico o exigir, limite a presença, cm determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. No texto constitucional, o substantivo julgo lnenroç deve ser interpretado no sentido dc abranger qualquer ato do processo, ainda que nele nada se decida efetivamente (x.g.., audiência só de instrução, inspeção judicial tentativa de conciliação). A referência a deter,ninoclos atos, feita no próprio inciso, justifica essa interpretação.

riormente, a qualquer momento. Igual tratamento têm as ações de separação de corpos, de divórcio, de alimentos ou de guarda de menores, bem como as de filiação. Se homem e mulher que não se casaram civilmente e vivem em concubinato pedem alguma medida judicial a respeito da convivência, pode ojuiz ou titular determinar o sigilo, quer de oficio, quer a requerimento. No Código de 1939, art. 50, só se afastava o principio da publicidade dos atos processuais se o exigisse o “decoro ou interesse social”. Deixou-se a exame o conceito de decoro e o de interesse social. O Código de 1973, no art. 155, 1 e II, menciona as espécies em que há o segredo de justiça: se o exige o interesse público, tal como se falava, antes, de interesse social: se os processos dizem respeito a casamento, filiação, divórcio, separação dos cônjuges, alimentos e guarda de menores. Com isso, evita o art. 155, II, que tenha o juiz de apontar o

que antes se deixava ao conceito de decoro. Mas, pergunta-se, se a ação é para se apurar onde se acha uma pessoa jovem que se supõe ter sido posta na casa de alguém, ~pode correr em segredo de justiça, a despeito de não se haver falado disso no art. 155, II? A resposta é afirmativa, pois caberia mesmo a justificação prévia, em sigilo, para a busca e apresentação a que se refere o art. 841. Aliás, conforme as suspeitas pode existir interesse público. Pense-se também nas espécies dos arts. 815 e 823, que são em ações cautelares, porém que a razão pode estar em ação que não seja cautelar. 2. Consulta dos autos e pedido de certidões O direito de consultar os autos é direito das partes, diz o art. 155, parágrafo único. “Partes” ai está em sentido larguissimo , porque seria absurdo que ao assistente equiparado a litisconsórcio, ao opoente, ao litisdenunciado no prazo para falar se negasse a qualidade que lhe foi atribuida (art. 75, II) e ao chamado ao processo (arts. 77-80). Resta saber-se se alguma pessoa que mostra ao juiz ou ao tribunal ter interesse jurídico no exame dos autos (cf. Ordenação Processual Civil da Alemanha, ~ 299, II) pode requerer ao juiz que lho permita. A resposta é afirmativa. O direito de exame dos autos estende-se às peças anexas. Os advogados têm direito de examinar, em cartório ou em secretaria, folha por folha, os autos de qualquer processo, sem que se lhe exija ser procurador ou advogado de pessoa interessada (art. 40, I),I2 salvo se correm em segredo de justiça (art. 155 e parágrafo único). O escrivão e a secretaria 12 Vd. o ao. 7’, , da Lei n0 8.906, de 14.07.1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a OAB. Entretanto, no âmbito de incidência do CPC, aplica-se o aO. 40, 1, e não o dispositivo estatutário.

têm o dever de permitir as consultas e de expedir certidões ou cópias que lhes sejam solicitadas (art. 141, V), exceto se há segredo de justiça (art. 155). Se não ocorreu ter havido sigilo, ou se no momento não ocorre, nem o escrivão nem o juiz podem proibir a dação de certidão ou de cópia.t3 O Código de 1973, no art. 155, II, mencionou as espécies em que e exigido o segredo de justiça. No Código de 1939, o art. 50 apenas falara de não serem públicos os “atos judiciais” “quando o contrário for exigido pelo decoro ou interesse social”. A atitude do legislador de 1973 foi acertada. No art. 155, parágrafo único, só se diz terem o direito a certidões dos autos as partes e seus procuradores. Pergunta-se: ? só os advogados, ou os procuradores que não são advogados e os advogadosj, Temos de interpretar a regra jurídica como abrangente das duas espécies de procurador, desde que ao advogado foi dada a atribuição através do procurador. Se não foi o procurador que outorgou os poderes ao advogado, ele é terceiro, de modo que a sua legitimação é a do art. 155, parágrafo único, 2~ parte: tem de demonstrar o seu interesse jurídico e requerer ao juiz cerúdão das conclusões da sentença, bem como de inventário e partilha resultante de divórcio.’4 Quanto aos advogados (art. 40), têm direito de examinar, no cartório do juízo e na secretaria do tribunal, autos de qualquer processo, salvo se o caso é de segredo de justiça (arts. 40, 1 e 155), retirar os autos do cartório ou da secretaria, pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por determinação do juiz nos casos previstos em lei (art. 40, III). Quanto à vista dos autos, é preciso que seja processada (art 40, II). Mais uma vez frisemos que tal procurador é com poderes para funcionar em juízo, ou para outorgar procuração a advogado. O escrivão, como o chefe de secretaria, tem o poder de certificar e a seu favor o efeito documental da fé pública. Não se trata apenas de certidões dos seus atos, mas também o que figura nos livros, papéis e auto do seu oficio. O que ele atestar é o que lá está, porque pode ter acontecido erro ou falsidade do que se produziu. A secretaria é a escrivania do juízo coletivo.’5 Todos os elementos que compõem a escrivania ou a secretaria são funcionários públicos. Quanto à discriminação das competências, as leis de organização judiciária é que estabelecem as regras jurídicas, ou, tratandose de secretaria, os regimentos internos.

13 d. a Const. 88, Art. 50, xxxiv, b. 14 O parágrafo único do Art. 155 fala em desquite, mas, na interpretação desse dispositivo, deve-se dar ao vocábulo o sentido mais amplo e abrangente, mesmo porque ubi eodein rodo ibi eode,n dsposizio. 15 E também dos órgãos singulares da Justiça Federal (Art. 35 da Lei n05.010, de 30.05.1966).

As certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências, ou de outro livro a cargo do escrivão, sendo extraidas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas, fazem a mesma prova que os originais (art. 365, 1). Portanto, qualquer dúvida a respeito da sua eficácia se tem de resolver com o exame do original. A fé pública é quanto à correspondência da certidão com o original. Os escreventes juramentados e as figuras correspondentes nas secretarias e, a fortiori, os demais funcionários ou empregados subalternos não gozam da missão do escrivão ou do chefe da secretaria. 3. Processo e procedimento Todo processo é seqUência de atos processuais, atos dos juizes e das partes. Atos da causa ou atos do feito, que são aqueles que marcam os momentos processuais, tendentes à chegada ao julgamento (entrega da prestação jurisdicional), e os atos dos juizes, dos quais um seria misto (causa e juízo): o julgamento. Mas essa distinção, oriunda dos glosadores e comentadores das Decretais, pouco valor tem. O que nos interessava, antes do Código de Processo Civil de 1939, era a classificação dos atos judiciais em atos essenciais e atos não-essenciais ou acidentais (Reg. n0 737, de 25 de novembro de 1850, arts. 673 s.), a que correspondemos atos de cuja falta resulta nulidade do processo (insupriveis pelo juiz, ou sejam ratificáveis pelas partes, ou não no sejam), e os atos de cuja falta não resulta nulidade se não foram alegados, ou se de modo nenhum ela resultaria. No sistema do Código de Processo de 1939 e no de 1973, apagou-se de muito a importância da dicotomia conforme essencialidade e acidentalidade (inessencialidade), devido aos arts. 243-250, a cujas notas nos reportamos; mas ainda persiste, em parte, e será estudada a seu tempo. 4. Publicidade das audiências A publicidade das audiências prende-se à necessidade de serem fiscalizadas pelo público, como que autenticadas pelo fato de qualquer pessoa poder assistir a elas. À medida que a civilização dá garantias espontâneas da lisura dos juizes, perde de importância, de modo que constitui falta do juiz, punível conforme a lei e não causa de nulidade do ato, exceto regra legal que o exija na espécie.t6 Adiante, sob o art. 444. Há duas publicidades, a publicidade total e a publicidade para as partes. Aquela é para o povo, para todos, como a da audiência. A publicidade da segunda espécie restringe-se às partes e interessados no feito. O conhecimento para todos não se estende, por exemplo, à parte escrita do processo; e é possível que alguma das partes litisconsortes seja excluida por lhe ser estranho, naquele ponto, o assunto (Rudolf Pollak, Systein, 450). Mais freqUentemente, em caso de adesão ou de assistência. Não se confundem publicidade da audiência e publicação da sentença. A publicação da sentença é ato processual que se passa na audiência pública’7. Se a sentença não foi publicada, o ato processual de publicação não ocorreu: está-se, portanto, no plano da existência. A publicação pode acontecer (plano da existência) e ser ineficaz (plano da eficácia). Tem-se de saber se a publicação da sentença é ato jurídico stricto sensu, ou se é ato-fato jurídico, para se dizer se, a respeito de publicação de sentença, há nulidade: se é ato jurídico stricto sensu, há publicações válidas e publicações inválidas; se é ato-fato jurídico, a publicação defeituosa ou é ou não é, existe ou não existe, ou existe e é eficaz ou existe mas sem eficácia. Teremos ensejo de aprofundar o assunto. O principio de publicidade para o público também se não confunde com o da publicidade para as partes e demais interessados. Aquele evita - e aí está o seu fim político que se desconfie dos julgamentos inacessíveis ao público, isto é, às pessoas não interessadas; esse atende ao direito, que têm as partes e demais interessados, de conhecimentos das atuações das pessoas interessadas e do juiz ou do tribunal. 5. Segredo de justiça O segredo de justiça pode ser ordenado sempre que se trate de matéria que humilhe, rebaixe, vexe ou ponha a parte em situação de embaraço, que dificulte o prosseguimento do ato, a consecução da finalidade do processo, ou possa envolver revelação prejudicial à sociedade, ao Estado, ou a terceiro. Interesse público é o interesse transindividual, tendo-se como individuais os interesses das partes e de outros interessados. Se, por exemplo, para se defender em juízo, o réu teria de aludir ao que se passou com terceiro e a alusão causaria dano a esse terceiro, acima do seu interesse próprio, andaria desavisado o juiz se, pesadas as circunstâncias, não ordenasse o segredo de justiça. Hoje em dia, os respeitáveis interesses do Estado em que se ignore a posição de certos serviços estratégicos, bem como os dos particulares a respeito de invenções ou simples trabalhos em execução, são tão dignos de proteção quanto o decoro e a moralidade pública. Pode ocorrer abuso do direito (material!) de usar da publicidade das audiências ou dos atos processuais. No caso de litisconsórcio, interven17 O CPC não exige nem proibe a audiência para publicação (leitura) da sentença. Se o juiz proferir a sentença na audiência de instrução e julgamento (Art. 456). ou a serem audiência designada para esse fim, da audiência se conta o prazo recursal (Art. 506, 1), desde que para o ato tenda havido intimação válida

ção ou assistência, se o fato não é de interesse de um dos litisconsortes, intervenientes ou assistentes, pode ser secreto o ato, para ele ou alguns deles, se há conveniência. Se essa conveniência é evidente, e.g., parte reconhecidamente indiscreta ou venal, o juiz pode decretar o segredo ainda para ela (cf. O. Friedmann, Geheime Verhandlugen, 39). Se a inconveniência se estende ao advogado, é caso para prévia comunicação secreta entre o juiz e o Conselho local da Ordem dos Advogados, se a parte, que o constituiu, não anui em substitui-lo. Mas o juiz pode prescindir disso, tomando ele só, com as partes e advogados que puderem assistir, conhecimento do fato. O advogado é excluivel (Rudolf Pollak, Systein, 451). Quanto ao segredo de justiça, somente correm sigilosamente os processos em que o exige o interesse público, ou que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores (art. 155). Ao tratar das medidas cautelares especificas, o Código cogita do segredo de justiça, quando ao juiz parecer indispensável, em caso de justificação prévia para se conceder arresto (art. 815), ou seqUestro (art. 823), ou busca e apreensão (art. 841). Aí, o interesse é o do próprio requerente, sem que se afaste poder ser o interesse público. De ordinário, há o afastamento de conhecer-se, antes da realização, a medida cautelar. Não se poderia inserir no art. 155, 1, aquilo de que acima tratamos, porque o interesse público só surgiria excepcionalmente. Dai a razão para as regras jurídicas dos arts. 815, 823 e 841. Se a medida cautelar se prende a casamento, filiação, separação dos cônjuges, divórcio, alimentos e guarda de menores, há a invocabilidade do art. 155, II e dos arts. 815, 823 e 841, conforme a espécie da medida. Mas, se cabe o art. 155, 1, que é de maior conteúdo, pode qualquer dos casos apontados de medida cautelar já ser mera referência. 6. Terceiro e interesse jurídico O parágrafo único do art. 155 cogita do terceiro que tem interesse jurídico em obter certidão de elemento dispositivo da sentença, ou de inventário e partilha feito em ação de divórcio. Antes, referia-se às partes e aos advogados ou procuradores das partes, porque não seria invocável o art. 40, 1. O juiz tem de examinar se há, realmente, o interesse jurídico, interesse para que possa invocar alguma regra jurídica, ou afastar que alguém a invoque; e se a certidão ou a cópia énecessária ou útil. O interesse jurídico pode consistir em motivo que tem o direito a, a preclusão a, ou a ação a, ou a exceção a; ou em alegar e provar que outrem não tem o direito b, ou a pretensão b, ou a exceção b, ou alegar e provar que não tem o dever c, ou a pretensão c, ou a obrigação c, ou a legitimação passiva à ação c. O direito pode já existir, ou ser direito futuro, ou direito expectativo, ou direito formativo gerador, modificativo ou extintivo.Quanto àquilo de que terceiro pode requerer certidão, apenas é o que concerne às resoluções, isto é, o que foi resolvido na sentença no tocante às questões suscitadas (art. 458, III). Do relatório e dos fundamentos (art. 458, 1 e II), não. Por sentença, no art. 155, parágrafo único, entenda-se “sentença” ou “acórdão”. Quase sempre, no processo, há sentença (senso estrito) e acórdão, pois que houve recurso; mas pode não haver sentença, e só acórdão, como se a ação é da competência originária do tribunal (Constituição de 1967, com a Emenda n0 1, art. 119, 1, c), d), i) e ,n), 2~ parte, e art. 122, 1, a), 2a parte.’5 Art. 156. Em todos os atos e termos do processo, é obrigatório o uso do vernáculo )). 1. Língua portuguesa’9 Todos os atos e termos do processo têm de ser em vernáculo; mas, se o depoente, alguma parte, ou testemunha exprime em língua estrangeira, cabe ao intérprete traduzir o que foi dito, para que conste dos autos. Uma vez que saiba ler e escrever, mas desconhece a língua portuguesa, convém que o depoimento seja escrito na língua estrangeira e o acompanhe a tradução. O que se não pode dispensar é o ato ou termo em vernáculo. A língua do Brasil, que é a língua portuguesa, com as alterações e os acréscimos que advieram, foi posta como “vernáculo”. Vernaculus, na língua latina, veio de verna, que para lá foi levado do gótico, visan, refere-se ao lugar do nascimento ou da residência. Nos primórdios aludia-se a escravos que tinham de estar na casa. 2.Surdos-mudos e cegos O depoimento dos surdos-mudos e dos cegos tem de ser lançado conforme o que foi expresso e o intérprete escreveu, salvo se o surdo-mudo sabe escrever em português e pode escrever o depoimento. Se, o que é rarissimo, o cego escreve, ou bate à máquina, convém que o faça e se exija que haja a verificação. Se não pode escrever, o depoimento é tomado pelo escrivão, com os pressupostos para a autenticidade. Art. 157. Só poderá ser junto aos autos documento3) redigido em língua estrangeira’), quando acompanhado de versão2) em vernáculo, firmada por tradutor jura mnentado.

1. Documentos e língua estrangeira O valor do documento procedente do estrangeiro, constitutivo, é aquele que lhe atribui o direito que, segundo a lei que regeu a obrigação, é autorizado a conferir-lho. De regra, a própria lei da obrigação. O valor do documento probatório é dado pela lex fori. Cumpre que se não confundam “forma”, regida, se a lei da obrigação o estatui (como é a regra), pela lei do lugar (locus regit actum), e “prova”. A própria lei da obrigação pode estatuir diversamente para a forma e para a prova. Inclusive reenviando a leis diferentes. O documento público de Estado estrangeiro tem de ser legalizado no consulado brasileiro e reconhecida tem de ser no Ministério das Relações Exteriores a firma do cônsul. É ainda exigida, para a eficácia, a transcrição dele no Registro de Títulos e Documentos, acompanhado da tradução. Na Lei n0 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 129, 60, diz-se que “estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros”, “todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, para produzirem efeitos em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ou em qualquer instância, juízo ou tribunal”. (Antes, regia o Decreto n0 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 136, 60: “todos os documentos de procedência estrangeira, acompanhados das respectivas traduções, quando têm de produzir efeitos em repartições da União, dos Estados e dos Municípios, ou em qualquer instância, juízo ou tribunal”, salvo, quanto ao registro de estrangeiros, o que se estabeleceu no Decreto n0 5.553, de 6 de maio de 1940). Os efeitos entre os figurantes escapam ao art. 156 do Código de Processo Civil e ao art. 129, 60, da Lei n0 6.015, como escapou ao art. 136, 60, do Decreto n0 4.857, ou às regras de legalização e reconhecimento de firmas. 2. Necessidade da tradução A atitude do legislador ou havia de ser a de fazer facultativa, à escolha do juiz, a tradução, ou de tomá-la obrigatória. A tradição do direito brasileiro é a segunda (Reg. n0 737, art. 148; Código Civil,art. 140). Quaisquer escritos, quer se trate de transíados, certidões, públicas-formas, ou qualquer que seja o nome que se dê a cópias autenticadas dos livros dos oficiais públicos, quer de instrumentos particulares, ou documentos, ou cartas, bilhetes, recortes de jornais ou outros escritos, que se refiram a obrigações, têm de ser traduzidos em vernáculo, para que sejam utilizados em juízo ou fora de juízo. No Código de Processo Civil de 1939, o art. 228 estatuíra: “Não serão admitidos em juízo documentos escritos em língua estrangeira, salvo se acompanhados de tradução oficial”. O Código de 1973, art. 157, foi mais explícito. A regra jurídica também incide em caso de gravação em discos, ou de filmes. Primeiramente, interpretação do art. 125 do Código Comercial que não atendesse à superveniência do art. 140 do Código Civil de 1916, nem ao que estatuiu o art. 128 do Código de Processo Civil de 1939, criaria divergência entre o direito civil e o direito comercial. Havemos de entender que o art. 125 do Código Comercial, tendo sido regra de direito processual heterotópica, foi derrogado pelo art. 228 do Código de Processo Civil de 1939. O art. 140 do Código Civil de 1916 só se refere a prova. Nada obsta a que se componha o suporte fáctico do ato jurídico como escrito em língua estrangeira salvo se o negócio jurídico, ou, em geral, os atos jurídicos stricto sensu são de natureza tal que faça fora dos usos civis ou comerciais, o emprego de outra língua que a portuguesa. A denúncia da locação, redigida em língua estrangeira, que não foi a empregada para o contrato de locação, é ineficaz, se o denunciado não anuiu em que a denúncia se fizesse noutra língua que a portuguesa. Não assim a aceitação, em língua estrangeira, de compra de produtos estrangeiros, se a oferta, escrita em português, permitiu, explícita ou implicitamente, que a aceitação fosse noutra língua. O que mais importa, em tais matérias, é o uso do tráfico. No plano processual nenhum documento é admitido nos autos, sem que o acompanhe a tradução oficial. O oficio de tradutor público, como de intérprete comercial, é pessoal, e não admite delegação. Se delegação houve, a tradução ou o ato do intérprete é nulo, salvo se, no caso único e comprovado de moléstia adquirida depois da nomeação, o tradutor indicou preposto para exercer as funções, durante licença (Decretou0 13.609, de 21 de outubro de 1943, art. 14)2<) No Decreto n0 13.609, art. 18, que abrange mais do que o direito processual civil, disse-se: “Nenhum livro, documento ou papel de qualquer natureza que for exarado em idioma estrangeiro, produzirá efeito em repartições da União, dos Estados ou dos Municípios, em qualquer instância, juízo ou Tribunal

20Consoante a advertência da nota de atualização ~O 15 do tomo 1 desta obra, a atualização legislativa não abrange textos legais não processuais, nem os referidos pelo autor para fins de mera ilusão. ou indicação histórica ou entidades mantidas, fiscalizadas ou orientadas pelos poderes públicos, sem ser acompanhado da respectiva tradução feita na conformidade deste regulamento”. O parágrafo único explicitou: “Estas disposições compreendem também os serventuários de notas e os cartórios de registro de títulos e documentos que não poderão registrar,

passar certidões ou públicas-formas de documentos no todo ou em parte redigidos em língua estrangeira”. Insistiuse no art. 19: “A exceção das traduções feitas por corretores de navios dos manifestos e documentos que as embarcações estrangeiras tiverem de apresentar para despacho nas Alfândegas e daquelas, feitas por ocupantes de cargos públicos e tradutores ou intérpretes, em razão de suas funções, nenhuma outra terá fé pública se não for feita por qualquer dos tradutores públicos e intérpretes comerciais nomeados de acordo com o presente regulamento”. “Somente na falta ou impedimento de todos estes e de seus prepostos”, acrescentou o parágrafo único do art. 19, “poderá o juiz ou a repartição encarregada do registro do comércio nomear tradutores e intérpretes ad hoc. Estes, em seguida ao despacho e no mesmo papel, prestarão o compromisso legal, lavrando ai o seu ato”. As traduções contêm enunciado de fato, que se resume em proposição inicial, explícita ou implícita: O documento, que me foi apresentado (ou que examino), diz, em língua portuguesa, o seguinte:... “A inexatidão pode ser argúida pelo interessado, ou declarada, de oficio, pelo juiz, ou pela autoridade administrativa, que tenha função de apreciar o documento”. Daí dizer o Decreto n0 13.609, no art. 21: “Qualquer autoridade judiciária ou adminístrativa poderá, ex officio ou a requerimento da parte interessada, impugnar a falta de exatidão de qualquer tradução”. O art. 22 do Decreto n0 13.609 contém regras de direito processual civil e administrativo: a) Quando alguma tradução for arguida de inexata, com fundamentos plausíveis e que possam acarretar efetivo dano às partes, a autoridade que dela deva tomar conhecimento, sendo judiciária, ordenará o exame que será feito em sua presença. Se a autoridade for administrativa, requisitará o exame com exibição do original e tradução à Junta Comercial ou órgão correspondente, sendo notificado o tradutor para a ele assistir, querendo. b) Esse exame será feito por duas pessoas idôneas, de preferência professores do idioma e na falta destes por dois tradutores legalmente habilitados, versando exclusivamente sobre a parte impugnada da tradução (~ lo). c) O resultado do exame não será mais objeto de controvérsia e a tradução, assim sustentada ou reformada, terá inteira fé, sem mais admitir-se discussão ou emenda (~ 20). d) Se do exame só se concluir falta de exação da tradução como objeto científico, a nenhuma pena fica sujeito o tradutor; se dele se concluir erro de que resulte efetivo dano às partes, será o tradutor obrigado a indenizá-las dos prejuízos que daí lhes.provierem e em juízo competente; porém, se se provar dolo ou falsidade na tradução, além das penas em que o tradutor incorrer na legislação criminal e que lhe serão impostas no competente juízo, será condenado pela repartição a que estiver subordinado, ex officio ou a requerimento dos interessados, às penas de suspensão, multa e demissão, referidas no art. 24 deste regulamento (~ 3v). No art. 23 do Decreto n0 13.609, estatuiu-se: “Não poderão os tradutores públicos e intérpretes comerciais, sem causa justificada e sob pena de suspensão, se recusar aos exames ou diligências judiciais ou administrativas para que tenham sido competente-mente intimados, não lhes sendo igualmente permitido recusar qualquer tradução, desde que esta se apresente no idioma em que estejam legalmente habilitados”. O art. 18 do Decreto n0 13.609, combinado com o art. 19, parágrafo único, exclui a nomeação do intérprete juramentado a que se referia o art. 16 do Código Comercial. Nem a lei cambiária brasileira, nem a Lei Uniforme exigem que a letra de câmbio destinada a tráfico só internacional se redija na língua do pais. Invocando o Código Comercial, art. 125, J.X. Carvalho de Mendonça queria que, criada no Brasil por brasileiro, para ser paga no Brasil, a letra de câmbio fosse escrita em português, sob pena de inadmissão e ineficácia. Sendo estrangeiro o sacador e o sacado, é que poderia ser escrita em língua estrangeira, que fosse a dos dois (J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, V. Livro III, Parte II, 251). Primeiro, o ato cambiário do sacador, declaração unilateral de vontade, nada tem com o do sacado, que pode, até, não vir a ser o aceitante, não sendo de afastar-se a hipótese de interveniente de terceira nacionalidade; segundo, pode o sacador ter interesse, que lhe não foi cerceado pela lei, em redigir noutra língua a letra de câmbio; terceiro, velhas regras jurídicas do Código Comercial, art. 125, e do Reg. n0 737, de 25 de novembro de 1850, art. 147, não podem prevalecer em matéria que foi abundantemente regulada pela lei cambiária. Magarinos Torres (Nota promnissó ria, 4~ ed., 20) discordou da opinião de J. X. Carvalho de Mendonça, porém queria que a cambial fosse redigida na língua nacional do criador do titulo, ou na do lugar em que se firmasse a obrigação. Sem qualquer razão de ordem legal ou doutrinária. O princípio, tanto no direito brasileiro quanto no alemão, de que se originou, e no direito uniforme, é o de poder o titulo ser expresso em língua nacional, ou em qualquer outra língua. O sacador tem a escolha. A lei não a limita. O que se discutia e ainda se pode discutir é se a outra língua, a que se referem os textos legais, há de ser língua viva. Hermann Staub e Gustavo Bonelli consideravam válidas, sem razão, as cambiais escritas em língua fora do uso. Outros mostraram ser válida a cambial em língua hebraica ou em esperanto, línguas usadas. R. Michaelis foi mesmo aponto de reputar eficaz, contra C. S.Grúinhut, a cambial estenográfica. Não nos parece que seja fora do uso, em centros sábios e em certas instituições católicas, o latim. A melhor solução é considerar-se permitida a cambial concebida numa língua que lhe permita circulabilidade, ainda que limitada. Demais, nem as leis

exigem, nem os princípios de direito cambiário supõem que o criador do titulo conheça a língua adotada para a redação. Pode ignorá-la. As leis cambiárias reputam suficiente a vontade expressa, com a criação da cambial, pelo criador do titulo que apenas copiou fórmula de outrem, em língua por ele desconhecida. A tutela cambiária obriga a tais conclusões. Mesmo depois de o Brasil ratificar a Convenção de Genebra, a lei cambiária constitui elemento para se resistir às expressões em outra língua que a adotada no contexto do título. Redigida em inglês, a denominação tem de ser em inglês. É o sistema do direito brasileiro e da Lei Uniforme. Dir-se-á que a divergência entre o contexto, em inglês, e a denominação, em português, não produz a equivocidade do titulo; mas verdade é que tanto o legislador brasileiro quanto o legislador de Genebra pesaram os argumentos que a doutrina enfileirava contra o principio da unicidade de límígua.Venceu esse. A denominação letra de câmbio deve achar-se no espaço figurado pelo contexto, e não fora dele; porém não é de mister que esteja em imediata conexão com a promessa dita ordem de pagamento, como se sustentava na doutrina alemã (Hermann Staub), na italiana (Gustavo Bonelli), e, sem razão, ainda agora, para o direito uniforme (R. Michaelis). Alguns escritores se digladiam em torno de saber se a denominação, sendo o nome do titulo, pode ser fora do contexto, em cima, em vertical, ou atravessando todo o título. Entendem uns que a denominação, independente do resto, por ser nome, não preexclui a cambiariedade do título. Mas a questão não está bem-posta. Desde que a expressão letra de câmnbio está, em letras maiores ou menores, na mesma cor ou em cores diferentes, por impressão, ou por colorido do próprio papel, no anverso do título, contexto é o conjunto de tal designação e dos outros requisitos. Não é o contexto que determina a posição dos requisitos. A razão é muito simples: eles marcam os pontos que figuram o espaço, a que se chama contexto, ou contexto se chama ao conjunto deles, com certa proximidade. Desde que essa permite entender-se topograficamente pertencente ao resto, quer dizer, ao que vai completar a vontade cambiária expressa, a denominação, não se pode ter dúvida sobre o seu valor. Já o fato de ser na mesma língua que os outros requisitos a expressão usada concorre para se ver a consusbtancialidade, ou a co-espacialidade dos pressupostos legais. Se a língua em que se expressou o nome da cambial não é aquela do resto do contexto, evidentes estão (e essa é a fundamentação técnico-jurídica da exigência de uniglotologia, pela Lei Brasileira e pela Lei Uniforme) a vacilação e a imperfeição da vontade que se quis fazer cambiária.

sta, porém, a que, inserta a palavra que na língua usada indica a letra de câmbio, a ela se junte qualquer outra, ou por uso local, ou por deficiência de conhecimentos do sacador, ou por superabundância. prevê no art. 151, 1, é ser necessária a nomeação de intérprete para a análise de documento duvidoso, redigido em língua estrangeira. No art. 157, só se trata de documento redigido em língua estrangeira, antes não junto aos autos. Aquele já consta dos autos; este, não. Para a juntada, há a exigência de estar acompanhado da tradução na língua do Brasil, firmada por tradutor juramentado. O intérprete, na espécie do art. 151, 1, não traduz: uxilia na compreensão do texto, por haverem dúvidas ou dúvida.

mento nacional ou estrangeiro em língua estrangeira O fato de ser em língua estrangeira o documento não significa que seja documento estrangeiro, principalmente se probatório, e não constitutivo. O contrato pode ser redigido em língua estrangeira e ser o Brasil o pais competente para a lei que o reja; como também ser em língua portuguesa, e não se reger o ato jurídico pelo direito brasileiro ou pelo direito português. A língua é apenas materialidade com que se expressa o conteúdo intelectual. ense apenas em documento que seja cambiário ou cambiariforme. A prova pode consistir em alguma carta ou bilhete em língua estrangeira, ou até mesmo gravação de conversa ou de palavras de uma só pessoa. Ainda mais: o documento pode ser apenas de algo em língua estrangeira que se pôs em retrato, ou consta de letras em matéria, ou em bronze, ou em outro material. problema de não haver tradutor juramentado na comarca, nem pessoa que possa assumir o compromisso. Ai, a solução é a de se remeter carta precatória a que se juntou cópia ou fotografado documento para que se proceda no juízo deprecado a tradução. Ai, o tradutor deve rubricar o documento apresentado para que se saiba que foi o documento que traduziu. 151, 1, diz-se que o juiz nomeia intérprete sempre que o repute necessário para analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira. Houve a tradução e o juiz entende que há algo de ade ou de dúvida e, ai, o intérprete não traduz propriamente, aponta o que esclarece, apagando com a sua atividade a obscuridade ou a dúvida. Assim não se pode confundir com a missão do intérprete (art. 151, 1) a do tradutor juramentado (art. 157). Pergunta-se: se houve a tradução e surge a obscuridade ou a dúvida e o intérprete mostrou o que acontecera, tal providência afasta que o juiz possa ordenar nova tradução? Não; a tradução não é perícia (senso estrito), mas por analogia se pode invocar o art. 437. Os arts. 438 e 439 também incidem por analogia. Ao juiz cabe apreciar as duas traduções, sem estar vinculado à segunda.

s da Parte

Os atos das partes, consistentes em declarações unmlaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processua is’). fo único. A desistência2) da ação só produzirá efeito depois de homologada por sentença3).

das partes Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação e a extinção dos direitos processuaís. Não se falou de homologação. A diferença entre o art. 158 do Código de 1973 e o art. 16 do Código de 1939 é profunda, razão para que se não atenda a jurisprudência anterior a respeito de atos das partes, consistentes em declarações de vontades, unilaterais ou bilaterais, ocorridas a partir de jO dejaneiro de 1974. Todos independem de homologação, pois o art. 158, parágrafo único, só se reporta à desistência da ação. processuais”, no art. 1 58, são quaisquer situações jurídicas processuais em que estejam as partes, sejam direitos, poderes ou faculdades. sões, quando delas resulte criação, modificação ou extinção de alguma situação jurídica da parte, entram no conceito de declaração de vontade, quase sempre unilateral, mas possivelmente bilateral ou plurilateral. Há omissões que são declarações de vontade. Quase sempre, a parte pode alegar algo que justifique o afastamento de se ter como declaração negativa a omissão. Só a desistência da ação depende de homologação, que se faz sentença final (art. 158, parágrafo único, e 267, VIII), posto que de sentença tenha de provir a extinção do processo sem conhecimento do mérito, noutras hipóteses (art. 267, II, III, IV e VII).

ência Desistência, no sentido largo, é o ato pelo qual uma das partes, ou algum interessado na causa, declara não mais prosseguir no feito ou na formação de algum ato (citação, depoimento, recurso, etc.). Outro sentido, mais restrito, sob o art. 267, VIII, que só se refere à desistência da ação, em que a sentença do juiz extingue o processo.

cia é não mais estar. Quem propôs a ação (no sentido de direito processual) e desiste, retira o que propôs: não mais insiste, nem persiste, nem a “ação” subsiste. Não é do processo, propriamente, que se desiste; é da “ação” no sentido do direito processual, pois que ela é que se processa. de se insistir, desiste-se. Não se confunde com as renúncias, que, referindo-se a direitos, a situações estabelecidas ou pelo menos sustentadas como se fossem tais, implicam o abrir mão, o perder por vontade própria, o deixar de ter. A formalização das desistências consistia, no sistema tradicional, em três tempos: o do requerimento, o da tomada por termo e o da homologação pelo juiz. O art. 158 exclui o segundo, como já ocorria no direito processual anterior, e não o terceiro, que aparece no parágrafo único. Pareceu-lhe bis in idem: ressaltava, a seu ver, a superfluidade de se reexprimir o que já constava do requerimento mesmo e da solenidade homologatória. Economizaram-se, com isso, tempo e dinheiro para custas. -se a desistência da ação ou a) como manifestação unilateral de vontade, se feita antes de decorrido o prazo para a resposta, ou b) como manifestação bilateral de vontade, se feita depois de decorrido o prazo para a resposta (art. 267, § 40) Se há dois ou mais réus, todos têm de consentir. Se algum não consentiu, a ação continua. Exige-se a homologação. Pergunta-se:j, se depois de correr o prazo para a resposta, ou mesmo se foi antes? O art. 158, parágrafo único, incide nas duas hipóteses. A relação jurídica processual já se havia estabelecido entre autor e Estado (juiz), de modo que tem de haver o ato de desistência e o ato homologativo da desistência, que apaga o liame. idade da homologação no caso de desistência, qualquer que seja o momento em que se desiste, atende à relação jurídica processual que se criou. E o que ocorre noutras espécies, de declaração unilateral, ou bilateral (talvez plurilateral), de vontade. Pense-se nos litígios que versam sobre direitos patrimoniais de caráter privado, em que o juiz, de ofício, tem de determinar o comparecimento das partes, ao iniciar-se a audiência de instrução e julgamento (art. 447). Ainda em causas relativas à família, há ão, nos casos e para os fins em que a lei permite a transação (art. 447, parágrafo único).Toma-se por termo nos autos o acordo, se a ele se chegou, assinado pelas partes e homologado pelo juiz (arts. 448 e 449). 2] ção, que é assunto do direito material (Código Civil de 1916, arts. 1.025-1.036), dá ensejo à extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, III). Pode acontecer que ocorra depois da sentença, o que impede a execução (art. 741, VI), ou mesmo depois da penhora, assunto para embargos à arrematação (art. 746) ou para embargos à declaração de insolvência (art. 756, 1), ou para cessar o arresto (art. 820, III). Só a homologação da transação faz o negócio jurídico titulo executivo judicial (art. 584, III).22 s espécies de desistência, de que acima tratamos (antes ou depois de expirado o prazo para a resposta do réu), a homologação é essencial. Qualquer delas não impede que o autor resolva a propor a ação de que desistira (art. 268). ência da ação é ato processual da parte, ou de terceiro atuante, para o qual, tratando-se da desistência da demanda, é preciso ter assentimento da outra parte depois de decorrido o prazo para a resposta (art. 267, § 40) e ser homologado pelo juiz (art. 158, parágrafo único). Como todos os atos processuais das partes, ou outras pessoas, a desistência é declaração unilateral de vontade, ainda quando as partes lhe emprestem a forma de acordo. caso, é preciso ter-se presente que a desistência se refere aos processos, à via, e não aos direitos das partes, ou de algum interessado. O que desiste do processo que intentou não fica inibido de promover outro processo. Desde que se prive de volver à justiça sobre o assunto, já está a desvestir-se de direitos materiais e não só de direitos processuais. Desses direitos, partes ou interessados só se desvestem conforme as regras de direito material sobre fundo e forma dos atos. Tratando-se de recurso, o art. 501, tem a consequência útil de ser julgada a desistência na mesma sessão em que se apresentou o requerimento ou em que foram conclusos ao relator os autos com o requerimento. 21Os ao. 447 a 449 não foram revogados pela redação que o aO. t0da Lei n” 8.952, de 13.12.1994, deu ao ao. 331. vejam-se os comentários a este último. 22 A transação referida na terceira parte do inciso II do ao. 585, com a redação do ao. 10 da Lei n0 8.953, de 13.12.1994, é título executivo extrajudicial, nada obstando, entretanto, à sua homologação, permitida pela última oração do inciso III do ao. 584, na redação do mesmo artigo da lei mencionada, desde que requerida por todos os transatores, como se explicará no comentário respectivo. dos atos pelas partes ou qualquer ato que a contenha não depende da relação jurídica entre a parte e o advogado, ou o órgão, ou o representante, salvo naquelas espécies em que a procuração é em causa própria ou irrevogável. São de repelir-se os julgados da 3~ Câmara Cível do Tribunal de apelação do Distrito Federal, a 30 de dezembro de 1941 (R.F., 90, 738-740), e 27 de outubro de 1942(cf. ~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 25 de outubro de 1946, A. J., 81, 98). Absurdo, o acórdão da 3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de novembro de 1948 (R. dos T., 173, 753), que não admitiu recurso algum do despacho que faz a desistência depender do

pagamento de honorários de advogado, porque tal despacho supõe condenação e, mandando o juiz processar em apartado o incidente, deve dar recurso. Se, de qualquer modo, se nega o recurso, cabe a ação de mandado de segurança. desistência de ação (processual), trânsita em julgado a sentença, condenatória ou outra, nada mais pode fazer o autor, mesmo se foi a seu favor. O que pode fazer é desistir da ação executiva de titulo judicial, se já propôs. Nada obsta a que renuncie ao direito, à pretensão e à ação, porque, aqui, se está no plano do direito material. ência da ação, veja-se art. 267, VIII. . 501, a qualquer momento pode o recorrente desistir do recurso, sem que se precise do assentimento do recorrido ou dos litisconsortes. a da ação”, no art. 158, parágrafo único, é a desistência da “ação”, ação de direito processual, e não de desistência de ação de direito material. O direito, a pretensão e ação são conteúdo da res in iudicio deducta, e não do processo. Não se pode confundir o pedido com o processo. O desistente não desistiu, sequer, da pretensão à tutela jurídica, apenas desistiu do exercício da “ação” de direito processual, razão por que, com a extinção do processo, pode, de novo, intentar a ação (art. 268). a desistência do recurso depende de homologação? Desistência de recurso não é desistência de ação, mesmo se o recorrente é o autor. O art. 158 diz, claramente, que as declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais. O direito de recorrer é um deles; ex hypothesi, foi exercido; e a desistência do recurso extingue tal direito e tal exercício. Se há a desistência do recurso, houve requerimento e o despacho a respeito, de modo que basta o despacho, inclusive se ainda não foi remetido ao tribunal, ou se já o foi. Tal despacho não é só de mero expediente, de modo que se tem de tratar como tal. Pense-se, por exemplo, no art. 557, parágrafo único. De tudo isso devemos concluir que a desistência do recurso é levada a despacho e não à homologação. úncia ao recurso (art. 502: “A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte”) não depende de homologação. O que há é o despacho. A renúncia supõe ainda não se ter exercido o direito de recorrer. A desistência da ação é que se rege pelo art. 158, parágrafo único; não, a do recurso. Sem razão E.D. Moniz de Aragão (Comentários, j~ 2a ed., 31 s.). No art. 501, frisa-se que o recorrente, a qualquer tempo, pode desistir do recurso, sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes.

desistência Os efeitos jurídicos das desistências somente começam a partir da declaração de vontade; se a desistência é da ação, a partir da homologação judicial. Isso significa: a) que o desistente, se deixa de praticar atos que praticaria, ou se pratica atos que não praticaria, se não tivesse desistido, obra a seu próprio risco; b) que as outras partes ou interessados que se abstêm de praticar atos que praticariam, ou praticam atos que não praticariam, se não tivesse havido o pedido ou requerimento de desistência, acarretam com os prejuízos que daí lhes resultem. Por isso, uns e outros, até se iniciar a eficácia, devem proceder como se a desistência não tivesse ocorrido. ologação, a desistência da ação é declaração de vontade, porém ainda não negócio jurídico processual (certa, a 2a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 8 de abril de 1972, R. F., 91, 191). vez de ordenar que se preparem os autos para julgar a desistência da ação, ou, em vez de ajulgar, tendo-lhe subido os autos, ordena que se tome por termo a desistência, ou se há de interpretar que houve exigência de formalidade supérflua e tem ele de homologar a desistência tomada por termo, ou, assinando o termo, lhe atribui conteúdo e eficácia de resolução judicial, o que é ilegal mas não deixa de ter conteúdo de resolução, dando ensejo aos recursos adequados. sistência da ação é um só, a cessação da litispendência pois a litigiosidade da coisa e o processo dependem dessa. Evita a extinção do processo pelos motivos do art. 267, 1-VIl, IX-XI, e a sentença final, porque o processo teria de ir até à sentença ou à extinção do processo. O compromisso e a transação são formas de desistência, bilaterais é certo; mas a lei considera-os separados (art. 267, VII e XI). A regra jurídica do art. 158 cabe também para o compromisso e a transação, no plano processual (no plano do direito material, as regras jurídicas são as do direito privado ou público). O direito a desistir não é renunciável; nem se pode pactuar de desistir com caráter de irrevogabilidade (o pacto de direito material relativo à pretensão de direito privado é outra coisa). arágrafo único, diz-se que o mandado de citação pode ser em breve relatório quando o autor entrega em cartório, com a petição inicial, tantas cópias da petição quantos forem os réus, caso em que as cópias, depois de conferidas com o original, fazem parte integrante do mandado. . 267, VIII, se a desistência da ação foi depois de decorrido o prazo para a resposta e anterior à audiência de instrução e julgamento, ou mesmo dentro dela, antes de ser proferida a sentença, a sentença de homologação extingue o processo sem julgamento do mérito, pois que o réu consentiu (art. 267, § 40) Se foi após a sentença favorável ao autor, pode ela ocorrer enquanto não se julga o recurso, e havemos de entender que, aí, o autor desistiu da ação, incluído o recurso. Se houve sentença favorável ao réu, o autor pode recorrer e desistir do recurso, porém não da ação , sem consentimento do réu. A prestação da tutela jurídica foi oferecida pelo juiz, a despeito de haver recurso, e o autor não pode desistir da ação sem consentimento do réu desde que há muito expirou o prazo para a resposta, de jeito que, seja vencedor ou vencido o autor, não pode desistir sem que o réu consinta. Dá-se o mesmo se a desistência é do reconvinte, pois o reconvindo é réu e como réu se trata. Sobre o réu revel e desistência pelo autor, veja-se nota 13) ao art. 267, § 40

mpromisso arbitral e quanto à transação, tem de haver julgamento, porque há extinção do processo, ali sem julgamento do mérito, aqui com julgamento do mérito (arts. 267, VIII, 269, III e 1.073). Em todas as espécies dos arts. 267 e 269, há sentença, uma vez que se extingue o processo com invocação de alguma das regras jurídicas. xtingue o processo, com julgamento do mérito (art. 269, III). O mesmo ocorre se o autor renuncia ao direito, fundamento da causa (art. 269, IV).

o no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados, todas as petições ») e documentos6)3)4) que instruíretn o processo, não constantes de registro público, serão sempre acompanhados de cópia, datada e assinada por quem os oferecer’).

de conferir a copia ), o escrivão7) ou chefe da secretaria irá formando autos suplementares, dos quais constará a reprodução de todos os atos e termos do processo original 8)• suplementares só sairão de cartório’2) para conclusão ao juiz, na falta’0) dos autos originais9).

tos suplementares A inovação, que se deve a 1939, teve fontes no Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo. Mediante ela, duplicam-se os autos do processo, nas partes essenciais. O Código de São Paulo, art. 137, estatuía: “Não serão despachados nem recebidos em cartório os articulados, alegações, quesitos, laudos e requerimentos, salvo os de simples juntada, que não forem acompanhados de uma cópia datada e assínada por quem os subscrever”. § 1~: “Depois de conferir as cópias, que são isentas de selo, o escrivão irá formando uma duplicata dos autos originais, com elas e as certidões, segundas vias e reproduções gráficas de outros atos e documentos constantes do processo, que as partes oferecem para esse efeito”. § 20: “Para o mesmo efeito, os atos mencionados no art. 130 serão manuscritos ou datilografados simultaneamente em duas vias, sendo a cópia também assinada pelos que intervierem no ato”. § 30: “Sob nenhum pretexto sairá de cartório a duplicata assim constituída, a não ser para conclusão ao juiz, no caso do art. 169”. O art. 14 do Código de 1939 só se aplicou aos processos contenciosos, em virtude do Decreto-lei n0 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 20. O art. 14 provocou grande celeuma ao ser promulgado o Código. A sua redação era a mesma, exceto “Salvo no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados...” e “...nos processos contenciosos... . A regra jurídica ficou reduzida a bem pouco, devido às duas implacáveis podações: a territorial e a da natureza dos processos. Cumpria, porém, interpretar-se como facultativa a duplicação, podendo as partes o requerer, nos processos contenciosos, ou não, no Distrito Federal e nas capitais dos Estados-membros. Processo Civil de 1939, com a redação de 1942, estatuiu no art. 14: “Salvo no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados, a petição inicial, a defesa, os quesitos, os laudos e quaisquer requerimentos, bem como os documentos que os instruírem, não constantes de registro público, somente serão despachados ou recebidos em cartório, nos processos contenciosos, quando acompanhados de cópia ditada e assinada por quem os oferecer”. 1973, o art. 159 retirou a referência a “processos contenciosos”, o que foi acertado. Mas ficou a alusão a Distrito Federal e a Capitais dos Estados-membros.

exigidas cópias na primeira instância, não se pode ordenar, na superior instância, que se façam autos suplementares à custa da parte. Segundo o art.589 do Código de 1973, a execução definitiva se faz nos autos principais e a execução provisória nos autos suplementares, onde houver, ou por carta de sentença, extraída do processo e assinada pelo juiz. Já assim era no direito anterior (Código de 1939, art. 890). Se deviam ser feitos e não foram, a execução é por meio de carta de sentença (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 13 de outubro de 1948, R.F., 121, 124). e serem falsas ou falsificadas ou inexatas as peças constantes dos autos suplementares somente pode ser feita em ação declarativa típica (art. 40) ou em ação declarativa incidental (art. 50) ou em embargos do devedor. Se se trata de ser nulo ato do escrivão nos autos suplementares, a ação é de nulidade (constitutiva negativa) ou a de embargos do devedor, em que se inclua a questão prévia da desconstituição (cp. 3a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de setembro de 1947, R. dos T., 170, 614). er o procedimento dos arts. 1.103-1.111 para a jurisdição voluntária de modo nenhum afasta que se invoque o art. 159. Primeiro, porque o Código de 1939, art. 14, não falava de “processos contenciosos”, e adveio o Decreto-lei n0 4.565, de 11 de agosto de 1942, que a eles se referiu; segundo, aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo regra jurídica contrária constante do Código ou de lei especial; terceiro, as medidas do art. 159 são recomendáveis em muitas causas de jurisdição voluntária (e.g., testamento, bem de ausentes, interdição).

etição inicial (arts. 282-285) é o escrito pelo qual se pede ao Estado a prestação jurisdicional. É, como se falássemos de fisiologia, o primeiro estímulo da seqUência de estímulos e reações, que é o processo. A defesa, a resposta, é a reação à petição; e com ela se cobre a relação jurídica processual entre o réu e o Estado. A expressão de toda a série de atos e fatos que têm de ser examinados pelo juiz, dos próprios atos do juiz ou dos juizes, relativos ao feito, constitui os autos. Por isso mesmo, se bem que com nome plural, os autos são tratados como todo, e qualquer retirada, juntada ou

mudança de lugar das peças supõe menção em termo e ordem do juiz, ou permissão legal, para se fazer. E o juiz, portanto, que preside a essa unidade. l fala-se de “petições”, e não se alude explicitamente à defesa do réu, ou dos réus. Mas seria absurdo não se atender a que o réu ou os réus também pedem, posto que em resposta. No art. 297 está dito: “O réu poderá oferecer, no prazo de quinze dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção”. Em qualquer das espécies algo se pede. xigência é a da petição inicial, que há de ser com a cópia, datada e assinada pelo autor. Não é de uso, mas pode o autor preferir o registro público e apresentar a certidão. xame dos elementos que são contenutísticos do processo.

Os quesitos são as questões, perguntas, interrogações, problemas técnicos que uma das partes, algum interessado no processo, ou o próprio juiz, quando intervém de ofício, formula, para que sejam respondidos, ou resolvidos, de modo que sirvam à instrução e ao esclarecimento do feito. Dirigem-se apartes, testemunhas, peritos, avaliadores, contadores, partidores, etc. As respostas a eles tomam nomes apropriados à função do respondente, à diferença do que ocorre como questionário, de regra atinente ao interesse, e não à função do interrogador: depoimento, laudo, etc. 1973 não se referiu aos quesitos, mas pode acontecer que estejam insertos na petição, ou em algum requerimento (e.g., arts. 303, 297,326 e 327), ou que acompanhem algum documento, razão para se poder 59.

udo é toda resposta ou conjunto de respostas a quesitos, explícitos ou implícitos, desde que dadas em virtude de função, e não do interesse individual, nem de função judicial pura. Por isso, o depoimento do autor ou do réu, ou de qualquer interessado, ou de testemunhas, não é laudo, nem o é a sentença ou qualquer ato escrito ou oral do juiz. O laudo dos juizes arbitrais, dos árbitros, é o caso extremo entre o laudo e a sentença. Às vezes, tendo recebido plenitude de função judicante, ainda se chama laudo, e é sentença, em toda a significação do termo. Adiante, nota 1) antes do art. 420. 1939, art. 14, exigia-se a cópia dos laudos. Hoje, não há referência a eles, mas, se algum laudo é documento que instrui o processo e não consta do registro público, tem de ser acompanhado de cópia.

nto Requerimentos são todos os atos de pedido que não sejam petição inicial. Todos eles têm de ser apresentados com cópia, datada e assinada pelo requerente. A lei brasileira não excetuou da exigência os próprios requerimentos de juntada, que o Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo, no art. 137, isentava de duplicação. Com razão: se não constassem, obrigatoriamente, na segunda via dos autos, os requerimentos de juntada, como se poderia saber se os documentos ou quaisquer peças juntadas foram entranhados no processo, a pedido de algum interessado, ou em virtude de ordem do juiz? Os documentos depõem por si e de si; a sua procedência, o tempo em que aparecem no corpo dos autos, as situações em que se achavam, tudo isso resulta da coincidência ou consistência de dois atos: o requerimento de juntada e o termo de juntada. Se fosse dispensada a cópia dos requerimentos de juntada, do escrivão, e só dele, dependeria a verdade sobre o que se inseriu nos autos. 1973 não se referiu ao requerimento, mas o que acima dissemos deve prevalecer, porque, se o documento foi requerido, se tem de dizer como se juntou e quando se juntou. r havido contestação, há dedução de novas alegações, com invocações do art. 303. Por exemplo: se houve direito superveniente, ou se algo se alega que o juiz tem de conhecer de ofício, as alegações, aí, com ou sem apresentação de documento, têm de ser tratadas como a contestação e, portanto, como petição (art. 297). Também se põe na categoria de petição o requerimento do réu para que se profira sentença incidente (art. 325). Também se rege pelo art. 159 o que se supõe no art. 326, que pode ser na contestação, ou depois, devido a superveniência. Outrossim, no art. 327. guição de impedimento e suspeição é feita em “petição fundamentada e devidamente instruída”(art. 138, ~ la).

o Documento é todo escrito, ou gravação, que as partes (ou interessados no processo) oferecem em juízo para prova do que alegam ou alguém alega. A cópia dele há de ser escrita, ou fotográfica, ou fotostática; ou em duplicata de disco ou película quando se tenha tirado cópia fonográfica ou cinematográfica. O Código cogita de quaisquer cópias de quaisquer documentos que se juntem aos autos, ou se arquivem para servir de conteúdo a afirmações que constam de escritos. Se o processo civil se funda em prova de fato que consta de objeto não suscetível de ser entranhado nos autos, deve ser acompanhado de fotografia. A única exceção do art. 159 é para os documentos que constem de registro público. Porque então de lá se tiram outros exemplares, se se perdeu ou destruiu o que foi junto aos autos. Isso não quer dizer que não possa o interessado preferir a produção deles, desde logo, em duplicata; nem que, em caso, por exemplo, de ameaça de destruição de cidade por cataclismo, ou guerra, fique inibido o juiz de ordenar que se junte a segunda via. lei prevê a inclusão, com despacho do juiz, que se refira à juntada, explícita ou implicitamente, e a inclusão por simples recepção do escrivão23. Num e noutro caso, há de acompanhar qualquer das

referidas (petição inicial, defesa, quesitos, laudos, requerimentos, documentos) a cópia. Tais cópias podem ser fotográficas, ou fotostáticas, ou cinematográficas, segundo se expôs à nota 6). Mas tais cópias, ainda que fotografem, fotostatizem, ou cinematografem a assinatura do requerente da juntada, têm de ser datadas e assinadas de novo. o tribunal cabe ao escrivão ou ao chefe da secretaria conferir com o original a cópia. Nas cópias não pode haver omissão, ou resumo, ou abreviação, ou acréscimo, ou apostila.

senção de selo As cópias são isentas de selo. De outro modo, encarecer-se-ia sobremaneira o processo; e o fito do legislador, que é o de conservar a prova dos processos, mais de serviria que serviria o público. O não sobrecarregar a despesa foi mesmo um dos intuitos na dispensa das cópias quando os documentos constem de registros públicos. Às unidades da federação falta competência para a tributação dos autos-cópia, ou de qualquer ato referente a eles, salvo a partir do momento em que, tendo desaparecido, ou por algum outro motivo ficado sem possibilidade de uso, os autos originais, os autos-cópia os substituirem. Desse momento em diante, porém, nunca relativamente ao passado, ficam sujeitos às leis da finança pública. Se, entretanto, o Estado-membro provou que algum ato infringiu a lei, infringida foi ela nos autos originais e, pois, na cópia. Mas, aí, não é a cópia como cópia que se tributa. Poder-se-á mesmo dar o caso de haver fraude, constando da cópia que se pagou imposto ou taxa, que em verdade não se pagou. A solução está em se apurar a denúncia, como a propósito de qualquer fato que conste da cópia sem ter ocorrido. Tal como se passaria com qualquer documento conferido pelo escrivão e segundo os princípios de direito euremático e de direito penal, material e processual.

e autos-duplicata Os autos-cópia, ou autos-duplicata, aí chamados autos suplementares, têm as vantagens óbvias de todo evitamento de perda ou destruição de originais, que inspirou as velhas chancelarias e os registros públicos de hoje. Não escapam a graves inconvenientes. A fé pública do escrivão é a garantia única. A mancomunação do escrivão e do interessado, o grande perigo. Um dos maiores é relativo aos documentos públicos, quando o Código dispensa de cópia todos os documentos, se constam de registros públicos. Todos sabemos que escrituras existem sem que existam os velhos cartórios, algumas falsas, fabricadas outras. Ora, essas escrituras não constam dos registros públicos, e deviam ser juntas, acompanhadas de cópia. Assim devemos interpretar o Código, mo a se lhe seguir a letra, são documentos que “instruem, não constantes do registro público”. Uma vez que deviam constar, e não constam, a simples conferência do escrivão, quanto à cópia escrita ou datilográfica, seria bem frágil garantia. Tais escrituras, uma vez que desapareceram os cartórios, ou não se encontram neles, hão de ser acompanhadas de cópias que lhes marquem outros caracteres que a simples linguagem escrita, tais como talhe de letra, manchas, forma do papel, etc., sinais que desaparecem nas cópias escritas ou datilográficas. 1939, o art. 14 não distinguia, a respeito das exigências de instrução do processo, a jurisdição voluntária e a contenciosa, mas o Decreto-lei n0 4.565, de 11 de agosto de 1942, restringiu a regra jurídica ao processo contencioso. O Código de 1973 retirou a referência. A discussão entre alguns comentadores quanto a distinção entre processo e procedimento é inútil, principalmente quando se diz que só há processo onde há litígio (com razão, Hélio Tornaghi, , II, 18; sem razão, José Frederico Marques, Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária, 205).

struição e dificuldade de autos Os autos podem ser perdidos, destruidos, ou estar em lugar onde não possam voltar ao cartório para se prosseguir no processo. ual falou em “falta”, para que abrangesse todos os casos de privação dos autos originais. ementares não saem do cartório, salvo se para conclusão ao juiz, no caso de faltarem os autos originais. Uma vez que nos autos suplementares foram conclusos ao juiz, com o recebimento, ele assume a responsabilidade. ncia as espécies de uso dos autos suplementares que aparecem a respeito da execução provisória, se os há (art. 589) e do extravio dos autos originais (art. 1.063).

cópias de autos Os escrivães não podem cobrar custas de cartório pelos seus atos no processo, referentes às cópias e aos autos suplementares: seria bis in ide,n. O termo nos autos-cópia não é outro termo; é o mesmo, pelo qual recebeu custas. As audiências não são duplas; o termo da audiência, lançado nos autos-cópia, é o termo-cópia do que se lançou nos autos originais.

dos autos suplementares Só se retiram do cartório os autos suplementares, se não há autos originais, para conclusão ao juiz. A t. 40, III, que dá ao advogado o direito de retirar os autos do cartório ou da secretaria, sempre que lhe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei, não pode o advogado, se não há autos originais, retirá-los do cartório. O art. 159, § 20, fala de saírem do cartório os autos, mas entenda-se “do cartório ou da secretaria”, pois pode ser aí que eles estão.

erão as partes exigir recibo de petições, arrazoados, papéis e documentos que entregarem em cartó

papéis e documentos entregues em cartório A fonte do artigo foi o antigo Código de Processo Civil de São Paulo, art. 140, que autorizou as partes a exigirem recibo dos papéis que entregassem aos serventuários. Em todo caso, a regra jurídica do art. 124 do Código de Processo Civil de 1939 somente se referia ao escrivão. Esse seria o serventuário a quem se entregavam papéis e documentos. O Código de 1973, art. 160, não diz a quem. Não se costuma entregar papéis ou documentos a oficiais de justiça, contadores, ou partidores. A entrega tem de ser em razão do ofício e o princípio possui a consequência, que é capital, de obrigar o escrivão, ou o seu serventuário incumbido de receber, a dar o recibo. Naturalmente, as outras pessoas, que necessitem de apresentar ou confiar papéis e documentos, podem pedir recibo; só o servidor é obrigado a dá-lo, pelo menos com fundamento no art. 160. A regra jurídica do Código de Processo Civil de São Paulo foi, até certo ponto, inutilizada com a intercalação de “quando o solicitarem”. Seguiu-o o Código de 1973. Exatamente o que se pretendia e ora se pretende era excluir a irritação dos escrivães tendo de dar recibos das mais simples notas dos papéis que lhes foram entregues. Levam para o terreno da confiança. Tal como está, o art. 160 não alcança o fim que ele, com a sua fonte, quis atíngír. ireito das partes e de qualquer pessoa, que teve de entregar, em cartório, petição, requerimento, arrazoado, papéis e documentos, a que lhes dêem os recibos. Com a referência a papéis quis-se aludir ao que não é tido como documento público ou particular; portanto, a algo que possa servir de prova, ou contribuir para ela, ou mesmo que tal se suponha. Pode acontecer que seja carta ou bilhete que prove ou colabore para se saber que o juiz está impedido ou é suspeito (arts. 134 e 135), ou que isso acontece com o órgão do Ministério Público, a serventuário de justiça, a perito, a assistente técnico, ou a intérprete (art. 138). Tudo isso pode ocorrer em tribunal. 10, dá-se ao despacho do juiz, em que ordene a citação, a eficácia de interromper a prescrição, de modo que de tal data é que isso entrega da petição em cartório não bastaria. A conseqüência interruptiva é na data do despacho. No art. 514, põe-se evidente que, para se interpor o recurso de apelação, ou se protocola o pedido recursal, ou, depois de despachada, se entrega em cartório.25

e passar recibo De regra, a entrega é em cartório, sem que se exija que o recibo seja dado pelo escrivão (antes, Código de 1939, art. 124). A entrega tem de ser à pessoa que, pela natureza do ofício, tenha de receber: recibo é escrito de quem recebeu. O escrivão pode ter serventuário incumbido de receber, o que se permite se não há limitação pela lei de organização judiciária ou por lei especial. Tem-se de atender a que o art. 160 é em proteção de quem entrega. O art. 160 fala de “partes”, mas, ai, o sentido é amplo, abrangendo autor, réu, litisconsorte e litisconsorciando (ainda não admitido), o assistente, o nomeado à autoria, antes ou depois da nomeação, o denunciado à lide (mesmo se contesta o pedido), ou o chamado ao processo.

efeso lançar, nos autos, cotas marginais ou interlineares’)5); o juiz mandará riscá-las2)3), impondo a quem as escrever multa correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo4).

ginais e interlineares A proibição das notas marginais é velha no direito peninsular; velhas, também o eram a prática e a permissão de cotas marginais, quando feitas pelos juizes ouvidores. No Código de 1939, art. 17, como no art. 144 do Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo, que foi a sua fonte, se bem que fosse corrente, em todo o país, a regra jurídica vedativa, oriunda das Ordenações Filipinas, Livro 1, Título

Pela redação dada ao § I0do art. 219 pelo art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.1994, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação (art. 263), e não mais à data do despacho que ordena a citação. A norma do parágrafo único do art. 514, relativa à interposição da apelação, revogou-a o art. 30 da Lei n0 8.950, de 13.12.1994, porque a matéria passou a ser regulada pela regra geral do parágrafo único, acrescentado ao art. 506 pelo art. 10 da mesma lei: o recurso será protocolado em cartório, ou apresentado conforme a norma de organização judiciária (v.g., entregue no protocolo geral, porventura existente). 14, a vedação atinge a quaisquer figuras do processo, desde as partes e os juizes até o estranho que acaso folheie os autos. Tais cotas proibidas são quaisquer: as marginais, quaisquer, ou pilheriem, ou revidem, ou respondam, ou perguntem, ou resumam, ou ementem; e as interlineares, quaisquer, ou acrescentem ao sentido, ou comentem, ou insinuem. Quem proibe cotas, não faculta o que é mais grave do que cotas e compõe a fígura cnminal: as rasuras, as emendas, os acréscimos. Quando o legislador fala de cotas interlineares, não se refere aos possíveis acréscimos intersilábicos, ou interliterais, nem às rasuras, emendas ou acréscimos, por serem matéria criminal. Escrivães e pessoas do juízo não devem intercalar silabas, nem letras, que mudem o sentido; nem rasurar, emendar, ou acrescentar fora da pauta.

o Supremo Tribunal Federal, a 18 de outubro de 1945 (A.J., 79, 193; 1. 28, 319), frisou que o art. 161 apanha também os órgãos do Ministério Público. Idem, quem quer que possa falar nos autos, ou, sem poder, fale. direito português se vedavam as cotas marginais, permitindo-se, porém, aos juizes, que, assim, marcavam, ao lado dos textos, o que fosse “para melhor e mais breve despacho dos feitos”. Iam cotando o que de substância fosse (Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 11, § la). Mas ninguém mais podia fazer isso. A anotação, a cota, que alguém ponha, tem de ser riscada, e o art. 161 estabelece a multa. Compreende-se que isso se imponha como dever do juiz, pois que são reprováveis as cotas marginais e, afortiori, as lineares. Aquelas estão por cima, ou estão ao lado, essas, entre as linhas. é lançar-se algo nos autos. Se, antes de se entregar petição, requerimento, escrito ou documento, já se havia posto alguma cota, rubrica ou título, ou referências a datas ou espaços, não se ofendeu a regra jurídica. Pode ter sido, por exemplo, mera cota de lembrança de que a pessoa, que tinha consigo o título, se utilizou.

s cotas marginais ou interlineares O juiz, de oficio ou a requerimento do interessado ou parte no processo, manda riscar as cotas marginais ou interlineares de modo que fiquem ilegíveis. Nenhum arbítrio tem em deixá-las ficar ou ordenar que sejam riscadas. Se alguém o pede, fazendo parte do processo, ou nele sendo interessado, ou se o conteúdo da cota lhe causa dano, ou se lhe aproveita, tal requerimento é suficiente: interesse de cada um em que se mantenham incólumes os atos e termos processuais, interesse moral, que às vezes sobreleva a todos e sempre é de levar-se em conta. Resta saber se terceiro, não parte nem interessado no processo, pode requerer que se risquem essas cotas. Se mostra ter interesse jurídico, econômico, ou moral, interesse à tutela jurídica, no conteúdo de tais cotas, nenhuma dúvida há em que se reconheça a sua legitimação ativa para o requerimento. Se não no tem e, ex hypothesi, não é parte nem interessado no processo, seria permitir-se a estranho intrometer-se nos autos com o propósito de alteração ou obliteração do conteúdo dos autos. do juiz, que ele há de cumprir, mesmo se ninguém o requereu, ou as partes acham que deve ficar. Mais uma vez frisemos que só se trata, no art. 161, de lançamento de cotas marginais ou interlineares após a inclusão nos autos daquilo em que tal se fez. ndam as cotas marginais ou interlineares com as rubricas. O escrivão numera e rubrica todas as folhas dos autos e dos autos suplementares (art. 167) e as partes, os advogados, os órgãos do Ministério Público, os peritos e as testemunhas, podem rubricar as folhas correspondentes aos atos que intervieram (art. 167 e parágrafo único).

nto de riscar O requerimento pode ser feito pela parte, ou assistente, ou interveniente, ou quando tiver alguém de falar no feito, incidentemente. Conforme foi dito, o juiz examina se houve cota marginal ou interlinear, ou se não houve. Tais cotas são atos extraprocessuais, portanto suscetíveis de incidência criminal. Se nelas houve ofensa e se se compôs figura de delito, o juiz, a pedido do ofendido ou do Ministério Público, deve deferir o requerimento para que sejam riscadas, logo que se proceda às diligências e perícias que o processo penal exija.

multa, correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo, foi irrisória. Parece que o legislador mais quis deixar a porta aberta do que fechá-la. Claro, essa multa não obstaria às outras penalidades que acaso caibam. 5, de 29 de abril de 1975, no art. 1 ~, estatui que “os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito”. Ora, a referência foi a valores monetários fixados com base no salário mínimo; portanto, a valores monetários fixados em lei. a jurídica que havia estabelecido tal padrão de dinheiro foi revogada. Só não seria atendido o art. 10 da Lei n0 6.205, de 29 de abril de 1975, se a multa tivesse de ser referente a ato ou omissão, sujeita a tal sanção, anterior à incidência da Lei n0 6.205. A desvalorização da moeda, r corrigida com o processo da multa correspondente à metade do salário mínimo, passou a ser conforme o art. 20: “em substituição à correção pelo salário mínimo, o Poder Executivo estabelecerá sistema especial de atualização monetária”. Adveio o Decreto n0 75.704, de 8 de maio de 1975, cujo art. 20 refere-se a extensão do coeficiente de atualização “às penas pecuniárias previstas em lei”.

s escrivães Não se incluem nas cotas proibidas as cotas que as leis permitem ou ordenam aos escrivães, ainda que marginais. Cotas intercalares, nunca as leis as admitem. As leis de organização judicial e de custas que mandem ou consintam em que os escriváes cotem à margem as custas não infringem o art. 161, sejam cotas pré-lineares ou póslineares. Aliter, as interlineares.

uiz

tos do juiz’) consistirão em sentenças, decisões interlocutó rias e despachos. a2) é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

interlocutó ria ) é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. pachos4) todos os demais atos do juiz praticados no processo, de oficio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma6). atos meramente ordinarios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor, e revistos pelo juiz quando necessários 7)8) ebe a denominação de acórdão5) o julgamento proferido pelos tribunais.

ais Os atos do juiz são meros despachos, ou decisões interlocutórias ou sentenças. Nenhum ato do juiz, no processo, consiste em 26o § 40 foi acrescentado pelo art. 1~ da Lei n0 8.952, de 13.12.1994. São do atualizador o’, comentários apresentados sob as nota 7) e 8), por isso impressos em caracteres diferentes.

que não seja escrita, ou posta na ata, que ele assina. Despachar é remeter, desimpedir: entregue a petição, ou o requerimento, ou indo ao juiz os autos, ou algo para neles ser posto, com simples ordem de inserir, ou com deferimento ou indeferimento. Se o ato do juiz decidiu alguma questão, sem pôr termo ao processo, foi interlocutória. No Código de Processo Civil de 1973, art. 162, § 1”, definiu-se sentença, com precisão: o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não, o mérito da causa”. Assim, se chamará sentença à decisão do juiz que se julgar incompetente e não houve qualquer desfazimento dela. No § 20, diz-se que decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente. A questão incidente que der ensejo a decisão que extinga a relação jurídica processual faz sentença o ato do juiz, e não simples despacho: tal decisão não põe algo entre duas falas, não interlocuta. uiz que escapam aos mencionados no art. 162, isto é, não são sentenças, nem decisões interlocutórias, nem despachos. Pense-se na inquirição das partes (ar§. 344) e na inquirição das testemunhas (art. 413), no exame e no interrogatório do interditando (art. 1.181).

e sentença Sentença, diz o art. 162, § 10, é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo, ou não, o mérito da causa. Dizer-se que, de acordo com as fontes romanas, a sentença julga o mérito, e, se o julgado extingue o processo sem julgamento do mérito, não é sentença, é interpretação a repelir-se. Primeiro, os processualistas, italianos e brasileiros, que invocam a L. 1, D., de re iudicata et de effectum sententiarum et de interlocutionibus, 42, 1, não atendem a que se estava falando de eficácia julgada. Diz-se, no texto romano, coisa julgada a (sentença) que pôs termo às controvérsias com o pronunciamento do juiz, o que tem lugar pela condenação ou pela absolvição (Modestino: “Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit”). Quando se está no plano do direito processual, o que se há de investigar é o que se passa no processo: compreende-se, portanto, que se chamem sentença o julgado do mérito e o julgado da extinção do processo sem julgamento do mérito. Dai ter andado bem o legislador em conceituar a sentença e adotar um recurso, o de apelação, para todas elas, sem a distinção recursal que havia sob o Código de 1939. Quando ojuiz indefere o requerimento de recurso (cf. arts. 518 e 519), não pronuncia sentença, mas sim decisão interlocutória. a definição da sentença no art. 162, § 10, preliminarmente, porque todas as hipóteses são de extinção do processo, e quando o juiz profere sentença sem decidir o mérito e se extingue o processo, ou não e prosseguisse, por algo existir ou ter surgido contra o exercício da pretensão à tutela jurídica (art. 267, 1- VI e X), ou terem atos das partes ou do autor levado à própria extinção do processo (art. 267, VII e VIII). Atos das partes ou do autor podem conduzir à extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, II, III e V). A sentença na ação incidental extingue o processo, no tocante a ela, e não no processo da ação principal. Tem-se reputado ação declaratória incidental a em que se alega nulidade do contrato (e.g. E. D. Moniz Aragão, Comentários, II, 2~ ed., 45), mas nulidade, mesmo absoluta, não se declara, decreta-se, pois a ação declaratória dos arts. 50, 109, 325 e 470, só se refere à existência e à inexistência, e não à invalidade. sentença, na ação acidental, é sempre o de apelação, quer tenha sido antecipada, quer na mesma ocasião se proferiram a sentença da ação incidental e a da ação principal. Não se diga que não há extinção de processo na ação incidental se foi proferida antes a sentença em tal ação, porque o que se extingue é o processo quanto a ela e não quanto a ação principal. Quando algo de “ação” se permite no mesmo processo, duplicou-se a finalidade do processo, o que de outro modo o duplica (tomou-se dois, em vez de um). Se qualquer das partes pede a declaração incidental (art. 50) é o juiz que indefere o requerimento (algo de petição embutida no processo), há extinção do processo com fundamento no art. 267, 1, portanto sem julgamento do mérito.

nterlocutórias Se a decisão não extingue o procedimento, quer com o julgamento do mérito, ou sem ele, não há sentença. Enquanto, a respeito das sentenças e dos acórdãos, se remete ao art. 458, onde se apontam os requisitos essenciais da sentença (e dos acórdãos), às demais decisões só se exige que sejam fundamentadas, ainda que de modo conciso. Conciso é abreviado, curto, posto que não se possa afastar o que é essencial à decisão. ção “sentença interlocutória” deturpou a diferença entre “sentença” e “interlocução”, como a deturpou dizer-se interlocutória a sentença que extingue o processo sem julgar o mérito. Não se pode interlocutar, interlo quer (como se diz em francês), se se fala sem haver algo que fique depois. A interlocutoriedade exige o estar-se entre a e b; não há b, não se profere decisão-interlocutória: pára-se aí. E isso o que acontece com o juiz que dá a sentença com julgamento do mérito, ou sem julgamento do mérito, pois acabou a missão que veio desde o despacho da petição inicial até a sentença.

a suposição de se tomar com a ação litigiosa a relação jurídica de cuja existência ou inexistência depende o julgamento da lide, o que se há de declarar por sentença. No art. 40, 1 e II, fala-se da existência ou de inexistência da relação jurídica e da autenticidade ou falsidade de documento. Nisso está o interesse jurídico para a declaração, porque ser falso um documento não é ser nulo, nem é nulo o documento a que falta a autenticidade: numa e na outra espécie há inexistência (o inautêntico não existe, nem existe o falso). A ação incidente leva à sentença, sem interlocução, porque se fez no processo outro processo. A interlocução supõe falar-se dentro, entre duas subfases do processo, ao passo que a outra ação que se embute no processo toma seus os atos processados que dentro desse espaço se praticam. Decisão interlocutória é a decisão que não é simples despacho. Quem espera despacho está andando no processo e, conforme o étimo, tem quem lhe tire o estorvo dos pés. exemplo, ação declarativa incidental, ou mesmo sentença proferida em virtude do art. 325, onde o incidente é a sentença, não há interlocutoriedade. ça exaure-se a jurisdição do juiz. Mas temos de chamar atenção para os casos em que há sentença incidente e não ação incidental. E o que acontece com o que se prevê no art. 325: “Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de dez dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da líde”. Há, aí, sentença que pode não exaurir a jurisdição do juiz. Para se evitar contradição dos textos, temos de atender a que, aí, a interlocutoriedade é no tocante ao que resta para ser julgado, e andou bem o art. 325 em falar de sentença, e não de decisão interlocutória. fere o requerimento, por achar que não cabia a sentença acolhedora, então há decisão interlocutória, e não sentença. De modo nenhum se pôs termo ao processo. O recurso, aí, é o de agravo de instrumento (art. 522), e não o de apelação.

O despacho, conforme o étimo, desimpede, faz ir adiante o que se liga ao ato do juiz. Pode ser de ofício, ou a requerimento de alguma parte, senso lato. Se a lei dá ao ato do juiz a forma de manifestação em ata, há a assinatura do juiz, e não despacho. Igualmente, se apenas exige comunicação do juiz, por telefone, telegrama ou carta. o pode ser a qualquer ato do juiz de que caiba recurso. Se a decisão é interlocutória, ou se o despacho não é de mero expediente, a impugnação recursal pode ser ao todo da decisão ou do despacho recorrível ou a uma parte ou a algumas partes. No art. 163, o Código de Processo Civil entendeu definir acórdão: “julgamento proferido pelos tribunais”. Sim, se os membros do tribunal decidiram por maioria, ou, se o exige a lei, por unanimidade, ou conforme cômputo.

de mero expediente No art. 189, diz-se que o juiz proferirá os despachos de expediente, no prazo de dois dias, e as decisões, no prazo de dez dias. Antes, lê-se no art. 162 que os atos do juiz consistem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos, e no § 30 que são despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de oficio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma. No art. 504 frisa-se que dos despachos de mero expediente não cabe recurso. Nos Comentários ao Código de 1939, art. 20 (1, 300s.) já escrevêramos: tudo que vai ao juiz para resolver: a mais simples juntada éresolução; a mais grave sentença é expediente. A interlocução opõe-se à definitividade, e não a expediente. O que o legislador queria dizer era: (1) que muitos despachos do juiz ou são de simples formação ou de propulsão do processo; (2) que alguns despachos suscitam resolução de questões incidentes, que vão semeando, durante o processo, resposta a problemas jurídicos, sem importarem na entrega da prestação jurisdicional final”. Diante do art. 504 não se pode deixar de distinguir despachos e despachos de mero expediente. Para esses não existe recurso; daí a relevância da distinção em despacho e despacho de mero expediente: posto que aquele seja ato de expediente, o segundo é de mero expediente. Não se pode reduzir o conceito de despacho ao despacho de mero expediente pôr-se na classe das decisões interlocutórias os despachos que não são de mero expediente, razão por que seriam agraváveis (Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, III, 43; José Carlos Barbosa Moreira, Comentários V 2a ed. 332, s., que fazem “decisões” os outros despachos).

que não são de mero expediente (= só de expediente) não resolvem, ao passo que os outros resolvem. O que importa é sabermos como hão de ser bem interpretados os arts. 162, como o § 30 189, e 504. Se nada se disse no despacho, favorável ou desfavorável, algo que é contrário ao interesse jurídico de algum dos figurantes da relação jurídica processual, tal despacho não foi apenas de expediente (= de mero expediente), razão para, agravando como agravou a alguém, dê ensejo a interpor-se agravo de instrumento. Houve algo que não é propriamente “decisão interlocutória”, mas o Código, a propósito do recurso, deu-lhe igual tratamento. de mero expediente, não se deu resolução a qualquer matéria que possa ser nociva a algum dos figurantes da relação jurídica processual e dos que têm interesse no procedimento.

o despacho apenas tem por fim e pelo conteúdo fazer prosseguimento ainda que invoque regra jurídica Processual o despacho é de mero expediente. Trata-se só de tramitação mas, se o ato do juiz causa ou pode causar dano aos que atuam no proces5O~ ou a algum deles, há a recortibilidade. Cf. Tomo VII, 119 e 187. Se o juiz designa audiência de instrução e julgamento e indeferiu requerimento de prova que se havia de produzir~ assim desatende ao art. 331. O recurso é o de agravo de instrumento, pois o despacho não foi de mero expediente. Se há necessidade de produção de prova em audiência, e o juiz antecipou o julgamento da lide (art. 330), há sentença e o recurso é o de apelação. Se alguma das partes, por enfermidade ou, por outro motivo, está impossibilitada de comparecer, porém não de prestar depoimento, O juiz tem de designar dia, hora e lugar para a inquirição (art. 336, parágrafo único). Se não atende a isso, cabe o agravo de instrumento. Dá-se o mesmo com o depoimento de testemunha.

mente ordinatórios Atos meramente ordinatórios são os que se limitam a pôr o processo ou os autos em ordem, sem que neles exista qualquer conteúdo decisório relevante ou irreversível, já que apenas encerram deliberação quanto à seqUência do feito, adrede estabelecida, explícita ou implicitamente, nas normas que lhe regulam o desenvolvimento. O legislador da Lei n0 8.952, de 13.12.94, cujo art. 1º acrescentou o 4º ao art. 162, tomou o cuidado de exemplificar, sem exaurir, pelo uso da conjunção subordinativa conformativa como, oferecendo dois exemplos: a juntada e a vista obrigatória. Esses atos e outros semelhantes (v.g. correção de errônea numeração das folhas dos autos, troca da sua capa, intimação ao perito para ciência da sua nomeaçãO, publicação corretiva da anterior) não dependem de despacho. Praticam-nOs de oficio, independentemente de despacho judicial. o escrivão, o chefe da secretaria, o serventuário, qualquer funcionário encarregado do processa, como indica o emprego do substantivo servidor. A narina alivia o juiz de atividade puramente burocrática, poupando-lhe o tempo, tantas vezes desperdiçado, por exemplo, no contacto com advogados e estagiários, em busca de uma simples ordem de juntada. Escrevendo sobre o parágrafo, tive a ocasião de dizer que a inovação por meia dele introduzida “dispensou o juiz do encargo de tornar-se serventuário de si mesmo “. (A Reforma do Código de Processo Civil, ja ed., 2~ tir., F. Bastas, Rio, 1995, p. 24). atória é a que decorre de inequívoca determinação legal ou judicial, como no caso do art. 40, 111. Se o juiz ordenou a manifestação de uma das partes sobre documento junto pela outra, a vista dos autos sera dada pelo serventuário, sem necessidade de determinação específica.

os atos Efetivadas os seus atos sem intervenção judicial, não se admite recurso do que fizer o servidor, mas simples requerimento ao juiz, que se pode formular em qualquer tempo, porque não ocorre preclusão quanto a esses atos, sem conteúdo decisória, não emanados do órgão jurisdicional. Do despacho no requerimento caberá agravo, se advier sucumbência para o requerente, pois aí não se estará diante de despacha de mero expediente cuja característica essencial é não acarretar prejuízo para ninguém. io servidor emendar o seu ato, se o entender incorreto. A revisão dos atos de que trata o parágrafo se faz pelo juiz, a requerimento de qualquer integrante do processo, de terceiro interessado, ou de oficio, quando necessário (este adjetivo ficou no plural na publicação dap. 19.391 do D.O.U. de 14.12.94 por evidente cochilo na redação da lei, ou na revisão).

despachos, decisões, sentenças e acórdãos serão redigidos, datados e assinados pelos juizes’). Quando forem proferidos verbalmente, o taquígrafo ou o datilógrafo2) os registrará, submetendo-Os aos juizes para revisão e assinatura. sentenças4) e acórdãos3) serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas~ ainda que de modo conciso5).27

ata e assinatura A regra é serem redigidos, datados e assinados pelos juizes todos os seus atos. A redação pode ser a mão, ou datilografada. Em se tratando de tribunal, a redação pode ser escrita somente pelo relator, ou pelo juiz que foi vencedor, mesmo se houve desempate. A ata tem de ser assinada por todos os membros do tribunal, e dela constar o acórdão.

a e datilografia Sempre que a decisão, inclusive sentença, for ditada, ou o voto for verbal, tem de ser taquigrafado, ou datilografado, ou escrito pelo serventuário presente à audiência ou sessão. A lei exige que seja levado à revisão e à assinatura.

27Const. 88, art. 93, IX: todas as decisões dos órgãos do Poder Judiciário serão motivadas, sob pena de nulidade. A fundamentação concisa, determinadaria 2 parte dos arts. 165 e 459, atende a exigencia constitucional.

e acórdãos Acórdão, antes “acordo”, é sentença ou decisão do colegiado, seja em recurso, seja em ação de competência originária. O étimo liga-se a cor, coração, de onde veio “acordo”, “concordância”, como “crer”, “credo”,e, em línguas antigas de todo o mundo, não surpreende que se ligue ao coração o acordo. Na sentença, buscando-se o étimo, há divergências graves, por se afirmar que provém de sentire, sentir, que apanha todas as espécies de percepção, ou de sapere, de saber, da sophia grega. e fim no processo, com ou sem julgamento do mérito. O acórdão pode ser em julgado de competência originária do corpo coletivo, o que, no tempo, equivale a sentença; ou de competência recursal, que tanto pode ser em recurso de apelação, caso em que o acórdão corresponde à sentença, ou em agravo de instrumento, ou noutro recurso. Por onde se vê que o recurso pode ser de decisão interlocutória, ou de despacho, e não só de sentença. ue remete o art. 165 é aquele em que se apontam os requisitos essenciais da sentença. O requisito do art. 458, 1, concerne à sentença ou ao acórdão em que se julga o mérito, e há julgados em acórdão a que não se pode exigir o que se exige às sentenças. Segundo o art. 477, reconhecida a divergência ou provável divergência entre julgados de que aí se fala, e tendo sido solicitado o pronunciamento prévio do tribunal, acerca da interpretação do direito, há a medida que depende da maioria de votos. o acórdão de reconhecimento da divergência (art. 477) e o acórdão sobre a interpretação que se há de observar (art. 478). diz-se quais são os requisitos essenciais da sentença. No art. 459, 2~ parte, distinguem-se das sentenças proferidas com julgamento do mérito as que não julgam o mérito. Ai, a sentença é em forma concísa. Posto que não haja no art. 165 a distinção do art. 459, 2~ parte, temos de entender que o art. 165 não só se refere às decisões interlocutórias, mas sim, a despeito de não se fazer alusão às duas espécies, do julgamento em acórdãos, ter-se de permitir a fundamentação de modo conciso se o acórdão é sem julgamento de mérito. Os arts. 165, 458 e 459, 2~ parte, têm de ser interpretados sem qualquer conflito.

essenciais das sentenças O art. 458 aponta os requisitos essenciais da sentença. A essencialidade tem a consequência de fazer nulas as sentenças que desatendam a algumas delas; mas, se o julgamento não é do mérito, é invocável o art. 459. A isso é que se refere o art. 165. tença o julgamento final por um juiz. Sempre que há órgão coletivo julgador, cada membro do grupo dá a sua opinião, o seu voto, e os que opinam depois ou acordam ou desacordam. Os regimentos internos dos tribunais estabelecem pressupostos e meios de se chegar a acordo, por unanimidade ou por maioria. o juiz pode despachar e julgar, razão para se poder interpor agravo de instrumento de alguns despachos do juiz, uma vez que não sejam de mero expediente. O escrivão lavra por extenso, diante do ditado pelo juiz, os despachos e a sentença, se proferida na audiência (art. 475). Se a sentença não foi profenda na audiência e ocorreu algum despacho suscetível de recurso, o agravo de instrumento pode ser interposto, porque sentença não houve. Porém não podemos vedar que o interessado no recurso de agravo de instrumento o interponha, a despeito de ter contra a sentença o recurso de apelação. Pense-se no art. 522, ~ l~X, e na interposição no prazo de cinco dias (art. 523), e em ter o recurso de apelação o prazo de quinze dias (art. 508).

juiz Depois de falar dos atos do juiz, devemos lembrar que tais atos são perante figurante da relação jurídica processual (autor-juiz, juiz-réu), que às vezes são apenas de autor-juiz, sem a angularidade que resulta da citação. Há as pessoas que entram do lado em que está o autor, as que entram do lado em que está o réu, e as que se voltam contra o que se está passando, como acontece com a reconvenção e com a oposição. Adiante, nos arts. 166-171, fala-se dos atos do escrivão e do chefe da secretaria, porque são eles auxiliares da Justiça. Não cabia ai cogitar-se do Ministério Público, assunto dos arts. 8 1-85, pois, se ele entra na relação jurídica processual, ou é parte ou interveniente, inclusive como fiscal. Quando o órgão do Ministério Público é parte ou intervém, passa a ser elemento da relação jurídica processual,

ou ativa ou passivamente. A função de auxiliar da Justiça tinha de ser apontada fora (arts. 139-153) e dentro do processo (arts. 166-171), mas aqui só se haviam de mencionar o escrivão e o chefe da secretaria. Não é essa a função do Ministério Público.

Escrivão ou do Chefe de Secretaria

eceber a petição inicial’) de qualquer processo, o escrivão a autuará, mencionando ojuízo, a natureza do feito, o número de seu registro,3) os nomes das partes e a data do seu início; e procederá do mesmo modo quanto aos volumes

ial, recebimento e autuação A petição inicial é apresentada ao juiz, que pode ordenar emendas e complemento, no prazo de dez dias (art. 284). Recebendo-a, o juiz tem de despachá-la, para que se inicie, ou não, a relação jurídica processual. Se há falta de algum requisito (art. 282) ou o juiz indefere o pedido de inicio, ou exige que, no prazo legal, se atenda à exigência. Após o despacho, ao portador, quase sempre o advogado, a petição é restituida pelo juiz, e levada ao escrivão. Esse é o recebimento a que alude o art. 166 e tem o escrivão de proceder à autuação. ribuição dos processos e ao registro, regem os arts. 25 1-257. Se só um juízo é competente, tem-se de levar a petição ao juiz, para depois ser autuada pelo escrivão. Pergunta-se: a) é para escolha da parte ou do seu advogado apreviedade do despacho pelo juiz, ou b) é obrigatória? Não há regrajurídica a respeito, mas há juristas que afirmam b), como Sérgio Bermudes (Coinentá rios, VII, 309) e E. D. Moniz de Aragão (Comentários, 2a ed., 68). A consonância da solução b) consiste em que pode ocorrer o indeferimento pelo juiz e não ir ao cartório o interessado para serem cancelados a autuação e o registro. ala-se do recurso do indeferimento liminar e há quem entenda que pode o juiz ordenar devolução ao autor, mas não há regra jurídica que o permita. A relação jurídica processual iniciou-se com a apresentação da petição, que é exercício da pretensão à tutela jurídica. Dai dizer o art. 262 que o processo começa por iniciativa da parte; e o art. 263, que se considera proposta a ação tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída onde houver mais de uma vara. A angularidade da relação jurídica processual é que só se produz com a citação.

o primeiro ato do escrivão Ao autuar, o escrivão tem de dizer, no escrito, qual o juízo, a espécie da ação (e.g.., ação declarativa, ação condenatória, ação executiva) e do processo (ordinário, sumaríssimo), nomes das partes e a data em que foi dado o despacho. Sempre que o processo tiver dois ou mais volumes, os requisitos acima referidos têm de ser satisfeitos, nwis a indicação do número do volume, a data do último ato processual e o número da última folha do anterior. Não se pode passar a outro volume sem se mencionar o juízo, a espécie da ação e do processo e o número do registro. upõe que se iniciou o processo e tudo mais que ocorrer passou a ser elemento continutístico dos autos. Tem-se de chamar autuação ao primeiro ato que cria os autos, mas há autuação em sequência. No art. 166 a expressão “autuar” (“autuará”) está no sentido da lavra da primeira quisitos que se exigem. Mas advêm outras autuações, inclusive se formam novos volumes, e as autuações que consistem em inserção de documentos, elementos probatórios e providências relativas ao processo. Daí dizer-se, por exemplo, que autuem atos da lavra do escrivão, de cujo termo há de constar, em resumo, o ocorrido na audiência, e, por extenso, os despachos e a sentença que foi proferida desde logo. O escrivão traslada para os autos cópia autêntica do termo de audiência (art. 457 e §§ 10, 20 e 30)

rimeiro, há o número do registro, que tem de constar da autuação, mas o ato do registro, que é no livro com tal destino, faz-se depois da autuação, pois isso se registra o que ainda não existe. O art. 166 fala da autuação, em que se menciona o número do registro. Não havia regra jurídica correspondente no Código de 1939.

crivão numerará’) e rubricará todas as folhas dos autos2)3), procedendo da mesma forma quanto aos s). ico. As partes4), aos advogados8), aos órgãos do Ministério Público7), aos peritos e às testemunhas5) éfacultado rubricar as folhas correspondentes aos atos em que inter-vierem. das folhas A providência de numerar as folhas (não as páginas) do processo é velhissima, como o é a necessidade de se encadear, em caderno, o todo dos autos. A da rubrica, quer quanto ao escrivão, quer quanto ao juiz, entronca-se em regras jurídicas que já estavam no direito anterior, e vêm de séculos.

olha assinada Não mais há a dispensa de rubrica, na folha que teve a assinatura do escrivão. Por isso mesmo, sempre que o escrivão tenha de continuar o processo, usando a folha já assinada, deve rubricá-la, para que se saiba que anuiu em que se numerasse a folha. Código de Processo Civil de 1939, art. 18, estabelecia o dever do escrivão de numerar todas as folhas do processo e rubricar as em que não houvesse a sua assinatura, o art. 167 do Código de Processo Civil de 1973 ordena que o escrivão numere todas as folhas dos autos e as dos suplementares, bem como as rubrique, tenham ou não a sua assinatura. Assim, todas as folhas têm de ser numeradas e rubricadas pelo escrivão. olha, que é a outra página, não se põe número. O que se pode colocar é alguma indicação, como “verso”, V, sem que isso seja necessário.

brica, que foi substantivação de rubricus, a, um, alude a vermelho, e rubricare, foi derivado de ruber, como de niger derivou nigricare. Com tinta vermelha, talvez mesmo com sangue, rubricava-se.

lo juiz No direito anterior, todos os atos em que tivesse intervindo o juiz haviam de ter folhas rubricadas por ele. Se alguma não o fosse, não era eficaz até que se rubricasse, salvo se atingiu o seu fim, ou se não fora arguida pelos interessados a observância do art. 18, última parte, do Código de 1939. Tal formalidade era tida como do interesse público, e não só do juiz, de modo que a qualquer tempo se podia argUir de falsidade por falta da rubrica, e recusar-se ojuiz a rubricar a folha que lhe atribuissem. Hoje, o escrivão tem o dever de verificar se as peças que junta estão devidamente autenticadas, porque lhe cabe numerar e rubricar as folhas do processo, e há sempre culpa sua quando aparece alguma folha não rubricada, ou por ele rubricada, se não é provado ter havido sem conluio, delito imputável a outrem.

elas partes Saindo-se da esteira do direito anterior, permite-se às partes rubricar somente as folhas do processo, se correspondentes aos atos em que figuraram. O interesse das partes em fiscalizar a autenticidade das peças do processo é tão grande, e às vezes mais, relativamente às em que não intervieram, do que mesmo em se tratando das em que figuraram. Assim, o art. 167, parágrafo único, unicamente lhes facultou a rubrica das folhas correspondentes aos atos em que intervierem. terveio parte, opoente, nomeado à autoria, litisdenunciado, ou chamado ao processo, ou assistente, ou outra pessoa interessada, que dele constou, explícita ou implicitamente, pode rubricar.

ritos e testemunha O Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo, art. 143, parágrafo único, dava o direito de rubrica aos peritos e às testemunhas. O art. 18 do Código de Processo Civil de 1939 excluiu-as, imitando o Código de Processo Civil português, art. 165, parágrafo único, que foi a sua fonte. Somente o art. 239, § 20, falou de autenticação do depoimento pela testemunha. Portanto, permitia a rubrica, direito implícito no de assinar. O juiz, dizíamos, não devia recusar àtestemunha o rubricar cada uma das folhas de que consta o seu depoimento. Quanto aos peritos28, todo laudo, sendo obra técnica, profissional, com enunciados sobre fatos e envolvente da responsabilidade deles, havia de ser assinado e rubricado pela pessoa ou pelas pessoas que o fizeram. Não se trata de direito só; trata-se de dever de rubricar. O direito que as testemunhas e o perito não tinham é o de rubricar “quaisquer folhas”. O escrivão é que o tem de fazer. 1973, com a mesma razão que tínhamos para criticar o texto de 1939 (Comentários, 1, 2~ ed. 285), atribuiu aos peritos e às testemunhas rubricar as folhas correspondentes aos atos em que intervieram. Basta que uma frase do perito, ou de testemunha, conste do ato de outrem, pode aquele a quem se atribui a frase rubricar a folha. e 1939, art. 18, parágrafo único, permitia-se que as partes, por seus procuradores, rubricassem quaisquer folhas do processo. O Código de 1973, art. 167, parágrafo único, permite às partes, aos advogados, aos órgãos do Ministério Público, aos peritos e às testemunhas rubricarem as folhas correspondentes aos atos em que intervieram.

ementares As providências do art. 167 e seu parágrafo único são reforçadas pela existência de autos suplementares, quando os há; porém não se menospreze a importância desse reforço: a substituição de folhas não-rubricadas ou rubricadas poder-se-ia dar, com a conivência, culpa leve ou delito do escrivão . Ministério Público Sempre que dos autos conste ato processual, que provém de órgão do Ministério Público, pode ele rubricar as folhas que ao ato corresponde. Não é preciso que só ao órgão do Ministério Público se atribua o ato. Temse como ato do órgão do Ministério Público o documento que ele juntou ao ato, ou de parecer que deu noutro processo, ou qualquer documento cuja juntada ele requereu. Foi acertada a providência do art. 167, parágrafo único. Também os advogados podem rubricar as folhas que correspondem a atos seus ou a atos do seu cliente; bem assim documentos, inclusive parecer, cuja juntada requereram.

soas a que o art. 167, parágrafo único, se refere, pode alguma ter intervindo em ato ou em atos do processo. Se ocorreu que houve a sua assinatura, compreende-se que se dispense a rubrica; se não se trata de algo com assinatura, não se pode negar o direito a rubricar. érprete, temos de dar interpretação ao art. 167, parágrafo único, como se nele estivesse incluido (arts. 15 1-153, 146 e 147). Há de ter tratamento semelhante ao do perito.

ermos de juntada’), vista, conclusão e outros semelhantes constarão de notas datadas e rubricadas pelo escrivão2)3).

utros atos semelhantes Juntada é todo ato do escrivão, guardador dos processos, pelo qual ele entranhanos autos, em seguimento, qualquer peça que deles deva fazer parte. Deve operar-se a medida que forem entreguesao escrivão as folhas, quaisquer que sejam, que tenham de ser juntas aos autos. O ato pelo qual ordena que se juntem aos autos a petição, o documento ou outro escrito, gráfico, fotográfico, ou outro veículo de expressão humana em objeto juntável, chama-se o “junte-se”. Nem todo ato de juntada o tem. Pois os escrivães, por lei, muitas peças podem incluir nos autos que não foram apresentadas ao juiz. O junte-se é despacho mandamental do juiz. juntada, como todos os outros, são atos que o escrivão pratica, no correr do processo. No art. 154 falou-se de atos e termos processuais, que também são atos. Toma-se por termo, em escrito, o que se passou algum ato processual. Mas pode acontecer que o ato processual consista, por si só, em ato do escrivão. Há diferença, inapagável, entre os termos, que são feitos pelo escrivão ou pelo órgão da secretaria, e a lavratura, como sucede, por exemplo, quando o relator ou membro do tribunal foi incumbido disso (arts. 553 e 564).30 Também se há de distinguir dos termos, que partem do escrivão, o auto, de que não é figurante o escrivão. Pense-se no art. 661, que se refere aos oficiais de justiça que, no cumprimento do mandado, têm de arrombar portas, móveis e gavetas, onde se presume que se acham os bens penhoráveis. O auto, como o informe das circunstâncias, é assinado por duas testemunhas presentes à diligência. No art. 703, que supõe na carta de arrematação estar inserto o auto de arrematação. Nos arts. 722, § 10, e 723, de certo modo, a propósito da carta de constituição, de usufruto, exige-se o auto, à semelhança do que se passa com a carta de arrematação (art. 703). o estão sujeitos a exigências de forma especial e basta que preencham a sua finalidade (art. 154). sta é aquele a quem se dá ensejo à parte, ou pessoa interessada no exame dos autos, para colheita de dados para os seus atos. s a que se refere o Código, verbo “semelhantes”, são todos aqueles que não narram ou descrevem atos de outrem, e sim, tão-só, ato do 29O § 40, acrescentado ao art. 162 (vd. o respectivo comentário), alude, expressamente, à juntada como ato da prática do servidor, independentemente de despacho. Por certo, não fica o juiz proibido de ordená-la. 30O art. 563, na redação do art. l0daLei n0 8.950, de 13.12.94, continua prestante parao exemplo do texto porque a ementa, cuja elaboração ali se ordena, é da incumbência do relator do acórdáo. que a redigirá ou mandará que se redija sob sua fiscalização.

ão: juntar, fazer conclusão, remeter, etc. São atos continuativos, que, em vez de exprimirem atos a serem apreciados pelo juiz, apenas assinalam movimento e inserção no processo (não só, pois, como parecia a João Mendes de Almeida, motis accrescionis). A juntada, o apensamento de peças ou autos inteiros ao processo, acrescentam. A vista, a conclusão, a baixa, a apresentação, a remessa, movimentam, impulsionam. A linguagem vulgar traduz bem esse caminhar, quando, para significar a falta de tais atos, diz que o feito está “parado”. O termo de audiência, que não é semelhante à juntada , e outros de igual índole, em vez de só juntarem, ou moverem, dão expressão permanente a fatos ou atos processuais que são momentos do processo, em vez de meros movimentos. O Código de Processo Civil fez bem em distinguir os atos de andamento do feito, que os escrivães lançam em simples notas, inclusive, se preferirem, em carimbos, com os lugares para serem cheios pelo nome, por exemplo, da pessoa a quem se remete, ou se fazem conclusos os autos, e os atos processuais gradativos ou certificativos. As certidões, nos autos, regem-se pelo art. 154, e não pelo art. 168.

ntadas e de outros atos semelhantes i,A data das juntadas e outros atos semelhantes precisam de lançamento por extenso? O costume é usar-se carimbo, com o lugar para a data, e os dizeres constantes em letras gravadas. A simples rubrica permite que seja mais condescendente com o modo de escrever-se a data nas juntadas e noutros atos semelhantes; porém a letra da lei não dispensa a data por extenso e a rubrica pelo escrivão.

ades e omissões De regra as irregularidades ou omissões do escrivão, mencionadas no art. 168, não produzem nulidade. Há exceções que serão tratadas a seu tempo. Os arts. 243-250 têm plena aplicação. Nos casos excepcionais, em que se haja prescrito forma determinada, cabe invocar-se o art. 250.

atos e termos do processo serão datilografados ou escritos com tinta escura e indelével 1), assinando-os as pessoas que neles intervieram. Quando estas não puderem ou não quiserem firmá-los, o escrivão certificará, nos autos, a ocorrencia. ico. É vedado usar abreviaturas2)3).

a e escrita A lei estatui que os atos e os termos sejam escritos com tinta escura e indelével (= que não se apague com facilidade), ou datilografados. As pessoas figurantes dos atos ou dos termos têm de assiná-los. A assinatura há de ser com o nome por inteiro, conforme a carteira de identidade. Se não puderem, ou não quiserem assinar, tem o escrivão de certificar, nos autos, o que ocorreu. nada se empregue como papel, ou como tinta ou como meio de escrita ou datilografia, que obste ou dificulte a reprodução. Acertadamente, o Corregedor-Geral do Estado do Rio de Janeiro, Desembargador Luiz Henrique Steele Filho, no ano de 1975, na Portaria n0 28, disse que “os papéis destinados a certidões, traslados e públicas-formas não poderão ser confeccionados de modo que impeçam a reprodução mecânica de seu conteúdo”. No mesmo sentido, no Provimento n0 254, de 1975, o Corregedor-Geral do Estado do Paraná, Desembargador Athos Moraes de Castro Vellozo.

a Abreviatura é toda grafia que diminui a palavra, ou locução, ou frase, com elementos dela mesma. Indica, sempre, pressa, economia de tempo, de fadiga. Às vezes, simples amor a simbolos, a sinais, sem que a intensidade da vida social ou individual a justifique. Nos termos e atos dos processos, proscreve-a a lei processual. Todavia, o defeito, aparecendo as abreviaturas em atos e termos, não é sem seus eventuaís remédios: o dos arts. 243 e 245.

atas e nomes por extenso É de espantar que, justamente nos atos formais, euremáticos ou não, e de expediente em geral, em que seria de aceitar-se a prática dupla das datas e dos números por extenso e por algarismos, o legislador a quem ocorreu usá-la em textos de leis, em feio estilo a tivesse dispensado. De modo que é necessário e basta que o escrivão grafe por extenso os números e as datas. Fora dos casos de termos de juntada e outros semelhantes, ou tenha de assinar, ou apenas subscrever o ato, o escrivão há de lançar por extenso o seu nome. A omissão ou irregularidade do escrivão sujeita-o a penas disciplinares, eventualmente, a penas criminais e ressarcimento do dano. por extenso e o número intercalar em algarismo estão, aqui e ali, desnecessária e reprovavelmente em todo o Código de 1973 e em quase todas as leis, decretos-leis, decretos e outros atos legislativos, há o uso dos dois números (por extenso e em algarismo), o que é de lamentar-se. Bastava o número por extenso.3’ 31 Nos artigos decorrentes da denominada reforma do CPC, consusbstanciada nas Leis de n0s 8.950, 8.951, 8.952 e 8.953, todas de 13.12.94, e na Lei n0 9.079, de 14.07.95, os números indicativos dc prazo não mais aparecem em algarismo, mas só por extenso (v.g., arts. 45, 172,296. 536,621, 890, ~ 1”, 1 102b). Atendeu-se assim ajusta crítica de Pontes de Miranda. 32 –

cito o uso da taquigrafia’), da estenotipia3), ou de outro método idôneo4), em qualquer juízo ou tribunal2).

uigrafia O taquígrafo (estenógrafo) escreve com rapidez, mediante as abreviações que servem à sua função. Nos autos, tem de ser posto por escrito ou datilografado aquilo que, tendo sido estenografado, precisa figurar nos autos. Então, o art. 169 tem de ser atendido. O art. 170 do Código de 1973 fez explícito que se permite a taquigrafia. Aliás, também o é a datilografia. No art. 164 exigiu a ambas que os juizes procedam à revisão para poderem assinar. Mas havemos de entender que o mesmo ocorre a quem quer que tenha de praticar ato processual dependente de documentação. é processo gráfico que tem rapidez e menor espaço: mais velocidade e menos extensão. Supóe-se, no art. 170, que se ouça o que diz um juízo ou tribunal. Quem ditou pode examinar o que foi taquigrafado conforme está no art. 164.

bunal A permissão é em qualquer juízo ou tribunal. A lei de organização judiciária ou alguma que a complete pode criar cargos de taquigrafos ou exigir determinados diplomas. O taquígrafo, como o datilógrafo, tem de ser considerado assistente técnico, com a invocabilidade dos arts. 134, 135 e 138, III.

a O art. l0da Lei n0 8.952, de 13.12.1994, alterou o artigo, que, na redação anterior, só mencionava a taquigrafia, para nele incluir referência expressa à estenotipia e a outro método idôneo.

de takhys, rápido e graphein, escrever) e estenotipia (de stenàs, curto, rápido, e typàs, tipo) constituem modalides de estenografia: aquela é escrita abreviada à mão; esta, escrita abreviada, feita mecanicamente, por meio do aparelho chamado estenótipo. Visam ambas a escrever com a mesma rapidez da fala. Taquígrafos e estenotipistas são estenógrafos. Por isso, a ambos se aplica o que Pontes de Miranda escreveu em 2). ão apenas explicitou a possibilidade do uso da estenotipia, já adotada em alguns órgãos judiciários do Brasil, como é, há muito e amplamente, nos Estados Unidos e noutros países. Não existem motivos para que, no processo judicial, só se utilizem, sem se progredir com os tempos, a datilografia e a escrita à mão. 32Redação do art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.94, que alterou o texto primitivo, que só mencionava a taquigrafia, para nele referir a estenotipia e outro método idôneo. São do atualizador os comentários sob os noS 3) e 4), por isso impressos em tipo diferente.

dúvida quanto à fidelidade da tradução do que se estenografou, cabendo dirimi-la pelos meios admissíveis, que não excluem qualquer modalidade de prova. Cabe ao juiz mandar corrigir a dístorna entre o esten grafado e o traduzido, de oficio ou mediante simples requerimento, obviamente fundamentado, de qualquer sujeito da relação processual (partes, terceiros, Ministério Público, serventuário) porque importante é que dos autos conste o adequado registro do que se falou. Admite-se o incidente de falsidade do art. 390 e ss., já que o texto traduzido é documento. Não se faz necessária ajuntada das folhas nas quais se taquigrafou, ou da fita saída do estenótipo, se não se questionar a tradução. Sobre a conservação dos originais, incidem normas de organiza çáo judiciária, ou determinações de cada órgão jurisdicional.

ôneos Na sua atual redação, o artigo permite, além do uso da estenografia, o emprego de outro método idôneo. Andou bem a lei não especificando o método, para que a narina permaneça contemporânea dos avanços técnicos. o idôneo de documentação pode ser empregado, como o armazenamento de dados em discos de computação, a gravação, a filmagem. No meu opúsculo A Reforma do Código de Processo Civil, já citado, p. 24, escrevi que a idoneidade pode ser determinada por três requisitos: conservação, acesso, autenticidade. O meio empregado deve assegurar a conservação do ato no processo pelo imprevisível e quase sempre longo prazo da sua duração, não se perdendo de vista a possibilidade de processos derivados, como a ação rescisória e os embargos do devedor. É preciso que o meio seja acessível a quem, de qualquer modo, necessitar de consulta aos autos, não se concebendo, v.g., que se fizesse gravação em disco de computador para ser usado em aparelho de manejo muito intrincado. A autenticidade do meio decorre da sua resistência à fraude, ou, ao menos, da possibilidade técnica de detectar-se a adulteração, como acontece, hoje, quando é possível identificar o enxerto de elementos estranhos na gravação original. se admitem, nos atos e termos, espaços em branco’), bem como entrelinhas2), emendas4) ou rasuras3), salvo se aqueles forem inutilizados6) e estas expressamente ressalvadas5).

m branco Espaços em branco são toda porção do papel em que caberia alguma palavra ou algumas palavras sem se perceber intercalação. A noção implica a possível intromissão de dizeres, ou de um só dizer, por mínimo que parecesse, entre duas expressões da pauta do papel, traçada, ou não, ou entre duas ou mais pautas, ou entre duas ou mais expressões, uma numa pauta e outra na outra. ões Afonsinas, Livro 1, Título 47, ~ l’~, falando de notas de contratos em livro de protocolo, dizia-se que, “em leendo a dita nota, em elIa for adido, ou minguado per autre linha, ou riscadura, o dito Tabaíliam faça de tudo mençom na fim da dita nota ante da assinaçom das ditas partes, e testemunhas em guisa, que ao despois nom possa sobre elIo vir duvida algua”. Nas Ordenações Filipinas, Livro 1, título 78, ~ 4, está dito: “... se em lendo a dita Nota, for emendada, acrescentada por entrelinhas, minguada, ou riscada alguma cousa, o Tabelião fará de tudo menção no fim da dita Nota, antes das partes e testemunhas assinarem, de maneira que depois não possa sobre isso haver dúvida alguma”. Cf. Ordenações Manuelinas, Livro 1, Titulo 59, pr. anco pode ser o que ficou sem qualquer continuação depois que se chegou até certo ponto. Se, após uma linha e antes de outra, restou espaço a que deveria corresponder uma linha escrita, há espaço em branco. Onde não houve preenchimento que devia ter ocorrido, há espaço em branco. mentos são ao tempo dos atos ou dos termos, mas há outros, que não resultam de atos ou omissões do responsável pela atividade no processo. É o que acontece com a borradura ou mancha oriunda de algum líquido, ou com os furos causados por insetos, ou por alguém que, culposa-mente ou não, deu ensejo à inutilização parcial da folha dos autos.

Entrelinhas, conforme o nome diz, são escritos, letras, algarismos ou sinais que não fiquem nas linhas (pautas) e se insiram entre duas ou mais linhas. Ou são corretivas (cancelatórias); ou precalares, ou intercalares, ou poscalares, em relação a alguma palavra ou parte de linha; ou são simplesmente interespaciais, quando o escrivão lança entre duas linhas proposição que faça sentido. Essas não se intercalam entre palavras, ou parte da linha, ou entre sílabas, ou letras, nem se põem antes ou depois de palavras: são entrelinhas autônomas.

sura é todo ato do que roeu, raspou o papel, ou destruiu a tinta que antes estava. Em vez de se acrescentar, como acontece em caso de entrelinha, aqui se procede à raspagem, erosão ou deterioração da superfície do papel. O uso dos processos químicos entra no conceito, bem assim os térmicos que possuam o mesmo efeito, de desfazimento do escrito. Porque emendar é outra coisa.

ura, e sendo sem importância o lugar, pode o escrivão continuar, desde que mencione o fato e reproduza a palavra que pôs em cima

menda, na terminologia do Código, é todo ato que, sem entrelinhar, nem rasurar, corrige ou muda o que se escreveu. Em vez de ser puro acréscimo, ou destruição, é acréscimo com a mudança de alguma letra, sílaba ou palavra inteira, afeiçoando-lhe os traços a ponto de alterá-las e acomodá-las a outra letra, sílaba ou palavra inteira, ou destruição parcial e substituição parcial (emenda + rasura). O Código de Processo Civil exige, em tais casos, como ocorre a propósito das rasuras, a menção expressa, cumpridamente; isto é, a ressalva.

essalva é comunicação escrita, certificativa de que algo de anormal se passou na elaboração material da peça processual, e explicativa de que traduz o que se pretendia dizer e realmente (1) se passa a dizer, ou (2) foi dito. Donde a ressalva imediata e a ressalva mediata, ordínaríamente no fim da peça processual. As ressalvas concemem às entrelinhas, emendas ou rasuras, e têm de ser explícitas, para que não se atribuam no texto o que não se ia atribuir. er que a pessoa que presta a informação alegue que lhe falta um elemento a propósito de algum ponto, pois está o documento em residência de veraneio, e a ressalva é para que se não tenha como dito tudo que tinha de dizer. À própria parte depoente permite-se que, depois de expor algo sobre o assunto, diga que não tem, no momento, a cópia integral. É caso para ressalvar a omissão.

Os espaços em branco têm de ser inutilizados, o que se há de fazer com o enchimento de sinais que não formem palavras nem alterem o que está atrás e à frente delas.

E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS

Os atos processuais realizar-se-ão em dias úteis, das seis às vinte horas.’) Serão, todavia, concluídos,6) depois das vinte horas,os atos iniciados antes, quando o adiamento7) prejudicar a diligência ou causar grave dano.5)

2

) e a penhora3)4) poderão, em casos excepcionais, e mediante autorização expressa do juiz, realizar-se emn domingos e feriados, ou nos dias úteis, fora do horário estabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5<>, inciso XI, da Constituição Federal. 8) o o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição, esta deverá ser apresentada no protocolo,9) dentro do horário de expediente, nos termos da lei de organização judiciária local. 10) Úteis são todos os dias em que se trabalha, em geral. Por isso mesmo, a doença, o casamento e outras ocorrências, que a lei considere suficiente para dispensa do trabalho do indivíduo, ou as férias individuais, não excluem do rol dos dias úteis os dias aí compreendidos. A

33A Lei 8.952, de 13.12.94, no art. 1º~ alterou o caput do artigo para estender o prazo para a prática dos atos processuais, das dezoito para as vinte horas, ajustando à inovação. Atualizou o ~ 2º~ de acordo como a Const. 88. Acrescentou ao artigo o •~ 3~, objeto dos Comentarios 9) e 10), impressos em tipo diferente porque do atualizado,-, e não de Pontes de Miranda.

da dispensa é que importa. Os dias que não são úteis dizem-se ou domingos ou feriados. As vezes se dá a dupla incidência: o dia é domingo e feriado. O feriado cai, então, num domingo, em dupla cancelação supérflua. á regra jurídica cuja sanção é a de nulidade: o ato processual realizado em dia feriado (= não útil, arts. 172 e 175) é nulo (l~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 9 de agosto de 1948, D.F., 122,440). A decisão da 2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 26 de fevereiro de 1946, Paraná J., 43, 323), que considerou válida a penhora feita em domingo ou outro feriado, o que somente daria causa a punição dos oficiais de justiça, foi decisão contra lei (certa, a 2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 9 de abril de 1946). O ato de citação ou penhora em dia feriado ou domingo, ou fora de horas, precisa ser feito após autorização do juiz, que há de ser no mandado, ou por escrito à parte, ou por ordem telefônica ou telegráfica, observando-se, por analogia, os arts. 206 e 208. os processuais, se continuativos (e.g., tomada de depoimento), podem prosseguir, ainda sem a autoridade do juiz, se manifesta a urgência. ais não se confundem com os de mero expediente, com o simples recebimento de petições e requerimentos. Esses, sem necessidade especial, podem ser praticados após as dezoito horas,34 desde que o sejam dentro do horário da Secretaria ou de cartório (cf. 3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de maio de 1962, R. dos T., 342, 375). Se o chefe do Poder Judiciário ordena o fechamento, tal ordem não atinge os atos que têm de ser praticados fora do edifício do Fórum ou dos cartórios (2~ Câmara do Tribunal de Alçada, 7 de maio de 1962, 340, 370). marca horário diferente para o expediente dos juizes, não se entende que o art. 172 não incide, mas apenas se tomou facultativo o trabalho no tempo não coincidente e somente para atos não-processuaís o tempo que está fora do trato de tempo das seis às dezoito horas (3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de junho de 1947, R. dos T., 169, 139: ‘O decreto... cogita apenas do horário do expediente do juízo, o que não impede a prática de certos atos fora desse horário estabelecido a benefício dos funcionários forenses, desde que dentro dos limites dados pelo Código de Processo Civil’). Se algum ato do Poder Executivo, do Poder

aqui o comentarista: após as vinte horas”. Vd. a nota lO), no texto do comentário, adiante. No parágrafo seguinte, escreveria “das seis ás vinte horas do Poder Legislativo local estabelece expediente restrito, de modo que diminua o dia final de prazos (e.g., faça encerrar-se o expediente ao meio-dia, ou determine feriado ilegal), cria-se problema de contagem do prazo: ou se faz o art. 172 depender de atos arbitrários dos poderes públicos, ou se tem como caracterizada a força maior a que se refere o art. 183. A solução de se considerar prorrogado o prazo não é feliz, se bem que chegue ao mesmo resultado que a da alegação de força maior. A prorrogação de iure fere os princípios, posto que com ela simpatizem tribunais que tiveram de dar solução, porém não examinaram a fundo o problema: se o feriado ou o fechamento não foi por lei válida, que derrogasse o art. 172, só se pode pensar no arbítrio alheio, em força maior. Demais, se não se pensa no art. 183, os julgados pendulam, ora a falar em prorrogação, ora em derrogação do art. 172 (e.g., 4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de setembro de 1947, R. dos T., 170, 667; 4~ Câmara Civil, 18 de setembro de 1948, 178, 329; o Corregedor da Justiça do Distrito Federal, a 26 de agosto de 1942, R. de J.B., 80, 167, chegou ao absurdo de estender aos atos externos dos oficiais de justiça a regra de restrição do expediente interno, contra o que prevaleceu depois). o art. 183, a parte que seria prejudicada com o fechamento não-legal (= não derrogatório do art. 172, por ato do Congresso Nacional), alegando-o, não precisa dar prova pela notoriedade do fato (art.334). ual praticado em dia feriado ou domingo é nulo. Mas a nulidade, advirta-se, é nulidade não-cominada (art. 244). Isso permite que se atenda a qualquer das regras jurídicas dos arts. 243, 249 e 250.

itação é o ato pelo qual o juiz chama a juízo alguém, ou para tomar parte no processo, ou para outro feito. Como in ius vocatio, adiante, nota 1) ao art. 221. 20, só se refere às citações e às penhoras. Não às intimações e notificações, que não gozam (de legeferenda, sem razão) do temperamento da regra de só se praticarem atos judiciais em dias úteis. Todavia, a nulidade é nulidade não-cominada (art. 243). O Aviso de 22 de fevereiro de 1948 dizia ser a citação “o ato principal do processo”. Devem ser citados todos aqueles a quem toca a res deducta (Assento de 11 de janeiro de 1653).

a se evitar perecimento de direito, assunto do art. 173, II, 1a parte, não se liga à citação de que cogita o art. 172, § 20. Ali, a finalidade da citação é que mais importa: não se pensa em casos excepcionais, nem, sequer, em autorização expressa do juiz. Por exemplo: para se evitar que se interrompa a prescrição, o credor pede a citação do devedor (Código Civil de 1916, art. 172, 1, alterado pelo Decreto-lei n0 6.790, de 15 de agosto de 1944; Código de Processo Civil de 1973, art. 219 e §§ 10, 20, 30 e 40) Posto que o art. 173, II, ia parte, fale de citação a fim de se evitar perecimento de direito, temos de incluir as espécies de preclusão e as de prescrição, que é retirada de eficácia (pereceria o efeito). tos processuais são praticados nos dias úteis, entre as seis e as dezoito horas35 (art. 172). Nas férias e nos dias feriados não são praticáveis. Todavia, a citação e a penhora podem, em casos excepcionais e mediante autorização expressa do juiz, realizar-se nos domingos e feriados, ou, nos dias úteis, fora do horário do art. 172 (art. 172, § 20).

enhora (definição provisória) é a apreensão de bens do devedor, por parte do Estado, para que se dê a execução do título ou da sentença. Adiante, nota 1) ao art. 659.

citações e penhoras O § 10 permite o prosseguimento para além das dezoito horas, nos casos de manifesta urgência. O § 20 exclui a citação e a penhora da regra rígida da utilidade do dia e admite-as, mediante autorização expressa do juiz (sem necessidade de fundamentação). ssuais podem ser internos, nos juízos e nos tribunais ou nos cartórios e secretarias, ou externos, que são lá fora. O horário há de ser o que a lei marca. Somente nas hipóteses do art. 172, §§ 10 e 20, e nas previstas em regra jurídica especial (e.g., art. 689, quanto à arrematação), é que se há de escapar ao horário. Os oficiais de justiça não podem funcionar nas citações e outros atos sem ser entre as seis e as dezoito horas,3~ salvo a autorização expressa do juiz, de que cogita o art. 172, § 20. O que também pode acontecer é ser invocável, no caso, o art. 172, § V’. 2~, falou de citação e de penhora. Mas há casos de intimações, que são atos processuais, de modo que havemos de a elas estender o que aí se estatui a respeito das citações. Por exemplo: intimações em geral (arts. 234-242), de protestos, notificações e interpelações (arts. 867-873), arresto (art. 653), sequestro (art. 823), busca e apreensão (art. 842), produção antecipada de provas (arts. 846, 848 e parágrafo único), inclusive a pericial (arts. 850, 421, § 10, e 422) e demais medidas semelhantes.

reito processual Resta saber se a autorização expressa (isto é, escrita e sem dúvida) do juiz é do seu simples arbítrio

35\ld. a nota 34. 36\‘d. a nota 34.

io”, ou “técnico”, ou ‘judicial”, como também se chama), ou de arbítrio equitativo, mais preocupado com o igual tratamento (cf. Rudolf von Lau, Das freie Ermessen u. seine Grenzen, 57). Se bem que nenhuma restrição se faça na lei, é possível que se dê, na espécie e in casu, o abuso do direito processual de pedir a citação ou a penhora no domingo ou feriado, bem como a negligência do juiz em concedê-la. Concedida, a matéria e de apreciação disciplinar. Não se trata, porém, de arbítrio puro, pelas razões que antes demos na Introdução. Diz-se que o ato já foi iniciado se alguma parte dele já ficou ultimada. Exemplo: na penhora de alguns bens, se algum bem foi descrito, ou se, tratando-se de um só bem, a descrição do interior atingiu mais de uma peça. A simples chegada ou co-presença dos interessados e mais pessoas do juízo não constitui início. Nos casos em que se exige audiência ou solenidade com abertura e encerramento, basta a abertura.

rgência A manifesta urgência tem de ser apreciada pelo juiz. Não tem arbítrio puro a respeito do prosseguimento de que trata o art. 172, § 1~.

dade da casa O art. 172, § 2”, remete à Constituição de 1967, com a Emenda n0 1, art. 153, § íoY onde se diz: “A casa é o asilo inviolável do indivíduo; ninguém pode penetrar nela, à noite, sem consentimento do morador, a não ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer”. O princípio veio-nos da Constituição Política do Império, art. 179, 70 Passou à Constituição de 1891, art. 72, § 11, a de 1934, art. 113, 16) e 11), e a de 1946. Lamentamos que tivesse havido o art. 122, 6, da Constituição de 1937, que permitia à lei abrir quaisquer exceções. Foi o momento em que se abriu a porta para as calamidades públicas, que ainda não tínhamos sofrido. ões inserem entre os direitos fundamentais o princípio da inviolabilidade ou da imunidade da casa ou domicílio. Trata-se de direito absoluto. Costuma-se redigir o enunciado assegurador; e acrescenta-se-lhe a regra jurídica de limitações: a) de noite, em caso de incêndio, inundação, crime, ou outra calamidade pública (na Constituição de 1967, com a Emenda

n” 1, art. 153, § 10, fala-se de “crime ou desastre); b) de dia, nos casos e pela maneira que a lei determina. A primeira limitação é concebida em forma de regra jurídica bastante em si: a segunda, não alude à regra jurídica de legalidade.

ão brasileira de 1824 somente se referia a incêndio e inundação (art. 179, 70);a de 1891 (art. 72, § ll )e a de I934(art. 113,16) falaram de crimes ou desastres. Assim também a de 1946 e a de 1967, com a Emenda n” 1. Algumas Constituições não distinguiram a entrada de dia e a entrada de noite. No Brasil, a tradição foi no sentido mais liberal. Tal distinção é de fazer-se, porque, se não fixam os casos de entrada de noite, o legislador fica com toda a faculdade de limitação, e o princípio será “concebido em branco”, uma vez que não existam suficientes limitações às limitações. Não seria exagero dizer-se que, praticamente o art. 115 da Constituição de Vaimar (“Não se admitem outras exceções que as baseadas nas leis”) era vazio, supérfluo, como lho exprobou Richard Thoma. O exemplo alemão foi erradamente seguido pela Tcheco-Eslováquia de 1920 (§ 12), pela Finlândia (§ 11), pela Grécia (art. 12), pela Polônia, em 1921 (art. 100) e pela Turquia (arts. 71 e 76). A fórmula brasileira foi e é a melhor. ões de 1891, 1934, 1946 e l967~~ referem-se à casa do indivíduo. Não se trata somente da casa em que se acha o Brasileiro. O estrangeiro residente está, evidentemente, incluido na expressão “indivíduo”; e o estrangeiro em trânsito, que na casa entrou, por aluguel de pouco tempo, ou comodato, ou convite, ou por ser sua e ocorrer que está vaga, também é protegido pelo art. 153, § 1 ~ Não se argúa contra a interpretação que atribui direito à inviolabilidade do domicilio a Brasileiros, a estrangeiros domiciliados (no sentido do direito privado) e a não domiciliados que o art. 153, pr., 50 se refere a Brasileiros e a estrangeiros residentes, porque e da natureza mesma do principio que se não distingam nacionalidades, procedências e qualidades. exprobrasse à Constituição de Vaimar ter-se referido a quem quer que seja”, a Jedermann, em vez de a pessoa que resida, que seja domiciliada, para que se não proteja quem está na casa de outrem (Gottfried Dietze, liiberForinulierung derMenschenrechte, 149). No fundo, o que com ísso se quer, ou a que se chegaria, é ver-se mais o objeto do que o sujeito. Ora, se alguém se acha na casa de outrem, ou entrou com o consentimento de quem mora na casa, ou entrou sem tal consentimento. Entrando com o consentimento do morador, a pessoa estranha está na situação do morador, posto que esse possa retirar-lhe o consentimento, o que se passa entre ele e o estranho, e não entre o estranho e a autoridade pública. Se o estranho não

38Também a carta de 1988, no art. 50 XI39Agora, art. 50 XI .40 Const. 88, art. 50 copia.

pode ser invitado a sair e se se recusa ser posto fora da casa, isso nada tem como art. 153, § 10,4t porque depende da relação jurídica entre o morador (e.g., habitante, hoteleiro, estalajadeiro, alberguista) e o estranho. Se o estranho entra na casa, sem permissão do morador, então comete crime, que está e tem de ser previsto em lei penal. Igualmente, se permanece, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita “de quem de direito”. O hoteleiro, e o estalajadeiro, o alberguista e o próprio acolhedor caritativo de pessoas que necessitam de abrigo somente podem despedi-lo conforme os termos do negócio jurídico, lucrativo ou gratuito, entre o dador de espaço e o recebedor do espaço. Eliminemos a opinião que liga a inviolabilidade da casa à propriedade dessa. Primeiro, porque na história não se esboçou, como princípio fundado na pessoa, à guisa da liberdade de ir, ficar e vir. Segundo, porque sempre protegeu a porção espacial portas dentro sem qualquer distinção quanto ao titulo de uso da casa. O que é preciso, para que o principio apareça, é que a segurança individual: a) já não esteja indistinta, isto é, compreendida na segurança coletiva, comunitária; e b) já não esteja dependente da proteção de membros de castas ou da classe armada. A inviolabilidade da casa é apenas caso particular de liberdade física. O homem precisa de espaço que o proteja, como todos os outros animais. Porém o homem mais do que os outros. É ente sem defesas de casco, ou de pêlos espessos, ou de epiderme resistente. Nasce frágil, e frágil continua meses e anos, à diferença dos outros vertebrados. (A Psicologia tem explorado a fundo, pertinazmente, essa situação humana e suas consequências para o bem e para o mal.) Fosse caverna, fosse choupana, fosse alguma das habitações que traduzem o estado social dos primitivos, o homem sempre se protegeu, a começar por paredes que o resguardassem dos outros animais, dos outros homens, das chuvas, do calor, do frio e de outros fatos do mundo exterior. (Algumas populações tropicais retardaram-se na evolução, porque nao descobriram meios de se defender do sol e das precipitações pluviais.) A casa foi, desde cedo, como se fora o casco, ou a couraça do homem. Conceber liberdade física e segurança constitui, para ele, defender-se a si na sua habitação. Em verdade, o princípio da inviolabilidade do domicilio, tal como chegou à pureza dos enunciados técnicos de hoje, apenas nos poe em forma jurídica o resultado último de longas adaptações, a defesa própria

41 Nem como ~t. 50 XI, da Const. 88.

dos animais à porta das anfracturas, dos ninhos, dos buracos, das tocas e a defesa mesma dos homens à entrada das cavernas. Nos tempos feudais a meio caminho de hoje os indivíduos tinham de ir para o castelo, onde encontravam defesa. Quando as classes burguesas ganharam sentimento de segurança, já se puderam defender por si. A memória conservou a lembrança desses tempos e formulou o enunciado britânico: My home is my castle. Diante do que dissemos, é compreensível que a explicação da inviolabilidade do domicilio como inviolabilidade de espécie de pertença do homem (eine Art. Zubehõr des Menschen), como está em Walter Jellinek (Verwaltungsrecht, 339 s.), deve ser evitada. Quando se alude a domicilio, a casa, home, em se tratando da inviolabilidade menos se alude a bem, a edifício e terreno, que a espaço. No étimo e na evolução do sentido de casa está muito da história do homem. Ele, exposto, como é, aos males lá de fora, precisava de algo que o escondesse, que o cobrisse. Casa era apenas a choça, a choupana. O domnus era a casa, no sentido de hoje. Quando se falou de “casalejo” já se deu a “casa” outra função, e não se podia chamar “domicilio”o que se achava dentro do domus. Quem contrai matrimônio casa-se. A inviolabilidade do domicílio é apenas espacialização do direito de ficar parte, por sua vez, da liberdade física. Quem habita, quem mora, demora, fica; e fica dentro de certo espaço. Quando a burguesia conseguiu segurança, teve-a, ao mesmo tempo, quanto ao direito de ir, ficar e vir para casa, lugar onde ela ficava muito mais do que em qualquer outro. Tão importante foi esse fato histórico que chamou a atenção da própria Psicologia contemporânea. O feudalismo fora a insegurança do lar nas classes dominadas. À medida que, há mais de seis séculos, no ocidente, se veio formando a burguesia, a gente dos burgos, cercados de muralhas, foi escapando ao poderio do senhor feudal, de cujas fortalezas castelãs já não precisava para a defesa. O sono tornou-se seguro; a família bem guardada e protegida pela vivenda, com os alimentos nas despensas. Cada casa já era um pequeno castelo. 9. Protocolo A quase totalidade dos atos processuais postulatórios se faz por escrito, mediante petição (inicial, contestação, reconvenção, recursos, requerimentos de toda ordem). Salvo a petição inicial, que é a juizada na forma do art. 263, todas as demais não precisam ser apresentadas ao juiz 011 00 serventuário incumbido do processo. Basta que se entreguem no protocolo. O ~ 3”, acrescentado ao artigo, alude a atos a se praticarem em determinado prazo, por meio de petição (v.g., contestação, reconvenção, réplica, manifestações sobre documentos, recursos de interposição escrita). Todavia, as demais petições, relativas a atos a se praticaremn em qualquer tempo (v.g., argUição de incompetência absoluta; alegação de matérias do art. 267, 1V, Ve VI cf arts. 113 e 267, ~ 3”) também não carecem de apresentação. Todas elas podem ser protocoladas. O protocolo será designado pela organização judiciária ou, se faltar ela, por determinação judicial: protocolo do órgão jurisdicional específico, ou protocolo geral, que atenda a todo o foro. O serviço de protocolo fica obrigado a fornecer recibo da petição, se exigido pelo apresentante dela (art. 160), que se presume representar o peticioná rio, ainda que não seja o advogado. O protocolo recebe a petição, não lhe cabendo recusá-la, salvo na rara hipótese de norma ou instrução da autoridade competente, nem mesmo sob a alegação de intempestividade, ou falta de assinatura. A função do protocolo (tomada a palavra, aqui, como lugar, repartição, ou pessoa encarregada de receber a petição) é puramente burocrática. 10. Horário de expediente A petição é apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, “nos termos da lei de organização judiciária “, esclarece o ~ 3”. Note-se que o horário do expediente não precisa coincidir com o da prática de atos processuais, previsto no caput do artigo. Pode a norma de organização judiciária restringir o expediente forense, que nunca se estende das seis às vinte horas. Nesse caso, ou a petição é apresentada dentro do expediente, ou se considerará intempestiva. Se o protocolo se fechar antes do término do expediente forense, poderá o condutor da petição dirigir-se à própria serventia ou juiz da causa, ou a qualquer outra serventia ou juízo, afim de documentar a oportuna apresenta çáo. O art. 12 da Lei n” 9.099, de 26.09.1995, que dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais (de pequenas causas) permite a prática de atos processuais “em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária “, as quais não estão limitadas pelo art. 172 do Código de Processo Civil. Art. 173. Durante as férias e nos feriados não se praticarão atos processua is. Excetuam -se: 1 a produção antecipada de provas (art. 846); 11 a citação, a fim de evitar o perecimento de direito; e bem assim o arresto, o seqUestro, a penhora, a arrecadação, a busca e apreensão, o depósito, a prisão, a separação de corpos, a abertura de testamento, os embargos de terceiro, a nunciação de obra nova e outros atos análogos.

Parágrafo único. O prazo para a resposta do réu só começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias. 1.Férias e Juízo Férias são o lapso de tempo livre que se deixam aos que trabalham, em atenção à necessidade periódica de descanso. O domingo é dia livre, periódico, para descanso; porém tão arraigado ficou o costume do dia livre dominical, dilatando-se, às vezes, para o dia anterior (fechamento cedo dos serviços públicos e negócios particulares aos sábados, ou até não-abertura; semana de cinco dias, semana de quarenta, de trinta e cinco horas etc.), que não se dizem férias os domingos. Aliás, a fisiologia mostra que a períodos mais longos devem corresponder lapsos de descanso maiores de uma semana. Se vamos ao extremo passado, inclusive à pré-história, encontramos diferentes fundamentos para as férias. Quer no Oriente, quer no Ocidente. O que levava ao ócio temporâneo ora era o culto, ora o interesse dos seres humanos, principalmente, com a menor produção do trabalho devido à época do ano, ora o dos litigantes e dos juizes. Férias judiciais são as que se dão, cada ano, aos funcionários judiciais. Ou se concedem por turnos, de modo que a vida judiciária não se suspenda; ou se suspende quase toda a vida judiciária, para que delas também se aproveitem partes, procuradores e outras pessoas que vivem em contato com o foro. 2. Espécies de férias As férias são ordinárias ou regulares e extraordinárias. Férias ordinárias são as que todos os anos têm direito juizes e mais funcionários públicos do foro. Férias extraordinárias são as provenientes de lex specialis. Férias coletivas são as que tiram todos os juizes, simultaneamente; férias individuais, as que cabem aos juizes, se não as têm coletivas. O art. 172 refere-se a férias forenses e a dias feriados. Não férias para juízo do primeiro grau; há para juizes, individualmente. Por isso, tem de ser posto no lugar do juiz em férias o seu substituto. As férias forenses, coletivas, que atingem os juízos de grau superior, têm trato diferente do que se atribui às férias individuais.42 O art. 173, 2~ parte, abre exceções ao princípio da impraticabilidade dos atos processuais nas férias e nos feriados. 42Sobre férias, vd. os arts. 66 a 68 da Lei Complementar n0 35, de 14.03.79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional>. 3. Férias judiciais e férias coletivas No meio brasileiro, a questão das férias individuais, em vez de coletivas, foi suscitada algumas vezes. Aquelas conseguiram as simpatias de certos legisladores. O Código de Processo Civil de 1939 adotara o ecletismo mais atrapalhado possível: o Supremo Tribunal Federal tinha e tem férias coletivas; as comarcas das capitais, inclusive o Distrito Federal, tinham férias individuais; as outras, férias coletivas (a lei de organização judiciária não podia dizer o contrário). O Decreto-lei n” 8.570, de 8 de janeiro de 1946, extinguiu a distinção. O Código de 1973 deixou toda a matéria das férias à lei Federal, do Estado-membro, Território e Distrito Federal e bem assim a duração das férias.43 Podia fazê-lo. E pena, todavia, que não uniformizasse ou não aproximasse os tempos de férias, nem miudeasse o caso de pequenos empregados de cartório, não incluídos no quadro. O seu contato com a Justiça sugeria que o seu trato fosse objeto de atenção do legislador. O Código de 1973 deixou toda a matéria das férias às leis que disso tratem. Apenas se referiu a feriados e férias que existam segundo a legislação, para dizer quais os atos processuais que então não podem ser praticados e quais os atos processuais que excepcionalmente se podem praticar e quais os efeitos quanto a prazos que se iniciaram. Por isso mesmo, o art. 175 estatui: “São feriados, para efeito forense, os domingos e os dias declarados por lei”. A lei, federal ou estadual, pode estabelecer feriados. Não se confundam os dias feriados com os dias facultativos. Também se tem discutido se o feriado pode resultar de cerimônica costumeira. Ai, não se está na dimensão do Direito, mas sim na dimensão da Religião, ou até da Moral. A população da região, com os seus dirigentes, é que pode atenuar efeitos do desenvolvimento do dia útil. Quanto aos intervalos, de um dia ou mais, entre domingos e outros feriados, a permissão depende das pessoas a quem interessem a presença e a atividade dos que querem faltar ou faltaram. 4. Produção antecipada de provas Sempre que se tenha de antecipar a produção de prova, ou de provas, nada obsta a que seja durante as férias ou em dias feriados. O art. 846 regulou o assunto, permitindo que se antecipem o interrogatório da parte, ou das partes, a inquirição de testemunha e os exames periciais. Quanto ao depoimento ou interrogatório da parte, há antecipabilidade se ela tiver de ausentar-se, ou se, por motivo de idade

43 Quanto às férias, prevalecem as normas fundamentais da Lei Orgânica (vd. a nota 42), que as leis de organização judiciãria não podem alterar, cabendo-lhes, entretanto, dispor sobre as situações nâo previstas naquele diploma, ou completar as previstas, na conformidade destas.

ou de moléstia grave, há justo receio de que ao tempo da prova já haja falecido, ou esteja impossibilitado de depor (art. 847,1 e II). Dá-se o mesmo a respeito das testemunhas. Se há receio de que venha a tomar-se impossível, ou muito difícil a verificação de algum ou de alguns fatos, é admissível, durante as férias e em dias feriados, o exame pericial (arts. 849 e 173, 1). O art. 174, 1, refere-se aos atos de jurisdição voluntária, bem como “os necessários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento”. Além disso, as causas de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores e curadores, bem como as mencionadas no art. 275. As mencionadas no art. 275 são todas as de procedimento sumaríssimo,~ que são muitas e a permissão pode criar dificuldades para os juizes que têm de atender, pois é possível que os autores se aproveitem das férias para as proposituras. Quanto aos atos necessários à conservação de direitos em que o interessado seria prejudicado pelo adiamento, podemos mencionar, por exemplo, os atos que evitem a preclusão de algum prazo fixado pelo direito material, ou mesmo pelo direito processual, a prescrição, os atos de que se pode irradiar alguma eficácia no tempo e no espaço. Pense-se na necessidade da bilateralidade da relação jurídica processual (art. 263), em se tratando de ação de negação da paternidade, ou mesmo de investigação, se a mãe ou o pai vai ausentar-se ou está em vésperas de morte. Cf. Código Civil, arts. 337-367. 5.Citação a fim de evitar perecimento de direito Sempre que a citação impede a extinção de um direito, ou a sua ineficácia (e.g., para interromper o prazo de prescrição), pode ser feita durante as férias ou em dia feriado. 6. Medidas cautelares Podem ser propostas nas férias ou dias feriados as ações de arresto, de seqúestro, de penhora, de arrecadação, de busca e apreensão, de depósito e de prisão. 7.Ações que se podem propor e processar A ação de separação de corpos, a de abertura de testamento, a de embargos de terceiro, a de nunciação de obra nova e outras semelhantes podem ser propostas.

44No momento em que se redige esta nota, avizinha-se, conforme projeto em tramitação no Congresso Nacional, a alteração das normas concernentes ao procedimento. Essa reformulação, aliás, é anunciada pelo novo texto do Art. 272, decorrente do art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.94, onde se classifica o procedimento comum em ordinário e sumário, este último ainda não disciplinado pelo Código, que continua regulando o procedimento sumaríssimo, nos arts. 275 a 281, vigentes até que venham a ser revogados. A Lei n0 9.099, de 26.9.1995, não abrogou os arts. 275 a 281 do CPC, que continuarão incidindo onde não houver juizado especial cível de pequenas causas para julgar as ações referidas no art. 30, 1 e II, daquele diploma. No art. 342, permite-se ao juiz, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa. 8. Prazo para a resposta do réu Diz-se, no art. 173, parágrafo único, que o prazo para a resposta do réu somente começa a correr no prímeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias. O devedor é citado para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora (art. 652). Se o devedor citando não é encontrado, o oficial de justiça apanha-lhe tantos bens quanto bastem à garantia da execução, em medida preventiva, ditada nos arts. 653 e 654. Depois o arresto se converte em penhora (art. 654). Há ainda a alternativa de apreensão de bens ou depósito (art. 664). Feita a penhora, o oficial de justiça intima o devedor para embargar (art. 669). Os embargos do devedor é que são a “resposta do réu”, de que fala o art. 173, parágrafo único. O prazo é dez dias, que corre do primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias. Pergunta-se: i,durante as férias pode o devedor propor os embargos? Sim. O prazo, após as férias, é a seu favor, sem lhe retirar o direito de opor-se à medida que sofreu. O arresto tem a disciplina da penhora, tal como estatui o art. 821. O sequestro, a do arresto (art. 823). A arrecadação tem as regras jurídicas concernentes à ação a que se prende ou destina. A busca e apreensão, quer de pessoa, quer de coisa (arts. 839-843), tem de ser tratada com a analogia. O depósito pode ser para pagamento, ou para outro feito, ou ser ação de depósito, regida pelos arts. 901-906; e tem-se de entender que o demandado pode responder no prazo de dez dias, contados do primeiro dia útil após as férias, ou durante as férias, porque seria absurdo que, por exemplo, a pessoa citada não pudesse alegar, durante as férias, falsidade, invalidade, ou ineficácia de titulo ou extinção da obrigação (art. 902, ~ 2v). A separação de corpos não oferece problemas. Nem a abertura de testamento, que tem de satisfazer as exigências dos arts. 1.125-1.129, tendo o testamenteiro, durante as férias, as suas funções. A referência à “abertura de testamento”, que está no art. 173, II, vai até o cumpra-se; os atos posteriores são de incumbência do testamenteiro e do inventariante. Os embargos de terceiro podem ser opostos durante as férias e em dia feriado (arts.

1.046-1.054). O embargado pode fazer as suas alegações durante as férias ou em dia fenado e dentro do prazo legal, contado do primeiro dia útil (art. 173, parágrafo único). A nunciação de obra nova tem o seu processo adequado (arts. 934-940). Durante as férias, nada obsta a que o nunciado preste a caução para prosseguir na obra (art. 940).

Como advento da Lei n0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, sobre a dissolução da sociedade conjugal e do casamento surgem dois problemas: a) se a separação de corpos, de que se fala no art. 173, II, e a que se dá ensejo nas férias e nos feriados, é equivalente, hoje, à separação judicial?; b) ~,nos feriados e nas férias pode ser pedido o divórcio? As respostas têm de ser afirmativas e devemos entender o mesmo (a fortiori) se a separação de corpos apenas como medida cautelar (Lei n0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 70 § 1~’, que remete ao art. 796 do Código de 1973). Art. 174. Processam-se durante as férias’) e não se suspendem pela superveniência delas: 1 os atos de jurisdição voluntária,2) bem como os necessários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento; II as causas de alimentos provisionais, de dação ou reino ção de tutores e curadores, bem como as mencionadas no art. 27S~); III todas as causas que a lei federal determinar.4) 1. Processos durante as férias A diferença das espécies do art. 173, que só se refere à produção antecipada de provas e aos inícios da angularidade da relação jurídica em se tratando do que o art. 173, II, menciona, as do art. 174 são de relações jurídicas processuais que se iniciam e têm o seguimento até as decisões finais. Trata-se de procedimentos durante as férias, tendo sido iniciados antes delas, ou durante elas. 2. Ações de jurisdição voluntária As ações de jurisdição voluntária têm início com o ato do interessado ou do Ministério Público, com os documentos necessários e a indicação da providência judicial (art. 1.104), com a citação (art. 1.105) e o prazo de dez dias para a resposta (art. J .106). Ojuiz tem o mesmo prazo para decidir (art. 1.109). As ações de suprimento de idade (art. 1.112, 1, que emprega a expressão “emancipação”, que éimprópria), a de subrogação (art. 1.112, II), a de alienação, a de arrendamento, a de oneração de bens dotais, de bens de menor, de órfàos e de interditos (art. 1.112, III), as de alienação, locação e de administração de bem comum (art. 1.112, IV), a de alienação de quinhão em coisa comum (art. 1.112, V) e a de extinção de usufruto e de fideicomisso (art. 1.112, VI), são as principais ações de jurisdição voluntária. Se a coisa em alienação é comum, são citados o adquirente e os demais condôminos (arts. 1.119, parágrafo único, e 803). Nada obsta a que tudo se passe durante as férias. 3. Ações que se processam As causas de alimentos provisionais, de nomeação de tutores e curadores e de remoção e todas as causas de procedimento sumaríssimo (art. 275) podem ser iniciadas e correr nas férias. São muitas. São de procedimento que tem de ser feito dentro de noventa dias (art. 281). Os tutores e curadores têm de ser nomeados, quer sejam indicados em testamentos, quer não, sem tardança, e nada justificaria que se atendesse a haver férias ou feriados. Dá-se o mesmo com a remoção e a dispensa (arts. 1.187-1.198). Além das espécies que o art. 174, 1 e II, menciona, há a remissão à lei federal que prevê ter estabelecido a necessária inatingibilidade pelas férias e pelos feriados. 4. Regras jurídicas especiais Demos um exemplo: a ação renovatória de locação corre durante as férias, se já proposta, bem como pode ser proposta durante as férias forenses (Decreto n0 24.350, de 20 de abril de 1934, art. 35)•45 Na Lei n0 1.408, de 9 de agosto de 1951, o art. 10 estatui que, “sempre que, por motivo de ordem pública, se fizer necessário o fechamento do foro, de edifícios anexos, ou de quaisquer dependências do serviço judiciário, ou o respectivo expediente tiver de ser encerrado antes da hora legal, observar-se-á o seguinte: a) os prazos serão restituidos aos interessados na medida que houverem sido atingidos pela medida tomada; b) as audiências, que ficarem prejudicadas, serão realizadas em outro dia mediante designação da autoridade competente”. E o art. 20: “O fechamento extraordinário do foro e dos edifícios anexos e as demais medidas, a que se refere o art. 10, poderão ter determinados pelos presidentes dos Tribunais de Justiça, nas comarcas onde esses tribunais tiverem a sede e pelos juizes de direito nas respectivas comarcas Os atos praticados nas férias, sem que a lei os haja previsto, não são nulos, salvo se prejudicam a parte contrária, ou as partes. O prejuízo é que dá causa à invalidade. O interessado pode recorrer.

A publicação nas férias para que inicie o prazo depois que elas terminem não infringe a lei, uma vez que o ato publicado foi anterior às férias. A sentença proferida antes das férias e somente publicada nas férias só tem eficácia, salvo regra jurídica especial, depois de acabarem as férias. 45 Revogado. No mesmo sentido,oart. 58,1, daLei n0 8.245, de 18.10.91. 46 vd.o art. 184,§ 10,IeIl.

Art. 175. São feriados, ‘)para efeito forense,2) os domingos e os dias declarados por lei 3)4)5)6)• 1. Dias feriados A regra jurídica do art. 175 contém, no fundo, definição de feriados. Só a explicativa “para efeitos forenses”lhe justificaria a inserção no texto do Código de 1973, como no de 1939. Pareceu excessivo ao legislador federal que as unidades políticas componentes da República, quando têm a competência para a organização judiciária, também decretassem “dias de festa”local e pudessem feriar, por simples decreto, alguns dias. A organização judiciária, sendo da unidade, teria de respeitar, salvo lei em contrário, ou regra jurídica constante do próprio decreto, os feriados locais. Melhor seria que se houvesse deixado a Justiça incólume aos feriados federais de parada, que perturbam a vida nacional, disturbam o trabalho e conturbam a própria significação cívica dos feriados tradicionais. E respeitasse algo local, pela lista dos feriados locais, por unidades da República, para efeitos forenses locais; ou pela atribuição às unidades de escolherem um, dois ou três cada uma, para efeitos forenses dentro do seu território. Rege hoje o art. 175 do Código de 1973. Somente lei, no sentido estrito, pode declarar feriado algum dia. Os feriados eram especialmente decretados pelo Governo federal. Os feriados locais somente tinham efeito na esfera das repartições não-judiciárias do Estado, excetuados os seus Tribunais de Contas. Hoje, como em 1939, a lei pode ser federal ou local. 2. Atos processuais praticados em férias ou dias feriados Os atos processuais praticados, com infração da lei, dentro das férias ou nos feriados, são nulos, sem nulidade cominada; portanto o art. 244 é aplicável. As férias forenses locais somente atingiam os processos da Justiça local, segundo a respectiva lei de organização judiciária, a que cabia determinar quais os processos que corriam ou não corriam nas férias (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de janeiro de 1947, D. da J. de 12 de maio, 842; 2~ Turma, 9 de dezembro de 1947, RJF, 119, 115; 6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de outubro de 1947, R. dos T., 171, 490, R.F., 117, 180; mas o art. 174 do Código de Processo Civil de 1973, estatuiu, para todo o território nacional, quais os atos processuais que se permitem durante as férias. 3.Fechamento do foro, fora dos domingos e dias feriados A desordem, com profundas repercussões na economia nacional, que resulta dos feriados legais e dos encerramentos de expediente, refletiu-se na incoerência dos julgados, de que antes demos noticia e afinal sugeriu leis locais e a presente lei federal. A Lei n0 1.408, de 9 de agosto de 1951, somente concerne a prazos processuais: de modo nenhum se estendeu a prazos de direito material, público ou privado. Tampouco, aos prazos de outro processo que o judicial. É lei para todo o Brasil e para todas as justiças. O art. 172 é de grande relevância. 4.Motivo de ordem pública A Lei n0 1.408 somente cogita do fechamento de Foro por “motivo de ordem pública”. Fora daí, o fechamento é ilegal, e tem-se de recorrer ao art. 183 e §* 10 e 20. Por outro lado, à Justiça é que cabe apreciar o motivo de justa causa. 5. Antes da hora legal O fechamento antes da hora legal é o fechamento antes da hora que se fixou para o expediente, o que depende da lei federal, que é hoje o Código de 1973, art. 172. O problema dos prazos que foram prejudicados pela lei de expediente é outro problema, de que antes tratamos. O Presidente dos Tribunais de Justiça e os Juizes de Direito que determinarem o fechamento têm de declarar a hora do fechamento, porque é elemento essencial para se saber quantas horas e minutos hão de ser restituidos. 6. Restituição dos prazos A restituição dos prazos aos interessados é na medida em que os atingir o fechamento; portanto, por horas e minutos. Seção II

Do Lugar) )

1. Sede do juízo A sede do juízo é o lugar onde, de regra, se praticam os atos processuais. Mas há atos processuais, como os de perícia, de vistoria e de avaliações e os de exames de doentes, ou pessoas ofendidas ou que não podem comparecer à sede do juízo, que ocorrem fora dele. 2. Pluralidade de sedes no mesmo prédio ou lugar Pode ocorrer que no mesmo prédio haja dois ou mais juizes, inclusive tribunais, o que de modo nenhum cria problemas para a prática de atos; e até mesmo espaço, salão ou simples instalação, que seja de uso comum. Art. 176. Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo’). Podem, todavia, efetuar-se em outro 2>, em razão de deferência3), de interesse da justiça4), ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz5). 1. Sede e sedes Nada obsta a que o mesmo juízo tenha dois ou mais lugares para o exercício de atos processuais diferentes, inclusive, onde os juizes têm competência cível e competência penal, salas distintas, com serventuários diferentes. 2.Atos processuais fora da sede O art. 176 permite que o juiz, por deferência, interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado, acolha outro lugar que o da sede do juízo. Por exemplo: por deferência, casamento civil celebrado na casa do noivo ou da noiva, ou noutro lugar; por interesse da justiça, no lugar em que a reunião do perito como assistente seria mais aconselhável;4~ pelo obstáculo à comparência na sede, doença grave da parte que tem de depor, ou da testemunha, ou por estar preso o depoente ou a testemunha. 3.Deferência e atos processuais Há atos processuais que se praticam no edifício do juízo (sede do juízo singular ou do juízo coletivo). Alguns que se realizam na sede ou são no gabinete do juiz ou no salão do tribunal, ou na sala de audiência, ou no cartório ou secretaria. As pessoas a que se refere o art. 411, I-X, são inquiridas em sua residência ou onde exercem a sua função, o que é exceção, por deferência, feita pela lei. Mas o juiz pode apreciar as circunstâncias, mesmo de ordem pessoal, para, com invocação do art. 176, ordenar que o ato processual seja alhures. A deferencia não pode ser apenas em virtude de regra jurídica especial, como a do art. 411. Pense-se em que está no Brasil o Papa, ou algum Cardeal estrangeiro, ou algum Rei ou Presidente de Estado estrangeiro. (Art. 176)115

ou que não pode andar ou ser conduzida ao juízo (cf. art. 336, parágrafo único), cabe no art. 176, quer por se tratar de interesse da justiça, quer de obstáculo arguido pelo interessado. Daí pode ser determinado pelo juiz, sem arguição do interessado, o ato processual praticado fora da sede do juízo. Quanto às cartas da ordem e às cartas precatórias, no lugar em que se tem de atender à ordem ou à precatória é que se verifica se é de aplicar-se o art. 176 ou não. Quanto às cartas rogatórias, é no exterior que se cumprem e há de ser observada a lei do lugar onde tenha de ser praticado o ato. 4.Interesse da justiça Se, por exemplo, entende o juiz que para inspecionar pessoas ou coisas ocorre alguma das circunstâncias do art. 442, tem ele de ir ao local onde se encontra a pessoa ou a coisa. Porém não é esse o único caso de interesse da justiça. Pode ocorrer que de fora tenha de vir algum ato, por ser, por exemplo, muito oneroso, aos cofres públicos, ou haver mesmo interesse da justiça, fundado no sigilo. O interesse da justiça pode consistir em não se obrigar alguém a comparecer ao juízo. 5. Obstáculo arguido pelo interessado O interessado tem de alegar que existe ou que vai haver obstáculo, e cabe ao juiz examinar o caso que se apresenta. A tomada alhures de depoimento de pessoa que está enferma,

47A conferencia do perito com os assistentes estava prevista no art. 430, ab-rogado. entretanto, pelo art. 3~ da Lei n0 8.455, de 24.08.91. Nada impede, todavia, que o perito e os assistentes atuem em conjunto na prática de determinados atos (v.g., os do Art. 429) e que conferenciem sobre seus exames.

Capítulo III DOS PRAZOS 1)2)3) 1.Ordem do processo e princípios fundamentais A ordem do processo, no tempo, pode ser legal, ou discricional: se há períodos determinados, dentro dos quais se hão de praticar certos atos processuais, diz-se que se obedeceu, na legislação processual, ao princípio da ordenação legal; se a lei não previu esse encadeamento temporal, permitiu a ordenação arbitrária, isto é, deixou que regesse o princípio da ordenação discricional. Quando se adota o princípio da ordenação legal ou se permitem dentro de certo período atos processuais que também poderiam ser de outro, ou só se permitem em determinado ou determinados períodos (princípio de preclusão). Então, a parte que não praticou, ou não provocou a prática de alguns ato processual, não mais pode fazê-lo. A preclusão pode ser relativa a um ato, ou alguns atos, ou ser ligada a certos períodos em que os atos têm de ser praticados ou provocados (preclusão por período). A exigência de simultaneidade do que concerne à alegação e à prova, in omnem eventum, chama-se princípio de eventualidade, que é combinação do princípio de preclusão por período e do princípio de concentração (fora do seu campo especifico, que éo da audiência ou debate oral). Antítese desse princípio está no princípio de livre procedimento, que deixa às partes, até à sentença, ou até algum momento próximo da sentença, a apresentação de alegações e a indicação e produção de provas. Exclui a alusão a período em que se dê preclusão, e a própria preclusão especial a certo ato ou certos atos. Também é ele antitético ao princípio de eventualidade, porque, se assim não fosse, a uma das partes se facultaria determinar o momento de concentração. a)A preclusão por período dita por “fase do processo” apareceu no direito antigo. No direito germânico, três fases eram principais a primeira, concernente às alegações, a segunda, ao ônus de administrar a prova, a terceira, à decisão sobre a prova. A cada uma correspondia resolução judicial, sendo a segunda a “sentença probatória”. b) No direito romano, separavam-se o jus e o judicium, sendo aquele sobre o cabimento da ação e os limites da controvérsia. No sistema formular, era a fórmula que os fixava. Depois, com o sistema do libelo, apagou-se a distinção entre jus e judicium, marchando-se para o princípio de livre procedimento, mantida a preclusividade para o que fosse dilatório. c) No processo romano-canônico, acentuou-se, de novo, a ordenação por fases, sem se chegar a extremos. A Clementina Saepe combinou a extensão dos poderes do juiz com o princípio da eventualidade, na esteira da decretal de Inocêncio III (“decernimus, ut infra certum tempus a iudice assignandum omnes dilatoriae propanantur”). O miudeamento de fases, subfases, períodos e subperíodos, tomou o processo, durante alguns séculos, encadeamento ceifado, cheio de apressamentos e preclusões. As partes eram levadas a alegar o útil e o inútil, para que lhes não esquecesse alguma defesa ou exceção, ou algum meio de prova; às vezes, em flagrantes contradições (Josef Kohler, Zivilprozessrecht und Konkursrecht, Enzyklopãdie der Rechtswissenschaft, III, 263). 2. Prazos Chama-se prazo o lapso de tempo que medeia entre certo momento e o ato processual de alguma das partes ou de qualquer figurante do processo. Aquele momento inicial varia; pode ser qualquer acontecimento processual: e.g., a citação, a vista dos autos, a conclusão e o recebimento pelo juiz. (1)0 prazos ou são judiciais, quando os fixa o juiz, ou legais, quando a lei mesma, depois de exame do que mais geralmente ocorre, os determina. o juiz, ao marcá-los, atende às circunstâncias do caso em exame. O legislador, às circunstâncias, à espécie dos casos, à categoria deles. As vezes, combina a apreciação das duas situações, a individual e a geral, dizendo qual o prazo e deixando ao juiz certa possibilidade de individualização do prazo. Nessa dialética de lei e juiz, nascem as distinções entre os prazos. (2) Os prazos são ditos peremptórios, quando fixados sem possível alteração; prorrogáveis, quando podem ser aumentados, a pedido da parte ou de ofício; cominatórios, quando, extintos, nem por isso se dão os efeitos de peremptório, tendo-se substituído a esses a penalidade; dilatórios, quando de ordinário, não se prorrogam, mas podem ser ampliados para certos atos que seriam realizados dentro deles; preclusivos, quando têm de ainda correr antes de algum ato.

A palavra “termo”tem vários sentidos: já vimos um (1), o do art. 150; outro (2) é o do dia ou momento de que se parte ou a que se vai (termo a quo, termo ad quem) ; outro (3), ode determinado fato a se realizar, tal como 119 a audiência; (4) o de maneira, medida, ou jeito (nos termos de ...“, “em termos de ...“). Ver-se-á que o Código só se preocupou com o do art. 150 (1), sem que se possa dispensar alusão ao dia a quo e ao dia ad quem dos prazos, que são termos (2), se bem que o termo processual seja sempre certo (versus an ou certus quando). A dicotomia prazos prorrogáveis e prazos improrrogáveis cruza-se com a outra, prazos judiciais e prazos não-judiciais ou legais; pois há prazos legais prorrogáveis e prazos judiciais improrrogáveis. A distinção em prazos peremptórios e prazos dilatórios, vinda do direito comum processual, extrema aqueles, como inabreviáveis por acordo das partes (cp. art. 181), sendo nulos os acordos sobre eles, e esses, abreviáveis. O Código, arts. 178-180, depois de considerar todos os prazos peremptórios, à semelhança da Ordenação Processual austríaca, * 145, abriu as portas de lado aos arts. 181183.. Aos prazos, dentro dos quais se têm de praticar certos atos ou certo ato, chamam-se prazos ativos ou prazos de atuação. As vezes, os prazos que aparecem durante a vida do processo são prazos do direito material e só se govemam pelo direito civil ou outro ramo jurídico. Aqui não se trata deles. Noutros lugares, têm eles de ser examinados. Teremos de versar, a seu tempo, o problema da contagem dos minutos, dias, meses ou anos dos prazos. No Código de 1973, o art. 181, ao tratar do prazo dilatório diz que podem as partes, de comum acordo, reduzir ou prorrogar (entenda-se: diminuir ou dilatar) o prazo dilatório, mas exige, para a eficácia da convenção, que seja requerido antes do vencimento do prazo (aliás, não se dilata o que se extinguiu) e haja motivo legitimo para isso. 3. Fechamento do foro e de dependências; feriados e registros A propósito de prazos judiciais, há leis especiais que precisam ser examinadas.48 Na Lei n0 1.408, de 9 de agosto de 1951, estatui o art. lo: “Sempre que, por motivo de ordem pública, se fizer necessário o fechamento do foro, de edifícios anexos ou de quaisquer dependências do serviço judiciário ou o respectivo expediente tiver de ser encerrado antes da hora legal, observar-se-á o seguinte: a) os prazos serão restituidos aos interessados, na medida que houverem sido atingidos pela providência tomada; b) as audiências, que ficarem prejudicadas, serão realizadas em outro dia mediante designação da autoridade competente.” As medidas que inserem o art. 10 da Lei n0 1.408 48 No campo da incidência do CPC, prevalece o disposto no art. 184, 1 e II, e não os arts. 1”, a, 3” e 40 da Lei n” 1.408. Quanto às audiências, basta o que está no Código, e que pode ser aplicado extensiva ou analogicamente (arts. 453, II e 455). O art. 96, 1, a, ab-rogou o art. 2” da lei aludida. atendem às consequências nocivas de estado de necessidade, de que resultou o fechamento do foro, ou de edifício anexo, ou de qualquer dependência do serviço judiciário, ou simplesmente do expediente. O texto legal fala de “motivo de ordem pública”, mas, se não existia esse motivo, e a culpa é de quem ordenou ou forçou o fechamento ou a suspensão ou encerramento do expediente, há a responsabilidade. Todavia, a falta do motivo verdadeiro não retira a invocabilidade do art. l~. No art. 20, acrescenta-se: “O fechamento extraordinário do foro e dos edifícios anexos e as demais medidas, a que se refere o art. l~, poderão ser determinados pelo presidente dos tribunais de Justiça nas comarcas onde esses tribunais tiverem a sede e pelos juizes de direito nas respectivas comarcas ‘. Trata-se de regra jurídica de competência. Se alguém, que atua em nome do Presidente do Tribunal de Justiça, ou do Tribunal de Alçada, ou do Juiz singular fechou ou ordenou o fechamento, como se tivesse havido a ordem da autoridade competente, os interessados em prazos e em audiências não podem ser prejudicados. O art. l~ é invocável. Cumpre, ainda, advertir-se que a regra jurídica do art. 20, com a do art. V’, concerne a qualquer Justiça, e não só a do foro cível ou a dele e a do foro criminal. Lia-se no art. 30: “Os prazos judiciais que se iniciarem ou vencerem aos sábados, no foro, onde o expediente se encerre ao meio-dia, serão prorrogados de um dia útil”. Os pressupostos eram dois: iniciar-se ou vencer-se em dia de sábado o prazo judicial; encerrar-se o expediente ao meio-dia. Havia ainda o art. 40: “Se o jornal, que divulgar o expediente oficial do foro, se publicar à tarde, serão dilatados de um dia os prazos que devam correr de sua inserção nessa folha e feitas, na véspera da realização do ato oficial, as publicações que devam ser efetuadas no dia fixado para esse ato”. A medida seria acertada, mas a redação do art. 40 tinha de ser mais extensiva. Supôs-se a publicação ordinária, à tarde, do jornal que deveria ser publicado pela manhã. Por outro lado, há publicações retardadas de mais de um dia, o que cria ao alegante o ônus de provar. Seria injusto que se atendesse a prazo que não foi ao conhecimento do interessado no dia em que se esperava a publicidade. Se o prazo se iniciou em dia de sábado, ou se não expiraria em dia de sábado, não se poderia invocar o art. 30• Idem, se o expediente do sábado não se encerrasse ao meio-dia, ou antes: mas sim depois. Se expediente não há no sábado, o prazo judicial não se venceu. Se houve fechamento, eventual, rege o art. l~. O art. l~ da Lei n0 1.408 de modo nenhum foi derrogado. Idem o art. 20. Quanto aos arts. 30 e 40, foram atingidos (cf. a ía Turma

do Supremo Tribunal Federal, 16 de março de 1976). Estatui-se o art. 50: “Não haverá expediente no foro e nos edifícios de justiça, no “Dia da Justiça”, nos feriados nacionais, na Terça-feira de Carnaval, na Sexta-feira Santa e nos dias que a lei estadual designar”. A lei estadual somente pode atingir o expediente da Justiça estadual. No art. 50, parágrafo único, diz-se que os casamentos e atos de registro civil são realizáveis em qualquer dia. Os óbitos e os nascimentos por vezes precisam ser registrados no dia feriado, ou no domingo. Se, por exemplo, faleceu A, com filho nascituro, e esse nasce vivo, em dia feriado ou em domingo, mas previne o médico que vai morrer, tudo aconselha que se faça o registro no dia feriado ou no domingo, para que a nascituridade, seguida de nascimento com vida, dê ao nascido com vida a sucessão do pai. A Lei n0 662, de 6 de abril de 1949, art. 10, disse serem feriados nacionais os dias 10 de janeiro, 10 de maio, 7 de setembro, 15 de novembro e 25 de dezembro; no art. 20: “só serão permitidos, nos feriados nacionais, atividades privadas e administrativas absolutamente indispensáveis”; no art. 30 os chamados “pontos facultativos”, que os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios decretarem, não suspendem as horas normais do ensino, nem prejudicam os atos da vida forense, dos tabeliães e dos cartórios de registro. A Lei n0 1.266, de 8 de dezembro de 1950, art. 30, diz que “é feriado nacional o dia 21 de abril, consagrado à glorificação de Tiradentes e anseios de independência do pais e liberdade individual”. Seção 1 Das Disposições Gerais 1.Continuidade e peremptoriedade dos prazos Já vimos que os prazos peremptórios ou necessários têm a especialidade de ser inelásticos; nem se alargam nem se encurtam. Têm o efeito de pré-excluir o ato processual que se ia realizar dentro deles, e não se realizou: nenhuma possibilidade se dá de se realizar depois, salvo quando a lei concede o benefício de reposição no estado anterior, ao status quo ante. De modo que, ai, a peremptoriedade cede ante a força maior ou outro motivo (legal) para a reposição, que é beneficium (suspensão do processo, art. 265).~~ A lei processual admite (diz-se) o encurtamento e o alargamento convencionais,

49 Não se confunde suspensão do prazo e suspensão do processo. Embora a última possa determinar a primeira (confrontem-se os arts. 180e 265,1 e III), a suspensão do processo nem sempre suspende o prazo em curso (é, v.g., o caso do art. 265, II. Convencionada a suspensão do processo durante o prazo em curso, este continua a correr). -

por despacho do juiz (art. 189). Nos casos de suspensão do processo, todo o processo se suspende, com restituição do tempo perdido. A velha distinção entre prazos peremptórios e prazos dilatórios, que deve na ter perdido a significação diante dos arts. 178-180 (que, imitando, e bem, o direito austríaco, estatuiu a continuidade e peremptoriedade de todos eles), reapareceria, por estar no inconsciente do legislador, saturado do sistema antenor, no art. 181, sem falarmos nos arts. 182 e 183. Querendo apagar, no mais que pudesse, o princípio dispositivo, a lei ficaria, aqui e ali, mais atada a ele do que o direito anterior. Uma das características da peremptonedade dos prazos é não poderem as partes, nem o juiz, a requerimento das partes ou de ofício, prolongá-los ou reduzi-los. O art. 183 passou a estar, sem criar dificuldades, perto dos arts. 178, 179 e 180. Também o art. 182, por seu pressuposto objetivo da dificuldade de transportes, traz certa atenuaçao ao conceito sem a deformar. Medida emergencial, não de arbítrio. Quanto ao art. 181 não: ele cortaria ao meio, digamos assim, a noção de peremptoriedade. Cortá-la-ia toda, se não interpretássemos o art. 181 como sendo permissivo de apreciar o juiz a espécie, mediante fundamentação do requerente, e conceder a abreviação ou dilatação. ~Entendeu a lei que essa dificultação não excluia o conceito de prazo peremptório? Na interpretação que lhe demos, o legislador não mudou o conteúdo do conceito. Adiante, art. 181. O Código possui, todavia, prazos escapos ao art. 181. Esses é que são os prazos peremptóriOs. A terminação do prazo não depende de certidão do escrivão nos autos, ou fora deles; esgotam-se automaticamente (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 14 de janeiro de 1947, A.J., 81, 347). A certidão só certifica. É preciso que não se entenda alusivo aos prazos peremptórios o art. 181; os prazos peremptórios são atingíveis pela suspensão do processo, mesmo na espécie do art. 265, II, pelas circunstâncias do art. 182, que são determinativas da extensão dos prazos (portanto, referentes à formação deles), pelo art. 183 e pelos arts. 453,455 e 507. O art. 519, *§ 1~ e 20,~ só se refere à deserção da apelação. No art. 518, diz-se que, interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará intimar o apelado para oferecer em cartório as razões,~ e o prazo é do art. 508. No art. 534, dá-se ao embargado o prazo

50 Os parágrafos foram revogados pelo art. 3” da Lei n” 8.950, de 13.1294, mas o art. 519 e seu parágrafo continuam tratando da deserção da apelação. 51 Com a redação do art. 1” da lei referida na nota 50,0 ais. 518 dispõe: ‘Interposta a apelação, o juiz. declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder’.

do art. 508 para a impugnação dos embargos. No caso de agravo de instrumento, diz-se que, formado o instrumento, se abre vista ao agravado, pelo tempo de cinco dias, para a contraminuta; seguindo-se igual prazo para o agravante, se o agravado juntou documentos novos (art. 525, parágrafo único). O prazo para a interposição do recurso extraordinário é de quinze dias (art. 542). Dá-se vista ao recorrido, com o prazo de cinco dias (art. 543)•52 A 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de outubro de 1947 (R.F., 118, 122), aventurou que, tratando-se de oferecimento de alegações, é necessário que se denuncie a contumácia antes de ser praticado o ato processual, tendo a parte de impedir a tempo a apresentação tardia, isto é, já findo o prazo. Não se cogitou, na espécie, de invocação do art. 813, nem de obstáculo processual criado pela parte (art. 180), nem de prorrogação de prazo, mediante requerimento de uma das partes e assentimento das demais ou suspensão do processo (arts. 181 e 265). O acórdão tampouco aludiu a assentimento tácito do recorrente e a requerimento de prorrogação. Ora, em nenhuma regra jurídica poderia apoiar-se o acórdão, que tinha de ater-se aos textos legais. Tratava-se dos chamados prazos ativos ou para atuaçao (Aktivenfristen, Handlungsfristen). Prazos, todos, legais, e não judiciais (isto é, não fixados pelo juiz), e todos sabem que, enquanto os prazos judiciais, em sentido próprio, podem ser encurtados e alargados, ou prorrogados, os prazos legais somente o podem ser se satisfeitos todos os pressupostos especialmente mencionados, precisamente, em lei. É particularidade dos prazos peremptórios (Notfristen), que, se não foram prorrogados, de acordo com a lei, não se dá a reposição ao estado anterior, nem deixam de correr por acordo ou assentimento na paralisação do procedimento ou no excesso do prazo. Toda prorrogação há de ter sido antes, com a eficácia do despacho a que se refere o art. 181. O que a 2a Turma poderia ter dito era: a) que se entende ter sido tácito o assentimento na prorrogação, se o interessado não reclamou ao expirar-se o prazo solução que também se há de repelir, porque não se prorroga depois, só se prorroga antes de expirar o prazo para que se inicie a prorrogação imediatamente; b) que se entende legalmente prorrogado ou dilatado, o que se chocaria com o sistema jurídico brasileiro; c) que se entende ter havido assentimento prévio, se não houve cobrança dos autos, mas tal solução infringiria o art. 181, que exige requerimento do réu, assentimento do recorrente e decisão do juiz, que ai não é

52 O prazo para interposição e resposíados recursos extraordinário e especial é o do ao. 508, conforme a redação que lhe o deu o ais, 1” da Lei n0 8.950, de 13.12.94.

simplesmente homologatória mas sim constitutiva (art. 181 e § lo). A situação que se estabelece quando os recorridos não entram com as alegações é a de quem intempestivamente falou nos autos: o escrivão tem o dever de não as juntar, se as juntou, o interessado em que se cumpra a lei pode requerer o desentranhamento, e o próprio juiz o pode decretar; se as juntou e o interessado e o juiz nada declararam, aquele em requerimento e esse em despacho, a superior instância reabre o processo no estado em que se acha. O mais que se pode admitir, com invocação do art. 127, é que na superior instância, se interessado não requereu, nem juiz decretou desentranhamento, haja precluído a pretensão ao desentranhamento por parte do interessado, e com a cessação do juízo da instância cesse a decretabilidade do desentranhamento. 2.Continuidade, encurtamento e alargamento Os prazos são contínuos porque não se podem partir, utilizando-se, por exemplo, dois dias e, mais tarde, o resto. A descontinuidade complicaria a vida judiciária. O alargamento, a que se referem os arts. 266 e 267~~ são exceção à continuidade, e não à peremptoriedade dos prazos. Quer dizer: pula-se tempo. O encurtamento e o alargamento convencionais (art. 181) não excetuam a improrrogabilidade dos prazos peremptórios, nem a continuidade. Art. 177. Os atos processuais realizar-se-ão nos prazos prescritos em lei’). Quando esta for omissa, o juiz determinará os prazos4), tendo ei» conta a complexidade da causa2). Art. 178. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, écontínuo, não se interrompendo nos feriados3). 1. Prazos processuais Aos tratos de tempo para que dentro deles, a parte ou terceiro interessado pratique ato, ou se prepare para audiência, ou comparência a ato processual, chama-se prazo processual. Aqueles são os prazos de

atuação; esses, prazos de espera, prazos prévios ou de fixação de dia. Há prazos para os juizes, prazos para suspensão do processo (e.g., art. 179, e 265-266), prazos durante os quais se impede o transcurso de prazo (e.g., art. 183) e prazos que importam abandono da causa e, pois, em extinção do processo (art. 267, II e III). Não se submetem às regras jurídicas gerais sobre prazos. Há prazos legais e prazos judiciais, conforme se estabelecem por lei, ou pela resolução do juiz. Todos os prazos de espera, ou prévios, são legais. O juiz marca o dia da audiência, dentro do espaço de tempo que a lei fixa como máximo (art. 327). Os prazos ditos peremptórios são prazos legais. Não podem ser ampliados, nem encurtados, ainda que as partes estejam de acordo e o juiz admita. Nenhuma parte pode renunciar ao curso do prazo peremptório que se iniciou com a notificação, ou com a publicação, ou outro ato processual, ainda de parte. Apanham-nos apenas a suspensão e a extinção do processo. O início dos prazos legais é fixado pelo fato a que se prendem, o dos prazos judiciais, pelo ato, praticado de ofício, ou a requerimento de parte. De regra, como se dá com os prazos para recurso, correm para ambas as partes. Os arts. 178, 180 e 184 regem o transcurso e a terminação dos prazos. Se o prazo é para atuação, enquanto não expira não se veda complemento, retificação, modificação e retirada do ato; de modo que, até se esgotar o prazo para a interposição do recurso, ou para oposição de embargos, pode ser ampliado, encurtado, modificado e retirado o que se apresentou, podendo, por exemplo, ser exercida a pretensão a outro recurso, se para esse não terminou. Se o ato que dentro do prazo deve ou pode ser praticado pode constar de duas ou mais declarações ou compor-se de dois ou mais atos, aqueles ou esses podem ocorrer enquanto não se dá a expiração. E.g.; o prazo é para depositar; se o que tem de depositar deposita x 3, em vez de x, pode depositar 1, depois mais 1, depois mais 1, enquanto está dentro do prazo. Para se medir o prazo, tem-se de saber quando se inicia e quando termina. Se se conhece a sua duração, basta que se aponte a data do inicio, ou a data da ultimação. Exemplos de prazo de que se sabe quando começa e quanto tempo há de correr têm-se no momento da citação do devedor, para pagar ou nomear bens à penhora, que se limita a vinte e quatro horas (art. 652), na dação da palavra ao advogado do autor ou do réu, finda a instrução na audiência, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, que é de vinte minutos para um, prorrogável por dez minutos, a critério do juiz (art. 454) e na dação da palavra, no juízo coletivo, ao advogado do recorrente e do recorrido, com prazo improrrogável de quinze minutos (art. 554). Nessas espécies, há intervalo curto entre o momento em que o juiz ou o presidente dá a palavra e o uso pelo advogado. Quanto aos dias, há muitos casos; por exemplo, do réu que contesta, excepciona ou reconvém, no prazo de quinze dias (art. 297), contado da citação, do intervalo para recorrer e do recorrido para responder que, salvo em se tratando de agravo de instrumento e de embargos de declaração, é sempre de quinze dias (art. 508). Quanto a prazos de mês, há o de seis meses, relativo à suspensão do processo por convenção das partes (art. 265, § 30) o inventário e partilha, que tem de serrequerido dentro de trinta dias, contados da abertura da sucessão, e ultimado nos seis meses subseqüentes (art. 983), dilatável o último prazo se há motivo justo (art. 983, parágrafo único). O direito de propor ação rescisória tem o prazo de dois anos (art. 495). Nas espécies do art. 265,1V, a), b) e c), o período da suspensão do processo não pode execeder de um ano (art. 265, § 50) As vezes, o que se determina é o ponto inicial do prazo, como acontece se, finda a instrução, se dá a palavra ao advogado, ou ao órgão do Ministério Público (art. 454), mas pode acontecer que algo impossibilite, sem culpa de quem tem de praticar o ato, o começo do ato processual. Aliter, se o debate oral é substituido por memoriais, e o juiz designa dia e hora para o seu oferecimento (art. 454 § 30) Se vai haver arrematação, o edital já contém dia, hora e lugar da praça ou do leilão (art. 686, IV), edital que se há de publicar duas vezes, uma publicação de acordo com o art. 687, § 10, e outra no dia da alienação judicial, ou no dia imediatamente anterior, se naquele não circula jornal (art. 687, § 20).54 Na Lei n0 1.408, de 9 de agosto de 1951, está o art. 40 de que falamos na nota 3 no início do Capítulo III.55 2.Omissões de atos processuais As omissões de atos processuais podem resultar de não se haver praticado o ato positivo, ou de se haver praticado o ato que se não havia de praticar, ou, ali, de não se haver praticado eficazmente, ou, aqui, de se ter procedido de forma tal que, sem se ter praticado o que se não havia de praticar, os efeitos foram os mesmos. As consequências das omissões ou são gerais ou parciais. Não há, no direito processual civil contemporâneo, fora do que concerne à condução de testemunhas (art. 412), constrangibilidade direta à atuação. Não se pode, por exemplo, coagir a parte à comparência. As consequências da omissão ou se limitam: a) à preclusão, isto é, a que não mais se admita a prática do ato que seria proveitoso para a parte (principio da preclusão), e. g.,contestar, impugnar, recorrer; e b) à condenação nas custas; ou c) à extinção do processo, à dispensa das provas (art. 453, § 20), à convocação de substituto de serventuário (art. 142), à multa e à pena ao perito (art. 147), à pena de confesso (art. 343, § 20). Se o trato de tempo é para fixar dia, ou dia, hora e lugar em que se há de praticar o ato, como se consistiu na determinação de dia (lugar) e hora da audiência, o ato há de ser praticado ao terminar esse momento (e.g., se se trata de audiência, até se concluir o debate oral). Se o trato de tempo é para dentro dele se praticar o ato, o ato pode ser

praticado até expirar o prazo. A denunciação da lide, chamamento à autoria, por parte do autor, tem de dar-se no momento em que vai pedir a citação do réu, e requer, previamente, a citação do litisdenunciado (art. 71, ia parte). Por parte do réu, tem de dar-se prazo para contestar (art. 71, 2a parte) ao da propositura da ação (= ao em que foi citado). A denunciação da lide (art. 71) somente pode dar-se nos quinze dias seguintes à propositura da ação. A oposição de terceiro, enquanto não se encerra o debate oral, ou não se dá conclusão para a sentença, ou, ainda, enquanto não se proferiu a sentença. Todavia, havendo recurso, ou rescisão da sentença, volve a ser possível a oposição de terceiro. O art. 183 atribui ao juiz permitir, ou não, que o ato que deixou de ser praticado o seja, se o interessado o requerer, com fundamento e provas. O juiz não tem arbítrio. O fundamento do requerimento e da resoluçao ha de ser o ter ocorrido força maior. Se, havendo todo cuidado e diligência, não se poderia evitar o que aconteceu, impedindo a prática do ato, o art. 183 pode incidir. Tem de ser requerida a aplicação do art. 183. Não se prorroga, nem se amplia, nem se reabre o prazo: apenas se admite o ato como se tivesse sido praticado dentro do prazo (cf. Leo Rosenberg, Lehrbuch, ~a ed., 328). Se, porém, se iniciara, regularmente, a execução não se suspende; prossegue como provisória. 3.Férias As férias concerne ao tempo, para se pré-excluir como suscetível de nele se praticar o ato processual (= para pré-excluir a utilizabilidade do tempo). Mas a extensão territorial das férias introduzo elemento espacial, e esse elemento é relevante. Há férias e dias feriados nacionais (em todo o território), estaduais, distritais, territoriais, municipais. Durante as férias, nas ações referidas no art. 174, os prazos correm. Portanto, se isso se dá, os atos, a que se referem os prazos, podem ser praticados nas férias. O art. 178 diz que eles correm nos feriados. Se o dia do vencimento cai em dia feriado, o prazo fica prorrogado de um dia (art. 184, § l~’). (Se há dois ou mais feriados juntos, levam-se em conta os anteriores àquele em que o prazo se vence, isto é, não há prorrogação de mais de um dia). A lei processual disse quais as ações que podem ser propostas e correm durante as férias, e sem suspensão com a superveniência delas (art. 174). Impõe-se ao legislador não excluir do processo durante as férias o processo dos mandados de habeas corpus e de mandados de segurança. A lei federal determina quanto a outras causas. 4. Dois critérios Ou a lei determinou qual o prazo para alguma ou algumas espécies de atos processuaís, ou o juiz, diante do que é necessário a quem o tem de praticar e das exigências que, no tocante ao assunto ou as circunstâncias, há de ser levado em consideração, determina o prazo, sem ficar adstrito a fazê-lo igual, em casos semelhantes porém não idênticos. 5. Continuidade e descontinuidade dos prazos Conforme a lei, os prazos têm de ser contínuos, não se marca prazo até o dia 5, passando a somarem-se os dias após 10. Seria violação da regra jurídica, suscetível de reclamação pelos interessados. Se, porém, não se trata de um só ato processual, ou de uma só medida probatória, nada obsta a que se fixem diferentes prazos. A unidade do ato processual é que impõe a continuidade. Seja legal, ou fixado pelo juiz, o prazo não se interrompe, nos feriados, isto e, não se lhe retiram para a contagem tais dias, mesmo se nada se pode fazer dentro deles. Quando há interrupção de um prazo, o que estava correndo desfez-se, de modo que se reinicia, ao cessar a causa da interrupção. Interromper, que vem de ru,npere, é cortar, romper no meio, quer no espaço quer no tempo. A interrupção do prazo corta dentro do tempo, e assim o que era, em parte, deixou de ser. Dentro, dissemos; porque erupção não é dentro, vem de dentro. A suspensão leva para cima o que lá estava, sem cortar; pende re, de que veio pender, com o super, que se fez sus. Art. 179. A superveniência de férias’) suspenderá o curso do prazo6); o que lhe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias)). Art. 180. Suspende-se3) também o curso do prazo por obstáculo criado pela parte7) ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265, n0s te III; casos em que o prazo será restituído4) por tempo igual ao que faltava para a sua complementação. 1.Superveniência de férias A superveniência das férias, o efeito de suspensão, e o que restava a correr será restituido àquele que o tinha. No caso de ter havido obstáculo judicial criado pela parte antes das férias, que tenha durado até elas, prejudicando o interessado, dá-se a restituição quanto ao tempo do obstáculo e quanto ao tempo das férias. Se o obstáculo vem depois das férias, já no lapso restituído, a suspensão rege-se pelos princípios ordinários de toda suspensão: finda ela, continua de correr o lapso que faltava. A lei fala de férias; deve entender-se as férias regulares e as decretadas. A ía Turma do Supremo Tribunal Federal, a 27 de abril de 1942 (R. dos T., 138, 808), julgou que não ocorre impedimento criado pela parte contrária com a ida dos autos à sala do Procurador-Geral, para pôr o seu ciente, aí ficando alguns dias. Ora, não é esse o conteúdo do art. 179. Tem-se de indagar se o órgão do Ministério Público ou qualquer figura equiparada à parte, ou podendo receber os autos, ainda que não seja parte no sentido estrito, está em posição lesiva ao recorrente. Se está, o recorrente não deve ser prejudicado. Demais, a 1a Turma não discutiu, sequer, o

dano causado ao recorrente, nem o papel da Procuradoria- Geral no caso. O acórdão pode ter sido justo; mas a tese, em sua generalidade, não é verdadeira. A referência a “férias”, no art. 179, corresponde a férias forenses regulares, e às férias decretadas, em lapso continuo; não aos dias feriados, posto que coincida virem juntos. A continuidade de feriados, em virtude de lei, que mandou feriar dois ou mais dias, trata-se como ‘férias”, e não como “feriados”. A ela, portanto, há de ser aplicada a 2~ parte do art. 179. O prazo para a interposição de recursos nos processos que correm durante as férias não sofre suspensão de qualquer espécie por motivo de férias ou feriados (6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de maio de 1947, R.F., 115, 152; ia Câmara civil, 9 de março de 1948, R. dos T., 173, 909). Se o feriado precede ou sucede às férias, imediatamente, a elas se junta (4~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 16 de maio de 1961, R. dos T., 324, 618). 2. Absorção Se o prazo é de número ímpar de dias, as férias iniciadas às doze horas do dia intercalar entre as duas partes iguais dividem o dia em partes iguais e, pois, o prazo. Dá-se isso nos casos em que o Governo decreta série de feriados a partir de tantas horas. 3.Suspensão do processo As espécies de suspensão de todo o processo, ou são de origem convencional (art. 265, II) ou fáctica (art. 265, 1, III-V). Não se confundem com a hipótese do art. 181, que é um dos casos previstos no art. 265, V. 4.Restituição do prazo Lê-se no art. 179: “o que lhe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das férias”. O legislador quiz dizer: “... por tempo igual ao da parte suspensa ao correr do prazo”, ou “da parte que veio do dia inicial da suspensão ao em que acabaria o prazo”. No Código de 1939, art. 26, para a suspensão dos prazos pela superveniência de férias, exigia-se que tais férias absorvessem, pelo menos, metade da duração. O Código de 1973, art. 179, retirou tal requisito, de modo que o tempo que sobejar recomeça a correr no primeiro dia útil que segue ao termo das férias. A ia Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu (5 de maio de 1941, R.F., 88,410) que o art. 179 (art. 26 do Código de 1939) também incide em caso de intermpçáo , se bem que o Código somente se refira à suspensão. Ora, o prazo vem correndo, antes das férias ou antes do obstáculo criado pela parte; a superveniência suspende o curso do prazo. Está certo. A hipótese de interrupção é inconcebível, por isso mesmo que a lei estabelece que todo corte será suspensivo, e não interruptivo. Para se imaginar interrupção, seria de mister que o prazo pudesse ser restituído no todo, e a lei não anuiu em tão integra restituição. Na espécie julgada pelo Supremo Tribunal Federal, o Presidente do Tribunal local demorara o despacho no requerimento do recurso extraordinário, prejudicando a parte. A 1a Turma tinha de decidir se, em face das regras jurídicas sobre os prazos para interposição e para o arrazoamento, o recurso extraordinário estava dentro do prazo quanto à interposição e quanto ao arrazoamento; e não discutir o art. 23 do Código de 1939 (hoje, Art. 179), que era e é estranho ao assunto, a despeito da clara exposição, in casu, do Procurador-Geral. Também é escusado advertir-se em que o Código somente fala de suspensão, porque nenhum prazo se inicia dentro das férias, nem tampouco se extingue. Todavia, tratando-se de prazos em processos que corressem durante as férias (art. 174), há a restituição por obstáculo criado pela parte e pela suspensão do processo. Quanto ao preparo dos autos em superior instância, tem-se de saber se o Regimento Interno do respectivo Tribunal permite a distribuição dentro das férias para o recurso de que se trata. Não há preparo senão em virtude de distribuição, exceto se alguma lei especial manda que o recurso seja apresentado em mesa, independentemente de distribuição, o que não é provável. Desde que a lei permite a distribuição distribuído o processo, à parte cabe prepará-lo dentro do prazo, se o há; ou, utilmente, a tempo de não sacrificar o recurso, que, ex hypothesi, tendo sido alcançado pelas férias, nada sofre com elas. Quando a lei não permite a distribuição dentro das férias, preparar o recurso seria ato sem razão de ser e intempestivo. O art. 179 nada tem com o assunto, porque não há qualquer prazo a correr antes das férias, quer se suspenda, ou não. Se a lei dá prazo para o preparo, e a distribuição foi antes, então sim. A superveniência das férias, na espécie do art. 179, tratando-se de férias do Supremo Tribunal Federal, apanha os recursos interponíveis para esse, inclusive os recursos extraordinários (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 9 de julho de 1946, A. J., 80, 187). Idem, quanto à Justiça do Trabalho (1~ Turma, 15 de julho de 1946, R.R., 108, 500). 5. Ato processual praticado durante as férias Se o ato processual foi praticado no período das férias, tem-se de verificar se houve prejuízo para alguma das partes (quanto a recurso, 2a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de abril de 1946, R. dos T., 148, 746), ou se não houve. Tratando-se de recurso, a jurisprudência divide-se entre a) os que entendem que o recurso interposto nas férias foi nulamente interposto, e não há como conhecer-se dele, b) os que apuram se houve prejuízo, c) os que exigem ratificação após as férias, e d) os que apenas não permitem que nas

férias corra prazo contra o recorrido, se foi interposto durante elas o recurso. Ainda mais radical é a opinião e) dos que têm a interposição como inexistente (2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de setembro de 1948, R. dos 1, 177, 650). Como em a), a 2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 26 de outubro de 1948 (173, 741), e a 4~ Câmara Civil, a 2 de dezembro de 1948 (178, 72). Como em d), a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de novembro de 1948 (178, 806). Como em c), a 3~ Câmara Civil, a 24 de fevereiro de 1948 (173, 663). Como em b), a 2~ Câmara Civil, a 22 de abril de 1946 (148, 746). O tempo em que hão de ser praticados os atos processuais é atingido pelas férias judiciais, donde o problema de técnica legislativa que se apresenta em toda a singeleza: j,como se hão de considerar os prazos que as férias alcançam? A tendência do direito contemporâneo é para evitar a suspensão ou a interrupção dos prazos e, até, para a supressão das férias judiciais: os juizes têm férias; e não o Foro. Todavia, o direito processual brasileiro ainda não chegou a esse ponto de maior consideração ao interesse público do que ao dos funcionários públicos.

56 Este parágrafo dos comentários tomou-se desatualizado, diante do art. 511, com a redação do Art. l~ da Lei 8.950, de 13.12.94, conforme o qual o preparo, inclusive do porte do retomo, quando exigido, se comprova no ato de interposição do recurso, isto é, junto com a apresentação da respectiva petição, ainda que haja sido pago em dia anterior. Se, entre o dia do pagamento do preparo e o da apresentação do recurso, ocorreu aumento do valor da taxa, impõe-se a complementação até o momento da interposição.

Uma vez que os efeitos das férias são mais organizatórios que de sanção, devemos evitar interpretação da lei processual que considera inexistente, ou nulo, o ato processual praticado durante as férias, tanto mais quanto se deixou aos Estados-membros legislação sobre férias coletivas e sobre indicação dos processos que hão de correr durante elas. A solução mais consentânea com o sistema do Código, especialmente o art. 249 e §~ jO e 20, se tivesse de ser invocado, é a solução d): o juiz pode não deixar que se tome o recurso durante as férias, ou o escrivão pode não o tomar, se o caso não depende, por lei, de despacho do juiz, porém, uma vez tomado, é como se o tivesse sido no primeiro dia útil após as férias. Se a ação corre nas férias, o prazo para os recursos também corre (sem razão, a 4a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de novembro de 1946, R. dos T., 166, 319, e a 2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São paulo, a 19 de março de 1946, 161, 122). Ajurisprudência acertada é a que se assentou, entre outras vezes, nos acórdãos da 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 9 de maio de 1947 (R. E., 115, 152) e a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos li, 173, 279), da 2~ Câmara Civil, a 30 de novembro de 1948 (178, 771), e da 4~ Câmara Civil, a 28 de outubro de 1948, (178, 40; cf. Câmara Conjuntas Civis, 27 de outubro de 1948, 177, 180). 6. Contagem durante as férias Se o feriado é intercalar e está fechado o foro, sem qualquer possibilidade de ser praticado o ato processual, nenhuma questão surge: a lei fez correr como útil esse dia inutilizável. Ainda que utilizáveis apenas o primeiro e o do vencimento, ou somente esse. Se o prazo é, por exemplo, de cinco dias e há quatro dias feriados, tendo sido na véspera do primeiro, a data dos fatos após o qual se há de contar o prazo, vence-se no dia útil seguinte ao quarto feriado. Se há dois ou um, seguido de dia útil ou de dias úteis, mas vencendo-se o prazo em dia feriado, entende-se que o prazo acaba no primeiro dia útil, por prorrogação (art. 184, ~ lo) Se o feriado é intercalar ou se são intercalares os feriados e o ato processual pode ser praticado, nada impede que se pratique, razão por que se pode recorrer no dia feriado intercalar. Mesmo que se não argúa a suspensão do prazo, ou o retardamento do ato processual, tem o juiz de pronunciar-se. A matéria, de ordem pública, é para despacho de ofício (l~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 28 de outubro de 1964). O art. 179 nada tem com os prazos das ações se esses correm nas férias, porque então há, por exemplo, a produção das provas, a sentença e a recorribilidade. 7. Obstáculo judicial criado pela parte A hipótese (1) de obstáculo judicial criado pela parte, como, por exemplo, uso de recurso incabível, mas aceito, pelo juiz, de modo nenhum se confunde com o caso (2) de suspensão do processo por força maior, nem se subsume nela, nem com o caso (3) da suspensão do processo por morte de qualquer dos cônjuges, ou como caso (4) da suspensão do processo por morte de qualquer dos litigantes, ou com o caso (5) da suspensão do processo por morte do procurador de qualquer das partes, nem com o caso (6) de suspensão do processo por convenção das partes, nem com o caso (7) da simples prorrogação do prazo a requerimento de uma das partes e assentimento das outras. Não há bis in idem na regra jurídica do art. 180. Adiante, nota 2) ao art. 186. O obstáculo criado pela parte é o que a parte ou seu procurador ou advogado ensejou. Não se há de interpretar o art. 180, 1a parte (“obstáculo criado pela parte”) como se o obstáculo pudesse derivar de algum fato que atingiu a parte ou procurador ou advogado, tal como motivo de força maior, que suspende o processo (art. 265, V). Para exemplo dos

obstáculos criados pela parte, tem-se o de retirada dos autos, se a falta impede a outra parte de recorrer ou de praticar algum ato, e a juntada de documento ilegível ou em língua estrangeira sem a tradução. O estarem os autos com a parte contrária quando o recurso tem de ser interposto com o uso deles constitui obstáculos opostos pela parte (4~Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de agosto de 1942, R.dos T., 140, 165). Note-se: “tem de ser interposto com o uso deles”. A retirada dos autos de modo que o interessado em recorrer não os possa compulsar é obstáculo criado pela outra parte, e suspende-se o prazo (7~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Guanabara, 17 de abril de 1964, R. de J., 12, 162). A entrega do recurso em cartório, e não só o despacho, basta a ter-se como exercida a pretensão recursal. Se houve entrega nas férias, apesar de não ter seguimento a ação, e o despacho foi a tempo, ou tinha de ser a tempo, tem-se como tempestivamente interposto o recurso. Qualquer ato ou omissão do juiz que retarde a lavratura do termo de agravo,ou outro elemento para o recurso, suspende o prazo57 (cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Pernambuco, 17 de novembro de 1961,A.F.,45, 170).

57Aqui, referiu-se o comentarista ao Art. 852 do CPC de 1939, que mandava reduzir a termo o agravo no auto do processo. No vigente CPC, nenhum recurso está condicionado a termo. Pode o juiz, entretanto, praticar ato suspensivo do prazo recursal, como quando impede a consulta aos autos (v.g., fez com que o processo lhe fosse concluso). Manifestado oralmente o agravo retido, ele será reduzido a termo, isto é, documentado nos autos por escrito, mas, nesse caso, o termo não é complemento do recurso, porém meio da sua interposição.

O art. 180, como o art. 26 do Código de 1939, fala de obstáculo judicial criado pela parte, e não o obstáculo judicial oriundo de algum ato do juiz ou dos seus serventuários. Daí termos de pensar, antes de 1974 e depois, em tais hipóteses, porque se trata de força maior (art. 265, V) que suspende o processo. Não se pode pensar em que a suspensão do processo permita a exigência da prática de atos durante ela, salvo se urgentes. É obstáculo judicial ter algum órgão superior ao juízo determinado a paralisação do processo (e.g., ~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 23 de agosto de 1946, D. da J. de 2 de junho de 1948, 1556). A inércia do serventuário em cumprir despacho do juiz não é obstáculo judicial (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de abril de 1946, R.F., 107, 274). Art. 181. Podem as partes, de ~oiiium acordo, reduzir, ou prorrogar’) o prazo dilatório4); a convenção3), porém, só tem eficácia se, requerida2) antes do vencimento do prazo, se fundar em motivo legítimo. O juiz fixa rá~) o dia do vencimento do prazo da prorrogação6). 20As custas acrescidasficarão a cargo da parte em favor de quem foi con cedida a prorrogação7). 1. Abreviação e prolongamento de prazo Trata-se de abreviamento e de prolongação (a que o Código chama prorrogação) de prazos. Tem de entender que os prazos encurtáveis e prolongáveis são apenas os que se impõem às partes, porque seria absurdo que elas pactuassem sobre prazos dos outros. Assim, os prazos que têm os juizes, os escrivães, os peritos, os partidores etc., escapam ao art. 181. Não assim os do Ministério Público e os dos representantes da Fazenda Pública, se tomam a deliberação em comum com partes e interessados. Os prazos para recursos são incólumes ao art. 181, se bem que não o sejam aos arts:179, 180 e ao art. 183. O art. 181 só se refere aos prazos que não são peremptórios e, se são a favor de todas as partes, o consentimento é de exigir-se. Se o prazo não é peremptório e só a favor de uma parte ou de algumas partes se estabeleceu a redução a outra ou as outras não precisam consentir (seria impróprio o termo), nem assentir na renúncia, ainda parcial. O fato de haver consentimento das outras partes não bilateraliza o ato processual do art. 1 81. Todos os atos processuais são, de regra, unilaterais. Mas o art. 181 inseriu expressões que deformam o ato jurídico processual (“de comum acordo”, “convenção”). No art. 181, diz-se que podem as partes convencionar a redução ou a prorrogação do prazo dilatório; não, porém, os prazos peremptórios (art. 182). A eficácia do acordo é requerida ao juízo, que fixa o dia do vencimento do prazo da prorrogação (art. 181, ~ j0)~ Os prazos ditos peremptórios de modo nenhum podem ser diminuídos ou dilatados. Temos exemplos nos prazos para qualquer recurso. Aí, os prazos são fixados pelo Estado e concemem à prestação da tutela jurídica, que o Estado prometeu.

2. Requerimento das partes Requerimento das partes significa requerimento de algum interessado, que justifique a conveniência de ser encurtado ou prolongado o prazo. A jurisprudência é no sentido do que escrevemos na ja edição e na edição de Coinentá rios ao Código, de 1939 (Tomo 1, 334) quanto à incolumidade dos prazos dos recursos aos acordos previstos no art. 181 (6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de maio de 1947, R.F., 113, 149; 3~ Câmara Civil, 19 de abril de 1948, R. dos T., 174, 616). 3. Consentimento das outras partes Consentimento das demais partes, isto é, de todos os interessados, inclusive os membros do Ministério Público e o curador à lide. (De ordinário, os legisladores não distinguem o assentimento e oconsentimento. Sobre isso, Tratado de Direito Privado, Tomos IV, ~ 427 e 428, V, 507, Se 598,2, VIII, 849,3 eS, e 853,3, e XI, ~ 1, 191,5.0 art. 35 do Código de 1939 empregou “assentimento”, porque uma das partes há de ter requerido. Ora, extamente no art. 35 o caso era de consentir, e não de assentir. O ato das outras partes tem o mesmo conteúdo que o do requerente e com esse elas consentem.) O Código de 1973 procedeu à correção. 4. Prazos processuais e prescrição Tem-se procurado sustentar que, antes de começar a correr o prazo, não cabe qualquer providência de acordo com o art. 181 para encurtá-lo ou prolongá-lo. Isso nenhum fundamento tem. Qualquer analogia, que se tem buscado, com a prescrição, destoa de todo método aceitável de interpretação das leis. Prazos de prescrição e prazos processuais são coisas diferentes, porque o que é elemento típico está na prescrição e não no seu prazo. Não se pode renunciar à prescrição antes de começar, está certo. Se assim não fosse, excluir-se-ia, por pacto prívado, o instituto da prescrição. i,Mas, que tem isso com os prazos processuais? Também prazos de prescrição não se encurtam, nem se prolongam.

Os prazos de prescrição ou se interrompem, ou se esgotam. Depois de esgotados, prescrição adveio. Apenas, para que se declare a ocorrência, é preciso que se exerça a exceção de prescrição. Se não se esgotou, pode ser interrompido, o que é de grande relevância. 5.Decisão judicial A prorrogação, que só se dá a requerimento do interessado e consentimento dos demais, depende de decisão constitutiva do juiz (art. 182, verbis, “o juiz poderá”), e não simplesmente homologatória. Tem de ser feito o requerimento antes de terminar o prazo e dentro dele haver o consentimento e o despacho favorável. Não há prorrogação de prazo esgotado. O despacho de prorrogação não precisa ser intimado às partes; opera imediatamente, pois a prorrogação não é novo prazo (AdolfSchonke, Lehrbuch, 7a ed., 140), nem a eficácia da decisão de prorrogação apanha quem não requereu nem consentiu. 6.Fixação do prazo da prorrogação O juiz tem de examinar se a redução ou a prorrogação tem “motivo legítimo”. Se o não tem, indefere o requerimento. Dir-se-á que a redução não precisa de motivo legítimo, de modo que o § l~ só se referiu à prorrogação. Pode, porém, ocorrer que alguma circunstância, que o juiz conheça, levou a parte a tal atitude, e então não há motivo legítimo (e.g., pressão feita por algum serventuário, ou mesmo alguma das partes). 7.Custas Se a prorrogação só beneficia uma parte, cabe-lhe pagar as custas acrescidas. Se a duas ou mais, em proporção ao interesse de cada uma (e.g., tinham-se de prorrogar porque estavam ausentes A e B e a prorrogação foi de xx, porque B precisa de tal tempo e a A somente interessava x). Pode bem ser que o prazo seja para A e B e de modo nenhum A precisasse da prorrogação. Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios’)4). O juiz poderá, nas comarcas onde for di icil o transporte3), prorrogar quaisquer prazos, mas iiuiica por mais de sessenta (60) dias2). Parágrafo único. Em caso de calam idade públicaS), poderá ser excedido o li,n ite previsto neste artigo para a prorrogação de prazos. 1.Prazos peremptórios Os prazos são ditos peremnptórios quando inalteráveis; prorrogáveis, quando podem ser aumentados; dilatórios, quando, embora não possam, em princípio, ser prorrogados, podem ser ampliados para algum ato ou alguns atos. Peremptório é o prazo, dentro do qual, sem exceção, se há de praticar o ato, ou não mais se pode praticar. No art. 182 estatui-se que não podem as partes, ainda que todas estejam de acordo “reduzir”ou “prorrogarprazo peremptório. Adiante está dito: “O juiz poderá nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos,

mas nunca por mais de sessenta dias”. Houve impropriedade de expressão, porque prazo peremptório é improrrogável. No Código de 1939, o art. 33, de onde provém o art. 182, dizia-se que “na comarca onde forem difíceis os transportes, ojuiz aumentará aos prazos da lei”. Ojuiz há de saber o que ocorre e, no momento do despacho, fixa o prazo, “nunca por mais de sessenta dias”. Fixar, e depois prorrogar seria revelar ignorância do que se passa na comarca. Se tal ocorre, o requerimento ao juiz não há de ter despacho prorrogativo (a terminologia jurídica não pode ser desprezada em texto de redação errada), mas sim reconsideração, que revoga o despacho errado, a vox errada, e lança outro despacho, que atenda às circunstâncias apontadas na lei. 2. Dilatação de prazos Além de tanta variabilidade com que o legislador quebrou a rigidez dos prazos processuais e, em geral, dos tramítes do processo, formulou a regra do art. 182, que atende às situações especialíssimas de pais sem meios de transporte suficientes. As vezes, sem meios de transporte, quaisquer que sejam, salvo em idas e vindas que tornam as viagens bimestrais e até trimestrais. Não se pense, porém, que se deu ao juiz inteiro arbítrio: o juiz examina as circunstâncias de comunicação, e despacha, concedendo, ou não. Note-se a diferença entre aumento e prorrogaçao. O art. 182 não concerne ao prazo para interposição de recurso (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 30 de julho de 1946, R. dos T., 163, 759), se há procurador nos autos. Aliter, se houve citação ou intimação por telegrama, radiograma ou telefone (arts. 205, 206 e 229). O juiz tem de apreciar as circunstâncias, relativas ao transporte, inclusive situação econômica, física e moral, da pessoa que há de comparecer (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 8 de agosto de 1947, R. E., 115, 437). 3. Transporte e dificuldades Dificuldade de transporte: distância; poucos veículos disponíveis, cada semana; escassez das escalas indispensáveis dos navios, ou não-periodicidade das paradas de trem ou avião; cataclismos recentes, que dificultem os transportes (o art. 26S, V, trata da força maior, a propósito de suspensão do processo; o art. 183, a respeito da prática de atos, mas os conteúdos dos dois artigos não se confundem com o conteúdo do art. 1 82, 2~ parte). O prazo pode ter sido fixado e dar-se a prorrogação, que tem o limite de sessenta dias. Se a causa foi antes de ter havido o início do prazo, a fixação já é sob as circunstâncias previstas no art. 182, e há dilatação, e não prorrogação. O art. 182, parágrafo único, afasta o que se prevê no art. 182. 4.Peremptoriedade e dilatabilidade O art. 182 poderia, e pode, coexistir com os arts. 179 e 180, sem se ter de alterar o conceito de peremptoriedade dos prazos, tal como o formulou o velho direito processual comum, porque o juiz nao tem arbítrio puro e o seu deferimento depende de justa apreciação do elemento objetivo referido à nota anterior. 5. Calamidade pública No parágrafo único do art. 182 está dito que, em caso de calamidade pública, poderá ser excedido o limite previsto neste artigo para a prorrogação de prazos”. Ora, aí, ou houve calamidade pública geral, o que compõe motivo de força maior, e suspende-se o processo (art. 265, V), ou o caso do art. 182, parágrafo único, entra na espécie do art. 265, VI, por ser só atinente ao ato processual ou alguns atos processuais. Se a calamidade pública já existia antes do despacho, caso é de aumento, o que, alías, nao afasta que a permanência suspenda o processo. Seria difícil pensar-se em calamidade pública só para um ato processual. Ele produz a força maior (art. 265, V). Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se’), independentemente de declara ção judicial, o direito de praticar o ato,ficando salvo, porem, à parte provar que o não realizou por justa causa). R eputa-se justa causa ) o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. Verificada a justa causa o juizo ) permitirá5) à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar4). 1. Automaticidade da extinção do prazo Os prazos esgotam-se automaticamente, isto é, “independentemente de declaração judicial”. Todavia, se houve justa causa, há a determinação de outro prazo. O que se passou está desconstituído pelo despacho do juiz, que atendeu àjusta causa. Nao se fale, aí, de dilatação, aumento, ou prorrogação. O prazo é outro prazo, com a mesma finalidade. 2. Justa causa No art. 183, § l~, define-se justa causa: “evento imprevisto, alheio à vontade da parte”, que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. O conceito de justa causa é mais amplo do que o de força maior. Se o ato processual tinha de ser praticado pelo advogado, a justa causa há de ser concernente à atuação dele, e não da parte. Se só a parte poderia praticá-lo, ajusta causa há de ser para ter havido a sua omissão. Quanto aos recursos, há o art. 507, no qual se prevê superveniência de morte da parte, ou de seu advogado (aqui, não se fala de procurador ou representante legal), ou de motivo de força maior, que suspenda o curso do processo; e o prazo iniciado, ou não, é restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começa de correr novamente, depois da intimação.

3. Ato processual ou diligência e justa causa para inobservância do prazo Exemplos: revolução, greve de transportes sem outros meios, denegação ou revogação injusta do benefício de gratuidade, depois concedido. Temos de considerar, especialmente, o fechamento ilegal do Foro;aos sábados.58 Na jurisprudência, encontram-se julgados em que se diz que, fechado o Foro no sábado, interposto segunda-feira o recurso, está fora do prazo a interposição (e.g., 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de junho de 1948, R. dos T., 177, 339; 3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de março de 1947, 167, 630, e 170, 584; 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 24 de janeiro de 1948); e outros, em que se nega ao fechamento cedo do Foro a consequência de fazer só terminar o prazo no seguinte dia útil (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 14 de outubro de 1947, R.F., 118, 441). Lei de Organização Judiciária do antigo Distrito Federal adotara a primeira solução, em regra jurídica que, tratando-se de principio de direito processual, somente se pode conceber em lei para unidade política interna, como interpretativa do Código de Processo Civil. Assim, a solução acertada é a que se encontra nos julgados que somente têm por expirado o prazo no dia útil seguinte (j~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de julho de 1945, R. dos T., 106, 309, e 23 de julho de 1946, 164, 218; sem razão, a4a Câmara Civil, 28 de fevereiro de 1946, 163, 253). A espécie é de força maior, portanto justo motivo, quer se trate de fechamento em virtude de ato legislativo para o local, ou executivo para todo o país ou para unidade política interna, ou ato judiciário para todo o pais ou para unidade política interna. Não é de boa

58 O foro brasileiro já nã funciona aos sábados, para atos regulares, pois as diversas normas relativas ao seu funcionamento prevêem o expediente forense entre segundas e sextas-feiras. Cumpre ateotar sempre nas regras do art. 184 e ~*. Segundo o comentarista, que apenas exemplificou, o fechamento ilegal do foro, em qualquer dia, configurará a justa causa de que trata o artigo.

técnica dizer-se que o feriado ilegal ou o fechamento ilegal seja feriado, ou se equipare a feriado (e.g., 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de julho de 1945, J. Cível, 1, 332); há justa causa e, pois, incidência do art. 183. Porque não se trata de prorrogação, a alegação ou requerimento pode ser posterior; e, devido à notoriedade, a tomada do termo ou o ato de juntada pelo escrivão, seguido de incoação do procedimento, é decisão conforme o art. 183. Quando alguns julgados assentam que os dias santificados não suspendem a fluência de prazos (e.g., Tribunal Superior do Trabalho, 19 de dezembro de 1946, D. da J. de 6 de fevereiro de 1947, 210), deixam de considerar, sem razão, aqueles casos em que houve decretação de ponto facultativo e o Foro fechou (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de julho de 1945), ou fechamento por feriado ilegal, evidentes exemplos de justa causa segundo o art. 183 (cf. 4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de maio de 1948, R. dos T, 175, 645, quanto a fechamento do Foro na segunda-feira do Carnaval; idem, 20 Grupo de Câmaras Civis, 30 de setembro de 1948, 177, 636). Se a apelação ou outro recurso, que não podia ser interposto nas férias, o foi, há apelação ou recurso intempestivo, porém não recurso fora do prazo legal, expiração. Passando as férias, pode o recorrente, dentro do prazo, ratificá-lo (3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de fevereiro de 1948, R. dos T., 173, 663; sem razão, 6~ Câmara Civil, 19 de dezembro de 1947); entende-se que houve ratificação se o procedimento se realizou após as férias, sem prejuízo para a parte contrária (5~ Câmara Civil, 14 de novembro de 1947). O Tribunal Regional do Trabalho da ~a Região, a 21 de março de 1947 (R. F., 113, 525), entendeu ser pressuposto da aplicação do art. 38 (hoje, 1 83) a apresentação do requerimento dentro do período estabelecido para o ato processual. Ora, o art. 1 83 não fala de não poder vir a ser praticado o ato processual, mas, sim, de ter deixado de ser praticado o ato processual. O Tribunal Regional do Trabalho da ~a Região confundiu a restituição segundo o art. 38 (hoje, 183) com a prorrogação segundo o art. 35 (hoje, 181). 4. Extinção da proteção legal Qualquer ato ou diligência que tinha prazo, tem a proteção do art. 183, de modo que nenhum ato, havendo justa causa, cuja prova convincente se possa fazer, fica privado da proteção legal doart. 183. 5. Decisão do juiz O juiz deve apreciar a prova e decidir como juiz que é, sem que haja arbítrio do juiz. Permite, cabendo a realização; não, querendo ele. A pessoa que tem justa causa para a missão, tem direito processual subjetivo a que lho reconheça a justiça. Tal como se passa a respeito dos arts. 194, 265, V, 453, II e 455. Mas os conceitos são diferentes, e é de toda relevância precisá-los. A alegação do acúmulo de serviço não éforça maior (2a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de setembro de 1941, R. dos T., 134, 237). Não são casos de justa causa: o erro de cálculo do prazo; o ter errado de avião, que tomou, o advogado da parte. São casos de justa causa: a enfermidade grave e repentina da parte, que teria de constituir advogado, ou que teria de

comparecer,59 a absoluta falta de meios para o transporte da parte por pobreza, ou furto ou roubo; a prisão ilegal; a demora no deferimento do benefício de gratuidade. Para que a causa seja atendível como justa, é preciso que o prazo não se tenha podido utilizar no último dia dele. Quem sofre o óbice de justa causa até o penúltimo dia ainda tem o último dia para a prática do ato. A moléstia ou doença de advogado não é caso de força maior para se lhe restituir o prazo esgotado (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de novembro de 1948, R.F., 123,436; Despacho do Presidente do Tribunal Federal de Recursos, 16 de agosto de 1949, D. dai. de 18 de agosto, 1947), mas ajusta causa pode configurar-se, como se, ao ir para o Foro no último dia do prazo, foi apanhado por automóvel o advogado, ou se caiu na rua, ou no automóvel, ou no Foro, com síncope cardíaca. De regra, é caso de justa causa o de só sair a folha oficial após a data que consta como tendo sido a da publicação. Aí, a publicação é a real, e não a nominal, que seria atentada. Se a publicação nominal foi no dia x e só se lançou a folha oficial no dia seguinte, ou dois dias depois, ou mais de dois dias, tem-se de considerar que houve lapso da repartição e a publicação só ocorre quando realmente se põe ao alcance do público. Dissemos acima o que acontece se a publicação real foi um dia ou dois dias da data do jornal. Pergunta-se: ~por que se referiu ao caso da publicação nominal? Porque estamos a contar prazo e, em principio, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento. Quem leu o jornal no dia seguinte ao da publicação nominal, já tem contra si um dia do prazo, pois o dia do começo está excluído do prazo e se inclui o do vencimento. A data da publicação nominal não importa; o que importa é a publicação real.

59 vd.o art. I83. ~ I~.

6.Verificação da justa causa e fixação do prazo O juiz tem de examinar a prova que fez aparte, ou quem tinha de praticar o ato processual, a fim de decidir se houve ou não houve o que se alegou e se o que houve basta à assinação do prazo. Não há arbítrio do juiz: se houve justa causa, ojuiz tem de assinar maior o prazo, pois o outro foi desconstituído conforme a lei. Art. 184. Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento))). Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: 1for determinado o fechamento do fórum; II o expediente forense for encerrado antes da hora normal. § 20 Os prazos somente começam a correr (primeiro) dia útil após a intimação (art. 240 e parágrafo único).60 1.Contagem dos prazos No Código de Processo Civil de 1939, o art. 27, tal como se publicara, mandava contar-se o dia do começo e excluir-se o do vencimento. i,Erro crasso ou descuido de revisão? A justiça reagiu imediatamente. E veio o Decreto-lei n0 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 30 que o corrigiu. Às vezes, alguns juizes e advogados, atrasados em matéria de interpretação das leis, em vez de refugarem o erro como erro, procuraram o que os psicólogos norte-americanos chamam “rationalizíng”(meter por cima do que pensavam outro argumento) e um deles usou de fundamento absolutamente errado (‘o Código Civil que, a nosso ver, não podia ser derrogado’), como se o Código Civil, por sua velhice então, de menos de trinta anos, se tivesse tornado Constituição! Mais: como se a regra jurídica do art. 125 do Código Civil de 1916 tivesse de reger os prazos processuaís, necessariamente. O Código de Processo Civil de 1973, art. 184, pôs claro que salvo regra jurídica em contrário (entenda-se para casos especiais), se contamos prazos, excluido o dia do começo e incluído o dia do vencimento.

60 Redação do art. 10 da Lei n” 8.079, de 13.09.90, antes da qual o § 20 dispunha: “Os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia útil após a intimação (art. 240>”. A alteração foi só de forma. Note-se, porém, que, conforme o parágrafo único, acrescentado no art. 240 pelo art. daquela lei. “as intimações consideram-se realizadas no l~ (primeiro) dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido expediente forense”. Esse primeiro dia útil seguinte á o dia do começo, que se exclui da contagem como determina o Art. 184, caput.

O art. 184 somente cogita de prazos de dia ou de dias, e não por hora ou horas, ou por mês ou meses, ou de ano ou de anos. Mas temos de pensar nesses prazos, que são de dia ou de dias. Se o prazo é de minutos, ou de hora, não se há de

invocar o art. 184. Daí a relevância de atendermos a que o minuto ou a hora se vai contando sem a especificidade do dia, que começa logo após a meia-noite do dia anterior e vai até à meia-noite do último dia, razão por que se entendem excluir o dia do começo (quando teria começado?) e incluir o dia do vencimento (aí se computa todo o tempo). Na Lei n0 810, de 6 de setembro de 1949, art. 1~, considera-se ano o período de 12 meses contados do dia do inicio ao dia e mês correspondente do ano seguinte; no art. 20, considera-se mês o período de tempo contado do dia do inicio ao dia correspondente ao mês seguinte; no art. 30 quando no ano ou mês do vencimento, não houve o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subseqúente. Assim, o art. 125, ~ 3”, do Código Civil foi atingido. 2. “Dies a quo”e “dies ad quem” O Código ressalva outras regras jurídicas a respeito de prazos, como se fosse preciso, a cada regra jurídica a respeito de prazos, como se fosse preciso, a cada regra jurídica geral, estar-se a prever a eventualidade de regras jurídicas especiais. As regras jurídicas Dies a quo non computatur in termino e Dies ad quem computatur mn termino pertencem ao lastro mesmo dos princípios gerais de direito processual. No direito processual, a lei sobre prazos é imperativa, e não dispositiva. O “salvo disposição em contrário’só pode ser atribuído a leis ou regras jurídicas especiais. A técnica legislativa, ao redigir qualquer regra jurídica, deve levar em conta as diferenças entre os ramos do direito. Não se pode pensar civilisticamente em terreno processual. O prazo, em que a parte “dispusesse’, seria de direito extraprocessual. O art. 125 do Código Civil de 1916 foi interpretado, exaustivamente, no Tratado de Direito Privado, Tomos V, ~ 555, 1,3,5, VI, ~ 665, 11,678, 15 e 708, 1, e IX, 925, 3). Hoje, em virtude do Decreto-Lei n0 4.565, art. 30 a contagem é a mesma no direito civil e no direito processual. A coincidência das regras jurídicas simplificou a exegese. 3. Curso contínuo dos prazos O tempo corre continuamente. Seria difícil saber-se sempre a hora precisa, o minuto, em que se havia de começar de contá-lo, para os efeitos das relações humanas. Impõe-se a idéia de descontinuidade, de pedaços de tempos, principalmente a de que correspondem às duas porções do ritmo de luz e noite. Daí a contagem pelos dias. A adoção de tal cômputo obrigou a fundir-se a parte desconhecida do dia de inicio com a parte desconhecida complementar do último dia do prazo. Fundidas, abstratamente, teve-se de pôr a unidade, assim feita, antes ou depois, no começo ou no fim. Antes, seria irremediável o desfalque imediato à meia-noite do dia anterior ao prazo. Porque o passado deixa de ser. No plano matemático, no plano físico e no plano vital, a regra jurídica de se computar o último dia, e não o primeiro, tinha, aí, de impor-se. Proveio disso outra exigência: a de que decorra todo o último dia. A regra + Dies ultimnus coeptus pra completo habetur foi cancelada. Se lei existe que faça feriado o último dia, desde as doze horas, por exemplo, ou desde as vinte e três horas e cinquenta e cinco minutos, o dia todo foi sacrificado, e ter-se-á de contar todo o dia posterior ao feriado. A contagem do prazo, de modo que se passe ao dia seguinte se o que seria o último foi domingo ou feriado, longo tempo separou da antiga Suprema Corte a Justiça local do Distrito Federal, que defendeu a solução certa contra o injustificável encurtamento, que a antiga Suprema Corte pretendia prevalecesse. O encerramento, mais cedo, do expediente não faz feriado esse dia (3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 16 de julho de 1941, R. dos T., 133, 522). Dai ter sido acertada a regra jurídica do art. 184, com a prorrogação legal se o último dia cair em feriado ou em dia em que for determinado o fechamento do foro ou o expediente for encerrado antes da hora normal. O principio da contagem dos prazos processuais, inclusive, portanto, os prazos para recursos, consiste em se omitir o dia seguinte à intimação e em se contar o último. Nunca se começa um prazo em dia não-útil. Por isso, se, no dia imediato ao da intimação, há domingo, feriado, recesso, ou dia em que não haja expediente para o exercício do ato processual, não se inclui esse dia. Assim, o prazo somente começa no primeiro dia útil que advier, mas não entra no cômputo do Quanto à intimação para ciência de decisões, fácil é entender-se que, feíta no dia tal, nesse dia não começa o prazo. O prazo começa no dia seguinte, se dia útil. Pode acontecer que se trate de intimação que se considera feita pela só publicação no órgão oficial (Código de Processo Civil, art. 236) e a sua entrega ao público somente ocorra no dia seguinte,

61 Não é esta a orientação da jurisprudência : ocorrendo a intimação em véspera de dia inútil, o prazo começa a correr do primeiro dia útil, mas este se inclui no cômputo do prazo. A situação contemplada nesta nota é diferente da tratada na nota 60 porque se cogitou ali da intimação ocorrida em dia sem expediente forense, que o legislador pareceu temeroso de qualificar motim, como se não fosse esse o antônimo de útil. ou alguns dias após. Seria absurdo que se interpretasse a expressão “publicação” relativa a atos no órgão oficial, como ligada à data em que se diz ter sido impresso. Casos aparecem em que a data que consta do texto não foi a do dia da distribuição. Mais ainda: que a data que foi posta não é sequer, a do dia em que se imprimiu o órgão oficial, e sim do dia seguinte, ou de algum dia muito posterior (a data do texto foi a do dia 1 e a da impressão do dia 2, 3, ou outro dia). Seria injustiça profunda que se contassem os prazos sem se atender à data do lançamento em publicação: publica-se quando se distribui ao público, e não quando se imprime, e não afortiori, quando se põe data no período. Teve razão o Supremo Tribunal Federal ao pôr na Súmula 310

que “quando a intimação tiver lugar na sexta-feira ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”. 4. Prazos fixados por hora Os prazos fixados por hora contam-se de minuto a minuto, de modo que se adota a quasecontinuidade, fugindo-se à regra jurídica do direito português, que ainda nesse caso mandou se desprezasse o dia inicial. Os prazos do art. 190 e parágrafo único, para o serventuário (vinte e quatro horas, quarenta e oito horas), são exemplos. Se, porém, algum prazo for, e.g., um dia e duas horas, ou seis dias e vinte e uma horas, a regra do art. 184 prevalece. O art. 506 não exclui a regra jurídica do art. 184. Se o prazo entra por férias decretadas, aplica-se o art. 179. Não assim se se trata de sequência ocasional de feriados. 5. Prazos processuais e prazos de direito material As regras jurídicas do art. 184 somente dizem respeito aos prazos processuais. Nada têm com os prazos de direito material, com os prazos que concernem aos direitos, pretensões, ações (em sentido de direito material) e exceções mencionados na postulação e na defesa que integram a res in iudiciumn deducta. Por exemplo, em assunto de preclusão e prescrição de direito material. Art. 185. Não havendo preceito legal’) nem assinação pelo juiz, será de cinco dias~) o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte2).

1.Prazo legal ordinário Sempre que a lei diz qual o prazo legal, claro que em tal caso se não recorre aos cinco dias legais da regra jurídica geral. Em boa técnica, no caminho da crítica que fizemos ao Código de 1939 (Comentários, Tomo 1, 2a ed., 326), o art. 185 refere-se a esses casos especiais e àqueles em que o juiz, ordenando a realização de diligências das partes, não marcou prazo. De modo que o art. 185 é lex generalis, porém não ius dispositivumn. As expressões “nos casos não expressamente declarados”do Código de 1939, art. 31, referiam-se a declarados expressamente na lei, e não a declarados pelas partes ou pelo juiz. O Código de 1973, art. 185, acertadamente referiu-se a preceito legal (regra jurídica) e a prazo assinado pelo juiz. Assim, além de se supor não haver prazo legalmente fixado, se supõe não ser o caso de assinação pelo juiz. Então, é de cinco dias o prazo. 2. Atos que incumbem à parte Atos a cargo da parte são os atos que, por lei, devem ser praticados por ela, ou têm de o ser em virtude de mandado do juiz. O art. 185 só atinge a prática de atos processuais a cargo da parte. Não os do juiz, do escrivão ou da secretaria, ou de quem serve à justiça, como o perito e o intérprete. 3. Contagem (,A esses cinco dias aplica-se o art. 184? Sempre. Sendo art. 185 regra jurídica geral, se não se fixou prazo e tem de ser o de cinco dias, também não se há de cogitar de contagem diferente de prazo que não se fixou. O Ministério Público tem o mesmo prazo, se atua como parte, e para ele vige o art. 1 85, não como regra dispositiva, e sim como lex generalis, tal como ocorre com as partes. Sempre que a lei lhe fixe prazo, esse é de cinco dias. Adiante, art. 188. A rt. 186. A parte poderá renunciar1) ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor2). 1.Renúncia a prazo O tempo que se marca a alguma parte para algum ato é direito, a que ela pode renunciar. Quando o prazo só é estabelecido a favor de uma parte, pode haver a renúncia. Se forem duas ou mais as pessoas a favor de quem se fixou o prazo, todas elas precisam acordar na renúncia, que é então ato jurídico unilateral no plural. 2. Tempo em que se pode renunciar a prazo O prazo é renunciável depois de proposta a ação. Antes da propositura, é nula de pleno direito toda cláusula contratual, ou de declaração unilateral de vontade, ainda mortis causa, que constitua aquiescência em exclusão ou renúncia de prazo. Aliás, se bem que o não diga o art. 186, nula seria qualquer convenção, ainda em requerimento deferido pelo juiz, em que se encurtassem ou prolongassem prazos, antes da demanda. Art. 187. Em qualquer grau de jurisdição, havendo motivo justificado, pode ojuiz1) exceder, por igual tempo, os prazos que este Código lhe assina2). 1.Prazos para o juiz O juiz tem prazos para os seus atos e o art. 189 tem o papel principal no tocante a tais prazos. Tinha-se, porém, de atender a que algo pode ocorrer que impeça, no momento ou dentro do prazo, o ato do juiz,

qualquer que seja o seu nível. O art. 187 estatui que, havendo motivo justificado, pode o juiz exceder, por igual tempo, os prazos que a lei lhe assina. O motivo há de ser justo, mas cabe ao próprio juiz o dever de só exceder o prazo legal se teve de assim proceder. A justificação é por ele mesmo. Se considera justo o motivo sem que o seja, cometeu ato ilícito, razão por que há os arts. 198 e 199, de grande relevância. 2. Infração da lei e ato do juiz Se o juiz excedeu o prazo e praticou o ato ou os atos após isso, o que pode haver é a representação do art. 198 ou do art. 199. Os atos do juiz, a despeito da extemporaneidade, são válidos e eficazes, conforme o art. 244. Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar’) e em dobro para recorrer4) quando a parte fora Fazenda Pública5) ou o Ministério Público2)3). 1. Fazenda Pública ou Ministério Público e privilégio do quádruplo ou dobro dos prazos Federal, estadual ou municipal, ou de órgãos estatais autônomos, se os houver na organização federal, estadual ou munícipal; não, de corpos paraestatais. Tal regalia nada tem a ver com a natureza econômica ou moral do interesse, que a representação defende. A lei distingue entre a posição de autora e a de ré da Fazenda Pública, no tocante à avocação.62 Não quanto ao recurso. O fundamento hodiemo da exceção está em precisarem os representantes de informações e de provas que, dado o vulto dos negócios do Estado, duram mais do que as informações e provas

62 Afirmação deveras enigmática. O prazo para contestar corre em quádruplo quando ré é a Fazenda, ou o MP. Corre sempre em dobro quando esses entes forem legitimados ao recurso, não importa a posição que ocupem no da relação processual, nem se terceiros intervenientes, ou terceiros prejudicados.

de que precisam os particulares. Adiante, nota 5), sobre autarquias. O art. 188 não se refere à ação de acidente do trabalho (4a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de março de 1946, R. dos T., 162, 113). No sentido do que acima dissemos quanto a não aproveitar o art. 188 às entidades não-estatais (= paraestatais ou sem qualquer assimilação ao Estado), a 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de janeiro de 1947 (R.F., 113, 410), e a 2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4demarçode 1947 (R. dos T., 167, 164). A 6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 31 de outubro de 1947 (R. dos T, 171,511), decidiuque o art. 188 (então art. 32 do Código de 1939), somente é invocável se a Fazenda Pública pode ser legitimada a recorrer como terceiro e, hoje, tem o órgão o dobro do prazo. A expressão “contestar”, que está no art. 188, não corresponde a “responder”(cf. Título VIII, Capítulo II, da resposta do réu, arts. 297-318), que contém a contestação (arts. 300-303), as exceções (arts. 304-3 14) e a reconvenção (arts. 315318). Temos de entender que foi erro da emenda, na escolha da palavra: em vez de “contestar”devemos ler “responder”. O art.188 não pode ser invocado para oposição de embargos do devedor. Ai, a Fazenda Pública ou o órgão do Ministério Público não está a responder, nem a recorrer: está propondo outra ação, uma contra-ação. Não há, sequer, a ligação que surge na reconvenção, que é contra-ação, mas no mesmo processo, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art. 315), e tida como uma das três espécies de resposta (contestação, exceções e reconvenção). Se, nos embargos do devedor, a Fazenda Pública ou o órgão do Ministério Público é o réu sim: ai, responde, e o prazo computa-se em quádruplo. A regra jurídica do art. 188 é cogente. Se o juiz não admitiu o recurso, dentro do dobro do prazo, ou a contestação, após o prazo ordinário e dentro do quádruplo, tem a Fazenda Pública de interpor o recurso cabível, ou o remédio jurídico processual, que seja adequado. O que a superior instância pode determinar é que se tome o recurso, ou dele conhecer, conforme a espécie. Não se pode dizer que, se a Fazenda Pública não reclama, os atos processuais subseqúentes são nulos, como, erradamente, decidiu a 6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de dezembro de 1948 (R. dos T, 178, 182). Fazenda Pública e Ministério Público, no art. 188, são os órgãos das entidades estatais (União, Estado-membro, Distrito Federal, Território, Município). Daí todos terem o beneficio do art. 188. Todavia, ele não se estende, como mostramos na nota 5), a entidades de administração indireta, salvo às autarquias. 2. Integridade do prazo majorado A contagem do prazo em quádruplo ou em dobro faz o prazo mais largo, porém continua de ser um todo. Se acaso supervêm férias, aplica-se o art. 179. Suspendem-se também nos casos de obstáculo judicial criado pela outra parte (art. 180). Se o representante da Fazenda Pública ou outra parte requer, e há assentimento das demais, o juiz pode deferir conforme o art. 181. Há diferença de sanção entre as partes e o

representante da Fazenda Pública, conforme se vê dos arts. 197 e 198. O art. 183 é aplicável aos representantes da Fazenda Pública. 3. Limites do privilégio Observe-se que, em todos os outros atos em que os representantes da Fazenda Pública têm de tomar parte, são tratados como as partes. A exceção só se refere: (1) à contestação da ação (arts. 300 e 264) e, pois, (2) à contestação da reconvenção (art. 316); e (3) à interposição de recurso, qualquer que seja a qualidade em que a Fazenda Pública recorra. Naturalmente, os prazos, a que se refere o art. 188, são apenas os prazos para comunicações de conhecimnento impugnativas na primeira instância (contestação em sentido lato) e as comunicações de vontade devolutivas, estejam ou não separadas das comunicações de conhecimento. Por exemplo: tem o dobro para o exercício do recurso de apelação; não para a subida dos autos segundo o art. 51863 (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de julho de 1941,R. dos T, 133, 220); nem para as comunicações de conhecimento se teve vista (art. 518). O art. 188 não conceme apenas ao procedimento ordinário, nem só ao processo de conhecimento. A Fazenda Pública, ou o Ministério Público, quer seja ordinário, ou não, o procedimento, tem em quádruplo o prazo para contestar (e.g., para a contestação, na ação de consignação em pagamento, tem a Fazenda Pública ou o Ministério Público o prazo de quarenta dias, cf. art. 896,64 na ação de nunciação de obra nova, de vinte dias, cf. arts. 928, in fine, 920). Quaisquer procedimentos regulados por leis especiais têm de atender ao que se estatui no art. 188, salvo se há, na lei especial (lei extravagante, lei que vaga fora do Código de Processo Civil), regra jurídica que afaste a incidência de tal artigo. Só lex specialis pode excluir a incidência do art. 188, devendo-se entender mesmo em caso de dúvida, que não foi 63A subida dos autos, em 48 horas, estava prevista no coput do art. 519, antes da sua alteração pelo art. l0 da Lei n0 8.950, de 13. l 2.94. De qualquer forma, esse prazo não era do recorrente e sim da serventia. 6460dias,já que o art. l”da Lei n0 8.951. de l3.12.94, ab-rogou o primitivo art. 896, daí decorrendo que o prazo da resposta é o do procedimento ordinário.

posto fora. A lei que restringe o direito comum tem de ser explícita. Não há, aí, implicitude que se haja de invocar. Ainda que sumarissimo o processo (arts. 275-281), a despeito de existir o prazo do art. 281, entre a propositura da ação até a sentença o art. 188 tem de ser respeitado.~5 O art. 278 é sobre ser citado o réu, no procedimento sumarissimo, “para comparecer à audiência que não se realizará em prazo inferior a dez dias contados da citação, nela oferecendo defesa escrita ou oral e produzindo provas”. Contestação é defesa. Se se trata de processo de liquidação (art. 609), a Fazenda Pública tem o prazo de sessenta dias (quádruplo dos quinze dias, arts. 297 e 188), para contestar. Todavia, se a liquidação é um processo sumaríssimo (arts. 277-280), a audiência há de ser marcada em prazo de quarenta dias ou mais. Nos embargos à execução, há contestação, de modo que o art. 188 tem de ser respeitado. (No art. 740 fala-se de “impugná-los”, em vez de “contestá-los”, mas as expressões são sem relevância: quem impugna embargos do devedor, como quem oferece “defesa”(art. 278), no processo sumaríssimo, pode estar “contestando”, ou opondo exceções de direito material, que são contestações. O prazo, que tem a Fazenda Pública ou o Ministério Público, como credorembargado, é o de quarenta dias, art. 740 e 188). A despeito de faltar no Livro III, do procedimento cautelar, regra jurídica que corresponda à art. 598 (“Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento”), o art. 188 éaplicável sempre que se trata de procedimento cautelar. A omissão do Livro III tem-se de interpretar como tendo havido dispensa da referência, tanto se liga ao processo de conhecimento o procedimento cautelar, o prazo para contestar (art. 802), qualquer que seja o procedimento cautelar, é de cinco dias, de modo que, em se tratando de Fazenda Pública ou de Ministério Público, o prazo é de vinte dias. 4. Prazo para recorrer O prazo para que a Fazenda Pública ou o Ministério Público possa recorrer é do dobro, e não do quádruplo. O art. 18 65Derrogando a primitiva redação do art. 272, o art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.94, alterou seu texto para declarar que o procedimento comum é ordinário ou sumário. Todavia, o CPC não regula este último, permanecendo em vigor, no momento da redação desta nota, os artigos referidos pelo comentarista, disciplinadores do procedimento sumaríssimo. Entenda-se que a Lei n0 8.952 decorreu de um conjunto de projetos separados, destinados à reforma do Código, cada uns deles redigido na suposição de que os demais seriam simultaneamente aprovados, o que não ocorreu, aguardando-se, agora, dentre os de aprovação pendente, o que consagra o procedimento sumário como espécie do comum. \Jd. a nota 44.

atinge qualquer espécie de recurso. Se alguma lei extravagante cogita de recurso, somente se pode afastar a incidência do art. 1 88 se há, a respeito, regra jurídica que o determine, isto é, que apague o privilégio da Fazenda Pública ou do Ministério Público. A situação de autor, de réu, ou de interveniente, verifica-se no momento da interposição do recurso. Se a Fazenda Pública ou o Ministério Público só se fez parte ou interveniente quando já em curso o processo, o que se tem de apurar é apenas se, no momento de recorrer, já tem legitimidade ativa. O que é preciso é que a Fazenda Pública ou o Ministério Público seja autor, réu ou interveniente. Tratando-se de recurso, pode a Fazenda Pública ou o Ministério Público ser apenas terceiro prejudicado (art. 499). Se, no caso, o Ministério Público apenas oficiou como terceiro prejudicado e, portanto, é legitimado ativo a recorrer (art. 499, ~ 20), não se lhe pode negar o privilégio do art. 188 (dobro do prazo para recorrer), a despeito de, no art. 188, só se falar de “parte”. Sem razão, José Frederico Marques (Manual de Direito Processual Civil, 1, 291) e Luis Antônio de Andrade (Aspectos e Inovações do Código de Processo Civil, 81). 5.Autarquias Estabeleceu o Decreto-lei n0 7.659, de 21 de junho de 1945, art. lo: “Aos representantes das autarquias constituídas de patrimônio estatal descentralizado, com personalidade de direito público, fica estendido o beneficio do art. 32 do Decreto-lei n0 1.608, de 18 de setembro de 1939 (Código de Processo Civil), de que gozam os representantes da Fazenda Pública”. Só se tratava de entidades que tenham patrimônio estatal, isto é, (ainda) pertencente ao Estado, mesmo se tal patrimônio lhes estará destinado, sem figurar, portanto, como patrimônio do Estado. Por outro lado, era preciso que a autarquia se houvesse personalizado no plano do direito público. Se a personalidade da entidade é de direito privado, não cabia pensar-se na extensão do privilégio. Adveio o Decreto-lei n0 200, de 25 de fevereiro de 1967, cujo art. 40 distinguiu a administração direta e administração indireta, na qual se inserem as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, e cujo art. 50 define as três espécies. Com o Decreto-lei n0 900, de 29 de setembro de 1969, houve nova redação, e distinguiram-se entidades que constam da administração indireta, só se considerando pessoas de direito público as autarquias, e todas as demais como pessoas de direito privado. Assim, o privilégio do art. 188 (antes, Código de 1939, art. 32) não se estende às chamadas empresas públicas e às sociedades de economia mista.

Art. 189. O juiz proferirá’): 1 os despachos de expediente, no prazo de dois (2) dias; II as decisões, no prazo de dez (10) dias2). 1. Atos judiciais e prazos O Código de Processo Civil marcou prazo para os atos do juiz, quando não se trate de sentença ou ato final. Esses atos, que apenas ordenam o feito e, quando muito, resolvem dúvidas ocorrentes no curso do processo, sem entrega da prestação jurisdicional, finalmente e por completo, a que se referiu o pedido, ou são de mero expediente ou são ínterlocutórios. Não se pense, porém, que é fácil distinguirem-se expediente e interlocução. A tendência vulgar é para se considerar expediente tudo que é amontoado de papéis, ou, além disso, o que se mandou pôr nos autos para se decidir dentro deles, ouvida ou não alguma parte. Ora, aí pode achar-se interlocutória, e tomar feições formais de decisão o que apenas é expediente. A decisão definitiva, dita sentença, resolve sobre ação: entrega a prestação jurisdicional. A instância termina, pronunciando-se o juiz a favor do autor ou do réu, ou em parte a favor de um e em parte a favor de outro, ou apenas extinguindo a relação jurídica processual. Ou se repele, no mérito, ou se acata, no mérito, o pedido. Ou se julga inadmissível a ação, ou se decreta nulidade de todo o processo. Fora daí toda decisão é interlocutória ou simples despacho de expediente. Na terminologia do Código, o interlocutório não é sentença, nem simples decisão (senso estrito) ou despacho. Quanto à distinção entre despachos do expediente e decisões interlocutórias, a lei não foi precisa, mas o art. 189 não deixou dúvida. Nas classificações binárias é de mister que os dois conceitos se oponham, ou pelo menos se diferenciem. Ora, expediente, em linguagem vulgar, é tudo que vai ao juiz para resolver: a mais simples juntada seria decisão;~ a mais grave sentença seria expediente. A interlocução opõe-se à definitividade, e não a expediente. O que o legislador de hoje quer dizer é

apenas: (1) que muitos despachos do juiz ou são de simples formação ou de propulsão do processo; (2) que algumas decisões suscitam resolução de questões incidentes, que vão semeando, durante o processo, respostas a problemas jurídicos, sem importarem a entrega da prestação jurisdícional final; (3) que um só, de regra, excepcionalmente mais de um, dos atos do juiz ultima o feito, pela entrega Conforme o ~ 40, acrescentado ao art. 162 pelo art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.94, ajuntada, embora o juiz a possa ordenar, não depende de despacho. Assim, o prazo para efetivá-la é do serventuário (art. 190).

da prestação jurisdicional (sentença). Os atos (1) têm o prazo de dois dias; os atos (2), o de dez dias; dos atos (3) trataram os arts. 456, 269 e 267. A demora em ser proferida a decisão pode dar causa à responsabilidade

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do juíz, não a nulidade (2~ Câmara do Tribunal de Apelação do Pará, 10 demaio de 1946, R. do T. de J., IV, 57; 2~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 13 de abril de 1948, R.F., 121, 128; 2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de agosto de 1948, R. dos T., 176, 713).

De iure condendo, a rapidez dos processos e julgamentos só seria obtida se o legislador houvesse generalizado a regra jurídica que tão bons frutos deu em certo momento da vida jurídica do antigo Distrito Federal: a de se tornar incompetente automaticamente, o juiz ou órgão do Ministério Público que excedera o duplo do prazo que a lei lhe marcou para a atuação. Os autos eram remetidos, pelo escrivão, findo o prazo, sem necessidade de qualquer despacho, com simples certidão de escoamento do duplo prazo, ao substituto legal. No caso de voltarem fora do prazo com sentença, não era junta aos autos e tinha de ser remetida ao presidente do tribunal. Após as considerações que fizemos, cumpre frisarmos que sentença, para o Código de Processo Civil, é apenas a decisão que cabe em alguma das espécies que os arts. 267 e 269 apontam,58 isto é, as decisões que, sem julgamento do mérito, extinguem a relação jurídica processual, e as decisões que a extinguem com o julgamento do mérito. Ponha-se em relevo que de todas elas cabe apelação. Fora daí as decisões são interlocutórias e delas cabe recurso de agravo de instrumento. Dos despachos de meio expediente não cabe recurso. 2.Decisões As decisões de que fala o art. 189, II, são as decisões interlocutórias. As sentenças têm de ser proferidas, encerrado o debate, ou oferecidos os memoriais, desde logo ou no prazo de dez dias (art. 456), que, aliás, é o mesmo do art. 1 89, II. Art. 190. Incumbirá3) ao serventuário remeter1) os autos conclusos no prazo de vinte e quatro (24) horas e executar os atos processuais no prazo de quarenta e oito (48) horas2), contados:

67\‘d. o art. 133,11, e parágrafo único, repetidos, com irrelevante alteração, no art. 49,11 e parágrafo único, da Lei Complementar o” 35, de 14.03.79 (Lei Orgânica da Magistratura). No campo de incidéncia do CPC, invocável é a regra dele constante, que não foi revogada. 68 Conquanto, dc rigor, não caibam no art. 269, são sentenças os pronunciamentos referidos nos arts. 777 e 795.

1 da data em que lhe houver concluído o ato processual anterior, se lhe foi imposto pela lei; II da data em que tiver ciência da ordem, quando determinada pelo juiz. Parágrafo único. Ao receber os autos, certificará4) o serventuário o dia e a hora em que ficou ciente da ordem, referida no número II.

1. Remessa dos autos O serventuário tem o dever de remeter os autos, com a conclusão, no prazo de vinte e quatro horas. Tem ele de estar ciente do estado de todos os autos para que não deixe de observar o art. 190, 1a parte. Quando se trata de atos processuais que não sejamos de conclusão, o prazo é de quarenta e oito horas. As conclusões de autos são atos processuais dos serventuários. A regra é que eles têm as quarenta e oito horas, de que falamos; exceto para as conclusões, a que a lei encurtou o prazo: vinte e quatro horas. Conclusão ao juiz é o termo lançado pelo serventuário com a consequente subida dos autos. Não basta que dos autos conste o termo de conclusão; é preciso que dentro do prazo o serventuário o assine e remeta os autos ao juiz. O prazo do art. 190 é para ser observado pelo serventuário, nos casos ordinários. Se a medida é de urgência e a resolução do juiz tem de ser inserta nos autos, ou pode o juiz determinar conclusão imediata, com tempo certo, no mesmo dia o que também ocorre quanto aos outros atos processuaís. Serventuário, no art. 190, é o escrivão ou chefe da secretaria, porém, outrossim, alguma pessoa que tenha, legalmente, a função que, de ordinário, é do escrivão ou do chefe da secretaria. Legalmente, dissemos; entenda-se de acordo com a Lei de Organização Judiciária ou o Regimento Interno do Tribunal. Quanto aos outros atos processuais, pois a conclusão é um deles, são muitos, a partir da juntada, do recebimento e da vista. A função do escrivão é de grande responsabilidade, mesmo se há serventuários subalternos. O art. 190 mostra a sua ratio legis: impor prazo a quaisquer atos que incumbam ao escrivão ou quem por ele os haja de praticar. A referência, no art. 190, 1, ao ato anterior, teve por fim não deixar o serventuário perder tempo: logo que está livre, por ter concluído o ato que devia concluir, tem o dever de respeitar o prazo que a lei lhe marca, que é sempre de quarenta e oito horas. No art. 190, II, o prazo começa do momento em que teve conhecimento da ordem do juiz, o que lhe cabe certificar. 2. Prazo para a prática de atos O serventuário tem o prazo de quarenta e oito horas para executar os atos processuais que lhe incumbem. Se não houve ordem do juiz, isto é, se são atos de inserção ou de propulsão que lhe toquem de oficio, o tempo corre contínuo, e entre o ato anterior e o que se deva seguir há de medear, no máximo, o lapso das quarenta e oito horas. Se foram despachos do juiz que os ordenaram, desde o simples ato de juntada até os mais graves que possam ser, contam-se as quarenta e oito horas a partir do momento em que o serventuário teve ciência; portanto, se vem no expediente diário, desde a hora que o serventuário marque no papel despachado, ou na juntada, ou na certidão entregue ao interessado, ou da intimação que tenha recebido, ou se todos esses meios falharam desde a hora em que o juiz, tendo despachado o expediente, deixou o foro. 3. Dever estrito do serventuário De pleno direito, portanto de modo objetivo, sem que ao serventuário caiba qualquer possibilidade de se defender com as alegações que ojuiz, por exemplo, teria (cf. art. 187). (Salvo o caso de força maior, reconhecido para todo o Foro, por lei ou deliberação do chefe da Justiça, ou devidamente comprovada, conforme o art. 193. Acúmulo de serviço não é força maior. Que o serventuário peça divisão do cartório.) 4. Certidão É assaz recomendável a observância estrita da regra jurídica do art. 190 quanto à certidão do escrivão quando receba a ordem do juiz. Não se usava, não se usa; só enérgica atuação das Justiças terá o efeito de fazer respeitado o art. 190. Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes2) procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos’). 1. Dicção nos autos “Falar nos autos está, aí, no mais amplo sentido: falar em cotas, falar em requerimentos, redigir rascunhos para atos processuais, impugnar, contestar (3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de novembro de 1940, R. dos T., 129, 585), recorrer.69 O art. 191 nada tem com o art. 241, II. No art. 30 do Código de 1939, de que adveio o art. 191 do Código de 1973, não havia referência a “recurso”, o que expusemos longamente com a interpretação, que havíamos de dar aos textos então vigentes, e as soluções

69 O art. 171 só proibe cotas marginais ou interlineares. Rascunhos para atos processuais não vêm aos autos.

conforme as espécies (Comentários, 1, 2~ ed., 324). Felizmente, o art. 191 resolveu o problema, com a necessária generalidade. Se há pluralidade de advogados dos litisconsortes, mas qualquer deles o é de todos, podendo atuar indiferentemente, o art. 191 não incide (8~Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 de junho de 1946, A.J., 79, 224; R.F., 109, 439; Câmaras Reunidas Cíveís do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 24 de abril de 1947, Ai., 89, 81). A

regra jurídica apanha o prazo para contestação (3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de dezembro de 1947, R. dos T., 172, 116), e para a contestação na reconvenção. 2. Pluralidade de autores ou de réus Havendo pluralidade de autores ou de réus, litisconsortes, ou têm eles o mesmo procurador, ou os mesmos procuradores, ou cada um tem o seu, ou uns têm o mesmo e cada um dos outros o seu. Se o grupo dos autores, ou réus, tem o mesmo procurador, cabe o prazo singelo; se os autores, ou réus, têm diferentes procuradores, o prazo será do dobro, devendo eles utilizar entre si o tempo duplo. A lei processual nada contém sobre a divisão desse tempo entre as partes, nem sobre a saida dos autos para vista às partes. Certo, para falar nos autos,os advogados têm direito à vista, examinando-os fora do cartório (art. 141, IV, b); outrossim, a mesmidade de procurador não supõe mesmidade de matéria a ser tratada. Mas: (1) A saída dos autos, de uma só vez, salvo por conta e risco de todas as partes e interessados, seria prejudicial a alguns, e a saída por turma ou escala, gastaria o tempo de sair e entrar no cartório, que não é de somenos importância, salvo se todas as partes e ínteressados estão de acordo e assumem a seu cargo os riscos de perda de tempo e falta de entrega à hora por parte de algum ou alguns. (2) O fato de haver um só procurador para todas as partes justifica que o prazo seja singelo. Não que, havendo procurador de duas ou mais partes, máxime com diferença de matéria a ser tratada, o tempo dobrado seja dividido conforme o número de procuradores, e não conforme o número de partes. Assim, o cartório, ou o juiz, se for chamado a intervir, por se não terem harmonizado as partes, há de dividir o tempo em dobro, segundo o número de partes, a cada uma delas cabendo uma unidade, ainda que a matéria a tratar por elas seja a mesma (seria perigoso entrar em diversificações). Pergunta-se: j~uma vez que o art. 191 apenas alude a litisconsortes aplica-se ele ao assistente equiparado a litisconsorte (art. 54) e ao lítísdenunciado (art. 74 e 75, 1)? A resposta tem de ser afirmativa. j,Quanto aos opostos, réus múltiplos, por ser a oposição contra autor e réu, é invocável o art. 191? O art. 57, 2~ parte, é regra jurídica especial, pois nela se diz que “serão os opostos citados, na pessoa de seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de quinze dias”. Se não se trata de contestação, 05 Outros atos, como o de recorrer e o de falar nos autos, temos de levar em consideração a duplicidade dos opostos, que são réus na oposição, e a regra jurídica do art. 57, 2~ parte, não alcança os recursos e outros atos. Se são três ou mais litisconsortes e um ou dois ou alguns ou todos contrataram diferentes advogados, o prazo é o do dobro. Se os advogados são para todos, não. Se um dos litisconsortes contratou dois ou mais advogados, o dobro do prazo é para todos os litisconsortes e seus advogados, mas quem tem dois ou mais apenas entra no cômputo do dobro para todos os litisconsortes. Se há diferentes advogados (procuradores, diz o art. 191), o prazo édo dobro, mesmo se todos os advogados se pronunciam juntamente. Se o juiz, por haver conexão ou continência, ordena, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, a reunião de ações que foram propostas em separado, para que sejam decididas separadamente (art. 105), e cada parte tem os seus advogados, não se pode pensar em invocação do art. 191. Não há, aí, litisconsorciação. Cada um dos figurantes tem o seu prazo, prazo integral para cada um, inclusive para recorrer. Uma vez que há a duplicação de prazo, tem-se de atender ao art. 40, § 20, e ao art. 454. No art. 40, § 20, está explícito que, sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos podem os seus procuradores retificar os autos. No art. 454, estatui-se que, finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao órgão do Ministério Público, sucessivamente, pelo prazo de vinte minutos para cada um, prorrogável por dez, a critério do juiz. No § 1”, havendo litisconsorte ou terceiro, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.

70 Têm razão os acórdãos, indicados por Theotonio Negrão, CPC e legislação processual em vigor, 26~ cd.. Saraiva, 5. Paulo, 1995, n. 14 ao art. 191, p. 196, no sentido da desnecessidade de requerimento de concessão de prazo em dobro, ou de declaração pelos litisconsortes de que serão representados por mais de um advogado, ou de apresentação das procurações no prazo simples. Entendimento contrário revela crassa ignorância dos princípios e acrescenta ao art. 191 exigência que ele não contém. Se há litisconsortes, cuja representação não se conhece, como ocorre quando são dois ou mais os réus e ajuda não veio a resposta, há que se presumir que terão advogados distintos e que o ato se praticará no prazo dobrado. cujo termo se deve aguardar. Se. entretanto, os litisconsortes já têm, no processo, o mesmo procurador, ele, obviamente, os representa a todos. não havendo lugar, se o ato não se praticar no prazo singelo, para a presunção de que algum litisconsorte tomará outro procurador aqui, o ao. 191 não incide. Art. 192. Quando a lei não marcar outro prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento2) depois de decorridas vinte e quatro horas1).

1. Intimações As intimações, para comparecimento, quase sempre marcam prazo, ou dia certo. Seja como for, se a lei não disse qual o prazo para comparecer, não se pode fixar dia ou dia e hora que não sejam posteriores a vinte e quatro horas do ato processual da intimação. 2. Comparecimento A lei pode ter marcado prazo para que o intimado compareça. Se isso não ocorreu, rege o art. 192. Mas as vinte e quatro horas, se a intimação foi feita pelo escrivão ou pelo oficial de justiça, que tem a obrigação de referir-se à hora em que se procedeu à intimação, se o oficial de justiça omitiu, é da juntada do mandado cumprido por ele que começam a correr as vinte e quatro horas; se omisso foi o escrivão, só se pode iniciar o tempo quando se encerrar o expediente do dia em que a intimação ou ajuntada nos autos ocorreu, de modo que vai até se encerrar o expediente do dia seguinte. Surge o problema da intimação feita em órgão oficial. Se circula em momento anterior ao expediente judiciário, tem-se por feita a intimação à hora do expediente. Se depois do expediente judiciário, a intimação reputa-se feita na hora da circulação, se se conhece tal momento, ou, se não se conhece, no fim do dia. Quando a intimação for por carta postal (regístrada pelo escrivão ), o prazo somente corre da data da juntada aos autos do aviso de recebimento (art. 241, V),7t cf. art. 237,11.

Seção II Da Verificação dos Prazos e das Penalidades Art. 193. Compete ao juiz verificar se o serventuário excedeu, sem motivo legítinio, os prazos que este Código estabelece’). Art. 194. Apurada a falta, o juiz mandará instaurar procedimento administrativo, na forma da Lei de Organização Judiciária2). 71vd. o inciso Ido art. 241, com a redação do art. I~ da Lei n0 8.710, de 24.09.93: “quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento”. 1. Verificação do motivo legítimo para o excesso do prazo pelo serventuário Motivo legítimo é, aí, a causa justa, o motivo justificado, sem se dever entrar em diferenciações que levariam a trato desigual as pessoas. Pode o juiz ter conhecimento do que ocorreu, pelo exame dos autos, ou por ter havido reclamação. Convém que órgãos da justiça, e não só o juiz, fiscalizem o que se passa nos cartórios. A competência, assunto do art. 193, não é só do juiz, em que corre ou correu o processo. Pode dar-se que, tendo de conhecer de recurso ou de outro remédio jurídico processual, o tribunal ou tribunal superior, tenha ensejo de apreciar o que se passou, ao tempo da sua atuação, ou antes. O art. 193 só cogita do excesso do prazo pelo serventuário, qualquer que seja ele (chefe da secretaria, escrivão, distribuidor, contador, partidor, depositário, oficial de justiça, conciliador). Não quanto ao perito, que tem prazo designado (arts. 145 e 146), pois ele e os assistentes são intimados a prestar em dia, hora e lugar o compromisso (arts. 421 e 422) e o juiz fixa, por despacho, o dia, hora e lugar do início da diligência (art. 427, 1) e o prazo para a entrega do laudo.22 O intérprete está sujeito ao que se estabelece quanto ao perito (arts. 153, 146e 147). 2. Apuração da falta e providência judicial Segundo o art. 194, apurada a falta, o juiz “mandará instaurar procedimento administrativo, na forma da Lei de Organização Judiciária”. Leia-se, em vez de “mandará”, “tomará providência”, porque nem sempre competente para a decisão no processo administrativo é o próprio juiz. As leis de organização judiciária é que estatuem a respeito. O art. 194 fala de Lei de Organização Judiciária; mas havemos de entender que aí se incluem as resoluções dos Tribunaís. Art. 195. O advogado deve restituir os autos no prazo legal2). Não o fazendo, mandará o juiz, de ofício, riscar o que neles houver escrito e desentranhar as alegações e documentos que apresentar’). Art. 196. E lícito a qualquer interessado cobrar os autos ao advogado que exceder o prazo legal3). Se, intimado, não os devolver dentro em vinte e quatro (24) horas, perderá o direito

72 Dispõe o art. 421, com a redação do Art. 1º da Lei ti0 8.455, de 24.08.92, que, ao nomear o perito. o juiz fixa, de imediato, o prazo para a entrega do laudo. Não há prestação de compromisso, em virtude da ab-rogação do primitivo art. 422 por aquela lei, nem fixação de data para o início da diligência, totalmente revogado pela mesma lei o ars. 427, 1. , à vista fora de cartório e incorrerá em multa, correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo4)5). Parágrafo único . Apurada a falta, o juiz comunicará o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil, para o procedimento disciplinar e imposição da multa. 1. Retenção de autos As regras jurídicas sobre restituição de autos pelos advogados são tradicionais no direito processual brasileiro, com pequenas variantes. E de notar-se desde logo que se alude a prazo, tal como definitivamente se fixou (arts. 177-188 e 265), isto é, quando o advogado nenhum fundamento legal invocou, nem provou, para ter prazo maior. O art. 195 fala de “prazo legal”, mas o prazo pode ser fixado em regra jurídica, quer de lei, quer de regimento interno de algum tribunal, quer em simples assinação pelo juiz. O que importa para que o art. 195 incida é que tenha havido a retirada. Se o advogado retirou sem haver prazo, tem-se de entender que a restituição tinha de ser imediata. 2. Escritos e documentos do procurador retardatário Sob o Código de 1939, art. 36, ~ l~, o juiz não podia, de ofício, ordenar que se riscasse o que o procurador retardatário escrevera nos autos, ou desentranhar as alegações e os documentos oferecidos. A provocação da parte era indispensável. Hoje, como art. 195 do Código de 1973, a providência é de ofício. Se nos autos mesmos, ou nas alegações, tiver o procurador invocado o art. 183, 2a parte, afirmando que ajusta causa perdurou até à entrega, deve ser admitido a prová-lo, ouvidas as partes adversas ou a parte adversa. O art. 195 fala de mandar o juiz, de ofício, riscar o que nos autos se houver escrito, ou desentranhar as alegações e documentos que se apresentaram. A referência a ser “de oficio” não exclui a legitimação de qualquer interessado a que requeira a providência. Nem se há de negar ao advogado ou a qualquer interessado que possa alegar e provar alguma das ocorrências previstas nos arts. 180 e 265, 1 e III. No Código de 1939, art. 36, ~ l~, a risca e o desentranhamento dependiam de ter havido requerimento pela parte adversa. O Código de 1973 substituiu isso pela atuação de ofício, porém devemos não interpretar o art. 195 como se tivesse afastado a legitimação ativa do interessado. Surge um problema: se todos os interessados contrários consentem em que não se risque ou não se desentranhe algo que foi posto pelo retardatário, pode o juiz entender que continue como estava ao serem entregues os autos? Devemos sustentar a afirmativa, porque, se as partes podem convencionar a suspensão do processo (art. 265, II) e o réu ou os réus podem reconhecer a procedência do pedido, o que extingue o processo com julgamento do mérito (art. 269, II), seria contraditório que se vedasse às partes contrárias admitir atos do advogado da outra ou das outras partes. O que se supóe, no art. 195, é que a retirada foi para se escrever, se alegar ou documentar. Se houve o pedido com a alegação de justa causa e o juiz indeferiu, o tribunal ad quem tem de examinar o despacho do juiz. Se o juiz defere, justamente, nada há mais a cogitar-se quanto ao que teria de ser riscado. Quanto à moléstia do advogado não constitui justa causa, a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de novembro de 1948 (D. da J., de 28 de outubro de 1949), com referência a trecho da 1a ed., de Comentários ao Código de 1939 (1, 222). Isso não significa que se afaste o caso de moléstia grave, se é motivo legítimo, e foi alegado antes de expirar o prazo. Não se pode dar ao advogado tratamento que não corresponde ao que se dá ao serventuário. 3. Cobrança de autos A cobrança dos autos pode ser feita, a pedido de qualquer interessado, mediante despacho do juiz. Quando se trate de matéria em que o juiz pode ordenar de ofício (e.g., art. 195), como também se há requisição dos autos, é dispensável o requerimento dos interessados. O fato da retenção de autos não acarreta abandono do feito, para que se aplique o art. 267, III (extinção do processo por se não promoverem atos ou diligências, por mais de trinta dias), sendo diferentes os conceitos (l~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de fevereiro de 1941, A.J., 57, 377; R. dos T., 130, 82). Mas daí não se tire que culpa do advogado em retê-los escuse do abandono a parte. 4. Penalidades Perderá a vista fora do cartório ou da secretaria dos autos do processo de que se trata, daí em diante, sem relevação possível. Essa e a multa são penas que se não podem separar; nem ojuiz que as impôs pode, depois, relevá-las.

A multa que pode ser aplicada pelo juiz é a de que cogita o art. 196, “metade do salário mínimo vigente na sede do juízo”. A falta já foi apurada e tem o juiz de comunicar o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil, onde corre o procedimento disciplinar, conforme o que o Estatuto estabelece. 5. Direito de exame e retirada de processos Na Lei n0 3.836, de 14 de dezembro de 1960, cogitou-se do direito de exame do processo, que tem o advogado, qualquer que seja a natureza do caso ou da espécie, salvo se o processo é em segredo de Justiça. Lê-se no art. lo: “Ao advogado, mediante a apresentação da carteira profissional expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil, é assegurado o direito de examinar processo de qualquer natureza em Cartório de Justiça e Secretarias de Tribunais”. No parágrafo único: “Ficam excluídos do exame referido neste artigo os processos que correm em segredo de Justiça”. O direito de exame de processo, só eliminável, in casu, se corre em segredo de justiça, consiste em folheamento, leitura e cópia de qualquer peça do processo. Não se exige como pressuposto da legitimação ativa do advogado haver interesse do advogado, porque se supõe o interesse em geral, como concernente à profissão. No art. 20, a Lei n0 3.836, de 14 de dezembro de 1960, estatui: “Quando os processos se encontrarem em Cartório ou Secretaria de Tribunais, de qualquer espécie, é facultado ao advogado, constituído procurador de uma das partes, retirálos pelo prazo de três dias, desde que não prejudique o andamento do processo, mediante assinatura de carga no livro competente”. O direito de retirada do processo supõe haver o direito de exame do processo, mais o de ser o advogado procurador de uma das partes. O prazo era de três dias, mas hoje é menor (Lei n04.2l5, de 27 de abril de 1963, art. 89, XVIII); salvo se há, a propósito, prazo maior, previsto em lei, ou por decisão do juiz.73 Pode ocorrer que a retirada, hoje por vinte e quatro horas, e não pelos três dias de que se cogita no art. 20, seja prejudicial ao andamento do processo. Então, não pode ser atendido o requerimento, ou só o ser para menor prazo, que não perturbe o procedimento. O art. 30 da Lei n0 3.836 estabelece, a respeito de prazos para falar nos autos: “Sempre que o advogado deva falar nos autos, por determinação judicial ou nos caos previstos em lei, ser-lhe-á facultado retirar o processo dos respectivos Cartórios ou Secretarias, pelo prazo legal, mediante carga assinada em livro próprio”. Aí, supõe-se, dever de falar nos autos; e não só o intuito de falar, que depende de exame e pode não dar ensejo à invocação do art. 20, nem à do art. 30 Se o prazo há de ser em comum, há o dilema: ou não há retirada, mas apenas exame e entrega das falas, com lançamento delas, atendido o tempo para todos ou discriminadamente, em partes, pelo juiz; ou retirada em conjunto, isto é, com carga assinada por todos os interessados, que se responsabilizam solidariamente (cf. art. 30 parágrafo único: “Não se aplica o disposto neste artigo se o prazo for comum às partes, salvo se os respectivos procuradores efetuarem em conjunto a retirada dos autos”). “Efetuarem em conjunto” está, no art. 30, parágrafo único, em vez de “requererem em conjunto, ou separadamente, e obtiverem a retirada em conjunto”. A Lei n0 4.215, de 27 de abril de 1963 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), art. 89, mencionou como direitos do advogado:examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando os respectivos feitos não estejam em regime de segredo de justiça, podendo copiar peças e tomar apontamentos (XIV); examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos (XV); ter vista, em cartório, dos autos dos processos em que funcione, quando, havendo dois ou mais litigantes com procuradores diversos, haja prazo comum para contestar, defender, falar ou recorrer (XVI); ter vista fora dos cartórios, nos autos de processo de natureza civil, criminal, trabalhista, militar ou administrativa, quando não ocorra a hipótese do inciso anterior (XVII); receber os autos referidos no inciso anterior, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias , quando se tratar de autos findos, e por quarenta e oito horas, quando em andamento, mas nunca em fluência do prazo (XVIII).74 Antes, sob o art. 40, falamos dos direitos do advogado, pois o Código de 1973, à diferença do Código de 1939, referiuse a direitos do advogado. Se não há prazo para a prática de qualquer ato processual, como se o advogado recebe os autos apenas para examinálos, inclusive para responder à proposta da parte que lhe quer outorgar os poderes, o advogado tem de devolvê-los no prazo que o juiz fixou, ou no de quarenta e oito horas, por estar em andamento o processo (Lei n0 4.215, de 27 de abril de 1963, art. 89, XVIII). Art. 197. Aplicam-se2) ao órgão do Ministério Público’) e ao representante da Fazenda Pública as disposições constantes dos arts. 195 e 196~). 1. Ministério Público e representante da Fazenda Pública O art. 197 fez sujeitos aos arts. 195 e 196 os órgãos do Ministério Público e os representantes da Fazenda Pública. Entenda-se, portanto, que o assunto se limita à restituição de autos. Aí, mesmo que esteja agindo como parte, em virtude de lei, ou em qualquer função processual. Há a multa, conforme o art. 196. Se o órgão do Ministério Público ou o representante da Fazenda Pública, intimado à devolução, não atende no prazo legal, que é de vinte e quatro horas, perde o direito à vista dos autos fora do cartório.

Como simples dado histórico, lembramos o art. 24 do Código de 1939, que o Código de 1973 não acolheu: “Findos os respectivos prazos, os juizes, os órgãos do Ministério Público e os representantes da Fazenda Pública, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos. Na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos”. 2. Vista dos autos fora do cartório A perda de vista dos autos fora do cartório, quanto aos advogados, aos órgãos do Ministério Público e ao representante da Fazenda Pública, apenas se refere ao processo em que se deu tal falta de entrega. 3. Multa em juízo A interposição do art. 197 como se o juiz não pudesse retirar o direito à vista, no cartório ou na secretaria, ou aplicar a multa, estaria errada. O art. 196 é explícito quanto à função do juiz. No parágrafo único é que tem o juiz de comunicar o fato ao órgão disciplinar, que, em se tratando de advogado, é a seção local da Ordem dos Advogados do Brasil, e, em virtude do art. 197, sendo o infringente órgão do Ministério Público ou representante da Fazenda Pública, é o órgão disciplinar do Ministério Público ou da Fazenda Pública. Há duas multas, uma pelo juiz, e outra, se há, pelo órgão disciplinar do Ministério Público ou da Fazenda Pública. Tem razão, Rogério Lauria Tucci (Do julgamento cot~for,ne o estado do Processo, 105). Os arts. 195 e 196 são atinentes à função do juiz. No art. 196, parágrafo único, complementarmente se atribui ao juiz, depois de atendido o art. 195 e o art. 196, comunicar o fato ao órgão disciplinar. De modo nenhum a regra jurídica do art. 197, que alude aos arts. 195 e 196, infringe o art. 60 da Constituição de 1967, com Emenda n0 1 .~ A função dos arts. 165 e 166 atribuida ao juiz é típica do Poder Judiciário. A do art. 167 é apenas, para o juiz, de comunicação do que ocorreu; no mais, para os órgãos disciplinares. Negar-se ao juiz qualquer poder para aplicar sanção a quem está funcionando no processo, que é judiciário, seria absurdo, como seria absurdo que um delegado de policia não pudesse prender um juiz ou um deputado ou um senador, ou o Tribunal Federal de Recursos não pudesse julgar os membros do Ministério Público da União, ou o Supremo Tribunal

Art. 198. Qualquer das partes ou o árgão do Ministério Público poderá representar ao Presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei’). Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa. Art. 199. A disposição do artigo anterior aplicar-se-á aos tribunais superiores na forma que dispuser o seu regimento interno). 1.Representação contra juiz Qualquer das partes ou órgão do Ministério Público é legitimado a representar contra o juiz que excedeu qualquer dos prazos em lei. Não só se o prazo foi estabelecido no Código de Processo Civil. Uma vez que alguma lei determinou qual o prazo para o ato judicial, háo pressuposto suficiente. Recebe a representação o Presidente do Tribunal de Justiça, que providenciará para a distribuição ao órgão competente e tem de ser inciado o processo para que se apure a responsabilidade. Se as circunstâncias são tais que é conveniente se afastar do processo o juiz omisso no tocante ao prazo, ou a alguns prazos, pode o relator ordenar que lhe sejam remetidos os autos e neles lançará a designação de outro juiz. Dá-se, ai, a substituição, indo até a decisão. Não importa se ainda havia outros atos processuais a serem praticados. A designação de outro juiz é para decidir a causa, de modo que, se houve a representação e, no intervalo, o juiz profere a sentença, não há invalidade de tal sentença. Só existiria se já tivesse havido a designação de outro juiz. Instaurado o procedimento para se apurar a responsabilidade, não fica o juiz inibido de decidir a causa, mas o fato de sentenciar não afasta que continue a apuração da responsabilidade do juiz.77 Como já dissemos acima, a designação de outro juiz é para “decidir a causa”; portanto, ojuiz substituto recebe os autos tal como estava o processo,

76 Const. 88, art. 102, 1h) e c). 77 Censureí, pois, a deliberação de tribunais, que ordenam o arquivamento da representação.

até que profira a sentença. Pergunta-se: i,se a falta do juiz ocorreu depois de opostos embargos de declaração, pode darse a avocação? Difícil, porém não impossível, é poder-se avocar os autos logo após a publicação da sentença, o que dá ensejo aos embargos de declaração dentro das quarenta e oito horas (arts. 464 e 465)]~ 2. Tribunais O que se estatui no art. 198 incide a respeito de juizes dos tribunais, mesmo Presidente de Câmara ou Turma ou Seções, na forma do Regimento Interno, que não pode infringir o que se estabelece no art.198. Tudo que consta do art. 198 é extensivo aos juizes dos tribunais superiores, de modo que no mais alto tribunal pode ocorrer a representação do art. 198. O Presidente do Tribunal tem de agir conforme o Regimento Intemo do Tribunal, para que se dê a substituição do relator, contra o qual se fez a reclamação, ou contra algum membro do juízo coletivo, que é a pessoa contra a qual se reclama. LE reclamação feita contra o Presidente do Tribunal como se há de tratar? Não pode ele funcionar na apuração da falta, de modo que assume a posição o seu substituto. Capítulo IV DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS Seção 1 Das DisposiçõeS Gerais

Art. 200. Os atos processuais serão cumpridos por ordemn judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca Art. 201. Expedir-se-á carta de ordem4) se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar; carta rogatória7)’ quando dirigida à autoridade judiciária estrangeira; e carta precatoria) nos demais casos)). 1. Carta precatória e carta de ordem79 (a) Fora da jurisdição, nenhuma função tem o juiz:50 é homem comum, sem qualquer parcela de poder. Como, porém, nem todas as partes residem, ou se encontram sob a jurisdição do juiz, nem todos os objetos da ação se acham dentro do território dela, nem todos os atos a serem praticados têm de ser dentro dele, ao juiz,

78 Ab-rogados pelo art. 30daLei n0 8.950, de 13.l2.94,aquaí procedeu à unificação dos embargos nos juízos singulares e tribunais, com o prazo de cinco dias, mediante a alteração dos arts. 535 a 538. 79 Havendo o art. 222, a cujos comentários e notas se remete o leitor, adotado a citação pelo correio para qualquer comarca do país, conforme a redação que lhe deu o art. l~ da Lei n0 8.710, de 24.09.93, e assim também os arts. 238 e 239, no tocante às intimações, diminuiu, consideravelmente, o nómero das canas precatórias e de ordem para a prática desses atos, imprimindo-se celeridade ao processo e reduzindo-se as despesas. 80 No texto, jurisdição equivale a espaço territorial para exercício da função pelo juiz; competencia territorial. A admissibilidade da citação e da intimação pelo correio (vd. a nota 79), bem como a regra do an. 230 prorrogam. de cena forma, a competência do juiz, pois em nome dele, sem a interferência do juiz da comarca do citando ou intimando, se praticam os atos. Salvo existindo tratado, não se admite citação ou intimação pelo correio para outro pais, por uma questão de soberania. Se, ainda assim, se expede a correspondência e o destinatário não se manifesta, nada feito. Se se manifesta por meio de advogado (an. 36), o ato terá alcançado seu objetivo, incidindo Os arts. 154 e 244.

que precisa da jurisdição de outro, só lhe resta o caminho de deprecá-lo. Não vai, por esse meio, praticar lá fora o ato que deseja. O outro juiz faz seu esse ato. Por isso, não há precatória executável sem “cumpra-se”. Os serventuários, os funcionários, os particulares obedecem ao “cumpra-seda precatória e, pois, à precatória. Houve tempo em que se discutia o poder de citação direta ou de outras diligências fora da jurisdição. Ainda não se haviam precisado os limites espaciais das jurisdições; ou já se haviam precisado, mas a dose de passado de alguns espíritos lhes perturbava o exame das questões. Hártolo de Saxoferrato, por exemplo, ainda distinguia o caso de serem os juizes súditos do mesmo príncipe, ou não. Depois se exigiu a jurisdição territorial de cada juiz, e se entendeu que só o juiz de instância superior poderia ordenar, ou praticar o ato; porque a jurisdição também era sua.

Temos de chamar atenção para algo de novo que há no Código de 1973. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, o oficial de justiça pode efetuar a citação em qualquer delas, desde que a residência ou lugar onde se encontra o citando seja próximo das divisas respectivas (art. 230)]’ (b) A cooperação entre juizes é indispensável, porque, se um juiz pudesse ordenar, mandar, ou praticar atos na jurisdição de outro juiz, ou haveria dois ou mais juizes com a mesma jurisdição, ou se permitiria, contraditoriamente, invasão de jurisdição exclusiva. Dai a necessidade das deprecações, com os seus instrumentos típicos que são a carta precatória e a carta de ordem. Há, porém, outros meios de cooperação, como o pedido de certidões, se a função do juiz, que pede, em tais espécies, é de oficio. Se intervém a diversidade dejurisdição estatal, ojuiz nem depreca nem ordena: roga. A carta rogatória é o instrumento próprio. Se o ato processual que se quer praticar é dentro da mesma circunscrição de justiça, o ofício basta; e.g., o juiz de uma vara cível, onde se faz execução, oficia a outro juiz, onde há crédito do executado, para que se proceda à averbação no rosto dos autos. Em todo o caso, mesmo sem pfício o juiz da vara em que o crédito não precisa ser ouvido sobre a averbação. (c) Os atos processua is, que têm de ser praticados em território nacional, mas fora da jurisdição do juiz, são requisitados ao juiz do lugar, por meio de carta precatória, ou, se o juiz for de categoria inferior, de carta de ordem. 81 O art. 230 foi alterado pelo an. 10 da Lei n0 8.710, de 24.09.93, para incluir-se referência às comarcas situadas na mesma região metropolitana e excluir-se a exigência da proximidade da divisa.

Os atos processuais que se requisitam ou são positivos ou são negativos. Positivos são os atos processuais que o juiz deprecante quer que se constituam, como a citação, a penhora, o arresto, o sequestro, a busca e apreensão. Negativos, todos aqueles que implicam desfazimento do que o próprio juiz deprecante, por outra carta precatória, ou carta de ordem, pediu. Quando um juiz requisita ato positivo e esse ato processual é praticado, o que com esse ato processual se constituiu somente pode ser desconstituido por meio de outra requisição do juiz, ou mandado ou ordem de instância superior. Se a carta precatória é para ato negativo, o juiz deprecado tem de desfazer, desconstituir, o que fora feito. Se algum bem ou alguns bens tinham sido sequestrados, o juiz deprecado tem de retirar o seqUestro, entregando os bens. Dá-se o mesmo com o arresto e as outras medidas cautelares. Quando o juiz deprecado não tem a função, para a qual foi deprecado, como se fosse de competência sua, mas a tem similar, exerce a função como juiz da natureza do juízo deprecante. Dá-se, então, competência excepcional, com todas as conseqUências. O juiz da justiça comum, ao qual se depreca o cumprimento de precatória do juiz da justiça do trabalho, funciona, posto que episodicamente, como juiz dessa (Supremo Tribunal Federal, l0de agosto de 1945, A.J., 78, 153). Não se pode levar a outra jurisdição alvará de juiz, para que se cumpra. Se há de incidir o art. 201, tem de ser deprecado o juiz de que depende o cumprimento somente cumpre alvará de outro juízo o juiz que a essoutro esteja subordinado (cf. Corregedor-Geral da Justiça do Distrito Federal, D. dai. de9de agosto de 1946, 5232) Cumpre que se não confunda a precação com a ordem ou o mandamento ao juiz inferior, ou com a delegação defunção (Constituição de 1967, com a Emenda n0 1, art. 119,1, n). O depoimento que há de prestar o demandado há de ser no Juízo do seu domicilio, e não no lugar de que proveio a carta precatória (l~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 27 de maio de 1964, J. e D., 58, 212). Os poderes do juiz deprecado são os que foram delegados, razão por que não pode ir além daquilo que lhe foi deprecado (l~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 23 de setembro de 1965, D.O., de 8 de junho de 1966). Atos deprecáveis são atos que não exigem processo ordinário ou especial no próprio juízo deprecado; aliter, por exemplo, se é matéria para se pedir dissolução de sociedade com sede no juízo deprecado, ou liquidação, ou prestação de contas.83 2. Deprecação e “cumpra-se” Ojuiz deprecante “requisita”, exorta, depreca; o outro, o deprecado, recebe a precatória, examina-a, dá-lhe, ou não, o “cumpra-se”. O precatório, que vem de curial (expressão usada pelos praxistas),54 estabelece situação de dever para o juiz deprecado dever perante a sua organização judiciária, perante as regras de direito constitucional do pais e perante os princípios mesmos de direito das gentes no tocante à necessidade de cada Estado assegurar ajustiça nos seus territórios. Não perante o outro juiz. Se o precatório não vem curial, nenhum dever tem de cumpri-lo. Porque os atos processuais têm de obedecer a regras quanto ao seu conteúdo e quanto à sua forma. Comparando-se as relações interjurisdicionais entre povos ou dentro do mesmo povo, através dos três milênios de civilização ocidental, pode-se bem ver, como em tantos outros assuntos, a linha de evolução no sentido de crescente solidariedade humana, a despeito das causas perturbantes, ou oriundas de elementos atados ao passado. Ou de

elementos que, sem estarem presos a ele, pretendem restaurar, pela força, estádios mortos da história. É possível que, na matéria das cartas precatórias e rogatórias, a nova fase se chegue, que acentue ainda mais o propósito humano de respeito às leis e aos interesses dos indivíduos. 3. Carta precatória e cooperação jurisdicional Precatório, precatória, carta precatória, diz-se o ato judicial pelo qual o juiz pede a outro que se pratique na jurisdição dessoutro algum ato processual.85 A regra é que os diversos órgãos jurisdicionais sejam independentes, separados. No entanto, conforme se viu às notas 1) e 2), a vida sói apresentar a necessidade de serem coordenados: ou para que se evite a usurpação, ou para que se obtenha o julgamento de alguma prejudicial, ou simplesmente para se cooperar na realização da justiça. A cooperação jurisdicional obedece a critérios de ordem político-jurídica, conservando-se aojuiz do processo a maior parcela 83 Vd. também o art. 747, com a redação do art. 1” da Lei n0 8.953, de 13.12.94. 84 Os parênteses podem levar à idéia de que se deu o adjetivo curia! por étimo de precatório, que, entretanto, procede deprecaorius, relativo a súplica; de precatar, o que suplica, vindo de preca ri, rogar, suplicar. Vd., adiante, o comentário 5). No texto, a frase sem de curial significa sem adequadamente, corretamente, de acordo com a lei, como demonstra a oração condicional do segundo período seguinte. 85 Noutra acepção, o CPC, no art. 730, II, e a Const. 88, no art. 100, usam o substantivo masculino precatório, cuja etimologia, porém, é a indicada na nota 84. possível de poder de cognição e restringindo-se, tanto quanto possível, a faculdade de cognição do cooperante. Na execução de precatória, por exemplo, seria contra-indicado que o juiz deprecante tivesse de resolver sobre incidentes da execução material da citação, ou do depoimento das testemunhas ou partes. 4. Carta de ordem O legislador de 1939 já tinba o art. 60, onde se dizia: “Os atos que houverem de praticar-se em território nacional, mas fora de jurisdição do juiz, serão requisitados ao juiz do lugar, por meio de precatória ou, se ojuiz for de categoria inferior, por meio de carta de ordem”. A respeito da carta de ordem, temos de criticá-la. O juiz do estado-membro A, em vez de ser deprecado pelo Tribunal do Estado A, ou mesmo do Estado B, tinha de receber ordem do Tribunal, em carta, para a qual não bastaria precatar-se seria preciso que se remetesse ordem. Dava-se o mesmo se o expedidor da carta era juiz, de categoria superior. Não se falava de Tribunal, mas, hoje, o art. 201 é explícito (“se o juiz for subordinado ao tribunal de que ela emanar”). Nem o Regulamento n0 737, de 25 de novembro de 1850, art. 39, nem a Consolidação de Antônio Ribas, art. 201, empregaram a expressão “ordem”. Só se aludia a precatória, deprecar, e a rogatória. A mentalidade provincial veio a flux, em 1939, oriundo do Código de Processo Civil de São Paulo, art. 146. Dissemos nos de 1939 (Tomo 1, 2~ ed., 252): “O inconsciente, escapando à censura da consciência, traiu a redação apressada, sem descer à realidade da vida jurídica e sem imaginar a norma para todo o pais e a permanência dos Estados-membros. A causa imediata, aparente, fora o Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo, art. 146, que estatuia: “Os atos que houverem de praticar-se fora da jurisdição do juiz da causa serão requisitados ao do lugar, por meio de carta precatória, se este for de categoria igual ou superior àquele; de carta de ordem, se for menor categoria, e de carta rogatória, se for dirigido a juiz ou tribunal estrangeiro”. Se bem que a distinção revelasse espírito de prepotência, complexo de situação superior, que de modo nenhum se justificaria (dado que o juiz de categoria inferior, noutra jurisdição, em nada é inferior, segundo os princípios, ao de categoria superior a que pertence a jurisdição deprecante, nem o próprio tribunal, antes da devolução dos feitos e recursos, é superior do juiz na jurisdição desse), em legislação estadual seria de tolerar-se, se bem que lamentável, esse prurido de inútil exibição hierárquica”. No Código de 1973, art. 201, só se fala de “carta de ordem” se o juiz é“subordinado ao tribunal de que ela emanar”. Assim, se a carta provém de tribunal de outro Estado-membro ou de outra entidade estatal, a carta éprecatória, e não carta de ordem. Melhor foi por certo que se ficasse na tradicional diferença de tratamento, se se quis manter esse resíduo do anterior regime. Em legislação federal, tratando-se de precatória do juiz de uma unidade de federação para outro juiz, choca-se com os princípios de direito constitucional das federações e até mesmo dos países unitários em que a organização da justiça pertence às províncias, cantões ou municípios. Chamar-se “carta de ordem”ao ato dirigido a alguém que não está sujeito a receber ordens do deprecante orça pelo contra-senso. Se o deprecado não atende, ou digamos, para ficarmos perto da expressão violenta, descortês, do Código não obedece ao juiz “despótico sem-poder”, o recurso não será para ele: e a sua “ordem” terá caído no vácuo. Não custa, na leitura das leis, manter-se a experiência do povo; só se inovar nas coisas importantes, em que a inovação seja fecunda. O Brasil, desde muito tempo, é o povo que mais sofreu com essa exsudaçáo legiferante da superficialidade pletórica. No próprio tempo da justiça reinicola, com os barões, os viscondes e os bispos, não havia cartas de ordem. Havia cartas precatórias, cartas rogatórias, de marca, de maravedis, de alforria, carta de lei, carta régia, mandados, etc. Não cartas de ordem. Como se trata, para o sociólogo, de indicio de regressão, convém datar esse

ponto: quer dizer vermos até onde se foi no passado. Na legislação luso-brasileira, nada encontramos. Ali por volta de 1477, as gentes do Algarve reclamavam em Portugal contra alçadas, ou juizes que lá iam julgar, interferindo na vida das comarcas. Nenhum traço da carta de ordem, em vez dos precatórios. No século XVI, que éo do descobrimento do Brasil, e antes de 1500, entendia-se mesmo que era incurial (isto é, sem cuidado, negligente, com incúria) a carta precatória em que se usassem palavras imperativas, como “mandamus”, “imperamus”. Devia usar-se “rogamus”, ou “requirimus”, “hortamus”, com a cortesia, a boa educação, de se juntar a cláusula de que o deprecante fará o mesmo quando da parte do deprecado for requerido. Havia exceção: se o precatório era passado pelos juizes superiores em nome do rei, poque então era o reí que ordenava e se havia de formalizar o documento com palavras imperativas, e não precativas. Só esses juizes com direito de falar nomine regio podiam e deviam ordenar, em vez de deprecar: em lugar do normal, deferente, perprecatoriuín, o excepcionalissimo perpraeceptum (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 269). De modo que, depoís do Código de 1939, cada juiz do Brasil republicano, em qualquer unidade do país, só porque estava em categoria superior, se dirigia ao juiz de outro Estado-membro, Distrito Federal ou Território, com a empáfia de rei de circo, tonitruante: não precisa falar nomine regio; ele mesmo, no pluralismo despótico luso-americano, é um rei. Rigorosamente, nenhum rei português tinha tal arrogância: a causa está em recentes influências levantinas de mentalidade, ou de violência mediterrânea. Naturalmente, a ordem hierárquica é muito importante. Sem disciplina nada se organiza. Mas, ainda nos tempos dos reis absolutos portugueses, só era incurial o precatório se o juiz de graduação inferior ao deprecado não antepunha o nome deste ao seu (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, VI, 31). Como na diplomacia, nos usos das autoridades administrativas. E Portugal era unitário. A carta rogatória é ato judicial que, através do Ministério das Relações Exteriores, vai à autoridade estrangeira, que, conforme a legislação do Estado estrangeiro, tem de recebê-la e levá-la à autoridade judiciária competente. A carta precatória é remetida ajuizo do Brasil, sem se indagar dos graus do remetente e do deprecado. A carta de ordem é endereçada por um juiz a outro, de grau inferior, mas o remetente há de ser membro de tribunal, de regra presidente do tribunal ou de algum órgão dele. O tribunal de um Estado-membro não ordena à Justiça de outro; ou mesmo federal, salvo se há hierarquia, devido a funções que os juizes estaduais exercem subordinadas à Justiça federal. Se o ato processual tem de ser praticado em jurisdição de outro Estado-membro, ou por juiz de Estado-membro, sendo estadual ou federal o juiz que o quer, não pode esse juiz expedir carta de ordem, porque a diferença entre a carta de ordem e a carta precatória só existe dentro da mesma justiça. Entre Justiças de Estados-membros diferentes só existe a carta precatória. Não se pode ordenar se não se está hierárquica e eficientemente acima de quem receberia a ordem. Já no Código de 1939, o art. 12 (hoje art. 209) só se referia ao juiz deprecado, em se tratando de falta de requisitos legais e recusa de cumprimento. Diante do texto, escrevemos nos Comentários ao Código de 1939, 1, 176, que o art. 12 apanhava as cartas de ordem, o que confirmamos nos Comentários ao Código de 1973. De acordo, hoje, com o que expusemos nos Comentários ao Código de 1939 e reproduzimos nos Comentários ao Código de 1973, E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, 2~ ed., 186). 5. Lugar da atividade judicial Juizes e tribunais atuam em qualquer parte do território em que têm jurisdição. Se o juiz ou tribunal precisa atuar (= praticar atos processuais) fora da sua jurisdição, tem de pedir (precar) a outro juiz ou tribunal que os pratique, uma vez que deles se necessita em procedimento pendente, ou para eficácia de algum ato de resolução para a qual é de mister atuação judicial alhures. Precar é pedir (precor, precari , deprex, precis, donde prece). Deu-nos precação, precativo, precatório, deprecar, deprecação, deprecativo, deprecatório. No século XIV encontra-se “precar”(A. A. Cortesão, Subsídios para um Dicionário completo, 1, 91), que é bom português. Para que se possa pedir a outro juiz ou tribunal a prática de algum ato, tem de ser competente para o ato o juiz ou tribunal deprecante, isto é, o juiz ou tribunal que pede, embora, em razão do lugar em que se há de atuar, lhe falta a competência ratione loci. As espécies mais frequentes são as de citação e intimação, as de produção de prova, as de tentativa de conciliação ou composição amigável das partes, as de comparecimento pessoal das partes e demais interessados, as de medida assecuratória e de constrição executiva. O juiz ou tribunal que necessita do ato de outro juiz ou tribunal tem de precar-lhe a atuação: depreca-o, e recebe o ato do juiz ou tribunal deprecado como ato seu, integrado no procedimento pendente. Há de ser competente o juiz ou tribunal deprecante para precar-lhe e há de ser competente ojuiz ou tribunal deprecado para atuar por outrojuiz ou tribunal. Nem sempre ojuiz, que poderia praticar o ato em relação jurídica processual em que figura, pode, segundo a lei, praticá-lo para outro. As leis de organização judiciária determinam a competência do juiz ou tribunal para a execução das precatórias, respeitados os princípios do CPC. É preciso e basta que a competência do juiz ou tribunal deprecado exista no momento da atuação. Se o juiz ou tribunal deprecado não é competente, cabe a devolução (art. 209, II), ou a remessa da precatória ao juiz competente da comarca, se não é de matéria ou de hierarquia a competência. A remessa éfeita pelo deprecado, que há de comunicar ao juízo competente o que acontecia, devendo o juiz, que cumpriu a carta precatória, ao ter de remeter ao deprecante aquilo em que o atendeu, dar-lhe ciência do que ocorreu. Aliás, é

conveniente que ojuiz que fora deprecado mencione a regrajuridica de competência em que se baseou para entregar ao outro juízo a carta precatória. Se é dentro do mesmo Estado-membro que se deu o erro de endereço do juiz competente para a carta de ordem, aquelas medidas, acima referidas, não são pertinentes. o art. 209, II, a cujos comentários remetemos, sobretudo devido ao assunto e a interpretação que havemos de dar. A forma do ato precado é a que se tem na lei processual. Se o que se pediu como atuação não está suficientemente determinado, de modo que ocorre perplexidade, não há pensar-Se em cumprimento, salvo se o juiz ou tribunal deprecado prefere praticar o ato que, pelos dados que tem, seria o ato de que necessita o procedimento pendente no juízo deprecante. 6. Referências da lei processual à precação Os arts. 200, 201, 209 e 338 do Código de Processo Civil tratam das precatórias. A citação faz-se por precatória, quando o citando se encontra fora da jurisdição do juiz, e mediante rogatória, se o citando está em pais estrangeiro. A regra jurídica apanha as notificações e as intimações. A precatória e a carta rogatória não tem efeito suspensivo, salvo, se requeridas antes do despacho saneador, a decisão depender de prova cuja produção se pediu, ou da verificação de algum fato (cf. art. 165, IV, b). A precatória e a rogatória são devolvidas em tempo e as que foram deferidas em suspensão do feito são juntas aos autos até a decisão final (art. 338 e parágrafo único). O art. 747 refere-se àprecatória para penhora, avaliação e arrematação89 de bens no foro da situação e aos embargos do executado. 7. Carta rogatória A carta rogatória supóe que se trate de carta entre juizes de Estados diferentes. Tem ela de satisfazer os requisitos da lei do país rogante e, quanto ao recebimento e ao cumprimento, os da lei do país rogado. Pode haver, ou não, entre eles, alguma convenção. No Brasil, há a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n0 4.657, de 4 de setembro de 1942), cujo art. 12, ~ 2~, estatui: “A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur0 e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências”. O que se pede em cartas rogatórias são quaisquer atos judiciais que sirvam ao julgamento da ação proposta no pais rogante, ou mesmo ainda a propor-se, se o caso é de previedade.

87 Vld. a nota 79 e os arts. 222, 238 e 239.88O despacho saneador é a decisáo a que se refere o § 20 do art. 331, resultante do art. lO da Lei n08.952, de 13.12.94 (cf. meu livro A Rejornw do CPC, já citado, p. 46, e os comentários ao artigoaludido).89Tanto o art. 747, na atual redação, dada pelo art. 1” da Lei n0 8.953, de 13.12.94. quanto o art. 658,falam em alienaçáo de bens, mais ampla por compreender a adjudicação, a venda, a remição, doque a arrematação referida no texto.90Const. 88. art. 102, 1, h.

Seção II Das Cartas Art. 202. São requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória. 1a indicação dos juizes de origem e de cumprimento do ato ) ); II o inteiro teor da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado3); III a menção do ato processual, que lhe constitui o objeto4); 1Vo encerramento com a assinatura do juiz5). juiz mandará trasladar, na carta, quaisquer outras peças7), bem como instruí-la com mapa, desenho ou gráfico, sempre que estes documentos devam ser examinados, na diligência, pelas partes, peritos ou testemunhas Quando o objeto da carta for exame pericial sobre documento, este será remetido em original, ficando nos autos reprodução foto gráfica8). A rt. 203. Em todas as cartas declarará ojuiz o prazo dentro do qual deverão ser cumpridas, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência. 1. Indicação do juiz deprecante ou rogante e do juiz deprecado ou rogado A indicação do juiz deprecante ou rogante é essencial e não precisava, sequer, ser mencionada. A indicação do juiz deprecado ou rogado deve ser feita com o tratamento a que tem direito, com a cortesia peculiar à ignidade da função judicial, comum ao deprecante ou rogante e ao deprecado ou rogado. A posposição do nome do deprecante inferior, em categoria, ao deprecado, tal como estava em uso e era reputado essencial, sob pena de incurialidade, ao tempo de Manuel Alvares Pêgas, de Silvestre Gomes de Morais e dos outros processualistas portugueses, e mantida no Assento de 22 de fevereiro de 1743 e no Reg. n0 737, de 25 de novembro de 1850, art.44, § í~, já vai saindo dos nossos costumes. E não é de admirar, porque, naquele tempo, se

mais de um eram os superiores deprecados, já não se seguia a regra. Isso não quer dizer que desaconselhemos essa nota de cortesia, de respeito e de sensibilidade, tal qual está no art. 44, * 10, do Reg. n0 737: “O nome do deprecado anteposto ao do deprecante, exceto se aquele for inferior a este e sujeito a sua jurisdição”. A finura das velhas leis contrasta com a arrogância que mostramos em nota aos arts. 200 e 201.91 A competência do juízo deprecante ou rogatório ou mesmo ordenante é assunto para a ação pendente, para o remédio jurídico processual que foi pedido. A competência do juízo deprecado, rogado ou ordenado é para o ato ou os atos que são objeto da carta precatória, rogatória ou de ordem. Dai a necessidade do requisito do art. 202, 1: a indicação do juiz deprecante e a do juiz deprecado. Não é só nome do juízo, mas tudo que há de caracterizar o deprecante e o deprecado. Dá-se o mesmo com a carta rogatória e a carta de ordem, posto que, quanto aquela, possa ter menor informação o juízo deprecante no tocante à competência do juízo a que se destina a carta. Aliás, mesmo em caso de carta precatória, possa ter dúvida ou estar errado o juízo deprecante. 2. Designação dos lugares A designação dos lugares de onde e para onde é expedida, tratando-se de unidades diferentes da federação, deve obedecer à exigência de ser mencionada essa unidade. É possível que duas ou mais unidades possuam lugares com o mesmo nome. Sobre as rogatórias, art. 210. 3. Inteiro teor da petição e do despacho O juiz não pode dispensar a inserção de toda a petição e do respectivo despacho; nem anuir em que só se transcreva a ementa, que ele mesmo fez ou outrem, ou o extrato. Precatório sem esse requisito não se deve, de regra, cumprir: é incurial, por lhe faltar elemento essencial. Mas, como foi dito em nota ao art. 172, a essencialidade assaz se descobre na técnica do Código, pois que, quando a lei não comina a pena de nulidade, o juiz deve considerar válido o ato, nos casos do art. 249, bem assim quando, existindo cominação, for possível suprir-se a falta ou repetir-se o ato (art. 244), ou, ainda, quando a decisão do mérito for a favor da pessoa a quem aproveitaria a declaração de nulidade (art. 249, § 20). Esses três artigos são aplicáveis às precatórias, qualquer que seja o seu veículo (art. 205). A inovação foi enorme: notada a falta de alguma exigência da lei processual, ficam ao juiz as possibilidades dos arts. 249 e 250. 4. Lugar em que há de comparecer o citando, ou o intimando, dia e hora A designação de lugar, dia e hora é inserta na carta, por se tratar de

91 Aproveitando o embalo: arrogância que também se manifesta se algum magistrado se sentir ofendido pelo emprego dos substantivos,juiz,juizo, tribunal, e até do adjetivo egrégio, com iniciais minúsculas, quando não houver razão para que se grafem aqueles nomes com maiúscula .

chamamento ajuizo para determinada audiência. Também aqui cabe levar-se em conta, a propósito de nulidade, o que foi dito à nota 3). Às vezes o que o deprecante quer é que apenas se comunique ao intimando o que ocorreu. Por exemplo: foi proferida a sentença e, sendo domiciliado fora o intimado, há interesse em que ocorra a coisa julgada com o ato da intimação pessoal. Também pode acontecer que tenha falecido alguma das partes e ser domiciliado alhures o sucessor ou serem domicilia-dos alhures os sucessores. Os atos que podem ser objeto das cartas precatórias, rogatórias ou de ordem são os atos que o juiz deprecante poderia praticar, ou poderia ordenar ou mandar que se praticassem. 5. Encerramento com a assinatura do juiz A assinatura do juiz deprecante ou rogante, dissemos, é um dos requisitos e de modo nenhum pode ser simples rubrica. Mas, ainda a respeito dela, ocorrendo que se tenha cumprido, cabe aplicarse um dos arts. 250 e 249, § 20, se for o caso. 6. Prazo para cumprimento O prazo para o cumprimento é como o tempo de vida da precatória. O Código de 1939 fêlo requisito da carta de ordem, e não da precatória. Mas o Código de 1973 foi explícito: “Em todas as cartas...’. Pergunta-se: faltando esse requisito, é nula a carta? Sim; contudo, os arts. 249 e 250 são aplicáveis. O prazo interessa ao procedimento, dirige-se às partes; de modo que se há de fixar à precatória, ainda que a lei o tivesse confundido com prazo dirigido ao juiz. Dai só falar dele o Código de 1939, a propósito de carta de ordem.

7. Peças eventualmente inseríveis Além do que se enumerou acima (1-1V), peças pode ter a carta cuja transíadação tenha sido ordenada, ou a requerimento da parte ou de outro interessado, ou nos casos em que o juiz o pode resolver de ofício. Dos pressupostos do art. 202 alguns há cuja falta gera nulidade, e outros cuja omissão faz não existir, sequer, a carta de ordem, a carta precatória ou a carta rogatória. Não se diga que a inobservância do art. 202, 1, ou do art. 202, IV, cause nulidade: tal carta não existe, pois não se sabe quem ordena, ou precata, ou roga, ou se diz qual o juiz que a remete, mas ele não encerrou a carta com a sua assinatura. Quanto à parte final do art. 202,1 <juizes de cumprimento do ato), pode haver falta, ou apenas erro quanto ao juiz que havia de cumprir. Aí, ou esse juiz devolve a carta, ou comunicando como deve, envia ao juiz competente (cf. art. 204). Não se pode dispensar o inteiro teor da petição ou do despacho judicial, que há de satisfazer as exigências para a eficácia, como a certidão ou a reprodução, por meio legalmente suficiente. Qualquer cópia mecânica com a autenticação, é bastante. A menção do ato processual, objeto da carta, pode coincidir ou não como nome do ato no direito estrangeiro, mas isso não importa: a finalidade do ato (citação, intimação, inquirição, perícia, avaliação, vistoria, ou outro que interesse ao processo) é que importa: Se o caso mencionado é de ato judicial que depende de homologação, não basta a carta rogatória. Outrossim, quer a carta seja rogatória, ou precatória, quer de ordem, se o devedor executado não tem bens suficientes no foro da causa, a execução é feita pela carta adequada, e no foro da situação, penhoram-se, avaliam-se e alienam-se os bens (art. 658). Então, os embargos do devedor são oferecidos, impugnados e decididos no juízo a que se remeteu a carta (art. 747). A respeito convém que se leia o que escrevemos nos comentários ao art. 747. Ou há carta precatória ou carta rogatória (a palavra “requerido”, que se apôs ajuizo, é lamentável: nem quem roga requer, nem requer quem depreca).92 Quanto à falta de remessa do que se apontou no art. 202, §§ 1~ e 20, para o exame, tem-se de aguardar o que havia de ser enviado e não foi. Não se diga que, diante do art. 434 e parágrafo único, têm de ser enviados os autos, pois o art. 202, § 20, cogitou da carta para exame pericial sobre documento: remete-se o original do documento, mas fica nos autos a reprodução fotográfica. Se algo falta à carta, pode suprir-se a omissão, salvo se a carta, em si, é inexistente, ou nula. Se o que era de incluir-se, e, a despeito de ser necessário, não se pôs, sem que possa completar-se a carta, então há nulidade. Art. 204. A carta ) tem caráter itinerante; antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta, afim de se praticar o ato’). 1. Carta e deslocação O legislador aludiu ao caráter itinerante da carta, qualquer que seja. Um dos pressupostos, ditos requisitos essenciais, 92 Alterando o art. 747, o art. l~ da Lei n0 8.953, de 13.12.94, deu-lhe redação que pôs fim às perplexidades decorrentes do enigmático requerido do texto primitivo: na execuçao por carta, os embargos se oferecem, indistintamente, no juízo deprecante. ou no juízo deprecado. Se versarem, exclusivamente, vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens, competente para julgá-los é o juízo deprecado. Se. entretanto, além das relativas à penhora, avaliação ou alienação, versarem outras matérias, ou apenas estas últimas, a competência é do juízo deprecante.

da carta precatória, da carta de ordem e da carta rogatória, é a indicação do juízo a que há de ser endereçada, a fim de que seja cumprida. Somente ordena cumprimento juiz que, recebendo-a examinando o conteúdo, se considere competente. Se o juiz que foi indicado é aquele a que cabe tal função, nenhum problema surge. Por vezes, ao dizer-se incompetente aquele juiz a que se remetera a carta, surgia a dúvida para quem a entregou, ou para o próprio juiz que se recusou, diante da lei, a ordenar o cumprimento. Quando sempre se requeria outra carta, isso dificultava ou retardava a providência processual de interesse da parte. O art. 204 de certo modo abstrai da indicação feita para que logo passe à frente o elemento competencial. 2. Interpretação da nova regra jurídica Lê-se no art. 204: “antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, poderá ser apresentada ajuizo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato”. Se a carta foi entregue ao juízo que no

texto foi indicado como precatado, ordenado ou rogado, mas antes do despacho de cumpra-se o juiz precatante, ordenante ou rogante, ou a pessoa interessada, que a apresentou ao juiz, entende que falta competência para o cumprimento do juiz recebedor, pode comunicar-lhe o que considera acertado, e o recebedor Ihe restitui ou envia ao juiz competente. Tal circunstância pode ocorrer antes mesmo da apresentação da carta. Mas há outra hipótese que o art. 204 prevê, que é a de o juiz já ter despachado a carta, para que se cumprisse. Ou o juiz remetente oficia ao juiz, que então já pôs o cumpra-se, ou o interessado requer que lha restitua para o levar ao juiz competente, o que, nos dois casos, contém afirmação explícita ou implícita da incompetência do juiz que ordenara o cumprimento, ou o juiz remete outra carta a outro juiz, comunicando ao primeiro recebedor a ocorrência. A referência a “antes e depois”de se ordenar o cumprimento leva a essa conclusão. O erro do juízo que remeteu a carta pode ter sido quanto à competência do juízo, ou quanto ao endereço ou outra situação. Pense-se em caso de se ignorar qual a comarca em que se acha o citando ou intimando, ou em que se situa o bem imóvel ou o bem móvel. Quanto aos bens móveis e as pessoas, pode acontecer que houve mudança. Pergunta-se:se já foi ordenado o cumprimento e cumprido o que se esperava, pode o juiz remeter carta a outro juízo, invocante o art. 204? O art. 204 fala da hipótese de já ter sido ordenado o cumprimento pelo juiz a que se enviou a carta; portanto, a partir dai, também se dá ao juiz deprecante, rogante ou ordenante a legitimação à apresentação a juízo diverso, a qualquer momento. O ato que foi atendido pode ter sido sem qualquer eficácia para o processo em que se teve de remeter a carta e nada obsta a que o juiz de que partiu a carta verifique o erro e evite o prejuízo, talvez gravíssimo, ao julgamento da causa. Não se trata de direito do juiz, mas sim de dever. Art. 205. Havendo7) urgência’)5)’ transmitir-se-ão a carta de ordem e a carta precatória4) por telegrama, radiograma ou telefone) ) ). 1. Motivo de urgência O art. 205 exige o pressuposto de urgência para que se transmita a carta precatória ou a carta de ordem por telegrama, radiograma ou telefone.93 2. Expedição elétrica A expedição pelo telefone, radiograma ou telegrama seria de certo modo perigosa, se o juiz deprecado ou ordenado não tivesse o exame da carta precatória ou da carta de ordem recebida. As medidas do art. 205 supõem a urgência, que justifique usar-se da transmissão elétrica. Chegando a comunicação por telegrama, radiografia ou telefonada, o juiz deprecado ou ordenado tem de agir imediatamente, sem que precise que a parte ou o advogado, na região, provoque a diligência. 3. Radiograma e telefone O direito anterior, no sistema de pluralidade legislativa, somente possuía, em algumas unidades da federação, a expedição telegráfica (Distrito Federal, art. 73; São Paulo, art. 148; Minas Gerais, art. 108; Rio Grande do Sul, art. 284; Pernambuco, art. 189). Entendia-se, porém, que o radiograma também era telegrama, o que pareceu pouco ao legislador de 1939. Não houve, pois, inovação (sem razão, Pedro Batista Martins, Comentários, 1, 66). Novo, sim, em 1939, foi o emprego do telefone. 4. Carta precatória e precatório A carta funciona como simples acompanhador da precatória-ato. Falava-se de carta precatória como envoltório, corpo, do precatório. Hoje, poder-se-iam mencionar o telegrama precatório, o radiograma e o telefonema precatório. Se o escrivão remete algum oficio, ou nota sua, ou missiva, capeando a carta ou agregado à carta, não faz tal documento parte dessa, nem tem de ter “cumpra-se”, nem,

93 A enumeração do artigo é exemplificativa, dispensando-se a alteração da norma, toda vez que a técnica desenvolver Outros meios de transmissão. Mais acenada é a linguagem do art. 374, onde se alude a telegrama, radiograma ou qualquer outro meio de transmissão”, como o telex. Disseminado o uso do fac-símile (telefax, fax). ele também é admissível para a carta urgente.

tampouco, servir de informe ou dado interpretativo. As cartas precatórias só se interpretam com os seus próprios termos. Pergunta-se: ~,Pode o juiz que ordenou ou deprecou pelo telefone, pelo radiograma, ou pelo telegrama, remeter, depois, algum acréscimo ou corrígenda? A resposta tem de ser afirmativa, mas qualquer aumento ou corrigenda ou mesmo explicação, ou se faz tal como antes se fizera, ou em carta escrita, com os requisitos do art. 202 e ~ 10 e 20, bem como o art. 203. A despeito de se ter usado o telefone, ou o radiograma ou o telegrama, houve carta, e mesmo em tal circunstância tem de ser obedecido o art. 202, quanto aos requisitos.

O legislador não se referiu às cartas rogatórias, tal como no direito anterior, o que alguns juristas exprobravam. Para que se pusesse no art. 205 a alusão à carta rogatória seria preciso que se apontassem requisitos necessários; por exemplo, em primeiro lugar admitir o Estado estrangeiro que se lhe remetesse carta rogatória por telegrama, radiograma ou telefonada; depois, a urgência ser de tal natureza que não se possa agir com a presteza necessária. Medidas de âmbito administrativo podem ser feitas assim, havendo entendimento das autoridades dos dois países; porém as medidas do Poder Judiciário têm de ser com rigor e eficiência, sem se poder pensar em intermediariedade de embaixadas ou de consulados. 5. Urgência e zelo O telegrama e o radiograma supõem, na ordinariedade da vida, urgência, ou zelo. A lei somente se refere a urgência; mas havemos de interpretar que o zelo pode sugerir o meio. As vezes, segurança maior do que as cartas, se existe, por exemplo, perda de vapores ou aviões. Porém a parte tem todo o arbítrio em preferir um desses meios aos dois outros, sem necessidade, portanto, de qualquer autorização, anuência ou aceitação do juiz, pois esse apenas analisa a urgência. Nem de qualquer consulta ao juízo deprecado. Tampouco, os serventuários podem obstar a que se escolha o meio que parecer melhor ao interessado. Antes, arts. 200 e 201. No caso de medidas gerais ou especiais de ordem pública, o juiz não tem arbítrio. Apenas examina se o caso entra na espécie proibida, ou se escapa a medida emergencial. 6. Precatória telefônica A precatória telefônica exigiu as medidas prudenciais e acauteladoras do art. 207 e seus parágrafos. A inovação, aí, foi completa. Mostrou certo desembaraço louvável o legislador em pôr o problema técnico, e resolvê-lo. Romper com o direito existente, que já foi apurado pela interpretação e pela aplicação, sem maior acerto e mais eficaz ou maior adaptação à vida ou da vida a nós, é indefensável. Obter esses resultados é o sentido mesmo da evolução jurídica. Daí o valor desses três artigos do Código (arts. 205, 207 e 208). Sobre medidas gerais ou especiais de ordem pública, nota 5). 7. Abuso do direito e escolha da parte O juiz não pode deixar de deferir o pedido de precatória por telegrama, radiograma ou telefone, ainda que se argúa abuso do direito, salvo se não há urgência ou necessidade de zelo. Não há, no direito processual brasileiro, meio preventivo do abuso do direito, senão indireto.94 Se há algum impedimento de ordem pública, esse obstáculo há de ser tratado como obstáculo material, ainda que seja deliberação do governo (acima, nota 5). O escrivão, se a parte insiste, pode informar o juiz do que se passa, sem que caiba a esse qualquer outra apreciação que a do procedimento do escrivão e a da urgência ou necessidade de zelo. O juiz tem de atender ao pedido de carta precatória por telegrama, radiograma ou telefonema, porque a lei deu ao interessado a escolha, e fez bem em inserir tal solução, mas tem de verificar se há urgência ou razão de zelo. Se há abuso do direito, é outro problema que nada tem com o da escolha. Só abusa do direito quem o exerce. Se o interessado abusou de tal direito, a parte vencida note-se bem: a parte vencida pode impugnar a despesa inútil, ou a fração inútil da despesa. Art. 206. A carta de ordem e a carta precatória, por telegrama ou radiograma’), conterão, em resumo substancial, os requisitos mencionados no art. 202, bem como a declaração, pela agência expedidora, de estar reconhecida a assinatura do juiz).

1. Carta precatória ou carta de ordem por telegrama ou radiograma É de notar-se, ab initio, que se dispensa, nos precatórios telegráficos ou radiográficos, o “inteiro teor da petição e do respectivo despacho”. Não se falou, sequer, em extrato. Procure-se bem interpretar o texto, entendendo-se que, sendo por telegrama ou radiograma, a precatória haja de ser em linguagem telegráfica ou radiográfica. Quer dizer: omitindo-se palavras menos importantes, frases mesmo; ou recompondo-se o texto para se fazerem proposições curtas e incisivas. De legeferenda, seria de inserir-se 94 Vd., porém, o art. 273, II, com a redação do art. I~ da Lei n0 8.952, de 13.1294.

a referência ao extrato. Todas as notas ao art. 204, a propósito de precatórias por carta, valem para as precatórias por telegrama ou radiograma, inclusive quanto às aplicações dos arts. 249, ~ 20, 250. 2. Declaração do reconhecimento da assinatura do juiz A autenticação da minuta era velha prática, em matéria de falência. Aí nasceu, por bem dizer-se, a precatória telegráfica, com a autenticação transmitida. A agência da empresa telegráfica ou radiográfica ou radiotelegráfica tem de comunicar que foi reconhecida a assinatura do juiz. A transmissão da declaração pode ser: a) falsa (não falsa a precatória ou a carta de ordem); b) omissa, por não ter

havido. Quid iuris? Se o juiz, ciente, se recusa a cumprir, não há outro caminho senão se repetir, ou completar o telegrama ou o radiograma. Se o juiz a cumpriu, cabe aplicar os arts. 243 e 244, ou o art. 249, ou o art. 250, se os pressupostos de algum deles se compõem . Art. 207. O secretário do tribunal ou o escrivão do juízo deprecante transmitirá, pelo telefone’), a carta de ordem, ou a carta precatória ao juízo, em que houver de cumprir-se o ato, por intermédio do escrivão do primeiro ofício da primeira vara, se houver na comarca mais de um ofício ou de unia vara, observando, quanto aos requisitos, o disposto no artigo antecedente). ~ J~ O escrivão, no mesmo dia ou no dia útil imediato,telefonará ao secretário do tribunal ou ao escrivão do juízo deprecante, lendo-lhe os termos da carta e solicitando-lhe que lha confirme-~). Sendo confirmada, o escrivão submeterá a carta a despacho. 1. Carta precatória ou carta de ordem por telefone A carta precatória ou a carta de ordem por telefone oferece o aspecto de oralidade da deprecação ou da ordem. A natureza da comunicação obrigava, de si mesma, a tratamento técnico especial. A falta de gravação da voz, quando o juiz deprecado recebe a mensagem deprecativa, tinha de levar, por certo, aos expedientes de confirmação, ou de retransmissão, usados pelos homens de negócios a respeito de telegramas. De um deles lançou mão o legislador de 1973, como o de 1939. Outro problema consistia em se saber qual seria o juiz competente para a deprecação passiva, variando como variam as regras jurídicas de competência nas diferentes organizações judiciárias do país. A solução de se concentrarem os chamados numa vara, oferecia dupla conveniência: a) pode-se ignorar essa competência, dentro do município ou da comarca; b) escolhendo-se a vara de número 1, oficio jO, ser sem consequências perturbadoras qualquer caso de não haver mais de uma vara, ou de haver mais de uma vara e só um ofício. Encarado por esses aspectos, o art. 207 do Código de 1973, como o art. 10 do Código de 1939, merece encômios: foi simples, atilado e prático. 2. Requisitos Os requisitos da carta precatória ou da carta de ordem por telefonema são os mesmos da carta precatória ou da carta de ordem telegráfica ou radiotelegráfica, de modo que valem, a respeito deles, as notas ao art. 106 e 1), 2), 4), 5) aos arts. 202 e 203. Inclusive quanto às eventuais aplicações dos arts. 249 e 250. 3. Telefonada de volta ou pedido de confirmação A fim de que o recebedor do telefonema não iluda o serviço judicial dizendo-se escrivão do 10 Ofício da ja Vara Cível, ou de que alguém, dizendo-se juízo deprecante, ou ordenante, simuladamente, transmita falsos precatórios, ou falsas cartas de ordem, é de mister, para que o fato judicial da deprecação ou de ordem se complete, a telefonada de volta ou de pedido de confirmação. Mediante essa medida de prudente verificação, estabelece-se a fiscalização dos dois juízos. Aliás, insuficiente, quanto à garantia do deprecante, para o caso de ter havido falso recebedor e pedir ele mesmo, de retomo que se confirme o precatório, como, quanto à garantia do deprecado, para o caso de ter sido falso o expedidor. Não se exagere, contudo, essa insuficiência: o deprecante pediu o V’ Oficio da Ja Vara Cível, e no dia seguinte, ou no mesmo, alguém, dizendo-se escrivão de tal oficio, leu os termos do precatório e pediu confirmação. Qualquer dúvida, que surja, pode ser apurada. As horas de expedição e de retomo são diferentes. A telefonista, que fez a primeira chamada, estará, então, a controlar a segunda. Mais cedo ou mais tarde, esse expediente se tornará obsoleto com a introdução dos registradores de comunicados telefônicos a baixo preço, e a possibilidade da autenticação nos dois extremos da linha. 4. Início da cognição judicial Só no momento em que o escrivão, após a confirmação, submete a despacho a carta, se inicia a cognição do juiz. Mas, desde que o escrivão da vara deprecada ou ordenada receba o informe do escrivão do 10 ofício da vara do lugar, começa a função disciplinar do juiz deprecado ou recebedor da ordem. A despeito da sua extraneidade nas relações entre o deprecante e o deprecado, ou o ordenador e o ordenado, o juiz da í a Vara do lugar, salvo regra expressa na legislação local, exerce a função disciplinar sobre o escrivão do 10 Ofício da ja Vara. Ainda que haja regra expressa, uma vez que se trate de direito ignorável (art. 337), é a ele que se tem de dirigir o juiz deprecante. O juiz deprecado não pode, ex hypothesi, ignorar a regra jurídica. Art. 208. Executar-se-ão’), de ofício2), os atos requisitados por telegrama, radiograma ou telefone. A parte depositará, contudo, na secretaria do tribunal ou no cartório do juízo deprecante, a importância correspondente às despesas que serão feitas no juízo em que houver de praticar-se o ato3). 1.Prática dos atos processuais no juízo deprecado O legislador, levando em conta que a urgência ou o necessário zelo será a causa determinante da escolha, ou preferência, pelos meios telegráficos, radiográficos ou telefônicos, andaria sem a mesma perspicácia de que deu prova nos arts. 206 e 207, se não previsse a perda de tempo poupado quando tivesse a parte de remeter o dinheiro para as despesas do cumpra-se e da execução. Para obviar a esse

inconveniente, fez de execução de ofício e independente do pagamento das custas e outras despesas, inclusive as fiscais, quaisquer que sejam, os atos precatórios ou de ordem telegráficos, radiográficos e telefônicos. A legislação do Estado-membro, contrária a isso, foi revogada pelo Código de 1939; e nenhum poder de legislar tem ele que embarace, elida ou iluda o art. 208. 2. Cumprimento de ofício da carta precatória ou da carta de ordem “De ofício”, escreve-se na lei; quer dizer: independentemente de qualquer assistência da parte ou do advogado, e do pagamento prévio das custas. Porém essa regra jurídica não dá poder ao juiz, deprecante ou deprecado, para obstar ao pagamento que as partes pretendam fazer. 3.Despesas de cumprimento da carta precatória ou da carta de ordem As despesas, por sugestão do escrivão deprecado, quanto àimportância, devem ser previamente avaliadas, de preferência para serem comunicadas no momento do pedido de confirmação telefônica (art. 207), ou por via telegráfica ou radiotelegráfica, por conta da parte requerente. Avaliadas, o escrivão do juiz deprecante ficará depositário da quantia que cubra todas elas. Se foram fixadas além do que custaram, o restante será devolvido à parte depositante. Se faltar, o escrivão responderá pelo quanto, se não combinou com o escrivão do juízo deprecado a importância do depósito, ou aceitou menos do combinado. De qualquer maneira, ao juízo deprecante é que se dirigirá o juízo deprecado para que se complete, ou se faça o pagamento das despesas. A cobrança judicial pelo juízo deprecante segue os mesmos princípios que governam o pagamento de custas dos juizes e escrivães; e pode ser ordenada de oficio pelo juiz deprecante, para ser remetido ao juízo deprecado o que faltar. A responsabilidade do escrivão é a de depositário até a quantia avaliada pelo escrivão do juízo deprecado. Outrossim, incorre em responsabilidade por negligência no executar a precatória que teve o cumpra-se. Antes, nota 2). Se o juiz deprecado requisita autorização para maiores despesas e o escrivão do juízo deprecante não consegue que o interessado consigne a quantia necessária, deve o escrivão levar o assunto ao conhecimento do juiz, que providenciará segundo o caso exigir, ouvindo, quando deva, a outra parte (e.g., art. 267, III). Art. 209. O juiz recusará cumprimento à carta precatória, devolvendo-a4) com despacho motivado5): 1 quando não estiver revestida dos requisitos legais’); II quando carecer de competência em razão da matéria ou da hierarquia2); III quando tiver dúvida acerca de sua autenticidade3). 1. Requisitos legais e recusa de cumprimento e devolução O juiz deprecado, ao receber a precatória, se não estiver revestida dos requisitos legais, isto é, curial, devolvê-la-á, recusando-se ao cumprimento. Perante o juiz deprecado, só se argúi a incompetência desse; de modo que a alegação de ser incompetente o deprecante há de ser conhecida por esse, e não pelo deprecado. Os “requisitos legais”são os dos arts. 202, 205-207. O art. 209 não fala da carta de ordem, só cogita da carta precatória, tal como aconteceu ao tempo do Código de 1939, art. 12. Demos, então, e hoje continuamos a sustentar, que não se pode retirar ao juiz o direito e o dever de recusar cumprimento à carta de ordem que não está revestida dos requisitos legais, “requisitos essenciais da carta de ordem, da carta precatória e da carta rogatória”(arts. 202 e 209, 1), ou se o juiz a que se deu a ordem não tem competência em razão da matéria ou da hierarquia (art. 209, II), ou se o juiz tem dúvida quanto à sua autenticidade (art. 209, III). Mantivemos a atitude de outrora e E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, 2~ ed., 186) ficou conosco. O juiz não tem de cumprir, se não tem competência, pois seria, ilegalmente, exercer a sua função, ou se há dúvida sobre a autenticidade da carta de ordem. A devolução ao juiz deprecante, ou a remessa dos embargos do devedor ao juiz deprecante, tem de se fazer com citação dos interessados95(Manuel Alvares Pêgas, Resolutiones Forenses, II, 798: “Et tunc respondere debet citatus coram iudice deprecante, et ibi tenetur respondere reiectis per illum exceptionibus remissis ad eum, citatis prius partibus ante remissionem ilíarum”; já antes, Comnmentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, III, 9). O juiz deprecado não pode discutir o mérito da ação ou do pedido (Turma Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, 28 de outubro de 1960, R. dos T, 306, 727). Pode, sim, decidir que não é caso de carta precatória. Se falta algum documento, tem de exigi-lo. Se, apresentada a carta precatória, se de penhora, o juiz deprecado verifica que o imóvel não pode ser penhorado, por existir cláusula de inalienabilidade, eficaz em relação ao exeqúente, e não há outros bens, que possam e devam ser penhorados, tem isso de ser certificado pelos oficiais de justiça e declarado pelo juiz no processo da precatória. O Supremo Tribunal Federal, a 19 de dezembro de 1945 (D. da. J, de 21 de janeiro de 1947, 109), entendeu que “saber se o imóvel é ou não penhorável é questão a ser decidida em embargos (do executado), ficando a parte, então, com a ressalva plena de seu direito de defesa”, “não é possível”, acrescentou, “que o juiz deprecado, em face da precatória a que não faltam as formalidades da lei, negue, de plano, o pedido, sob a alegação de que o imóvel não pode ser penhorado”, “essa alegação compete ao executado perante o juiz deprecante”. Não está certo. A cláusula de

inalienabilidade, que envolve a de impenhorabilidade, preexclui a penhora. O art. 649,1, diz, clarissimamente, que não podem ser penhorados, “absolutamente”, os bens inalienáveis por força de lei. Diante da prova de que o bem entra numa das classes mencIonadas no art. 649, o oficial de justiça não pode proceder à penhora. Nem o juiz o deve ordenar. A preexclusão permite a abstenção em limite. Se acaso se procedeu à penhora, pode o executado vir com os seus embargos, ou alegar a inalienabilidade o Ministério Público. A penhora pelo juízo deprecado, ciente da impenhorabilidade, é contra os princípios. O juiz inferior pode recusar-se a cumprir a carta de ordem, se a carta de ordem não está revestida dos requisitos legais. O art. 209, 1, do Código de Processo Civil apanha as duas espécies. Nem se pode impor a juízos o cumprimento do que é ilegal (sem razão, Pereira Braga, Exegese do Código do Processo Civil, III, 97).

95 Nos casos em que a competéncia para os embargos na execução por carta é do juiz deprecante (vd. a nota 92), será este o competente para deferir a inicial, mandando intimar o credor para impugnar os embargos. Logo, é ato dele não do deprecado, perante o qual se opuseram os embargos a ordem de citação, que se faz na forma de intimação e na pessoa do advogado do exequiente, ou deste último, se não tiver advogado.

Quanto à carta rogatória, há de satisfazer a regra jurídica do art. 209, 1, bem como o que conste do país do juízo rogado. 2.. ~recado ou ordenado, se não é competente O juiz deprecado ou ordenado, se não é competente em razão da matéria ou da hierarquia, de modo nenhum pode cumprir a deprecação ou a ordem. Trata-se de incompetência absoluta. O art. 209, II, somente alude à incompetência absoluta do deprecado ou receptor da carta de ordem: mas, se o juiz deprecado, ou ordenado, está certo de que o deprecante ou ordenante é absolutamente incompetente, tem de recusar-se a cumprir a carta precatória ou a carta de ordem. O art. 209, II, somente fala de competência em razão da matéria ou da hierarquia. Surge um problema: j,se o juiz deprecado não é competente territorialmente, que há de fazer ele? Não se diga que, ao receber a carta, como ao recebedor qualquer petição inicial, não pode o juiz julgar-se incompetente territorialmente. Cabe-lhe decidir de oficio. Somente após a decisão diante da carta, como aconteceria diante da petição, é que se esvai a sua legitimação a declarar-se, de ofício, incompetente. Se o juiz deprecante não tinha competência em razão da matéria ou da hierarquia, não podia remeter a carta, mesmo se se trata de carta de ordem, porque quem vai dar cumprimento à carta só é competente para isso se a carta foi legalmente concebida. Não se trata de decisão da competência de outro juiz; mas também da sua: nenhum juiz pode cumprir carta que é remetida por juiz incompetente para fazê-lo. Pense-se, por exemplo, na carta precatória de um juiz de órfãos para a penhora de bens de devedor que consta de título extrajudicial: ou na busca-e-apreensão de pessoa menor se a carta proveio de juiz de falências; ou na intimação de decisão de separação de corpos proferida em juízo penal. 3.Dúvida acerca da autenticidade Pode haver dúvida quanto à autenticidade da carta precatória ou da carta de ordem. Entre as três soluções cumprir, e remeter o fundamento da dúvida, ou abster-se de entrar no assunto, ou de manifestar-se a decisão de não cumprir, diante da dúvida o Código de 1973, art. 209, III, preferiu a terceira solução. Tal comunicação de conhecimento há de ser imediata, para que o juiz deprecante ou ordenante tome as providência necessárias ao afastamento da dúvida. A autenticação da carta que se põe em dúvida pode ser quanto. À assinatura do deprecante ou do ordenante, ou quanto ao juízo de que se diz ser proveniente, ou mesmo quanto à declaração pela agência expedidora de estar reconhecida a assinatura do juiz. 4. Devolução e despesas A devolução ao deprecante, nos casos do art. 208, quando já foram feitas despesas, autoriza o escrivão do juízo deprecado a cobrá-las do escrivão do juízo deprecante. Nessas despesas incluem-se todas as que se destinavam ao cumprimento do precatório; não porém, as que resultaram de recurso para que prevalecesse o cumpra-se, se foi negado pelo juiz. Salvo autorização especial, ad instar do art. 208. As remessas de quantias para as despesas dependem da aquiescência da parte interessada, ainda que estejam depositadas. No caso do art. 25, in fine, resolve o juiz, examinando as circunstâncias.

5. Motivação da recusa de cumprimento A motivação é necessária, (1) para que o interessado use dos recursos contra a negação do cumpra-se, (2) para que o juízo deprecante tenha ciência do que se passou com o seu precatório. (a) As alegações contra o cumprimento da carta precatória, que não se baseiam apenas em lei de organização judiciária, como ocorre se o juiz deprecado não podia, por incompetência, apor o cumpra-se, são de exclusiva cognição do juiz deprecante (Supremo Tribunal Federal, 28 de agosto de 1948, O.D., 46, 145). O principio de que as alegações, inclusive em embargos do devedor, tinham de ser remetidas ao juiz deprecante, quer a respeito das medidas executivas, quer das medidas cautelares, era velho princípio do direito luso e do lusobrasileiro, conforme a praxe do Senado e do Reino. Está em Jorge Cabedo (Practicarum Observationum sive Decisionum Supreini Regni Lusitaniae Senatus, 1, d. 49) e em Manuel Temudo da Fonseca (Decisiones Senatus Archiepiscopalis Ulyssiponi, 1, d. 79, n0 6). Se o não fazia, ou se tomava decisão sobre o mérito, havia o recurso, que então era o de agravo. Assim se julgou, por exemplo, na Relação de Lisboa, a 10 de abril de 1677 (duas vezes no mesmo dia), a 12 de janeiro de 1650, a 4 de fevereiro de 1650, quando foi “advertido o juiz que não se intrometa mais em tomar conhecimento de semelhantes embargos”, a 17 de setembro, a 18 de fevereiro de 1678 e a 16 de junho de 1679; cf. Manuel Alvares Pêgas (Resolutiones Forenses, II, 796 s.). O art. 747 do Código de 1973 estatui: “Não execução por carta, os embargos do devedor serão oferecidos, impugnados e decididos no juízo requerido (art. 658)”.~~ Muito diferente do que dizia o Código de 1939, art. 96 Por força do art. 10da Lei n0 8.953, de 13.12.94, o art. 747 passou a dispor: “Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens”(vd. a nota 92). 899, ~ 20: “A decisão dos embargos opostos no foro da situação dos bens compete ao juiz deprecante, a quem serão remetidos depois de processados pelo juiz deprecado”. O art. 658 do Código de 1973 é aquele em que se diz que, “se o devedor não tiver bens no foro da causa, far- se-á a execução por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação (art. 747)”. O Código de 1939, art. 899, § 10, dizia o mesmo; mas o art. 747 do Código de 1973 afastou-se da linha tradicional que o art. 899, § 20, do Código de 1939, havia seguido. (b) O cumpra-se, que o juiz apõe à carta precatória, ou à carta de ordem, é ato sentencial, como o cumpra-se que se apõe ao testamento (arts. 1.134 e 1.150). Ambas são decisões finais de que cabe o recurso da apelação.97 Se o juiz deu o cumpra-se à carta precatória ou à carta de ordem e da decisão teve conhecimento algum interessado, que poderia apelar no prazo legal, e não apelou, há coisa julgada. Por ser de apelação o recurso, e não de agravo de instrumento, não pode o juiz reformar a decisão, quer de oficio, quer se houve reclamação da parte. Desde o momento em que o juiz profere decisão de que se pode apelar, nenhuma interferência pode ter. Cf. arts. 463-465. No direito processual anterior ao Código de Processo Civil de 1939, sempre coube recurso contra a decisão do juiz deprecado. Era o recurso de agravo (Antonio Ribas, Consolidação das Leis de Processo Civil, art. 1.239). Hoje, é o de apelação.98 A exceção de incompetência do juiz deprecado é julgada por ele. A exceção de suspeição tem o procedimento dos arts. 313 e 314. Art. 210. A carta rogatória2) obedecerá, quanto à sua admissibilidade e modo de seu cumprimento3), ao disposto na convenção internacional 1); à falta desta, será remetida à autoridade judiciária estrangeira, por via diplomática, depois de traduzida para a língua do país em que há de praticar-se o ato4). 1. Competência e distribuição supra-estatal A distribuição supra-estatal das competências jurisdicionais separa os povos da Terra em esferas de atuação, a que chamamos Estados. Os Estados, por sua vez, repartem os seus poderes de atuação em províncias ou Estados-membros, ou outras

97 Diante da doutrina e da jurisprudência sobre recursos, é adequado afirmar que, conquanto não sejam encontradiços julgados acerca da questão específica, o pronunciamento judicial que ordena, assim como o que indetere o cumprimento da carta serão decisões interlocutórias, já que a carta é incidente processual (art. 162, § 20) e, por isso, agraváveis aqueles atos (art. 522). 98 ‘Vd. a nota 97.

unidades internas, conforme a maior ou menor carga que cabe ao todo estatal e às partes. Essa repartição não os separa tanto quanto a distribuição supra-estatal aviva a linha discriminadora de competência, entre os Estados. A

diferença de nome entre o ato dos juizes que determina o ato de outros juizes do mesmo país, ou dentro da jurisdição deles, e o ato dos mesmos juizes que suscita o ato de outros juizes de pais diferente, dentro da jurisdição deles, é assaz expressiva: precatório, ordenatório, rogatório. O que, em Código de Processo Civil, algum país exige às cartas rogatórias é o que deve ser observado pelos que litigam ou procedem judicialmente dentro do seu território, se o que eles entendem satisfaz o direito das gentes. Naturalmente, o outro Estado, aquele em que se querem efeitos dos atos do juiz, para ele estrangeiro, tem as suas exigências, dentro daqueles princípios de direito supra-estatal, mas concebidas, in concreto, por seus legisladores. Se há regra jurídica supra-estatal ou convenção interestatal, tem-se de atender o que ela estabelece quanto à adminissibilidade da carta rogatória e quanto aos requisitos e a maneira para ser cumprida. Se não há regra jurídica supra-estatal ou convenção interestatal, a carta rogatória é remetida àautoridade judiciária estrangeira, por via diplomática, depois de traduzida na língua do Estado em que se há de praticar o ato. Se o Estado estrangeiro reconhece a rogação de execuçao, portanto dá cumprimento, em principio, às cartas rogatórias para execução de sentenças, a propositura da ação executiva no Brasil é o primeiro passo. Se o Estado estrangeiro não reconhece a rogação para execução, não se há de pensar em se propor ação declarativa, condenatória ou executiva em qualquer Estado em que seja domiciliado o devedor, ou em que, embora não sendo nele domiciliado, os juizes se reputem competentes, por algum fundamento que não é o do domicilio. Se o Estado somente recebe e cumpre cartas rogatórias provindas do Estado com que tenha tratado com cláusula de reciprocidade, tem-se de verificar se há entre o Estado, em que se propõe a ação, e o Estado, em que se quer a importação da eficácia do julgado, algum tratado com aquela cláusula. Na Grã-Bretanha, por exemplo, a ajuda jurídica à justiça estrangeira era assaz limitada. O direito britânico ignora todo o processo de exequatur. Tinha-se de propor a ação no país britânico, e no processo aludia-se ao julgado estrangeiro, mesmo que em tal julgado estrangeiro se fundasse toda a ação (to bring an action on aforeign Judgment). Atribui-se ao documento autenticidade, com eficácia especial. Isso não afastava ter o juiz britânico de admitir exame da competência e outro exame hásico, sem deixar de reconhecer que situação nova surgiu, com a sentença trânsita em julgado,para quem perdeu no estrangeiro ação. Adveio o Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act que dispensou a nova ação, bastando o registro. Na Suíça, a execução de sentenças estrangeiras muito depende do Cantão. A maioria dos Cantões segue o princípio alemão da reciprocidade do fato. Outros (e.g., Basiléia cidade e Berna) recusam qualquer execução de decisões proferidas no estrangeiro. São Galís sustenta o princípio da reciprocidade diplomática. Quanto a Portugal, o Brasil teve o Acordo do Rio de Janeiro, de 29 a 31 de agosto de 1895, relativo ao cumprimento de cartas rogatórias. A primeira nota foi enviada pela Legação de Portugal no Rio de Janeiro ao Ministério das Relações Exteriores; a segunda, desse àquela. A expedição de cartas rogatórias, por via diplomática, dispensa qualquer ato de autenticação das cartas pelo agente consular do Estado em que se têm de cumprir. O Principado de Liechtenstein não admite a carta rogatória. 2. Carta rogatória Carta rogatória é o ato de solicitação do juiz de um Estado àjustiça do outro, para que tenha efeitos no território estrangeiro algum ato seu, ou que algum ato se pratique, como parte da sequência de atos que éo processo. A citação, por exemplo, faz-se no Estado estrangeiro, mediante acolhida legislativa ou judicial do Estado estrangeiro; mas para fígurar no processo como ato do juiz do Estado que rogou fosse feita. A regra é que o juiz de um Estado não pode, de modo nenhum, citar no Estado estrangeiro. A citação supõe jurisdição, que lhe falta. Quando o estado estrangeiro ordena a citação, coopera, sem que a citação constitua ato do Estado rogante. A intromissão do oficial de justiça do Estado rogante significaria invasão. 3.Pressupostos formais das cartas rogatórias Os requisitos ou pressupostos formais das cartas rogatórias são, no sistema do Código de Processo Civil, os mesmos das cartas precatórias, de modo que cabem como comentário do art. 210 as notas subpostas ao art. 202. Às vezes, o Estado estrangeiro exige mais do que isso, razão por que é de toda conveniência consultar-se, antes, a legislação do Estado rogado. 4. Itinerário das cartas rogatórias O trajeto das cartas rogatórias, como se há de ter como praxe, da justiça ao Ministério da Justiça e Negócios Interiores e desse ao Ministério das Relações Exteriores, é o que mais atende ao duplo interesse interno e interestatal das cartas rogatórias: aquele Ministério pode, ainda que não entre em apreciações do conteúdo contencioso ou administrativo do documento rogatório, verificar se é curial, o segundo, de posse de mais diretos informes de ordem interestatal, encaminhá-lo-á, segundo as regras jurídicas internas e externas, ao Estado estrangeiro. Se, conforme a legislação do Estado estrangeiro, pode ou há de receber as cartas rogatórias o agente diplomático ou o cônsul, ou se assim se estabelece em tratado entre o Brasil e o Estado estrangeiro, é ao agente diplomático ou ao cônsul do Estado a que pertence a justiça rogada que o Ministério das Relações Exteriores há de remeter a carta rogatória. Se a lei do Estado estrangeiro, ou tratado, prevê que se entregue às autoridades administrativas ou

judiciárias do Estado estrangeiro, o Ministério das Relações Exteriores, por intermédio do agente diplomático ou do cônsul brasileiro, há de satisfazer a exigência, a solução é a entrega às autoridades administrativas de Relações Exteriores do Estado estrangeiro, por intermédio do agente diplomático do Brasil. Os atos de execução no Brasil dependem de homologação da sentença estrangeira. Os atos de execução no estrangeiro dependem da legislação do Estado estrangeiro. A carta rogatória, enviada por autoridade judiciária brasileira, tem de ser por via diplomática; idem, a carta rogatória vinda do estrangeiro, que há de ser, através da autoridade diplomática estrangeira, remetida ao Ministério das Relações Exteriores, que, dado o exequatur, tem de entregá-la ao Ministro da Justiça, que a faz chegar ao juiz rogado. Se o pais estrangeiro se recusa a cumprir carta rogatória do Brasil, a solução adequada é a do art. 231, ~ l~, que, embora só se refira à citação, havemos de entender que apanha as intimações. Ao tempo do Império, ocorreram casos de remessa de carta rogatória por intermédio dos próprios interessados, a fim de entregá-la a quem tivesse de cumprir. Mas isso foi repelido, acertadamente (Arthur Briggs, Cartas Rogatórias Internacionais, 152, s.). Na Constituição de 1967, com a Emenda n0 7, diz o art. 119, ~ 30, d), que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece a competência do seu Presidente para conceder o exequatur a cartas rogatórias. O mesmo ocorre com a homologação de sentenças estrangeiras (Emenda Constitucional n0 7, de l977)2~ Art. 211. A concessão de exeqUibilidade3) ~> às cartas rogatórias’) das justiças estrangeiras2) obedecerá ao disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal s). 1. Cartas rogatórias Sobre cartas rogatórias para o exterior, veja-se art. 210. O rogatório é limitado a atos pendente a lide. Refere-se a atos que são de comunicação ou de produção de prova, de instrução; e não a resoluções judiciais. Todas as resoluções judiciais para serem cumpridas precisam de homologação: transcendem a simples missão citatória, intimatória ou inquisitória do juiz. O assunto delas não é coisa que se peça, ou rogus; ainda quando enviado por via diplomática, é do interesse da parte, e não do Estado. Ato de Estado, que pede a Estado, que vai atender, o elemento “mandamental dele, por ser pendente o processo, é importado, através do exequatur do Presidente do Supremo Tribunal Federal. Esse exequatur “nacionaliza”, ao contrário do que se passa com a homologação, como foi dito em nota ao art. 483; e a finura dos nossos juristas do Império, pelo Aviso de 10 de outubro de 1847, fê-las (“as cartas”, com o placet, hoje dito exequatur) embargáveis. Perfeitamente certo. Quem concede exequatur põe-se no mesmo plano do juiz que julga actio iudicati; não apenas no plano do juiz que homologa a sentença estrangeira. 2. Dados históricos A matéria das cartas rogatórias somente pode ser a de que falou o Aviso de l~ de outubro de 1847, onde se lhes exigiu: “1) que sejam simplesmente precatórias ou rogatórias, expedidas pelas Autoridades Judiciárias para simples citação ou inquirição de testemunhas; sendo repelidas quaisquer executórias, tragam ou não insertas as sentenças; 2) que as ditas cartas precatórias ou rogatórias sejam concebidas em termos civis e deprecativos, sem forma ou expressão de ordem imperativa, sendo excetuadas, expressamente, as citatórias que versarem sobre objetos criminais; 3) que as ditas cartas sejam legalizadas pelos Cônsules Brasileiros respectivos, pela forma prescrita no seu Regulamento; 4) que às tais cartas sempre serão admitidos os embargos das partes, que forem atendíveis em Direito, e serão estes processados nos termos regulares para serem julgados definitivamente, como for de Justiça”. A circular de 14 de novembro de 1865 referiu-se a essas proposições e acrescentou que “as diligências cíveis”, que podiam ser cumpridas, não seriam “somente as citações e inquirições, mas também, e por identidade de razões, as vistorias, exames de livros, avaliações, interrogatórios, juramentos, exibição, cópia, verificação ou remessa de documentos”. O Aviso n0 33, de 12 de junho de 1882, diante da referência da Circular de 1865 a “avaliações”, explicitou que não podiam ser promovidas por via rogatória as avaliações para partilhas, porquanto, não sendo lícito aos juizes de um dos dois países (e.g., Brasil e República Oriental do Uruguai), à vista da legislação e ajustes internacionais em vigor, inventariar e partilhar bens de qualidade alguma situados no outro, salvo o caso de acordo especial, cabia ao juiz consultante inventariar e partilhar os bens existentes no seu termo e mandar que os interessados constituíssem “procurador para requerer a avaliação e partilha dos bens situados no pais estrangeiro”. (Note-se que aí estava em questão rogatória estrangeira, o que desloca o problema, que passou a ser, sem que o Ministério das Relações Exteriores atentasse na espécie, de direito processual internacional uruguaio, e não de direito processual internacional brasileiro.) A circular do Ministério da Justiça, de 7 de janeiro de 1888, e o Aviso de 5 de dezembro de 1892, aludiram à nulidade das cartas rogatórias executórias. Até 1847, as cartas rogatórias, inclusive executórias, eram cumpridas pelos juizes, sem qualquer formalidade processual, recebendo-as diretamente das partes. Regime de clandestinidade, posto que limitado às cartas rogatórias de Portugal. Foi a Lei n0 221, de 20 de novembro de 1894, art. 12, ~ 40, que deu imperatividade ao princípio do trânsito por via diplomática:

“as rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras somente serão cumpridas depois que obtiverem o exequatur do Governo Federal, sendo exclusivamente competente o juiz seccional do Estado, onde tiverem de ser executadas as diligências deprecadas”. Reproduziu-o o Decreto n0 3.084, de 5 de novembro de 1898, art. 20, ~a parte. Excluídas as cartas rogatórias citatórias, a prática do Ministério da Justiça foi no sentido de se compreenderem na proibição as cartas citatórias e intimatórias, a prática do Ministério da Justiça foi no sentido de se compreenderem na proibição as cartas citatórias e intimatórias em execução de sentença, como as para pagar custas judiciais ou nomear à penhora bens situados no Brasil (Aviso de 26 de fevereiro de 1910, que disse: “não se tratando de simples diligência no interesse do processo, e sim de sentença dependente de homologação, os interessados, por si ou por procurador, deviam requerer perante o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 12, ~ 40, da Lei n0 221, de 20 de novembro de 1894, o que fosse a bem do seu interesse”). Se, porém, a rogatória só se refere a simples citação no interesse de sentença que depois tenha de homologar, deve ser cumprida, pois que não é, não obstante o parecer do Conselho de Estado (Nota de 20 de fevereiro de 1872), executória. (Após a troca de Avisos do Ministério da Justiça, n0 2.153,de27dedezembrodel9íl,en0ílS,de lsdemarçodel9l2,fOi abandonada a atitude de 1872, e o Ministério das Relações Exteriores comunicou “a nova interpretação liberal”, “para que haja perfeita reciprocidade no cumprimento das que forem expedidas em tais condições pelas Justiças brasileiras”). Quanto há adiantamento como, por exemplo, nos casos de direito processual estrangeiro correspondente ao art. 585 é de homologação que se há de tratar, e não de exequatur. Dá-se o mesmo com as medidas cautelares, quando se pretende que tenham eficácia no Brasil. 3. Presssupostos de fundo e de forma A carta rogatória estrangeira tem de obedecer às leis de fundo e de forma do Estado do juiz rogante, não devendo, porém, devido à sua remessa direta de Estado a Estado, ser submetida às indagações a que estão sujeitas as sentenças estrangeiras pelo tribunal homologante. 4. Eficácia do exequatur Antes do Aviso de 1847, o juiz do lugar da diligência examinava a rogatória, e cumpria-se, sendo de Estado de relações frequentes. Depois, interveio entre Portugal e o Brasil o Aviso de 1847 que se estendeu aos outros países. O Aviso do Ministério da Justiça ao dos Estrangeiros, a 8 de julho de 1863, reputou inconvenlente o exame pelos juizes: “Considerou-se quanto era perigoso confiar de um tribunal local, muitas vezes servido por pessoa ignorante (!), graves e ponderosas questões de direito civil internacional. Refletiu-se nas sérias complicações que poderiam resultar, com a quebra da soberania nacional, pela execução dada às cartas não simplesmente citatórias, mas executórias. O fato é que os Ministérios dos Negócios da Justiça e de Estrangeiros do Brasil, abandonando a regra jurídica de apresentação direta permitida nos Avisos de 10 de outubro de 1847 e 20 de abríl de 1849, estabeleceram a nova regra da transmissão, cumprimento e devolução oficial das cartas rogatórias”. A Circular de 14 de novembro de 1865 não firmou o trânsito diplomático, como fora de mister: porém quando o Estado deprecante o estipule, há de ser entendido que o exija o Brasil. Fora daí, enquanto a lei não precisar o meio de transmissão das rogatórias até serem apresentadas ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, pode apresenta-las a parte ou remetê-las o próprio juiz deprecante. As obtenções de exequatur, bem como as denegações, não fazem coisa julgada formal. Os pedidos podem ser renovados. O Presidente do Supremo Tribunal Federal ou o Supremo Tribunal Federal pode mesmo revogá-lo (a expressão revogar está no sentido próprio, de retirar a voz dada). Exemplo: se se descobre que somente competente para a ação é a justiça brasileira (Supremo Tribunal Federal, 8 de agosto de 1940, R. dei. B., 49, 37). 5. Embargos e recurso O juiz que tiver de cumprir a carta rogatória (pode ser federal ou estadual), e em cujo despacho se observam as exigências legais, após a autuação, há de ordenar a intimação das partes, que podem opor embargos (cf. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 221, 166,II e 222). Se o juiz indefere os embargos ou de algum modo interrompe o procedimento, cabe reclamação para o Supremo Tribunal Federal. Da decisão do Presidente, concernente aos embargos, há o agravo para o plenário.100 Art. 212. Cumprida a carta, será devolvida’) ao juízo de origem, no prazo de dez (10) dias, independentemente de traslado, pagas as custas pela parte3). 1. Cumprimento da carta rogatória e devolução O Código de Processo Civil, no art. 212, fez bem em fixar o prazo legal de dez dias para que se devolva a carta rogatória que já foi cumprida, tendo sido pagas as custas. O prazo conta-se do dia imediato ao cumprimento, se as custas foram pagas. Se o não foram, ou haveria motivo legitimo para se exceder o prazo, ou se haveria de interpretar o art. 212 como fizemos, ao pormos como pressupostos para o início do prazo o ter sido cumprida a carta rogatória e pagas as custas.

2. Pluralidade de atos processuais e diligências Se na mesma carta precatória foram dois o mais os atos processuais ou diligências, só se há de considerar cumprida após a prática definitiva de todos os atos ou diligências. Se algum ato não pode ser cumprido, ou se alguns atos não podem ser cumpridos, ou o mesmo ocorrer com uma ou algumas diligências, com o cumprimento da outra ou das outras e o despacho de cumprimento, pagas as custas, começa o prazo para a devolução. Se não forem pagas as custas, a carta fica retida, salvo se a prestação tinha de ser antecipada e, exigindo-a o juiz, não se atendeu no prazo do art. 267, III, pois aí a carta é devolvida, sem se cumprir. Pode dar-se que o cumprimento da carta tenha retardado por mais de um ano, por depender de ato do interessado, que foi negligente (art. 267, II). A devolução inicial é ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, que, por via diplomática, tem ele de devolver ao juízo de origem. Seção III

Das Citações 1) 2) 3) 4) 1. Citação e relação jurídica processual Objetivamente, a relação jurídica processual resulta do exercício da pretensão à tutela jurídica do

100 Compete ao Supremo Tribunal Federal conceder exequatur às cartas rogatórias, permitindo a Const. 88 que o regimento interno entregue essa funçào ao presidente (art. 102, 1, Ii). O Regimento Interno do STF dispõe sobre a carta rogatória nos arts. 225 a 229.

autor, dirigindo-se ao juiz, com a consequente citação que o juiz ordena, dando conhecimento da petição, tal como ocorre no Código, ou marcando a audiência para esse conhecimento, segundo outros sistemas. A citação de ordinário angulariza a relação jurídica processual. Subjetivamente, aforismos traduzem o que deriva dessa necessidade de ser ouvido o réu, necessidade decorrente da civilização, porque nem sempre existiu, nem existe em certos povos atrasados, ou desaparece em momentos despóticos. Um desses aforismos é o Nemo inauditus damnari potest. O chamamento para juízo e a ciência, a ouvida, nem sempre andam juntos. A citação, segundo o étimo, apenas chama, estimula. A audiência é outra coisa. No Código de Processo Civil estão, porém, intimamente fundidos, quase identificados; e esse fato há de ser sempre lembrado para se entender a sua sistemática. A citação, de acordo com o seu étimo, citare, que vem de ciere, é meter em movimento, incitar, como o seu correspondente grego, de que nos veio “cinema”. Nela há algo de excitação. O que se tem por fito é mostrar-se o que se passa, para que o citado atue: pode ser que nada faça, pode ser que negue o que se lhe recitou. De qualquer modo, falar-se de “chamar ajuizo o réu, ou o interessado” e de citar “a fim de se defender” (art. 213) está certo. Não só contestando, ou impugnando, que alguém se defende. Há a defesa em contra-ação, como se dá com os embargos do devedor, e até em embargos de terceiro, mesmo se não é um dos casos do art. 1 .046, ~ 20 e 30 Dizer-se que não está a defender-se quem embarga como devedor ou como terceiro é absurdo, que se encontra em alguns escritores. O que se colima é o respeito ao princípio de isonomia (Constituição de 1967, com a Emenda n0 1, art. 153, § lo)~~, o princípio da pretensão de todos à tutela Jurídica (art. 153, ~ 40)102 A citação é instituto de origem romana; a citação com hora certa, romano-germânica (G. W. Wetzell, Systern, 908; H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 332). A in ius vocatio foi, a princípio, ato privado do autor e podia operar-se sem qualquer intromissão do magistrado. O monopólio estatal veio depois. “In ius veni”, “in ius ambula”, “requere ad Tribunal”, usava-se dizer; e o réu acompanhava o demandante. Discutiu-se muito se, no caso de recusa, tinha esse o direito de empregar a força, contra quaisquer ou contra alguns. Em verdade, porém, o que se lê em J. P. Slevogt (Disp. de in ius vocatione antiqua et nova, 18) e H. J. Arntzenius (Diss. ad legem secundam Digestorum de in ius vocando, 263), para só se citarem as duas principais monografias, se ressente da falta de informes etnológicos e sociológicos. A restrição a tal poder é posterior: corresponde a “desigualizações” (assimetrias) causadas por supervenientes distinções de classes e castas. O que se sabe é que a “antestatio”, como se chamava a esse citar de pessoa a pessoa, sem o juiz, tão essencial era que a falta expunha o autor à ação de injúria. O que podia ocorrer era que o réu comparecesse com o autor, ou que terceiro, fiador do réu, lhe fizesse as vezes. No próprio direito português, as nossas investigações históricas das fontes do direito processual luso-brasileiro levaram-nos a descobrir restos da in ius vocatio privada no foro de Lourinhá onde se lê: “se aliquis habuerit

rancuram de vicino suo pro debito, et prius conveniat earumn corum tribus vel quatuor vicinus”. Tal prática devia ser geral no século XII, antes da penhora. 2. Definição de citação Citação é chamamento com a cognição do objeto da causa pelo citado, para que possa defender-se, segundo o conceito da nota 1); notificação é o meio judicial de se dar conhecimento a alguém de que, se não praticar, ou se praticar certo ato, ou certos atos, está sujeito à cominação; intimação é a comunicação de ato praticado.’03 Quem notifica, ou intima, só se refere a certo ponto do processo; quem cita se refere àinstauração da demanda e à continuação do processo, ao processo mesmo, donde dizer-se que é, à diferença das outras, continuativa. O Código de 1973, art. 234, fundiu os dois últimos conceitos. Fala-se de notificação nos arts. 867~873,ís4 levando-se mais em consideração o conteúdo da petição do que o ato de iniciação do processo. Intima-se, se o pedido é de notificação, como de protesto ou de interpelação. Intima-se da notificação, em vez de se citar ou de se notificar. A citação éo alicerce do processo e o protótipo do ato processual. Dela e que se parte para o complexo de atos que vai terminar na definitiva entrega da prestação jurisdicional.

103 Art. 873, onde a notificação aparece como providência cautelar. No texto, explica-se o significado da palavra no CPC de 1939. No Código de 1973, a notificação desapareceu como meio de comunicação dos atos. A intimação, definida no art. 234, abrange as duas figuras aludidas pelo comentarista. 104 A rigor, somente no art. 873.

No art. 214 fala-se de ser necessária a citação “para a validade do processo”. O dizer é fora da ciência. A citação é necessária para a angularização da relação jurídica processual. Há ações que não exigem a angularidade e o processo se vai compondo sem ter havido citação. A terminologia exata muito importa ao Direito como a todos os ramos de conhecimento. Há ações em que não há citação. Na ação de separação judicial voluntária de corpos, separação judicial por mútuo consentimento (Código de 1973, arts. 1.120-1.124; Lei n0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, arts. 40 e 34), é sem citação. Bem assim a de conversão da separação judicial em divórcio, proposta por ambos os cônjuges. Pensar-se que na relação jurídica processual, a ação começa com a citação é grande erro, em que incorreu o Código de 1939, art. 196. Reclamáramos, energicamente, mostrando que se começa com a linha autor-juiz e se faz o ângulo com a linha juiz-réu. O Código de 1973, art. 262, foi certo e preciso: “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial”. A iniciativa caracteriza-se com o despacho pelo juiz, ou pela simples distribuição, onde há mais de uma Vara (art. 263, 1a parte). Quanto à eficácia relativamente ao réu só se produz com a angularidade, que resulta da citação (arts. 263, 2~ parte e 219). Quando o art. 214 diz que, “para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu”, abstraiu da hipótese de se tratar de ação em que se não exige a angularidade da relação jurídica. Se não é angular, o processo existe, vale e é eficaz. 3. Intimação A intimação supõe que se haja praticado algum ato. E cognição de pretérito pelo interessado. (A notificação referia-se ao futuro da atividade de quem foi notificado, quanto a certo ponto). A citação informa da petição e do despacho; e chama para a série de atos processuaís. 4. Direito processual internacional e citações (a) A forma e os pressupostos materiais das citações são determinados pela lexfori. E assente em direito processual internacional; e está claro no que expôs o juiz Robinson, em Harrymore & Schryver versus Roberts, 52 Md., 64,75(1879). Apenas é de exigir-se que se dê conhecimento da causa ao réu. Como, responde a lei do foro. O problema técnico mais delicado do direito processual internacional é exatamente o de dar solução à exigência de ser competente, o estado que tem a cognição da causa e a vai julgar, ainda quando o réu seja domiciliado fora ou se ache fora. Dois princípios têm de ser satisfeitos: o da competência jurisdicional e o Audiatur et altera pars que é o da angularidade da relação jurídica processual. Os Estados, se são competentes perante o Direito das Gentes, podem exigir, ou não, o principio da angularidade, salvo quando importe denegação de justiça. Se esse principio existe no seu direito constitucional, ou no seu direito ordinário, ou se não existe, ou até onde existe, responde o seu direito interno. Se a satisfação do principio da angularidade depende do fato de algum Estado, ou o Estado competente

prescinde do principio, ou, diante da inacessibilidade do lugar, como se o réu é “revel ao senhor, a que é sujeito” (Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 1, ~ 11), admite o chamamento por editais. (b) Era costume, nos séculos XIII a XV, porém (era o termo) os Príncipes em território de outros Estados cônsules que conhecessem e julgassem das questões em que fossem partes os seus súditos. Com isso obviava-se o inconveniente da territorialidade da justiça; porém, de regra, o recurso era para a justiça do Estado em que os punham. Nota-se bem que se procurava a solução técnica de direito processual internacional. Quanto ao que estava fora do Estado do foro, o problema continuava; e não havia outra solução que a da carta rogatória, tanto mais quanto, sem ela, ou sem o seu cumprimento, e não sendo possível, na espécie, a cognição e julgamento pelo Estado da presença, ficaria sem justiça, perante a qual se propusesse, a ação de competência do Estado rogante. Desde que um Estado A não se repute competente para alguma questão, e, segundo as regras jurídicas de distribuição da competência judiciária, outro, B, ou C, o seja, é óbvio que o melhor rendimento da justiça no mundo exige que esse Estado B, ou C, possa rogar aquele para citação de alguma parte ou outra diligência judicial. O Brasil estava, pois, acertadissimo quando se fez o precursor dos acordos sobre cartas rogatórias, citatórias ou não. Art. 213. Citação ~) 2,> é o ato pelo qual se chama a juizo o réu ou o interessado afim de se defender3). 1. Citação, existência No art. 213 está a definição de “citação”. Lá se diz “a fim de se defender”, isto é, para que saiba o que se passa, e conteste, ou por outro modo se defenda ou não.’»5 O ato jurídico processual, como acontece a todas as espécies de atos jurídicos, é o resultado de suporte fáctico (Tatbestand), que entrou no mundo jurídico. Somente se aquele entra, existe ato jurídico. Se não entrou aquele, esse não é. Daí falar-se, por vezes, de ato jurídico inexistente, que é como dizer-se ato que, juridicamente, não existe (= não existe como ato jurídico). A citação, que não foi feita, não é citação. A citação de alguém, B, que a B não se faz, nem a qualquer pessoa, não existiu (= não é citação). A citação que deveria ser feita a B e se fez a C, não é eficaz quanto a B. Outra coisa é ser nula a citação. Donde ter-se de distinguir, rigorosamente, da existência a invalidade, e de ambas de ineficácia, se bem que o ato juridicamente inexistente seja ineficaz e o possa ser o ato jurídico nulo. Na Lei n0 5.478, de 25 de julho de 1968, relativa à ação de alimentos, o art. 50, ~ 20, que se refere à citação para a contestação da ação proposta, diz que a comunicação feita mediante registro postal importa em citação para todos os efeitos legais.’>6 Com a juntada aos autos do mandado devidamente cumprido, em se tratando de citação pessoal ou com hora certa, começa a correr o prazo para o citado (art. 241, IV). Se há dois ou mais citandos da juntada do último mandado que se cumpriu (art. 241, II). Se por edital a citação, o prazo inicia-se quando expirada a dilação assinada pelo juiz (art. 241, III).»» A citação, nas ações executivas de sentença ou de título extrajudicial, ou em algumas outras ações executivas, dá ensejo a embargos do devedor, de modo que o citado, que não cumpriu o que fora chamado a cumprir, é assim que se defende. Advirta-se que os embargos do devedor, que hão de ser opostos no prazo de dez dias (art. 738), só se admitem se foi seguro o juízo pela penhora, que ocorreu, ou pelo depósito, na execução para entrega de coisa. A defesa do embargado chama-se “impugnação”, e não contestação, a despeito de, nas espécies de execução de títulos extrajudiciais, houve execução adiantada e processo de conhecimento. O que se adianta passa à frente. O devedor é citado para a entrega da coisa (art. 621), para cumprir a obrigação de fazer (art. 632); para desfazer o ato que praticara, no prazo que o juiz fixa (art. 642), poiso art. 213 é aplicável na execução (art. 598); para pagar quantia certa (arts. 652 e 755); para pagamento de pensão alimentícia (Art. 733). Nos processos cautelares, só em casos especiais expressamente autorizados por lei determina o juiz as medidas cautelares sem a audiência das partes (art. 797). O princípio da angularidade, o nerno debet inauditus dainna ri, vem dos povos primitivos desde que se pôs alguém do grupo para agir. Na justiça

106 Vd., adiante, o ars. 221, 1, e respectivo comentário. 107 Vd. alterações do ars. 241 nos respectivos comentários e notas.

de mão-própria, quem hoje chamamos autor ia ao réu, diretamente. Havia, portanto, algo de relação jurídica processual, sem ser entre autor e juiz, nem afortiori, entre autor-juiz + juiz réu. Porém, mesmo quando surgiu o juiz, a citação por ele ou agente dele não se iniciou: o autor ia buscar o réu para vir até o juiz; era a in ius vocatio. Não havia ainda, sequer, o consentimento, o despacho do juiz, que surgiu ao considerar-se que alguém, autor, não tinha condições para citar por si, como acontecia com os incapazes, ou quando se havia de respeitar a situação clânia, tribal ou de outro aglomerado. Quem lê a L. 2, D., de in ius vocando, 2,4, vêm bem o que mais atendia à supremacia das pessoas; se a Lei 4, como se exigira a permissão para a vocatio o ascendente, o patrão, a patroa, os descendentes

ou ascendentes desses; se a Lei 8, sobre os adotados. O que importa saber-se- é que a função judicial na citação somente começou, no direito romano, no segundo século. (Fala-se, às vezes, em litis denuntiatio, mas temos de admitir que foi instituto diferente do que, depois, recebeu este nome.) A função judicial tem diferentes formas, até que se chegue à necessidade do despacho do juiz e do mandado a quem havia de encarregar. No Codex, Livro VII, Titulo 43, ~ 8, alude-se a três citações em um só edito, que se ligava ao imperador. No direito lusitano, com a herança que teve as Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 1, pr., está dito: “Segundo achamos per as Hordenações antigas, e vimos per geral usança em estes Regnos, as Citações se acostumarao fazer em quatro modos. O primeiro he per palha: e este foi dantiguamente outorguado aos Regedores da Casa da Justiça em a Nossa Corte, e na Caza do Civel, que ora está assentada em Lisboa, e ao Nosso Chanceller Moor; e a estes foi dada authoridade para mandare citar per palha somente per suas denidades, e preminencias das pessoas”. Mas a todos os oficiais, assim da Justiça como de quaisquer outros ofícios, sempre foi denegado e continuou de ser. “O Segundo modo de citar he per Porteiro: e este convem a qualquer Porteiro per ElRey especialmente deputado e alguu seu Official, ou geralmente dado per o Conselho d’algua Cidade, ou VilIa, ou qualquer outro lugar; e tal Porteiro, como este, naó pode citar sem mandado do Juiz, segundo direito” (~ 3). “O Terceiro modo de citar he per Tabaliaó, quando lhe he mostrada alguua Carta d’ElRey, ou d’algum Corregedor, ou d’outro algum juiz, per que lhe he mandado, que cite o contheudo em ella, que pareça no termo em ella assinado; e quando no lugar não ouver Tabaliaó pubrico, ou não poder ser tam asinha achado, faça essa citação o Juiz da terra, ou Jurado, ou Vintaneiro, onde Juiz nom há” (~ 6). “O Quarto modo de citar he per Editos: e este se tem quando a pessoa, que ha de ser citada, não he certa, e se he certa, nom he certo, nem sabido o luguar, honde he” (~ 11). E o ~ 11 ainda supõe que o citando seja pessoa poderosa, que costuma tratar mal aqueles que o citam em sua pessoa, ou “pessoa de pequeno estado, e condição ”, que more em lugar a que seguramente não possa ir aquele que o quer citar, e então são dados os pregões pelas praças dos lugares e postos alvarás de editos nos pelourinhos e outros lugares semelhantes. As Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 1, eliminaram a citação por palha. Quanto à eficácia da citação, isto é, a obrigação de comparecer em juízo, sob pena de revelia (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 15), fazer litigiosa a coisa, induzir litispendência, prevenir a jurisdição e interromper a prescrição, foram acertadas as espécies. 2. Validade e eficácia Na jurisprudência, há erros graves quanto àeficácia da citação e à nulidade ou anulabilidade da citação. Se B tinha de ser citado, e foi citado, em vez de B, C, citação houve, talvez válida; apenas para a formação da relação jurídica processual em que B fosse réu, foi ineficaz a citação feita a C. Se tinha de ser citado o órgão da pessoa jurídica e foi citado quem, pelos estatutos, não no é, a pessoa jurídica não foi citada, sendo, portanto, quanto a ela, ineficaz a citação feita. Exemplo de terminologia incorreta no acórdão da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 11 de janeiro de 1949 (R. F., 126,447). Se C, sem ser órgão da pessoa jurídica, ou sem ser B (pessoa física), não alega a ilegitimidade ad processum, a relação jurídica processual forma-se entre C e o juiz e o autor, A. As consequências processuais podem ser graves; bem assim, as de direito material e penal. Urge que os juizes corrijam a confusa termínologia de que usam (e. g., nula, em vez de ineficaz, a 8~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 17 de outubro de 1950, D. da 1. de 16 de abril de 1953, 1150). A própria citação edital de pessoa falecida não é nula, como pareceu à ia Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 27 de maio de 1952 (R. dos T., 204, 204): é inexistente; não houve citação; para que fosse nula, precisaria que existisse e fosse absolutamente inválida (confusão dos juizes entre nuila, no latim, que é nenhuma, e nula, nas línguas que fixaram o novo conceito). a) A citação nula é a citação feita, mas nulamente. A citação por mandado, que não foi lido, é nula; bem assim aquela de que, após a leitura do mandado, não se entregou contrafé ao citando, ou não se portou por fé que a recusou (art. 226, 1, II e III). É nula qualquer citação por mandado a que falte algum dos requisitos do art. 225. b) A citação com hora certa sem que o oficial de justiça houvesse procurado, em horas diferentes, no domicílio, ou residência, o citando, sem o encontrar, é nula. (A citação, em que se observou a exigência da procura, em horas diferentes, e não se deu ciência a qualquer pessoa da família, ou, na falta, a qualquer vizinho, de voltar em hora designada o oficial, é inexistente. Não houve citação. Bem assim, se ocorreu tal ciência, mas o oficial de justiça não voltou, ou voltou e não efetuou a diligência conforme o art. 228). Se o oficial de justiça observou os arts. 227 e 228, porém não deixou contrafé (art. 228, ~ 20), é nula. c) A citação por edital, sem observância exata do que se estabelece no art. 231, 1, II e III, ou dos §§ ]O e 20, é nula. É inexistente: se não houve qualquer publicação, ou a afixação, ou a certidão do escrivão. d) A citação com infração de qualquer das regras jurídicas do art. 217, sem ser para evitar perecimento do direito, ou prescrição, é nula. e) As nulidades, a que se refere o art. 214, verbis “para a validade”, são nulidades do processo, e não da citação: a citação foi e é inexistente, ou citaçao nula ocorreu, de modo que, pelo menos no plano da eficácia, falta; de modo que a comparência posterior eficaciza. Temos, pois, a) inexistência de citação, processo que se não angularizou para

o que se diz citado e citado não foi (tudo a que se procedeu na outra linha do ângulo é nulo); b) nulidade da citação, processo que nulamente se angularizou pelo fato de ter sido o réu nulamente citado. A decretação da nulidade da citação desangulariza a relação jurídica processual, porque lhe é consequente a decretação da nulidade do processo na angularização. 3. Pessoa, física ou jurídica, que é citada Cita-se a pessoa física ou jurídica, desde que seja réu ou o interessado na ação, a fim de se defender. Ai, defesa está em sentido amplo, e não só de contestar. Se a citação é de pessoa ré, angulariza-se a relação jurídica processual. Se é de quem se tem de lítísconsorcíar ativamente, apenas se aumenta o número de autores ou interessados na decisão. Quem propõe ação e há quem haja de se somar a ele, a citação dos que se tem de litisconsorciar não angulariza a relação jurídica, mas, de certo modo, faz irem para a relação jurídica já os que nela ainda não estavam e para ela têm de ir. Art. 214. Para a validade do processo, é indispensável 1) a citação inicial do réu4)5). comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta de citação2). Comparecendo o réu apenas para arguir a nulidade e sendo esta decretada considerar-se á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado na decisão5). 1. Falta ou nulidade de citação A citação no começo da ação de cognição, da executiva ou da cautelar, ou qualquer outra, é pressuposto de validade do processo. A citação inicial, que se faz para todo o processo, dita, por isso, continuativa, é necessária. Sem ela, nulo é o processo, porque não se perfaz a angularidade da relação jurídica processual. O autor pediu a citação; o juiz deferiu-lhe o pedido; e a citação não se fez. Ou o autor, pediu, o juiz indeferiu e o oficial fez (o que não podia fazer),’~~5 e tal citação é inexistente, portanto insuprível a falta. Ou o autor pediu, e o juiz entendeu desnecessária in causa, não se tendo feito. Ou o autor não pediu, e o juiz ordenou, e a citação se fez, caso em que é a petição que o citado tem de atacar. O Nemo inauditus damnari potest fez-se essencial ao processo acusatório, não à formação da relação jurídica processual. Já é aquisição colada à personalidade humana, e não à função judicante do Estado, que se estabelece, às vezes, sem a audiência da parte adversa, ou sem o próprio pedido do interessado (procedimento de ofício). A norma será necessária a citação, sob pena de nulidade, no campo da causa ou da execução traduz, no plano objetivo da relação jurídica processual, esse princípio do “direito de defesa”, da incompatibilidade da civilização com os processos e as condenações inaudita parte. Por trás dela é que se acha tal princípio, elevado, nos povos livres, à categoria de direito constitucional subjetivo. A introdução desse princípio no terreno processual influiu sobre a fixação do momento.constitutivo da relação jurídica processual, nascendo o chamado princípio do contraditório (Audiatur et altera pars), segundo o qual se ouve o autor e se ouve o réu. A demanda judicial somente nasce quando o Estado dá por aplicado esse princípio que congloba os dois outros: o princípio da voluntariedade das iniciativas processuais, como regra do normal, o quodplerumquefit; e o princípio da audiência do réu . Nos sistemas em que o Estado podia trazer o réu aos tribunais, a comparência seria o momento constitutivo. Quando essa comparência teve de ser deixada à vontade das partes, a técnica legislativa houve de admitir que a citação, que é chamada, contivesse também a função de comunicação do pedido. O réu aparece, então, como inserido na relação jurídica processual pela citação válida, queira-o ou não o queira. (Observe-se a evolução, por exemplo, a propósito da litis contestatio, no direito justinianeu, quando o momento passou a ser o da notificação do libellus conventionis.)

108 Talvez, hoje, o comentarista escrevesse, simplesmente, “e ela se fez’, atento à generalização da citação pelo correio, depois da redaç8o dada ao Art. 222 pelo Art. 1” da Lei n” 8.710, de 24.09.1993 109 Const. 88, art. 50, LV.

O Estado, podendo dispensar a parte na distribuição da justiça, faculdade temível, implicitamente tem a de adotar, ou não, os dois princípios que perfazem o principio do contraditório, ou um só deles. Quando se discutia, no direito comum, a questão de se saber se o autor, depois da citação e antes da comparência, podia deixar um juízo e ir para outro, e se buscava apoio no Ubi acceptum est semel iudicium ibi etfinem accipere debet, de Marcelo (L. 30, D., de iudiciis: ubi quisque agere vel convenire debeat, 5, 1), cometia-se grave erro em não se inquirir da estruturação da relação jurídica. Isto é: de quando começa a angularidade da relação jurídica processual. O processo, digamos, pois que a relação jurídica bilateral (autor, juiz), começara. Antes da citação, com a iniciativa da parte, a relação jurídica processual a erradicou (art. 262). Esse momento é claríssimo no Código de Processo Civil, art. 219. Nem seria científico, hoje, dizer-se o contrário.

É da máxima importância distinguirem-se a falta e a nulidade da citação. Se há falta de citação, não há nulidade da citação: não houve citação. A citação nula foi malmente feita; a citação inexistente não foi feita. Só se há nulidade de citação é possível invocar-se e aplicar-se alguma das regras jurídicas dos arts. 243-250. Se falta, nenhum deles é util. A falta de citação somente admite uma causa de convalidação: o comparecimento do réu, que “supre”a falta da citação. (Não se trata de nulidade cominada, segundo se prevê no art. 250; porque a cominação de nulidade, no art. 214, é para o processo, e não para a citação. Essa, na hipótese, falta.) Ver.notas ao art.741,1. A falta ou a ilegalidade da citação (art. 247) pode ser alegada e apreciada em qualquer fase do processo, ou mesmo em ação de embargos do devedor (art. 741, 1: “falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia”, e art. 745). O que é essencial é que tenha havido revelia, pois há o princípio de que a nulidade dos atos, afortiori a falta, tem de ser alegada na primeira oportunidade em que caiba à parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245). Se, na ação executiva, se pode argUir a falta de citação no processo de conhecimento, não seria admissível não se poder alegar naquele processo, em que faltou a citação. No art. 214, ~ 10, fala-se do suprimento da falta da citação com o comparecimento espontâneo do réu não citado. É pressuposto da validade das citações em geral que seja capaz o citando. Se incapaz absolutamente éo citando, há nulidade; se relativamente íncapaz, também. Na matéria processual, não há distinguir-se da nulidade a anulabilidade. O sistema do Código de Processo Civil é outro que o do direito material. Todavia, há repercussão do direito material no direito processual, no tocante à ratificabilidade e à incidência, por exemplo, de regra jurídica de direito civil que se refere a ato jurídico de direito material inserto no processo. O comparecimento do incapaz a juízo não tem efeito de suprir, ou eficacizar a citação, ou sanar nulidade. Para que se supra, eficacize ou sane, é preciso que tenha cessado a incapacidade, ou que compareçam o relativamente incapaz e a pessoa que o deveria ter assistido. O art. 214 refere-se à falta de citação por se não ter citado o réu e a ter sobrevindo decretação de nulidade da citação (eficácia ex tunc). Ali, a decisão do juiz, que reconhece não ter havido citação, é declaratória: citação não houve, não se perfez a angularidade. Aqui, a decisão do juiz, que decreta a nulidade da citação, implicitamente aprecia a angularidade, porque, não tendo efeitos o nulo, o que apareceu como linha do ângulo (juiz, réu) não foi ilusão de ótica, mas construção nula (= de existência eliminável pela decretação da nulidade). Se o réu comparece, angulariza a relação jurídica processual, porque se dá, ex tunc, como citado, embora não o tenha sido, ou abre mão da pretensão à decretação da nulidade (sanação). Se faltou a citação e prosseguiu o processo, o que não existiu foi a citação, portanto a angularização da relação jurídica processual. Com o despacho da petição inicial estabelecera-se a relação jurídica processual e, a despeito da inexistência ou da nulidade da citação, o processo foi-se produzindo. Se, por ocasião de alguma intimação, o réu ou seu advogado compareceu, sem nada alegar contra a falta da citação, há o suprimento (art. 214, § lo); se, comparecendo alega a falta da citação (o que é mais do que alegar a nulidade) e o juiz decide que a alegação tem fundamento, tem-se de considerar feita a citação na data em que o réu ou seu advogado foi intimado da decisão (art. 214, § 20). 2. Convalidação do processo, sanação de nulidade da citação No Código há duas regras jurídicas; uma, sobre a superexistência da citação pelo comparecimento do que não foi citado e a angularidade da relação jurídica processual, conseqUente ao suprimento da citação (art. 214, * 1~) e a da sanação da nulidade da citação pelo comparecimento sem ser para alegar essa nulidade (art. 214, § 20). Cumpre não as confundir. (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de setembro de 1950: “Como ensina Pontes de Miranda, a falta de citação somente admite uma causa de convalidação do processo: o comparecimento do réu, que supre a falta de citação”.) Se não houve citação (portanto inexistiu a citação), e o citando (que não foi citado) comparece como se citado tivesse sido, há suprimento: a comparência do réu, a despeito da falta de citação, fica no lugar da citação (supre-se a falta). Temos de atender a que a comparência há de ser na qualidade de réu. Aliter, se comparece, por exemplo, como advogado de outro réu que foi citado. Se apenas foi inválida a citação, portanto existente mas nula, e o réu comparece sem alegar a nulidade, a citação passou a ser tida como válida. Se comparece para argUir a nulidade, o art. 214, § 20, foi de grande explicitude: com a decisão do juiz que acolhe a argUição, tem-se o réu como citado na data em que ele ou seu advogado foi intimado da decisão. Se o juiz não a acolheu, citação houve na data em que o réu foi citado. 3. Sanção à não-comparência Uma vez que se não pode trazer o réu (ou as partes citadas, nos processos de divisão e outros) ajuizo, o único caminho, para se terem efeitos da citação e se respeitar a liberdade dos individuos, é estabelecer-se o dilema: ou (1) o comparecimento, para que a causa prossiga, ou para se alegar a nulidade da citação; ou (2) o não comparecimento. A relação jurídica processual, o processo, inicia-se com a iniciativa da parte (art. 262) e a angularidade (autor, Estado; Estado, réu) instaura-se com a citação. Inquiliná-la de nula apenas confirma tal estrutura inicial da relação jurídica processual, pois que ainda em benefício do réu não se pospõe o correr do prazo, se julgada improcedente. Se a parte comparece para alegar a nulidade, não compareceu para se defender só;

compareceu para obstar à angularização da relação jurídica processual. Não seria despropositado que o legislador lhe fizesse algumas concessões, como a de ter prazo para provar a nulidade, sem prejuízo da defesa. Porém ainda nisso não anuiu o Código de Processo Civil (cf. art. 297). A comparência para argUir a nulidade apenas temo efeito de tirar à comparência o de apagar a nulidade, o de excluir a sanação. O § 20 prevê o comparecimento do citado a nulidade da citação, e a conseqUência da presença do citado nulamente se a competência basta. Aliter, se faltou ou tem vícios a citação do tutor ou do pai, do maior de dezesseis e menor de vinte e um anos, porque ai é a outra citação que está em causa. Dois comparecimentos podem acontecer com a alegação da nulidade da citação: a) o comparecimento somente para argUi-la, desinteressando-se da defesa o réu; b)o comparecimento para argUi-la e defender-se. A despeito do intruso “apenas” do § 20, nenhuma distinção se há de fazer. A sanação dos vícios e defeitos da citação ainda se o citado levantou a questão da nulidade, usando, por exemplo, da alternatividade “tendo por nula a citação e peço que se pronuncie; ou, se razão não me corre, que se dê por boa a minha defesa”, seria contra os princípios. Os defeitos só se entendem sanados quando a parte deixa. de argUir a nulidade. A comparência é condição para o desenvolvimento, a continuação normal do processo; não para a constituição da angularidade da relação jurídica processual. A alegação da nulidade diz respeito a essa constituição, ataca-a; a defesa, se foi apresentada, vale como sanação, pela posterioridade quanto à citação, salvo se a parte excluiu interpretar-se como tal. Não se perca de vista que somente no caso de ser pronunciada a nulidade é que a constituição da angularidade da relação jurídica processual se propõe (§ 2~, verbis “considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão”). Alguns julgados interpretaram contra os princípios fundamentais do direito processual o art. 214, § 20 (antes no Código de 1939, art. 165, § 2v), pondo o dilema, que seria cruel: ou a) comparecer para somente alegar a falta, ineficácia ou nulidade; ou b) comparecer somente para se defender, entendendo-se que não tem eficácia comparecer para alegar a inexistência, a ineficácia ou a nulidade, e defender-se, se a decisão for contra a alegação de inexistência, ineficácia ou nulidade. Por exemplo, a decisão da ia Câmara do Tribunal de Justiça de Sergipe, a 20 de maio de 1952. Se o réu comparece e alega a nulidade da citação, ou a falta, ou a ineficácia, e se defende, para o caso, é claro, de não ter acolhida a sua alegação contra o ato citatório, o juiz tem de julgar primeiro esse ponto, que diz respeito à angularização da relação jurídica processual. Se o réu, comparecendo, conteste ou não conteste a ação, embargue ou não embargue a execução, não alega a falta, a ineficácia ou a nulidade da citação, não mais pode fazêlo. Todos os argumentos que aparecem nos julgados (e. g., “produziu sua defesa e recorreu da sentença final”, ia Câmara do Tribunal de Apelação do Estado do Rio de Janeiro, 26 de julho de 1946; “contesta o feito no termo legal”, Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Santa Catarina, 16 de setembro de 1946,1., de 1946, 196) são supérfluos. Se o réu comparece e desde logo não alega a falta, a ineficácia, ou a nulidade da citação, não mais o pode alegar. Ainda que apenas compareça, e nada diga. Mas, se compareceu, e alegou, e algo mais disse, para a eventualidade do indeferimento, só ao juiz cabe decidir, respeitada a ordem das questões suscitadas, das quais as primeiras são as que concerne à angularização da relação jurídica processual. O recurso, quanto a essas, é diferente do recurso quanto ao resto, porque, com a decisão daquela, se pode pôr termo à demanda sem haver julgamento do mérito. 4. Nulidade da citação e prejuízo No sistema do Código, o juiz somente pronuncia a nulidade da citação se verifica que o vício, ou defeito ocorreu, e o citado foi prejudicado com isso (art. 249, § 20). Um dos casos é o do citado que comparece, alega a nulidade e, posto que apresente defesa, mostra que essa poderia ter sido mais completa, ou mais documentada, ou mais cuidada na redação, se a citação houvesse obedecido à lei, no seu rigor. Por exemplo: se não estivesse o réu nos dias de nojo ou de bodas recentes (art. 217, III e IV). O adiamento da audiência, de um ou mais dias, pode ser a “providência necessária” a que se refere o art. 249, § lº. Se ele insiste em ter todo o prazo e o juiz verifica que só lhe cabe pronunciar a nulidade, e não seguir o art. 249, §§ 1º ~ 20, a solução é a do art. 214, § 20. Não há sanação de falta de citação; há convalidação do processo (art. 214, § 10). Mais de espaço, sob o art. 741, 1, e nota ao art. 233. No sistema jurídico brasileiro, a comparência do que deveria ter sido citado e não no fora enche o branco que ficara com a falta da citação, porque se tem a comparência como convalidadora do processo, por se ter suprido a falta da citação. Se, durante o processo, nunca compareceu o que deveria ter sido citado e não fora, à ação de execução de sentença pode essa pessoa opor embargos de falta de citação. Se bem que se trate de inexistência de citação, houve, ex hypothesi, procedimento na linha angularizante. O procedimento é que é nulo, por ter faltado a citação (= não ter existido). Tem-se chamado citação “irregular” a que deixou de obedecer a alguma exigência de cuja infração não resulte nulidade. Não é sem graves inconvenientes a expressão. Ou houve infração de regra jurídica cogente, ou não houve. No sistema do direito processual brasileiro, no tocante a atos jurídicos processuais, a infração de lei cogente tem como conseqUência a nulidade, ou seja cominada, ou não no seja. Quando a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de maio de 1946 (R. F., 107,277), disse que, se a citação “irregular” preencheu sua finalidade, não há nulidade processual, era à nulidade não-cominada que se referia e, pois, aludia ao então art. 273, 1, do Código de 1939 (hoje, Código de 1973, art. 244). Quando a Turma Julgadora do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, a 21 de

outubro de 1942 (R. dos T. de A., III, 299), falou de citação “irregular”, que, por mais grave que seja a irregularidade, é eficaz se o réu vem ajuizo e se defende, somente poderia ter apontado a citação nula sem cominação e a nula por haver cominação, isto é, ter aludido às nulidades do art. 244 e às cominadas. O comparecimento do réu não supre a falta de citação, ou não a eficaciza, se foi ineficazmente feita, ou não a sana, se nulamente se fez, se alegou ele a inexistência, a ineficácia, ou a nulidade da citação. Não importa se se defendeu, contestando ou embargando como executado, ou não se defendeu. O julgado da 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de junho de 1947 (R.F., 115, 115), em que se disse que o comparecimento, após a penhora, para embargar não tem o efeito de suprir a falta da citação, ou sanar a citação nula, somente se pode admitir para as espécies em que não aduziu o réu, executado, a inexistência, ou nulidade da citação (igual senão, no fundo e na forma, há no acórdão de 7 de julho de 1947,1., 31,44). Quem compareceu e alegou a inexistência, a ineficácia, ou a nulidade, teve, com toda a probabilidade, decisão a respeito, de que poderia recorrer ou de que recorreu. A coisa julgada formal produziu-se. A simples comparência não supria a citação, nem a tornou eficaz, nem lhe sanou a nulidade. Se havia erro no nome do citado (6~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 29 de abril de 1947, R. F., 115,510), ou do autor, a comparência mostra que a citação foi feita na pessoa que devia ser citada, ou que o citado passou a conhecer o verdadeiro nome do autor. Se foi citada a mulher, que havia de ter outorga do marido, ou ser esse citado, mas esse assiste à mulher na outorga da procuração ao advogado para a defesa na ação para que fora citada a mulher, a falta da citação do marido sana-se com ajuntada da procuração (6~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 29 de abril de 1947, R. F., 115, 510); salvo se na procuração mesma se dão poderes ao advogado para alegar a falta, e esse, pedindo a juntada, o alega. 5. Comparência e ratificação O art. 214, § 20, é para os casos em que o juiz não admita aplicação do art. 249, § 2~, nem do art. 249, § l~. A lei não conhece o dilema: nulo, válido; conhece terceiro caso: o do suprimento pela ratificação (que não é repetição total). Há dilatação do prazo, por exemplo, para a contestação. Um dos efeitos do art. 214, § 2~, é dispensar a nova citação, dada a cognição da demanda que a comparência revelou. O art. 214, § 20, não se aplica se a nulidade provém de incompetência do juízo. Temos, portanto: se não houve citação, ou se houve mas ineficaz ou nula, e o citado compareceu, ou a) deixou de alegar a falta, a ineficácia ou a nulidade, ou b) alegou-se e foi julgada improcedente a alegação, ou c) alegou-a e foi julgada procedente. Nas espécies a) e b), os prazos correram; na espécie c), a data em que foi intimado ou por outro meio tiver ciência da decisão favorável entende-se data de nova citação (= a ciência da decisão sobre a falta, a ineficácia ou a nulidade tem eficácia citatória). Salvo se seria inexistente, ineficaz ou nula a nova citação que se fizesse, e. g., se foi alegada incapacidade absoluta. Se, ainda nesses casos, quem alegou foi quem poderia ser citado (e. g., o curador do absolutamente incapaz), tem-se por citado, na data da ciência da decisão, quem alegou. Falamos acima do art. 249, §§ fO e 20. Se foi decretada a nulidade e o demandado já havia apresentado contestação e documentos, e não houve prejuízo para ele, prossegue-se no feito sem se precisar de outro prazo: a fortio ri, se o demandado nenhuma objeção fez. Art. 215. Far-se-á a citação pessoalmente ao réu 1)6)’ ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado). 5Estando o réu ausente ), a citação far-se-á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados3). locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou na localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis5<). 1. Citação pessoal A citação deve ser pessoal, não porque se tenha de dar o contato imediato entre as partes mediante essa pessoalidade da comunicação do citado princípio francês da imediatidade da citação, que é falso e sim porque o Estado tem interesse em que se faça pessoalmente. Se bem que tivessem existido as citações de parte (por intermédio do oficial de justiça, ou diretas), ao lado das citações oficiais, mannitio e bannitio, nem aquelas excluiam a estrutura angular da relação jurídica processual, nem a pessoalidade da cognição por parte do citado tem qualquer ligação com a pessoalidade da petição a ser conhecida pela outra parte. Temos, pois, que o Estado mesmo é interessado em ser pessoal a citação. Daí a regra, só excetuada quando se tenham de conciliar os dois princípios: a citação tem de ser feita, seja como for (problema de técnica legislativa); e o de ser conveniente o ser “pessoal” a citação. Assim, o art. 215, tem, diante dos arts. 221, 1 e III, 222 e 223, situação especial: põe-se em primeira plana a citação por mandado,”” que já supõe por si só, a intermediariedade imprescindível do oficial de justiça.

A respeito do art. 215, a jurisprudência está eivada de senões de terminologia. Diz-se, por exemplo, que a citação feita a pessoas sem poderes é nula (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de dezembro de 1946, R.F., 111, 364), ou que é válida a citação na pessoa do agente de empresa estrangeira (4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de janeiro de 1948, R. dos T, 173, 269), ou que “não se declara a nulidade da citação feita na pessoa do procurador sem poderes especiais, quando o citado contesta a ação amplamente” (3~ Câmara Civil, 24 de fevereiro de 1948, 173, 679). Ora, na primeira espécie, a citação feita a pessoa sem poderes não foi feita ao citando, e não é eficaz, na segunda a citação na pessoa do agente da empresa estrangeira, se aquele tem poderes, é citação da empresa estrangeira, ou, se os não tem e a empresa estrangeira não tem órgãos nem representante no Brasil, é citação do terceiro com eficácia da citação da empresa estrangeira, se a ação se originou de ato ou de atos por ele praticados (art. 215, § lo); na terceira espécie, poder-se-ia tratar de ineficácia ou de ineficácia e nulidade. A citação de A na pessoa de B, quer se trate de citação pessoal ou de hora certa, ou qualquer outra, não é citação: não existe. Se o processo continua (iniciou-se com o pedido do autor, arts. 262 e 263), toda a relação jurídica processual continua como é: sem angularidade. Se se teve como se fosse revel quem não foi citado, mas ocorreram intimações, tinha o réu fictício de alegar a falta de citação. O que maís importa é a intimação da sentença, quer tenha havido julgamento antecipado da lide, quer não. Se a sentença foi proferida em audiência e aí lida, sem estar no processo o réu (não foi citado), a eficácia da sentença é nenhuma, porque não houve angularidade. Então, não se pode falar de coisa julgada. Em todo caso, se foi feita a intimação, a despeito da leitura em audiência, o intimado tinha de recorrer. Se a sentença não foi proferida em audiência, a intimação é elemento necessário para os recursos (art. 506,11). Então, a falta de intimação dá ensejo a que o réu fictício argua a inexistência da citação e, então, o juiz julga improferível a sentença que proferira: extinto está todo o processo, desde o despacho na petição inicial. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu (art. 214); não para a sua existência: pode continuar e ser inválido. 2. Réu e outros citandos “Pessoalmente ao réu”, diz a regra legal. Há citação sem ser de réu; por exemplo, a do chamado à autoria por ele, a dos herdeiros para inventário e partilha.”’ III Há citação de litisconsortes necessários ativos, como no caso do § I0do art. 12, em que um dos herdeiros se recusasse a ingressar em juízo, ou, por qualquer motivo, não houvesse ingressado junto com o espólio, representado pelo inventariante dativo, ou na hipótese do art. 952, onde os demais condôminos são citados para integrarem o pólo ativo do processo da ação demarcatória do imóvel comum. A citação da pessoa jurídica sem ser na pessoa do seu órgão não é nula: falta. Em todos os casos, o art. 249 é inaplicável. (Com razão, embora tendocaído em afirmação de insanabilidade a priori, o Supremo Tribunal Federal, a 23 de outubro de 1941, R. F., 90, 125. Os arts. 244, 245 e 250 obedecem à teoria das nulidades que não estavam na mente dos julgadores, embebida do direito anterior a 1939). 3. Representante legal ou procurador legalmente autorizado Representante legal, entende-se, no caso de representação no sentido exato; alguém faz as vezes do réu, processualmente, porém não postulacionalmente. Citação do réu e da pessoa que o assiste (ou seu procurador), nos casos de incapacidade relativa; ou na pessoa do procurador do réu capaz, com poderes de receber citação; ou na pessoa do tutor ou curador do réu relativamente incapaz e na pessoa do procurador desse, com poderes de receber citação; ou na pessoa do procurador do réu absolutamente incapaz, constituído pelo representante, ou na pessoa desse representante. Se o réu ou interessado é relativamente incapaz, tem de ser citado conjuntamente com o seu assistente, que pode ser pai, mãe, tutor, ou curador. No caso de surdo-mudo, pode ser relativa a incapacidade, razão por que o art. 451 do Código Civil exige que o juiz, ao pronunciar a interdição, assine, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela (cf. art. 453). Quando alguém pede a citação de algum incapaz, tem de indicar na petição inicial qual a natureza da incapacidade, para que se saiba se se trata de representação do absolutamente incapaz ou de citação do relativamente incapaz e do assistente. O órgão da pessoa jurídica não representa: presenta-a; de modo que a citação é a própria pessoa jurídica, sem que se possa separar citado e representante. É preciso ter-se muito cuidado na distinção. Não se confunda o órgão com o procurador. Para cobrança do prêmio devido ao portador do título de capitalização, basta a citação do agente (aliás, essas sociedades têm o dever de manter agentes com poderes necessários em seus estabelecimentos, 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de maio de 1948, RE, 120,417), se esse não tem poderes e falta quem, no lugar do estabelecimento os tenha.

A presunção de procura, legal ou negocial, que se pode estabelecer quando se trata de citar pessoa física ou jurídica (órgão, representante legal, ou negocial) é espécie regida pelo art. 215. Não se confunde, de modo nenhum, com a legitimidade ad processam estabelecida no art. 215, § § 10 e (Art. 215) 20. A 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de setembro de 1947 (R. dos T., 172, 250), disse que, tratando-se de obrigação que devia ser cumprida no Brasil, o foro competente é o do lugar onde o réu mantém agente, que se presume expressamente habilitado a receber a primeira citação para a causa. Tal presunção seria hominis, mas, exatamente a respeito de sociedades anônimas estrangeiras, há o art. 67 do Decreto-Lei n0 2.627, de 26 de setembro de 1940, que lhes exige órgão ou representante permanente no Brasil, que possa receber citação inicial pela sociedade. Se não há tal órgão, ou representante, é invocável o art. 215, § 1~, do Código de Processo Civil, em que seria erro aludir-se a presunção. A 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 10 de março de 1948 (M. F., 1, 33; R. F., 122,493), decidiu que o atestado médico, em que se diga achar-se o citando internado em manicômio e em estado de não poder reger sua pessoa e administrar os bens, não pode obstar à citação enquanto não houver interdição judicialmente decretada.’13 O acórdão há de ser recebido em termos. O autor que faz citar-se a pessoa em tal estado arrisca-se a que, decretada, depois, a interdição (sentença de força constitutiva), com eficácia declarativa (ex tunc) desde algum momento anterior, fixe ao tempo da citação, ou antes dele, o estado patológico. Tal citação, apanhada pelo período de incapacidade, é nula. Decretada, no processo, a nulidade (a eficácia declaratória, secundária, da sentença de interdição, produz coisa julgada material), não houve a angularidade válida da relação jurídica processual. A 3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de setembro de 1947 (R. dos T., 171, 158), disse que o mandatário com poderes para contratar advogado e, por força de consequência, para estabelecer a remuneração desse, pode ser citado para cobrança de honorários ajuizada contra o mandante (lá aparece, por equivoco, “validamente”). i,Que quis exprimir a 3a Câmara Civil? i,Que a) se presumem os poderes de receber citação ou se entendem incluídos nos poderes de contratar e fixar remuneração, ou b) que, na ausência do dominus negotii, ocorre a legitimidade processual do mandatário, segundo o art. 215, § l~? O acórdão adotou a); 112 O art. 119 e parágrafo único da Lei n0 6.404, de 15.12.76. que rege as sociedades anônimas, dizem respeito ao acionista residente ou domiciliado no estrangeiro. Quanto à pessoa jurídicaestrangeira, incide o § do art. 215 do CPC, se ela não tiver representante legal no país., mas só quando a ação se fundar em ato das pessoas mencionadas no parágrafo. Aliter, se a sociedade não tiver representante, nem forem os atos praticados por seus subordinados. Neste caso, a citação se fará por rogatória, parecendo, entretanto, ser outra a opinião do comentarista, que amplia a incidência do § lO do Art. 215, no período seguinte. Vd., porém, o comentário 4). 113 Ver.,porém,o Art.218.

mas o erro foi palmar. Para que se pudesse citar o dominus negotu na pessoa do mandatário, sem poder de receber citação, seria preciso que não pudesse, por ausência, ser citado o réu. Então, sim, regeria o art. 215, § 10. Também confundiu a matéria do art. 215 com a do art. 215, § 10, a Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 1O de julho de 1948 (agente da estação de estrada de ferro sita no local em que se deu o acidente ferroviário). Porém não se pode tomar à risca o julgado da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 3 de abril de 1950 (R. F., 139, 142), que teve por ilegítima a citação feita ao agente da estação local da empresa ferroviária: está certo, se no campo de incidência do art. 215; não, no campo de incidência do art. 215, § 10. Às vezes a interpretação da procura tem de concluir pela inclusão do poder de receber citação (e. g., quem tem poderes para demandar e ser demandado tem-nos para receber citação inicial, 1a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 26 de agosto de 1952, R. dos li, 205, 502; Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de outubro de 1951, 208, 351). 4. Réu ausente e citação Se o réu está ausente, tem de ser feita a citação; e a lei permite que, subsidiariamente, se faça em mãos de terceiro. Dois são os casos constantes do Código de Processo Civil: o da citação com hora certa, insinuatio ad dom um, que mereceu ser posta como forma de citação (arts. 227, 228, §§ 10 e 20, e 229); e o da citação em mãos de terceiro ligado ao caso da demanda, espécie a que o legislador não concedeu o mesmo tratamento (art. 215, §§ 10 e 20). Os pressupostos do § 10 são os seguintes: a) ausência do citando; b) mandatário, administrador, feitor ou gerente, presente na comarca; c) ter a causa derivado de ato praticado por esse mandatário, administrador, feitor ou gerente. Os três pressupostos têm de concorrer para que se dê a citação na pessoa do

terceiro. Se esse terceiro é suspeito de ocultar-se, pode ser citado com hora certa. Não assim se não está presente, sem se suspeitar de ocultação. Se os pressupostos se juntam, não é preciso exigir-se procuração; nem que os poderes não hajam sido cassados (verificam-se os poderes pela data dos atos a respeito dos quais se vai litigar). Estando o réu ausente, a citação há de ser feita na pessoa do que tem poderes para receber citação. Nos casos em que a ação derive de atos praticados por mandatário, administrador, feitor ou gerente, e está ausente o réu, quer dizer, existe e é eficaz, como se poderes expressos tivesse, a citação feita na pessoa desse terceiro. Há no art. 215, § 10, regra jurídica sobre legitimidade processual. (A expressão “válida”= “poderá ser feita”, é erro de terminologia, que afeia a jurisprudência, e. g., 8a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 6 de abril de 1951; 6~ Câmara Cível, 22 de janeiro de 1952, R. de D. 1., 14,76). A legitimidade processual, que resulta do art. 215, § 10, é legal, e não negocial: não se exige ou se pressupõe que tenha poderes expressos o terceiro; a outorga é pela lei, e não pelo citando (2~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 1950, R. F., 132, 500); razão por que não se precisa de argumentos que levem a ver-se presunção de procura negocial (e. g 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, R. dos T., 190, 745: “não se compreende representação unilateral, apenas para os atos benéficos aos interesses dos representados”, o que seria fundamentado de legeferenda). Ausente, no sentido do art. 215, § í~, é quem não está presente na comarca (foro da causa), de modo que não se confunde com o ausente que não deixou representante ou cujo procurador não queira ou não possa continuar no exercício da função (cf. arts. 1.159-1.169). Se ocorre arrecadação de bens de ausente e alguém propõe ação contra a pessoa ausente, a citação há de ser feita na pessoa do curador que foi nomeado ao ter-se de proceder à arrecadação (art. 1.160). A citação da pessoa jurídica, filial de outra, ou agência com poderes para os seus negócios, rege-se pelo princípio geral (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de setembro de 1964, R. dos T., 353, 446), e não pelo art. 215, § 10, que supõe a ausência do citado (portanto, ausência do presentante ou dos presentantes, ou de representantes). Cf. 2a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de agosto de 1964 (373, 152); Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, 25 de julho de 1960 (D. O. de 12 de janeiro de 1962, 34). Não é preciso que, à data da citação, quem foi procurador ainda o seja. O que se exige é que o ato tenha sido praticado pela pessoa que tinha os poderes no momento em que o praticou, ou que alegou tê-los. O art. 215, §l~, não só se entende para os atos dos mandatários, dos procuradores, dos administradores, dos feitores e garantes, mas de qualquer pessoa que haja operado em nome do citando, mesmo se poderes não tinha. Quanto à citação das pessoas jurídicas, tem-se de distinguir a sede, a filial e a agência, para que se saber se há para essa poderes especiais (1~Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 8 de março de 1961, J. e45, 187). Mas à agência, afortiori à filial, é que incumbe a pretensão à tutela jurídica, quer ativa quer passiva, se o fato jurídico (e. g., o negócio jurídico) é da sua função, como se dá com as agências de banco (cf. 4a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de maio de 1961, R. E., 201, 189). As definições de mandatário, administrador, feitor e gerente são as que dá o direito material. Basta que, para o ato, tenha tido poderes o terceiro, inclusive se agiu apenas como servidor da posse. Não é administrador o mero agente angariador de negócios (6~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de setembro de 1947, R. F., 118, 155), porque esse, àdiferençado instrumento (e. g., servidorda posse, caixeiro de balcão), não pratica o ato. Isso não preexclui a invocabilidade do art. 115, § 10, se o ato foi esporádico, isto é, se o mandato, ou a agência, foi só no caso em exame. O art. 215, § jO, só se refere à ausência do réu (verbis “estando o réu ausente”); mas é de entender-se que a regra jurídica não incide, se o réu tem órgão na jurisdição, ou representante legal, ou procurador expressamente autorizado. Para que subsidiariamente incida o art. 215, § V’, é preciso que, pela falta de pessoa que seja órgão, ou representante legal ou negocial, o art. 215 não incida. É ineliminável a subsidiariedade do art. 215, § 10. Ausência está, na regra jurídica, por ausência do lugar em que deveria ser citado, isto é, achar-se fora da jurisdição do juiz. A ausência do estrangeiro e a ausência noutro Estado-membro são duas espécies, porque o que importa é a linha jurisdicional, a linha para além da qual a citação não se pode dar. Errada, a interpretação que insinuara a Turma Julgadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, a 12 de março de 1952 (R. do T. dei., 10, 169), quanto a se considerar ausente o que está na jurisdição (in casu, domicílio do réu). j,Supóe-se que, no momento, haja o mandato, a administração, a feitoria, ou a gerência? Afirmativamente, as Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 21 de maio de 1951 (R. dos T., 194, 287). Se há substituto e o ato é elo de cadeia de atos, em nome do ausente, ou de quem se ausentou, ou com efeito de responsabilização desse, a citação é na pessoa do substituto, convindo notificar o substituído; se não há substituto e o ato é elo de cadeia interrompida de atos, ou é ato que não pertence a cadeia de atos, a citação é feita na pessoa de quem praticou o ato, ainda que a qualidade haja desaparecido (desapareceu depois). Embora sem procuração com poderes especiais, o agente, no Brasil, de companhia de navegação estrangeira, representa-a, ativa e passivamente,e pode ele receber citação inicial, se não há representante (cf. R. dos T., 194,

287; 203, 387 e 378; 208, 350; 172, 250; 173, 269 e 370; 237, 525, 270,504). Não se diga, porém, que tal solução se pode apoiar no art. 215, § 10,do Código de Processo Civil. A base estava no art. 67 do Decreto-lei n0 2.627, de 26 de setembro de 1940, onde havia representante que não o agente, não estava esse munido de poderes. Hoje, no Código de 1973, arts. 12, VIII, e 88, parágrafo único. 5. Locação e citação São pressupostos do § 20: a) que o citando seja locador; b) que o locatário seja o autor da ação; c) que o locador não tenha deixado procurador com poderes para receber citação (ou notificação) concernente à locação; d) que haja a pessoa de um administrador do imóvel encarregado do recebimento de aluguéis. Se o pressuposto da letra d) não ocorre, a citação tem de ser por precatória ou por edital, conforme o caso. A regra juridicado art. 215, § 2~’, é subsidiária. Somente se há ausência do réu, sem deixar procurador, é que não incide o art. 215 e incide o art. 215, § 20. Aliás, não se precisa invocar o § 20, se é invocável, na espécie, o § 10. Se a locação se fez por procuração e não foi retirado o mandato (Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de abril de 1952, R. dos T., 203, 378), a citação pode ser feita ao mandatário que é administrador, ou substabeleceu poderes, com reserva, ou outorgou poderes de recebimento. A melhor solução é dar-se ao autor a escolha, pois nem sempre se pode saber qual a relação jurídica entre o locador e esse mandatário, após a conclusão do contrato. Se há administrador, com poderes expressos de administração, a citação a ele é que tem de ser feita (6~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 22 de janeiro de 1952, R. de D. 1., 14, 76; cf. 2~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 12 de novembro de 1964). A despeito das expressões “será citado na pessoa do administrador do imóvel, do encarregado do recebimento dos aluguéis”, deve-se entender que o autor pode escolher entre essa citação e a do réu em sua pessoa. O administrador encarregado de recebimento dos aluguéis pode ser banco, ou casa bancária, ou pessoa da família ou da amizade do locador, ou simples empregado doméstico. Não há, no art. 215, § 20, presunção de outorga de poderes; há legitimidade ad processum. No Código de 1939, art. 163, § 2~, dizia-se que o locador que se ausentasse do Brasil, sem cientificar o locatário de que deixou na localidade, onde está situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação ou notificação concernentes à locação, será citado ou notificado na pessoa do administrador do imóvel ou do encarregado do recebimento dos aluguéis. No Código de 1973, art. 215, § 20, retirou-se o “ou”: a citação (não mais se falou de notificação), é “na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis”. Pergunta-se: se o administrador do imóvel não é quem recebe os aluguéis, ~,quem tem de ser citado, o administrador ou quem os recebe? Primeiramente, temos de admitir que a pessoa encarregada do recebimento dos aluguéis administra, de certo modo, mesmo se não é administrador que se incumbe de obras de conservação, ou pagamento de impostos, ou, no caso de apartamentos, despesas de condomínio. A pessoa que vai receber os aluguéis pode a) ter outorga de poderes para isso, como se passa o recibo em nome do locador, b) ter em seu poder os recibos para os pagamentos periódicos, já assinados pelo locador, c) apenas ser o portador dos recibos, sem necessidade de se identificar (é pessoa que pode substituir-se por outra). Nas espécies a) e b) temos de entender que há a pessoa “administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis”. A identidade da pessoa é pressuposto para que se invoque e se aplique o art. 215, § 20. Supóe-se a permanência do encargo, ou, se houve mudança, que haja dados suficientes para que se saiba que isso aconteceu e para a identidade do novo “administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis”. 6. Autor e terceiro, conluio Em quaisquer dos casos dos §§ 10 e 20,o conluio entre o autor e o terceiro, em cuja pessoa se citou o ausente,autoriza ação de dolo, ou a de abuso do direito, ou a se aplicar o art. 18 ou 129. Fora do caso da falta de mandato ou outra relação mencionada, está citado o réu, em mãos de terceiro. E o que está na lei. O citado tem de defender-se; ou aquele em cuja pessoa foi citado o defenderá. Se o terceiro o avisou, não toca a esse responsabilidade; aliter, se, podendo, não o avisou da citação recebida. 7. Outros casos excepcionais O art. 215, § 20, abre exceção para a regra jurídica do art. 215, que contém o princípio da pessoa lidade da citação. Mas há outras, posto que não tão radicais. Na ação de demarcação, os réus que residem na comarca são citados pessoalmente; os demais, por edital (art. 953). Na ação de divisão, dá-se o mesmo (arts. 968 e 953). Na ação de inventário e partilha, só se citam conforme as regras jurídicas dos arts. 224-230 as pessoas domiciliadas na comarca onde corre o inventário, ou que aí são encontradas, e por edital, com o prazo de vinte a sessenta dias, as demais, residentes no Brasil ou no estrangeiro (art.999, § li’). Art. 216. A citação efetuar-se-á em qualquer lugar’) em que se encontre o réu. Parágrafo único. O militar, em serviço ativo, será citado na unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for encontrado2).

1. Lugar de citação Em qualquer lugar da comarca, em que se encontra, o demandando pode ser citado. Adiante, no art. 217, se limita, em algumas espécies mencionadas, a citabilidade, salvo se para que se evite perecimento de direito; digamos: direito, pretensão ou ação, ou mesmo exceção. Para que se cite alguém, é preciso que possa ser citado, no estado psíquico ou físico em que se acha. Evidentemente, não se citam pessoas absolutamente incapazes. Na Ordenação Processual Civil alemã, § 180, permite realizar notificação (senso lato) em qualquer lugar em que se encontra a pessoa. Com maior explicitude, referindo-se à jurisdição, o Código de Processo Civil italiano, art. 138: “... mediante consegna della copia nelle mani proprie dei destinatario, ovun que lo trovi nell’ambito della circoscrizione dell’ufficio giudiziario aí quale é adetto O art. 216 sucede ao art. 226, onde se diz que incumbe ao oficial de justiça procurar o réu e, “onde o encontrar, citálo”. Assim, é preciso que não seja ocasional a presença no lugar de quem na comarca não reside. Citar-se quem, por exemplo, desceu do avião, por vir visitar a comarca, ou, afortiori, se apenas pisa o solo por alguns minutos ou horas, seria absurdo. 2. Militar em serviço ativo O art. 216, parágrafo único, previu que se desconheça a residência de militar, ou que nela não será encontrado, e admitiu a citação na unidade em que está servindo. Houve tratamento desigual, mas acertado, para o funcionário público que está na repartição em que trabalha (art. 217, 1) e para o militar (art. 216, parágrafo único). Quanto ao lugar, também o art. 230 permitiu a ida do oficial de justiça a comarcas contíguas para citar, desde que a residência ou lugar em que se encontra o citando seja próximo das divisas.”4 Compreende-se que só se cite o militar na unidade em que está servindo se não se sabe onde reside ou nela não é encontrado. Se o militar reside em comarca que não é a do lugar em que presta serviço à unidade, tem-se de enviar carta de ordem ou carta precatória (art. 200). Todavia, em se tratando de ação de demarcação, se a residência não é na comarca, 114 Na redação do art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.09.93. o art. 230 aboliu o critério da proximidade das divisas. cita-se por edital (art. 953). Se a ação é de divisão dá-se o mesmo (art. 968). Nas ações de inventário e partilha, também (art. 999, § 10). 115 Art. 217. Não se fará, porém, a citação, salvo para evitar o perecimento do direito’) ~> 8>. 1 quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso); II ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, consangiiíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos sete (7) dias seguintes4); III aos noivos, nos três (3) primeiros dias de bodas5); IV aos doentes, enquanto grave o seu estado6). 1. Perecimento do direito, pretensão ou ação O perecimento provável do direito, se não se fizer a citação, é de ser alegado na petição inicial, com elementos que convençam o juiz. Se sobreveio a iminência de perecer o direito, nada obsta a que se requeira ao juiz, em separado, que ordene a citação do réu no lugar proibido, ou no tempo de inibição. Mas ~,que se há de entender por perecimento do direito? O legislador de 1973, como o de 1939, quis aludir a qualquer causa de extinção ou mutilação ou encobrimento do direito, da pretensão, ou da ação. Se, sem a citação, o direito preclui, ou se mutila, ou perde de extensão; ou preclui, ou se mutila, ou perde em extensão ou prescreve a pretensão, ou preclui, ou se mutila, ou perde em extensão, ou prescreve a ação, dá-se o que a lei considera suficiente, no art. 217 para que se faça a citação nas espécies referidas. A lei referiu-se a perecimento do direito. Entenda-se: perecimento do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção; ou encobrimento de eficácia (e. g., prescrição). Devemos, de início, pois que vão ser examinadas as espécies que o art. 217 menciona, que a citação pode ser feita, quer se trate de demandado funcionário público,t16 ou de quem estiver assistindo algum ato de culto

115 Com a redação do art. 20 da Lei 008.952, de 13.12.94. que suprimiu o primitivo inciso 1 e renumerou os demais. O inciso ah-rogado dispunha: “1 ao funcionário público, na repartição em que trabalhar’. Em decorrência da total revogação desse inciso, admite-se a citação do funcionário público na repartição onde trabalha, assim como a sua intimação. Não há razão de ordem lógica para impedir a suspensão da atividade dos funcionários, pelos momentos necessários à citação ou intimação, quando o serviço sofre múltiplas interrupções. Ademais, com a generalização da citação e

da intimação pelo correio (art. 222), caiu, consideravelmente, a procura das pessoas nas suas residências ou lugares de trabalho. 116 Vd.anota 115.

religioso, quer de cônjuge ou parente de morto, quer de noivos, ou doente em estado grave, se na pessoa do procurador. Pergunta-se: ~,o art. 217 somente concerne à citação pessoal, assunto dos arts. 215 e 216, ou atinge a citação pelo correio e a citação por edital? A citação pelo correio é restrita ao réu, que é comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil (art. 221, 1, 222 e 223 com os §§ 10~30).íí7 Não há os óbices do art. 217. Quanto à citação por edital, só se admite quando desconhecido ou incerto o réu, ou quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra e nos casos expressos em lei (art. 231 e §§ 10e 20). Para a validade e a eficácia da citação por edital há, entre outros requisitos, o da publicação do edital no prazo máximo de quinze dias e o da determinação do prazo, pelo juiz, entre vinte e sessenta dias, contados da publicação. Nenhuma das espécies do art. 217, I-V,”8 é prejudicada pela citação por edital. Quanto à do art. 217, V”9 (doentes, enquanto grave o seu estado), também não se pode pensar em se afastar a citação por edital. Diante do art. 217, entendem alguns comentaristas que a infração dele não causa nulidade (e. g., foi citado o funcionário público na repartição em que estava trabalhando, sem poder o autor alegar e provar que o fez por ser a demora causa de perecimento do direito).’20 Tratar-se-ia de mera irregularidade (e.g., José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, II, 415). O art. 217 do Código de 1973 corresponde ao art. 164 do Código de 1939. Qualquer infração do art. 217 é causa de nulidade. Imagine-se que se possa citar réu em estado grave (art. 217, V),’2’ sem haver, sequer, pelo retardo, perecimento do direito. Houve nulidade e o não-comparecimento do citado nulamente de modo nenhum sana a nulidade. Se o citado nulamente ou seu representante legal ou o réu ou procurador comparece apenas para arguir a nulidade, e foi decretada a nulidade, considera-se feita a citação na data em que ele, seu representante legal ou o seu advogado foi intimado da decisão (art. 214, § 20). 117 Não mais, pela generalização decorrente da redação dada ao art. 222 pelo art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.09.93. 118 Agora, 1-1V (vd. a nota 115). 119 Agora, 217, IV (vd. a nota 115) 120 Vd.anotaíí5 121 Art.2171V

2. Citação em repartição pública A vedação de se citar alguém na repartição em que trabalha não exclui o citar-se antes de entrar, ou ao sair, ou, nos intervalos do serviço, noutro lugar que a repartição (fora do edifício). Se o funcionário público mora na repartição, a citação pode ser feita nos intervalos do serviço, sem que possa invocar o art. 217, 1. Se o funcionário público está preso na repartição, idem. Na expressão funcionário público estão compreendidos os serventuários dos cartórios (sem razão, a 1a Vara da Fazenda do Distrito Federal, D. daJ. de 19 de setembro de 1946, 6252). Surgem alguns problemas. O funcionário público, sem ser militar, está fora da repartição, mas conduzindo veículo com carregamento de dinheiro, ou documentos ou objetos que precisam de cuidados. Tem ele, diante das circunstâncias, de dizer ao oficial público onde pode citá-lo, com a indicação do que está ocorrendo. Dá-se o mesmo se o funcionário público que comunica ao oficial de justiça que está a correr com o fim de atender telefonada da repartição para chegar lá imediatamente. Outrossim, se o médico, funcionário público, está a retirar uma bala que atingiu um transeunte. Se o funcionário público é militar e não pode ser citado conforme o art. 216, j,pode, diante do art. 217, ser citado na unidade em que serve? A resposta tem de ser afirmativa e tem razão E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, 2~ ed., 218). 3. Culto religioso e citação É permitido citar-se fora do edifício do culto religioso, qualquer que seja, se interno o culto; ou quando, externo, já dele se separou o citando, e.g., se, tratando-se de procissão, entrou o citando em casa particular ou caminhou em direção oposta ou diferente.

4. Cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do morto Cônjuge não desquitado, entenda-se. Cunhado, sogro, sogra, genro ou nora, se não houve desquite. A 3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 15 de outubro de 1941 (R.F., 89, 174), julgou que o estado nêurico de quem está com alguma pessoa da família prestes a morrer, não é causa de inibição. Está certo. Mas a lei não distinguiu, no caso de ser a citação no mesmo dia 122 O comentário 2) refere-se ao primitivo inciso 1, ah-rogado (vd. a nota 115). Manteve-se, entretanto, o texto pelo propósito de preservar-se a incolumidade do que escreveu o comentarista, de cujas lições, mesmo quando atinentes a normas revogadas, sempre se podem tirar valiosos subsídios.

da morte do membro da família, se foi feito antes, ou depois disso. A citação no mesmo dia foi validamente feita, se antes. A superveniência da morte no mesmo dia tira-lhe a eficácia. Não infringe a lei o despachar-se a petição no dia do óbito ou em qualquer dia até o sétimo. O que se proibe é a citação mesma (certo, o Tribunal de Apelação de Pernambuco, 25 de março de 1946, A.F., 20,352). 5. Recém-casados “Noivos”está ai em vez de recém-casados. Dentro desses três dias pode um dos recém-casados ser citado em ação do outro, como a de nulidade ou a de anulação do casamento e a de alimentos. Se há procurador que possa receber citação, pode essa ser-lhe feita,em vez de ao recém-casado, ou à recém-casada, nos três dias de bodas (4~Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de novembro de 1948,R.dos T., 178, 906). Se a citação foi feita no dia das núpcias, antes da celebração, é válida, mas a superveniência delas ineficaciza a citação. Só após o tríduo, pode ser citado o recém-casado, ou a recém-casada. O casamento a que se refere o art. 217, IV, é o casamento civil. Se foi feito casamento religioso, conforme os arts. 20 e 30 da Lei n0 1.110, de 23 de maio de 1950, é na data da celebração que começa a tríduo, e não na do registro, bem assim, se foi observado o art. 40 da Lei n0 1.110. A inscrição tem eficácia ex tunc (Lei n0 1.110, art. 70)923 Pergunta-se: se quem pede a citação é um dos noivos (o art. 217, IV, fala de ‘noivos, nos três primeiros dias de bodas’), e o citando é o outro noivo, j,é permitida a citação? No sentido da negativa, Hélio Tornaghi (, II, 149); pela afirmativa, E. D. Moniz de Aragão ( Comentários, II, 220). Temos de pensar em que a citação, aí, é de recémcasados, ou de recém-casado, ou de quem está casando-se, ou dos que estão casando-se. “Noivo”, “noiva”, “noivado”, tem origem complexa, porque alude a núpcia, ao casamento, é a novidade, nova. Por ísso, não se pode desatender a que a lei retirou a citabilidade dos noivos, nos três primeiros dias das núpcias. Para o legislador, a incitabilidade não vai além dos três dias. Qual a hora em que se celebrou o casamento é o que importa; porque os três primeiros dias de bodas têm de ser contados a partir da celebração. Note-se a diferença, entre o art. 217, III, que vedou a citação nos sete dias seguintes à morte do cônjuge ou parente, e o art. 217, IV, que fala dos primeiros dias de bodas.’24 Aí, é da hora do casamento que se contam os três dias. Quanto à citação feita pelo cônjuge ou outro cônjuge, pode ser que se trate de citação necessária, para se evitar perecimento de direito, como pode acontecer nas outras espécies do art. 217. Se isso não ocorre, o comparecimento espontâneo do citado supre a falta ou nulidade da citação (art. 214, ~ lº), e se, com a presença para alegar a nulidade, essa for decretada, a citação é tida por feita na data em que o réu ou seu advogado for intimado da decisão (art. 214, ~ 20). 6.Doença grave A gravidade do estado prova-se por atestado médico, segundo a prática. Havendo dúvida sobre se se trata, ou não, de simulação, nomeia o juiz médico-perito que lhe dê a informação pericial, ou lho requer a parte, ao pedir ou depois de haver pedido a citação. A Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Guanabara, a 23 de outubro de 1963 (R. dos T., 353,411), 125 entendeu que basta a informação do oficial de justiça. Mas, advirta-se, se o oficial de justiça considera “graveo estado do citando, não o pode citar. A citação do doente, em estado grave, pode ser “para evitar perecimento de direito”, como admitiu a 6a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de maio de 1965 (368,126); somente para esse efeito. i,Se o réu foi revel, a nulidade é decretável de ofício? A ía Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 10 de junho de 1948 (R. dos T., 175, 758), respondeu afirmativamente. A nulidade persiste até que o revel compareça e a alegue, ou, na execução, oponha embargos do devedor (art. 741, 1: “falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia”). No direito brasileiro, o não-citado, o citado ineficaz-mente e o citado nulamente comparecem para alegar a falta, ineficácia ou nulidade da citação, se querem.

7. Fundamento das regras jurídicas O fundamento do art. 217 é o dever de solidariedade humana, de cortesia e de respeito a certos atos da vida. Se, a despeito das regras, foi feita a citação, pode o citado ou seu procurador alegar o vício da citação, ou para que se repita ou para que se lhe assine novo prazo para a defesa, ou apenas, simplesmente, para que se decrete a nulidade, única solução que resta ao juiz se já não for possível

124 Art. 217,11 e III (vd. a nota 115). 125 Vd. o art. 218, § 10.0 órgão jurisdicional, referido no texto, foi a 1 Câmara Cível do TJGB.

superar-se a falta ou repetir-se o ato. Argúida na audiência do julgamento, ou depois, o juiz não pronuncia a nulidade, nem manda repetir o ato, ou suprir-lhe a falta, se pode decidir do mérito a favor da parte a quem aproveita a decretação de nulidade. Ver arts. 250, 249, ~ 20, e 245. 8. Casos não previstos no art. 217 Faltou ao texto referência a situações que exigissem a presença da pessoa, sem que possa suspender o que está fazendo, ou ser de grande perigo ter de atender ao oficial de justiça. Pense-se no operário que se acha em serviço de construção de edifício e não pode, devido ao perigo dos instrumentos de eletricidade, suspender a sua atividade manual ou dos pés; no cirurgião que está operando uma paciente; no transeunte que encontrou um moribundo, ou ferido, ou em estado psíquico grave, e o apanhou para carregá-lo até o hospital. Ai, quem tem de esperar é o oficial de justiça. Art. 218. Também não se fará citação, quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebêlat). O oficial de justiça passará certidão2), descrevendo minuciosam ente a ocorrência. O juiz nomeará um médico, afim de examinar o citado. O laudo será apresentado em cinco (5)dias. Reconhecida a impossibilidade, ojuiz dará ao citando ao curador, observando, quanto à sua escolha, a preferência estabelecida na lei civil. A nomeação é restrita à causa3). A citação será feita na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa do réu4). 1. Demência e estado do citando Se não se trata de pessoa interditada, porque então a incapacidade absoluta estaria comprovada, mas atos e outros dados revelam ao oficial de justiça que se trata de demente, tem ele de não fazer a citação. Dá-se o mesmo se o oficial de justiça verifica que a pessoa citanda está em estado físico ou psíquico que a impossibilita de receber a citação. “Demênciaprovém de mentem (espírito), à semelhança de mmd, na língua inglesa, de meinen, pensar, na língua alemã. Temos “mental”, “mentalidade”, “demência”, e levou-se até ao “mente”, adverbial (“somente”, “firmemente”) ao “mencionar”, ao “mentir”, ao “comentar”. Demente é quem está sem a mente, sem razão; mas, no art. 218, o que se supõe é que o oficial de justiça é que venha a verificar que o réu é demente, ou está impossibilitado de receber a citação. Não está interditado o citando; dai a atitude do oficial de justiça diante das circunstâncias. Ele apenas descreve, em citação, minuciosamente o que ocorreu. Não tem eficácia de sentença o que ele disse: não afasta prova em contrário, nem obriga a ter como verdadeiros os fatos apontados. Tem-se de submeter o assunto ao exame pelo médico, que fará o laudo, e ainda ai o juiz tem de decidir,’26 pois o próprio laudo pode parecer insuficiente, por algum defeito. Após a sua convicção, nomeia o curador, observado o direito civil (cf. Código Civil, art. 454 e ~ 10, 20 e 30) 2. Certidão da ocorrência O oficial de justiça tem de passar certidão do que ocorreu, com descrição minuciosa. Então, o juiz nomeia médico que examina o citando e, no prazo de cinco dias, apresenta o laudo. Se tal médico nomeado não o fez no prazo legal, há regras jurídicas concernentes à função de perito (arts. 145-147, 429, 436-439). 3.Demente ou impossibilitado de ser citado sem nomeação de curador A nomeação de curador é obedecendo às regras jurídicas de direito material, mas tal nomeação tem eficácia restrita à causa em que se ha de fazer a citação. Se a impossibilidade é transitória e não basta passaria para a interdição (e. g., perdeu a fala e não pode ouvir), cabe a nomeação de curador mesmo se a lei civil não cogitou da espécie, e então se atende às regras jurídicas de direito civil, por analogia.

4. Citação na pessoa do curador A citação tem de ser feita na pessoa do curador, porque a espécie é de incapacidade processual absoluta; e a ele compete exercer todos os atos processuais que caberiam ao impossibilitado, pessoalmente, de atuar na relação jurídica processual. Somente com a citação do curador nomeado (art. 241, 1)127 é que começa a correr o prazo para a defesa, pois citação do demandado não houve. O Ministério Público, uma vez que está em exame a demência do réu, ou a incapacidade de receber a citação, e interesse há do incapaz (art. 82, 1), tem de intervir. Por isso tem de ser intimado o órgão do Ministério Público (art. 246), sob pena de nulidade. Ai, não é de curador, nem de promover o exame pelo médico, nem pedir a interdição. A sua função érestrita, a despeito de a curadoria do art. 218 e § § l~, 20 e 30 ser curadoria como que antecipada. Em vez do curador geral do interdito, há o curador 126 Também aqui incide o art. 436. 127 Faz-se a citação por meio de oficial de justiça, conforme o art. 224 combinado com o art. 222, b, ambos com a redação do art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.09.93. Referiu-se o texto ao art. 241, 1, porque, antes da lei mencionada, o inciso aludia à citação pessoal ou com hora certa.

especial para os casos do art. 218. Convém, frisemos, que alguma das pessoas que podem pedir a interdição, inclusive o Ministério Público, a promova. O curador especial não pode estender além do que consta do processo a sua função. Pergunta-se: 1) Nomeado o curador do interdito, i,continua no cargo o curador especial? Sim, salvo se a decisão quanto à interdição determina a substituição. 2) Se não se cogitou de substituir-se o curador especial, j,como há de proceder o curador do interdito? Não se lhe pode negar a possibilidade de intervir no processo em que há curador especial, tal como poderia agir o próprio Ministério Público (cf. arts. 1.179 e 1.182, § lo). Temos de apontar erros e outros problemas, porque o art. 218 com os §§ 10, 20 e 30 foi inovação do Código de 1973. No art. 1.179 (que corresponde ao art. 606, parágrafo único, do Código de 1939), fala-se de curador à lide e remete-se ao art. 90 que emprega “curador especial em vez de “curador à lide”(aliter, o Código de 1939, art. 80, § 1~’, de que proveio o art. 90) Art. 219. A citação válida) ) torna prevento2) o juízo, induz litispendência3)9) e faz litigiosa a coisa4); e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora5) o devedor e interrompe a prescrição6). O A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação8) 8a) Incumbe à parte promover a citação do réu nos dez dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. Ii) lia) Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa dias. ) Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida Náo se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento’5). 128 A redação dos ** 10, 20 e 30 é a do art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.94. veja-se a redação anterior, nas notas de rodapé de n0~ 143, 145 e 147. Sobre os novos textos, vejam-se os comentários do atualizador, de n0s 8a), lIa) e 12a). Não se suprimiram os comentários de Pontes de Miranda, feitos sob os n0s 8), II) e 12) pelas razões apresentadas na nota 122.

Art. 220. O disposto no artigo anterior aplica-se a todos os prazos extintivos previstos na lei’). 1. Eficácia da citação válida A citação válida é que produz os efeitos de que fala o art. 219. Conhece, porém, o Código duas exceções a esse principio da eficácia das citações: a) a nulidade por incompetência de juízo, se, em tudo mais, valeria a citação, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição (art. 219); b) no caso de nulidade que só em parte prejudicou o citado, é dado ao juiz determinar-lhe a extensão (art. 249). Além disso, o Código criou adiantamento de efeito: a precipitação da interrupção da prescrição pelo despacho,129 como efeito ante causa da citação e a ela sujeito (art. 219, §§ 20 e 40) Adiante, nota ao art. 266.

A falta de citação, que foi suprida, deixa de ser falta; assim, existente e válida a citação, os efeitos do art. 219 são irrecusáveis. A respeito de exceções de incompetência, suspeição, ilegitimidade da parte como tal (incapacidade de ser parte, incapacidade processual), coisa julgada, litispendência, prevenção, é preciso ter-se todo o cuidado, pois umas dizem respeito à existência ou à validade da relação jurídica, e outras à eficácia da relação tão-só. A falta da jurisdição cível impede a existência da relação jurídica processual. A falta de competência obsta à validade (nulidade). Por isso mesmo, a prorrogação não tem consequência ex tumzc: a relação jurídica processual existia. A exceção de prevenção tira eficácia à relação jurídica processual, não à existência dela. A existência de concurso de credores obsta à eficácia da relação jurídica processual em que a massa é executada, fora do concurso: não à sua existência.130 A exceção de coisa julgada’3’ tem por fito impedir a eficácia da relação jurídica processual, com infração do Ne bis in idem; não obsta à sua existência . Também a litispendência se opõe à eficácia, e não à existência da relação jurídica processual. Pela propositura da ação (vd. o comentário 8a). Vd. os arts 751,111, e 762, ~§ 10e 20. O comentarista alude à exceção de coisa julgada, e, no parágrafo seguinte, à litispendência, não como os incidentes de que tratava o art. 182, II, do CPC de 1939, mas corno defesas processuais, que o réu deve arguir em preliminar da contestação (art. 301, V e VI), ou se podem suscitar em qualquer tempo, já que declaráveis mesmo de ofício (arts. 267, ~ 30 e 301, § 4o)• Por meio de exceção, como incidente processado em apartado, só a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição (arts. 304 e 299, 2 parte). Se o pedido é ininteligível, a relação jurídica processual compôs-se, porém não tem eficácia. Diga-se o mesmo quanto à impraticabilidade. A extinção do processo (arts. 267 e 269) diz respeito à passagem à inexistência, mas em virtude de sentença de desfazimento (ex tunc!). O processo aparente existe; não tem eficácia. A infração do dever do art. 835 pode ser causa de desfazimento da relação jurídica processual (art. 838, infine); a propositura contra o art. 268 implica nulidade. Para que a citação produza os efeitos de que cogita o art. 219 é preciso que exista (= tenha havido citação), seja eficaz e valha. Nos efeitos do art. 219 não se inclui ode prevenção de jurisdição da execução, ou da litispendência da execução. Para isso, é preciso que a ação mesma seja executiva (e.g., ações executivas de títulos extrajudiciais (arts. 583, 585 e 586), ou que haja a citação para a ação de execução de sentença (arts. 609, 611, 621, 632 e 652). Por onde se vê quão errados foram os acórdãos em que se disse que os efeitos do art. 219 (então art. 166 do Código de 1939) são desde a in íus vocatio até a execução da sentença (6~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 24 de agosto de 195 1, D. da J. de 9 de abril de 1952, 1866). No art. 219, 2~ parte, diz-se que a citação válida, ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição . Quanto à prescrição, o art. 219, § l~’, considera-se interrompida “na data do despacho que ordenar a citação”.’32 Assim, adianta-se a eficácia da citação. Mas, se não foi citado o réu, conforme se prevê nos §§ 20, 30 e 40 apaga-se a eficácia que se adiantara: supunha-se, com o despacho, que ela fosse feita, e não foi. Tudo isso é de grande relevância porque o que a respeito de prescrição se estatui incide quanto a todos os prazos extintivos previstos na lei. Quanto à extinção do processo sem julgamento do mérito (Art. 267), a que antes se chamava “absolvição” e “cessação da instância” (Código de 1939, arts. 201-204), é preciso que o fundamento para a extinção não atinja a citação. Se o juiz indefere a petição inicial (art. 267, 1), citação não houve.’33 Se o juiz acolhe a alegação de litispendência, a citação que foi ao tempo em que poderia produzir mora e interrupção da prescrição (art. 267, V), o que não ocorrera na ação pendente, não se lhe pode negar a

132Na data da propositura da ação (vd. o comentário 8a e o art. 263).133Entenda-se: se o indeferimento ocorreu antes da citação, porquanto o juiz pode indeferir a inicial mesmo depois dela, como se vê no art. 301. 111, onde se permite ao réu alegar a inépcia da inicial,que constitui causa do seu indeferimento (art. 295, 1).

eficácia. Se a causa da extinção do processo foi a arguição de coisa julgada (art. 267, V), tem-se de indagar, no caso, se a coisa julgada não teve a eficácia de afastar a eficácia da citação. Se a base da extinção do processo sem julgamento do mérito foi a impossibilidade jurídica a ilegitimidade das partes, ou a falta de interesse processual, não se há de cogitar de mora ou de interrupção da prescrição. No caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, por ter ocorrido compromisso arbitral (art. 267, VII), não se pode

afastar a eficácia da citação. Se o autor desiste da ação (art. 267, VIII), que não é renúncia a direito, pretensão e ação (assunto de direito material), nada obsta a que venha a propor outra ação, e o efeito da citação não foi atingido, pois que apenas se desistiu do processamento e a citação ocorreu. Aliter, se o autor renuncia ao direito sobre que se fundava a ação (cf. art. 269, V). Se o juiz rejeitou o pedido do autor (art. 269, 1), julgou-se o mérito, e não se pode atribuir a eficácia da citação para a mora ou para interrupção da prescrição. Se o réu reconheceu a procedência do pedido (art. 269, II), confirma a eficácia da citação. Se as partes transigem (art. 269, III), o negócio jurídico da transação judicial é que mostra o conteúdo do julgamento: a transação pode ter afastado, ou não, a eficácia da citação. Se o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição (art. 269, IV), a citação não produziu o efeito relativo à mora ou a prescrição, ou, se o produziu, foi apagado pela sentença. Quanto à renúncia ao direito sobre que se funda a ação, já dissemos o suficiente: o ato de direito material como que apagou tudo que deu lugar ao processo. A citação, na ação declaratória ou autônoma, não tem os efeitos que teria a ação principal em que se pede a condenação, a constituição, o mandado ou a execução. Assim, quem pede a declaração de que há relação jurídica entre o autor e o réu, que gerou ou vai gerar a cobrança em determinada data, não interrompe prescrição, nem constitui em mora. Também, se foi proposta ação de declaração e, na pendência da lide ou depois, se fez citar o demandado em ação condenatória, a eficácia quanto a prescrição é no momento em que nessa ação se cita o devedor, e não no momento em que se citou para a ação declaratória. Mesmo se se pensa que houve eficácia intermptiva da prescrição com a sentença na ação condenatória (art. 219, 2a parte), pode acontecer que a sentença julgou extinto o processo por ter sido nula a citação; e não houve, aí, interrupção da prescrição, nem constituição em mora. O que constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição é a citação válida (art. 219), não a nula. 2.Prevenção da jurisdição A prevenção da jurisdição é efeito da citação válida. Juizes eram competentes. Uma vez que a mesma causa (ou as causas ligadas) não pode (ou não podem) correr em dois ou mais juízos, um atrai a causa (ou as causas), prevenindo a jurisdição. (O Código de 1973, como o anterior, deixou, e bem, de falar na prorrogação da competência porque essa é efeito de se não ter arguido a nulidade por incompetência de juízo, e não de se ter feito a citação.) Citação por juiz incompetente não previne jurisdição; tampouco, qualquer outra citação nula, salvo suprimento dos efeitos ou qualquer ato continuativo do processo, que importe sanaçao . A prevenção atua negativamente: propostas duas causas conexas, cada uma num juízo competente, o juiz da segunda causa perde a que foi aforada perante ele, isto é, sai da relação jurídica processual, que se havia estabelecido. j,Se ambas foram propostas no mesmo dia e hora? Ou há certa principalidade de uma, e resolve-se à semelhança do que ocorre com as ações do art. 108; ou não a há, e a única solução é o número da distribuição. Distribuídas em diferentes registros, tem-se de pôr à frente a primeira Se foi alegada inexistência, nulidade ou ineficácia da citação e o juiz acolheu a alegação, a data da citação deslocou-se para o dia da ciência da decisão, conforme o art. 214, ~ 2~’, de modo que prevenida foi a jurisdição pelo outro juízo, se a citação nele foi anterior a essa data. A citação é que importa, e não o despacho da petição. Não se previne com o simples despacho, porque a relação jurídica processual não se angularizou. Dai ser exigida a validade da citação. Surge o problema de duas ou mais citações no mesmo momento. Não é fácil ocorrer, mas pode ser, por exemplo, que o oficial de justiça tenha feito as duas ou maís citações , uma após outra, sem saber qual foi a primeira. Não há dados para se caracterizar a anterioridade, de modo que se tem de buscar outro critério para as soluções. Há o art. 106, onde se diz que, correndo em separado ações conexas perante juizes que têm a mesma competência territorial, se tem por prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Ora, no art. 219 a citação válida torna prevento o juízo. Não é o despacho que previne, mas, se acontece que já correu em separado ações conexas perante juizes que têm a mesma competência territorial (mesmo domicílio do réu, ou nas hipóteses dos arts. 94, ~ ~ 20, 30 e 40 e 97; a situação do imóvel, salvo opção pelo foro do domicilio ou de eleição, art. 95; domicilio ou de eleição, art. 95; domicilio do falecido, na ação de inventário e partilha, art. 96 e parágrafo único). O art. 106 é restrito a existência de processos que correm em

134 Vd, porém, o art. 106: se as ações correm perante juizes da mesma competência territorial, a prevenção é do que despachou (i.e., deferiu a inicial) em primeiro lugar, ainda que perante o outro se haja feito antes a citação. Assim entendem a jurisprudência e a quase unanimidade da doutrina. separado, portanto em que nenhuma exceção de incompetência foi oposta, no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetência (art. 305). Uma vez que houve as citações sem se ter oposto a exceção, nada mais se poderia fazer do que aquilo que o legislador concluiu no art. 106:

em vez de se atender ao principio geral sobre a prevenção como efeito da citação, deu-se prioridade ao despacho. Não discutamos de lege ferenda, porque há a explicitude dos arts. 219 e 106. Para que incida o art. 106 não basta que a competência territorial seja a mesma, é preciso que as ações sejam conexas ejá estejam correndo as ações. 3. Litispendência A litispendência é efeito da citação.’35 No sistema jurídico brasileiro, a relação jurídica processual inicia-se com o ato de ingresso e a angularidade começa ao ser citado o demandado. A lide pende. Também produz litispendência a apresentação da demanda incidental, como ocorre com a ação de falsidade de documento ou outra que haja de ser tratada conforme os arts. 393-395 do Código de Processo Civil. A falsidade do documento não é o único processo acidental que pode ser apensado e é de apensar-se aos autos da ação que se refere ao documento. E interessante observar-se que, apenso ao processo A e ao processo incidental B há eficácia de litispendência desse, ainda para quaisquer outros processos, C, D, ou E, que venham a ter o mesmo objeto. A litispendência que se impõe ao processo incidental, que se apensa, não preexclui à produção de litispendência que tenha o processo incidental. Passa-se o mesmo com a reconvenção. A reconvenção produz listispendência. Os embargos de terceiro produzem litispendência. Na litispendência, o efeito da citação consiste em fazer pendente a lide. Na prevenção, apenas se alude a que se preveniu a competência, de modo que não se alega apenas que está correndo uma ação, mas sim que outra, conexa com ela, está atingida pela relação jurídica processual em ângulos, que já se formou. Ali não se preveniu; aqui, sim. A ação pendente flui; a ação que previne influi no que venha a suceder e é como se dissesse bis de eadem re ne sit actio. Dai não se poder afirmar que só há prevenção quando já se promoveram ações em dois ou mais juízos; a prevenção é efeito para o futuro, porque algo vem antes; e o que vem depois prevento está. Se vai ser proposta uma ação que seria preventa, porém o autor desistira da anterior, não se pode alegar prevenção pois o efeito preventivo cessou. A listispendência termina com a cessação da relação jurídica processual, ou a decretação da invalidade do processo. A litispendência começa com a citação. A exceção de litispendência é apenas efeito da existência da litispendência. A lide pende; a lide corre, em seu pleno desenvolvimento. O pedido não pode ser mudado (art. 294 do Código de Processo Civil);’36 de modo que cabe ao citado a exceptio mutati libelli, e o juiz pode e deve deixar de levar em conta a mudança, salvo caso de conveniência das partes e nenhum sacrifício do interesse público (aliter, se há revel). De regra, vale a emendatio libeli que não altera a demanda. A exceção de litispendência é apenas um dos efeitos da litispendência: a sua finalidade é evitar a futura exceção de coisa julgada, no presente, a inútil multiplicação da atividade do Estado. Outro efeito é o que o Código pôs ao lado, como se fosse autônomo: o de tornar litigiosa a coisa. (a)A demanda pode ser julgada supervenienteinente improcedente, por ter desaparecido, ou por ter falhado o seu fim, sem que o tenha causado o autor. Então, o demandante manifesta que desapareceu a sua pretensão, ou pede o demandado que isso se declare, o o juízo ordena que se contem as custas e condena o demandante. Também pode dar-se a frustração da execução. A causa pode terminar sem sentença (Walther Grosse, Erledigung des Rechtsstreits ohne Urteil, 1 s.), mas a sentença é que extingue a relação jurídica processual, inclusive se por simples “arquive-se”. Se há condenação nas custas, explícita ou implicitamente está inclusa a sentença declaratória da cessação da demanda. Se não há, a pretensão, res iii iudiciu,n deducta, terminou sem que houvesse sentença, ou melhor, sem sentença que o declarasse. Assim, se A propõe contra B e, no correr do processo, mas fora dele, B solve a divida, a pretensão de A contra B acabou. Ou Ao declara em juízo, sobrevindo a conta e a condenação nas custas (Leo Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 5a ed., 335 s.), ou o juízo ordena que se contem as custas e condena o autor. A decisão que ordena a contagem das custas já contém declaração explícita ou implícita da terminação da demanda, por ter perdido o objeto da demanda. (b) Também se dá essa terminação ocasional se o autor remite a dívida, ou se renuncia ao direito, ou toma parte em transação extrajudicial, ou faz 136 A remissão é ao texto do art. 294, antes da alteração que lhe fez o art. 1” da Lei n0 8.718, de 14.10.93. Vd. o art. 264 e parágrafo único.

a concordata, ou o objeto da demanda perece, ou o direito se extingue durante o processo (e. g., direito de propriedade da patente de invenção), ou se, no processo executivo, não se obtém qualquer penhora, ou depósito pelo executado.

(c ) A relação jurídica processual só se extingue com a declaração em decisão judicial, mas essa declaração é provocável por parte de qualquer interessado. (d) A litispendência somente cessa quando se dá a extinção da relação jurídica processual, mas se, por exemplo, a demanda deixou de ter fundamento, como se não há bens a serem penhorados, ou o executando não fez o depósito para se defender, nem há bens que se executem, ou se o devedor solveu a dívida, ou o credor a remitiu a litispendência somente tem por eficácia a apensação do processo, que é incidental; mas só enquanto não se decide que a relação jurídica processual cessou, declarando-se a cessação da relação jurídica objeto da demanda (res in iudicium deducta). 4. Litigiosidade do objeto A litigiosidade do objeto, estabelecida no Código de Processo Civil, apenas qualifica o objeto. Quaisquer regras jurídicas sobre validade, ou não, dos atos jurídicos de direito material, devido a ser litigioso o objeto, escapam à técnica legislativa processual. São as leis de direito material que têm de ser consultadas. (Sem razão, J. M. de Carvalho Santos, Código de Processo Civil, II, 395, sobre o choque com o Código Civil). O efeito da litigiosidade, como os demais, é efeito da citação; portanto, independe da comparência do citado e de não ser revel. 5. Mora do devedor Há a mora do devedor se não há prazo assinado, ainda em curso, ou se a mora ainda não se estabeleceu; portanto, a mora e efeito da citação válida ou da citação com o só defeito da incompetência do juízo (art. 219), nas obrigações em que é preciso a “interpelação, notificação ou protesto” (Código Civil de 1916, art. 960). Em verdade, aí, o efeito é extraprocessual, interpelativo. Mas seria errôneo não se atender à processualidade intrínseca, derivada da litispendência. Se A pediu contra B a entrega do bem, que não é de B, nem havia vinculo de B a restituir, a posse, ou a propriedade e a posse ou a propriedade, não há pensar-se em mora por direito material. Mas juros processuais são devidos. Uma das consequências do que dizemos está em serem devidos pelo promitente da ação ou pelo devedor os juros do Art. 219 do Código, mesmo se o demandado é doador ou promitente da doação e invoca o Código Civil de 1916, art. 1.179, ia parte. Os juros da mora, que fluem desde a citação inicial, são os juros das obrigações em que ainda não estava em mora o obrigado (3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de fevereiro de 1946, R. dos T., 160, 755). Tais juros têm de ser pedidos se acima da taxa legal; se são os da taxa legal, estão incluídos no pedido, e deve o juiz decidir a respeito de tal pedido implícito:’37 se não atendeu a essa parte implícita, do pedido, tem o autor de pedir declaração do julgado, ou recorrer. A decisão da ~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 12 de outubro de 1945 (R. E., 107, 81), segundo a qual se hão de entender incluidos no objeto da condenação os juros acima da taxa legal, é sem fundamento. Se a sentença condena nos juros da mora, sem dizer desde quando, sim: então, contam-se desde a citação inicial. Embora não se possa falar de retardamento, de mora, em se tratando de prestação de omissão, se contratual a dívida (e. g., A. Dúringer M. Hachenburg, Das HandelsgesetZbuch, III, 70; O. Hansell, Die Besonderh eiten der unterlassungschulden, 39; H. Titze, Die Unmoglichkeit der Leistung nach deutschem Biirgerlichenl Recht, 41), também o ato positivo é, de si mesmo, ato ilícito relativo, uma vez cometido. A mora seria em prestar a indenização, imediatamente. 6. Interrupção da prescrição A interrupção da prescrição é efeito de direito material atribuido à citação. O Código de Processo Civil, como o anterior, introduziu novidade, sem seguir no art. 219 a sistemática que fora de esperar-se. O art. 215, ~ l~, seguiu a trilha do Código de 1939, art. 166, § 20, que derrogou, evidentemente, o Código Civil, adiantando, de algum tempo, o efeito da futura citação. O Decreto-lei n0 6.790, de 15 de agosto de 1944, art. l~, estabeleceu: “O disposto no § 20 do art. 166 do Código de Processo Civil (Decreto-lei n0 1.608, de 18 de setembro de 1939), com a redação dada pelo art. 12 do Decreto-lei n0 4.565, de 11 de agosto de 1942, aplica-se a todos os casos previstos no art. 178 do Código Civil e aos demais casos de prescrição e prazos extintivos previstos em lei A citação é que interrompe a prescrição, não o despacho. A lei apenas mandou que se considerasse interrompida se o despacho ocorreu dentro do prazo para a citação (art. 219, §§ 20 e 30)138 Tal citação precisa ser válida; apenas para a citação nula por incompetência de juízo se pode invocar o art. 219, § lO, nunca para os outros casos de citação nula. Se o juiz pronuncia a

137 Vd. o art. 293. 138 Vd. o comentário 12a). nulidade da citação (art. 214, § 20), sem usar do poder que lhe confere o art. 249, § 1~, a interrupção só se opera a partir da data em que o alegante da nulidade tiver ciência da decisão a que se refere o § 20 do art. 214.

Se houver o despacho e a citação foi feita, à data do despacho foi interrompida a prescrição.’39 Teve prazo para ser feita (art. 219, §§ 20 e 30)~ Por isso, se a citação não foi efetuada no prazo em que devia ser, o despacho não interrompeu a prescrição (§ 40); se foi, sim: a interrupção foi na data do despacho.’40 Pergunta-se: se houve distribuição da ação e foi protocolada a petição inicial, j,de quando começa a eficácia interruptiva do ato do protocolo, ou do despacho do juiz? Da distribuição,’4’ mas se advém o despacho e a citação. Se não ocorreu o preparo no cartório, dentro do prazo de trinta dias, cancelada foi (art. 257). Pergunta-se: ~,a citação na vistoria ad perpetuam memoriam interrompe a prescrição? Acertadamente, houve jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em que se disse que tal efeito interruptivo somente pode resultar no processo das medidas cautelares (ditas preventivas) quando tais medidas tenham íntima ligação com a ação principal, e assim dela se devam reputar ínicio. Para que a citação interrompa ex tunc a prescrição, é preciso que exista, não seja nula por vicio de forma, ou que se não haja dado extinção do processo. (a) Quanto à extinção do processo (= perempçáo da instância), seria de discutir-se se a) se apaga a citação, desde o despacho, ou b) se esse fica incólume, por se tratar de eficácia de direito material, que haveria de permanecer, a despeito do desaparecimento, ex tunc, da relação jurídica processual. Tal solução de lege ferenda seria a melhor; porque a relação jurídica processual é efeito próprio processual da citação e a interrupção da prescrição efeito próprio de direito material. Todavia, há lei escrita, Código Cívíl de 1916 (art. 175): “A prescrição não se interrompe com a citação nula por vicio de forma, por circunduta, ou por se achar perempta a instância, ou a ação”. A própria redação é má: primeiro, porque a perempção da instância não produz nulidade da citação (toda razão de nulidade ou de anulação éanterior, ou, pelo menos contemporânea ao ato jurídico de direito material ou de direito formal); segundo, a perempção (ou absolvição) da instância

139 A data da propositura da ação, como se explica no comentário 8a). 140 Vd. o comentário 8a). 141 Da distribuição, ou do despacho da inicial pelo juiz (art. 263). Vd. o comentário 8a).

faz não ter sido a relação jurídica processual e o efeito interruptivo é efeito próprio da citação (razão por que a citação nula por incompetência do juízo pode tê-lo, art. 172, 1). O Código Civil de 1916, art. 175, preexcluí o efeito de direito material se a instância vem a ser perempta. É regra jurídica escrita, que derroga os princípios. Quanto à extinção do processo, se três vezes ocorrer (Código de Processo Civil, art. 268, parágrafo único), por abandono da causa, ocorre o mesmo; porém há plus o direito está demunido de ação. Extinto o processo, discutiu-se, na jurisprudência, se a citação mantém o efeito interruptivo. Pela afirmativa, a 2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de setembro de 1941 (R. dos T, 141, 93). Sem razão : a extinção do processo apaga a relação jurídica processual em todo o ângulo (credor, Estado; Estado, credor), sendo o efeito da citação efeito próprio, mas há o art. 175 do Código Civil de 1916. A Teixeira de Freitas (Primeiras Linhas sobre o Processo Civil por Pereira e Sousa, 1, 107, nota 251) parecia óbvio que, perempta a instância (então se dizia), a citação não produzisse o efeito interruptivo da prescrição. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, a 25 de janeiro de 1938 (A. J., 48, 4). Em verdade, a interrupção não é efeito anexo da instância, e sim efeito próprio da citação, conforme dissemos. João Monteiro (Programa, II, 41) entendia que, se imputável ao autor a extinção do processo (absolvição da instância), se teria de considerar como não acontecida a interrupção: seria desistência tácita. Mas isso fora raciocinar-se com premissa falsa extinção do processo e desistência são inconfundíveis. Não há óbice a priori a que os legisladores distingam as espécies em que se daria a interrupção, ou não se daria: efeito próprio, e não anexo, da citação, a interrupção rege-se pelos princípios do direito material, e não pelos princípios de direito processual. Ora, o Código Civil de 1916, no art. 175, disse que a prescrição não se interrompe se vem a ser perempta a instância, ou a ação. O efeito próprio, interruptivo, desaparece, porque a lei de direito material, que rege a prescrição (portanto aquela que rege a pretensão), atribuiu eficácia anexa, elidente, à absolvição da instância, ou à perempçáo da ação (do direito, disse o Código de Processo Civil de 1939, art. 204). É preciso ter-se em vista que a alusão do Código Civil, art. 175, à perempçáo da instância e à perempçáo da ação equivale, na terminologia do Código de Processo Civil de 1939, à absolvição da instância (arts.

142 CPC 1973: arís. 267 e 268, parágrafo único.‘

Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 28 de março de 1946 (J. 28, 196; R. dos T., 162,300), errou palmarmente, por não atender a que o art. 175 do Código Civil se refere, explicitamente, à perempção da instância (eficácia desconstitutiva processual) e da ação (eficácia desconstitutiva material): ‘A prescrição não se interrompe com a citação nula por se achar perempta a instância, ou a ação’ (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de junho de 1921, R. dos T., 39, 138). Perempção da instância é absolvição da instância; distinguese da perempção da ação, que é mais profunda, por essa alcançar o direito material. Se a citação é nula por defeito de forma, ou ineficaz, não produz a interrupção. Mas, se a nulidade do processo n~o atinge a citação, deu-se a interrupção e continua eficaz (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de outubro de 1944 e 30 de junho de 1946, R.F., 102, 473; J. 30, 56). Tinha efeito interruptivo a citação fora do prazo legal; porque o Decreto-lei n0 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 12, teve como ratio legis beneficiar os que queriam interromper, com a citação, o prazo prescricional: feita fora do prazo, a citação era válida e eficaz; o que não tinha eficácia interruptiva, embora tivesse outras eficácias, era o despacho. Daí ter sido injusto e contra a letra da lei o Supremo Tribunal Federal, a 9 de setembro de 1948 (Jurisprudência Mineira, 1, 606). Mas o legislador de 1973 volveu a 1939 e o ~‘ 40 do art. 219 foi explícito: Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição’. (b) A interrupção punctual não dura; a prescrição recomeça. Porém riem toda interrupção é punctual, razão por que, em sua generalização incontinente, é de repelir-se o julgado do Supremo Tribunal Federal, a 20 de novembro de 1945 (R. de]. B., 73, 153). No art. 173 do Código Civil de 1916, verbis ‘do último (ato) do processo”, logo se advertiu em que a interrupção é lineal. No art. 453, alínea 2~, do Código Comercial, falou-se de “data do último termo judicial que se praticar por feito da citação: a citação estabelece a relação jurídica processual em ângulo; “enquanto o processo se desenvolve normalmente, não há falar em prescrição’, porém não há pensar-se em interrupção suspensiva, como insinuou a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9 de novembro de 1948 (R. F., 127, 429). Se o réu retém os autos, começa, com a terminação do prazo, de correr a prescriçao (sem razão, a 2a Turma do Tribunal Federal de Recursos, 25 de maio de 1949, R. F., 129, 154 seria preciso a intimação do réu para se interromper a prescrição iniciada após o prazo: não há regra legal que pennita a ilação da 2a Turma do Tribunal Federal de Recursos). Certas, a Câmara da Corte de Apelação de São Paulo, a 5 de fevereiro de 1937 (R. dos T., 106, 92), a 5~ Câmara, a 6 de outubro, de 1937 (121, 631), e a Câmara, a 16 de maio de 1938 (114, 267). As críticas que foram feitas ao art. 173 do Código Civil de 1916, como ao art. 90 do Decreto n0 20.910, de 6 de janeiro de 1932, e ao art. 453, alínea 2~, do Código Comercial, resultaram de quererem os intérpretes que a lei houvesse dito o que eles pensavam, em vez de procurarem o conteúdo da regra jurídica. Enquanto só há uma espécie de interrupção puntual, ou instantânea, há duas de interrupção lineal: e. g., ou se alude a todos os atos do processo em que ele pode parar, e se diz que do último (não do derradeiro) ~e conta, o que nos dá interrupção lineal descontínua, ou se alude aos atos inicial e final do processo, estabelecendo-se que durante esse lapso não corre. Assim, L. F. S. Carpenter (Manual, IV, 311) não interpretou o Art. 173: criticou-o. A palavra ‘último’está em sentido próprio, que não é o de derradeiro. O ato derradeiro, final, do processo é a sentença; o último pode ser qualquer abertura de vista, ou fim de prazo (cf. F. de São Luís, Ensaio sobre alguns Sinônimos da Língua Portuguesa, 1, 46). Não atinou com o sentido a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Grande do Sul, a 22 de outubro de 1947 (J., 29, 694). Se o autor propôs a ação, ou se o réu apresentou a reconvenção, e preciso que nunca se perfaça após o último ato do processo o prazo prescricional (Supremo Tribunal Federal, 14 de dezembro de 1932, R. de D., 110, 268). Isso não permite dizer-se, como as Câmaras Civis Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 7 de março de 1941 (R. dos T., 132, 258), com impropriedade gritante, que, com a citação, fica suspensa (?) a prescrição pelo curso da ação. Se há interrupção por citação de acordo como Código Civil de 1916, art. 172, 1, a prescrição começa de correr depois que se dá, com eficácia definitiva, o último ato no processo em que a citação a interrompeu, ou de qualquer ato processual, se o processo parou. A interrupção não é, aí, punetual; é duradoura: quando se ultima o processo, cessa a eficácia interruptiva; quando se pára o procedimento, retoma-se o curso. Ultima-se o processo (= completa-se o último ato do processo) quando nele não mais cabe recurso (coisa julgada formal). Se a decisão é final, mas condicional, enquanto n~o se torna incondicional a entrega da prestação jurisdicional. Se há transação, após passar em julgado a homologação, é que se reinicia o prazo prescricional. A transação fora dos autos e não levada à homologação não tem qualquer eficácia para cortar a eficácia interruptiva, duradoura, da citação. Se há sucessão processual, não importa para a interrupção: continua,até que incida o art. 173 do Código Civil de 1916, que aludiu a relação jurídica processual (Otto Warneyer, Kommentar, 1, 370). Se, em virtude de julgado intercalar, há coisa julgada sobre parte da prestação, novo prazo prescricional inicia-se, continuando a interrupção quanto ao resto (Otto Warneyer, Kommentar, 1, 370). Pode dar-se que o processo fique parado, sem ter havido decisão final trânsita em julgado, e se complete o prazo prescricional a contar-se do último ato processual do juiz, de algum órgão auxiliar da justiça, ou, até, do figurante, a que aproveitaria a interrupção: entende-se que a pretensão prescreveu. O art. 172, 1, do Código Civil de 1916 não disse que a interrupção continuaria até que cessasse a relação jurídica processual disse que a prescrição recomeçaria

“do último ato do processo para a interromper”. Não há a perpetuação da ação, afastado o direito anterior (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 4, pr., Titulo 9 e Título 18, § 12); a prescrição pode correr de qualquer ato que tenha sido o último (Supremo Tribunal Federal, 14 de novembro de 1917, R. J., 13, 305; Câmaras Reunidas da Corte de Apelação do Distrito Federal, 7 de agosto de 1924, R. de C. J., II, 239-241; inclusive para as causas em curso à entrada em incidência do Código Civil Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de maio de 1926, R. dos T., 58, 394, acórdão que reformou o de 9 de outubro de 1925, 56, 326, e foi confirmado pelo de 5 de novembro de 1926, mas sem adotar esse os princípios daquele). Se a interrupção proveio de protesto (art. 172, II), ainda que despachada porjuiz incompetente a petição, é punctual, mas perdura enquanto não ocorre o último ato do juiz, ou do protestante. Se a interrupção proveio de apresentação do titulo em juízo de inventário (Código Civil de 1916, art. 172, III, ía parte), somente cessa com o trânsito em julgado da decisão que julgue o mérito do pedido de pagamento, ou com o último ato processual, se parou o procedimento. Se foi retirado por vontade do apresentante antes da audiência do inventariante, cessa a interrupção; se remetido o interessado às vias ordinárias, a interrupção cessa, porque esse foi o último ato do juiz, trânsito em julgado. Se a apresentação foi em concurso de credores, exclusive falência, e interrompeu a prescrição, cessa o curso até que se ultime o processo concursal, ou se retome o curso da prescrição, com o último ato, se parou o processo. Se o titular do direito retira o titulo, alegação ou direito, antes de audiência, tem-se por não-ocorrida a interrupção. Se há recurso quanto àdecisão de abertura do concurso, a interrupção continua, até que outra decisão, com força de coisa julgada, a reforme (Emst Jaeger, Kommentar zur Konkursordnung, 1, 403, nota 20; sem razão, Eduard Hõlder, Komnmnentar, 442), ou, se parou o processo, até o último ato praticado. Se o concurso termina por concordata e o prazo de pagamento das dividas é adiado, a interrupção continua até que finde o prazo (Ernst Jaeger, Kommentar zur Konkursordnung, 1, 403, nota 19; Oto Warneyer, Kommentar, 1, 373). Se foi posto de lado o que sirva a pagamento, a interrupção dura enquanto se nao decide sobre isso, ainda que se encerre o concurso. Se nova apresentação se dá porque fora inepta, ou simplesmente deficiente, ou defeituosa, a primeira, somente da segunda começa a interrupção (Emst Jaeger, Kommnentar, 1, 373; Otto Warneyer, Kommentar, 1, 404, nota 23). Quanto à obrigação do falido, há no Decreto-lei n0 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 47, exceção aos arts. 173 do Código Civil e 453, alínea 2~, do Código Comercial; a interrupção dura o que dura a relação jurídica processual da falência, começando para o credor ou credores que requereram a decretação da falência desde o pedido; e da apresentação do crédito, para os outros. A interrupção por ato judicial que constitua em mora o devedor (cf. Código Civil de 1916, art. 172, IV) é punctual; opera-se no momento da citação, recomeçando o curso do prazo imediatamente. Nos casos do art. 37 do Código de Processo Civil em que o advogado, sem procuração, pode intentar ação em nome da parte, a citação tem eficácia provisória, porque depende da apresentação de instrumento de outorga de poderes, dentro do prazo de quinze dias, prorrogável por outros quinze dias por despacho do juiz. Há, aí, ratificação, que torna definitivamente eficaz a interrupção; se não vier, no prazo fixado pelo juiz, a ratificação, é como se não tivesse havido a citação, ou o protesto judicial, a apresentação em inventário ou concurso de credores, ou o ato judicial para constituir em mora. Proposta a ação, se o autor deixa de dar andamento ao processo por tempo em que se complete o prazo da prescrição da pretensão, prescrita está essa e pode o réu exercer o seu direito à exceção de prescrição. A liquidação da sentença (Código de Processo Civil, art. 603-611), promovida pelo autor, é processo incidente dentro do processo de execução; promovida pelo réu, é ação autônoma. A citação, naquela espécie e nessa, interrompe a prescrição da execução de sentença: ali, porque é citação pessoal do devedor, pois a citação já é para toda a ação executiva de sentença; aqui, porque a citação do credor legitimado à execução é reconhecimento pelo devedor. A afirmação de que o prazo para a liquidação é o que correria durante o processo de condenação, ou outro, que houvesse parado, somente seria verdadeira se a liquidação fosse incidente pós-sentencial do processo da ação de condenação, ou outro, ou incidente pré-sentencial. Ora, no direito brasileiro, poder-se-ia ter concebido o processo de liquidação, promovido pelo credor, ou como ação autônoma, tal qual se concebeu o processo de liquidação promovido pelo devedor, ou como incidente dentro da ação de execução; não como incidente pré-sentencial, ou pós-sentencial, do processo em que se promova a liquidação da sentença, porque a liquidação pré-sentencial seria dos danos causados, ou outras dividas, e não do quanto da condenação. Se houve liquidação durante a ação de condenação, ou executiva, sem ser de sentença, e.g., nas espécies do art. 585 do Código de Processo Civil, foi da divida pela qual se pede a condenação do réu, e não da dívida a respeito da qual já houve condenação, o que perturba os menos espertos devido ao adiantamento de cognição que há nas ações executivas de títulos extrajudiciais. Ai, parado o processo por inércia do autor, a prescrição é a da pretensão deducta in iudicium, e não a da ação de execução de sentença, cujo prazo é especial. Se a liquidação é pós-sentencial, e foi pedida pelo autor independente de citação para a execução da sentença, o que é possível e autonomiza a liquidação (= o que a faz ação autônoma) então a citação interrompe a prescrição para a liquidação, porém, não a prescrição para a execução. Se vem a prescrever aquela, essa já está prescrita; se essa prescreve e aquela ainda não, pode o credor prosseguir no processo daquela e obter sentença que torne líquida a divida, mas já sem eficácia executiva. Se foi o réu que promoveu a liquidação, a citação é

reconhecimento da obrigação interrompe a prescrição, não da ação de liquidação autônoma, que, promovida pelo devedor, é imprescritivel, mas da ação iudicati ou da execução de sentença. (Não da ação de liquidação autônoma, dissemos. O condenado, sujeito a execução forçada, ou qualquer devedor, ainda de divida prescrita, pode ter interesse em liquidar o que deve, ainda que não mais pudesse ser exercida contra ele a ação de execução, iniciada pela liquidação). (c) A determinação do último ato processual nem sempre é fácil de fazer-se. A citação edital é ato que se completa no último dia de publicação do edital, como ao levantar-se a hora se tem por feita a citação por hora certa. As juntadas têm data. As vistas e conclusões, também. As diligências ou se realizam e têm a data em que se realizaram, ou não se realizam, e então há o ato pelo qual se declara não se haverem realizado razão por que a 4a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 10 de outubro de 1942 (R. dos T., 144, 534), disse que o prazo começa de correr, não da data em que para a diligência se convocaram as partes, e sim do dia em que se devia realizar e não se realizou. Sempre que há inércia em cartório, conta-se o prazo do último ato requerido, ou praticado, inclusive do ato que deu por não realizada a diligência (2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 10 de abril de 1944, Minas Jurídica, 1, 66). A Corte de Apelação do Distrito Federal, a 30 de agosto de 1929 (R. de D., 98, 177), e o Supremo Tribunal Federal, a 10 de setembro de 1930 (R. de D., 100, 93), entenderam que a execução da sentença é apenas o desdobramento da própria ação, de modo que, se o vencedor não executa a sentença, a prescrição começa de correr do último ato do processo. A premissa é falsa; a conclusão, verdadeira. O art. 173, 2~ parte, do Código Civil de 1916 não permitiu que se pensasse em interrupção permnanente até o último ato (confuso, o acórdão da 5S Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal a l~ de março de 1937, R. dos T., 108, 779). A cada “último ato” recomeça de correr (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 13 de setembro de 1939, R. dos T., 123, 85; 2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 17 de abril de 1933, Minas Jurídica, 1, 66; 4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 5 de abril de 1945, R. F., 102,493). (d) O Supremo Tribunal Federal, a 31 de outubro de 1934 (J. do S. T. E., 20, 344), entendeu que a prescrição não corre se o juiz ordena que o processo permaneça em cartório, para se julgar a causa segundo a ordem dele, ou ordem que o juiz dê. Não há tal regra jurídica no direito brasileiro. O último ato do processo é, ex hypothesi, a conclusão. Nenhum texto do Código Civil ou de outra lei permite que se tire a ilação que o relator tirou. A 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 10 de setembro de 1949 (Paraná, J., 53, 17), admitiu suspensão da prescrição por força maior. Mas tais decisões, sem apoio em lei, ou bebidas em outros sistemas jurídicos, de modo nenhum se podem admitir. A 2a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a l~ de abril de 1944 (Minas Jurídica, 1, 66). entendeu que os embargos de terceiro são causa de suspensão (?) da prescrição. Sem razão: a suspensão, ai, seria quanto ao processo principal, de modo que teria havido interrupção com o último ato do processo principal (art. 173) e somente se contaria o prazo prescricional a partir do levantamento da suspensão processual. E preciso não confundir eficácia suspendente, atribuida a embargos de terceiro (Código de Processo Civil de 1973, art. 1 .052), com suspensão do curso da prescrição. A suspensão do processo principal pelos embargos de terceiro, ou pelos embargos do executado (Código de Processo Civil, art. 741), apenas temo efeito de interrupção da prescrição desde a suspensão até à decisão que levante a eficácia suspendente. Também a 2~ Turma, a 26 de dezembro de 1944 (R. E., 104, 263),entendeu que a ressalva em pagamento, se aceita expressa ou tacitamente, pelo credor, opera como condição suspensiva e pois, se suspende a prescrição da pretensão à restituição. Quem paga com ressalva expõe-se à prescrição da pretensão à restituição; a assimilação à condição suspensiva éabsurdo surpreendente. A reserva da existência da divida ou é ato de pagamento, com o nascimento da pretensão, a esse momento, do que solve, à restituição por enriquecimento injustificado, se o credor não logra provar a existência da divida, ou é ato de pagamento da divida em caso de dúvida do devedor, que apenas ressalva a repetição, uma vez que pagou por erro. Num e noutro caso, não há condicionalidade. A 3~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 2 de dezembro de 1948 (J., 31, 49), disse que, vendendo o fiduciário o bem fideicomitido, a prescrição da pretensão do fideicomissário não corre, devido ao termo inicial (Código Civil de 1916, art. 170, II). A prescrição não corre, ai, porque a venda foi sujeita ao termo ou condição resolutiva da propriedade do fiduciário, e não por incidência do art. 170, II. A pretensão do fideicomissário é ao dar-se a condição resolutiva, ou ao atingir-se o termo final; então, sem qualquer vestígio do passado, a pretensão do fideicomissário à restituição nasce. (O acórdão da 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 30 de agosto de 1946, A. J., 79, 331, O D., 32, 315, mostra que o direito não é lá muito acessível a certos juizes: lá está alusão a circunducção da citação, que não mais se tem. Cf. Tratado de Direito Privado, Tomo VI, § 687, 5). 7. Citação deferida por juiz incompetente Incompetente, diz a lei. Há de se entender citação feita pelo juiz, qualquer que seja, ainda se incompetente ratione mnateriae; não pelas autoridades administrativas, a que não esteja confiado citar, segundo o Código de Processo Civil. Aliás, quer quanto à mora, quer quanto à prescrição, o assunto pertence ao direito material (e. g.,Código Civil de 1916, arts. 960e 172).

Em todo caso, quanto à prescrição, o Código Civil, art. 172, foi atingido pela lei processual civil de 1939 e pela de 1973. Antes, sob o art. 113, § 20, do Código de Processo Civil. 8.t43Despacho e interrupção da prescrição O § 20 do art. 166 do Código de 1939 (hoje, Código de 1973, art. 219, § jO) parece ter sua fonte

143 O comentário 8) prende-se à anterior redação do ~ 1”, que assim dispunha: ‘A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que ordenou a citação”. Vd. a nota 128. Comentários do atualizador ao novo texto, em seguida, sob o n0 8a).

em jurisprudência que pretendia salvar o direito dos credores quando os devedores se furtavam à citação (e. g., 6a Câmara da antiga Corte de Apelação do Distrito Federal, 4 de abril de 1933: “Não ocorre a prescrição desde que os credores ingressaram em juízo dentro do prazo para a propositura da ação e empregaram todas as diligências necessárias para a intimação do devedor, que procurou sempre evitá-la, só se apresentando tardiamente para ser intimado e para alegar a prescrição da ação”). Agora, com a explícita regra juridica, os juizes não mais são benévolos, dispensando a citação com hora certa, ou a citação por edital, que exaurem as espécies de citando “difícil”. A prescrição “considerar-se-á interrompida” na data do despacho. Não é o despacho que a interrompe. O direito conhece esses efeitos adiantados, sujeitos à aparição ou composição ulterior da causa. O efeito é da citação, se bem que antes dela. Por isso mesmo, tem a parte de promovê-la “no prazo de dez dias, contados da data do despacho”. Se esse prazo é insuficiente, o juiz pode (não é obrigado a) prorrogá-lo ou renová-lo. O exame é dele; para conceder a prorrogação, há de exigir que o requerente “fundamente” o motivo, quer dizer mostre que a citação não foi feita, sem culpa sua. Nesse caso, a prescrição continua a ser considerada interrompida na data do despacho que se apôs à petição inicial. Se a citação foi feita nos dez dias, ou no prazo que resultou da prorrogação ou da renovação, e o citado comparece e argúi a nulidade, temos de distinguir: a) se o juiz pronuncia a nulidade da citação, falhou a de que dependia o efeito antecausa do despacho, e somente de incidência do art. 219, § 2”, do Código de Processo Civil, ou de nova citação a que se proceda pode resultar qualquer efeito de citação; b) se o juiz deixa de pronunciar a nulidade, por tê-la suprido, o efeito é desde o despacho na petição inicial (art. 250); c) se o juiz manda repetir o ato citatório ou retirá-lo, pode ressalvar o feito interruptivo do despacho (art. 249, § lo). A eficácia do despacho lançado na petição inicial consiste em se ter como interrompida a prescrição em virtude do despacho que manda citar. Há adiantamento de eficácia, mas sujeito à condição resolutiva: ou a) há a citação no prazo dos dez dias seguintes à data do despacho, ou b), não tendo sido citado o réu, o juiz, diante do requerimento, dentro de cinco dias após o decêndio, prorrogou até o máximo de noventa dias; ou não ocorreu a) nem e nenhuma eficácia persiste, de modo que a interrupção, que foi adiantada, deixou de ser. Uma vez que o autor não promoveu o que devia ter promovido, inclusive atendendo às espécies de citação, é justo que se lhe retire o que se lhe adiantara. O que podia alegar o autor para estar interrompido o prazo de prescrição não mais o pode fazer. Se por exemplo, não foi pedida a prorrogação do prazo para a citação, e faltava pouco para se alcançar o prazo prescricional, o autor sofre todas as consequências; idem, se houve prorrogação, e o autor não tomou as precauções para a citação tempestiva. Se o despacho não foi cumprido no prazo, o efeito do art. 219, § 20, não existe (1~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 2 de dezembro de 1940. A. J., 58, 56). Se foi cumprido o despacho, todavia depois dos dez dias, o efeito do art. 219, § 20, não existe, mas existe o efeito normal da citação, a partir dela. O Código não contém regra jurídica de caducidade do despacho, nem tampouco, o de nulidade da citação (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de agosto de 1942, R. dos T., 139, 628); e sim regra jurídica sobre o prazo para o cumprimento se se pretende obter o efeito excepcional do art. 219, ~ 2”. O despacho pode ser cumprido a qualquer tempo (1~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 14 de agosto de 1942, R. dos T., 140, 254); o efeito do art. 219, § 20, é que depende de ser cumprido nos dez dias ou no prazo da prorrogação ou da renovação. O art. 219, § 2”, do Código de Processo Civil, subordina a interrupção da prescrição, desde a data do despacho, ao fato de, no decêndio, o interessado obter a citação, ou obtê-la no tempo, até o máximo de noventa dias, que lhe foi marcado em prorrogação, ou em renovação. Se não foi cumprido, por não ser encontrado o citando dentro dos dez dias, ou dentro da prorrogação, ou da renovação, tem de ser feita a citação com hora certa, ou por edital, antes de expirar o prazo, ou, se é o caso, a citação por precatória. Se foi expedida precatória e não foi encontrado o citando, ao ter ciência da volta da precatória incumprida não corre novo prazo para o autor, porquanto no juízo deprecado tinha-se de fazer a citação com hora certa, ou por edital, salvo se a precatória volta com a afirmação de se haver

mudado, caso em que se pede, dentro do prazo, o que for de direito para a citação, mas já sem o efeito do art. 219, § 20. O art. 219, § 3”, diz que “não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa dias, contanto que a parte o requeira nos cinco dias seguintes ao término do prazo do parágrafo anterior”. O erro de terminologia ressalta: se algum prazo se extinguiu, o pedido há de ser de renovação, da ação do outro prazo, e não de prorrogação. “Termino finito”, o que ocorre é renovação, e não prorrogação (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executionibus, 1, 316). As categorias jurídicas são citadas ou descobertas para servir àvida. No propósito de justiça, quer de lege ferenda, quer de lege lata, A procuram-se os conceitos a) que melhor atendam a certos interesses, e esses, sendo diferentes entre si, exigem conceitos diferentes, e b) que se prestem à classificação, indicação e trato das relações jurídicas a que se referem. O legislador pode ter de preferir, para satisfazer propósitos de política jurídica, o conceito e categoria da prorrogação ou o conceito e categoria da renovação. Nessa precisão dos termos empregados assenta grande parte do aperfeiçoamento da doutrina. Sem ela os juizes faltam à missão de realização do direito objetivo e de pacificação entre os homens: por falta de conhecimentos exatos, erram; errando, inserem nos repositórios de arestos, que hão de ser consultados, conceitos e proposições que avolumam a confusão dos não-sabedores e dificultam toda a obra de corrigenda e de ciência do direito. A citação que interrompe a prescrição, desde o despacho, é: a) a que inicia processo que se dirige à declaração positiva da relação jurídica processual, de que se irradia a pretensão (não a que o terceiro promove para entrar na relação jurídica processual, pedindo a declaração negativa da relação jurídica de que se irradia a pretensão, ou a de que ela é sem a pretensão); b) a que inicia processo que se dirige à condenação pela pretensão em curso de prescrever; c) a que inicia processo que se dirige à constituição, em virtude da pretensão em curso de prescrever; d) a que inicia processo, que se dirige à execução forçada, pela pretensão em curso de prescrever; e) a que inicia processo, que se dirige a mandamento, ainda que se trate de simples medida cautelar. O requerimento de medida cautelar em que não há citação (art. 804) não constitui o devedor em mora, nem o requerimento é citação para que se declare a relação jurídica, ou em ação em que a declaração seja efeito que produza coisa julgada material, ou o suponha. Dai discutir-se se interrompe, ou não, a prescrição (cf. Tratado de Direito Privado, VI, § 681, 5 e 10). É interruptiva a citação para homologação de sentença estrangeira, sempre que o efeito, que se deseja e que é o da sentença, concerne à pretensão. A citação equivale a intimação de reconvenção (Código de Processo Civil, art. 316), cujo efeito é desde o despacho. A citação em processo criminal não interrompe a prescrição da ação de indenização (H. Rehbein, Das Biirgerliche Gesetzbuch, 1, 318). Cumpre observar-se que a interrupção somente concerne à prescrição da pretensão, ou da ação, que é objeto de discussão no processo de que se trata. Por isso mesmo, a eficácia da citação na ação declaratória somente pode atingir a prescrição relativa à pretensão que se incluiria na declaração pedida. Promover a citação é diligenciar para que se extraia o mandado e entregá-lo ao oficial de justiça. Não pode o interessado forçar o oficial de justiça a que o cumpra. Se o oficial de justiça não o cumpre, há de o interessado reclamar ao juiz e pedir a prorrogação, ou a renovação, dentro do prazo, se o citando se esconde, ou está em lugar incerto e não sabido, tem o interessado os meios da citação com hora certa, ou da citação edital. A diligência do interessado é que tem de ser inexcetuada para que a citação se dê dentro do prazo. Se tal diligência não faltou, se a não-realização da citação se fez a despeito de todos os esforços do interessado, que em nenhum momento foi culpado da falta de promoção, o despacho não perde a eficácia se só após o prazo se deu a citação. Dentro do prazo, qualquer citação basta, ainda que o único ato do interessado tenha sido o despacho da petição. Se o tempo todo foi coberto pela diligência do interessado, não se pode interpretar o art. 219, § 2”, lendo-se “promover” como se lá estivesse “realizar”, ou “efetuar”. No acórdão do Supremo Tribunal Federal de 24 de abril de 1946 (D. da J. de 7 de maio de 1948, 1426) argumentou-se erradamente, mas a decisão não aproveita à tese contrária, porque, in casu, não tinha havido reclamação do interessado contra a demora dos oficiais de justiça. Todavia, não se pode deixar de exigir a diligência do interessado, entendendo-se por promoção só a entrega ao oficial de justiça, como fez a ia Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 26 de novembro de 1945 (R. dos T., 160, 104; certa, a 4~ Câmara Civil, a 19 de setembro de 1946, 560; “Promover a citação no prazo de dez dias, para que se considere interrompida a prescrição, não é efetuá-la, mas empregar todas as diligências para que seja realizada nesse prazo”, e a 30 de abril de 1946, 164, 275). A exigência da diligência do interessado, sem que se consídere elemento essencial, para o efeito do art. 219, § 2”, o realizar-se, dentro do prazo, a citação, está em jurisprudência hoje assente (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de outubro de 1946, R. E., 110, 396; 27 de dezembro de 1946, 112, 113; 21 de novembro de 1947, 118, 89: “O prazo previsto pela lei processual, ao regular o despacho que ordena a citação para o efeito de interrupção da prescrição, não é para que se efetue a intimação, mas para que o autor a promova, isto é, para que lhe dê impulso. Se ele cumpre esse dever e, não obstante, a citação deixa de efetuar-se no prazo, a falta não lhe será imputável”; 21 de

setembro de 1948, 124, 120; 8 de outubro de 1948, 124, 121; 17 de novembro de 1950, R. dei. B., 96, 162; ía Turma, 12 de novembro de 1953, R. 1., VI, 60: “O verbo “promover” não tem, nem poderia ter, ali, o sentido de “efetuar”, mas, sim, o de “providenciar”. No caso vertente, o recorrido fez tudo quanto em si cabia para que fosse feita a citação”; 2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de agosto de 1949, R. F., 134, 159; 6~ Câmara Civil, 6 de agosto de 1950, R. dos T.,189, 353; ~a Câmara Civil, 17 de agosto de 1951, 194, 750; “... o prazo até noventa dias obriga à conclusão de que ao autor incumbem todos os expedientes reclamar contra o oficial, requerer citação por precatória, com hora certa, por edital, etc., tudo dentro de dez dias. Se esse prazo, dadas as circunstâncias, for exíguo, dentro dele deverá o autor pedir e obter, por despacho fundamentado, prorrogação até noventa dias”). O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 13 de dezembro de 1948 (J., 31,46), decidiu que, se o despacho foi apenas três dias antes do decurso do prazo prescricional, não há tempo para se efetuar a citação dentro do prazo. Tal julgado desatendeu ao art. 219, § 2”, do Código de Processo Civil: O despacho pode ser no último dia, no último minuto anterior à expiração do prazo. O prazo de dez dias, ou de mais, em prorrogação, ou renovação, no máximo até noventa dias, é outro prazo, para que haja, ou não, dependendo da diligência do interessado na citação, o efeito do despacho. Se a mora proveio de citação, o efeito interruptivo somente foi da citação, observadas as regras jurídicas do direito material e do art. 219, §2”, do Código de Processo Civil podendo, portanto, ter sido despachada por juiz incompetente a petição. (Se a mora provém de interpelação ou de notificação, poder-se-ia discutir a incidência do art. 219, § 2”, do Código de Processo Civil, pois no art. 219, § 2”, do Código de Processo Civil só se falou da citação, verbis “na data do despacho que ordenar a citação”. A solução tem de ser no sentido da invocabilidade, não só porque as intimações se submetem às regras jurídicas da citação. Outra questão é a concernente à incompetência do juiz, que deferiu a notificação ou intimação. O Código Civil de 1916, art. 172,1 e II audiu à citação e ao protesto; também o Código de Processo Civil só se referiu à citação. Havemos, porém, de entender que as intimações, que constituem mora e, pois, interrompem a prescrição, são também as notificações e intimações ordenadas por juiz incompetente. (a) Os efeitos interruptivos do art. 172,1-111, do Código Civil de 1916, são efeitos de direito material, ainda quando se trate, necessariamente, de ato processual, como a citação, efeitos de direito material, porém não anexos, próprios do ato citacional. Se se alude a interrupção do prazo, por citação, tem-se de pensar que se trata de prescrição (Christian Weiss, Verjãhrung unde gesetzliche Befristung, 69); mas a lei pode conceber o prazo preclusivo como interruptível, se o faz em regra jurídica especial. Sem lex specialis, não há interupção de prazo preclusivo.

(b) Se existe e se vale a citação, ou o protesto judicial, ou a apresentação do titulo no juízo de inventário, ou em concurso de credores, inclusive falencial, decide o direito processual, inclusive falencial (Otto Warneyer, Kommentar, 1,366). O Código Civil de 1916, art. 172, leu, atribuiu eficácia interruptiva à citação, ainda que ordenada por juiz incompetente, e ao protesto, que se faça perante juízo incompetente (cp. Código de Processo Civil, art. 219 e § 1”). Não importa se a citação foi em ação declarativa, ou constitutiva, ou condenatória, ou executiva, ou mandamental, com carga forte de declaratividade, ou condenatoriedade, ou de execução. Nem se o juízo é administrativo ou contencioso. Se a lei processual confere à eficácia da propositura da ação ou à sentença eficácia ex tunc, é indiferente à incidência da regra jurídica de direito material sobre a interrupção da prescrição pela citação. A falta de simples pressuposto processual não obsta à eficácia (Otto Wameyer, Kommentar, 1, 367). Só a citação requerida pelo credor pode ter eficácia interruptiva; e. g., se a cessão foi notificada ao devedor, não interrompe a prescrição a citação requerida pela cedente (Otto Warneyer, Kommentar, 1, 367). Se a citação foi promovida por algum representante sem poder, ou com poderes insuficientes, não opera a interrupção; mas, se o representado ratifica o ato sem poderes, ou se toma a si o processo, antes de se concluir o prazo prescricional, a eficácia é ex tunc. (c) A citação que só se refere a parte da pretensão somente interrompe a prescrição quanto a essa parte, ainda que o autor aluda a toda a pretensão, ou se a pretensão é, por sua natureza, ou por acordo, indivisível. Se, apresentada a contestação, o réu consentiu na alteração do pedido, não se dá alargamento da eficácia da citação, devido ao art. 294 do Código de Processo Civil, que desconhece adição ao pedido. Tratando-se da ação de indenização, em que os danos se vão produzindo, ou o pedido o previu, ou não no previu. No primeiro caso, a interrupção concerne a todo o pedido até à audiência de julgamento (Otto Warneyer, Kommentar, 1, 367). Se, durante o processo, é restringido o pedido (e. g., Código de Processo Civil, art. 264), quanto à parte, de que se desistiu é de desistência que se trata, e não de renúncia, Rudolf Pollak, System, 397 s.; sem razão G. Neumann, Konnnentar, II, 212 e 1.126; cf. Tratado de Direito Privado VI, § 681), recomeça o prazo de prescrição (Otto Warneyer, Kommentar, 367). Aqui, à diferença do que se passa quanto ao reconhecimento da obrigação pelo devedor (Código Civil de 1916, art. 172, V), a citação na ação para cobrança de juros não interrompe o prazo prescricional da pretensão principal (G.

Planck, Kommentar, 1, 536). Mas, se a citação foi quanto ao principal, interrompe o prazo prescricional no tocante aos juros (Otto Wameyuer, Kom,nentar, 1, 367). A citação em ação de indenização por defeito da coisa não interrompe a ação por outro defeito; nem a citação na ação redibitória ou de minoração cujo prazo é preclusivo, ressalva a ação redibitória ou de minoração quanto a outro vício. Se o prazo prescricional da ação de indenização foi interrompido por citação em ação declaratória a eficácia interruptiva pode vir a ser afastada, em parte, na ação de condenação ou na liquidação, se houve preceitação seguida de discussão do quanto e sentença. A citação e a sentença de improcedência na ação declaratória negativa não interrompem a prescrição (Paul Oertmann, Aligemeiner Teu, 632; G. Planck, Kommentar, 1, 537). A citação na ação contra o devedor interrompe o prazo prescricional contra o fiador (cf. Código Civil de 1916, art. 176, § 3”; aliterno direito alemão. Otto Warneyer, Kommentar, 1, 368). O princípio da direção pessoal da interrupção assim o exigiria, ai e alhures (cf. H. Rehbein, Das Búrgerliche Gesetzbuch, 1, 318). (d) A reconvenção interrompe o prazo prescricional desde o despacho na petição em que se pede a intimação ao autor (Código do Processo Civil, arts. 316 e 219, § 2”); não assim o pedido de ser julgada improcedente a ação declaratória negativa. Se o autor foi absolvido da instância, não tem efeito sobre a reconvenção a sentença absolutória: a prescrição da pretensão do réu foi interrompida. Nem a atinge a decretação de nulidade do processo da ação que alcance a citação feita pelo autor. (e) Se o credor obtém arresto de bens do devedor, ou outra medida constritiva cautelar, pela obrigação vencida, interrompe-se o prazo de prescrição, com base no art. 172, 1, do Código Civil de 1916, porque há citação pessoal (Código de Processo Civil, art. 802); mas tudo se passa como se não na tivesse havido, se a ação não for proposta no prazo de trinta dias, contados da efetivação da medida (art. 806). A interrupção é, como de regra, instantânea. Se foi repelido, na sentença final, ou antes, o pedido de constrição, a citação não operou; não assim se é julgado insubsistente por motivo de embargos de terceiro (G. Planck, Kommentar, 1, 546; E. Riezler, J. V. Staudingers Kommentar, 1, 740; sem razão Paul Oertmann, Aligemeiner Teil, 642). (f) A desistência faz cessar a relação jurídica, ab inido. Todo ato que foi praticado é desmunido de eficácia pela sentença do juiz (Código de Processo Civil, art. 267, VIII). É a declaração processual de vontade, feita pelo autor, de não querer que se continue o processo. Tem-se a relação jurídica processual como não estabelecida. Caem, até, as sentenças que foram proferidas no feito. O ato partiu do autor, é abstrato (não se há de apurar, para a verific~ão de efeitos, qual a causa ou motivo), e apanha a citação, em sua eficácia processual, ainda que se trate de desistência para se ir a juízo arbitral (G. Planck, Kommentar, 1, 542; Otto Warneyer, Kommentar, 1, 372). O ato do desistente é revocatário (retira a voz, vox). Não há inércia quanto ao processo, nem sofrimento de medida corretiva; há declaração processual de vontade, revocatória (Leo Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 573). Daí a questão quanto ao efeito interruptivo. A jurisprudência ora pende a) para considerar a desistência como desconstituinte da eficácia interrompente, ora b) para a antítese. Como a), a 4~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 11 de abril de 1944 (R. F., 101, 317), e o direito alemão: se há desistência da demanda, homologada pelo juiz, tudo se passa como se não tivesse havido a citação (Andreas von Tuhr, DerAligemeine Teu, III, 532); aliter, se o autor desiste, por tê-la proposto no juízo competente, ou se apenas pediu a remessa ao juízo competente. Como em b), o Tribunal de Justiça de São Paulo a 11 de fevereiro de 1932 (R. dos T., 81, 541); e a 4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 17 de maio de 1939 (121, 606). Em verdade, porém, a desistência só apaga a eficácia processual; se o efeito da citação fosse anexo, estaria afastado; é efeito próprio: precisar-se-ia de regra jurídica, como a que se formulou sobre extinção do processo para que se tornasse sem efeito de direito material, com a desistência, a citação. Ora, o art. 267, VIII, pôs a desistência como causa da extinção do processo. (g) Se ocorre suspensão do processo, por convenção das partes (Código de Processo Civil, art. 265, II), não há, no direito brasileiro, suspensão do curso da prescrição, nem interrupção pela duração (cf. Andreas von Tuhr, Der Alígemeine Teu, III, 532). A força maior, que suspende o processo ou a morte de alguma das partes, ou do procurador de qualquer delas que também suspende o processo (art. 265, 1 e V), dilata a interrupção. Por isso mesmo, dentro de qualquer desses casos de suspensão do processo, ésupérfluo intimar-se ou protestar-se para se interromper a prescrição (com isso, aliás, não se prosseguiria no processo, apenas se interromperia o prazo prescricional. Se há convenção de não se prosseguir no processo, tal convenção somente tem eficácia processual. Se o juiz admite que outro caso do art. 265, 1, III, IV e VI, ocorra, há a continuação de interrupção. (h) Despachada a petição, se a citação não se faz logo, tem de ser promovida pelos interessados dentro do prazo de que o Código de Processo Civil, art. 219, §§ 2”, 3”e 4”, cogita: pode não ser realizada dentro do prazo, porque o que se exige é a diligência do interessado (Supremo Tribunal Federal, 21 de setembro de 1948, R. dos T., 186, 938). A falta de promoção torna sem qualquer possível eficácia o despacho (2~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 9 de junho de 1948, A. J., 93, 469). Se a petição foi repelida como inepta, na primeira instância, ou no grau de recurso, não pode ter eficácia interruptiva; se não houve coisa julgada, seria contra a lei apurar-se da justiça, ou da instrução do pedido, para se concluir se houve, ou não interrupção, inclusive se incompetente o juízo da citação (sem razão, 2a Turma do Tribunal Federal de Recursos, 9 de junho de 1948; certo, o voto vencido do Minsitro Abner de

Vasconcelos). Tratando-se de citação por edital, a publicação regular desse é formalidade necessária (5~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de novembro de 1948, R. dos T., 178, 904), e a interrupção só se opera com a ultimação de tal publicidade, mas desde o primeiro ou único despacho. Entendeu a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 11 de novembro de 1938 (R. dos T., 123, 675), que não bastaria a publicação porque o art. 172, 1, do Código Civil de 1916, falou de citação pessoal, o que negaria eficácia interruptiva à citação com hora certa e à citação do edital. Chegar-se-ia ao absurdo (devido à apressada nota de Clóvis Beviláqua, Código Civil Comentado, 1, 496) de não permitir interrupção de prescrição contra quem se escondesse (Código de Processo Civil, arts. 227 e 228 e §§ 1” e 2”), ou fosse desconhecido, ou estivesse em lugar incerto, ignorado ou inacessível (Código de Processo Civil, arts. 231 e 232 e parágrafo único). Corrido o tempo para a publicação edital, confirma-se a interrupção (Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 26 de novembro de 1937, R. E., 73, 86), devido ao art. 219, § 1”. (i) Das três regras jurídicas possíveis a) processo nulo ab initio, citação ineficaz para a interrupção, b) processo nulo ab initio, citação ineficaz para a interrupção, salvo se a nulidade é só pela incompetência do juízo, c) processo nulo, ainda que não ab initio, citação ineficaz para a intermpção a terceira seria, de iure condendo, de repelir-se, e de modo nenhum está no direito brasileiro (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de novembro de 1932, R. dos T., 81, 541; Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 19 de fevereiro de 1934, 113, 779; 2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 23 de fevereiro de 1942, R. dos T., 142, 277), e temos, ainda para dividas passivas da União, dos Estados-membros, dos Territórios e dos Municípios, ou de autarquias, a regra jurídica b), e não a regra jurídica a). Se nula a citação exceto por incompetência do juízo, e não tendo incidido art. 214, § 1”, ou § 2” (art. 249, § 1”), do Código de Processo Civil não houve interrupção da prescrição. Decretada a nulidade, ou anulado o processo, ab initio, sem ser por incompetência do juízo, a citação não interrompeu o curso da prescrição (4~ Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 3 de março de 1937, R. dos T., 108, 602; 3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 7 de fevereiro de 1938, 118, 687; sem razão , a 3~ Câmara, aS de março de 1937, 107,221). Idem, quanto ao protesto judicial. Decretada a nulidade, sem ser atingida a citação, houve interrupção e continua eficaz (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de outubro de 1944, R. F., 102, 473; 3~ Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 5 de março de 1937, R. dos T., 122, 1565; 2~ Câmara, 12 de setembro de 1938, A. J., 48, 274; 4~ Câmara, 22 de fevereiro de 1939, R. dos T., 126, 170; 3~ Câmara, 8 de setembro de 1943, 147, 183; ia Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 2 de dezembro de 1943, A. F., 15, 540). Se a citação não se realiza, não há pensar-se em eficácia interruptiva (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 17 de outubro de 1938, R. dos T., 117, 559); mas o comparecimento do réu ajuizo supre a falta da citação (Código de Processo Civil, art. 214, § 1”) dá-se a interrupção como se tivesse havido citação, desde o despacho na petição. O art. 219, § 2”, do Código de Processo Civil, refere-se a despacho, não a distribuição do feito (j~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25 de abril de 1946, R. dos T., 161, 615). O pedido de assistência judiciária não interrompe (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de setembro de 1941, R. dos T., 138, 5971; ia Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de abril de 1949, 181, 195; Câmaras Civis Conjuntas, 25 de outubro de 1949, 184, 68). A citação do litisconsorte interrompe a prescríção quanto aos outros, não, porém, porque haja de ser resolvida de modo uniforme a questão, mas sim se há indivisibilidade. (1) Discutiu-se se a citação nas vistorias, arbitramentos e inquirições ad perpetuam rei memoriam (cf. arts. 846, 847, 849, 806, 808 e 811) interrompe a prescrição. Pela afirmativa, a ja Turma do Supremo Tribunal Federal, a 6 de julho de 1939 (R. dos T., 122, 317), e o Supremo Tribunal Federal, a 24 de junho de 1940 (J. dos S. T, 1941,11, 105); pela negativa, a 2~ Turma, 1” de julho de 1949 (R. E., 128,456), a ja Turma, a 4 de abríl e a 4 e 18 de julho de 1949 (A. J., 93, 143; R. F., 128, 122), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 15 de abril de 1948 (R. dos T., 283, 861) e 9 de março de 1949 (R. F., 128, 516), bem como, antes do Código de Processo Civil, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de maio de 1932 (R. dos T., 82, 551). A citação no arresto, no seqliestro (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 9 de março de 1932, R. F., 59, 271; R. dos T., 72, 147) e nas outras medidas constritivas interrompe a prescrição (Andreas vou Tuhr, Der Aligemeine Teil, III, 533, nota 182; E. Riezler, J. v. Staudingers Kommentar, 1, 734; Paul Oertmann, Aligemeiner Teu, 635; Josef Kohler, Lehrbuch, 1, 245; E. Goldmanfl-H. Lilienthal, Das Bíirgerliche Gestzbuch, 1, 264; Johannes Biermann, Buirgerliches Recht, 1, 367). O argumento de que, ai, a citação ésomente para segurança, e não para satisfação, de que se serviram alguns juristas, para negarem o efeito interruptivo às medidas constritivas, foi lançado por 1-lans Reichel (Die Vormerkung, Jherings jahrbíicher, 46, 84) e G. Planck (Kommentar, 1, 539); mas é sem razão de ser. Quanto às vistorias, cumpre distinguirem-Se as vistorias in perpetuam rei memoriam, que independem do processo estabelecido no art. 803 do Código de Processo Civil, e as p ro batiofles praeparatoriae~ que estão sujeitas ao art. 803 e, em consequência, hão de ser tratadas à semelhança da ação declaratória típica (art. 4”). Havemos de dizer o mesmo quanto aos arbitramentos e inquirições que tenham cominação, dependendo, porém, da sentença, a citação tem a eficácia

interruptiva, se o conteúdo sentencial é de cognitio completa ou incompleta (já assim nossos Comentários ao Código de 1939, ja ed., IV, 110-133). O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 15 de abril de 1948, nao distinguiu as perpetuações de provas e as ações de reconhecimento ou probationespraeparatOriae~ e daí o erro. A citação no arbitramento preparatório (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 14 de janeiro de 1931, R. E., 47, 5011; A. J., 17, 313) e nas outras medidas preparatórias, bem como no depósito preparatório~ interrompe a prescrição, se sobrevém, a tempo, a proposítura da açao. Quando o art. 806 (art. 808, 1) do Código de Processo Civil incide, a citação, tem, portanto, eficácia dependente de propositura da ação de que a outra foi preparatória. Se o seqúestro ou outra medida preventiva foi concedida sem audiência da outra parte, a intermpçáo opera-se com a citação (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 17 de outubro de 1938, R. dos T., 117, 559), mas com eficácia ex tunc. A citação em juízo conciliatório (e. g., na Justiça do Trabalho, 4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 17 de novembro de 1942, R. dos T., 147, 724) interrompe a prescrição. (1) A 2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 13 de novembro de 1939 (R. dos T., 131, 678) aventurou que a oposíçao de embargos não interrompe a prescrição. Nada mais equívoco do que essa afirmação. Quanto ao recurso de embargos, é ato processual que mantém a interumpção oriunda do último ato anterior (Código Civil de 1916, art. 173, verbis “do último ato do processo para a interromper”). Quanto aos embargos do executado, trata-se de ato do devedor executado e seria sem sentido a questão. Quanto aos embargos de terceiro, fora do concurso creditório e da falência, a ciência pelo embargado é citação, pois que se trata de ação de embargos de terceiro (Código de Processo Civil, art. 1.053); a interrupção é no momento em que começa o prazo ao executado, mas desde o despacho, se observado o art. 219, § 2”, do Código de Processo Civil. Tal como se passa em relação à reconvenção (Código de Processo Civil, art. 316). O prazo do art. 1.053 do Código de Processo Civil pode ser por abertura de vista dos autos por intimação. (m) Se a admissibilidade da via judiciária depende de decisão prévia, ou de despacho de autoridade administrativa, ou de designação, ou juiz, por alguma autoridade judiciária, a prescrição fica interrompida com o despacho que for dado ao pedido. Os dez dias, a que se refere o Código de Processo Civil, art. 219, § 2”, contam-se do despacho pela autoridade judicial, que de novo interrompe. Tal principio também incide para se evitar o prazo preclusivo (Paul Oertmann, Alígemeiner Teil, 636). Se a ação não for proposta após o despacho, pode-se discutir quanto à eficácia interruptiva do despacho: ou se entende a) que não se fixou prazo para a propositura (Paul Oertmann, Alígemneiner Teil, 636), o que lex specialis pode fazer; ou b) que há de haver propositura nos trinta dias, por analogia com as espécies dos arts. 806 e 808 do Código de Processo Civil; ou c) que o há de ser nos dez dias seguintes, por analogia com o art. 219, § 20, do Código de Processo Civil; ou d) que a interrupção é condicionada à citação na ação, de modo que se essa não ocorre antes de se completar o prazo prescricional como se o despacho não a tivesse havido perde eficácia aquela interrupção condicionada à citação. Essa é a solução que se há de adotar no sistema jurídico brasileiro (no direito alemão, § 210; no mesmo sentido G. Planck, Kommentar, 1, 540; Hugo Rehbein, Das Burgerliche Gesetzbuch, 1, 317; Cari Crome, System, 1, 517, nota 30). Resta atender-se às espécies dos arts. 798, 799, 823, 826, 839 e 844 se a medida foi ordenada como preparatória. E eficácia da interrupção esvaise se a ação não é proposta nos trinta dias, porque é eficácia da medida mesma e essa a perde toda. O prazo do art. 806 (verbis “trinta dias, contados da efetivação da medida cautelar”) é preclusivo, mas processual. (n) A prescrição considerar-se-á interrompida, diz o art. 219, § 1”, na data do despacho que ordenar a citação, ficando prejudicado (§ 4”) para este efeito o despacho, se a citação não for promovida pelo interessado, no prazo de dez dias contados da data do despacho (§ 2”), prazo que poderá ser prorrogado ou renovado (§ 3”) até o máximo de noventa dias, a critério do juiz, por motivo fundamentado. A prescrição “considerar-se-á interrompidana data do despacho. Não é o despacho que a interrompe. (Au 220~ 8-a.’~ Propositura da ação O art. í0da Lei n0 8.952, de 13.12.94, alterou o § JO do art. 219, que passou a dispor que a interrupção da prescrição a qual, na primitiva redação, retroagia à data do despacho de deferimento da citação “retroagirá à data da propositura da ação “. Conforme o art. 263, a ação se considera proposta, ou (a) quando a petição inicial é despachada pelo juiz, ou (b) quando é simplesmente distribuída. O despacho, referido em (a), ocorre quando a petição éapresentada ao juiz, sem passar pela repartição forense incumbida da distribuição, como pode acontecer nas comarcas de um só juiz, ou de um só juiz competente ou prevento (v.g., arts. 108 e 109, se já proposta a ação principal). Qualquer despacho, mesmo o que ordena a autuação da petição e a conclusão dos autos, ou manda corrigir a inicial, caracteriza a propositura. Também a sentença de indeferimento liminar da inicial. Todavia, para que se produza o efeito do § 1”, é mister que a citação se efetue. A inicial indeferida pode vir a receber deferimento posterior, ordenado pelo próprio juiz, no exercício da faculdade do art. 296, com a redação do art. JO da Lei n0 8.952, de 13.12.94, ou por

tribunal, mediante provimento de recurso da sentença indeferitória. Decorrendo daí a citação, opera-se a retroação à propositura. Nesse sentido, Antônio Cláudio da Costa Machado, A Reforma do Processo Civil Interpretada, Saraiva, 5. Paulo, 1995, p. 10. A distribuição, referida em (b), não é o ato pelo qual o distribuidor encaminha a inicial ao juízo competente, mas o ato de apresentação dela ao setor forense incumbido da distribuição, já que não se pode imputar ao autor algum retardamento na distribuição, praticada sem interferência dele (cf meu livro A Reforma do Código de Processo Civil, p. 29; no mesmo sentido, e com maior autoridade, Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma do Código de Processo Civil, 20 ed., Malheiros, S. Paulo, 1995, p. 77, e J. J. Calmon de Passos, Inovações no Código de Processo Civil, 20 ed., Forense, Rio, 1995, pp. 103 e 104). Atente-se, todavia, em que a simples propositura da ação, como definida no art. 263, não interrompe a prescrição. Ela constitui o termo inicial da interrupção, desde que a citação se efetive, porque é esta, e não a propositura, o ato interruptivo, como deixa claro o § 40 Uma vez ordenada, a citação terá de obedecer aos prazos dos sSsS 20 e 30, para produzir o efeito de que se trata.

144 Comentários do atualizador.

9. Eficácia da citação e eficácia da litispendência Lendo-se livros estrangeiros, é possível que se estranhe estar aí a litispendência, a que se atribuem os fatos dos outros itens do art. 219 como efeitos. A diferença merece explicação. Litispendência, para alguns, é a efetiva existência de processo (Friedrich Stein, Konrad Hellwig); a permanente ligação do juiz a uma demanda (Georg Kleinfeller). Wilhelm Sauer (Grundlagen, 135) pôs claro que todos, com essas definições, somente definem “processo”. E há algo mais do que processo no conceito de litispendência. Também James Goldschmidt a vê como dedução em juízo. Wilhelm Sauer conceituou-a como o fato de ocupar-se o juiz com a causa. Mas ele mesmo reconheceu que não conseguiria caracterizar a sua natureza. Ora, a litispendência éexistência da demanda, como a instância é a existentiafluens, o percorrer criativo dessa existência. O processo, como as suas fontes romano-medievais, trai a sua contextura metafísica, de que ainda não se desvencilhou o espírito contemporâneo. A definição de litispendência não é fácil, principalmente porque se conglobaram dois conceitos diferentes, um de ponto de tempo, instante, de que começa a demanda, e outro de situação permanente (Friedrich Oetker, F. Lang, Wilhelm Sauer). As leis brasileiras às vezes afastam a concepção da litispendência como fato a permanecer continuamente, quase confundida com a instância. Os juristas brasileiros pouco dizem; e não consideraram efeitos da litispendência a litigiosidade da coisa, a constituição em mora, a interrupção da prescrição, a prevenção. Ficam-lhe os efeitos da perpetuati iudicii (art. 87), de determinação das partes do processo, de determinação do objeto litigioso (outra coisa que fazer a litigiosidade da coisa!) e o efeito de excluir outro processo simultâneo sobre o mesmo objeto. De modo que, sem terem entrado nas considerações de Wilhelm Sauer, os nossos legisladores tinham da litispendência concepção de fato punctual. Mas, principalmente, o direito brasileiro distinguiu a “pendência”da pretensão (mora, interrupção da prescrição, prevenção, litispendência), com o que se ajustou, com antecedência secular, às investigações de Jakob Weismann (Hauptintervention, 164) e de Friedrich Stein (Der Urkundenund Wechselprozess, 282). O conceito de litispendência é processual, restrito ao processo. Se o direito material, lá fora, lhe cola efeitos, é outro caso. Quanto à definição de litispendência, há confusões em juristas estrangeiros e brasileiros. No art. 87, há a determinação da competência no momento em que é proposta a ação. No art. 262 diz-se que o processo civil começa por iniciativa da parte, e tem-se como proposta a ação no momento em que se despachou a petição inicial (art. 263). No art. 267, V, dá-se àlitispendência a eficácia de extinguir o processo sem julgamento do mérito. (Art. 220)263 No ai. 301, § 3”, há definição de litispendência “quando se repete ação, que•está em curso”: a ação que se propõe reproduz ação anteriormente ajuizada(§§ 1” e 2”). A ação que fora antes proposta afasta a repropositura: a citação induziu litispendência, algo que é lá fora da ação em que houve a citaçao, algo que se produz sem ser na ação proposta. O inducere é o termo próprio. Isso se parece com a prevenção, mas prevenir é vir antes, de modo que é a •jurisdição que se previne. De tudo que se disse está evidenciado que apendência do processo não se há de confundir com a litispendência. Se umprocesso é pendente e a mesma ação se propõe, essa foi atingida pela eficáciada citação naquele processo. Se aquele já foi extinto, sem julgamento domérito, a ação que se vai propor não é atingida pela indução da litispendên-cia. Se se extinguiu com julgamento do mérito, há, em vez de efeito delitispendência, pois

que a lide se extinguiu, a coisa julgada. No direitobrasileiro devemos atribuir à litispendência a definição que o art. 301, § 3”,lhe dá e já estava no Código de 1939, art. 166,11. Se o processo, que deu ensejo a que o posterior fosse atingido pelalitispendência, é extinto sem julgamento do mérito, o art. 268 não é invocá-vel, porque não se prevê nele a extinção do outro processo mas sim doprocesso atingido pelo efeito da litispendência. 10. Prazos preclusivos Não são interrompiveis os prazos preclusívos. Exercido o direito, a pretensão, a ação ou a exceção dentro do prazo preclusivo, pela citação, não mais se precisa de interromper o prazo preclusivo: a preclusão, que poderia ter havido, não aconteceu. Não há interrupção de prazo preclusivo (salvo lex specialis!), razão porque só o exercício do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, obsta à preclusão. Não têm tal eficácia o protesto, ou ato jurisdicional, exceto a citação, que constitui em mora o devedor, ou o reconhecimento do direito pelo devedor. A apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores, é exercício do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, como a citação. (Sobre protesto e não-repercussão no fluir do prazo preclusivo, acertadamente, as Câmaras Reunidas do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 28 de dezembro de 1945, J., 28, 40 e 28 de abril de 1946, em grau de embargos, R. F., 108, 529, e 112, 456). 11. Despacho e citação’45 Despachada a petição tem a parte o prazo de dez dias para que promova a citação do réu. Não se trata de prazo para

145 O comentário 11) explica a anterior redação do * 20: “Incumbe à parte, nos dez (10) dias seguintes á prolação do despacho, promover a citação do réu”. Vd. a nota 128. Comentários do atualizador ao novo texto, sob o n0 lIa).

a citação, mas sim para a promoção, seja para que a faça o oficial público, ou seja por edital, ou seja pelo correio. Citação requer-se. Se o réu comparece, sem ser citado, observa-se o ai. 214 e §§ 1” e 2”. 11-a.’46 Promoção da citação Obviamente, a parte (autor, réu, terceiro interveniente, Ministériio Público), que pediu a citação, não tem condições de promovê-la, no sentido de tornar efetiva a medida. No texto, a frase “promover a citação” significa apenas fornecer os elementos para que ela se faça, como o pagamento das respectivas despesas (art. 19), a prestação de informações complementares ao juízo, ao serventuário, ao oficial de justiça (v.g., esclarecimento quanto ao endereço). A expressão abrange todas as providências que incumbem ao requerente da citação, como a retirada do edital e sua entrega para a publicação do art. 232, III. Tudo isso fará a pane, nos dez dias seguintes ao despacho que ordenar a citação. Contam-se os dez dias, a partir da intimação, que, pelos meios regulares, se fizer ao requerente, de que a citação foi deferida. Não se pode impor à parte o ônus, que a lei não prevê, de acompanhar o processo, dia a dia, enquanto aguarda o deferimento do seu pedido, ainda quando feito na petição inicial. Aplicam-se a esse decêndio as regras gerais sobre prazo. O preparo do art. 257 pode englobar, ou não, as despesas da citação, e esse pagamento se faz independentemente de intimação, salvo na rara hipótese de apuração do montante por cálculo do contador. Au, intima-se da elaboração da conta. Antes da Lei n” 8.952, de 13.12.94, que deu nova redação ao s~ 2c~, doutrina e jurisprudência já haviam assentado que a parte não poderia ser prejudicada pela demora imputável somente ao serviço judiciário (por exemplo, escassez de servidores cartorários, ou de oficiais de justiça, ou conduta desidiosa deles). O novo texto explicitou esse entendimento. Se a citação não se realiza no prazo por fato alheio ao requerente, ainda assim não incide o ~ 4” e a citação interromperá a prescrição, com efeito retroativo à propositura da ação, conforme o ~ 1 0• A citação, que se opera fora do decêndio, ou mesmo além do prazo da prorrogação, só prejudica a parte, se esta concorrer para a demora. 12. Prorrogação47 Se houve o requerimento, e não pode ser citado o réu, ou se a parte estiver informada de que a citação não poderia ser feita,

146 Comentários do atualizador.

147 O comentário 12) considerou apenas a redação anterior do § 30: “Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa (90) dias, contanto que a parte o requeira nos cinco (5)dias seguintes ao término do prazo do parágrafo anterior”. Vd a nota 128. Comentário do atualizador ao novo texto com o n0 12a). tem ela de requerer ao juiz a prorrogação. A lei permite o requerimento nos últimos cinco dias do prazo para a promoção da citação. Pergunta-se: j,não poderia ser requerida antes desses cinco dias? Supõe-se que o informe para nele se basear o requerimento demore cinco dias. Verdade, é, porém, que no mesmo dia do despacho, ou do inicio dos dez dias, já a parte esteja a par de ser impossível ou muito difícil a citação no prazo de dez dias ou mesmo a prática de atos para se fazer a citação. 12-a.’48 Prorrogação simplificada A nova redação simplificou o modo de prorrogação do prazo. Diante da impossibilidade de efetuar-se a citação nos dez dias do SS 2”, o juiz prorroga o prazo, até o máximo de noventa dias (as novas leis de reforma do CPC abolira,n, corretamente, a desnecessária indicação numérica dos prazos, escrevendo-os apenas por extenso). A prorrogação pode ser decretada de oftcio, ou a requerimento de qualquer interessado, quando se verificar a insuficiência do decêndio do s~ 2”. Pode ela ser decretada por deliberação espontânea do juiz, ou por solicitação do serventuário, ou a requerimento de qualquer interessado, feito ainda no curso do prazo de dez dias, ou logo após a extinção dele. Nada impede que, antevendo as dificuldades da citação, o juiz, por si, ou atendendo requerimento, já ordene a prorrogação ao deferir a citação. A desídia do interessado em pedir a prorrogação o prejudica; não o atraso na apreciação do seu pedido. Se a citação não se fizer no prazo da prorrogação, o ~ 4” incide, contanto que se possa imputar a tardança à parte incumbida de promovê-la (~ 2”), como ocorrerá se, por exemplo, não localizado o citando no endereço oferecido, e ignorando-se o seu paradeiro, ela não cuidar de pedir a citação por edital. Mas o descumprimento do prazo da prorrogação também não prejudica a parte, salvo se o ato não se efetivar por culpa do requerente. O ~ 3” alude à citação do réu. Deve-se, entretanto, dar ao dispositivo interpretação ampliativa para que nele se inclua qualquer citando, sabido que não se cita apenas o réu (pense-se, por exemplo, na hipótese da citação do litisconsorte necessário ativo v.g., arts. 12, sS 1”, e 952, cuja citação se requereu ou se ordenou de ofício, em consonância com o parágrqfo único do art. 47). 13. Interrupção de prescrição Embora a interrupção da prescrição seja regida pelo direito material, as citações são atos processuais e ao direito processual civil é que incumbe estabelecer as regras jurídicas a respeito delas. Se a citação não se fez, se houve ou se não houve a prorrogação, dentro do prazo que havia de ser respeitado, não se interrompeu a prescrição, salvo se incide o art. 219, § 5”. 14. Direitos não-patrimoniais Se o direito, a que corresponde a prorrogação da pretensão e da ação, ou só da ação, não é patrimonial, a lei atribuiu ao juiz o direito de decretar, de oficio, a prescrição. Tem ele de conhecer o assunto de que se trata, a fim de que a sua sentença decretativa tenha tal eficácia, que seria a da citação. No fundo, o que se tem por fito foi evitar-se que a criação de dificuldades da citação, a ponto de se esgotarem os prazos, cause danos ao autor, que procurou que se realizasse a citação. 15. Trânsito em julgado A lei considera sentença o julgado a respeito da prescrição, em se tratando de direitos nãopatrimoniais (art. 219, § 5”). Portanto, o recurso seria o de apelação, e não o de agravo de instrumento. Art. 221. A citação’)far-se-á4)õ): 1pelo correio3);ipor oficial de justiça2); 111por edital 5)~

1. Função da citação A citação é ato escrito, no qual se informa o citado, implicitamente, de que se vai estabelecer, desde aquele momento, a demanda judicial, e, explicitamente, se lhe dá conhecimento da petição inicial e do tempo em que a demanda será tratada. O ato escrito é-lhe essencial. No direito processual vigente, nela estão a editio actionis, isto é, a exposição do que o autor pretende, e a vocatio in ius, que é a invocação do juiz mais o pedido de chamar ajuizo o réu. E comunicação ao citado. O ato de citação documenta, por escrito, a atividade do oficial de justiça, para comunicar ao citado a petição ou relação escrita da demanda. Só se executa se foi pedida, salvo nos casos de processo instaurável de ofício pelo juiz.’49 No que toca ao juiz, a citação contém, além da comunicação de vontade e

149 Rara a hipótese referida no texto, diante do princípio dispositivo, que faz inerte a jurisdição, dependente de provocação (art. 20). A Lei n0 8.069, de 13.07.90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) oferece, no ars. 130, um exemplo de processo instaurável de ofício pelo juiz:

verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual, impostos pelos pais ou responsável. O juiz pode determinar, como medida cautelar, o afastamento do opressor da moradia comum, mas este deve ser citado para integrar o processo iniciado por ato da autoridade e exercer o direito de defesa. da comunicação de conhecimento (de todo o conteúdo da petição do réu), feita pelo réu, a declaração de vontade do Estado, que é base do negócio jurídico entre ele e o réu. Mediante esse novo elemento volitivo, a relação processual em linha reta entre o autor e o Estado complementa-se em relação jurídica processual em ângulo (autor, Estado; Estado, réu). É interessante observar-se que, na petição inicial, a comunicação de conhecimento é feita pel9 que comunica vontade e faz declaração de vontade, ao passo que, na citação, o que faz a comunicação de vontade e a declaração de vontade (Estado) não é o que comunica conhecimento. O Estado apenas transmite. A forma mais importante de citação de que cogita o Código, pela generalidade maior do seu uso, é a citação (pelo oficial de justiça), mas o Código de 1973 a pôs em segundo lugar (ai. 221, II).tso A essa opunha-se, no direito anterior a 1939, a citação por despacho, de que se falará adiante, à nota 5). A citação com hora certa é apenas subsidiária da citação pelo oficial de justiça. Há ainda formas de comunicação entre dois juizes: ai, a citação, propriamente, não se faz por meio de caia de ordem, precatória, ou rogatória, faz-se por oficial de justiça de outra comarca, ou subsidiariamente, com hora certa, ou por edital. A carta de ordem, a precatória ou a rogatória é apenas veículo de um juízo a outro. Rigorosamente, havia três maneiras principais de citar-se alguém, no direito anterior a 1939, por mandado, por despacho, por edital; e uma, subsidiária, com hora certa. O Código de 1939 eliminou a citação por despacho. A atos com hora certa é apenas a insinuatio ad domum, equipolente da citação na pessoa própria, uma vez que a citação tem de ser feita seja como for (princípio da executabilidade absoluta da citação) e quem a faz é o oficial de justiça. O Código de 1973 põe em primeiro lugar a citação pelo correio (art. 221, 1), que, por sua especialidade, devia estar após as outras.tSt Depois, falou da citação pelo oficial de justiça (art. 221, II) e por edital (art. 221, III). Se há incapacidade do citando, há nulidade da citação, devendo o juiz proceder segundo art. 13 (cf. ia Câmara do Tribunal de Justiça de Rio de Janeiro, 18 de janeiro de 1951). Todavia, os atos praticados com a participação do absolutamente incapaz são irratificáveis. Os arts. 249, § 2”, e 250 SãO, porém, invocáveis. 150A redação dada ao art. 222 pelo art. 1” da Lei n0 8.710, de 24.09.93, atribuiu alcance geral à citação pelo correio, justificando a colocação dela no inciso 1 do art. 221. 151 Vd.anotal5o. Se a citação já foi feita na pessoa do procurador bastante, inclusive para confessar, não obsta isso a que se cite de novo o réu, em sua pessoa. O Conselho Supremo de Magistratura do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 11 de maio de 1945 (R. dos T., 163, 299), entendeu que isso tumultua o processo; mas o autor pode ter interesse em que a segunda citação se dê, ou outra qualquer, e seria contra os princípios indagar o juiz das razões ou suspeltas que tem o autor. Já se viu o caso do réu, que, sabendo que ia ser citado, deu procuração, com todos os poderes, a pessoa que não existia, obtendo que alguém a apresentasse ao oficial de justiça. 2. Citação pelo oficial de justiça A citação pelo oficial de justiça éocaso ordinário, normal.’52 Todos os outros derivam de fato a mais, de óbice que tem de ser removido pela forma especial de citar-se ou pela incidência do art. 222. Na hora certa, que é subespécie da citação judicial da justiça, a suspeita de ocultação voluntária; no precatório e no rogatório, a falta de jurisdição do juiz, alhures (no lugar em que a citação se deve fazer); no edital, a ignorância ou incerteza sobre o citando ou o lugar em que se encontre (portanto “ocultação” da pessoa ou do lugar, independente da intenção in casu, se bem que possa existir em geral). Se não houve citação pelo oficial de justiça, por se dizer que o demandado se achava em lugar incerto e não sabido e foi citado por edital, mas ele aparece em cartório e tem ciência da citação edital, o prazo para contestação é contado do edital, e não da ciência, porque o oficial de justiça e que seria competente, e não o escrivão ou alguém do cartório (6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de setembro de 1960, R. dos T., 306, 227). Mesmo se residente o demandado em outro Município, ou comarca de competência territorial, a citação há de ser feita pelo oficial de justiça se o citando se encontra na circunscrição judicial do juiz da demanda (l~ Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 3 de abril de 1961, R. dos T., 346, 506).Aliter, se já se haviaexpedido cartaprecatória, a despeito de ter vindo o demandado, ou já se achar no território judicial do juiz deprecante (l~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 4 de maio de 1962).

A citação com hora certa, insinuatio ad domum., supóe suspeita de ocultação. Não está em dúvida o citando, nem o lugar em que pode ser citado. Sabem-se uma coisa e outra. O que deixa dúvida é se a falta do

152 Vd.anota 150.

encontro é intencional ou não, pois o oficial de justiça tem indícios fortes de que é propositada. Dá-se então a citação em mão de terceiro, de que a insunuatio ad domum é espécie. O art. 229 diz-se que, feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando de tudo ciência. Nenhuma eficácia tem isso para a contagem do prazo para a defesa. O início é da juntada aos autos, pelo oficial de justiça, do mandado que foi cumprido, e não da remessa da carta pelo escrivão (errados alguns acórdãos). A função do escrivão, aí, é apenas de inserção e remessa de caia, telegrama ou radiograma. O oficial de justiça, após estar informado das razões da ausência, dá por feita a citação (art. 228, § 1”), certifica a ocorrência e deixa contrafé com pessoa da família ou qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome (§ 20). 3. Citação pelo correio’53 A citação pelo correio é excepcional e regida pelos arts. 221, 1, e 222, de que já tratamos à nota 1) a respeito da colocação das citações no art. 221. A despeito de o art. 222 dizer que a citação pelo correio “só é admissível” quando o réu é comerciante ou industrial, há na Lei n” 5.478, de 25 de julho de 1968, art. 5”, § 2”, que a comunicação para a contestação, na ação de alimentos, feita mediante registro postal, importa em citação para todos os efeitos legais. A definição de comerciante ou de industrial compete ao direito material. É isso o que o Código de Processo Civil supõe. O que importa é que a ação proposta contra o comerciante ou contra o industrial seja ação ligada a atividade típica do citando. Se a ação é de indenização pelo dano causado pelo prédio de residência do comerciante ao prédio vizinho, não se pode pensar em citação pelo correio, porque se vai citar a pessoa que é responsável pelo dano. Se a ação é de quem pede a investigação da paternidade, ou do cônjuge, que pede a separação judicial ou o divórcio, não é de invocar-se o art. 222. Aliter, se a indenização é pelo dano causado pela poluição oriunda dos depósitos da casa comercíal ou de atividade da indústria. Qualquer ação pelo comprador de mercadorias ou produtos industriais pode ter citação pelo correio.

153 Ficou generalizada. Vd. a nota 150 e os comentários aos arts. 222, 223 e 224.0 comentário de n0 3)ficou mantido pelas razões já explicadas, na nota 122. mas refere-se ao revogado texto do ai., reproduzido em nota àquele dispositivo.

O fato de ter-se concebido a citação pelo correio como excepcional não impede que o autor da ação prefira a citação pelo oficial de justiça, ou, sendo o caso, por edital. Tem-se de interpretar a regra jurídica como de ius dispositivum. A exceção é permissiva. Não se afastou outra espécie de citação. Se a citação é resultante de carta de ordem, ou de precatória ou de rogatória, se o juiz remetente não explicitou preferir a citação pelo correio, o juiz que cumpre a caia pode mandar que o cite o oficial de justiça. Para que seja por edital, é preciso que seja invocável o art. 231, jj,t54 e 232. É difícil preferir-se a citação por edital, pois que a remessa pelo correio vai à sede ou filial da empresa comercial ou industrial, onde se assina o recibo, de modo que o edital na hipótese do art. 231,11 seria dificilmentejustificável, e pode dar ensejo de incorrer na multa do ai. 233 o autor da ação. Adiante, ai. 222, nota 1. 4. Carta de ordem, carta precatória ou carta rogatória A carta precatória ou rogatória citatória é deprecação ou rogação de citação, e não citação. O mesmo acontece com a carta de ordem. Até ter o “cumpra-se”do juiz deprecado, é mera carta oficial de um juiz a outro. Lá, no juízo deprecado, ou se faz por mandado, procuração ou por dever com hora certa, ou pelo correio, ou por edital, se o deprecado entender que as pessoas não podem ser citadas de outro modo. 5. Citação edital (citatio editalis) A citação por edital supõe a ignorância ou incerteza sobre quem deva ser citado, ou sobre o lugar em que se acha; salvo caso em que a lei mesma a figure. Se são muitas as pessoas e podem ser citadas de uma em uma, não cabe a citação por edital propter multitudinem citandorum. (Quando a lei estabelece para certas espécies a necessidade da citação edital, sem que a parte entenda que há ignorância ou Incerteza sobre

quem deva ser citado, ou sobre o lugar em que se acha o citando, ou sem que se possa determinar que haja multiplicidade de interessados que devem ser citados, é que a lei empregou a citação edital como meio de publicidade. Então, não cabe ao juiz mais do que cumprir a lei, atendendo aos seus pressupostos.) (Excluiu-se desde 1939 a “citação por despacho”, que se fazia sem expedíçao do mandado, com a própria petição.) Talvez o receio de que se perdessem as petições, ou os documentos que a instruem, tivesse levado o legislador a essa eliminação, que rompeu com a tradição brasileira.

154 Recous, qualquer dos incisos do art. 231.0 art. 232 estipula os requisitos da citação por edital. 6. Taxatividade O ai. 221 é taxativo, se bem que haja atos citatórios que o Código apresentou com outro nome. A citação é regida, fundamentalmente, pelo princípio de individuação do citado. A leitura tem de ser a cada um, de per si, salvo se os mandados são iguais e os citandos a ouvem, juntos. A entrega da contrafé é a cada um. Tantas contrafés hão de ser tiradas quantos os citandos. As referências, a que alude o art. 226, II, são a cada um dos citados. O mesmo princípio incide quanto às outras espécies de citação. Citação com outro nome, dissemos. Pense-se na reconvenção, que é outra ação, na qual o reconvindo contesta, e o art. 316 fala de “intimação”, porque há entre as duas ações conexão, e a primeira é tida como principal (art. 315). De certo modo, no Código de 1973, como no de 1939, art. 193, descobriu-se a angularidade da relação jurídica processual por se levar mais em consideração a ligação com a primeira ação, dita principal, do que a natureza de ação, que a reconvenção é.

Art. 222. A citação será feita pelo correio para qualquer comarca do País ), exceto ): a) nas ações de estado; b) quando for ré pessoa incapaz; c) quando for ré pessoa de direito público; d) nos processos de execução; e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; J9 quando o autor a requerer de outra forma. Art. 223.’~~ Deferida a citação pelo correio2), o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópia da petição Por exemplo, as intimações dos arts. 316 e 740. Redação dada ao art. 222 pelo art. l~ da Lei 008.710, de 21.09.93. Pelas razões expostas na nota 122, conservaram-se, no texto, sob o n0 1), os comentários de Pontes de Miranda á anterior redação do dispositivo, que era a seguinte: ‘Art. 222. A citação pelo correio só é admissível quando o réu for comerciante ou industrial domiciliado no Brasil )“. São do atualizador os comentários la) e lb). 157Redação dada ao art. 223 pelo art. 1” da Lei n0 8.710, de 24.09.93. Porque ainda muito úteis à compreensão do artigo, conservaram-se, no texto (vd. a nota 122), sob os 2) a 5), os comentários de Pontes de Miranda ao dispositivo, na sua redação anterior: “Art. 223. Requerida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria porá a cópia da petição inicial, despachada pelo juiz, dentro de sobrescrito com timbre impresso do juízo ou tribunal, bem como do cartório, indicando expressamente que visa a intimar o destinatário. § 1’. Sejá não constar da cópia da petição inicial, o despacho do juiz consignará a advertência a que se refere o Art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis). § 20. A carta será registrada, com aviso de recepção, a fim de ser junto aos autos). § 3O~ o carteiro fará a entrega da carta registrada ao destinatário, exigindo-lhe que assine o recibo. São do atualizador os comentários 6) a 9). inicia) e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte4), comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereção)7). Parágrafo único. A carta será registrada3) para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo5)8). Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega à pessoa com poderes de gerência geral ou de administração9). 1. Limitação subjetiva O art. 222, ao falar da citação pelo correio, só a admite se o réu for comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil. Tal citação não pode ser feita se o pedido nada tem com os direitos patrimoniais, como, por exemplo, se a ação é de invalidade de casamento, ou de investigação da paternidade ou maternidade. Antes, ai. 221, nota 3). 1-a. Citação pelo correio Na primitiva redação, o Código só admitia a citação pelo correio quando comerciante ou industrial, e domiciliado no Brasil fosse o réu (rectius, o citando). A Lei n08. 710, de 24.09.93, no an. 10, ab-rogou

a norma anterior do art. 222, dando-lhe nova redação, proposta, aliás, pela Comissão Revisora do CPC, nomeada pelo Governo da República em 1985. Generalizou-se, por conseguinte, a citação pelo correio, mais prática, expedita e menos dispendiosa, que a experiência da Justiça do Trabalho já revelara eficaz, como agora acontece nos domínios da jurisdição civil. Procede-se à citação postal para qualquer comarca do país, obedecendo-se ao disposto no art. 223. Também pelo correio se faz a intimação, conforme o art. 238, a cujos comentários se remete. Quando realiza a comunicação de atos processuais, tanto o Departamento dos Correios e Telégrafos quanto seus funcionários, encarregados do manuseio e entrega da correspondência, convertem-se em órgãos jurisdicionais auxiliares. A citação e intimação postais dispensam cartas de ordem e precatórias. Não as rogatórias, salvo existindo tratado que as permitam, pelo princípiio da territorialidade da jurisdição, cujos atos não podem ultrapassar o âmbito da soberania do estado. Feita, porém, no exterior, por correspondência, a citação e a intimação reputam-se válidas, se o destinatário comparece e atende à comunicação. Se comparece só para arguir a nulidade, ficará citado ou intimado a partir da intimação da decisão que a declarar, incidindo a norma do ~ 20 do art. 214. Nesse caso, a intimação se fará através do advogado que o representa (an. 36). Andou bem o legislador, falando em citação, e não em citação do réu, como no ~ 30 do an. 219, porque não se cita apenas o réu mas também qualquer outra pessoa que deva ocupar um dos pólos da relação processual principal, ou de outra, acessória dela. Obviamente, cabe a citação pelo correio (e, a fortiori, a intimação) para a própria comarca da causa, ou para qualquer outra, próxima ou remota, situada no mesmo estado ou noutro, desde que servida pela entrega domiciliar de correspondência. Se do destinatário só se conhece a caixa postal, não cabe o ato, como se extrai, a contrario sensu, da alínea e. Vale a citação ou intimição fora da residência do destinatário, em endereço da sua inequívoca freqUência, como o escritório profissional, ou lugar de trabalho, desde que recebida por ele. Aliás, havendo recebimento, vale a comunicação, ainda quando a correspondência seja entregue ao citando ou intimando em lugar onde esteve ocasionalmente. A finalidade do ato é comunicar e por comunicado se tem quem recebeu a carta registrada. 1-b. Inadmissibilidade da citação postal Diferentes razões determinam a proibição da citação postal, nas seis alíneas do art. 222. Se, entretanto, a citação se faz pelo correio, naqueles casos, e a parte atende a ela e, sem lhe arguir a nulidade, pratica o ato para o qual foi convocada, a citação vale. Seria contra-senso admitir-se o comparecimento espontâneo (art. 214, s~ J0) e recusar-se eficácia ao ato que, praticado sem cominação de nulidade, alcançou seu objetivo (arts. 154 e 244). ArgUida a nulidade, incide o ~S 20do art. 214. Nas ações de estado, a relevância da matéria, o sigilo determinado pela lei em muitos casos (art. 155, II), as graves repercussões do processo levaram o legislador a excluir a possibilidade da citação postal (alínea a). Por igual, não cabe essa modalidade de citação quando o réu, ou o citando, for incapaz, absoluta ou relativamente, porque a lei cerca essas pessoas de garantias especiais. A citação postal do interditando (arts. 1.179 e 1.180) fica proibida, tanto pela alínea a, pois se trata de ação de estado, quanto pela b porque a incapacidade processual se presume pela natureza da demanda. As pessoas jurídicas de direito público não podem receber citação pelo correio (alínea c) pela complexidade dos seus serviços, fracionados em órgãos, seções, departamentos, pela burocracia ou pelo descaso com que se tratam seus interesses, impondo a lei que a citação se encaminhe ao órgão próprio ou à pessoa que a represente, ou a presente, como preferia o insuperável autor deste livro.

Não seria prática a citação postal para a execução, bastando que se contemplem, quanto ao particular, os parágrafos do art. 652, o art. 653 e demais dispositivos concernentes à penhora. Por isso, proibiu-a a letra d do artigo. A citação para a liquidação por arbitramento e por artigos pode ser feita pelo correio porque não se trata de processo de execução, mas cognitivo, embora preparatório da relação processual executiva, que começara por outra citação (art. 611). Se o réu (leia-se: o citando) residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência, a citação pelo correio não cabe (alínea e), em nenhum processo. Na dúvida, consultar-se-ão, por oftcio ou intimação, os Correios do lugar de onde haverá de sair a comunicação. Por entrega domiciliar se haverá de entender a que se faz em mãos, insuficiente a que se efetiva por meio de caixa postal, ou posta restante. A letra f afasta o cabimento da citação pelo correio, “quando o autor a requerer de outra forma ‘~. Não apenas o autor, mas o requerente da citação, que pode ser o réu, o terceiro interveniente, o Ministério Público. Não se pense, porém, que a lei deixou ao critério do requerente da citação pedir que ela não se realize por via postal, outorgandolhe um direito potestativo, para os que acreditam nessa esdrúxula figura. Semelhante entendimento contrariaria a concepção publicística do processo, que não é negócio das partes, mas atividade estatal, como está, dentre noutros

dispositivos, no art. 262. O requerimento referido na alínea f do art. 222 deve ser fundamentado, e apreciado pelo juiz condutor do processo, que o deferirá, ou não, diante das razões apresentadas, sempre em pronunciamento motivado, ainda que concisamente (art. 165, 2aparte; Const. 88, art. 93, inciso IX, onde se comina nulidade). As diferentes alíneas do artigo podem incidir, isolada ou cumulativamente (v.g., a ação é de estado e o citando é incapaz e não há entrega domiciliar de correspondência onde reside). Em qualquer caso, a citação não se fará pelo correio. 2. Cópia da petição e citação pelo correio A citação dita citação pelo correio é a que se envia diretamente ao citando, dentro de sobrescrito (invólucro com nome e endereço), com timbres impressos do juízo ou tribunal e do cartório, contendo a cópia da petição inicial, com despacho do juiz, e com a indicação expressa de que a finalidade é a citação. O Código de 1973, arts. 221, 1223, com os §§ l~, 2~ e 30 inspirou-se no procedimento do direito do Trabalho (cp. Consolidação das Leis do Trabalho, art. 841, § lo). Surgiu o problema sobre poder ser pelo correio a citação na ação de despejo. a) Uns entendem que o art. 222 apenas cogita do fato de ser comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil, e não de se tratar de matéria concernente à profissão do réu. Então, o elemento inspirador seria o terem os comerciantes e os industriais, à diferença dos outros réus, endereço certo. b) Outros acham que seria de repelir-se a citação pelo correio, se o citando, comerciante ou industrial, é réu em ação de desquite, de divórcio, de nulidade ou anulação de casamento, de investigação da paternidade. c) A citação, nas ações que não se fundem em assunto do comércio ou da indústria, fica sujeita a que o réu alegue que não devia ter sido feita pelo correio. Se não o alega, a comparência basta para que se tenha por válida e eficaz a citação. Imaginemos que o comerciante ou industrial, que não se acha no lugar em que há a sede da empresa, esteja noutro Estado-membro ou no estrangeiro, tenha sido citado pelo correio, e a pessoa encarregada de dar recibo às cartas registradas o tenha feito. O ai. 223, §30 diz que o carteiro fará a entrega ao destinatário, exigindo-lhe que assine o recibo. Ter-se-ia de exigir, fora das espécies em que não está em causa assunto da empresa, que só o réu pudesse assinar o recibo. A ação de despejo pode ser relativa ao prédio ou apaiamento que éfora da jurisdição em que está a empresa e, portanto, estranha à em que se citaria o réu. Ainda mais: a locação pode nada ter com a função do locatário. Tudo isso revela que os arts. 221, 1 223, tinham de ser mais minuciosos. Para as ações de direitos não-patrimoniais (e.g., ação de separação judicial, ação de divórcio, ação de nulidade ou de anulação de casamento, ação de investigação da paternidade ou da maternidade), é de afastar-se a citação pelo correio. Temos de admitir que possa o funcionário da empresa não assinar o recibo, ou que o próprio réu, abrindo a caia, se recuse a assinar o recibo. Não se confunda a profissão do comerciante ou do industrial com a atividade profissional do médico, do advogado, do engenheiro, ou do arquiteto. São comerciantes as empresas paiiculares ou públicas e as de economia mista. Aliter, as sociedades civis que não são comerciais ou industriais. Quanto ao domicilio no Brasil, cf. art. 88. Se a parte não requereu a citação pelo correio, não deve ordená-lo o juiz, pois o ai. 223 apenas se refere à citação requerida. A referência do art. 223, § V’, ao ai. 285 foi acertada, porque a falta do que havia de constar da cópia da petição inicial seria perniciosa.

A carta é sempre registrada. O carteiro, se ninguém se identifica como destinatário, ou se esse se recusa a assinar o recibo, há a devolução. No requerimento da citação pelo correio, tem o autor de mostrar o que é de mister para se saber que se trata de comerciante ou de industrial, regular ou irregular. Se o juiz, pela petição inicial, vê que não se trata de qualquer assunto da atividade comercial ou industrial, deve indeferir o requerimento. Ou, melhor, convém que o indefira. A cópia da petição inicial tem de ser junta à petição, para que, tendo ojuiz dado o despacho, o escrivão ou o chefe da secretaria a ponha dentro do sobrescrito. O sobrescrito há de ter o timbre impresso do juiz ou do tribunal, bem como do cartório. O despacho do juiz é no original da petição e na cópia. Se o juiz apenas despachou o original, o que pode acontecer é que o escrivão junte certidão do despacho. No próprio invólucro há de estar a indicação de se tratar de citação, mas isso é insuficiente para se dispensar o despacho na cópia e a certidão. O art. 285 há de ser atendido. Bem assim, o art. 320, II. A despeito de ser recebida a correspondência registrada, quase sempre, pelo órgão da empresa, tem-se de pensar em algo de citação pessoal. Se o órgão dá o recibo, podem surgir problemas. Se o destinatário não quer assinar, o carteiro devolve a correspondência, com a informação a propósito do que ocorreu. t,Pode advir, então, revelia? Não se há de admitir que haja tal eficácia, considerando-se citado o destinatário. Seria atribuir função especial ao carteiro, que não é, sequer, funcionário do Poder Judiciário (sem razão, José Frederico Marques, Manual de Direito

Processual Civil, 1, 333; com razão, E. D. Moniz de Aragão, , II, 211 s.). De iure condendo, a citação pelo correio deveria só ser permitida se a matéria é comercial ou industrial. De iure condito, o texto tem levado a grandes complicações. Quanto às associações, sociedades e fundações, que não têm fim econômico e, pois, não são comerciais nem industriais, a regra jurídica do art. 222 implicitamente as exclui. Neste sentido, Helio Tornaghi (Comentários, II, 166); contra E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, 2~ ed., 247). No art. 223, in fine, com erro terminológico, diz-se que, na citação pelo correio, se tem de frisar o que ela visa, mas, em vez de referir-se ao fato decitar, falade “intimaro destinatário”. Aliás, noart. 241, le II, fala-se de citação quando se pôs o artigo na Seção IV, das intimações. 3. Registro e recibo O sobrescrito tem de ser registrado, com a exigência de recibo de volta, para que tal recibo, chamado recibo da recepção, possa ser junto aos autos, o que .é dever do serventuário. No § 30 frisa-se que, à entrega do invólucro registrado, dito “carta”, o destinatário ou quem lhe faça a vez tem de assinar o recibo. 4. Advertência Exige-se que a carta contenha o que se expõe no ai. 285. 5. Dever do carteiro O carteiro passa, nos casos de citação, pelo correio, a ter função especial. Não se fez oficial de justiça, nem funcionário do cartório. O ai. 223, § 30 atribuiu-lhe o dever, não só ode entregar a caia registrada e exigir o recibo, mas sim também o de que assine o recibo o destinatário. Não é, portanto, qualquer habitante da casa que o assina. Tem de ser o próprio destinatário ou alguém que tenha tal função na empresa comercial ou industrial. Se o carteiro não encontra o destinatário, ou alguém que por ele assine, ou advém recusa de passar o recibo, cabe-lhe devolvê-la à repartição que lhe entregara, e esta a devolve ao remetente. Não se pense em que o carteiro tenha, diante da recusa, de devolvê-la diretamente ao remetente. Qualquer circunstância inesperada que aconteça, como a negativa a subscrição do recibo, ou alguém do lugar ficar com a caia, ou mesmo se foi furtada ou perdida, ou ocorreu o simples erro de endereço, tem de ser comunicada à repartição do correio. Essa tem de transmitir ao remetente o que aconteceu. 6. Remessa ao citando A remessa do instrumento de citação ao seu destinatário deve fazer-se em envelope próprio, de modo a que conheçam o pessoal dos correios, particularmente o carteiro, a finalidade da correspondência. Na redação anterior, o artigo exigia sobrescrito com timbre impresso do juízo ou tribunal e do cartório, com expressa indicação do propósito da correspondência. Dispensou-se o timbre impresso; e o envelope oficial, pela crônica falta de recursos do Judiciário. Qualquer envelope suficiente para a remessa do conteúdo, ainda que manuscrito, e bastante. Andou bem a lei falando em citando, em vez de réu, porque não se cita apenas o demandado, mas qualquer pessoa que deva ser integrada num dos pólos da relação processual. Claudicou ao aludir a cópia da petição inicial porque a citação pode ter sido requerida em petição diferente dela (v.g., pedido avulso, nomeação à autoria, litisdenunciação pelo réu, ou sucessiva pelo litisdenunciado, chamamento ao processo arts. 47, parágrafo único, 65, 71, 20parte, 78). Nesse caso, necessário será que se remetam ao citando cópias de todas as petições que lhe permitam entender a causa. O despacho de deferimento vai por cópia ou qualquer outro meio de reprodução. 278DAS COMUNICAÇÕES DOS ATOS

Não se remetem cópias dos documentos acompanha ntes da petição de requerimento da citação. Cumpre, todavia, que o escrivão, ou chefe da secretaria, ou o serventuário competente assine a correspondência, de modo a tornar inequívoco o remetente. Essa providência se torna tanto mais indispensável quanto não faltam escritórios de cobrança que remetem avisos com semelhança de correspondência judicial. Qualquer insuficiência da comunicação faz nula a citação postal, já que ela visa a convocar o citando, de modo inequívoco, a integrar-se no processo. Não é citação postal a carta de que trata o ~ 10, acrescentado ao art. 890 pelo art. JO da Lei n0 8.951, de 13.12.1 994, pois a consignação ali permitida const itui procedimento extrajudicial, que se desenvolve à distância de qualquer órgãojurisdicionaí 6 7. Prazo e endereço Além da cópia dos docwnentos indicados em

deve constar da comunicação a advertência do art. 285. Mutatis mutandis, se a citação não for de quem deva contestar (v.g., cita-se alguém para integrar a relação processual como litisconsorte necessário ativo), a correspondência dirá que o citando passa a ser parte de um processo, no qual se deve representar por advogado. O endereço do cartório com todas as especificações é indispensável, devendo-se indicar cidade, rua, número, andar, sala e qualquer outro dado imprescindível à identificação do juízo. A interpretação, mormente sistemática, do art. 223 leva a concluir que a citação será nula, se não oferecer ao citando todos os elementos necessários à compreensão do ato e àlocalização do órgão judicial e da sua serventia. Qualquer deficiência ou excesso, que gerem perplexidade a ser casuisticamente examinada ‘ vicia a cita çao pelo correio, valendo considerar que, feita através do oficial, o citando quase sempre fica em condições de melhor compreender o que a ele se entrega. 8. Recibo No comentário 5), Pontes de Miranda, escrevendo sobre o texto revogado, já ensinava que a carta deve ser entregue ao próprio destinatário. O parágrafo único afasta dúvidas quanto aoponto. o carteiro entrega a carta pessoalmente ao citando, exigindo-lhe, ao fazer a entrega, que assine o recibo. A recusa à assinatura do recibo impede a citação pelo correio. Deve o carteiro declará-la, devolvendo a correspondência à repartição postal, que a restitui à serventia remetente Far-se-á, então, a 2 a parte (art. 219, § 20). citação por oficial (art. 224, aparte) mas o retardamento não prejudica COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE p~rIC~~~n (‘T~ITT 279 Se alguém se apresenta ao carteiro como procurador do destinatário com poderes para receber citação, deve ele, que não dispõe de conhecimentos para verificara autenticidade ou o conteúdo da procuração, recursar-se à entrega. Se entregar e não houver comparecimento do citando ao processo, deve-se repetir a citação. Idem, se o citando declara não saber ou não poder assinar e o carteiro, ainda assim, lhe entrega a correspondência. Entendase que, pela relevância do ato, ou se tem certeza da regularidade da cita ção pelo correio, ou se deve reputá-la frustrada (como diz, com pouca técnica, a última oração do art. 224, querendo dizer ineficaz). Repete-se, então, a citação por oficial, ou por edital, se se configurarem os pressupostos desta. O recibo tem de ser devolvido à origem pois somente a sua juntada completa a citação. Qualquer prazo corre da juntada, conforme o art. 241, 1, na redação do art. l0da Lei n0 8.710, de 24.09.93. 9. Pessoa jurídica A segunda parte do parágrafo único transformou em norma o que Pontes de Miranda já dissera no comentário 5), referindo-se a “alguém que tenha tal função na empresa comercial ou industrial Determina a norma que, sendo o réu (rectius, o citando) pessoa jurídica, valerá a entrega da citação postal à pessoa com poderes de gerência geral ou de administração. A entrega da carta na recepção, ou a qualquer eínpre gado da pessoa jurídica de direito público (vd. a letra c do art. 222) é nula porque contraria a vontade expressa do parágrafo. Se quem recebe a carta se declara o representante legal ou pessoa com poderes de gerência geral ou de administração, e não é, a citação é nula. Não se suponha, entretanto, que a exigência do parágrafo torna inviável a citação pelo correio. A experiência da Justiça do Trabalho e a que já se acumulou na jurisdição civil mostram que, citadas pelo correio, as pessoas, norma lmente, acodem ao chamamento, o que mostra aprestança do ato. Todas as vezes que citada, embora irregularmente, a pessoa comparece, dispensa-se outra citação porque o comparecimento se equipara ao espontâneo (art. 214, §J0) Se a pessoa comparece apenas para alegar a nulidade da citação, o 20do art. 214 incide. Por pessoa jurídica devem-se entender, para os fins do parágrafo único do art. 223, não apenas aquelas às quais a lei conferir essa natureza, como ainda as pessoas formais (v.g., art. 12, III, IV, V, VII, IX). Entregue a citação postal aos representantes dessas pessoas formais, o ato é válido porque através delas se realiza a citação por oficial.

Art. 224.158 Far-se-á a citação por meio de oficial de justiça’) nos casos ressalvados no art. 222, ou quando frustrada a citação pelo correio ~ Art. 225. O mandado2) 4), que o oficial de justiça tiver de cumprir3), deverá 1í)~ 1os nomes do autor e do réu’2), bem como os respectivos domicílios ou residências; II ofim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial 13), bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis’4); 111 a cominação, se houver16); 1Vo dia, hora e lugar do comparecimento’7); V - a cópia do despacho’5);

18 VI o prazo para defesa ); VII a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz’9). Parágrafo único. O mandado poderá ser em breve relatório, quando o autor entregar em cartório, com a petição inicial, tantas cópias desta quantos forem os réus; caso em que as cópias, depois de conferidas com o original, farão parte integrante do mandado. Art. 226. Incumbe ao oficial de justiça ) procurar o réu e,onde o encontrar, citá-lo9): 1 lendo-lhe o mandado5) e entregando-lhe a contrafé~); II portando por fé se recebeu ou recusou a contrafé; III obtendo a nota de ciente8), ou certificando que o réu não a apôs no mandado7). 1.Citação por mandado Citação por mandado quer dizer: por mandado do juiz, fazendo-se o instrumento assinado. Começou por ser a prática para as citações longe, fora da cidade ou da vila, em que morava o juiz, ou nos arrabaldes. Porque a principal forma era a citação por despacho, que o Código de Processo Civil extinguiu. Depois, fez-se a forma que ombreava com a citação por despacho: e acabou por ser a principal, no sistema do Código.

158 Redação dada ao art. 224 pelo art. 10 da Lei no 8.710, de 24.09.93. Conservou-se, no texto, o comentario 1), de Pontes de Miranda (vd. a nota 122) à norma revogada: ‘Art. 224. Faz-se a citação por meio de oficial dejustiçal), não dispondo a lei de outro modo’. Do atualizador, o comentario la).

O oficial de justiça é cumpridor de mandados do juiz e a lei estabelece requisitos essenciais para o mandado. Com o mandado de citação, o oficial de justiça cita. O que importa é que o mandado satisfaça as exigências do art. 225 e que o oficial de justiça cumpra o seu dever. O despacho posto na petição inicial foi o primeiro passo. 1-a. Citação por oficial A nova redação do art. 224 visou a harmonizá-lo com a alteração do art. 222, ambos modificados pelo art. 1º da Lei n0 8.710, de 24.09.93, posterior, portanto, à morte de Pontes de Miranda. Enquanto o art. 222 generalizou a cita çáo pelo correio, transformando-a, por prática, expedita, econômica, no meio usual de integração de pessoa no processo, o art. 224 tratou dos casos em que o ato se pratica através do oficial de justiça. É algo desnecessária a referência desse dispositivo às hipóteses ressalvadas no art. 222, porque a exceção já consta das suas alíneas a a f, não se admitindo, naqueles casos, a citação postal. A incidência do art. 224 não é absoluta. Não se torna indispensável a diligência do oficial de justiça sempre que não se completar a citação postal. Imagine-se, v.g., a hipótese em que, restituído o recibo de que trata o parágrafo único do art. 223, venha ao processo a informação de que o citando está em lugar ignorado, incerto, ou inacessível, impondo-se, desde logo, a citação por edital (art. 231, II). Figure-se, ainda, a situação em que se descobriu que o citando se encontra noutro endereço, caso em que para este se deverá encaminhar nova correspondência. Deve-se compreender a norma do art. 224, no sentido de que se faça a citação pelo oficial, quando, frustrada a tentativa de citação pelo correio, não houver elemento que recomende a renovação do ato por esse modo, ou determine sua efetivação por edital. Se ocorre um dos casos das alíneas a a f do art. 222, adota-se, imediatamente, a citação pelo oficial, a menos que incida o art. 231, como quando a ação é de estado e não se sabe o paradeiro do citando. O art. 224 usou o verbo frustrar, cujo étimo é frustram, enganar, iludir, lograr, mas que, em vernáculo, significa baldar, tornar inútil, falhar. Frustra-se a citação postal quando ela não alcança o seu objetivo de comunicar ao citando a existência do processo, para integrá-lo à relação processual. Não se confunde citação frustrada com citação nula porquanto aquela é a que não alcançou seu objetivo como ato de comunica çao, enquanto esta consiste na que se verificou, mas sem observância dos seus requisitas essenciais. Obvio que a citação postal nula também é citação frustrada, mas as hipóteses de frustração são maiores que as de nulidade (v.g., a errônea indicação do endereço, ou sua equivocação no envelope impossibilitam a citação, frustrando-a, tornando-a inexistente, sem, contudo, afazerem nula). Se, por qualquer motivo, não se consumar a citação pelo correio, ela se frustra, isto é, não alcança a sua finalidade,e o art. 224 incide, salvo se existirem elementos suficientes para que se reitere a citação postal.

2. Elemento mandamental Na citação por mandado, o elemento mandamental é característico. Porém mandado há na citação com hora certa, que apenas constitui forma subsidiária, que se desenvolve com atividade própria de oficial. Na procedência, as citações por mandado e com hora certa são citação por mandado, com o acidente, a segunda, dos pressupostos dos arts. 227-229. As citações por precatória ou rogatória por edital não contêm o elemento mandamental como característico. 3. Forma ordinária de citar O art. 225 trata do mandado, quanto à execução dele e quanto aos requisitos, invertendo a ordem natural da composição do mandado, da sua leitura ao citando e da certidão. Feito o mandado, segundo o art. 225, o oficial de justiça procura o citando, a quem o lê; depois da leitura lhe entrega a contrafé, e pede ao citando que aponha a nota de ciente no mandado. De todo esse ato, que é um só, a despeito das suas partes (leitura, contrafé, nota de ciência do mandado), lavrará certidão o oficial de justiça, portando por fé o que ocorreu, necessariamente, ou por acidente. A função do oficial de justiça de certo modo se eleva, em se tratando de citação por ele. No art. 226, II, fala-se de “portando por fé”, o que é certificar; e, no inciso III, se o réu não após a nota de ciente, atua o oficial de justiça, “certificando que o réu não a após no mandado”. 4. Validade da citação por mandado Entenda-se validade da citação, que é o ato processual todo (mandado mais execução), e não do mandado só. O mesmo mandado é suscetível de mais de uma execução, se, melhor informado, o oficial de justiça veio a saber depois de lê-lo e de entregar a contrafé, que a pessoa recebeu não ser a mesma que devia ser citada, ou ser a mesma e achar-se, por exemplo, em tempo ou lugar em que não podia ser citada (ai. 217). O mesmo mandado pode servir à citação válida, no tempo e no lugar próprio. 5. Leitura do mandado A leitura é de todo o mandado. Por ela o citando, mesmo analfabeto, ou não podendo ler, toma conhecimento do conteúdo da citação. Se ficar provado que ao analfabeto, ou ao que não podia ler, não se deu essa oportunidade, nula é a citação. Não se deve, porém, pronunciar a nulidade se, a despeito da não-leitura, o citando recebeu a contrafé e a leu ele mesmo, ou deu a outrem, que a lesse. A exigência da leitura, posto que se ligue à eventualidade de ser analfabeto ou não poder ler o citando, é de respeitar-se, ainda que o citando possa ler e aceite a contrafé. No caso de surdez completa do citando, a leitura é dispensável, sendo recomendada, na ausência de texto legal, que o oficial leia o mandado perante alguma pessoa da família ou ao vizinho, na presença do citando, com quem, é de supor-se, essas pessoas se comunicam. Com o ato final do oficial público, a despeito de ter o citado se recusado a receber a contrafé, ou, tendo recebido, não quis apor a nota de ciente, a citação foi feita, e todos os seus efeitos se irradiam. Pergunta-se: se são duas ou mais as pessoas que vão ser citadas, ~,pode o oficial de justiça ler o mandado perante todas? Sim; a contrafé é que há de ser entregue a cada uma delas. Aliás, alguma ou algumas ou todas podem ter recusado o recebimento. Tudo isso tem de ser certificado pelo oficial de justiça. 6. Contrafé Contrafé é cópia autenticada do mandado, feita pelo oficial de justiça. Pode ser toda autografada ou só assinada por ele, com a autenticação. Sendo cópia, tem de estar acorde, ipsis verbis, como mandado, e ter toda a pontuação essencial ao sentido, convindo mesmo que se faça letra a letra, vírgula a vírgula. Se ocorre diferença que mude o sentido do mandado, causando prejuízo, inclusive dúvida, ao citando, é nula (cf. art. 249, § lo). São exemplos o vício quanto ao pedido, aos fatos e à causa de pedir, porque o citando tem de preparar a defesa; quanto à argumentação jurídica, porque há de ser rebatida; quanto à paie que pediu a citação; quanto ao lugar ou tempo do comparecimento do citando; quanto aos meios de provas, inclusive se não contém a cópia do documento, se é essencial a sua inclusão (art. 283), e quanto ao valor da causa. Outrossim, deve ser datada. Presume-se que a contrafé reproduz, com fidelidade, o original, isto e, o mandado, bem como que esse seja o instrumento de que trata o art. 225. Se o juiz verifica que essa presunção se desfez, passa a indagar se houve prejuízo para a parte citada (art. 249, § lo), a quem, aliás, cabe fazer a prova desse prejuízo. Se não houve prejuízo, não se pronuncia a nulidade, mas o oficial de justiça fica sujeito às penas disciplinares. A contrafé tem de ser oferecida, ainda que o citando não a peça, ou pelos seus atos se desinteresse da citação. 7. Fé pública do oficial de justiça O oficial de justiça tem fé pública. Certifica a realização das diligências, que executa. É agente do Estado, e não da parte; quem cita é o Estado; a parte apenas requereu a citação. Cumprida a ordem do juiz, expressa no despacho e concretizada no mandado de citar, o oficial de justiça porta por fé a sua execução. Circunstâncias que lhe pareçam úteis à instrução da causa e à apreciação eventual do valor do ato citatório hão de ser narradas, compreendendo-se, porém, que se prendem à execução do mandado, porque, fora daí,

nenhuma fé pública tem o oficial de justiça. A lei diz o que é que se há de considerar essencial à certidão do oficial de justiça, e outros requisitos se subentendem: a) que a certidão diga onde e quando se realizou a diligência em suas partes principais (contato com o citando, leitura, entrega da contrafé, aceitação ou recusa dela, oposição, ou não, da nota de ciente, dita simplesmente o ciente); b) que o mandado foi lido, ou que a pessoa se recusou a ouvi-lo e como; c) que ofereceu a contrafé e o citando a recebeu ou recusou; d) que pediu a nota de ciência no mandado e foi satisfeito, ou não; e) que deu por feita a citação. Se o oficial de justiça, examinando as circunstâncias da dificultação do ato, acha que, não tendo podido dizer de que se tratava, nem ler, nem oferecer contrafé, porque o citando o evitou, interrompendo a diligência, que é ato uno, houve culpa do citando, deve recorrer à citação por hora certa, portando por fé tudo que se passou. 8. Ciência do citado O oficial de justiça há de ler o mandado; ou entregá-lo, se o citando se recusa a ouvir, ou prefere lê-lo. O citando que não espera que o oficial de justiça leia o mandado, nem anui em que se lhe entregue, é citando que foge ou se esconde (em senso lato) e deve ser citado com hora certa, procurando-o outra vez o oficial de justiça. Se o oficial de justiça conseguiu ler o mandado, de jeito que podia ouvir o citando a leitura, ainda que estivesse andando, ou correndo, é de tratar-se como citando que ouviu a leitura; e nada obsta a que o oficial de justiça o porte por fé, narrando o que aconteceu. O ciente aposto no mandado é declaração de conhecimento por parte do citado. A certidão da realização, por parte do oficial de justiça, também o é, porém com o plus da fé que a lei lhe confere às declarações de conhecimento. Ato do citado, o ciente, pratica-o o citado se quer. Não há coerção para que o faça. Sem ele, existe e pode ser válida a citação (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 13 de agosto de 1951, J. e D. IV, 105, R. dos T, 213, 523). O que invalida o ato é a falta da declaração de ter havido o conhecimento pelo citado, por parte do oficial de justiça. O oficial de justiça há de solicitar o ciente do citado, apresentando-lhe o mandado. O que ele tem de portar por fé é exatamente essa solicitação, seguida da manifestação de vontade do citado (não quis ou quis exarar a nota de ciente no mandado), ou da manifestação por parte do citado, ainda tácita, de não poder lançar o ciente (e. g., estava com as mãos em aparelho médico, ou não podia pegar na pena). Se a certidão não se refere a não ter querido o citado apor o ciente, ou a não o ter podido apor, ou a ter sido exarado o ciente, há nulidade (4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de março de 1951, R. dos T.,192, 664), mas a espécie, como as outras, rege-se pelos arts. 243 e 244. 9. Hora da citação A citação é ato jurídico processual, estatal, que se passa, como todos os atos jurídicos, no lugar e tempo em que se perfez o suporte fáctico. Se A está no trem e começou a leitura do mandado, pelo oficial de justiça, às duas horas, na estação. E, tendo-se ultimado às três horas, já ao se chegar à estação F, oferecendo o oficial de justiça a contrafé às três e cinco, recusando-lha o citando às três e dez e apondo o ciente, ou negando-se a apô-lo (ou não o podendo apor), em manifestação de vontade (ou de conhecimento), às três e quinze, o ato jurídico citatório exsurgiu às três e quinze, quando se ultimou o suporte fáctico. A certidão da realização da diligência e os portes por fé, a que se refere o art. 226, II e III, são para o ato como a certidão que o tabelião tira do que escreveu no livro, que os figurantes assinaram, com as testemunhas, e não como a escritura lançada no livro, porque essa é elemento integrante do ato jurídico a que se exige instrumento público. A despeito do que diz no art. 226, II e III, sobre serem a certidão e o porte por fé elementos para a validade, o ato jurídico citatório exsurge antes da certidão, tanto assim que, por exemplo, o ciente no mandado prova a citação, se o oficial de justiça morre antes de dar a certidão e portar por fé o que se passara. Sem o ciente e sem a certidão e o porte por fé, a prova é difícil, porém não impossível. A hora da citação é a hora em que ocorreu o lançamento do ciente ou a recusa. O lugar é aquele em que isso se passou. A contrafé é ato do oficial de justiça, que há de ter a data aposta pelo oficial de justiça e a assinatura dele (Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 21 de maio de 1951, J. de 1951, 288). O dia e hora em que se ultimou a citação são elementos necessários, como a todos os atos jurídicos estatais em que o dia e a hora são início de prazo, ou para a contagem de prazo. Alguns julgados dizem que a falta de declaração da hora em que se realizou a citação não acarreta nulidade (Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 21 de maio de 1951, J. de 1951, 288); mas, se a hora importa para a contagem do prazo, a declaração é elemento necessário. No Provimento n0 2 da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo (17 de fevereiro de 1948) foi dito: “quando não seja possível dar inteiro cumprimento às exigências legais referidas no provimento, por não querer ou não poder o citado exarar a nota de ciente no mandado, e não se conseguir encontrar pessoas que possam testemunhar a diligência, deverá o oficial então certificar pormenorizadamente o ocorrido, designando dia e hora da realização do ato, descrevendo o local em que encontrou o citando, consignando os característicos individuais deste, bem como os nomes, se possível, ou os característicos das pessoas presentes, e daqueles que se recusaram a servir de testemunhas”. A referência a pessoas presentes e característicos do citando e delas só se há de entender como instrução aos oficiais de justiça (matéria disciplinar) e útil indicação de prova eventualmente exigida. Se há duas ou

mais pessoas presentes, a serem citadas, pode dar-se somente quanto a uma ou algumas haja infração do art.226, 1111. 10. Infração das regras jurídicas do art. 226 Citar, notificar e intimar são conceitos distintos, posto que as próprias leis troquem, aqui e ali, os nomes. Não se pode, para citar, intimar (2~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 15 de outubro de 1948). Porém não há nulidade se apenas se troca de nome, atingindo-se, a despeito da troca, o fim que se tinha por fito. A leitura, a entrega da contrafé, com o recebimento ou a recusa, o porte por fé de ter recebido ou de ter recusado, a certidão da realização da citação, o porte por fé de não ter podido ou de não ter querido o citado pôr nota de ciência no mandado, tudo isso é elemento necessário à integração do ato citacional por mandado (cf. 2~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 15 de outubro de 1948). A primeira questão que surge é a de se saber se, tendo o art. 226 considerado todos os elementos necessários para citação, se trata de nulidade cominada (art. 243), ou de nulidade não-comi-nada. A solução é no sentido do art. 244. Dizer que elemento é necessário à validade da citação é apenas enunciar que sem ele, é inválida, mas sem a “pena de nulidade”, que reforçaria o enunciado. Todavia, são de mister algumas precisões. a) Se o oficial de justiça não leu, porque quis ler o mandado o citando, que sabia e podia ler, dá-se o que se prevê no art. 244: o ato atingiu o seu fim, a despeito da infração. O juiz há de considerar válido o ato. Assim, decidiu bem a 2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 11 de junho de 1948 (R. dos T., 174, 764): “Manda o Código de Processo Civil que o oficial leia o mandado ao citando, a fim de que, mesmo sendo analfabeto, tome conhecimento de todo o seu conteúdo; mas, se o citado sabe e quer ele mesmo ler, fica tão ou mais ciente do que se apenas ouvisse a leitura”(cf. 2a Câmara Cível do Tribunal de Justiçada Bahia, 6 de junho de 1951). b) Se o oficial de justiça deixa de entregar a contrafé e porta por fé que a entregou, ou que o citando não a quis, a alegação do citado é grave e tem ele o ônus da prova, por ter fé o oficial de justiça: se a prova se fez, convincentemente, conheceu o conteúdo da citação, por ter vindo ajuizo, e a citação tem-se por feita na data em que o réu, ou seu procurador, tiver ciência da decisão (art. 214, ~ 20, 2a parte). Se nada ele alega, comparecendo, dá-se sanação (art. 214, § lo). Se o oficial de justiça não chegou a certificar o cumprimento do mandado citatório e o citado comparece, ou comparece o que deveria ter sido citado e não foi, para alegar a nulidade, tem-se por citado na data em que ele ou seu procurador tenha tido ciência da decisão que julgou procedente o que alegou. Se comparece e não alega a falta, ou a nulidade, supre-se a citação, ou sana-se a nulidade. O sistema do Código de Processo Civil, com os arts. 226, 214 e 228 é assaz compreensível e simples. A função e a fé, que tem o oficial de justiça, são somente quanto aos atos praticados dentro do território em que ele pode citar, notificar ou intimar. Todo ato praticado fora dele é nulo, por incompetência, se o juízo teria a competência, e não ele; e nenhum (= inexistente), se o próprio juiz não a teria (e. g., oficial do Estado-membro A que cita, notifica ou intima no território do Estado-membro B). Ali, há nulidade de citação; aqui, falta. 11. Requisitos do mandado O mandado é ato do juiz, instrumentado pelo escrivão, que o assina. Essa assinatura não tem o efeito de retirar ao instrumento, para qualquer pressuposto de direito, inclusive penal, o seu caráter de “ordem do juiz”, de diligência do juízo executada pelo oficial de justiça. A construção jurídica é a de ato do juiz que o escrivão instrumenta, e não ato do juiz delegado ao escrivão. Tal como a assinatura do agente do governo nas cédulas de dinheiro do Estado. 12. Nome do réu e do autor O nome do réu e o do autor, com a indicação dos respectivos domicílios e residências; portanto menos do que se exige à petição inicial (art. 282, II). O erro na indicação do nome do citado, só se pode considerar infração do art. 225, 1, quando o citado não pode identificar a si mesmo como sendo a pessoa citanda (j~ Câmara do Tribunal de Justiça de Goiás, 5 de julho de 1943,R. Goiana de J. eL., VI, 94). Se o oficial de justiça não encontrou no endereço que consta do mandado a pessoa que tinha de citar, mas alguém, que é vizinho, ou tem razão para se reputar bem informado, comunica ao oficial de justiça onde se encontra o citando, ou que ele mudou de domicílio ou de residência,dando-lhe o endereço, tem o juiz de conhecer a ocorrência, para que lhe dê a solução. Pense-se em que, sejá havia sido procurado uma, duas ou três vezes o citando, ou já se ia efetuar a citação na hora designada (art. 228), obtenha o oficial de justiça dados suficientes para se saber onde se encontra o citando,sem se ter ocultado noutra comarca. O juiz vai expedir a carta de ordem, ou a precatória, ou a rogatória, ou mandar citar-se por edital conforme a hipótese.’59 13. Extrato da petição Entenda-se: o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial e o conteúdo da petição, tal como dele se tratou nas notas ao ai. 282,111, IV e VI. A lei não exige a cópia; satisfaz-se, portanto, com o extrato. A exatidão e a suficiência desse extrato são de responsabilidade exclusiva do escrivão, e não

da parte. Deve ele ter em vista os efeitos da citação, a simetria que o próprio Código estabeleceu entre a contestação e a petição inicial (art. 300). A permissão do extrato não deixa de ser perigosa. A petição fala por si, interpreta-se conforme o seu sentido, e não só pelas palavras; de modo que a lei atribui ao escrivão trabalho delicado e sutil. Como é possível a discordância, a responsabilidade do escrivão é enorme, como executor de ordem do juiz, a que traiu. Porém, o defeito do extrato não é causa de nulidade da citação, salvo se prejudica a defesa (a fim da cognição pelo réu, art. 249, § lo). Sana-se como os outros defeitos da citação, com a comparência (ai. 214, §20). É de relevância lerem-se os arts. 285 e 225, II. Se no mandado foi omitida a conclusão da petição inicial (petitum), ou parte essencial à compreensão dele, o mandado é insuficiente, e a citação, embora tenha sido feita, foi sem a indicação do fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial (art. 225, II). Aliter, se não se omitiu o fim, com os itens do pedido (3~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 7 de novembro de 1946, J., 28.662). O que importa é que a petição contenha o que é de mister e tornar possível a elaboração da defesa do réu (cf. ía Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 11 de agosto de 1952). 14. Advertência quanto à eficácia da revelia Os arts. 223, § 1”,232, V, e 225, II, referem-se ao art. 285, 2a parte, em que se presumem

159 Nesse caso, poderá o oficial de justiça fazer a citação noutra comarca, se se verificarem as condições do art. 230. Pode a citação também efetivar-se pelo correio, conforme o art 222, dispensando-se as cartas referidas no texto, salvo a rogatória.

“aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor”, se não contestada a ação. Aliás, está isso também no ai. 319. No caso da citação pelo correio, se da cópia da petição inicial não consta a advertência do art.285, 2~ parte, tem o juiz, no despacho, de consignar a advertência, tratando-se de litígio sobre direitos disponíveis (ai. 223, § 1”). No art. 90 II, diz-seque o juiz dará curador especial ao revel citado por edital ou com hora certa.No art. 232, V, faz-se requisito da citação por edital a advertência a que se refere o art. 285, 2~ parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis. A respeito da citação direta pelo oficial de justiça, que é a normal, o ai. 225,jII, estabelece o mesmo. Portanto, aí está 6 princípio geral e nas outras espécies de citação (pelo correio, ou por edital, ou com hora certa) de modo nenhum se dispensou a cominação: a lei como que o repetiu para maior explicitude. A revelia ocorre, em qualquer hipótese, se o réu não contesta. Contrao revel correm os prazos, independentemente de intimação, mas podeintervir no processo, em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se acha (art. 322). Pergunta-se: ~~há contradição entre os arts. 225, II, se com hora certaa citação (art. 229) e 232, V, sobre citação edital, e o art. 90, I~, uma vez que aqueles supõem eficácia da revelia e, uma vez que se trata de citação com hora certa, ou por edital, se dá curador especial ao revel? O argumento que se tem apresentado é o de que não podem correr os prazos, independente-mente de intimação, pois que há curador especial para o revel citado com hora certa ou por edital. Mas verdade é que houve revelia e, pois, sua eficácia, só afastada nos casos de art. 320. O art. 228, §§ 1” e 20, prevê que o citando, na hora certa, não esteja presente e o oficial de justiça deixe a contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso,declarando-se-lhe o nome. Essa é que é a citação com hora certa, não é citação com hora certa, no sentido técnico, a da pessoa a que o oficial de justiça designou dia e hora e estava presente, tendo-se realizado a diligência. Ai, a citação foi pessoal, cujas circunstâncias se mostram no ai. 226. Não há, então, nomeação de curador especial. Não se pode pensar em ter havido citação com hora certa: o que houve foi designação da hora certa para que o citando se apresentasse, ou sofresse o que se prevê nas regras jurídicas do art. 228 e §§ 10 e 20. Há a citação ficta, como se diz ser a de edital. Quanto à citação com hora certa ou por edital (arts. 228 e §§ 1” e 20 e 232, V) argui-se que, uma vez que se nomeou o curador especial, contestação pode haver, e o arix 225, II, e o inciso V do art. 232 não têm sentido. Sem razão; com isso, estaríamos a não admitir a revelia de quem foi citado e não contestou. Quanto à citação com hora certa a pessoa foi citada fictamente (tida como citada) e temos de lembrar que no próprio art. 228, §l~, se diz que o oficial de justiça procurará informar-se “das razões da ausência, dando por feita a citação”, e pode haver revelia do citado. O problema consiste em se saber se o revel citado com hora certa ou por edital escapa à incidência dos arts. 285 e 319, que concernem a eficácia da revelia, isto é, à situação de terem-se como verdadeiros os fatos que o autor afirmou. O juiz, após a revelia, nomeia o curador especial. Expirado o prazo para a contestação, com a nomeação do curador especial, o que se tem de saber é 1) se a lei permite que novo prazo se abra para a contestação pelo curador especial, ou 2) se esse apenas tem de funcionar para os atos posteriores. Com a solução 1), há a alternativa: ou a) se

dá completa eficácia à contestação pelo curador especial, o que apagaria a eficácia da revelia, ou b) se tem de deixar ao juiz a apreciação da presunção da verdade, por ter havido a revelia, e do que alega o curador especial. Com a solução 2), reduz-se a atividade do curador especial no tocante aos atos posteriores. Devemos ater-nos à solução 1) e convém que evitemos interpretações que fariam chocar-se os arts. 285, 2~ paie, e 319 com os arts. 225, II, e 232, V, razão para seguir-se a solução 1, b). O curador especial recebe o prazo para contestar, e a sua contestação não afasta a eficácia da revelia, de modo que se remete à apreciação pelo juiz. O que é de toda a relevância é frisar-se o art. 320, que é no tocante à eficácia da revelia e aponta as três espécies, únicas, em que não se pode invocar a regra jurídica de serem tidos como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319): 1, havendo pluralidade de réus e algum deles contesta; 11,0 litígio versa sobre direitos indisponíveis; III, faltou à petição inicial o instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato. Não há outro fundamento, nem se poderia invocar o art. 90, ~ que cogita do citado com hora certa ou por edital e da nomeação do curador especial. Há, conformejá mencionamos, as remissões do ai. 285, nos arts. 225, II, e 232, V. 15.Cópia do despacho A lei exige a cópia do despacho, de modo que ao escrivão não se permite o extrato, como a respeito da petição inicial. A cópia do despacho é relevante. Embora, no art. 225, II, se fale do fim da citação com todas as especificações constantes da petição inicial, é possível que o despacho haja feito, desde logo, alguma restrição ao pedido inicial. Mas o despacho já determina o dia, a hora e o lugar para a comparência do réu, além de ter atendido a algo de cominação que conste da petição ou até mesmo lhe caiba por ofício, o que é raro mas pode ocorrer. O art. 285 exige que do mandado conste que a falta de contestação faz presumirem-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor. Assim, o ai. 319 supóe que se haja obedecido o que a lei impõe como conteúdo do mandado. Pergunta-se: ~,precisam os despachos do juiz, quanto à petição inicial, de falar da exigência da advertência constante do art. 285? Não; todos os mandados de citação têm de obedecer ao art. 285. Se não o obedecer, o art. 319 não incide.’~ 16. Cominação A cominação, a que se refere o art. 225, III, é para os casos em que a citação se mescle de notificação, quando a in ius vocatio já leva consigo o estabelecimento de obrigação processual de ato ou omissão por parte do citando. Adiante, e.g., arts. 867-873. O Código de 1973 eliminou o procedimento especial para a açao cominatória. Tal ação, hoje, pode ter de ser proposta em procedimento ordinário (e.g., em ação de condenação), ou executivo, ou cautelar, ou mesmo em procedimento especial, se corresponde às regras jurídicas de alguma lei; como acontece no próprio Código de 1973, ais. 901 e 902, §1~, onde se diz que, na ação para exigir a restituição da coisa depositada (dita “ação de depósito”), do pedido pode constar a cominacão da pena de prisão (cf. art. 904, parágrafo único). Na ação de interdito proibitório, há a cominação de pena pecuniána ao réu que transgrida o preceito (art. 932). Na ação de nunciação de obra nova, o nunciante, na petição inicial, requer a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito (art. 936, 1). A cominação pode existir em virtude de cláusula negocial ou de lei. Supóe-se, no art. 225, III, que a petição inicial se haja referido a isso. A ação, em que se pede cominação, ação cominatória é, e apenas o Código de 1973 deixou de cogitar do seu procedimento.’6’

160 Ocorrendo a revelia, deve o juiz declarar a nulidade da citação feita sem observância do art. 285,2 parte, e mandar repetir o ato (arts. 247, 154 e 244), haja a citação sido feita pelo correio (art.223), por oficial (art. 225, II), por edital (art. 232, V), pois a falta da advertência compromete o exercício do direito de defesa (Const. 88, art. 50 LV). Não é este, entretanto, o entendimento do comentarista, como se lê no texto e, adiante, no penúltimo parágrafo do comentário 18). 161Vd. os arts. 287, 644 e 645, estes com a redação do art. l~ da Lei n0 8.953, de 13.12.94.0 mandado de pagamento ou de entrega de coisa a que se refere o art. II 02.b, acrescentado ao CPC pelo art. 10 da Lei n0 9.079, de 14.7.95, que instituiu a ação monitória, é. a um só tempo, mandado de citação, de pagamento ou de entrega. Dele deve constar, não apenas a advertência de que o réu poderá embargar, em quinze dias, como ainda adeque, se não opostos os embargos do art. 1102 e, haverá a constituição do título judicial neste aludido, assim como a nota de que, atendido o mandado, ficará o réu, conforme o §10 desse dipositivo, isento de custas e honorários. Tudo sob pena de nulidade (aO. 274) porque a natureza da ação impõe essas comunicações ao citando. Nada obsta a que a citação do art. 1102h se faça também pelo correio, ou por edital porque o processo da

ação monitória é cognitivo, enquanto não se formar o título executivo. Acrescente-se que os três artigos introduzidos pela Lei n’ 9.079, fortemente inspirados no Anteprojeto da Comissão Revisora do CPC de 1985 (cf. arts.I 102A-1102C), aparecem identificados pelas letras a, b,c. para se evitara renumeração dos artigos subsequentes, como se procede na Europa e nos EUA.

17. Dia, hora e lugar para comparência Dia, hora e lugar do comparecimento, ou por designação de dia certo do mês (e.g., a 23 de abril corrente), e hora, ou em relação à data do mandato, a risco de não ser feita a citação no intervalo e a tempo, ou em relação à data da citação (e.g., à primeira audiência, depois da citação, com a referência essencial aos dias das audiências e a hora e ao lugar),etc. Oart. 225, IV, é explícito, ao falar do comparecimento; porém não éisso o que mais acontece, pois a citação é para a angularidade da relação jurídica processual e a defesa do réu (contestação, exceção e reconvenção,t62 art.297, como prazo de quinze dias). No procedimento sumaríssimo e que réu é citado para comparecer à audiência (art. 278). Há outros textos como o do art. 928, última parte, quanto à ação de manutenção e a de reintegração da posse, e o art. 1.181, relativo a citação do interditando para comparecer em juízo, para ser examinado e interrogado. Posto que, no art. 225, V, se fale de ser requisito essencial do mandado que contenha a cópia do despacho, o art. 225, IV, exige que se diga o dia, a hora e o lugar para o comparecimento do réu, e o art. 225, III, a cominação, se houver. Tudo isso há de estar no despacho, de que se tem de apresentar a cópia. Não se há de exprobrar a dupla exigência, porque pode acontecer que o despacho tenha sido alterado quanto ao dia, hora e lugar, o que o escrivão tem de aditar ao mandado. Pode acontecer o mesmo no tocante à cominação. Convém que mesmo se tudo isso ou algo disso ocorrer, o escrivão respeite todos os pressupostos do mandado, conforme o art. 225. Se a parte não foi citada com a designação da hora em que se devia comparecer, é nula a citação (4~ Câmara Civil ao Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de dezembro de 1947, R. dos T., 173, 398; sem razão, as Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 7 de maio de 1947, que dispensam a exigência da indicação porque o advogado deveria saber quando). A menção do lugar é indispensável (sem razão, as Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 7 de maio de 1947), salvo se somente há um edifício para toda a justiça ou para as varas. 18. Prazo para a defesa O prazo para a defesa é, no procedimento ordinário, de quinze dias (art. 297); no procedimento sumaríssimo, de dez dias (art. 278); nos procedimentos cautelares, de cinco dias (art. 802). Há outras espécies com certa particularidade, como, por exemplo, a do devedor condenado a entregar coisa certa, que é citado para, dentro de dez dias,satisfazer ojulgado, ou, seguro ojuízo, apresentar embargos (arts.62 1 e 737, II); a do devedor solvente, por alguma quantia certa, em que o citado tem o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens à penhora (art. 652), ou, em caso de citando não encontrado, o que leva ao arresto do art. 653 e parágrafo único, há o edital, que tem o seu prazo (arts.654 e 232, IV), correndo as vintes e quatro horas (ai. 652), com a conversão do arresto em penhora. Em se tratando de ação de consignação em pagamento, a citação do réu é para, em lugar, dia e hora determinados, vir ou mandar receber a quantia ou a coisa devida, sob pena de ser feito o respectivo depósito (art. 893), e a contestação há de ser oferecida no prazo de dez dias contados da data designada para o recebimento (ai. 896) ~ Na ação de depósito, há a citação para o réu, no prazo de cinco dias, entregar a coisa, depositá-la ou consignar-lhe o equivalente em dinheiro, ou contestar a ação (ai. 902). Na ação de prestação de contas, a citação do réu é para apresentá-las ou contestar, no prazo de cinco dias (ai. 915). Nas ações de manutenção e de reintegração de posse, o procedimento é o ordinário (art. 931), bem assim no interdito proibitório (art. 933). Na ação de usucapião de terras particulares, a citação é por edital e o prazo é fixado pelo juiz conforme os arts. 941, 942, II e 232, IV, mas o prazo para contestar somente corre da intimação da decisão que declarar justificada a posse (art. 943 e parágrafo único, cf. art. 297). ‘~ Na ação de demarcação, os réus citados têm o prazo comum de vinte dias para contestar (art. 954). Na ação de inventário e partilha, há as citações das pessoas domiciliadas na comarca (arts. 224-230) ou que aí foram encontradas, ou a citação por edital, com o prazo de vinte dias, para dizerem sobre as primeiras declarações (arts. 999 e §§ 10, 20, 30 e 40 e 1.000 e parágrafo único) e podem pedir a admissão no inventário, antes da partilha, sendo ouvidas as partes no prazo de dez dias (art. 1.001). Sobre a últimas declarações, as partes têm o prazo comum de dez dias para se manifestarem (art. 1.012). Os embargos de terceiro podem ser contestados no prazo de dez dias (art. 1.053). Na ação de habilitação de sucessor do falecido, a citação para contestar é com o prazo de cinco dias (art. 1.057). Também é 163 O art.10 da Lei n0 8.951, de 13.12.94, alterou os arts. 893 e 896: cita-se o réu para levantar o depósito, feito nos cinco dias seguintes ao deferimento da inicial, ou oferecer resposta (art. 893, 1 e

II). Revogada a primitiva redação do capurdo art. 896, o prazo da resposta passou a quinze dias, em vez de dez. 164 Alterados os arts. 942 e 943 pelo art. 10 da Lei n0 8.951, de 13.12.94, aboliu-se a audiência de justificação. Aplicam-se à ação as regras do procedimento ordinário, inclusive quanto ao prazo para resposta, de quinze dias, contado conforme o art. 242, III, IV e V. Os atos referidos no art. 943 não constituem citação, mas intimação, contando-se com abstração deles o prazo para a resposta das pessoas referidas no art. 942.

de cinco dias o prazo para contestar, na ação de restauração de autos (art. 1.065). Na ação de vendas a crédito com reserva de domínio, feito o depósito, é citado o comprador para, dentro de cinco dias, contestar a ação, e o procedimento é o ordinário (art. 1.071 e * 20). As paies interessadas na homologação do laudo arbitral são ouvidas sobre ele no prazo de dez dias (ai. 1.099). Na ação de herança jacente, há o edital para que venham habilitar-se os sucessores do falecido no prazo de seis meses, contados da próxima publicação (art. 1.152), sem se afastar a citação pessoal conforme o art. 1.152, ~ 1~. Também quanto aos bens de ausentes háos editais do art. 1.161, com publicação de um ano. A citação do ai. 1.169 é conforme o procedimento ordinário. Quanto às coisas vagas, há o art. 1.171 e ~§ 1~ e 20. Quanto às interdições, ais. 1.181-1 .183. No art. 285, diz-se que da petição inicial há de constar a advertência de que, não sendo contestada a ação, se presumem aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo réu. A ele remete o ai. 225,11, 2a paie. O que se há de entender é que, na falta do requisito do art. 225, II, 2~ parte, pode já estar suprida pelo que constava da petição inicial e a isso se aludiu. Se no mandado não está a advertência do art. 225, II 2a parte, não se pode invocar o art. 319, com base no principio de que ninguém pode ignorar a lei. A invocação desatenderia as exigências que se fazem nos arts. 225, II, 2~ parte, e art. 285. Se do mandado não consta a advertência do art. 225, II, como a do art.285, não se pode invocar o art. 319, porém a citação não é nula (com razão E. D. Moniz de Aragão, Comentários, II, 2~ ed., 256; sem razão, Wellington Moreira Pimentel, Comentários, III, 167). Remetemos aos comentários do art. 285, bem como aos do arti. 19. Mandados de citação A regrajuridica do ai. 225, VII, é limitada aos mandados de citação. Os mandados que são assinados pelo escrivão, por ordem do juiz, são os mandados citatórios, os notificatórios e os intimatórios,’66 duas espécies que o Código de 1973 entendeu fundir. Se o mandado excede isso, como se é mandado do juiz a escrivão, tem de ser

165 Quidiuri,s, se do mandado constar prazo para defesa menor que o da lei? Vindo o citando no prazo legal, maior, vale a citação. Não comparecendo no prazo legal, deverá o juiz mandar repetir a citação por nula (art. 247), em vez de reputá-lo revel. Se for maior que o da lei o prazo indicado no mandado e o citando comparecer dentro deste, não se declara nula a citação nem se reconhece a revelia, incidindo o art. 249, § lO. 166 Na citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria deverá identificar-se (art. 223), ainda que sem fazer a declaração do art. 225, VII, cuja aplicação analógica, entretanto, se admite. assinado pelo juiz. Se não houve despacho do juiz, mandando citar ou intimar (= ordenando ao escrivão que assinasse o mandado, o que está implícito no deferimento da citação, ou da intimação por mandado) faltou a cópia do despacho (art. 225, V), ou foi infiel a cópia ou deficiente o despacho mesmo. Mandado de penhora é mandado citatório-notificatório.

No caso do art. 225, VII, a assinatura é do escrivão, mas ele a lança porque ai se trata de novo instrumento do que se passou com o despacho da petição inicial. O escrivão tem de declarar que tal missão lhe foi delegada pelo juiz. O que se espera da atividade do oficial de justiça é que leve ao réu o mandado, que lhe entregue a contrafé, e porte por fé que o citado recebeu a contrafé ou se recusou a recebê-la. Ou ele obtém a nota de ciente, ou certifica (“certificando”, diz o art. 226, III), “que o réu não a após no mandado”. Passou, através dos tempos, a ser um dos elementos funcionais do Estado, que prometeu a todos a tutela jurídica.

Art. 227. Quando, por três vezes5), o oficial de justiça houver procurado o réu, em seu domicílio ou residência2), sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultaçãoã), intimar a qualquer pessoa da família9), ou em sua falta a qualquer vizinho’0), que, no dia imediato8) voltará, afim de efetuar a citação, na hora que designar’). Art. 228. No dia e hora designados3), o oficial de justiça, independentemente de novo despacho”), comparecerá ao domicilio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência ) ). ~S 1 0Se o citando não estiver presente IS), o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação7), ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca ). 0 5S 2 Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé’ã) com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. Art. 229. Feita a citação com hora certa4), o escrivão enviará17) ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência ). 1. Exceção à pessoalidade da citação A citação com hora certa não é espécie que esteja ao lado de outra, a citação por mandado. É apenas subespécie, com exceção à pessoalidade da citação. A citação com hora certa é maneira de se executar a citação por mandado, ou por precatória, ou pela rogatória. Citatio non potestfieri ad domum quando personaliterfieri potest. Chamou-se, ao tempo de Manuel Álvares Pêgas, “citação de família” ou “de vizinho”. Citação subsidiária, ou, melhor, execução subsidiária das outras citações, exceto a citação por edital. Supóe-se que o citando se escondeu, ou se ausentou, para não ser citado. No sentido de que basta a suspeita de ocultação, a 6~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 3 de julho de 1951 (D. dai, de 12 de abril de 1952, 1888). 2. Requisito da habitação Claro que se há de exigir que, ao tempo da citação, na casa, em que vai ser citado com hora certa, habite o citando. Em casa de estalagem, ou hotel, em que por poucos dias se acha o citando, a lei não permite que se dispense a citação pessoal. Tanto Manuel Bagna Quaresma quanto D. B. Altimaro e Manuel Álvares Pêgas excluiam a citabilidade do que foi veranear, se na casa de habitação não deixou família, porque então tem de ser citado na casa de verão. Se costuma voltar, sem risco de lhe ser ocultada a hora certa, pode ser citado na casa de habitação. O que importa é que se suspeite da ocultação. Dissemos, acima, “habite o citando”; habita-se onde se tem domicilio ou residência. Reside-se onde se persiste (re) em sentar-se (sedere); domicilia-se (fixa o domicilio) quem fez do domum, da casa, algo de permanente. Não se cita com hora certa no simples escritório, consultório ou lugar de emprego. 3. Subsidiariedade da citação com hora certa O princípio que informa a citação com hora certa ou ad domum e a citação por edital é o da subsidiariedade: Citatio non potestfieri ad domum, vel per edita, quando personaliter fieri potest. Em Manuel Álvares Pêgas (Comnientaria ad Ordinationes, 13 à Ord. do Livro III, Título 1, * 8, n. 16) lê-se que “a informação do escrivão ou porteiro” hoje, o oficial de justiça, por especialização de funções “que diz buscou a parte para a citar e se lhe escondeu, é havida por sumário e inquirição para se proceder por citação de família ou vizinho”. Tal estilo se impôs contraaletra das Ordenações Filipinas, que exigiam a justificação por testemunhas, e resistiu à reprovação pela Lei de 18 de agosto de 1769 e por parte da doutrina (e.g., Manuel Bagna Quaresma, Thesaurus quotidianarum resolutionum, cap. 36, n. 8; Manuel de Almeida e Sousa, Segundas Linhas, 1, 91, em termos candentes). O Código de Processo Civil de 1973, como o anterior, não revela qualquer hostilidade, se bem que mantenha a subsidiariedade. Um dos pressupostos da citação com hora certa é a de ter o oficial de justiça procurado, três vezes, o réu, em seu domicilio ou residência, sem o ter encontrado (arts. 227 e 228, ~ 1v). Se o oficial de justiça fez isso em lugar que não era o do domicílio, nem o da residência, a citação com hora certa foi nula. A qualquer momento pode ser alegada a nulidade, uma vez que o faça na primeira oportunidade em que caiba ao réu falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245), mesmo, em se tratando de ação executiva, nos embargos de devedor (art. 741, 1), uma vez que ocorrera revelia. A citação com hora certa não cabe se não se procurou, três vezes, pelo menos, o citando, em sua residência, ou domicilio, mas apenas no emprego, casa comercial, ou escritório, ou consultório (cf. 6a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de junho de 1950, R. dos T., 188, 305). A citação das pessoas jurídicas é no edifício da sede, ou onde se devam achar os seus órgãos. 4. Ato processual da citação com hora certa A citação com hora certa é ato processual uno, que começa, não com a suspeita de ocultação do citando, e sim com a deliberação do oficial de justiça de não mais tentar a citação na pessoa do citando, quer dizer de executá-la ad domum. Essa deliberação só se faz ato, ou no momento em que o oficial “na fé que passar”, como dizia o Reg. n0 737, art. 46, declara ter procurado o citando, que se ocultou, “para evitar a citação”, ou em que cientifica qualquer pessoa da família, ou, na falta, qualquer vizinho, de que vai voltar, a hora certa, no dia seguinte. Daí em diante o ato, que é continuativo, ou se ultima pela execução simples, pessoal, do

mandado, ou pela espécie de execução a que se chama citação com hora certa. O assunto do art. 227 ainda não é a citação com hora certa; é apenas a preparação para ela. Se o citando está presente, no dia seguinte, pode convencer o oficial de justiça de que era errada a sua suspeita de que o citando estava a ocultar-se. Ao oficial de justiça cabe o dever de lançar na certidão esse ponto, pois que se supõe ter começado, no dia anterior, a certificar o ocorrido. Os princípios sobre incapacidade, em matéria de citação, são os mesmos para todas as espécies. Assim, é nula a citação feita ao incapaz (4~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 30 de maio de 1951, D. dai. de 30 de agosto de 1952, 2.514). 5. Requisito das três procuras A procura, três vezes, tem de ser no domicílio ou residência do réu; se tem duas residências, naquela em que mais notório é encontrá-lo, ou em que o oficial de justiça supõe, por informes seguros, que é aquela em que mais se encontra ao tempo da citação. Porque, sem esse lastro de dados sobre a vida do citando, seria impossível caber qualquer “suspeita de ocultação”. Ninguém pode ser suspeitado, justamente, de ocultação, se é procurado onde menos se encontra, salvo se a suspeita éa de que aí mesmo se esconde. Quem é suspeito de estar escondido tem de ser procurado. 6. Suspeita de ocultação “Suspeita” de ocultação, e não, conforme exigia o direito anterior a 1939, a “certeza” da ocultação. Não se certifica “suspeita”. O oficial de justiça deve declarar como procedeu na diligência para citar e referir a sua suspeita, que é pressuposto necessário para a mudança da maneira de executar o mandado da citação. O simples fato de haver procurado, em horas diferentes, o citando, não basta, mesmo porque, na casa, ou nas cercanias, pode alguém ter-lhe dito quando chegaria o citando. O próprio conceito de “horas diferentes” é ligado à suspeita. Se o oficial procura o citando cada hora, desde oito horas da manhã, por exemplo, até às seis horas da tarde (dez vezes!), é provável que náoo encontre se o citando tinha de almoçar fora e ir trabalhar, ou está longe da casa. A exigência de três vezes ter procurado o citando é de ter estado o oficial de justiça três vezes no lugar do domicílio ou da residência. Se o citando tem dois ou mais domicílios, ou duas ou mais residências, não basta que tenha estado em cada um deles, ou em cada uma delas. Em se tratanto de pluralidade de domicílio ou de residência, tem de ser observado o art. 94,* l~’, em que se supõe ter sido escolhido um dos domicílios; e o mesmo se há de entender quanto à pluralidade de residências. A suspeita de ocultação tem de resultar das circunstâncias e delas se tem informes, que podem ter sido anteriores à terceira, à segunda ou à primeira vez que o oficial de justiça procurou o réu, ou antes da quarta vez, quando já se havia informado a pessoa da família, ou, em sua falta, qualquer vizinho. 7. Presunção da notícia ao citando A citação ad domum presume-se noticiada ao citando; e pode ele impugná-la por ser falso que se ocultasse e que lho houvessem comunicado, ou porque deixou procurador, ciente o oficial de justiça ou o juízo. Se o citando comparece, e nada alega, sanado fica qualquer defeito. Se alega a nulidade e o juiz a pronuncia, a ciência da decisão vale por citação nova, pessoal. “Famflia” e “vizinho” são dois conceitos antigos, cujos conteúdos precisam ser examinados. Adiante, notas 9) e 10). 8. Quarta procura, no dia seguinte No dia imediato, diz a lei. Primeiro, há de entender-se o dia útil que se seguiu. Segundo, nos casos de se ter de evitar o perecimento do direito (art. 217) ou do art. 172, * 20, ainda no dia obstado, ou feriado, se o juiz expressamente o autorizou. Terceiro, a referência do Código a “dia imediato” (cf. Reg. n0 737, art. 46, * 20: “para o dia útil imediato”) não exclui que seja marcado outro dia, em que o oficial de justiça possa voltar, ou em que a despeito da sua suspeita de estar a ocultar-se o citando, pessoa da família ou vizinho crê ou apenas informa que é de esperar-se o citando. 9. Pessoa da familia ~ Que é que se entende por “pessoa da família”? As Ordenações Filipinas, no Livro III, Título 1, § 9, diziam: “...deve ser citado à porta da casa, onde costuma morar a mor parte do ano, perante sua mulher, ou familiares da casa, ou vizinhos da rua e amigos, não estando aí a mulher, ou familiares”. Familiares eram os membros da família, além da mulher, filhos, pai, mãe, sogro, genro, nora, irmãos, etc. Se na lide está como litisconsorte do autor a mulher, nela não se faz a citação para o marido, ou, fora do caso de litisconsórcio ativo, ou de litisdenunciação ou nomeaçao à autoria, quando conste ter aversão ao marido (D. B. Altimaro, Manuel Álvares Pêgas), a ponto de não poder o oficial de justiça confiar-lhe que informe o citando. O mesmo vale para os outros membros da família. São excluídos os menores e os fracos de espírito, ainda que não interditos. Os empregados não se acham na expressão “pessoa da família”. Tratando-se de mosteiro ou convento, Manuel, Alvares Pêgas incluía o porteiro. E ainda está certo. Adiante nota 10). Pergunta-se: se o oficial de justiça tem algum informe sobre a pessoa da família do citando quanto a não querer ela comunicar ao citado a intimação que recebeu,j,como há de proceder? Se ele suspeitar, convém que faça duas

intimações: uma, da pessoa da família; outra, de outra pessoa da família ou do vizinho. Se só foi intimado o vizinho isso deu ensejo a que o citado alege que faltou o respeito ao art. 227 (“intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta qualquer vizinho”). Na citação com hora certa, a que não se pode negar o elemento da pessoalidade, apenas se admite que haja intimação de pessoa da família do citado, ou, se não há algum parente, qualquer vizinho. Família ou vizínho, diz a lei.i,Que é que se há de entender, aí, por família? Os parentes, sim; i,as pessoas que apenas residem na casa, não? Pode tratar-se de hóspede de alguns dias ou de empregado doméstico, que aí vai, uma vez ou algumas vezes por semana, ou por mês, ou pemanente. Não se pode considerar membro da família, nem doméstico que a isso possa equipar. Afortiori, não se pode considerar “vizinho” o empregado do vizinho. 10. Vizinho Vizinho “da rua”, como explicavam as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 1, * 9. E “amigos”, acrescentava. Porque, se não se tratar de gente amiga, não se pode esperar que comunique ao citado o que se passou; nem a lei lhe impôs tal dever (Manuel Álvares Pêgas). Acima, nota 4). Tal exigência de amizade vale a propósito dos próprios membros da família, inclusive a mulher que se presume amiga, sem que essa presunção seja invencível (D.B.Altimaro). No Repertório (1, 247), lê-se: “si enin uxor odio virum prosequatur, et adsit coniectura cessare inter e os coniugalem affectionem, unde praesumendum sit, quod onus alteri citationem non habet locum talis citatio”. Se há dois ou mais prédios vizinhos e num deles, o mais próximo ou um dos mais próximos, habita pessoa inimiga do citando, tem de ser intimado o vizinho ou um dos vizinhos que não seja inimigo. O que exclui a pessoa é a inimizade, sem que seja necessário que exista amizade entre o citando e o intimando. Tem-se chamado à citação com hora certa e à citação por edital citação ficta, mas havemos de afastar tal adjetivo no tocante à citacão editalícia, por não ser realizada in faciem. O edital é para dar conhecimento da citação através da publicação, e não realmente ficção, como acontece com a citação com hora certa. Se o domicílio ou a residência é sítio, ou fazenda, ou outras terras, em que a vizinhança seja distante, tem o oficial de justiça de indagar qual o vizinho com quem o citando costuma encontrar-se, ou qual o vizinho por cujas terras passa com o seu carro ou com o seu cavalo. Não há vizinhança, no sentido do ai. 227, se não há comunicação usual entre os habitantes. “Vizinho”, vizinhança, vem, como “vila”, de vincum. A proximidade é essencial. Assim, por exemplo, o dono da fazenda c, que é irmão ou cunhado, ou tem outro parentesco com b, que vai ser citado e reside noutra fazenda perto, é vizinho, no sentido do ai. 227, posto que possa não ser no sentido usual. Surgem problemas. O art. 227 só falou de pessoa da família ou de vizinho. Se alguém é dono do prédio, ou locatário, que alugou ou subalugou ao citando, mora no mesmo prédio, é vizinho. A fortiori, se alguém mora no mesmo apartamento que pertence ou é alugado ao citando. Dá-se o mesmo se o amigo do citando mora na casa ou no apaiamento do citando. Não se pode negar, aí, o fato de haver vizinhança. A lei diz que, em “falta” de pessoa da família, é que se faz a intimação ao vizinho, porém quem mora com o citando vizinho é e só se não há na casa membro da família, é que se há de intimar qualquer vizinho. 11. Eficácia do despacho na petição inicial Para a citação com hora certa, que é ato processual uno, conforme se disse à nota 4), não é preciso novo despacho do juiz. Aliter, ao tempo das Ordenações Filipinas (Livro 1, Titulo 1, *9: “Salvo quando o juiz da causa for em verdadeiro conhecimento por inquirição que o que havia de ser citado se escondeu ou ausentou por não ser citado 12. Implemento da citação Marcados, como foram o dia e a “hora certa”para a citação, segundo se expôs à nota 8), volve o oficial de justiça para completar a execução da diligência, porque o ato processual começou quando ele iniciou a série de ações tendentes a preparar a leitura e entrega da contrafé (não o pedido do ciente, que é pessoal). Se o citando está presente e mostra que se não estava ocultando, a citação é pessoal e se rege pelo art. 226. 13. Ocultação fora da jurisdição Não importa, nem nunca importou, que o citando se haja ocultado em diferente jurisdição. Quem foi viajar, sem ser com intuito de se ocultar, não pode ser citado com hora certa. Uma coisa é ausência; outra ocultação. Aliás, o próprio art. 228 não permite que se cite com hora certa quem se ausenta sem o intuito ocultativo ou maldoso. Prevê apenas o caso do citando que “se tenha ocultado em outra comarca”. O ausente sem malícia, ou está em lugar certo e acessível, e o caso é de caia precatória ou rogatória, ou está em lugar ignorado, incerto ou inacessível, e o caso é de citação por edital. Uma coisa é ocultação; e outra, ausência. Pode dar-se que algum informe ocorra quanto a estar viajando, no Brasil ou no estrangeiro, o citando. Ou a informação menciona o endereço do citando, em outra comarca, ou em outro Estado-membro ou outra unidade federal, ou no estrangeiro, ou o informante disse que é ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que o citando se encontra. Aí, não cabe citação com hora certa, pois o que se perfez foi pressuposto suficiente para a citação por edital arts 231, II, e 232, 1).

14. Levantamento da hora certa O oficial de justiça, ao ir levantar a hora certa, ou encontra o citando, ou não o encontra. Se o encontra, cita-o pessoalmente~ conforme o ai. 226. Se o não encontra, ou (a) colhe informações que destruam a sua suspeita de ocultação e está prejudicado o lançamento da hora certa; ou (b) encontra procurador que possa receber citação e tudo se passa segundo o art.i. 226; ou (c) os informes não lhe mudam a suspeita, e ultima ele a execução da citação ad domum, procurando a pessoa com quem deixou a hora certa. Adiante, nota 15). Na citação com hora certa apenas se dá eficácia citativa às diligências previstas no art. 227, que põe a alternativa de o citando estar presente e receber a citação pessoal, ou não estar presente e dar-se por feita a citação (ai. 228, * lo). O prazo para a resposta iniciou-se, quer para contestar, quer para oferecer exceção, quer para a reconvenção (art. 297). Em se tratando de processo sumaríssimo (arts. 275-281), o juiz designa a audiência de instrução e julgamento. Se a citação foi com hora certa e ocorre revelia, tem o juiz de nomear curador especial (art. 90, II). Dáse o mesmo em caso de revelia se a citação foi por edital. 15. Ausência do citando e da pessoa a que se pôs a hora Pode estar ausente o citando, e pode estar ausente a pessoa da família, ou o vizinho, a que se pôs a hora certa. A citação completar-se-á com a que se achar, ainda que não seja a mesma; e.g., se foi a mulher, com o irmão, ou o filho do citando, ou o vizinho; se foi o vizinho, com a mulher, ou algum outro membro da família, ou outro vizinho. ~,Como proceder, se não encontra ninguém na casa nem na vizinhança? Com “qualquer” vizinho. Em Código para todo o Brasil, é demasiado o otimismo. Pode bem suceder que esse vizinho seja... a algumas léguas. O anterior Código de Processo Civil de Portugal, art. 240, resolveu o problema de modo prático: “Se no dia e hora designados encontrar a casa fechada e desabitada, afixará na porta a nota a que se refere o art. 235, considerando-se por essa maneira feita a citação na própria pessoa do citando”. É como deve proceder o oficial de justiça, na hipótese de se certificar de que não há vizinho, ou os há e não merecem confiança. Mencionará tudo isso, cumpridamente, na certidão. 16. Leitura do mandado; contrafé O oficial de justiça lê o mandado, porque a execução com horta certa é apenas maneira de executar. Com a pessoa da família, ou, na falta, com “qualquer” vizinho, fica a contrafé. Enquanto está com o mandado o oficial de justiça, mesmo se já feita a citação com hora certa (art. 228, § 10), e houve certidão da ocorrência e a entrega da contrafé (§ 2v), se ele encontra o réu, pode citá-lo pessoalmente. A citação com hora certa não perdeu a eficácia; apenas lhe passou à frentea citação pessoal. Por isso, se vem a ser decretada a nulidade da citação pessoal, ou a fortio ri, declarada a inexistência (e.g., alguém disse ser o citando), a citação com hora certa existe, vale e continua eficaz. 17. Comunicação ulterior pelo escrivão A carta tem de ser enviada mesmo se não houver tempo de a carta, telegrama ou radiograma chegar, uma vez que a ocultação pode ter sido fora dajurisdição. O escrivão enviará. Não é simples recomendação; é dever do escrivão. Nos casos em que não se ocultou fora da jurisdição o citando, claro que é sempre possível remeter-lhe carta, telegrama ou radiograma para o lugar em que foi citado com hora certa. Tendo a lei dispensado a certeza da ocultação, e entendido ser suficiente a suspeita, adotou esse expediente que acautela os interesses do cítando, talvez a despeito de todas as aparências, injustamente suspeitado de ocultar-se. O escrivão tem responsabilidade pelo dano que a falta da comunicação causar ao réu ou a qualquer outra pessoa que haja de ser citada. A responsabilidade é, também, do Estado, conforme o princípio constitucional]67 Oescrivão “enviará”, diz o art. 229. No Código de 1939, art. 173, lia-se “quando possível”. A remessa, hoje, é obrigatória. Se o escrivão não sabe a que endereço há de remeter, remete a carta para o domicílio, ou a residência, em que foi feita a citação com hora certa. Se vem a ter conhecimento do lugar em que se acha o citado com hora certa, ou lhe envia carta, telegrama ou radiograma. Surge uma questão: se a pessoa, que foi citada com hora certa, está em determinado lugar, sem se saber qual o endereço, j, como há de proceder o escrivão? A solução é a de comunicar ao juiz que soube estar noutra comarca a pessoa que fora citada com hora certa, ignorando o endereço. Pode até dar-se que o citado com hora certa tenha novo domicílio, ou residência, ou apenas lá esteja por algum tempo. O juiz, ouvido ou não o autor,’68 pode determinar que seja por meio de carta de ordem, precatória ou rogatória em que se dê ciência ao réu ou outro citado com hora certa, para que a comunicação seja por edital, salvo se o juízo ordenado, deprecado, ou rogado tenha conhecimento do endereço. É a solução, sem que, qualquer que seja a solução adotada pelo juiz em que se fez a citação com hora certa, se exima o escrivão de remeter a carta de ciência ao endereço do domicílio ou da residência, em que se procedeu à citação com hora certa. O envio, em qualquer das hipóteses, é necessário. O ter recebido o citado com hora certa a carta, o telegrama ou o radiograma não é essencial; essencial éa remessa em que de tudo se dê ciência. Oprazo para a resposta do citado não se conta da comunicação do escrivão, nem, com mais forte razão, da juntada aos autos da prova da remessa.’69 Ao réu citado com hora certa, se não comparece, é revel, e o art. 90,11, estabelece que ao réu revel citado com hora certa se tem de dar curador especial, respeitada a lei de organização judiciária.

Houve revelía, mas a leí, no art. 90,11, retira a eficácia da revelia (art. 319), pela protraição da resposta. Ao curador do citado é que incumbe responder. Se aconteceu que o citado com hora certa recebeu a carta do escrivão e subscreveu o recibo, mesmo com ajuntada nos autos, o art. 319 e o art. 330, II, não incide, porque foi nomeado o curador. Dir-se-á que com ajuntada não se justifica a nomeação do curador, pois seria ato posterior, mas verdade é que houve data marcada

167 Const. 88, art. 37, § 60.168Leia-se: o requerente da cisaçáo, já que esta pode ser pedida n5o só pelo autor, como pelo réu, outerceiro, ou Ministério Público.169Vd. o art. 241,11.

e a ciência pelo citado foi depois. O que também pode acontecer é que o recebedor da carta, no recibo, diga que não pode comparecer por estar enfermo (e.g., num hospital de outra comarca ou de outro Estado-membro), ou que vai comparecer. Só nesta última hipótese é que pode o juiz deixar de nomear o curador. No art. 241, j,170 diz-se que, quando a citação for pessoal, ou com hora certa, o prazo para o citado começa da data da juntada do mandado aos autos. Trata-se de mandado devidamente cumprido. A citação com hora certa considerase feita se o oficial de justiça procedeu como era de seu dever e juntou o mandado cumprido. No art. 229 estabelecese que, feita a citação com hora certa, o escrivão envia ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência. Mas o art. 241, j,t7t afasta pensar-se em que o prazo para a defesa depende da remessa da carta, afortiori do recebimento. O prazo começa com a data da juntada do mandado. Mesmo se o escrivão não remeteu a carta, o telegrama ou radiograma, citação houve, e não se pode pensar em que a omissão do escrivão atinja a validade ou eficácia da citação. O que houve, aí, foi irregularidade do escrivão, cuja responsabilidade pode ser apurada, e ao citado com hora certa, a quem não se remeteu a carta, o telegrama ou radiograma, é dado alegar e provar os danos que lhe causou a falta do escrivão e pedir indenização pelo escrivão ou pela entidade estatal (Constituição de 1967, com a Emenda n0 1, art. 107 e parágrafo único).’72 18. Natureza da regra jurídica do art. 229 A parte final é exemplificativa. A certidão com hora certa não foge ao princípio de individualização do citando. Se há duas ou mais pessoas a serem citadas, o ato jurídico do oficial de justiça tem de ser diferente para cada uma. Há tantas citações quantas as pessoas citandas. Tem de deixar tantas contrafés quantos são os citados. Daí ter sido contra os princípios do julgado da 2a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 24 de setembro de 1952 (R. dos T., 206, 528; R.F., 150, 311), que dispensou o envio de carta do escrivão ao cônjuge, tendo de ser citados os dois. A rt. 230.173 Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana3), o oficial Art. 241, II, depois da alteração do art. lO da Lei n0 8710, de 2409.93. Vd. anota 170. Const. 88, art. 37, § 60. Com a redação do art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.09.93. A redação anterior, objeto dos comentários 1) e 2), era a seguinte: ‘Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, o oficia] dejustiça poderá efetuar a citação 1) em qualquer delas, desde que a residência ou lugar 2) onde se encontra o citando seja próximo das divisas respectivas’. Vd. a nota 122. de justiça poderá efetuar citações1) ou intimações em qualquer delas). 1. Citação fora da comarca O art. 230 estatui que o oficial de justiça pode citar a pessoa, se a residência ou o lugar em que se encontra o citando é em comarca contígua, lugar de fácil comunicação (entenda-se o transporte), e próximo das divisas. A proximidade das divisas caracteriza a qualidade da comunicação, para que não se vá de aeronave, ou mesmo de carro, a cidade, aldeia ou povoação, ou mesmo parte rural, se longe das divisas da comarca. A regra jurídica não se referiu a que a comarca contígua tem de ser do mesmo Estado-membro, ou do mesmo Território, ou do Distrito Federal, a que as duas pertencem. Nem precisaria dizê-lo, porque seria absurdo a interpretação que o permitisse. A comarca contígua há de ser da mesma entidade constitucional. Não se pode ir do Estado do Rio de Janeiro para o do Espírito Santo ou o Estado de São Paulo, ou vice-versa. Sem razão os que entendem que a citação pode ser na comarca contígua, se é de outro Estado-membro, ou de outra entidade do Brasil; a fortiori, se é de pais estrangeiro, a despeito de ser contígua a comarca.

2. Residência, morada, ou lugar de estadia, ou de passagem O oficial de justiça pode, por exemplo, citar a pessoa que tomou o trem ou o carro para visitar a um amigo na outra comarca contígua, desde que o lugar seja próximo das divisas. Se o oficial de justiça sabe que vai voltar no mesmo dia, a tempo de citá-la, é recomendável que não vá até lá. Não há dever do oficial de justiça de ir citar na outra comarca (“poderá” diz a lei), mas a urgência da citação pode criar-lhe tal dever. 3•t74 Situação das comarcas Na sua nova redação, o artigo permite que a citação por mandado, inclusive com hora certa, se faça nas comarcas contíguas, isto é, nas limítrofes, ainda que o lugar onde se encontra o citando, ou o intimando, não fique próximo das respectivas divisas. Assim, o oficial pode efetuar o ato em qualquer ponto da comarca contígua, sem considerar o critério da proximidade, abolido pela Lei n0 8.710, que manteve, entretanto, o da facilidade de comunicação, que se deve entender por facilidade de locomoção, admitindo-se a diligência, desde que ela não consuma demasiado tempo do oficial, nem implique aumento considerável de despesas. O juiz decidirá quanto a este aspecto.

Ainda que não contíguas, o artigo permite a citação ou intimação, se a comarca onde tramita o processo e aquela na qual se encontrar o citando ou o intimando se situarem na mesma região metropolitana. Configura-se a região metropolitana, independentemente da instituição de que trata o 30 do art. 25 da Const. 88, pela existência de aglomerações urbanas, correspondentes a municípios contíguos e sucessivos, que geralmente gravitam em torno de um deles, onde se concentram as principais atividades sócio-econômicas da área. Havendo região metropolitana, formada de comarcas diferentes, ainda que não contíguas, admite-se que nelas se pratique o ato, já que fácil a locomoção do oficial de justiça e, por isso, desnecessária a carta de ordem ou precatória. Se a região abranger mais de um estado soberano, a rogatória se torna indispensável, salvo existindo tratado que permita a diligência. Feita, entretanto, independentemente dessa carta, não se declara a nulidade dela, se há atendimento à citação ou intimação. Art. 231. Far-se-á5) a citação por edital ) ).~ 1 quando desconhecido ou ince no o réu?)ã),. II quando ignorado7), incerto8) ou inacessível 9) o lugar em que se encontrar4); III nos casos expressos em lei 10)• § JO Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o pais que recusar o cumprimento de cana rogatória’2). § 2 . No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão’3) Art. 232. São requisitos da citação por edital “): Ia afirmação do autor, ou a certidão do oficial 14), quanto às circunstâncias previstas nos no~~ 1 e II do artigo antecedente,’ II a afixação do edital, na sede do juízo, certificada pelo escrivão’5); III a publicação do edital no prazo máximo de quinze (IS) dias, uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver’6) 17) 1Va determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre vinte (20) e sessenta (60) dias, correndo da data da primeira publicação’8). V a advertência’9) a que se refere o art. 285, segunda pane, se o litígio versar sobre direitos disponíveis 21) (Arts 232 e 233) 307 20 ~175 Juntar-se-á ) aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio, de que trata o n0 11 deste anigo22). SS 20176 A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando aparte for beneficiária da assistência judiciária. Art. 233. A pane que requerer a citação por edital, alegando dolosamente 23) os requisitos do an. 231, 1 e II, incorrerá em multa de cinco (5) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo. Parágrafo único. A multa revenerá em beneficio do citando.

1. Procedimento edital A citação por edital, ou por éditos, ou por públicos proclamas, procura levar ao conhecimento do citando a matéria da ação iniciada, pois que: a) ou não se sabe quem seja, se bem que não invencível a determinação do sujeito citando, ou é de supor-se que a notícia o faça interessado em se identificar; b) ou não se sabe quem seja, mas, por se tratar de unus ex publico, pelo edital se lhe pode levar a notícia do processo; c) ou se quer a lide, posto que as investigações, às vezes policiais, ainda não descobriram quem é o citando, como se o fato, que se lhe atribui, narrado no edital, basta para que perceba ser o citando; d) ou o citando foi favorecido por promessa de recompensa ou concurso público e se propõe a ação por se não haver apresentado e tem o autor interesse na apresentação; e) ou se sabe o nome do citando, porém não se encontra quem seja, ou há dúvida sobre a sua identificação;]) ou o citando é pessoa incerta, tais como os “pobres de certo lugar”, ou os pobres do lugar em que era domiciliado o testador; g) ou o citando, conhecido e certo, está em lugar ignorado, ainda que dentro da jurisdição; h) ou o citando se acha em lugar incerto, no sentido de não se saber onde, no momento da citação, ele está (caso, aliás, de ignorância do lugar); i) ou o citando está em lugar sabido, mas inacessível. A citação por edital só se admite quando impraticável a citação pessoal, inclusive com hora certa ou se lei a exige. Se algum dos pressupostos apontados pelo art. 231, 1, II e III, não ocorreu, a citação feita por edital

175 Era o primitivo parágrafo único, transformado em § 1” pelo art. 10 da Lei n0 7.359, de 10.09.85. 176 Acrescentado pelo art. 10 da Lei n’ 7.359, de 10.09.85. Dispensou-se a publicação no jorna] local, exigida no inciso III, se a parte, por cuja conta corre a citação, goza dos benefícios da gratuidade. Nesse caso, basta a publicação, também gratuita, no órgão oficial. O § 20 só incide se a parte já houver recebido o amparo da gratuidade por decisão judicial, não se podendo presumir essa situação. Amparado o promovente da citação pela assistênciajudiciária, a norma incide e reputa-se satisfeito o requisito da publicação do edita] logo que divulgado pela imprensa oficial, também gratuitamente. Contar-se-á o prazo, a partir dessa publicação única.

foi citação nula. Basta, por exemplo, que se prove que o autor sabia onde residia o citando, ou, no momento, o citando não estava em território de Estado estrangeiro que não admita a carta rogatória. Ainda mais: se o autor não desconhecia o réu, nem podia ter certeza a respeito da sua situação na relação jurídica processual. Assim, a nulidade pode ser oriunda da falta de pressuposto subjetivo (art. 231, 1), ou objetivo (art. 231, II), ou legal (art. 231, IJI),inclusive quanto à recusabilidade da carta rogatória. 2. Éditos e procedimento edital Os éditos concemem à publicação, que levam a todos ou a muitos o que se tem de publicar. O edital publica. Se se trata de ato que precise emanar de quem edicta regras jurídicas ou atos estatais que sejam formais, edictam-se éditos; se se exige a tais regras ou a tais atos a forma de edicto e a publicidade, edictam-se edictos. O lugar em que se obtém o máximo de publicidade é locus editissimus: nele podem ser publicados tanto os edictos quanto os outros atos estatais. O procedimento edital difunde a citação, a notificação, a intimação, ou o simples aviso. 3.Citação de a quem interessar possa A citação edital pode ser feita a quem interessar possa, se não se sabe a quem interessa a ação a propor-se, ou o ato a praticar-se; é a citação si sua putaverit interesse. A qualidade do interesse é que dá a posição do citando incerto ou desconhecido na relação jurídica processual (litisconsorte necessário ou voluntário, assistente, terceiro, etc.). 4. Pessoas citáveis por edital As empresas domiciliadas no estrangeiro, que funcionam no Brasil, nos casos em que a ação derive de atos praticados por mandatário, administrador, feitor ou gerente, podem ser citadas na pessoa de quem praticou o ato, se não há órgão ou representante adprocessum no Brasil. Aliter, se a pessoa é desconhecida, ou incerta, ou ignorada, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra. Aí, cabe o edital. Também podem ser citadas por edital as que tenham o dever de manter órgão ou representante no Brasil, e não o têm, ainda que se lhes conheça o endereço no estrangeiro (sem razão, por não distinguir, o Tribunal Regional do Trabalho da ía Região, a 10 de outubro de 1947). Se o funcionário público, na ocasião, não tem função que lhe determine o domicilio segundo a lei, pode ser citado por edital (Juízo da 1 3~ Vara Cível do Distrito Federal, D. da J., de 29 de junho de 1948, 4.681: “A citação edital faz-se quando o citando se acha em lugar incerto ou não sabido, a que se equipara o caso de impossibilidade de se fazer chegar ao seu conhecimento a citação. Há possibilidade de citá-lo. Para isso, mantendo o despacho que

ordenou se oficiasse ao Ministério da Guerra, esclarecendo a necessidade, que tem o Juízo, para garantia do bom processamento da causa, de se saber onde se encontra o citando. Se não vierem as informações, ou se o Ministério também ignorar o paradeiro do militar em causa, valerá a citação edital, que só então estará justificada”). O diplomata brasileiro, que está servindo no estrangeiro, tem por foro o lugar do domicilio no Brasil, ou no Distrito Federal, ou no último ponto do território brasileiro, se não designa onde o tem, ao alegar, no estrangeiro, exterritorialidade (Código Civil de 1916, art. 41). Se não foi citado no estrangeiro, a citação tem de ser segundo os princípios que regem a competência dos juizes para as ações contra os funcionários públicos.’77 De regra, trata-se de funções em comissão. Estando ausentes do domicilio, a citação tem de ser por carta precatória. Não pode ser por edital, se estão no estrangeiro em exercício de comissão, sem se perfazerem os pressupostos do art. 231 do Código de Processo Civil (cf. Turma do Tribunal Federal de Recursos, 23 de maio de 1948, Supl. do D. da J., de 2 de maio de 1949, 4). 5. Citação de pessoas desconhecidas Desconhecido: ou a) por se lhe não conhecer o nome; ou b) sabendo-se-lhe o nome, não se conhecer a pessoa a que corresponda; ou e) não se lhe sabendo o nome, nem se tendo conhecimento da pessoa, sem existirem dados para que o citando receba como para si a noticia da citação. No direito luso-português empregava-se a expressão “certa” como toda a generalidade, de modo que abranja a pessoa “desconhecida” e a incerta”. Mas, na verdade, desconhecida é a ignorada e incerta é a pessoa a respeito da qual há dúvida, em vez de haver desconhecimento. Se só se empregasse a expressão “desconhecida” estar-se-ia a afastar a citação por edital nos casos em que se sabe que o réu, citando, pode ser A, ou B, ou C (por exemplo, há duas ou mais pessoas com o mesmo nome e só uma pode ser a ré, sem se saber qual é). Não exprobremos o que está no art. 231, 1, tanto mais quanto, a respeito do lugar em que se encontra o réu, ou se ignora, ou é incerto, ou inacessível (art. 231, II). Pode haver desconhecimento ou incerteza de quem seja o citando. Se não se sabe se o decujo deixou herdeiros e não deixou testamento em que mencionasse os sucessores, a citação tem de ser por edital: aí, não há incerteza quanto à pessoa ou às pessoas; há desconhecimento. Se o decujo deixou filhos que se conhecem, não há desconhecimento sobre a sucessão

177 Não há princípios específicos sobre citação de funcionários públicos, que se podem citar, mesmo na repartição onde trabalham, depois da ab-rogação do primitivo inciso Ido art. 217 (vd. a nota 115).

legitima necessária; mas, se pende ação de filiação, o caso não é de ignorância, mas sim de incerteza. Se um dos que se têm, na região ou alhures, como filhos, já tiver, no estrangeiro, ou em entidade estatal do Brasil, o cancelamento do registro, e disso não tenham conhecimento o juiz e os outros interessados, ignorava-se, desconhece-se a ocorrência, posto que não se podem pensar em ignorância da pessoa do citando, ou em incerteza. Se o decujo disse, em testamento, ou em outro documento, que tem filhos, e não deixou os nomes, ou sequer, o endereço em que pudessem ser citados, desconhecidos são os filhos. Se deixou legado a um dos descendentes e dois ou três têm nome que não permite saber-se exatamente quem é o legatário, há incerteza. Temos de atender ao que a lei apontou, mesmo se, de iure condendo, bastasse dizer-se “se há dúvida quanto a quem é o réu”, em vez de “quando desconhecido ou incerto o réu”. No fundo, o que o legislador pretendeu foi distinguir saber quem é, ou saber onde está, e ter dúvida sobre quem é, ou sobre onde está. 6. Citação de pessoas incertas Incerto: a) por serem muitos, sem individuação possível, ou extremamente difícil; ou b) por ser unus ex publico; ou c) por ser pessoa futura (“os que nasceram no dia 10 de janeiro”). Tratando-se de pessoa desconhecida, ou de citando incerto, é preciso que se mencione o que seja de mister a que o citando perceba que lhe incumbe inteirar-se da matéria, ou a que o possa perceber (e.g., os herdeiros de A, cf. Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 26 de outubro de 1945, J., 27, 888). A determinação, que se exige, pode ser quanto à relação jurídica de que se trata, não precisa, em todos os casos, ser à pessoa: citam-se desconhecidos e pessoas incertas (sem razão, 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de novembro de 1946, R. dos T., 165, 149). A citação por edital é nula se, constando dos autos e de documento junto aos autos o lugar da residência ou do domicilio, não foi procurado pelo oficial de justiça, ou não houve, sequer, mandado de citação pessoal.’75 Se foi procurado, somente a informação de que aí não mais reside nem está domiciliado e de ser ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra, pode permitir a citação por edital (art. 231, II), o que há de constar

178 Ou tentativa de citação pelo correio, diria, hoje, o comentarista, depois de generalizada a citação postal, em virtude da vigente norma do art. 222. Frustrada a citação pelo correio, tenta-se o ato por meio do oficia] de justiça (art. 224), desnecessária, entretanto, essa iniciativa, se aparece informação suficiente de que o citando não se encontra no lugar para onde se expediu a correspondência do Art. 223 porque a diligência do oficial, feita ali, resultaria inútil

. da certidão do oficial de justiça (art. 232, 1). Se foi o autor que afirmou um dos elementos do art. 231, II, há nulidade da citação se se prova que estava ciente do lugar em que o réu se achava. Se se descobre, depois da citação por edital, o endereço do réu, o que se há de fazer, se ainda não se extinguiu o prazo para a defesa, é citar-se pessoalmente,’79 mesmo se advém citação com hora certa. Se a descoberta é posterior ao prazo para a defesa, a citação por edital produziu e produz todos os efeitos, sem que se afaste, em caso de dolo do autor, a multa do art. 233.

Se a citação por edital se firmou em ser ignorado, incerto, ou inacessível o lugar em que se encontra o réu, mas se, notoriamente, o réu ausente tem domicilio ou residência em determinado lugar ou comarca, cabia a citação pelo oficial de justiça, mesmo com hora certa, ou outra espécie de citação no lugar em que se encontre o réu.’80 Perguntase: i,se basta a certidão do oficial de justiça (art. 232, 1), e a citação por edital se fundou nisso, é nula? Não; nem o é a que teve base na afirmação do autor (cf. art. 233). Tinha o juiz de averiguar o que se passava, mas, se deferiu o pedido da citação por edital, o que pode acontecer é que o réu, além da medida do art. 233, use a ação de indenização de que cogitam os arts. 16-18, ou a do art. 133 (responsabilidade do juiz), ou a do art. 144 (responsabilidade do escrivão e do oficial de justiça). 7.Citação de pessoa em lugar ignorado Lugar ignorado: a) no juízo da propositura da ação, esteja, ou não, dentro da sua jurisdição; b) no juízo deprecado, se o lugar, posto que ignorado, está dentro da jurisdição, ou se o juiz deprecante, por simples cautela, quis que corressem os editais no juízo deprecado (por ter sido, por exemplo, o do último domicílio do marido, cf. art. 97, ou devido à incerteza de domicilio). 8.Citação de pessoa em lugar incerto Lugar incerto: a) se há muitos lugares em que poderia ser encontrado, porém fatos notórios impedem que se opte por um, ou que se reconheça a principalidade de um; b) durante viagem, sem ânimo de parada residencial ou domicilial; c) incerteza resultante de acidente. Se foi dado como residente na comarca o réu, pessoa cujo nome consta•da lista telefônica, com a residência, onde tinha o oficial de justiça de procurá-la e não o fez, e o deu por informe, como domiciliado e residente alhures, tinha o oficial de justiça, mesmo aí, de procurá-lo três vezes eproceder às diligências do art. 228 e ~ l~ e 20. Não basta haver o nome e a residência na lista telefônica, porque há nomes que dela constam apesar de ter mudado da comarca o citando (e.g., vendeu, secretamente, o telefone). As vezes o telefone está em nome de pessoa morta. Se a citação por edital não foi com algum dos requisitos do art. 232, é nula. Existiu, porém, sem validade. A comparência do citado nulamente sana a citação, como se supriria a falta da citação se o próprio nome estivesse errado (art. 214, § lo). Se a pessoa compareceu para alegar a nulidade e o juiz a decreta (a fortiori, em caso de inexistência da citação), tem-se por feita a citação na data em que ela ou seu advogado foi intimado da decisão (art. 214, § 20). 9. Lugar ou zona inacessível A inacessibilidade é a inacessibilidade física, ou a resultante de perigos, ou a de interdição de zona ou lugar pelo poder público. Dir-se-á que, sendo inacessível o lugar para o oficial de justiça, também o é para o jornal em que se publique o edital de citação, bem como para o citando, que terá de comparecer a juízo (assim, Câmara Leal, Código do Processo Civil e Comercial, 1, 504, e Lopes da Costa, Da Citação, 154; contra, Pedro Batista Martins, Comentários, II, 199). A cognição não é essencial ao estabelecimento da relação jurídica processual. O direito do autor pode estar a perecer. (,Como se resolver, se invencível a inacessibilidade do lugar? Aliás, já nos vem de longe: ex arg. Ordenações Filipinas, Livro III, Título 69, § 2; explícito, o Reg. n. 737, art. 53, § l~ (peste, guerra, ou outro motivo de força maior). Os antigos Códigos repetiram-no. Além da epidemia, da guerra ou da interdição por motivo de ordem pública, o perigo de ser atacado o oficial de justiça. Quanto ao lugar inacessível, a citação por edital é da pessoa que se sabe que é o citando (pessoa, portanto, conhecida) e onde está. Se o citado por edital não pode ter conhecimento do edital, ou não pode, sequer, comparecer,

não importa para que haja de retirar a eficácia da citação por edital. O que pode ocorrer é suspensão do processo (arts. 180 e 265, 1 e III), ou que se tenha perfeito caso de calamidade pública (art. 182, parágrafo único), ou evento imprevisto, alheio à vontade do citado, que o impediu de comparecer por si ou por seu procurador (art. 183 e §§ l’~ e 20), considerado justa causa. 10. Edital exigido por lei As vezes regra jurídica especial exige que a citação ou outro ato processual se faça por edital. Por exemplo: na espécie do art. 953. Quando a eficácia da sentença é somente entre partes e se deseja que seja erga omnes, o meio que se tem é o procedimento edital. Tal o que ocorre, entre outras espécies, com a ação declaratória de propriedade, imobiliária ou imobiliária; o edital chama ajuizo quaisquer interessados, de jeito que a força da sentença, que seria só entre os figurantes certos, se estende a todos, como era de exigir-se sendo o domínio, como é, direito real, portanto direito com sujeito passivo total. A lei, por vezes, exige ou permite citação por edital, ou que por edital se pratique outro ato processual. Supóe -se que não seja invocável o art. 231, 1 ou II. O pressuposto do art. 231, III, é que fica apontado por alguma regra jurídica especial. Quanto aos credores do devedor insolvente, o juiz, declarada a insolvência, manda expedir edital, convocando os credores para que apresentem, no prazo de vinte dias, as declarações de crédito, acompanhadas dos respectivos títulos (art. 761, II). Findo o prazo e satisfeitas as diligências exigidas pelo art. 768, ía parte, o escrivão intimará, por edital, todos os credores, para, no prazo de 20 dias, comum a todos, alegarem as suas preferências, bem como a nulidade, simulação, fraude ou falsidade de dívidas e contratos (art. 768, 2~ parte). Na ação de usucapião de terras particulares, há a citação pessoal de quem o nome consta a transcrição do imóvel e dos confinantes e a citação por edital de todos os ausentes, incertos ou desconhecidos (arts. 942, II, e 232, IV), citação que vale para todos os atos do processo. Na ação de divisão e demarcação de terras particulares, os réus que residirem na comarca são citados pessoalmente e os demais por edital (arts. 953 e 968). Na ação de inventário e partilha, somente são citadas, após as primeiras domiciliadas na comarca por onde corre o inventário, ou que aí foram encontradas ou nas comarcas contíguas, e por edital, com prazo de vinte a sessenta dias, os demais, residentes no Brasil ou no estrangeiro (art. 999, § lo). Ao tratar dos protestos, notificações e interpelações, fala-se de intimações por editais (art. 870): “Far-se-á a intimação por editais: 1 se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins; II se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso; III se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto”. Entenda-se: também, da notificação. No parágrafo único, supõe-se caso de pedido de publicação de editais. No art. 654, que supóe ter oficial de justiça, que não encontrou o devedor, ter arrestado tantos bens quantos bastem para garantir a execução (art. 653), tem o credor 10 dias, contatos da data em que foi intimado do arresto, de requerer a citação, por edital do devedor. Tal citação é a que, em geral, atende às circunstâncias. 11. Executivos fiscais e citação através de edital Nos executivos fiscais, determinava o art. 10 do Decreto-Lei n0 960, de 17 de dezembro de 1938:181 “A citação far-se-á por edital se o citando não for conhecido, ou estiver fora do território da jurisdição do juiz, ou em lugar ignorado, incerto ou inacessível, ou ainda, no estrangeiro, o que dois oficiais do juízo certificarão”. Notava-se a diferença entre os requisitos da lex specialis e os da legislação comum: se o citando se achasse fora da jurisdição do juiz, em lugar incerto ou não sabido, se domiciliado ou residente da jurisdição, não se teria carta precatória, citava-se por edital; a certidão era por dois ofícíaís de justiça do mesmo juízo. A certidão por um era causa de nulidade (3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de setembro de 1950, R. dos T., 189, 786). No parágrafo único, acrescentava-se: “Quando a ação não for proposta no foro do domicilio ou da residência do réu, a citação será feita por precatória, se o mesmo estiver em lugar certo e sabido, fora do território da jurisdição do juiz”. No direito processual comum, tirava-se a precatória, ainda se a ação fosse proposta no foro do domicílio ou da residência, se se sabia qual o endereço do citando; no direito especial, era preciso que a ação não fosse proposta no foro do domicílio ou da residência. No art. 11 do Decreto-Lei n0 960, estatuía-se: “Do edital de citação, além dos requisitos do mandado, constará o prazo, que o juiz, atendendo a peculiaridades locais, fixará, de dez a noventa dias”. § 10: “O edital será afixado no local do costume, na sede do juízo, e publicado três vezes, pelo menos, na forma do art. 72, devendo juntar-se aos autos os exemplares do jomal em que for inserta a publicação”. § 20: “Decorrido o prazo, que começará de correr da data da primeira publicação, será a parte havida por citada, expedindo-se o mandado de penhora”. Hoje, Código de 1973, arts.182, 575, 576, 578, 585, VI, 730, 731 e 1.212. 12. País que recusa cumprimento de carta rogatória O Código de 1973, no art. 231, § 10, pôs, com toda a clareza, que basta para a citação por edital que o citando esteja em país que não atende a carta rogatória. Já assim entendíamos, porque se trata de um dos casos de ser inacessível o lugar em que se acha o citando. Não se poderia citar a pessoa, nem admitir a rogação , se o Estado estrangeiro, ex hypothesi, não admite a carta rogatória.

13. Divulgação pelo rádio Quanto ao § 20, do art. 231, de lege ferenda há os intérpretes que o acolhem e os que o repelem. Trata-se de 181 vd. o art. 8~, III e ív, da Leio0 6.830, de 22.09.80. 182 Vd.anota l8l.

regra jurídica oriunda de emenda feita no Senado Federal. O primeiro problema é o de saber-se se a regra jurídica é ius cogens, ou se o não é. i,Dizê-la dispositiva ofenderia o texto, porque nele se diz que a citação “será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão”? Não se estatuiu que a citação também será feita pelo rádio; apenas se alude a haver também divulgação. Citação já houve; passa-se, então, a divulgar. Dai não haver, elemento que, com a falta, ai gere nulidade. Pense-se também no art. 19, que fala de justiça gratuita; com a ressalva,portanto, dos casos de assistência judicíaria. 14. Requisito da afirmação do requerente ou certidão do oficial A afirmação do requerente basta; mas fica responsável por afirmar em falso (art. 233). Dispensou-se o depoimento de testemunhas. Se a parte não presta essa afirmação, tem de provir do oficial de justiça depois de se informar e de se convencer de que se compôs uma das figuras do art. 231, 1. Acima, notas 5), 9). Como a citação edital é subsidiária, ou a legitimação resulta da lei, ou da afirmação da parte, ou da certidão do oficial de justiça. Aqui, ele certifica; não basta a suspeita, como se dá a respeito de citação c~m hora certa (art. 227). Diante dos termos dos arts. 231-233, especialmente do art. 241, III, tem-se querido a) que o oficial de justiça mencione os esforços, que fez, e as razões que tem para se convencer de ser desconhecido ou incerto o citando, ou ignorado, ou incerto, ou inacessível o lugar em que se encontra (e. g. Jorge Americano, , 1, 341; Turma Julgadora do Tribunal de Justiça do Amazonas, 15 de julho de 1947; b)que baste a certidão, dito o fundamento com clareza (5~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de março de 1950, R. dos T., 185, 793). Se o oficial de justiça certifica, é porque há o que certificar, certifica, portanto, que é desconhecido o citando, ou que o citando é incerto, ou que o lugar é ignorado, ou que o lugar é incerto ou que o lugar é inacessível. Qualquer dessas proposições, como enunciados de fato, ou é verdadeira, ou falsa. No art. 232, 1, fala-se de afirmações do autor, ou de certidão do oficial de justiça, nas hipóteses do art. 231, 1 e II. Portanto, de ser desconhecido ou incerto o réu, ou ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra. Temse dito, em comentários, que não se pode atribuir ao oficial de justiça

183Vd. o ~ 20. Dispensada a publicação, em jornal local, por onerosa, dispensa-se, afornoti, a notícia radiofônica.

certificar se algo do art. 231, 1 e II, ocorreu, porque o mandado de citação que o oficial de justiça tinha de cumprir já se referia a citando que é conhecido e certo. Acrescenta-se que não podia o juiz mandar citar réu desconhecido ou incerto. Sem razão. No mandado estão o nome do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios e residência (art. 225, 1); mas, se o oficial de justiça, diante dos informes suficientes, chega à conclusão de que o citando não é quem tem aquele domicílio ou residência, não tem o dever de citar quem ele viu e sabe que não é a pessoa citanda. O que lhe cumpre e comunicar, imediatamente, ao juiz o que ocorreu. Se a despeito de estar convencido de que a pessoa que encontrou não é o citando, cita-a, então foi omisso e vai certificar ter citado pessoa que não era a que tinha de ser citada. Não se pode dizer que, mesmo se sabe que a pessoa não é aquela cujo nome consta do mandado, tenha o oficial de justiça de proceder àcitação. Se se cita o alter, tem essa pessoa legitimação para arguir que não e o reu, e acolhida a alegação citação não houve, e não se diga que fica extinto o processo sem julgamento do mérito, pois de modo nenhum se indeferiu a petição inicial (art. 267, 1). Tem-se de proceder a citação para cujo cumprimento do mandado tem o autor o prazo de trinta dias (art. 267, III). Se ficar verificado que o erro foi da petição, não há pensar-se em citação por edital, como em qualquer outra. O que o autor pode fazer é alegar ser o reu

pessoa desconhecida, ou incerta, ou sem domicílio ou residência que se conheça. O autor passou a saber o que se passa e afirmá-lo ao juiz basta para que se proceda à citação. Se o faz dolosamente, há a multa do art. 233. Por outro lado, tem-se pretendido que, se foi edital a citação, não mais se pode alegar a nulidade, pois que se supriu a falta da citação, ou se tomou eficaz a citação, ou se sanou a nulidade (e.g., 6a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 28 de janeiro de 1947, A. J., 81, 304). Sem razão; não há qualquer diferença, a esse respeito, entre a citação por mandado, a citação com hora certa, a citação por precatória e a citação por edital. Se o citando, que alega a inexistência da citação, ou o citado, que alega a ineficácia, ou a nulidade da citação, somente comparece para alegá-la, ou é julgada procedente ou é julgada improcedente a alegação: na primeira espécie, a citação considera-se feita ao ter tido ciência da decisão acolhedora; na segunda, desde que a citação se deu. Só se dá o suprimento, ou a eficacízação, ou a sanação, se há comparência sem alegação de falta, ineficácia ou nulidade (3~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do sul, 30 de setembro de 1948, J. 30, 546). Se há apresentação de alegação e de defesa, primeiro julga-se aquela. E dever do juiz.

Se da petição inicial não constava a residência do citando, ou o nome por inteiro, mas era conhecido, sem que oficial de justiça o procurasse encontrar, decidiram as Câmaras Civis Conjuntas do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de setembro de 1947 (R. dos T., 171, 328), que nula foi a citação edital. Cumpre distinguir: não precisa constar da petição a residência do citando, exatamente um dos pressupostos é ser incerto o lugar em que se encontre; nem precisa constar da petição o nome por inteiro do citando, pode ser esse o elemento para ser desconhecido ou incerto o citando. De modo que a afirmação do requerente bastaria, ou a certidão do oficial de justiça. A extinção do processo, se o prejudicado a requer, ou a decretação da nulidade, se alegada, dependeria da prova feita. Se a certidão do oficial de justiça se refere a ser desconhecido, ou incerto o citando, trata-se de declaração de conhecimento (= sei que é desconhecido, ou que é incerto), que há de ser explícita (ninguém conhece, na jurisdição, ao que investiguei, o citando; não pude identificar a pessoa indicada). Para se elidir a prova que tal declaração, em certidão, faz, tem o citado o ônus da alegação e o ônus da prova. Provado que era certo e sabido o endereço do executado, é decretável a nulidade da citação edital (l~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 13 de março de 1946, Paraná J., 43, 297), salvo se ocorre alguma das espécies prefiguradas nos arts. 249, §§ l~’ e 20, e 250. O conhecimento do paradeiro depois de feita a citação de modo nenhum a atinge (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 18 de novembro de 1940). 15. Afixação do edital e certidão A afixação do edital, na sede do juízo, tem de ser feita; e o escrivão deve certificála nos autos. A certidão é impugnável, se a afixação não se fez, ou foi feita em lugar impróprio. Com a impugnação tem o juiz de examinar o que se passou, porque o lapso foi agravado com o fato de ter sido certificada pelo escrivão a afixação, ou nem isso ocorreu. A citação foi nula; mas, se não houve a impugnação, com o comparecimento do réu, ou outra atitude de abstenção, à citação não pode ser decretada a nulidade (art. 245). Se houve a afixação, porém não o certificado do escrivão, ou de quem lhe faça as vezes, a impugnação passa ao autor o ônus da prova de se haver afixado. Aliás, se houve o certificado, sem ter havido a afixação, o ônus édo réu, que argúi a falta da diligência. 16. Publicação A publicação é durante quinze dias. j,Quid iuris, se o jomal local só sai uma vez por mês? Apesar de ser máximo a quinzena,tem-se de satisfazer a exigência das duas publicações. Se ali o prazo é“máximo”, aqui é “pelo menos” em duas vezes, a publicação. Não se exige que a publicação no órgão oficial e no jornal sejam coincidentes, mas há o prazo dentro do qual hão de ser feitas as publicações, só se permitindo que se exceda o prazo de quinze dias, se um dos jornais não sai em período menor. A decisão da 7~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 4 de junho de 1946 (R. F., 11, 431), há de ser entendida no sentido de haver nulidade da citação se as três publicações não foram nos quinze dias, mas indecretável se ocorre uma das espécies dos arts. 249, ~ 1~ e 20, e 250. Idem, se não houve duas publicações (l~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de janeiro de 1946, R. dos T., 164, 679), ou se duas ou as três foram somente no órgão oficial, ou as três em jornal local, se há. Se não há, basta a publicação no órgão oficial, posto que convenha que, diante da falta de jornal local, se façam duas ou mesmo três no órgão oficial. Que é jornal local? Deve-se entender o jornal do Município onde se acha a comarca.’54 Leiam-se os arts. 285 e 232, V. 17. Prazo para comparência Os dois prazos, o do art. 232, III, e o do art. 232, IV, ali de quinze dias e aqui de vinte até sessenta, corresponde, aquele às publicações e esse ao comparecimento do citando. Conta-se esse da primeira

publicação que se fizer. ~,No jornal oficial ou no local? A lei não distinguiu, de modo que é possível publicar-se no dia 10 no órgão oficial do Estado-membro, e a 15 no jornal local, ficando só cinco dias ao citando (se o prazo do art. 232, IV, foi fixado em vinte dias), salvo se o jornal local é diário e então feitas as duas publicações a 13 e 14, lhe restariam seis dias. Em tais casos, o citando pode invocar a regra jurídica, art. 183, ou, se assentir a outra parte,oart. 181. A citação por edital tem-se por feita (consumiu-se) quando, satisfeitos os requisitos que a lei exige, no prazo máximo de quinze dias, se publicou no órgão oficial e, pelo menos duas vezes, em jornal local onde houver (art. 232, III). Um dos pressupostos é a determinação pelo juiz do prazo, entre vinte e sessenta dias, razão para que, de jure condendo, o lugar próprio do art. 232, IV, seria no inciso anterior (art. 232, III), porque se trata de elemento exigido para a citação por edital e sua eficácia. Não se trata de perfeição da citação por edital, porque esse se completa, se consume, com a publicação. Com a determinação do prazo pelo juiz é que se redige e se publica. Trata-se de prazo para realização de ato processual (art. 177). O juiz fixa-o no despacho em que permite a citação por edital, levando em consideração a complexidade da causa (art. 177, 2ª parte). Do edital há de constar tal prazo.’85 18. Expiração do prazo; consumação da citação A citação está executada e, pois, imodificável desde que,expira o prazo marcado no art. 232, III, que é o da primeira publicação até o décimo quinto dia depois (art.184). Continua a correr o prazo para comparência, que varia de vinte a sessenta dias, contado, porém, da mesma data.’56 Tal modificação, introduzida em 1939, adveio de se haver extinto a acusação da citação em audiência. A citação por edital depende da publicação do edital (que há de ser no prazo máximo de quinze dias). Com isso, está consumada. No art. 232, IV, alude-se à determinação do prazo (entre vinte e sessenta dias), que corre da data da primeira publicação. Cf. art. 285, 2~ parte. O assunto do art. 232,1V, é conteúdo do edital e supóe ter havido a primeira publicação. Não se pense que o juiz já saiba que houve a primeira publicação. No edital supóe -se que ele vai ser publicado e há o começo do prazo do art. 232, IV. O juiz fixa o prazo, mas a lei já estabeleceu quando se iniciará, que é da data da futura publicação, que há de ser a primeira. O cômputo é conforme o art. 184 e §~ 10e 20. 19. Advertência quanto à eficácia da revelia Já tratamos do assunto em nota ao art. 225, II, para darmos solução ao problema da interpretação dos arts. 225, II e 232, V, diante das regras jurídicas dos arts. 285, 2a parte, 319 e 90, que é a respeito da nomeação de curador especial ao revel citado com hora certa ou por edital. O tratamento dos dois casos há de ser o mesmo, a despeito de ser menos ficta a citação por edital que a citação com hora certa. Daí remetermos àquele comentário. Se a citação foi por edital ou com hora certa, não se pode pensar em aplicação do art. 319, porque, nas duas espécies, tem de ser nomeado curador à lide, dito curador especial (art. 90) De modo que só se pode pensar em invocação do art. 90 se a citação foi por edital ou com hora certa. Houve revelia, mas, mesmo aí, a lei afastou-lhe os efeitos, uma vez que há alguém que representa o revel. Pergunta-se: se o réu comparece e não contesta, ~,como se há de resolver? O art. 90 só cogitou de revelia, de modo que só se há de invocar o art. 319 se houve revelia. Se o citado pessoalmente pelo oficial de justiça ou por meio de carta (art. 221, 1), não comparece, ou comparece e não contesta, o art. 319 ou o art. 285 incide. Se o citado por edital ou com hora certa comparece e não contesta, incide o art. 285, e de modo nenhum se há de pensar em nomeação de curador especial (~ 90) pois revelia não houve. 20. Juntada Juntam-se os exemplares, bem como a certidão do escrivão de ter afixado, na sede do juízo, a certidão. O art. 232, parágrafo único,’85 chamou ao afixo “anúncio”. Observe-se que o escrivão ai, certifica, não que foi remetido o edital aos dois jornais, mas sim que foi afixado. Se dos autos não consta a publicação do edital de citação, conforme o art. 232, III, e parágrafo único,’59 a citação é ineficaz (erradamente, diz “nula” a citação a ia Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de setembro de 1950, R. dos T., 189, 786). O prazo para a contestação por exemplo começou acorrer. Se, ao vir ajuizo o citado, não estão juntos os exemplares do órgão oficial e do jornal, ou a certidão do anúncio a que se refere o art. 232, parágrafo único,”’~’ pode o citado alegar a ineficácia. Não se declara tal ineficácia se ocorre alguma das espécies dos arts. 249, §§ 10 e 20, e 250. Declarada, a citação só se tem por feita na data a que se refere o art. 214, § 20. Não declarada, a citação perfez-se ao terminar o prazo marcado no edital, para a publicação (cf. 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, 14 de janeiro de 1947, A. J., 81, 347). 21. Afirmação dolosa de pressuposto do art. 232,1 e II Dispensada a produção de testemunhas com que se justificasse a citação por edital e satisfeita a lei com a só afirmação da parte, o art. 233 tinha de ser objeto de redação. Se a parte fez a afirmação e sabia que não afirmava a verdade, dolo há. Incorre na multa. Há a extinção do processo, conforme o art. 267, IV, e § 30. ela fica sujeita ao que se estatui no art. 268 e parágrafo único, inclusive está exposta, eventualmente, à perempção do direito. A prova da má-fé

187 Inclusive pelo correio. 188 O parágrafo único referido no texto foi transformado em § 10 pelo art. 10 da Lei n0 7.359, de 10.09.85. 189 § 10(vd.anota 188). 190 § 10(vd.anota 188).

precisa ser feita (3~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 2 de maio de 1941, R.F., 87, 753). 22. Falsa afirmação; comparência e alegação de nulidade Se durante a demanda, se descobriu que o réu se achava em lugar certo e sabido, isso não basta para que o juiz aplique as penas. Outrossim, se a incerteza subjetiva, ou a ignorância quanto à pessoa dele, ficar desmentida nos autos. É preciso que o afirmante saiba estar afirmando em falso. Melhor fora ter-se escrito “cientificamente”, em vez de “dolosamente”. Ambos os advérbios, porém, não excluem a culpa do que estava em situação de saber e não soube, pelo erro grosseiro. Não se tire dai que a citação edital, descobrindo-se que foi feita sem pressuposto suficiente, é livre de nulidade (sem razão Pedro Batista Martins, Comentários, II, 204). O art. 233 não é regra de nulidade. O que se dá é que o citado pode comparecer e alegar a nulidade e o juiz examinará se houve, ou não, prejuízo do citado e se é caso de se suprir a falta (art. 250). A afirmação de João Monteiro, de que não se pronuncia nulidade de citação por edital, pecou em dois pontos: pode, por exemplo, o citando estar em casa, e não em lugar ignorado, e não ter lido jornais; ter sido confusão das informações da parte, ou do oficial de justiça; ter estado fora, a serviço particular ou público, o citando, e ter chegado no dia do comparecimento ou depois, oujá sem tempo para preparar defesa. Quando os nossos maíores meditaram esses assuntos, pesavam bem as circunstâncias. A nulidade da citação edital, em tais casos, é nulidade não-cominada; de modo que art. 244 também é aplicável. Não se diga que o citado por edital, ou com hora certa, que se manifesta nos autos ter tido ciência da citação, e não contesta, é revel. Revel é quem não comparece. Apenas não contestou, e faltou-lhe o curador especial, que só se dá a revel em caso de citação por edital ou com hora certa. Se o curador nomeado procede sem exame dos fatos, tem o juiz de afastá-lo. Se, depois da nomeação do curador à lide, o citado comparece e constitui advogado, há a substituição. Mas pode o citado manifestar emjuízo que deseja a continuação do curador especial. A multa supóe ter havido dolo de quem pediu a citação por edítal. Para que dolosa seja a atitude do autor é preciso que ele saiba que não havia razão para a citação por edital. Houve propósito de inverter a forma de citar, retirando o elemento pessoal. 23. Comparência sem alegação de nulidade Se o citado comparece sem alegar a nulidade da citação por falta de pressuposto do art. 232, 1 e II, não há decretação da nulidade, porque a citação foi feita e o réu atendeu a ela. Está excluído, pois, esse fundamento de nulidade. Não quer dizer que outras infrações do art. 231 não produzam nulidade. Produzem, e a comparência da parte pode suprir a falta ou nulidade da citação, ainda a da citação edital.

Seção IV Das Intimações An. 234. Intimação’) é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo para que faça ou deixe de fazer alguma coisa). 1. Conceito de intimação O Código de Processo Civil de 1973, art. 234, definiu intimação, dilatando-lhe o conceito. Intimar é fazer saber,comunicar. Depois de falar de citação, como “o ato pelo qual se chama ajuízo o réu a fim de se defender”(art. 213), empregou “citação” como sendo oato com que se faz chegar a alguém a intimação (cf. arts. 241, 1 e II),e que revela, não só impropriedade, como contradição (cf. arts. 234 e 241, 1,11 e III). 6Por que se havia de falar de citações no art. 241, 1, II e III, na Seção IV, que é sobre as intimações e não na Seção III, referente às citações?’9’

No Código de 1939, art. 168, falava-se de intimação “às partes ou seu representante legal, ou procurador”. O Código de 1973, art. 234, de dar-se “ciência a alguém dos atos e termos do processo”. Fez bem, porque não só se intimam partes, representantes legais e procuradores. Pense-se em peritos, avaliadores, intérpretes, oficial de registro de protesto, tabeliáes, do oficial de registro de imóveis, testemunhas, o empregador ou o empregado. O próprio revel, que comparece, recebe o processo como está, e tem de ser intimado sempre que seja de exigir-se ou seja de conveniência para o juízo ou algum dos interessados no processo. Por outro lado, eliminou-se o conceito de notificação, para se incluir no de intimação. 191 Os dois parágrafos do comentário 1) foram escritos antes do advento da Lei n0 8.710, de 24.09.93, cujo Art. I~ alterou a redaçáo dos cinco incisos do art. 241 (vd. aquele artigo e as respectivas notas de atualização). 192 O comentarista alude a situações excepcionais (i’.g., arts. 267, II e § r, art. 342, § 10) porque contra o revel incide o art. 322, I~ parte.

(Nos arts. 867-873, fala-se de protestos, notificações e interpelações. Não se trata de citação ou de intimação, no sentido de dação de conhecimento de atos processuais, mas sim de remédios jurídicos processuais, isto é, de procedimentos cautelares específicos).

2. Começo do prazo Tem-se de ler o art. 241 como se dissesse que começa a correr o prazo quando a intimação for pessoal, ou com hora certa, da data de juntada aos autos do mandado devidamente cumprido (art. 241, 1), quando houver vários réus (?), de juntada aos autos do último mandado de intimação, devidamente cumprido (art. 241, II), quando a intimação for por edital, finda a dilação, assinada pelo juiz (art. 241, III).’~~ A intimação nem sempre cria dever de fazer, ou de não fazer; por vezes, não se vai além da comunicação. Na citação há plus, que é a voca tio, a chamada do citado para a fim de se manifestar diante da ação que se propôs e do conteúdo do pedido. Daí a antecedência da citação, em vez da posterioridade. No art. 942, 1 e II surgiu problema para se saber se as citações pessoais ou por edital, na ação de usucapião, serem ou poderem ser posteriores à designação da audiência, dita preliminar, ou se têm de anteceder a ísso. No art. 943, que é novo, diz-se que o prazo para contestar corre da intimação da decisão de declarar justificada a posse. Citação houve e há, agora, intimação, de modo que se tem de entender que os citados já podem alegar o que entenderem, mas o prazo para contestação apenas corre da intimação.’95 Assim, não se fez citação a intimação; só se exigiu a intimação para contagem do prazo contra quem antes fora citado. Por outro lado repele considerar-se citação a intimação para depor. Art. 235. As intimações efetuam-se de ofício, em processos pendentes, salvo disposição em contrário’). Art. 236. No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se feitas as intimações pela só publicação4) dos atos no órgão oficial 2)

193 Vd. o art. 241 e a nota 205. 194 art. 10 da Lei n0 8.951, de 13.12.94, ab-rogou o inciso 1 do art. 942 e integrou o inciso II, com alteração de forma, ao texto do próprio artigo. 195 Ficou abolida a audiência de justificação da posse no processo da ação de usucapião, em decorrência da alteração dos aos. 942 e 943 pelo art. l~ da Lei n0 8.95 1, de 13.12.94. O prazo para resposta se conta conforme os incisos III, IV e V do art. 241. Os atos referidos no art. 943 não constituem citação; só intimação. Por isso, conta-se o prazo da resposta das partes indicadas no art. 942 com abstração das intimações do art. 943.

É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação3). .20A intimação do Ministério Público, em qualquer caso, será feita pessoalmente. Art. 237. Nas demais comarcas aplicar-se-á o disposto no artigo antecedente, se houver órgão de publicação dos atos oficiais; não o havendo, competirá ao escrivão intimar, de todos os atos do processo, os advogados das parte ): 1pessoalmente, tendo domicílio na sede do juízo; 11por carta registrada, com aviso de recebimento, quando domiciliado fora do juízo5).

1.De ofício ou a requerimento As intimações são feitas, de ordinário, por mandado de ofício.’96 Se a lei exige o requerimento, então depende dele o ato judicial. As intimações são feitas: a) por despacho, ou mandado; b) pelo oficial de justiça; c) às partes (ou ao representante legal), ou ao procurador judicial, ainda que não estejam expressos os poderes de recebê-las, pois tais poderes se incluem nos de procurar processualmente; d) a alguém que tenha de conhecer os atos ou termos. Também se admitem por meio de publicação na imprensa, ou por edital (art. 241, III). A referência a intimações de ofício foi explicitude do art. 235, mas assim já ocorria sob o Código de 1939. Antes, o princípio era o de dependerem de suscitamento pelos interessados. O escrivão tem de intimar a pessoa nos próprios autos, em cartório, enviar ao órgão oficial o que tinha de ser publicado, remeter carta registrada ao intimando, que, ao recebê-la, intimado está, e expedir o mandado de intimação, para que o oficial o cumpra. O advogado tem, necessariamente, de ser intimado. A intimação da parte nem sempre é obrigatória. Pergunta-se: se o advogado não pode ser intimado, por estar viajando, ou por outra circunstância, como a de estar na capital onde funciona o tribunal, jenuino se há de resolver? Se há órgão oficial, não há problema, porque a publicidade basta. Se não há, ou se há, e o advogado deixou de representar a parte, sem comunicar ao juízo, trata-se 196 § 40 acrescentado ao art. 162 pelo art. 10 Lei n0 8.952, de 13.12.94, manda que o serventuário pratique de ofício o ato de vista obrigatória, cuja intimação, por isso, prescinde do mandado (isto é, ordem, determinação, contidas em despacho) referido pelo comentarista.

de infração dele, punível disciplinar e criminalmente. Se foi a parte que o afastou, tanto tem ela quanto ele de levar ao conhecimento do juízo o que aconteceu. Nos casos de morte ou de incapacidade processual do advogado, o que ocorre é a suspensão do processo (art. 265, 1). 2. Publicação em órgão oficial No Distrito Federal e nas capitais dos Estados-membros e dos Territórios, basta a publicacão no órgão oficial (art. 236), salvo se intimado é algum órgão do Ministério Público (art. 236, ~ 20), porque ai se exige a intimação pessoal.’97 A regra jurídica do art. 236 não podia resistir à crítica, por sairem, por vezes, atrasados os órgãos oficiais. Tinha-se contra a eqúidade, em tais casos, dizer-se que, não da data do recebimento, ou da aparição do jornal, mas sim da publicação, se haviam de contar os prazos (e.g., 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, 9 de agosto de 1948, R. F., 122, 440). A reação na justiça começou, ou pela recomendação de se fazerem, pessoalmente, as intimações, ou pela prática dos próprios cartórios. A Lei n0 1.408, de 9 de agosto de 1951, art. 40, atendeu às reclamações do foro: “Se o jornal, que divulgar o expediente, se publicar à tarde, serão dilatados de um dia os prazos que devam correr de sua inserção nessa folha e feitas, na véspera da realização do ato oficial, as publicações que devem ser efetuadas no dia fixado para esse ato”. Se for feita prova de que, ainda assim, o jornal somente foi publicado (= dado ao público) noutro dia, a solução é considerar-se iniciado o prazo com a recepção, que se entende ter sido no dia da publicação, e não na data falsamente posta. O art. 236 falou de intimações, porém não havemos de interpretá-lo como relativo a todas as intimações. No § l~, exigiu-se que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para a identificação. Assim, o art. 235 não pode ser invocado para se atribuir eficácia intimatória de outras pessoas, como testemunhas, peritos, intérpretes e tantas outras. Impor-se a leitura do órgão oficial a pessoas que apenas teriam de depor como testemunhas, ou que tenham de prestar algum serviço, seria absurdo. Quanto ao próprio Ministério Público exigiu-se a intimação pes197 Conformeo art. 41,1V, da Lei Orgánica Nacional do Ministério Público (Lei n0 8.625, de 12.12.93), a intimação do órgão se faz pessoalmente, “através de entrega dos autos com vista”. O art. 38 da Lei Complementar n0 73, de 10.02.93, dispõe que “as intimações e notificações são feitas nas pessoas do Advogado da União ou do Procurador da Fazenda Nacional que oficie nos respectivos autos”, não se exigindo, porém, a entrega dos autos. Idem, quanto aos membros da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e Territórios, conforme o art. 44, 1, da Lei Complementar n0 80, de 12.01.94. Partes e advogados é que precisam estar cientes do que se passa no processo e verificar no órgão oficial se algo ocorreu. 3. Nome da parte e nome do advogado Discutiu-se se a) era preciso constar da publicação o nome do advogado intimado, ou se b) bastaria o nome das partes, ou se c) seria preciso constar da publicação o nome da parte e do seu

advogado, ou se d) a matéria apenas dependeria de provimento pela justiça. Com a solução a), a 6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de setembro de 1948 (R. dos T., 177, 793), e a 2~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 14 de maio de 1952 (203, 435) e a 11 de agosto de 1952 (207, 396: ‘Sem a menção do nome do advogado éimpossível dar-se eficácia às publicações da imprensa oficial, sob pena de quebra dos princípios hásicos do contraditório e da bilateralidade processual. Não se compreende que ficções processuais possam suprir as exigências do procedimento contraditório, exigências essas que descansam na plenitude do direito de defesa, que a Constituição solenemente consagra”, argumentos, esses, que se esboroam à simples réplica de a bilateralidade processual ser entre panes, e não entre advogados, como a contraditoriedade). Com a solução b), a 3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 26 de junho de 1947 (R. dos T, 169, 734), a 2~ Câmara Civil, a 9 de novembro de 1948 (178, 200), acórdão confirmado pelo 10 Grupo de Câmaras Civis Reunidas, a 8 de março de 1949, a 4~ Câmara Civil, a 26 de abril de 1951(193,308) e a 28 de fevereiro de 1952(200,400), e a 2~ Câmara Civil, a li de março de 1952 (200, 232). O Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, implicitamente, adotou a solução d), ordenando a inserção dos nomes dos procuradores ou advogados, como regra jurídica regulamentar (portanto, interpretativa); mas as Câmaras Civis Conjuntas, a l’~ de dezembro de 1948 (R. dos T, 178, 923), entenderam que havia o branco de legislação, em que caberia, provimentalmente, a) ou b>, e o provimento preferira a): “Enquanto o provimento não for revogado, tem eficácia; os serventuários são obrigados a observá-lo e os advogados e partes se guiam por “ele”. Ora, se foi publicada a intimação sem o nome do advogado, j,houve ou não houve intimação? Ai estava punctun doliens. ~Podia o Presidente de qualquer tribunal redigir regra jurídica sobre existência ou inexistência de intimação, eficácia ou ineficácia, validade ou invalidade, sem ser Interpretativamente ou com a função de regulamento? A solução certa, de iure condito, era b). O art. 236, ~ l~, do Código de Processo Civil de 1973 deu solução que evita as discordâncias de interpretação que surgiam anteriormente. Foi a solução c), e o texto comina a pena de nulidade se for infringida a regra jurídica: “E indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para a sua identificação”. Se a pessoa que tinha de ser intimada não está suficientemente identificada na publicação, nula é a publicação; e pode ser que na espécie haja mais do que invalidade, inexistência. Se o nome não foi lançado por inteiro, mas a abreviação de modo nenhum afastou a identificação do intimado, a intimação existe e vale. Pode mesmo acontecer que tal nome, sem prenome, ou sem algum dos elementos que constam da carteira de identidade, seja o que é usado pelo advogado, inclusive em noticiários e em anúncios. Se na publicação se omitiu o nome de uma das partes, ou de algum advogado, ou se omitiram os nomes de ambas as partes, que apenas foram indicadas por iniciais (cf. 2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de maio de 1946, R. dos 71, 164, 223; R.F., 107, 506), a intimação somente se considera feita no dia em que a parte, ou as partes, ou o advogado, ou os advogados, que reclamaram, tiverem ciência da decisão que julgou procedente a alegação da falta de intimação. Se na intimação se trocou o número do cartório, porém não o nome ou o número do juízo, e tal mudança por erro não acarreta prejuízo à parte, que conhece o cartório por onde corre o feito, não é de considerar-se nula a intimação (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 8 de março de 1945, R. dos 71, 163, 659). Os órgãos do Ministério Público não são partes, de modo que têm de ser intimados pessoalmente (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de novembro de 1945, R. dos 71, 163, 226). Pergunta-se: se oórgão do Ministério Público atua como parte, j,tem-se de respeitar o art. 236, ~ 20? Sim, porque, ai, não se faz qualquer distinção, entre a atividade fiscal ou de assistência e a de parte. A lei foi clara: “em qualquer caso”.’~ 4. Publicação e imprensa oficial A publicação do ato processual no órgão oficial é o ato de expor ao público, para aquisição, o órgão oficial. Não se há de permitir à imprensa oficial que antedate ou pós-date a publicação. A data, que consta da primeira folha, ou de todas, apenas tem o efeito de atribuir a quem alega não ser aquela em que poderia ser adquirido o exemplar o ônus da prova do que afirma. Presunção homninis. Isso não permite dizer-se que a data da publicação é a do recebimento da folha: publicar é ato do editor do jornal; recebimento é ato de quem assina o jornal

198 Vd. a nota 197.

e o recebe através de distribuidores, ou a tempo de logo o adquirir. Certa, a ia Turma do Supremo Tribunal a 9 de agosto de 1948 (R.F., 122, 440). A ia Turma do Supremo Tribunal Federal, a 6 de dezembro de 1965 (R.71 do S.71F., 35, 662 s.), julgou que não basta a informação verbal de funcionário, nem resposta por escrito, nem certidão da Imprensa Oficial. No acórdão há confusão entre o pedido verbal e a certidão, entre a informação verbal (que foi apenas de administrador das oficinas) e a certidão. Quem poderia dar a certidão sem ser a Imprensa Oficial, por seu diretor? Aliás, a falsidade de circulação normal pode ser assunto de ação de falsidade, ou de prova testemunhal. As intimações, diz o art. 236, consideram-se feitas se publicadas no órgão oficial. Isso não quer dizer que se excluem as intimações pessoais. O art. 236 é sobre suficiência, e não sobre necessariedade. 5. Intimação em carta Se a intimação foi em carta, somente ao receber-se o recibo de volta é que se pode saber se foi feita (sem razão, os julgados que lhe atribuiram a data da entrada em cartório do recibo de volta, e.g., 3~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 3 de junho de 1947, J, 29, 379, 2~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 1947, 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 30 de maio de 1951, R.F., 139, 316, e Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 9 de outubro de 1952; e os que, absurdos, contavam o prazo da data do registro; e.g., 6a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de janeiro de 1948, R. dos T., 173, 373). Com acerto, então, julgaram: a 2a Câmara do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 13 de agosto de 1946, e a mesma 2a Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 24 de setembro de 1946 (“contando-se o prazo da data do recibo, e não da remessa da carta”); a 3a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de maio de 1947 (R. dos 71, 168, 175; R.F., 115, 152: “Num pais onde diariamente se reclama contra o serviço postal, que, apesar do honesto esforço do seu laborioso funcionalismo, ainda contém graves defeitos, pelo excesso de serviço, não se pode dar à simples entrega das cartas para expedição caráter de segurança e certeza que os fatos de cada dia desmentem. Se as publicações defeituosas são repelidas pelo Poder Judiciário como inábeis ao fim que visam com mais razão a intimação inexistente, que como tal se pode considerar aquela que ainda não foi recebida pelo destinatário”); a 3~ Câmara Civil, a 20 de novembro de 1947 (172, 242); a 2~ Câmara Civil, a 9 de dezembro de 1947 (172, 276); a ía Câmara Civil, a 7 de fevereiro de 1950 (189, 396); a ia Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de outubro de 1949 (200, 658) e 29 de novembro de 1951 (D. da J., de 22 de março de 1954, 928); a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, a 6 de dezembro de 1951 (J. e D., V. 64); a Turma Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a 17 de março de 1950 (A.F., 19, 172); a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 19 de junho de 1952 (1. de 1953, 364); a 2~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 4 de junho de 1952 (202, 521); a 2~ Câmara do Tribunal de Justiça de Sergipe, a 27 de abril de 1950 (J. de 1950, 78). Foi acertada a explícita solução que se deu no Código de 1973, art. 241, V:’99 começa a correr o prazo, da data da juntada aos autos do aviso de recebimento; e não da data do recebimento. Temos, portanto: a) expedida a carta registrada, entende-se que o aviso de recebimento é necessário, mas ajuntada é que faz iniciar-se o prazo; b) se o intimado alega não ter recebido a carta, ou tê-la recebido depois da juntada do falso aviso, tem o ônus de alegar e o de provar; c) o prazo dentro do qual havia de interpor recurso começa da data em que houve a intimação do advogado (art. 242), observados os ~ § l’~ e 20 do art. 242; d) a prova contrária à alegação do que devia ter sido citado e não no foi, ou não foi na data que se argúi, é o recibo de volta, insuprível. A carta registrada não pode ser substituida por telegrama (sem razão a Turma Julgadora do Tribunal de Apelação do Piauí, a 21 de julho de 1945). A carta registrada é só para as pessoas que estiverem fora da jurisdição do juiz (art. 237, II). 6. Distrito Federal, capitais de Estados-membros e de Territórios, e outras comarcas No Distrito Federal, nas capitais dos Estados-membros e dos Territórios, as intimações são feitas, sempre, pela publicação no órgão oficial. Dela, hão de constar os nomes das partes e dos advogados. Se há órgão oficial ou órgão não-oficial, mas de publicação dos atos oficiais, noutra comarca, quaisquer que sejam, uma vez que não sejam em capitais, basta a publicação; se não há orgão oficial, ou não-oficial, de publicação, cabe ao escrivão intimar de todos os atos do processo os advogados das partes, se têm domicílio na sede do juízo. Se não têm domicilio na sede, ou se algum não o tem, a citação é por carta registrada. Se o advogado é domiciliado fora do juízo, mas está presente na sede do juízo, pode ser intimado pessoalmente. O Código de 1973 afastou aí a intimação por telegrama, ou radiograma.

Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria’)2) e 3),

1. Intimações pelo escrivão e intimações por oficial de justiça A função do escrivão é a de intimar de todos os atos do processo os advogados das partes, pessoalmente, se domiciliados na sede do juízo; se domiciliados fora, por carta registrada (art. 237, 1 e II). A intimação do órgão do Ministério Público é pessoal e feita pelo oficial de justiça. Tratando de intimações que se hão de fazer às partes, aos seus representantes e aos seus advogados, ao oficial de justiça é que cabe tal missão. Escrivão não intima partes, nem representantes legais. Quando há representante legal da parte, a citação é a ele. Seria dupla citação se à parte e a ele. A expressão “representantes legais”, embora, conceptualmente, inadequada, abrange os presentantes das pessoas jurídicas, pois órgão da associação, da sociedade, ou da fundação, não representa presenta. Aqui, a citação é direta. Os advogados das partes, mesmo se os constituíram órgãos das pessoas jurídicas, representam processualmente. Quando se intima advogado, não se precisa intimar aparte, salvo se há razão especial para isso. 2. Atos intimativos do oficial de justiça Se houve petição ou requerimento, a que o juiz teve de apor despacho, a petição ou requerimento despachado tem a função de mandado se a pessoa intimada reside na cidade ou vila em que tenha sede o juízo, ou aí se chama no momento. Se a pessoa está dentro dos limites territoriais da comarca, sem ser na sede do juiz, tem-se de expedir mandado, com os pressupostos legais, em vez de se ter como mandado a petição, ou o requerimento. Na intimação por despacho dispensou-se o mandado, desde que a pessoa residir ou estiver na cidade que é a sede do juízo. Se não reside na sede do juízo, a intimação tem de ser por mandado. Isso não significa que o juiz, de oficio, ou a requerimento de pessoa interessada, determine que seja por mandado, e não por simples despacho. 200 Redação dada pelo art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.9.93 (vd. o comentário 3), adiante). Os comentários 1) e 2) referem-se ao texto anterior. “N8o dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às panes, aos seus representantes legais e aos advogados por oficial de justiça 1): 1 em cumprimento de despacho, servindo a petição de mandado quando a pessoa residir ou estiver na cidade que for sede do juízo; II em cumprimento de mandado, no caso antecedente e sempre que a pessoa residir ou estiver dentro dos limites territoriais da comarca 2). (Vd. a nota 124). É do atualizador o comentário3) 3. Intimação pelo correio ou serventuário A nova redação do art.238 o afeiçou à generalização da citação pelo correio, introduzida no art.222 pelo art. l~ da Lei n0 8.710, de 24.09.93, que alterou ambos os dispositivos. Intimam -se pelo correio, na forma do parágrafo único do art.222, tanto as partes quanto seus representantes e advogados, na mesma comarca, se aí não houver ´órgão oficial de publicação do expediente forense, em comarca contígua, ou situada na mesma região metropolitana,ou em qualquer ponto do território nacional. Quanto ao advogado, o art.238 repete o art. 237, 1 e II, mas se ele não comparece ao cartório, cabe a intimação postal, ainda que domiciliado na sede do juízo. Não se admite a intimaçãO pelo correio, se a lei, eventualmnentedeterminar que ela se faça exclusivamente de outro modo (v.g., por oficial de justiça, ou por edital, se o intimando se enquadra numa das situações do an. 231). A mera determinação de que a intimação se faça pessoalmente (isto é, àpane e não ao seu advogado), como, v.g., no caso do ~ 1~ do an. 343, não impede sua efetivação por via postal. Também a citação é pessoal (art. 215) e pode ser realizada pelo correio (an. 222). Resta saber se cabe a intimação pelo correio nas hipóteses das alíneas a a e do art. 222, onde não se admite a citação postal (a intimação feita pelo serventuários cabe, sem qualquer dúvida). Naqueles casos, não se admite a intimação postal da própria parte, ou do seu representante legal (arts. 12 e 80~,já que o legislador proibiu a cita çáo postal que a ela se faz, direta e pessoalmente, quando ainda não tem advogado. Todavia, a proibição perde sentido, sejá constituiu advogado no processo, permitindo-se a intimação dele pelo correio. Por escrivão ou chefe da secretaria deve-se entender não apenas o titular da serventia forense, mas qualquer serventuário competente para desempenhar funções no processo. Procede-se àintimação, dando-se ciência do ato de que precisam ser cientificadas as partes, seus representantes legais (representante da pessoa jurídica ou formal, nos termos do art. 12; representante ou assistente da pessoa física, conforme o art. 80), ou advogados. O serventuário intima e certifica haver intimado por termo nos autos (art. 168), militando uma presunção relativa de veracidade do ato, que incumbirá ao interessado ilidir. Intimam-se, pessoalmente, não apenas o advogado, como também a parte, ou seus representantes, o perito, os assistentes, as testemunhas, qualquer pessoa que esteja presente no cartório ou na secretaria, não importa sua residência ou domicílio (v.g., adiada a audiência, e desde logo designada nova data para o ato, intimam-se todas as pessoas que houverem comparecido ao ato adiado, mesmo o Ministério Público, a cujo representante se devem apresentar os autos para que neles manifeste ciência, assim se satisfazendo o requisito do art. 41, IV, da Lei n0 8.625, de 12.02.93, e certificando-se a eventual recusa, que não obsta à validade da

intimação). A lei não exige que o intimado aponha declaração de ciência nos autos, suficiente o termo de intimação, se ele se recusar (art. 169). Frustrada a intimação pelo correio, à qual se aplica a regra do parágrafo único do art. 223, incide o art. 239. Urge, porém, não esquecer a regra da última parte do parágrafo único do art. 39: se o advogado não comunicou a mudança de endereço ao escrivão do processo (o que, habitualmente, se faz nos autos, onde deve ser junta a comunicação ao serventuário) reputam -se válidas as intimações postais registradas, dirigidas para o endereço constante dos autos, não se aplicando o an. 239, salvo se houver razão para se cogitar da morte ou incapacidade do advogado, que melhor se apurará por meio do oficial de justiça, devendo-se, em caso de dúvida, intimar a parte, na forma dos arts. 238 e 239. Art. 239201 Far-se-á a intimação por meio de oficial de justiça quando frustrada a realização pelo correio 3)~ Parágrafo único. A certidão de intimação deve conter2): 1- a indicação do lugar e a descrição da pessoa intimada, menciona mido, quando possível, o número de sua carteira de identidade e o órgão que a expediu; II- a declaração de entrega da contrafé; III - a nota de ciente ou certidão de que o interessado não a após no mandado 4)~ 1. Porte por fé O escrivão e o oficial de justiça têm dever de portar por fé a intimação. O escrivão, nos autos; o oficial de justiça, no mandado ou na petição ou requerimento, O conteúdo do porte por fé é o de ter feito a intimação, certificando-o, com a data e a assinatura. 2. Conteúdo da certidão A certidão há de referir-se, com clareza, à pessoa intimada, com a indicação, se possível, do número da carteira de

20 primeiro texto do art. 239, sobre o qual versaram os comentários dos ne~ 1) e 2), mantidos pelas razões dadas na nota 122, dispunha(a) no capum: “O escrivão ou oficial de justiça portará por f~, nos autos, no mandado ou na petição, que intimou a pessoa, datando e assinando a certidão” ,(b) no capur do parágrafo único: “a certidão deve conter:”, e (c) no inciso III: “os nomes das testemunhas, que assistiram ao ato, se a pessoa intimada se recusar a apor a nota de ciente”. O art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.9.93, deu aos capita do artigo e do parágrafo único a sua atual redação e alterou o inciso III, que passou a dispor: “a nota de ciente ou certidão de que o intimado não a após”, inalterados ou incisos 1 e II. O art. l~ da Lei n0 8.952, de 13.12.94, conferiu ao inciso III a sua redação atual.

identidade e do órgão que a expediu; e ao lugar que foi feita a intimação; e há de conter a declaração de entrega, que é a cópia autêntica da intimação, e os nomes das testemunhas que assistiram ao ato, se a pessoa intimada se recusou a apor a nota de ciente. À certidão é necessária a assinatura de quem intimou. Não se exige que a tenha lavrado o intimante, e até se admite que conste de papel em parte impresso. Quando à data, há de consistir no ano, mês, dia e hora em que se realizou. Todavia, se o prazo que se fixou não se conta por hora (cf. arts. 465, 552, ~ l~ e 652), nem o comparecimento é em determinada hora (cf. art. 192), a referência à hora não é necessária. Se acontece que a pessoa intimada já teve conhecimento do que seria objeto da intimação, dispensado não está o ato intimativo. O que pode acontecer é que o intimando, diante do que se passou, dispense a intimação por despacho, ou aquilo que tinha de ser praticado pelo intimado foi cumprido. Pense-se no caso do advogado que retirou os autos e o que tinha por fito no exame deles bastou para que tivesse ciência do despacho de que se irradiava a intimação. Porém a situação pode ser examinada pelo juiz, como se, ao retirar os autos, o intimando apenas quis ver uma peça dos autos que não é relativa ao ato de que tinha de ser intimado. Não há, no Código de Processo Civil de 1973, regra jurídica como a do Código de Processo Civil argentino, art. 134, segundo a qual a retirada dos autos importa ciência de todas as resoluções. Adotar tal atitude seria menosprezar o que consta dos textos brasileiros. 3,2(0 Intimação por oficial A regra é a intimação pelo correio, ou a intimação pessoal pelo serventuário, referidas ambas no art. 238. Inviável esta e frustrada aquela, faz-se a intimação por meio de oficial de justiça, mediante mandado. A norma do art. 239 é idêntica à do art.224, 2~ parte (“quando frustrada a citação pelo correio”).

Se ocorre uma das situações dos três incisos do art. 231 (v.g., desconhecido ou incerto o intimando, ou ignorado, incerto ou inacessível o lugar onde se encontrar e houver de ser intimado pessoalmen te, como no caso do inciso II e ~ 1”do art. 267), a intimação se processa por edital. A intimação por oficial se faz à parte ou ao advogado, desde que frustrada sua realização pelo correio, ou proibida, como as intimações postais às partes, nos casos das alíneas a a f do art. 222.

202 Comentário do atualizador.

Pode ser devolvida a intimação postal feita ao advogado, que não comunicou a mudança de endereço. Nesse caso, não se repete o ato por mandado porque incide a última parte do parágrafo único do art. 39. Se, entretanto, há indícios da mone, incapacidade ou enfermidade do advogado, deve-se tentar a intimação por oficial de justiça, a qual, malograda, determina a intimação da própria parte, pelo modo previsto nos arts. 238 e 239. 4•203 Nota ou certidão Na redação primitiva, o inciso III exigia que o oficial de justiça procedesse à intimação na presença de testemunhas, se o intimando se recusasse a apor a nota de ciente. Norma absurda, sem cominação de nulidade, jamais obedecida. O an. 1” da Lei n0 8.710, de 24.9.93, alterou a redação do inciso, que passou a exigir a nota de ciente do intimando, isto é, o recibo do mandado, ou a certidão do oficial. O an. 10da Lei n0 8.952, de 13.12.94, reformulou, de novo, o inciso IIL para exigir a nota de ciente, ou certidão de que o interessado (leia-se, a pessoa na qual se faz a intimação: o próprio destinatário dela ou terceiro, v.g., o que a recebeu com hora certa, ou o procurador ou representante legal) não a após no mandado, não importa o motivo: recusou-se, ou não sabia ou não podia escrever. Não atentou o legislador para o fato de que, lido o inciso III conjugado com o caput do parágrafo único, a norma composta por ambos fica assim: “a certidão de intimação deve conter... certidão de que o interessado... “Entenda-se, porém: a certidão de intimação deve conter a declaração de que quem recebeu o mandado não quis ou não pôde exarar o ciente. É o que basta. O inciso Ilí fala em mandado, que deverá, mutatis mutandis, obedecer a prescrição do art. 225 e parágrafo. Pode, entretanto, servir de mandadoa própria petição, na qual o juiz lançara despacho de intimação. Deixarse-á sua cópia com o intimando, a qual será a contrafé. Vale a intimação, assim feita, desde que dela constem todos os elementos necessários (v.g., aadvertência do ~ I0do art. 343, ou o que está no art. 412). Art. 240. Salvo disposição em contrário 3), os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação í)• Parágrafo único. As intimações consideram-se realizadas no primeiro dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia que não tenha havido expediente forense ~‘2)~

203 Comentário do atualizador. 204 Acrescentado pelo ao. lº da Lei n0 8.079, de 13.09.90. Art. 24 1.205Começa 4) a correr o prazo 2)10)13)~ 1 quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de recebimento; II quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do man dado cumprido; III quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido; IV quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada aos autos devidamente cump rida; V quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz. Art. 242. O prazo para a interposição do recurso9) conta-se da data, em que os advogados são intimados da decisão, da sentença ou do acórdão 5)6) ~]~ Reputam-se intimados na audiência, quando nesta é 7 publicada a decisão ou a sentença ).

~ 20 206Havendo antecipação da audiência, o juiz, de oficio 11 ou a requerimento da parte, mandará intimar pessoalmente ) os advogados para ciência da nova designação ã)~ 1.“Dies a quo” e prazos em caso de intimação Os prazos para as partes, a Fazenda Pública e o Ministério Público contam-se da mtmmação, salvo regra jurídica em contrário (art. 240). Logo a seguir, o art. 241 menciona espécies em que o prazo começa a correr com diferenças evidentes.

205 Redação dos incisos dada pelo ao. 1” da Lei n0 8.710. de 24.09.93 e comentada soba n0 13). O texto do atual inciso V corresponde, literalmente, ao do primitivo inciso III. Os comentários 2), 4) e 10), preservados porque úteis e pelas razões apresentadas na nota 122, referem-se à anterior redação, que era a seguinte: “1 quando a citação for pessoal ou com hora certa, da data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido; II quando houver vários réus, da juntada aos autos do último mandado de citação, devidamente cumprido; III quando a citação for por edital, finda a dilação assinada pelo juiz; IV quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, de carta precatória ou de carta rogatória, da data de sua juntada aos autos depois de realizada a diligência; V quando a intimação for por carta postal, da data da juntada aos autos do aviso dc recebimento”. 206 Este § 20 era o anterior § 30 que foi renumerada em virtude da ah-rogação do primitivo § 2~ pelo art. 20 da Lei n0 8.952, de 13.12.94. Dizia aquela norma: § 20. Não tendo havido prévia intimação do dia e hora designados para a audiência, observar-se-ão disposto nos aos. 236 e 237”.

2.Elemento comum da ciência à parte O que há de comum entre os atos de citação e de intimação é que todos contêm o elemento de ter tido ciência a parte (ou interessado, entenda-se) contra a qual corre o prazo. São elementos diferenciais: (1) a citação ou chamamento ajuizo do réu, ou de quem mais que deva ser citado, para que venha defender-se, ou de qualquer modo estar presente, pois que o autor (ou réu reconvinte) pretende, contra ele, o pronunciamento dajustiça (in ius vocatio) , inclusive quando de citação para defesa personalíssima (isto é, nãosuscetível de representação por procurador) em certa matéria; (2) a intimação, que no sentido extrapolado que lhe deu o Código de 1973, ou nota a alguém para que faça ou se abstenha de fazer alguma coisa, sob certa cominação explícita ou implícita, ou há ato pelo qual se dá a alguém conhecimento oficial de ato ou termo do processo. Todas as espécies dizem respeito à formação e ao impulso do feito. O agente propulsor, na citação, é sempre parte, ou quem se equipara a parte (inclusive o Estado, nos procedimentos de oficio). O agente propulsor das intimações pode ser parte e pode ser figura do quadro judiciário, principalmente escriváes e chefes de secretarias. Donde as intimações de ofício e intimações da parte. No art. 241, V, em vez de se falar também de citação, fala-se só de intimação. Nos incisos 1, II, III e IV, só de citação. É estranho que se tenha posto o art. 241 na Seção IV, que é sobre intimações. Enquanto as citações (de cieo, impulsar) mantêm a subjetividade passiva adstrita ao chamamento, à in ius vocatio, as intimações estendem-se a peritos, testemunhas, etc. As vezes, as leis exageram o papel da subjetividade passiva da parte. Assim é que, sendo o depoimento do autor ou o do réu prova como qualquer outra e tanto esse depoimento quanto o das testemunhas são de intimados, e erra quem considera citação a intimação do autor ou do réu para depor. Não se argumente com o caráter personalissimo do que se vai fazer: personalíssimo também é o depoimento das testemunhas; também ele não pode ser prestado por procurador. O Código de Processo Civil de 1973, como o de 1939, não incorreu nesse descuido, ou nesse excesso. A provocação do réu, ou do autor, para depor, não é citação. Seria intimação (hoje conceito que abrange o de notificação). 3. Regras jurídicas cogentes, dispositivas e interpretativas As regras jurídicas ou são imperativas, cogentes; ou são dispositivas, quando só incidem se as partes não dispuseram diferentemente, enchem, pois, o branco, o vazio de vontade; ou são interpretativas, isto é, somente dizem que, havendo dúvida quanto ao que dispuseram as partes, se há de entender como a lei estatui que se entenda. A cogência prevalece contra a vontade das partes, ainda que todas estejam de acordo. A dispositividade só prevalece se a vontade das partes se exteriorizou, porém há dúvida quanto ao seu exato conteúdo. Quase todas as regras do Código de Processo Civil, lei de direito público, são cogentes. Os artigos em que a lei diz “salvo disposição em contrário”, e.g., art. 240, não são exemplo de ius dispositivum; não há, aí, liberdade, ou alguma liberdade, para marcar dia certo, ou a partir de determinado dia, ou

de determinada hora de algum dia, etc., porque “disposição” está no sentido de “regra jurídica”, e não de manifestação de vontade. Para certos atos judiciais ordenados pelo juiz, a ordem pode conter outro prazo e outra contagem (e.g., que lhe sejam conclusos imediatamente certos autos, ou certa série de autos todos os dias 2 de cada mês, desde que, nas espécies, caiba ao juiz poder para tal determinação). Entre lei e juiz, a regra jurídica ou é plenieficaz ou instrucional, ou completa ou de arbítrio judicial. Quanto ao acordo das partes a respeito de prazos para o escrivão, seria tumultuário dos processos, se bem que o Código de Processo Civil houvesse ido assaz longe em matéria de autonomia das partes. Tal acordo depende de apreciação e despacho do juiz (notadamente, os arts. 181 e 265, II). De ordinário, os prazos processuais não estão nas mesmas situações. Quando o juiz despacha petição ou requerimento em que se estipula contagem diferente dos prazos, o seu consentimento está explícito, porém, isso somente é possível se a regra jurídica é de arbítrio. Os prazos não existem por si; os prazos existem para que dentro deles ou após eles se execute algum ato. São contigentes temporais da atividade processual: limites de tempo para que alguma atividade dos juizes, das partes, ou dos serventuários, ou, em geral, de qualquer figura auxiliar, se realize, ou se saiba que se não realizou. Tratando dos prazos antes de tratar dos atos das partes, o Código inverte a ordem natural.2<>7 Os prazos aludem à exoneração de ônus processual (comparecer, afirmar, provar, etc.), ou à não-exoneração. Seja como for, é relevante conhecer-lhes o conteúdo, que nem sempre e o mesmo. Há prazos para que se operem simples comunicação de vontade, como a interposição de recurso (arts. 500, 506508); prazos para comunicações de conhecimento, isto é, enunciados de fato sobre questões de direito ou de acontecimento, tais como o prazo para responder à apelação (art. 518) e o prazo para a defesa, ativa e passiva, do recurso extraordinário (arts. 542 e

207Afirmamação relativa ao CPC de 1939. No vigente Código, os atos da parte (arts. 158a 161> são regulados antes dos prazos (aos. 177 a 199).

543); prazos para comunicações de vontade e de conhecimento, englobadamente, como os dos arts. 523 e 525. Há, ainda, prazos para declarações de vontade, e.g., ação de renovação de contrato de locação e para negócios jurídicos perfeitos. À inatividade durante o prazo marcado para atuação chama-se contumácia (ou revelia) quando importa inatividade processual total; mas casos há em que apenas tem efeitos de preclusão (não mais se poder praticar o ato omitido, dito efeito preclusivo), ou de não-negação, ou de declaração, ou de declaração em aceitação, ou de confissão (declaração mais comunicação de conhecimento). Só o trato das diferentes espécies pode mostrar-nos o valor prático, e não só teórico, de tal precisão de conceitos; e teremos ensejo de usar deles, no correr dos comentários. Se não há citação, ou intimação, de que se suponha atividade eventual impugnativa do citado, ou intimado, o prazo tem de ser contado, ou segundo a lei, dito automático ou pleno iure, ou do anúncio do seu inciso, no órgão oficial, salvo se alguma regra jurídica adotou critério diferente. O início e corrimento do “seu anúncio” significa do “anuncio dele”, do “anúncio do seu inicio” (certo, a 3~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 dejaneiro de 1941, R.F., 87, 131). O art. 240, que corresponde ao art. 28 do Código de 1939, apenas se refere a intimação, e não a citação e a intimação, a despeito da erronia do art. 241, 1, II e III, que chamou “citação” ao ato de intimar. Os arts. 240-242 estão, heterotopicamente, na Seção IV, que é sobre as intimações, e defeituosamente o art. 241, II e III, só se refere a citação. Ou tinha o legislador de pôr tais regras jurídicas no Capítulo III, que é sobre os prazos, ou tinha de inseri-las na Seção III, sobre as citações, e repeti-las na Seção IV, por também serem concernentes às intimações. 4. Quando, com as intimações, começam de correr os prazos O art. 241 tem de ser lido como se, em vez de palavra “citação” (1, II e III), lá estivesse “intimação ou citação”. Assim se evita a contradição entre o art. 241 e o art. 213, que define “citação”. O art. 241 aponta cinco começos diferentes dos prazos, em caso de intimação: se a intimação foi pessoal, ou com hora certa, tem de ser junto aos autos o mandado devidamente cumprido e é da data da juntada que começa de correr o prazo (segundo o art. 184, exclui-se o dia do começo e inclui-se o de vencimento); se há dois ou mais réus, da juntada do último mandado, devidamente cumprido (respeitado o art. 184); se a intimação foi feita por edital, só se começa a contar o prazo finda a dilação fixada pelo juiz (e tem-se de observar o art. 184); se o ato

intimativo é em cumprimento de carta de ordem, de carta precatória, ou de carta rogatória, tem-se de contar, com observância do art. 184, da juntada aos autos após ultimada a diligência; se a intimação foi por meio de carta-postal, conta-se o prazo da data da juntada aos autos do aviso de recebimento com a incidência do art. 184. Tal recibo é o da entrega da carta registrada, exigível pelo carteiro. O prazo, se a intimação foi pessoal, ou com hora certa, começa a correr da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido. A juntada é ato processual, que incumbe ao escrivão. Enquanto não o faz, com satisfação das exigências legais, não começa de correr o prazo. É a partir da intimação que se conta o prazo. Pode ser de horas, e até o intimante tem de dizer qual foi o exato momento em que fez a intimação. Se não mencionou a hora, só se pode admitir que se inicie o prazo com a hora indicada na certidão da juntada aos autos do mandado que se cumpriu. Se também na certidão da juntada nada se disse, havemos de entender a última hora do expediente do dia. Se o prazo é de dias, computa-se, excluído o dia do começo e incluído o do vencimento (art. 184), mas tem-se como prorrogado até o primeiro dia útil se o vencimento cai em dia feriado, ou em dia em que foi determinado o fechamento do foro, ou se o expediente forense foi encerrado antes da hora normal (art. 184, * 1”) e os prazos somente começam a correr a partir do primeiro dia após a intimação (§ 20). Tudo isso se há de observar quanto às intimações feitas aos órgãos do Ministério Público. Quanto ao prazo das horas se a intimação foi com a publicação no órgão oficial, depende da hora em que se divulga o órgão oficial: se muito antes da hora do expediente, então, ao começar este é que se entende marcada a hora; se depois, é no expediente do dia seguinte que se entende fixada a hora. Se há vários réus, a contagem inicia-se com a juntada do último mandado de intimação devidamente cumprido. Se algum está retardado, não importa: é preciso que o cumpra e se junte o mandado cumprido, para que comece a correr o prazo. Também quando a intimação é por alguma carta de ordem, precatória, ou rogatória só após o cumprimento e a juntada aos autos é que se pode pensar em começo de prazo. Pergunta-se: a hipótese de vários réus, de que cogita o art. 241, II, também se entende nos casos de carta de ordem,de carta precatória, de carta rogatória, e de intimação por meio de carta-postal? A posição da regra jurídica sobre pluralidade de réus está no art. 241, II, e não no fim, o que levaria a entender-se que só se trata de pluralidade de réus intimados pessoalmente, ou com hora certa; mas tal interpretação perturbaria a disciplina processual. Tem-se de atender a que a ratio legis para a regra jurídica do art. 241,11, é a mesma que exsurge com a pluralidade de réus intimados pessoalmente, ou com hora certa, ou por edital, ou com o cumprimento de carta de ordem, de precatória e de rogatória, ou por meio de carta-postal. 5. Prazo para interposição de recurso Lida a decisão ou a sentença, na audiência, começa a correr o prazo para o recurso, porque se reputam intimados os advogados. Se a resolução judicial não é daquelas que se proferem em audiência, então o prazo tem de ser contado, conforme o caso, da intimação. Repete-o o art. 506. Se a decisão ou sentença não foi lida e publicada em audiência, j,tem de haver intimação? Sim, se não foi marcada, com ciência das partes, outra audiência (Supremo Tribunal Federal, 30 de maio de 1943, R.F., 97, 123), ou se não se precisaria de audiência para a prolação (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 26 de agosto de 1943, D. dai., de 19 de fevereiro de 1944). Se teve ciência a parte da nova audiência, é preciso que se intime (Supremo Tribunal Federal, 12 de maio de 1943, R. F., 99, 397, A.J., 69, 326; 2~ Turma, 8 de setembro de 1943 e 14 de dezembro de 1943, D. da J., de 24 de junho de 1944; ~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de março de 1944,D. dai. ,de l9 de junho de 1944). O art. 242, * 1”, considera intimados na audiência os advogados das partes se nela foi publicada a decisão ou a sentença. Pergunta-se: j,se algum, ou alguns advogados, ou todos não estavam presentes, incide o art. 242, * l~? Houve prévia intimação deles relativamente ao dia e a hora designados para a audiência; portanto, tinham de estar presentes. Se não houve, tem de haver a publicação da decisão ou da sentença no órgão oficial do Distrito Federal, da capital do Estado-membro ou da capital do Território, com os requisitos do art. 236, ~ j0; exceto em se tratando de Ministério Público (§ 20). Se o juízo é das demais comarcas, ou há órgão oficial, ou órgão de publicação dos atos oficiais, e basta a publicação; ou não os há, e o advogado tem de ser intimado pessoalmente, se tem domicilio na sede do juízo, ou por meio de carta registrada, com aviso de recebimento, quando domiciliado fora do juízo. (Advirta-se, e temos feito isso em vários lugares desta obra, que o proferimento da sentença em audiência, que tem de ser lavrada por extenso pelo escrivão, subscrita pelo juiz, pelos advogados, pelo órgão do Ministério Público e pelo escrivão e trasladada para os autos, publicada está. Dai o conteúdo do termo “publicação”, que é duplo: o que se fez público na audiência, ou pela inserção em órgão oficial. Dizer-se, no art. 242, ~ XX que os advogados se reputam “intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou a sentença”. Intimados foram aqueles mesmos que deviam estar na audiência e a ela não foram.) Se o juiz antecipou a audiência, qualquer que tenha sido o motivo, de ofício, ou a requerimento da parte, tem de mandar intimar pessoalmente os advogados para ciência da nova designação (art. 242, § 3v).

Se foi marcada, com ciência dos interessados, a audiência e nela publicada a decisão, o fato de não comparecerem eles não torna exigida a intimação (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 19 de agosto de 1943, R. dos T, 149, 568; sem razão, a ia Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 27 de julho de 1942, Ri., 27, 21). Intimação posterior, desnecessária, não reabre prazo (2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 12 de abril de 1944, J., 24, 308). O prazo na espécie do art. 179 (férias) suspende-se; não se interrompe (sem razão, a ja Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 30 de maio de 1944, i., 25,411). Se a apelação ou outro recurso, que não podia ser interposto nas férias, o foi, há apelação ou recurso intempestivo, porém não recurso fora do prazo legal, por expiração. Passando as férias, pode o recorrente, dentro do prazo, ratificá-lo (3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de fevereiro de 1948, R. dos T., 173, 663; sem razão, a 6~ Câmara Civil, 19 de dezembro de 1947). Entende-se que houve ratificação se o procedimento se realizou após as férias, sem prejuízo para a parte contrária (5~ Câmara Civil, 14 de novembro de 1947). O principio primeiro é o de que, havendo audiência em que se haja de publicar a decisão, ou sentença, se faz preciso, para que dela portanto, da publicação da decisão em audiência corra o prazo, que tivessem tido ciência da futura ocorrência (audiência com publicação), ou que hajam comparecido os interessados no recurso (cf. ja Turma do Supremo Tribunal Federal, 25 de novembro de 1946, D. da 1., de 4 de setembro de 1947, 2~ Turma, 12 de setembro de 1947, 4 de novembro de 1947 e 14 de setembro de 1948; 6~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 15 de abril de 1947, R.F., 114, 414,A.J., 82, 265; ía Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 5 de novembro de 1947, R.F., 123, 186). A comparência de quem teve ciência prévia não é de exigir-se (sem razão, a 6~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 4 de outubro de 1946, R.F., 110,427, e a ja Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 22 de dezembro de 1947, Paraná, i., 47, 87). Se não se realizou a audiência marcada, ou se não foi publicada a sentença, não há cogitar-se de inicio do curso do prazo sem intimação dos interessados (1~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 22 de julho de 1948,D. dai., de2 de maio de 1949; 8aCâmaraCivel do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 11 de junho de 1947, A.i., 84, 138; 4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de maio de 1947, R. dos T, 175, 292; sem razão, a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 23 de abril de 1948, D. da i., de 2 de maio de 1949, que permitiu contar-se o prazo da data da audiência, se a sentença baixou a cartório antes daquela data, embora não se tenha realizado a audiência). O fato de ter sido marcada a audiência de instrução e julgamento não significa que alguma circunstância não possa advir que dispense a publicação em audiência. O art. 456 supõe que, encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, possa o juiz desde logo proferir a sentença, ou no prazo de dez dias. Não se disse que teria de marcar outra audiência, mas sim que teria de proferi-la fora da audiência no prazo de dez dias. Somente surge uma questão: já tendo sido encerrado o debate, ou aferidos os memoriais, pode o juiz escolher entre marcar outra audiência dentro de dez dias, ou proferir fora da audiência a sentença, dentro do decêndio? A resposta tem de ser no sentido de caber ao juiz a) proferir em audiência que marque, ou b) fora dela. Se opta pela solução a), tem de haver a intimação de todos os interessados no proferimento em audiência. Se quem foi intimado para a nova audiência de julgamento não compareceu, intimado fora e a sua ausência é sem eficácia negativa. Se, no dia da audiência de instrução e julgamento, o juiz não pode proferir a sentença, deve designar a data para o seu prosseguimento e tal designação, na própria audiência interrompida, prescinde de intimação para todos os que tenham sido intimados, comparecentes ou não. Se não designa a data da outra audiência na que se interrompeu, então as intimações têm de ser feitas a todos os que tinham de estar na anterior. Tinham sido intimados para a audiência de instrução e julgamento, e julgamento não houve, nem nela se designou a data de outra nova audiência. Se houve falta de intimação de alguém para a primeira audiência, a intimação para a de julgamento pode dar ensejo a que o interessado alegue a nulidade dos atos da primeira audiência (não tomou parte nos debates nem fez memorial), ou não a alegar-se e dar-se por ciente da sentença proferida na outra audiência. Quanto aos acórdãos, há a publicação das conclusões, no prazo de dez dias, no órgão oficial (art. 564). Cf. art. 236 e ~ JO e 20. Se da sentença cabem dois recursos, tem-se de atender a que os prazos podem ser diferentes. Se se trata de embargos de declaração e de apelação, não há problema, pois aqueles são oponiveis dentro do prazo de quarenta e oito horas (art. 465) e suspendem o prazo para a interposição de qualquer outro recurso por qualquer das partes (art. 465, parágrafo único, 2a parte)3~>5 Se a audiência de publicação se realiza em outro dia que aquele para o qual foram intimados os interessados, têm esses de ser intimados (8~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 20 de outubro de 1947, R.F., 117,472; 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, 27 de julho e 19 de agosto de 1948, R.G. dei. e L., V, 12 e VI, 70).

O dia da publicação é que se desconta do prazo, não o da publicação e mais outro210 (sem razão, a 4a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 23 de maio de 1943, RE., 97, 123). Se a lei disse “após tal data”, já se disse de quando começaria o prazo: o art. 184 não é ius dispositivum, incide quando se diz, nas leis, “no prazo tal contado do fato tal”. Se a sentença foi lida em audiência, não se conta esse dia, mas conta-se o seguinte como o primeiro do prazo (2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 30 de novembro de 1943, Paraná i., 39, 297). Advirta-se que há os arts. 179, 180 e 184, com os ~ e 20. Os interessados que apenas fazem remissão à justiça (F.J. Faça-se justiça) não se têm como recorrentes (questão resolvida no direito italiano por Lodovico Mortara e por L. Mattirolo; hoje é opinião dominante, cf. Tito Carnacini. Observazioni suíl’ appello adesivo, Rivista, 13, Parte II, 27, texto e nota 2). Não há recurso “tácito”, nem “silente”. O próprio recurso necessário não no é. 6. Recursos da superior instância Quanto aos recursos da superior instância, regem os arts. 532, ~ 1” (recurso interposto de despacho do relator que indeferiu de plano os embargos infringentes do julgado), 536 (embargos de declaração) e 542 (recurso extraordinário).2’ 209 Ab-rogado o art. 465 pelo arl. 30 da Lei n0 8.950, de 13.12.94, os embargos de declaração se opõem, em qualquer instância, no prazo de cinco dias e interrompem, em vez de suspender, o prazo recursal (arts. 536 e 538 com a redação do art. lO da mencionada lei). 210 Vd., porem, o parágrafo único do art. 240eocomentárioí2). 211 Vd ~ I0do art. 532 foi implicitamente revogado pela alteração do art. l~ da Lei n0 8.950, de 13.12.94, ao coput do artigo, que trata do agravo da decisão de indeferinsento dos embargos infringentes. Na vigente redação, dada pelo art. 20 da mesma lei, o Art. 542 não trata do prazo do recurso extraordinário, que se interpõe no prazo do art. 508. com a redação do art. 1” daquele diploma. 7. Entrega da prestação jurisdicional A sentença entrega prestação jurisdicional ao autor e ao réu sem que haja, na parte puramente formal, diferença entre o que diz ao autor e o que diz ao réu. O autor é que lê a prestação jurisdicional como resposta afirmativa ou negativa a ele; e o réu a lê como decisão dirigida a ele ou aviso de que não teve consequências contra ele a relação jurídica processual. Unidade objetiva da prestação; dualidade somente subjetiva. O que pode ser diferente (só se dirigir a uma das partes) é o que deriva de alguma situação ou relação jurídica nova, anormal, como se dá nos casos do art. 18 e ~§ 10 e 20. Nos sistemas jurídicos, há a publicação da sentença e a intimação como integrativas. Quando se fala de publicação de sentença tanto se alude à sentença que se proferiu na audiência quanto à que tem de ser publicada no órgão oficial. Dai ser conveniente atender-se a que “publicar a sentença”, no art. 463, é com referência à sentença proferida em audiência, ou fora de audiência, o que torna obrigatória, para a eficácia sentencial, a publicação. As intimações reputam-se feitas aos presentes à audiência em que se proferiu a sentença (art. 242, §~ 1~ e 20). (a) Aquela vem do direito romano, que ignorava notificações ou intimações de sentença. A sentença que não fosse publicada era nuíla. As partes tinham de estar presentes, tão característica de entrega de prestação jurisdicional era a solenidade. A sentença pronunciada sem a presença das partes era nttlla. Tal a tese. Da leitura da sentença derivava o prazo para recorrer, fosse para os presentes, fosse para os ausentes que devessem ter estado presentes. O contumaz não podia apelar. Se havia cessado a ausência, ou a insciência, então, sim, apelava o ausente ex quo quis scit. (Nuíla, em direito romano, = inexistente). A recitatio era o momento decisivo. Se ausente alguém, o momento da ciência (notitia). (b)Giuseppe Chiovenda (Saggi, II, 252) admitira que a intimação ou a notificação tivesse nascido da necessidade ou conveniência de se documentar o vencedor com a fixação do dia em que o adversário conheceu, efetivamente, o julgado, ali pelos séculos XIII e XIV. Certamente, os princípios romanos já se haviam modificado e o fato de se discutir, no século XIII, se era da entrega da cópia da sentença, ou da publicação, que corria o prazo, mostra que a confusão de regras jurídicas se estava avolumando. Não há dúvida que a intimação veio obstar à exceção de ignorância, como regra jurídica de prudência. À medida que essa notificação se assentou, entrou em declínio a citação ad audiendam sententiam, que se fazia para que os interessados estivessem presentes à publicação. Volvemos, agora, à concepção romana; de modo que a exceção de ignorância permanece para aqueles que não estavam obrigados a comparecer. A intimabilidade permanece, utilitatis causa, a fim de se pré-elidir essa presunção de ignorância.

8. Pretensão a fazer intimar da sentença ~,Qual a preclusão da pretensão a fazer intimar da sentença, nos casos em que não há audiência de julgamento? A preclusão seria vintenária (Giuseppe Chiovenda, Saggi, II, 379 s., que, aliás, pensou, erradamente, em prescrição). 9. Natureza do prazo para interposição Adotou-se, para os recursos em geral, prazo peremptório, que corre a die latae sententiae. Prazo preclusivo. Segundo o art. 456, encerrados os debates, profere o juiz a sentença desde logo, ou, oferecidos os memoriais, o juiz profere a sentença no prazo de dez dias. Quanto aos memoriais, foram designados dia e hora para o seu oferecimento (art. 454, § 30)~ Com isso foi substituido o debate oral. Mesmo se não houve apresentabilidade de memoriais, é possível que não sejam de concluir-se no mesmo dia a instrução, o debate e o julgamento, e então o juiz marca o prosseguimento para dia próximo. O juiz não está obrigado, em qualquer hipótese, a proferir a sentença desde logo: ou ele a profere, ou a tem de proferir no prazo de dez dias (art. 456). Na audiência, a sentença é ditada pelo juiz e o escrivão lavra o termo por extenso (art. 457), que ésubscrito pelo juiz, pelos advogados, pelo órgão do Ministério Público e pelo escrivão, e o escrivão tem aí de trasladar para os autos cópia autêntica do termo de audiência (§§ 20 e 30) Surge um problema: uma vez que, não sendo possível concluírem-se num só dia a instrução, o debate e o julgamento, e tendo de marcar o juiz, para dia próximo, o prosseguimento, i,a sentença tem de ser proferida na audiência? Sim; salvo se se reproduziu a circunstância de ser impossível a conclusão, porque tem de marcar outro dia próximo. Se houve oferecimento de memoriais, ~,como há de proceder o juiz? O juiz designou dia e hora para o oferecimento e, oferecidos os memoriais, ou ele julga no dia e hora do oferecimento (“desde logo”, art. 456), ou no prazo de dez dias. A publicação da sentença na audiência de instrução e julgamento, ou na que foi marcada para esse ato, é o ponto de que flui o prazo para os recursos, salvo se se trata de sentença que não depende de audiência, pois há de ser feita a publicação (e.g., art. 1.026). Se o juiz mandou publicar no jornal oficial a sentença que deveria ser publicada em audiência e não no foi, a intimação à parte somente pode ser para audiência e não para correr o prazo de recurso. Não se supre esse momento inicial (sem razão, a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 24 de novembro de 1942, RE., 94, 325; certa, a mesma Câmara, a 8 de setembro de 1942, 94, 546), nem é supérflua a publicação em audiência (sem razão, a ia Câmara, a 30 de junho de 1942, 92, 506), devendo, se foi feita a publicação em audiência não marcada, ser intimada para ciência a parte (completa-se assim o ato, a despeito da inversão de elementos). Se foi designada a audiência na de instrução e julgamento, supérflua e sem eficácia é a intimação posterior (certa, a 2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 2 de dezembro de 1942, R.F., 94, 325; sem razão, a 1a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 2 de setembro de 1943, 96, 665). Se a audiência em que se publicou foi feita sem designação, mas a parte compareceu, dela corre o prazo. Dissemos acima que, se foi feita a publicação da sentença em audiência não marcada, tem de ser intimada para a ciência a parte. Mas havemos de entender que o intimado pode ser quem era interessado no debate e até mesmo em requerimento de apresentação de memorial. Aí, o interessado pode alegar a nulidade do proferimento em audiência não-marcada. Se o intimado não providencia para que tudo se corrija, houve o prazo para recurso ou a trânsito em julgado da sentença. Se não houve intimação para a nova audiência, é preciso intimação da sentença (Supremo Tribunal Federal, 12 de maio de 1943, R.F., 99, 397). Não se diga, sob o Código de 1973, que o juiz não pode marcar nova audiência para o proferimento, a lavratura, a subscrição e a publicação da sentença. Tem tal poder, como o de, no caso de serem complexas as questões de fato ou de direito, substituir o debate por memoriais, designando dia e hora para o seu oferecimento. Em tal dia, ou dentro de dez dias, é que ele profere a sentença (arts. 454, § 30, e 456). Se o recurso é de embargos infringentes ou de embargos de declaração (arts. 532, § 10 e 536),212 o prazo só se conta da publicação do acórdão feita no Diário Oficial. Se foi pedida a reconsideração (o que não é meio recursal, art. 471),o prazo conta-se da sentença, e não da reconsideração, de regra (Supremo Tribunal Federal, 20 de setembro de 1933, A.]., 28,442; 29 de maio de 1935,36, 393; 3~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21de junho de 1940, R.F., 84, 660).

2 2 A remissão deveria ser aos arts. 530 e 535. Se o juiz reteve consigo os autos (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 12 de agosto de 1941, R. dos T., 133, 139), ou o cartório se fechou durante as horas do expediente, ou às últimas ou última hora, ou,

simplesmente, antes do momento em que deveria fechar, ou outro obstáculo judicial ocorre, seria injusto que se sacrificasse o recorrente, ainda que houvesse deixado para os últimos instantes o seu recurso. O art. 507 transformou em interrupção a morte do que poderia recorrer ou do seu advogado, ou a ocorrência de força maior, que suspenda o curso do processo, de modo que se dão suspensão do processo (art. 265, 1 e V) e interrupção do prazo recursal. Surge um problema: o art. 265, 1, falou de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou do seu procurador; e o art. 507, diz: “se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituido em proveito da parte, do herdeiro ou sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação”. Se a morte foi do representante legal, ou do procurador (não do advogado), ~,incide o art. 507? Se a parte ou o advogado não faleceu, mas perdeu a capacidade processual, Lincide o art. 507? Não se pode deixar de atender ao art. 265, 1. ~,Dá-se o mesmo se isso ocorre com o representante legal? Sim. Não, se se trata de procurador que é o advogado. A interrupção ocorre de pleno direito com o fato que a causa; de modo que a denúncia pode ser posterior ao aparente escoamento dele. Alguns comentadores dizem que somente ocorre quando se denuncia, o que éabsurdo. A resolução judicial relativa à interrupção é declarativa. O novo prazo inicia-se quando cessa a força maior, quando se constitui novo advogado, ou com a intimação feita à parte ou com a habilitação dos herdeiros na causa. A interrupção só aproveita ao que foi impedido de recorrer e a quem, sem esse, não poderia entrar na extensão ou provocação da extensão recursal. Se o advogado levou os autos, começou de correr o prazo (S~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 10 de setembro de 1943, D.da J., de 10 de novembro). 10. Citações e prazos2~3 Volvamos a falar de citações. Antes, o assunto foi sobre intimações e prazos. Trata-se, no art. 241, 1, II, III e IV, as espécies são de citação, que não deviam estar ai, mas antes, na Seção III

213 Vd. a nota 205 e o coment&ioI3)

(Das citações). Os prazos são, nesse caso, para resposta (contestação, exceção e reconvenção). O prazo é de quinze dias (art. 297), prazo que é comum a dois ou mais réus (art. 298), salvo nos litisconsortes quando tiverem diferentes procuradores, porque então se contam em dobro os prazos para contestar, opor exceção ou reconvir, ou, de modo geral, falar nos autos (art. 191). A juntada aos autos do mandado é que é de relevo para o cômputo do prazo. Tenha sido pessoal ou com hora certa, tem o oficial de justiça de redigir a certidão e levar o mandado ao cartório. Pode ter passado muito tempo entre a certidão e a juntada, ou mesmo entre a entrega pelo oficial de justiça e ajuntada. Nada disso importa; o que importa é a data da juntada. Dá-se o mesmo se houve vários réus, porque é sempre da juntada do último mandado que começa de correr o prazo. No art. 241, II, fala-se de “último mandado de citação, devidamente cumprido”. Pergunta-se:como corre o prazo; da juntada do último mandado de citação, devidamente cumprido, ou do último mandado que foi junto? Seria absurdo que, tendo-se cumprido no dia 30 o mandado que faltava (último) e o outro ou os outros já tivessem sido cumpridos (e.g., dias 2, 5 e 20), a juntada do último cumprido, que foi junto antes dos outros, tivesse de ser a data para o prazo da resposta de todos. A juntada do último pode não ser a última juntada e dela é que há de correr o prazo. Se a citação foi por meio de carta de ordem, de carta precatória ou de carta rogatória, só após ajuntada é que se há de contar o prazo. Se há dois ou mais réus, a última juntada é que importa. Quanto à citação por edital, tem-se de distinguir a citação edital para todos os réus e a citação edital somente para um ou alguns deles. Se foi de todos, não há problema. Se a citação por edital foi só de um ou de alguns dos réus, temos de interpretar o art. 241, 1, II e III. O art. 241, 1, somente concerne à citação pessoal ou com hora certa, e, no inciso III, se diz que, sendo por edital a citação, corre o prazo “finda a dilação assinada pelo juiz”. Não se há de invocar o art. 241, II. Mas, quanto aos outros que foram citados por mandado ou com hora certa, tem-se de respeitar o art. 241,11, pois houve a juntada aos autos dos mandados devidamente cumpridos e temos de atender a que é da última juntada que se há de contar o prazo. Pergunta-se: se a data final do prazo que ojuiz assinou para o réu citado por edital corresponde a dia feriado, j~como se há de resolver? A resposta éa de não se prejudicar o citado com advento do feriado ou dia em que se determinou o fechamento do fórum, ou dia em que o expediente foi encerrado antes da hora certa (art. 184). Há a prorrogação do prazo até o primeiro dia útil. Se o juiz marcou o prazo no edital, é da publicação que se conta (art. 232, II e IV). Se a publicação foi em jornal ou periódico que sai no domingo ou em dias feriados, tem-se de levar em consideração o primeiro dia útil após tal publicação, dia em que se inicíe o prazo.-’4 Pode acontecer que o dia da publicação seja nas férias e só se há de pensar em que elas terminem.

Junto o mandado que foi cumprido, ou a carta de ordem, ou a carta precatória, ou a carta rogatória, ou publicado o edital, de modo nenhum se precisa de intimação dos citados. O que acima se disse é referente aos citados. O art. 241, II, somente concerne às citações. Se o prazo é comum a duas ou mais pessoas que são litisconsortes e não têm o mesmo advogado, conta-se em dobro o prazo (art. 191). Quanto às cartas registradas, citações pelo correio (art. 221, 1-223), também pode ocorrer que sejam citados dois ou mais comerciantes ou industriais, domiciliados no Brasil, e temos de atender ao art. 241, V (a despeito de ai só se falar de “intimação”), bem assim ao art. 181, pois, em se tratando de litisconsortes, com diferentes advogados, o prazo é contado em dobro. 11. Antecipação da audiência No art. 242, § 30,215 estatui-se que, havendo antecipação da audiência, o juiz, de oficio ou a requerimento da parte, manda intimar pessoalmente os advogados para ciência da nova designação. Todos devem ter sido intimados, mas, antes da data fixada, faz-se proceder a audiência e ao julgamento. No texto está dito que se manda “intimar pessoalmente”. Antes de outras considerações, observemos que a nova data é fora do que os advogados esperavam e algum ou alguns deles tenham saido da comarca, ou sejam domiciliados fora da comarca. Se não foi possível a intimação pessoal, tem-se de indagar onde se acha o advogado. Só em caso de suspeita de ocultação, o que é difícil acontecer com advogado, é que pode o oficial de justiça intimar com hora certa (art. 227). Se o advogado está em comarca contígua, de fácil comunicação, pode o oficial de justiça ir lá para a intimação (art.230). Não se compreenderia, na hipótese

214 Vd. o parágrafo único do art. 240 e o comentário 1 2). 215 Atual § 20, depois da renumeração decorrente da ab-rogação do primitivo § 2~ pelo art. 20 da Lei n0 8.952. de 13.12.94. do art. 242, ~ 302 6 que se fizesse citação por edital, salvo se algum motivo excepcional acontecesse. Se está longe do local, o adiantamento da audiência não se justifica, porque ele foi intimado para em determinada data comparecer. A urgência da audiência, que justificasse o adiantamento, teria de ser de grande gravidade para que se menosprezasse a oportunidade da intimação pessoal. Em todo caso, não se afaste a carta precatória ou a carta rogatória. Se todos os interessados no adiantamento e todos os que não estavam interessados no requerimento concordaram, não se precisa de intimações, porque o ato processual de concordância da antecipação significa conhecimento da data, como se intimação tivesse havido. Quem requereu a medida não precisa ser intimado, porque ciente está do seu próprio requerimento; mas, se não disse ao juiz qual a data que esperava fosse marcada, tem de ser intimado do despacho do juiz. A antecipação da audiência já constava da Lei n0 5.158, de 21 de outubro de 1966. 12. Expediente forense suspenso ou abreviado-’7 Acrescentando o parágrafo único ao art. 240, o art. 1~ da Lei n0 8.079, de 13.09.90, disciplinou questão que Pontes de Miranda já suscitara e resolvera no sexto parágrafo do comentário ‘<>). Pode acontecer que a intimação tenha ocorrido em dia que não houve expediente forense. Nesse caso, o parágrafo único, criando presunção absoluta, iuris et de iure, reputa a intimação realizada no primeiro dia útil, o qual não se computa, diante da regra do caput do art. 184. É acertado este exemplo de Theotonio Negrão (CPC e legislação processual em vigor, cit., nota 6 ao art. 240): “assim, feita a intimação pelo Diário da Justiça de sábado, o primeiro dia do prazo, se houve expediente na segunda- feira, será a terça-feira (RSTJ 56/2 71) “. Deve-se estender a norma, por identidade de razões, aos casos em que se determinou o fechamento do foro ou se abreviou o expediente forense (art. 284, ~ 1<’, 1 e II) porque a parte teria prejudicado seu acesso ao feito. Na hipótese do inciso li, se se juntou o mandado citatório, ou a carta, ou o aviso de recebimento da citação postal, e o expediente forense foi reduzido, ou se a dilação do inciso IV do art. 232 ocorreu nesse dia, a citação só se terá por feita no primeiro 216 Atual ~ 20(vd. anota2l5). 217 Comentário do atualizador.

dia útil posterior e o prazo começará afluir no útil seguinte, computando-se este último.

13.Início do prazo28 Na sua atual redação, o art. 241 estabelece o termo a quo do prazo decorrente da citação ou da intimação, em cinco hipóteses, correspondentes aos respectivos incisos. Não se tratarão, aqui,das situações de que cogitou o autor deste livro, nos comentários aoprimitivo texto, apresentados sob os itens anteriores, especialmente os de ) e ‘a). Aplicam-se sempre o art. 184 e seus parágrafos. Conforme o inciso 1, quando a citação ou intimação se fizerem pelo correio (arts. 221, 1, 222 e 223 e arts. 237, II e 238), o prazo começa a correr da data de juntada aos autos do aviso de recebimento, desde que, claro está, ele docum ente a comunicação válida. Por ser o dia do começo do prazo, a data da juntada não se inclui na contagem (art. 184), só se computando o primeiro dia útil seguinte, narina que se aplica a todos os demais casos, tanto quanto, onde couber, a do parágrafo único do art. 240. Se a citação OU intimação se faz por meio do oficial de justiça, começa a correr o prazo da data da juntada aos autos do mandado cumprido. Assim dispõe o inciso li. Vale a data da juntada e não a erroneam ente aposta no respectivo termo, a qual, entretanto, prevalece, se não se demonstrar o equívoco. O inciso 111 trata da citação de vários réus, preceituando que, nessa hipótese. o prazo começa a correr da juntada do último aviso postal de recebimento ou da juntada do último mandado cita tó ri o cumprido. Não se deve estender a regra às intimações, quando vários os intimados, pois o inciso III só cuidou da citação. Se se citarem duas ou mais pessoas de modos diferentes (v.g., uns por via postal, outros por mandado, outros ainda por edital), o prazo começa a correr do aperfeiçoamento da citação da última delas. Realizando-se o ato (citação ou intimação) em cumprimento de carta de ordem, precatória, ou rogatória, conta-se o prazo da data da juntada da carta aos autos, devidamente cumprida. Eis o disposto no inciso IV, que alude, evidentemente, à juntada da carta de ordem, precatória ou rogatória aos autos do processo do qual foram expedidas, e não à data da juntada do instrumento de citação ou intimação aos autos da carta porque, até ai, a comunicação não se aperfeiçoou, só se completando após a devolução e juntada aos autos do processo originário a cujo juiz incumbe decidir sobre 218 Comentário do atualizador.

a validade do ato, inclusive ordenando sua repetição, ainda que o juízo requerido o tenha considerado regular. O inciso V fala em citação por edital, olvidado de que por edital também pode ocorrer a intimação (v.g., no caso do ~ l0do an. 267, onde a intimação não se faz ao advogado, mas pessoalmente à parte, que não se sabe quem seja, ou onde se encontre). O prazo do inciso IV do an. 232 é dilatório. Afasta momentos processuais, sem que nele se haja de praticar qualquer ato. Findo esse prazo dilatório, é que começa a correr o prazo para a prática do ato para o qual se citou ou intimou, observadas as regras de contagem, inclusive a do parágrafo único do art. 240, se a primeira publicação ocorreu nas condições nele previstas.

Capítulo V

DAS NULIDADES 1)2)3)4)

1. Técnica da invalidade, no Código de Processo Civil O que logo surpreende o leitor do Código de Processo Civil é que, no Título V, onde se trata das nulidades, a lei mais se preocupasse com as regras jurídicas contrárias à nulidade, ou à sua decretação. O legislador traduziu bem o seu propósito político de salvar os processos. A vida a roer os restos do medievalismo, a despeito dos conteúdos da consciência do momento. 1) ~,Distinguiu ele atos nulos e atos anuláveis? Sabemos que distinguiu ato nulo e ato inexistente (e.g., art. 37). Aliás, dizer que o legislador pode destruir a separação entre inexistência e nulidade é o mesmo que supô-lo apto a, por exemplo, decretar mudança de sexo ou abrir audiência na lua. Basta perguntar-se: j,é nula ou inexistente a audiência do juiz de órfãos dada por um juiz do tribunal? II) i,Até onde vai a sanabilidade, nos atos processuais? Tentemos pôr os princípios do Código em sistemática, sem nos atermos a resíduos do direito anterior, ou do Código Civil de 1916, que, sob a aparência de lhes facilitar o conhecimento dos princípios, ainda maior obscuridade causariam. Não se diga que o Código de 1973 identificou nulidade e inexistência da citação inicial. É incrível que juristas e juizes digam isso. Nem sequer que a identificação foi da eficácia. No art. 301, 1, fala-se de ter o réu, antes de discutir o mérito, de alegar “inexistência ou nulidade da citação”. No art. 214, diz-se indispensável “para a validade do

processo” a “citação inicial do réu”. Se houve a citação (portanto, não faltou, existiu) e o réu comparece “para argúir a nulidade” (não se trata, aí, de inexistência, pois citação houve). Se não tivesse havido citação, provavelmente não compareceria o réu para alguma arguição; se apesar disso, comparece espontaneamente, tem-se como citado (art. 214, ~ 1 O) Se houve citação e o comparecente apenas argúi a nulidade, sendo essa decretada, considera-se feita a citação na data em que ele ou seu advogado foi intimado da decisão decretativa (art. 214, § 20). Se compareceu e não argúiu ter sido nula a citação, não se pode pensar em nulidade da citação: mesmo que tivesse sido nula, produziu eficácia que lhe apagou a invalidade. O art. 214 e §§ 10 e 20 estão bem concebidos, como o foram o art. 165 e §§ 10 e 20 do Código de 1939. A ilegitimidade a que se refere o art. 295, II, do Código de Processo Civil, que interessa ao art. 267, VI, são a incapacidade de ser parte e a incapacidade processual. A qualquer tempo pode ser pedida a extinção do processo. Ainda depois do trânsito em julgado de qualquer sentença, não há relação jurídica processual se o autor é inexistente ou o réu é inexistente: não se precisa de ação rescisória; o caso é de ação de nulidade da sentença, querela nuílitatis. Se ainda não se ultimou o processo, a alegação pode ser nos próprios autos, mesmo que tenha havido recursos e tenham transitado em julgado sentenças proferidas a respeito deles. Ainda se a sentença ou alguma delas foi proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Se a falta é de capacidade para ser parte (pré-processual, portanto), há nulidade das sentenças, quaisquer que tenham sido, porque não houve instauração da relação jurídica processual. A situação é semelhante à de processo que algum advogado houvesse iniciado em nome de alguém que não existia, nem veio a existir, ou de algum morto. A alegação de nulidade insanável concerne a todos os atos processuais, inclusive às sentenças proferidas. Se se trata de execução de sentença, pode ocorrer que fosse capaz de ser parte, ao tempo da sentença exeqilenda, o autor, e não o fosse ao tempo da execução da sentença. Na execução de título extrajudicial, a incapacidade de ser parte também poderia sobrevir à sentença trânsita em julgado, que ficaria incólume, porém não escapariam os atos posteriores à incapacidade superveniente de ser parte. Se, porém, ainda a respeito de execução de títulos extrajudiciais, a incapacidade de ser parte já existia ao tempo da propositura da ação, todos os atos processuais são nulos. O primeiro princípio que se depara ao técnico de direito processual é ode que, sendo tal ramo do direito o ramo formal típico, a nulidade da citação afeta a relação jurídica processual, não o direito material subjetivo, a pretensão ou a ação da parte. É o princípio da abstenção do material. Só a entrega da prestação jurisdicional pode ter consequências, salvo se o direito material, por si, atribui efeitos negativos, “materiais”, à nulidade do ato processual. Só os atos processuais são atingidos, e a enumeração deles é taxativa. Nenhum fato de direito material pode ser fundamento de invocação de nulidade dentro do processo, salvo se consta do próprio pedido e a sentença tem de decretá-la. Mas o ato processual, ele mesmo, tem forma e substância, e outro princípio que se encontra é o princípio de que só se samia a nulidade concernente à forma do ato processual. A inépcia da petição é insanável; a impossibilidade objetiva da decisão também o é. Ainda quanto à forma, é preciso que a regra legal não exclua a sanação (principio da integridade de certas formas); e em muitos casos a lei a exclui, ainda que implicitamente, como a respeito da composição dos tribunais, da presença do juiz às audiências, da capacidade para ser parte, dos prazos peremptórios. Defeitos de citação e formas de procedimento probatório caem, por exemplo, sob o regramento das normas de arbítrio. Outro princípio é o da cognição pela parte como pressuposto de sanação (princípio da cognição sanatória). Finalmente, a sanação processual opera os seus efeitos ex tunc, ainda que só ocorra na instância dos recursos, sem se excetuar a do recurso extraordinário. O processo, conforme o próprio nome o diz e, melhor do que o nome, a coisa, dificulta a formação de teoria das nulidades, rígida, ad instar do direito civil. A teratologia dos sistemas pejados de nulidades, anulabilidades, sanações e não-sanações, segundo normas precisas, cortantes, chocou-se, durante séculos, com a vida, e traduzia certas preocupações de levar ao direito o tecido das distinções econômicas, das abstrações do ontologismo platônico, aristotélico e posterior. Quando o processo civil se cerca de tais artificialidades, há preocupações subjacentes; e não raro convive com o processo criminal inquisitorial, com o qual, nos momentos de dificuldades sociais, acaba por irmanar-se. Seja como for, ainda perdura no processo o problema de se saber, em técnica legislativa, se as formas devem ser determinadas pela lei, e até que ponto, ou se convém que se deixe aos juizes o maior arbítrio possível para dar a forma que lhes pareça a mais adequada ao caso concreto. A experiência política da vantagem da regra de legalidade tem freado os legisladores partidários da livre enformação dos atos processuais pelo juiz. A justiça, o processo de um povo, as garantias dos seus juizes e o grau da sua independência, até mesmo perante as forças econômicas, políticas e religiosas, são o melhor retrato psicológico da civilização de cada povo. No sistema jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tal como antes, há distinção que está à base mesma da sua teoria das nulidades:nulidades cominadas, isto é, nulidades derivadas da incidência de regra jurídica em que se disse, explicitamente, que, ocorrendo a infração da regra jurídica processual, a sanção seria a nulidade; nulidades não cominadas, istoé, nulidades que resultam da infração de regras jurídicas processuais, mas para as quais não se disse,

explicitamente, que a sanção seria a nulidade. Sutileza, dir-se-á. Mas tal sutileza é a expressão de princípio fundamental da teoria das nulidades segundo o Código de Processo Civil. As regras jurídicas sobre validade ou são, no direito processual brasileiro, dotadas de integridade, ou são regras jurídicas vulneráveis. Tratando-se de regra jurídica dotada de integridade, não cabe falar-se de sanação. Ou se supre a falta, ou se repete o ato, ou, pela importância dele, se prejudica todo o processo, com as consequências legais. Tratando-se de regra jurídica vulnerável, o ato pode ser válido se as partes o utilizaram, ou expressa ou implicitamente; ou se o ato, praticado de modo diverso, atingiu o seu fim (art. 244). Os atos de cuja violação resulta nulidade, porém a lei não a cominou expressamente, são atos regidos por alguma regra jurídica vulnerável. Aplica-se-lhes o art. 244. Os atos de cuja violação resulta nulidade, que a lei cominou, são atos dotados de integridade (tudo ou nada) e a eles só se aplica o art. 250: alguns são de falta suprível; outros nem repetíveis, nem de falta suprivel (dotados de integridade absoluta). As distinções são de grande importância teórica e prática. A nulidade do processo, que infringiu a litispendência de outro, ésanável, pois que, se é anulado o primeiro processo instaurado, ou nele foi absolvido o réu, etc. o segundo prossegue (RuldolfPollak, System, 389). As nulidades ditas absolutas são insanáveis; as relativas, sanáveis. Só assim se pode admitir a distinção no direito processual brasileiro. Teríamos de invocar Chr. G. Mohlenbruch (Doctrina Pamídectarum, 1, § 114), em vez de importarmos a nuílitas absoluta e a nuílitas relativa de W.A. Lauterbach (Dissertationes academicae, disp. 76, n0 38), ou a nuílitas absoluta e a nuílitas secundum quidde J.H. Boehmer (lus Ecclesisticum Protestantium, IV, art. 1, §§ 141 e 142). As confusões que resultam do emprego das expressões “nulidades absolutas” e “nulidades relativas”, no direito processual civil, levam-nos a evitar o emprego delas, convindo só aludirmos àsanabilidade e à insanabilidade. Se a incompetência é funcional, há incompetência absoluta; e qualquer infração das regras jurídicas a respeito gera nulidade absoluta. Se a incompetência é territorial, é relativa, e a nulidade, que dela deriva, relativa é. Aqui, há a exceção de incompetência, restrita no Código de 1973, à incompetência relativa (arts. 297 e 304).219 A nulidade absoluta é insanável, insuperável, ao passo que o mesmo não ocorre com a nulidade relativa. Porém não há de confundir sanação com conversão. Muitas regras jurídicas do Código de Processo Civil, como de todos os Códigos de Processo, são apenas ordenamento regulamentar, sem consequências processuais se alguma infração ocorre. Fora dai, os legisladores graduam as consequências das violações das regras jurídicas que impuseram, desde a simples multa ou advertência até a nulidade insanável, insuprivel e sem possibilidade de se repetir o ato. Figuras intermediárias são as daquelas nulidades em que se permite a sanação, ou só o suprimento, ou só a repetição, quase sempre às expensas do culpado. A nulidade máxima éaquela em que não há sanação, nem suprimento, nem repetição possível. Há ponto em que é preciso prestar-se toda atenção: as regras jurídicas imperativas nem sempre são regras jurídicas dotadas de integridade, porque a distinção entre imperatividade e dispositividade (ias cogens, ius dispositivum) e a distinção entre integridade e vulnerabilidade não são coextensivas. A fortiori, entre anulabilidade e nulidade onde exista aquela espécie. Em direito processual, as regras jurídicas de cuja violação resultam uma e outra são igualmente imperativas (Rudolf Pollak, System, 99). São invocáveis no processo executivo fiscal os arts. 243-250 (quanto ao art. 279, do Código de 1939, hoje Código de 1973, art. 113, § 20, Supremo Tribunal Federal, 10 de novembro de 1942, R.F., 91,485 e487). 2. Princípios sobre as consequências da infração Na determinação da consequência da infração, como nulidade ou outra sanção (multa, advertência, etc.), dois princípios concorrem, informando a ciência e a técnica legislativa: a) o princípio da expressão legal da nulidade, segundo o qual somente há nulidade processual se a lei formalmente o estatui; e b) o principio de que as formas prescritas pela lei são todas relevantes e, pois, vige o princípio de ser nulo o que violou a regra jurídica processual. Posto que, aqui e ali, legisladores optem pelo primeiro, ambos têm perdido campo, na técnica legislativa, tanto quanto o permite a experiência dos legisladores e o estado da ciência do direito processual, a favor de outro que é o c) princípio da determinaçáo racional do nulo. Esse supóe: que o legislador conheça, a fundo, processo, pela história e comparação dos sistemas, pelos informes estatísticos do funcionamento das regras de nulidade e das reclamações, pelo valor decorrente e producente da civilização dos povos; que o legislador discrimine os substantialia e os míon substantialia no processo, à semelhança do que fazem os legisladores do direito material quando distinguem elementos essenciais e elementos não essenciais dos negócios jurídicos; que, ao redigir a lei positiva, somente faça substantialia processus iuris positivis, segundo a expressão do direito comum, o que a ciência do direito tenha apontado como substancial; isto é, os substantialia processus zuris naturalis. 3. Invalidade e não inexistência E de frisar-se, de início, que os arts. 243-250 somente se referem às nulidades, não às imiexistências. Assim, se não foi publicada a sentença e consta da ata ter sido, há nulidade da ata e inexistência da

sentença. A solução é publicar-se a sentença. Sentença passa a ser; a nulidade deixa de ser decretada, em virtude do art. 250. Nenhum dos princípios dos arts. 243-250 pode ser invocado para se preexcluir a declarabilidade (note-se: a declarabilidade) da inexistência da sentença. 4. Irregularidades Quando, e damos apenas exemplos, há, na sentença, inexatidão material ou erro de cálculo (art. 463, 1), ou há falta de numeração das folhas dos autos ou da rubrica pelo escrivão (art. 167), há irregularidade, e não nulidade, o que pode ser corrigido: numeram-se depois as folhas em que foram postas as rubricas; ou como se prevê no art. 463, 1, há a correção pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte. Se o juiz foi substituído, o substituto não pode corrigir. Não se dá o mesmo em se tratando de embargos de declaração. Se adveio recurso, também não mais se há de fazer a correção, mas se foi requerida pela parte interessada e foi interposto recurso, o juiz tem de fazê-la antes da remessa do recurso. Se são oferecidos embargos de declaração, suspenso está o prazo para a interposição de qualquer outro recurso (art. 465, parágrafo único).22t> Se o recurso foi interposto nas quarenta e oito horas, contadas da publicação da sentença, mas antes dos embargos de declaração, a suspensão é ex tunc, de modo que ainda háo prazo para nova interposição. Pergunta-se: se quem o interpusera não mais volve a fazê-lo, ,~como se há de resolver? Trata-se de sentença de mérito, de que cabe apelação e, além de ter de responder o apelado (art. 518), houve o ato de protocolo, ou o despacho pelo juiz e a entrega em cartório (art. 514, parágrafo único).22’ Se a apelação foi recebida no efeito devolutivo e no suspensivo, não pode o juiz de modo algum inovar (art. 521). Se só no feito devolutivo, sim. A inovação a que se refere o art. 521

220 Os embargos de declaração interrompem o prazo recursal, conforme o arl. 538, com a redação do art. lO da Lei no 8.950, de 13.12.94: julgados os embargos declaratórios, o prazo recursal se restitui na sua totalidade, por inteiro, desprezando-se o lapso de tempojá decorrido, o qual só se computa no caso de suspensão (art. 180). 221 O parágrafo único do art. 514 foi ab-rogado pelo art. 30 da Lei n0 8.950, de 134.12.94, cujo art. l~ editou norma geral e abrangente, acrescentando um parágrafo único ao art. 506.

está prevista no art. 463, 1 e II, e no art. 515, § 20 (mais de um fundamento do pedido, com a acolhida de algum pelo juiz). Admita-se que, com tal atitude do juiz, pode haver ensejo para que a outra parte apele, e então de tal momento é que se há de contar o prazo para a interposição da apelação: houve contra sentença, embora só parcialmente. Art. 243. Quando a lei prescrever 5) determinada forma, sob pena de nulidade /)4), a decreta çáo desta 2) não pode ser requerida ~> pela parte que lhe deu causa. 1. Infração de forma e sanção de nulidade Quando o juiz viola a lei processual, ainda que seja pela aplicação de regra jurídica que não era para o caso, ou errônea interpretação da lei, quando, pois, aplica o que não incidira, ou deixa de aplicar a regra jurídica que tinha de incidir, o ato do Estado é defeituoso, e dai emanam consequências. A constituição da relação jurídica processual e as audiências são atos processuais contínuos, duradouros: aquele, com a existência fluens, que é a demanda, a lide; esses, com o lapso de tempo, que vai da abertura ao encerramento, ou da abertura ao encerramento continuativo e a continuação na sessão marcada. Mas tanto a constituição da relação jurídica processual quanto as audiências são atos processuais. As nulidades que primeiro nos importam são, portanto, as nulidades da constituição da relação jurídica processual. A constituição da relação jurídica processual pode ser eivada de nulidade (excluimos a inexistência, porque então a relação jurídica processual não se constituiu). Na constituição estão pressupostos processuais subjetivos (juiz, autor, réu e outros sujeitos processuais), pressupostos processuais objetivos (não existência de litispendência, admissibilidade da demanda judicial). A respeito da constituição da relação jurídica processual é que primeiro surge o problema da distinção entre nulidade em senso estrito e anulabilidade. O direito material, que aí toca bem rente o processo, lança sobre a constituição da relação jurídica processual a dupla conceituação da distinção clássica e isso leva os intérpretes das leis de processo a equívocos lamentáveis. Temos, pois, de evitá-los, ede começar porcertas advertências. (a) A relação jurídica processual existe, se há nulidade pronunciada pelo direito material, salvo se não há órgão jurisdicional, nem demanda (inexistência da relação jurídica processual, como se se propôs ação de indenização perante o chefe de polícia, ainda que funcionassem escrivães e oficiais de justiça). Sendo o juiz um dos elementos

subjetivos do processo, ele mesmo pode decretar a nulidade em senso estrito, se concerne a si mesmo, por falta de poder para decidir; e precisa de provocação, nos outros casos. Já aia co-presença do juiz faz diferente o tratamento da nulidade em direito material e em direito processual. Nos negócios jurídicos, a decretação de nulidade é a pedido dos interessados, ou de ofício, em algum processo; nos processos, é requerível ou decretável de oficio, no mesmo processo. (b) A nulidade, em sentido estrito, da constituição da relação jurídica processual, é tão rara que nada impede que se empregue o termo em sentido largo. Na Ordenação Processual Civil austríaca, Rudolf Pollak (System, 101) chegou a afirmar que não existe uma só nulidade processual, em sentido estrito. A simetria entre a espécie de nulidade, ou entre a nulidade mesma, no direito material, e a espécie de nulidade, ou a nulidade mesma, em direito processual, nem sempre existe. Se a demanda se dirige contra B, como representante do incapaz A, e B não no é, mesmo porque Ajá é maior, ou Ajá era relativamente incapaz e tinha de ser citado e assistido, em direito material o negócio jurídico seria, respectivamente, inexistente e nulo; em direito processual, a relação jurídica existe com B. E A nada tem a ver com o processo, pois que não foi citado, e seria absurdo que se expusesse a entrar na relação jurídica, apresentando, por exemplo, exceção de suspeição, incompetência, ou litispendência. O processo é inexistemíte quanto a A. Se o menor que completou dezesseis anos, foi citado e compareceu em juízo sem revelar a menoridade, a relação jurídica processual existe quanto a ele. É sanável, com a comparência de assistente, o defeito da citação. Aqui, o regramento de direito processual e o de direito material coincidem, devido ao art. 155 do Código Civil de 1916. Podem não coincidir, se o citado é pródigo e a demanda é sobre bens (Código Civil, art. 459). Se for proferida sentença e passar em julgado, só a ação rescisória pode servir, proposta de acordo com os princípios. Se se prosseguir no processo, que deveria estar declarado extinto, por ter o juiz ou o tribunal superior injustamente indeferido o requerimento do réu, ou por ter faltado esse requerimento, e for proferida sentença e passar em julgado, só a ação rescisória pode reformá-la. Depende isso da satisfação dos pressupostos para a rescisão. Uma vez que o art. 243 retira à parte que deu causa a nulidade qualquer legitimação para requerer a decretação, temos diante de nós regra jurídica que não é de sanação da nulidade, mas de retirada da legitimação ativa para requerer a decretação. Outrem pode requerê-la. Temos, porém, de admitir que a regra jurídica do art. 243 atinge as espécies em que houve conluio da parte com outra pessoa, e a tal pessoa também não se há de permitir que requeira a decretação da nulidade. Se o imóvel era do cônjuge e a ação foi processada sem citação do outro, ou sem o assentimento para litigar, e passou em julgado a sentença, excluídas as espécies eventuais de nulidade, podem-se opor embargos do devedor, embargos do art. 741, 1. Se era comum, dá-se o mesmo. Se era do outro cônjuge, sem necessidade cabem embargos de terceiros (arts. 1.046-1.054). j,Onde, pois, a nulidade ipso iure? i,Quando pode o juiz decretar, de oficio, a inexistência, a nulidade, ou ineficácia? a) No caso de processo contra pessoas que gozem de exterritorialidade, exceto se, in concreto, se submeteram (Rudolf Pollak, System, 101), submissão que Hans Sperl (Lehrbuch, 1, 31) exige seja expressa. b) No caso de falta de dupla linha, ou angularidade da relação, quando essencial (Rudolf Pollak, System, 101). c) No caso de processo aparente, com partes fictícias (se fictício é o juiz, o processo é inexistente). d) No caso de processo civil em vez de processo criminal ou administrativo. Restam os processos em que se omitiu uma instância antes da sentença e aqueles em que a decisão foi proferida por juiz incompetente ratione materiae (e. g., a anulação de casamento perante o juiz da Vara de Feitos da Fazenda Pública), que discutiremos ao falarmos das sentenças. No caso b), a sentença “cairia no váculo”,como diz RudolfPollak (System, 101, 102), e a nulidade opera por si mesma e para sempre. Mas em tudo aí há mistura de inexistência, nulidade e ineficácia. (,Todos os defeitos e vícios da sentença, uma vez passada em julgado, devem ter-se como sanados? ~,Ou ainda persistem, no Código, as nulidades ipso iure, ditas absolutas, do direito romano? 1) Resposta afirmativa àprimeira pergunta: foram assegurados todos os recursos contra a sentença, de modo que todos os defeitos e vícios da sentença hão de estar sanados (Oskar Btilow, CivilprozessualisChe Fiktionen, Archivfur die civilistische Praxis, 62, 75 5.: não haveria nenhuma nulidade processual absoluta, no sentido dessa expressão do direito privado; toda sentença nula, com a inatividade do interessado, se convalida; C. Lessona, “Nullità e inesistenza della sentenza”, Foro Italiamío, 1911, 10 s.). Mas j,se o vício ou defeito é na sentença de que não cabe recurso? Em geral, entendem os juristas que, uma vez existindo a sentença, e trânsita em julgado, só a revisão criminal ou a ação rescisória pode atacá-la. Mas i,a nulidade ipso iure é “existência”? perguntou-se. II) Resposta negativa: algumas nulidades que, durante o processo, ocorreram e não se sanaram, e as da sentença mesma, são nulidades que persistem a despeito do trânsito em julgado. Vê-se por aí certa anarquia na posição do problema. Ponhamos a questão em termos precisos de lógica: 1. Precisão do problema. j,Somente há, depois da sentença, dois conceitos (A), com que se pode trabalhar: “inexistência” e “rescindibilidade”; ou há três (B): “inexistência”; “existência nula” e “existência rescindível”?

Tabela 1

(Nulidade e Rescindibilidade) (A) Inexistência (1) Existência Existência Rescindibilidade(2) (B) Inexistência(1) Existência Existência

Nulidade ipso jure(2) Rescindibilidade(3)

II. Precauções metodológicas: a) A discussão em torno de se resolver o problema da sanabilidade ou da insanabilidade, após a sentença passada em julgado, baseando-se no argumento de que as partes puderam impugnar a sentença, está colocada fora do campo próprio do problema: primeiro, porque há sentenças irrecorríveis; segundo (foi grande mérito de Giuseppe Chiovenda, P rincipii, 490 e 898, chamar a atenção para isso), a solução tem de se fundar na natureza do defeito, e não na falta de impugnativa; terceiro, percebe-se (Adolf Wach, Urteilsnichtigkeit, RheinischeZietschrifft, III, 393 s.) a confusão entre coisa julgada formal e coisa julgada material. b) Quando se fala de nulidade absoluta (ipso iure, insanabilis) ou se admite a existência, “apesar disso”, ou há a proposição * nulidade absoluta é igual a inexistência. Naturalmente, não estamos a raciocinar com o direito material, o Código Civil de 1916, por exemplo, onde o problema está resolvido, e de modo nenhum influi no direito processual. De forma que o problema só existe se admitimos que são três os conceitos, e, então, é falso problema: enunciá-lo é resolvê-lo.

III. Raciocínio para a solução: (1) Sentença somente há, se se juntaram todos os seus pressupostos ou requisitos essenciais; se não há um deles, não há sentença, não pode haver sanação. Portanto, o problema não se põe. Trata-se de não-sentença, expressão que não é própria dos juristas alemães, pois aparece nos escritores portugueses, como em Agostinho de Bem Ferreira (Suma da Instituta, IV, 55: “a sentença fica não-sentença”). A 2~ edição foi de 1746. (2) Põe-se claramente o problema de se saber, se se admite, que, fora dos arts. 485-495, “pode” o juiz reputar “nula” alguma “sentença”. De acordo com (1), já se respondeu que existe a sentença, que os seus elementos conceptuais se congregaram, constituindo a sentença de que se trata. (3) O princípio de existir, ou não, o terceiro conceito, quanto à sentença, depende de regra do direito positivo (assim, Von Baligand, Zur Lehre von der absoluten Urteilsnichtigkeit, Gerichtssaal, ‘72, 175; C.Lessona, Nullità e inesistenza deila sentenza, Foro Italiano, 1911, ~ 10;Piero Calamandrei, Studi, II, 116, nota 22). (4) a) Uma vez que o problema é de direito positivo, em cada sistema, a resposta que se deu no direito anterior ao Código de 1939 não importa para o direito vigente, salvo se esse manteve aquele. Trata-se apenas de se saber sepreponderou a concepção (A) ou a concepção (B). Concretamente, tem-se de responder, por exemplo, se a sentença cível proferida pelo juiz do cível incompetente ratione materiae, sendo, como é, perante o Código, sentença, conforme já mostramos, continua “nula” após o trânsito em julgado. Bastaria esse caso, se respondemos, de lege lata, afirmativamente, para provar a existência de nulidade ipso iure da sentença. Outro seria o do art. 741,1. b) O elemento de direito comparado também não nos auxilia, salvo se as regras de algum sistema jurídico e as do nosso Código se equivalem e se pudermos aproveitar a argumentação dos expositores daquele. Ja aqui é útil observar-se que o art. 845, V, tem amplitude bastante para conter todos os errares in procedendo, o que permite a rescisão da sentença que infringiu os arts. 113 e seus ~ 1~ e 20, e 114. Foi um dos argumentos de Kroschel (Die sogenannte absolute Nichtigkeit der Straufurteile, Gerichtssaal, 69, 143). (5) Se a sentença já se constituiu, posto que fosse nula, e a instância findou, então ou (1) a sentença passou a não existir, ou (2) continuou de existir sendo nula, ou (3) a nulidade se sanou. Não há quarta alternativa. De modo que o problema está, primeiramente, em se saber se existiu. Se uma vez existiu a sentença (e não há regra jurídica não conhecemos exemplo que faça, pela preclusão, porque foi nula ipso iure, “deixar de ter sido”) ou se sanou a nulidade ou persistiu. Já só nos restam duas alternativas, (2) e (3), que dependem da lei. Assim, ou há impugnabilidade da sentença passada em julgado, portanto ação ou simples repulsa contra a sentença; ou não há, e a sentença que existiu e existe não valia, mas agora vale.

Tecnicamente, a distinção entre a nulidade e a inexistência, quanto às sentenças (não nos referimos a outros atos ou negócios jurídicos), é sem grande alcance, porque apenas produz, no tocante às nulídades, em relaçao à rescindibilidade, facilitar-se a impugnação que a necessidade da ação rescisória dificulta e, em relação à inexistência, ser constitutiva negativa, e não declaratória negativa, a decisão a respeito. (AdolfWach, Urteilsnichtigkeit, 401). Porém não seria admissível pleitear-se a “declaração” de nulidade da sentença (sentença existente!); a ação contra a “sentença” (sentença existente!) somente pode ser, depois do trânsito em julgado, a ação rescisória de sentença ou a “ação” do art. 741, 1, ou semelhante. A sentença, que de sentença só tem a aparência, sentença não é. 2.Sanção de nulidade Nulidade não é pena, posto que as leis e os juristas digam, a cada passo, “sob pena de nulidade”. É conseqUência da violação da lei de forma a que se atribuiriam, se nula não fosse, algum ou alguns efeitos. As penas são outras conseqdências, que às vezes concorrem com a de nulidade. O infrator sofre as duas, talvez mesmo a de nulidade e duas ou mais penas. A lei processual evitou ai a palavra “pena”, e pôs simplesmente “cominação” (cf. art. 244). 3.Alegabilidade de qualquer defeito de forma Nenhum defeito de forma é inoperante, em princípio; e tal proposição se deduz do enunciado de que todas as regras jurídicas sobre forma, na lei processual, são completas e cogentes (não confundir com poderem ser violadas e ser suprido o defeito, ou repetir-se o ato, com efeitos de sanação, art. 244). Dai resulta alegabilidade de qualquer defeito de forma, execeto nos casos do art. 250 e parágrafo único. A diferença entre o art. 244 e o art. 250 e parágrafo único é, pois, enorme: todos os defeitos previstos pelo art. 250 e parágrafo único são alegáveis; os previstos pelo art. 244, nem sempre, pois o art. 244 tem exatamente o fito de preexcluir a alegabilidade, dizendo válido o ato a despeito da infração. O juiz considera “válido” o ato. Não cabe falar-se de sanação: nos casos do art. 244, o ato vale. Quando, porém, não se dê o que o art. 244 prevê, então o defeito do ato é alegável. O ato é nulo. Como tal, tem-se de perguntar se é suprível, ou não, o defeito, se é repetível, ou não, o ato. O art. 250 intervém. Nenhuma distinção entre atos anuláveis e atos nulos pode resultar dos arts. 244 e 250, pois dos defeitos de forma ou resulta nulidade “cominada” (art. 250) ou nulidade “não-cominada” (art. 244) ou outras sanções que não a de nulidade. O art. 244 é regra de discriminação de atos nulos, se a lei não cominou, expressamente, a nulidade. O art. 250 é regra sobre suprimento e repetição do ato “nulo”. 4.Nulidade não-cominada O legislador parte do princípio de que processo é direito formal, todas asforinas são assunto de regras completas (não assim quando não esteja em causa forma, e então a regra pode ser Imperativa, dispositiva, ou interpretativa, distinção em que a lei se refere à atividade das partes. cf. RudolfPollak, System, 98 s.) De modo que, apriori,

(6) Os elementos para a solução acham-se nos arts. 213, * 10, 485-495 e 741, 1. Não há outros. A citação é necessária à angularidade; não à relação jurídica processual, que pode ser em linha singela. Se a relação jurídica processual tinha de ser angular, e não foi, a angularidade não se formou, mas é inegável que o juiz se obrigou à prestação jurisdicional e, proferindo a sentença, cumpriu o prometido. Sentença há. O réu, que foi condenado sem ter sido parte, pode alegar a inexistência da relação em ângulo quanto a ele, e, pois, a nulidade da sentença quanto a ele. O art. 741, J, l~ parte, tem tal nulidade como ipso iure, uma vez que o processo correu à revelia, isto é, não se sanou a nulidade. Porque a tem como tal, dispensa-lhe a rescisão (arts. 485-495). No sistema do Código, que corresponde às convicções científicas, a relação jurídica processual entre o autor, já morto ao despachar-se a petição, e o juiz éinexistente; a relação entre o juiz e o réu não citado devidamente pode ser existente mas é nula (art. 741, 1). Os argumentos acima aduzidos quanto à falta de citação valem para os casos de nulidade, e com mais forte razão. Citação existiu, existe, e énula. Não se sanou a nulidade da citação, nem, portanto, a sentença éescorreita; de modo que o legislador tinha de escolher entre (1) fazer depender de rescisão o pronunciamento do juiz sobre o vício e (2) permitir o pronunciamento de plano, sem a ação de rescisão. Optou por (2), exigindo, porém, que se observe, quando se tratar de execução de sentença, o rito dos arts. 737, 738, 741, 1, e 740). Assim, a angularidade pode instaurar-se com o comparecimento do réu, ainda que não tenha havido citação, ou se foi nula; porque relação jurídica processual já existe: a angularidade é suprível, isto é, a qualquer tempo o réu pode entrar e perfazê -la, com efeitos ex tunc. O réu “supre” a falta de citação se comparece antes de se encerrar o debate oral, sem o alegar, ou se comparece e não recorre da sentença; ou se, executando-se contra ele a sentença, deixa de opor os embargos dos arts. 741, 1 (arts. 737, 738 e 740). Seria bem difícil construir-se o art. 214, * V’, se não se admitisse a falta como relativa à

angularidade, porque então se admitiria sanação da relação jurídica processual inexistente, o que seria contradictio in adiecto. Os conceitos da inexistência, invalidade e ineficácia são da mais alta importância. O juiz, que nulamente citou, fez surgir relação angular nula, o que processou como se tivesse havido citação, provocou a mesma angularidade aparente, causa de nulidade da angulação. Daí o art. 214, § l~. A sentença inexistente e até mesmo a relação jurídica processual inexistente podem ser objeto de ação declaratória do art. 40 parágrafo único (Adolf Wach, Urteilsnichtigkeit, 401). Porém não seria admissível pleitear-se a “declaração” de nulidade da sentença (sentença existente!); a ação contra a “sentença” (sentença existente!) somente pode ser, depois do trânsito em julgado, a ação rescisória de sentença ou a “ação” do art. 741, 1, ou semelhante. A sentença, que de sentença só tem a aparência, sentença não e. 2. Sanção de nulidade Nulidade não é pena, posto que as leis e os juristas digam, a cada passo, “sob pena de nulidade”. E consequência da violação da lei de forma a que se atribuiriam, se nula não fosse, algum ou alguns efeitos. As penas são outras consequências, que às vezes concorrem com a de nulidade. O infrator sofre as duas, talvez mesmo a de nulidade e duas ou mais penas. A lei processual evitou ai a palavra “pena”, e pôs simplesmente “cominação” (cf. art. 244). 3. Alegabilidade de qualquer defeito de forma Nenhum defeito de forma é inoperante, em princípio; e tal proposição se deduz do enunciado de que todas as regrasjurídicas sobre forma, na lei processual, são completas e cogentes (não confundir com poderem ser violadas e ser suprido o defeito, ou repetir-se o ato, com efeitos de sanação, art. 244). Daí resulta alegabilidade de qualquer defeito de forma, exceto nos casos do art. 250 e parágrafo único. A diferença entre o art. 244 e o art. 250 e parágrafo único é, pois, enorme: todos os defeitos previstos pelo art. 250 e parágrafo único são alegáveis; os previstos pelo art. 244, nem sempre, pois o art. 244 tem exatamente o fito de preexcluir a alegabilidade, dizendo válido o ato a despeito da infração. O juiz considera “válido” o ato. Não cabe falar-se de sanação: nos casos do art. 244, o ato vale. Quando, porém, não se dê o que o art. 244 prevê, então o defeito do ato é alegável. O ato é nulo. Como tal, tem-se de perguntar se é suprível, ou não, o defeito, se é repetível, ou não, o ato. O art. 250 intervém. Nenhuma distinção entre atos anuláveis e atos nulos pode resultar dos arts. 244 e 250, pois dos defeitos de forma ou resulta nulidade “cominada” (art. 250) ou nulidade “não-cominada” (art. 244) ou outras sanções que não a de nulidade. O art. 244 é regra de discriminação de atos nulos, se a lei não cominou, expressamente, a nulidade. O art. 250 é regra sobre suprimento e repetição do ato “nulo”. 4. Nulidade não-cominada O legislador parte do princípio de que processo é direito formal, todas as formas são assunto de regras completas (não assim quando não esteja em causa forma, e então a regra pode ser imperativa, dispositiva, ou interpretativa, distinção em que a lei se refere àatividade das partes. cf. RudolfPollak, System, 98 s.) De modo que, apriori,ainda quando não se comine, no texto da lei, a nulidade, o ato não vale, se se trata de observância de determinada forma. Para afastar, em certos casos, esse princípio, o legislador reformulou-o sob o esquema lógico: se a lei mesma não cominou a nulidade, cede ela nos casos do art. 244. O princípio posto no art. 243 faz lembrar o nemo allegans propriam turpitudinem auditor, porém sem que se possa exigir torpeza, dolo ou culpa. Apenas se exige que a parte tenha dado causa à cominada nulidade. Resta saber-se se, sendo absoluta a nulidade, o art. 243 é invocável. Tem-se querido dizer que não. Sem qualquer razão. O art. 243 não cogitou de outra coisa que a deslegitimação da parte, que causou a nulidade cominada, para requerer que se decrete a nulidade. Nada tem isso com a função e o dever do juiz; nem o art. 243 pode ser interpretado como só referente a nulidades relativas e a irregularidades. A limitação é subjetiva (só se refere à parte causadora da nulidade cominada). Não se cogitou de interesse da parte causadora, isto é, da parte em cujo favor seria a nulidade, como parece a alguns comentadores. Nem se há de pensar no art. 18 e § 10, que é sobre o litigante ou litigantes de má-fé, nem nos arts. 599-601, que são sobre ato do devedor atentatório da justiça. Isso não significa que, em virtude do art. 598, não se tenha de atender à regra jurídica do art. 243. O que importa é frisar-se que o art. 243 cogita da nulidade cominada (“determinada forma, sob pena de nulidade”), e o art. 244, dos atos sujeitos a alguma forma, sem comínação de nulidade, em que, qualquer que tenha sido o modo com que foi realizado, alcançou o fim a que se determinava. Em vez de ser nulo, é válido. 5. Cominação legal ou sanção Que é “cominar”? No Código Civil de 1916, art. 145, V, estatuiu-se: “E nulo o ato jurídico: Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito”. No mesmo artigo, n0 IV, dissera: “Quando for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade”. Esse ponto não nos interessa, porque todas as regras jurídicas sobre forma são, em direito processual, imperativas. O n0 V é o que se parece com o art. 243, do Código de Processo Civil de 1973 e com o art. 244, quando falam de cominação de nulidade. A diferença entre nulidades derivadas de cominação da lei e nulidades derivadas do princípio de relevância de todas as formas processuais ressalta nos dois artigos. Verdade é, porém, que a própria regra jurídica do art. 145, V, do

Código Civil de 1916 não passou, através dos comentadores, sem levantar dúvidas. Dúvidas praticamente sem grande alcance, por se não ter, em direito material, o princípio de que todas as regras jurídicas sobre forma são imperativas. O art. 145 reduzia as nulidades aos n”’ I-V, deixando fora muitos princípios de forma. Se se quer precisar o problema, basta que se tomem dois princípios, um que diz “É nulo o ato...” e o outro que diz “O ato far-seá...” Aquele e esse entram na classe dos atos que hão de seguir determinada forma, ou só aquele? Todo o interesse das expressões “sem a cominação de nulidade” e “com a cominação de nulidade” está aí, e tem-se de dar a resposta. Primeiramente, livremo-nos de raciocinar no vácuo. Se a lei, no art. 243, aludiu à cominação expressa e à forma imperativa do presente ou do futuro (que é a usual do legislador), compreende- se que há atos nulos com ou sem cominação (art. 244). Segundo, há o principio da relevância processual de todas as formas, que tomaria a distinção entre as duas regras jurídicas de valor teórico ou prático. (Não vale trazer-se à tona o que os comentadores do Código Civil escreveram. Legem habemus. Demais, tomaram eles, quase sempre, a porta larga de dizer que “taxativamente declarar nulo” e “negar efeito” eram declarar “expressamente” e “ordenar”, de modo que se livrassem da exegese se difícil, mas tecnicamente fecunda do art. 145, IV, distinguindo os substantialia e os non substantialia). Tem-se, pois, de atender à dicotomia: nulidade cominada e nulidade não-cominada. O princípio da relevância da forma processual existia, a prio ri, para o legislador de 1939. Como a lei não costuma cominar (devido exatamente àexistência daquele princípio), evitou-se ir muito longe e expor as regras da lei processual a serem meras recomendações. Então, volveu à técnica dos substantialia, restituindo ao campo das nulidades parte da imensa área excluida, e permitiu que se pronunciasse a nulidade se faltassem requisitos formais indispensáveis para o ato atingir o fim. Feita a restituição, passou às regras jurídicas baseadas no princípio dispositivo e o mesmo ocorre no Código de 1973, arts. 243, infine, e 244. O Código, art. 243, supõe o principio a priori de que toda forma é relevante e logo passa às exceções, que são as dos arts. 244, 245 e 249 e l~ e 20. Isso, se a lei prescreve a forma “sem cominação de nulidade”. Parao caso de haver cominação, pareceu-lhe que o fim alcançado e a sanação de origem no princípio dispositivo seriam destoantes da boa técnica. Daí ter redigido o art. 249, em que, ainda que determinada forma tenha sido prescrita com a cominação de nulidade, admitiu que se não pronunciasse a nulidade em dois casos: se for possível suprir-se a falta, ou repetir-se o ato. O Código possui o princípio de que todas as formas são relevantes e da infração delas resulta nulidade. Portanto, os arts. 243, 244, 248, 249, §l~, 250 e 113, § 20, limitam-no ou excetuam. Do exame do sistema brasileiro fica patente que há problema de técnica legislativa das nulidades dos atos processuais, e que o legislador de 1939 e o de 1973 estiveram longe de o resolver, satisfazendo as exigências de exatidão, precisão e simplicidade. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forina, sem cominação de nulidade 2) o juiz considerará válido ) o ato se,realizado de outro modo, lhe alcançar afinalidade ~). 1. Alcance técnico da regra jurídica A grande maioria dos processualistas, ainda aqueles mais avançados, entendem que se não pode determinar pela natureza e pelo fim do ato de processo a sua essência (assim, por exemplo, para citar o mais conhecido deles, Giuseppe Chiovenda). Donde: quando a lei escolhe um modo de praticá-lo, em vez de outros modos possíveis, tem-se de entender que excluiu a esses e considerou aquele como único. Não seria de admitir-se qualquer investigação de formas equipolentes, em matéria processual. Quando o legislador brasileiro introduziu o art. 244 (antes, art. 273, 1, do Código de 1939), devia ter focalizado o imenso golpe que vibrava na armadura clássica do processo; mas, principalmente, mostrar as conseqUências práticas desse caminho novo, bem mais grave do que supóe o público. Aquele princípio de que, escolhendo uma forma, o legislador excluiu as outras, cai por terra. Em todo o caso, o Código aparou o próprio golpe, na estrada, tantas vezes palmilhada por ele, por haver mais a aparência do que a realidade da inovação: pôs o princípio da intertrocabilidade das formas no art. 244, e não no art. 250, que também atinge as regras cominativas de nulidade. De modo que se estabelece a prévia necessidade de se distinguirem os non substantialiaprocessus e os substantialia processus para se saber se cabe aplicar-se o art. 244, ou não. Assim, o primeiro cuidado de quem se haja de referir ao texto é o de indagar se a forma de que se trata e que se quer salvar com a invocação do art. 244, éessencial (art. 250, e parágrafo único), ou se o não é. Se a lei cominou a nulidade, e a nota 1) do art. 250 cogita de determinar os casos em que, expressamente, ou não, foi cominada, qualquer invocação do art. 244 é sem sentido, errada, contra a lei. O juiz que aplique o art. 244 expõese a que se lhe reforme, em recurso, a sentença, ou a que se lhe decrete a desconstituição pela ação rescisória. O art. 244 supõe infração de regra jurídica sobre a exigência de determinada forma, o que dá ensejo ou a) a haver nulidade não-cominada. ou b), se com tal modo empregado, alcança o fim da regra jurídica sobre a forma, não haver nulidade. Se o que ocorreu foi violação de regra jurídica de forma, que a exigia para existir, ou ser absolutamente válido, o ato processual, então se pode pensar em validação pelo atingimento do fim. O fim não foi,

sequer, atingido. Pense-se no julgado em que se infrigiu a relevância da angularidade da relação jurídica processual, por não ter havido ou ter sido nula a citação, e ter-se proposto contra tal réu revelação de execução de sentença ou de título extrajudicial (art. 741, 1). O art. 244 fala de ter-se exigido determinada forma sem a pena, sem a cominação de nulidade, de modo que pode dar-se que a nulidade não-co-minada tenha ocorrido, ou que apenas tenha havido irregularidade. Temos de entender, a fortiori, que a regra jurídica do art. 244 apanha tal espécie, que não é de nulidade. Atingido o fim a que se destinou o ato, a despeito da inobservância da forma exigida, uma vez que não se pode pensar em nulidade cominada, tem-se de observar o art. 244, e não se poderia deixar de tratar a irregularidade, que vem abaixo, como se teria de tratar a infração de regra jurídica de forma para a qual não existia, sequer, nulidade não-co-minada. Em todos esses casos, a impugnação por defeito de forma, mesmo se evidente, é repelida. Quanto à exigência de determinada forma sem a cominação de nulidade, temos de enfrentar um problema. No art. 217, diz-se que, salvo para se evitar perecimento do direito, não se fará citação ao funcionário público na repartição em que trabalha,222 ou a quem está assistindo a qualquer ato de culto religioso, ou ao cônjuge ou a qualquer parente do morto, ou a que se refere o inciso III, no dia do falecimento e nos sete dias seguintes, ou aos noivos nos três primeiros dias de bodas, e aos doentes em estado grave. Se a citação foi feita sem haver a razão de se temer o perecimento do direito, ou o ilegalmente citado comparece, e não argúi a ocorrência, de modo que não há questão a discutir-se, ou não comparece. Com a revelia, o processo correu, e, se a sentença lhe foi favorável, é de prever-se que não venha alegar a infração do art. 217. Se lhe foi favorável, cabe ao ilegalmente citado opor embargos à execução com base no art. 741, 1. Devemos entender que pode invocar o art. 217, mesmo se a sentença cumprida não é com 4 ou 3 de executividade. Se a sentença foi em ação executiva (5 de executividade), sem ser ação de execução de sentença ou de título extrajudicial, o ilegalmente citado pode propor ação rescisória com fundamento no art. 485, V. Aliás, se o opôs, na ação executiva de sentença ou de título extrajudicial, e perdeu, pode ir com a ação rescisória do art. 485, V. 2. Arguição da nulidade pela própria parte que lhe deu causa O Código, no art. 244, admite a arguição da nulidade pela própria parte que a causou, para que evite as nulidades consequentes, se não há cominação da nulidade. Se a lei não cominou, expressamente, a nulidade, vale o ato, porque então se deu o reconhecimento da situação criada, e a lei se satisfaz com isso para o efeito sanatório. Adiante, nota 1) no art. 245. As fontes foram o Código de Processo Civil de São Paulo, art. 255, II, b, e o de Minas Gerais, art. 171,2. No art. 245, a regra jurídica é preexistente, de modo que a máxima Nemo auditur seria supérflua; o juiz há de ter o ato como válido se só argúi a nulidade quem a ela deu causa. Quando o ato processual foi submetido a nulidade, em virtude da cominação, o art. 243 incide; porém não se pode invocar o art. 244, porque neste se supõe infração à regra jurídica, sobre a forma, se não se cominou a nulidade. Se houve a cominação da nulidade e a forma não satisfez o que a lei exige, não se pode invocar o art. 244: para o legislador, aí, a forma émais importante do que o fim. Somente se não há cominação é que se pode admitir que a fínahdade passe à frente da forma que a lei prescreve. Admitir-se que se possa invocar o art. 244, se houve cominação, éabsurdo. Nem se há de pensar em proibição da parte, que deu causa ànulidade não-cominada, de alegar a validade por ter o ato atingido a sua finalidade. 3. Validade e infração da forma exigida Se a lei prescreveu determinada forma, a forma é exigida, segundo o princípio de relevância de todas as formas processuais. Se não cominou, expressamente, a pena de nulidade, o ato vale se, praticado pela forma que se lhe deu, atingiu o seu fim, mesmo se foi argúida por quem a causou. Ainda que não ocorra um desses dois casos, o ato vale se a parte interessada na observância da forma, ou na repetição do ato, não argíliu a nulidade. Art. 24S. A nulidade dos atos deve seralegada2~na primeira oportunidade 3) em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão )~ Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício 4), nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento 5>• 1. Dever de arguição das nulidades O art. 245 estabelece o dever de argúição das nulidades pela parte prejudicada, e aplica-se a todas as nulidades, ainda que não seja de forma o defeito. Aliás, já antes os arts. 243 e 244 supóem esse princípio de interesse das partes pelo processo, posto que para excluir, em alguns casos, o pronunciamento da nulidade, se não se trata de nulidade cominada (arg. ao art. 250). Mas tem o Código o principio “Não pode argUir a nulidade a parte que deu causa a ela” (art. 243). A posição do Código de 1973 atenuou o principio de relevância de todas as formas. A parte culpada, que deixa prosseguir o processo, soma à sua culpa de infratora a má-fé, com que embaraça, protela, ou inutiliza o processo, ou algum ato ou atos processuais. A outra

parte, mais interessada em argUir a nulidade, pode ter o intuito de conservar o defeito de forma, ou de fundo, para que, ao alegá-lo mais tarde, possa obrigar o adversário a mais custosos suprimentos, ou repetições. O dever de argUição é na primeira vez que, após a perpetração, a parte fala no processo. Acertado é que ela argúa a nulidade ainda que se tenha de verificar o caso do art. 244, porque tal verificação compete ao juiz, e não àparte, posto que, imputando-se-lhe responsabilidade, possa ela aduzir em defesa, argumentos quanto ao alcance do fim pelo ato praticado sob forma inadequada. Se a parte deixou de argUir a nulidade, o que se prevê, no art. 245, há preclusão de direito à decretação da nulidade. O citando que, segundo o art. 217, não podia ser citado (“não se fará, porém, a citação”), mas o foi por ter o juiz acolhido a alegação de ser de evitar-se perecimento do direito, recebe a citação com a advertência contida no mandado, que é a de se tratar de evitamento de perecer o direito. Por isso, tem o citado de comparecer e, na primeira ocasião em que tiver de falar nos autos, não pode alegar a nulidade (art. 245). Isso não afasta que o citado possa interpor agravo de instrumento, argUindo que não havia razão para o juiz admitir a necessidade de citação para se evitar perecimento do direito. Isso, a despeito de, no art. 245, parágrafo único, dizer-se que não se aplica o art. 245 se a nulidade é decretável de oficio; porque, uma vez que foi o juiz que determinou a citação excepcional, não se há de invocar a decretabilidade de oficio. 2. Exercício do direito de arguição A falta ao direito de arguição pode ser expressa. Se a nulidade é sanável, tendo a parte de falar no feito, deve argUi-la. Se não a argúi, passa-se o que se previu no art. 245, isto é, a perda do direito de argui-la, pelo fato de não se ter exercido. Não se trata, ai, de renúncia tácita; mas de sanção ao dever de argUição. 3. Arguição desde logo Sempre que tenha de falar nos autos, tem a parte, que não deu causa à nulidade, o dever de argUição; deve argUir desde logo. A “primeira oportunidade” não está, no art. 245, aí por ocasião próxima, sendo perigoso raciocinar-se com o direito anterior a 1939. O direito de argUir e o dever de argUir têm de ser exercidos: a) no primeiro ato, presente o juiz, em que se tenha de dar eficácia ao ato eivado de defeito de forma; b) quanto às nulidades derivadas dos fatos do art. 304, ao mesmo tempo que a oposição da exceção; c) à primeira vez em que se faça referência ao ato. Nenhuma perda resulta se a parte desconhecía a nulidade, ou se podía desconhecê-la, a despeito da diligência com que se conduziu. A renúncia antes do defeito de forma é inoperante. A lei, no art. 245, estabelece o momento para a preclusão da pretensão processual a alegar a nulidade, se tal nulidade não é decretável de ofício; mas, ainda se tal nulidade não é decretável de oficio, a parte, que tinha de falar nos autos, pode dizer e provar que ocorrera legitimo impedimento. Como a nulidade, de que se trata, não é decretável de oficio, a preclusão, para quem teve a oportunidade (primeira, quanto à parte) que tinha de argúi-la. Isso não afasta que outra parte que teve a sua primeira oportunidade para falar nos autos não possa alegar a nulidade. Ao art. 243 somente é de atender-se se se trata de determinada forma que se estabeleceu sob pena de nulidade. Para a correção de inexatidões materiais, ou erros de cálculo, não há prazo, nem se poderia cogitar do art. 245. Não se pense em nulidadé, mesmo não cominada; apenas aconteceu irregularidade processual. 4. Nulidades decretáveis de ofício Depois de se dizer que a nulidade dos atos p rocessuais há de ser alegada na primeira oportunidade que a parte tiver para falar nos autos, o art. 245, parágrafo único, abriu duas exceçoes à regra jurídica: se a nulidade seria decretável, de ofício, pelo juiz, portanto a alegação pode ser a qualquer tempo pela parte; se a nulidade não édecretável, de oficio, pelo juiz, a parte que se retardou pode alegá-la se tem prova de haver legítimo impedimento. A 2~ parte do art. 245, parágrafo único, nada tem com a ja parte, de modo que, se decretável de ofício a nulidade, não precisa a parte apresentar ajustificativa de ter havido legítimo impedimento. Quando se trata de algo que se haja de corrigir, por se tratar de inexatidão material da sentença, não há prazo para que se corrija. Idem, se houve erro de cálculo, que se tenha de retificar (art. 463, 1). Nas duas espécies, há atuação do juiz, de ofício ou a requerimento da parte. Se se cogita de nulidade decretável de ofício, tal como acontece se foí feita alguma citação em que se tinha de observar o art. 217, e não se observou, não tem a parte de alegá-la na primeira oportunidade para falar nos autos. Aí, a citação foi nula e o citado não está obrigado a comparecer. 5. Exceção à incidência da regra jurídica O art. 245 não incide (o texto diz “não se aplica”) quanto às nulidades que tenham de ser decretadas de oficio, ou se a parte legitimada à argUição prova que houve legitimo impedimento a que se manifestasse contra a nulidade do ato. Quanto àprimeira espécie, o juiz tinha e tem o dever; se esperava a parte que ele cumprisse o dever, e ele não cumpriu, nada obsta a que ela reclame, com invocação do texto legal de que proveio o dever de decretação de ofício. Se a parte tinha sido internada com doença grave, ou o trânsito está impedido, ou se tinha de ver os autos e eles não estavam no cartório, impedimento legitimo houve, e só após a desaparição do ocorrido pode ocorrer a preclusão. Trata-se, acima, apenas de exemplos. Dizer-se que, se não se fez a citação, a relação jurídica processual não se formou, é afirmação que nunca fizemos e temos de repelir. A falta da citação apenas deu ensejo a que se não angularizasse a relação jurídica processual, o que

é inconfundível com a relação jurídica processual. Sem ela, se necessário, o processo é nulo, e não inexistente. Mesmo se houve citação nula, nulo é o processo e não inexistente; tanto assim que, comparecendo o não-citado, ou o nulamente citado, sem argUir a nulidade, mesmo se deixa de opor embargos do devedor com base no art. 741, 1, houve e há processo. Daí não terem razão José Frederico Marques (Instituições, III, 120), Amilcar de Castro (Comentários, VIII, 393) e E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, 357 s.). A distinção entre existência, validade e eficácia éde grande relevo. Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar afeito em que deva intervir Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado 2) 1. Ministério Público e intervenção no processo “Intervir” está, no art. 246, em sentido amplíssimo. Qualquer que seja a função que no processo haja de ter o Ministério Público, tem de ser citado ou intimado. Tem-se de cogitar da citação, porque pode o órgão do Ministério ter de presentar ou representar entidade estatal, como parte, ou como assistente equiparado a litisconsorte, se a assistência há de ser desde o início do processo.223 A intimação é quanto a todos os atos em que, como parte,

223 . IX, 2 parte, do art. 129 da Const. 88 veda ao Ministério Público a representação judicial de entidades públicas.

presentante da parte, ou mesmo representante, ou fiscal tenha de ser intimado. Se o processo correu sem conhecimento do Ministério Público, tem o juiz de decretar a nulidade do processo a partir do momento em que devia ter sido intimado. Trata-se de nulidade insanável, mas a atuação somente parte do momento em que teria de ser intimado, e não foi. O Ministério Público ou teria de funcionar como parte (art. 81) e então como parte é que se há de tratar, ou de intervir no processo (art. 82), ou apenas exercer a sua função, de fiscal, que é a de cuidar da exata aplicação da lei (art. 83). Se, conforme a lei, a intervenção do Ministério Público éobrigatória, tem a parte de promover a intimação dele, sob pena de nulidade do processo (art. 84). Não há pensar-se em sanação da nulidade, mesmo se o Ministério Público, comparecendo depois do que ocorrera sem sua colaboração, entende que não é de decretar-se a nulidade. Pergunta-se: se, na comarca, há órgão do Ministério Público que representa judicialmente os incapazes (art. 90, parágrafo único) ~,o art. 246• é invocável? Aí, o curador do incapaz, mesmo se ocorre o que se preve no art. 90 parágrafo único, é representante da parte, e a falta da sua atuação étratada como se ele fosse parte. Tal circunstância não afasta a necessária intervenção do Ministério Público, uma vez que na causa há interesse de incapaz (art. 82, 1), e o fato de haver órgão do Ministério Público que foi feito curador especial de modo nenhum atinge outro órgão do Ministério Público, cujas funções constam do art. 82, ou de fiscal conforme o art. 83. O art. 84 e o art. 85 incidem. Resta saber-se se o art. 249, ~ 20, é invocável, se o órgão do Ministério Público apenas está na situação prevista no art. 90 parágrafo único. A resposta é afirmativa, porque se está diante de quem representa a parte, representante que seria nomeado pelo juiz se não houvesse representante judicial, que aí pode ser órgão do Ministério Público ou de funcionário de outro órgão estatal ou paraestatal. 2. Nulidade desde o início ou desde determinado momento Se não houve citação exigida, ou se a intimação era legalmente necessária desde que se citou o réu, ou se citaram os réus, a nulidade é desde que se iniciou a angularidade da relação jurídica processual, portanto de todo o processo. Se apenas houve a falta de intimação de algum ato processual posterior ao começo do ângulo, é a partir desse momento que ocorre a nulidade. O art. 245 não incide; mas incide o art. 245, parágrafo único; por exemplo, houve legitimo impedimento pelo fato de o órgão do Ministério Público não se achar na comarca no prazo para intimação, caso em que a intimação pode ser quando ele volte. No Código Civil de 1916, art. 30 e parágrafo único, alude-se àverificação de ser nociva ou impossível a mantença de uma fundação, e tal verificação pode ser promovida pelo Ministério Público. Trata-se de ação em que é autor o Ministério Público. Também lhe cabe a ação de decretação de nulidade de casamento contraído perante autoridade incompetente (art. 208 e parágrafo único, II). Se a doação foi com encargos de interesse geral e não cumpridos, a legitimação ativa, morto o doador, para que se cumpra o que fora estabelecido, é do Ministério Público (art. 1.180 e parágrafo único). O Ministério Público é fiscal da lei nos casos do art. 82 do Código de Processo Civil.

Não se diga que o art. 246 e o parágrafo único não são invocáveis se o Ministério Público é parte. Se é réu ou litisconsorte réu, tem de ser citado. Bem assim, se o autor ou o réu tinha de denunciar à lide o Ministério Público, pois que se trata de obrigatoriedade (arts. 70-76); ou se é de chamar-se ao processo o Ministério Público (arts. 7780). Nas causas em que há interesse de incapazes, ou concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade, ou causas em que há interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte, compete ao Ministério Público intervir (art. 82). Tem de ser promovida a intimação do Ministério Público, sob pena de nulidade (art. 84). Se o Ministério Público intervém, o processo que ele recebe não ésempre no estado em que se acha, mas sim no estado em que estava quando teria de haver a intervenção dele. A falta de intimação e da sua intervenção voluntária é que corta o trâmite do processo. Mas isso não significa que não possa o Ministério Público pronunciar-se favoravelmente quanto aos atos e dai decorrer a desnecessidade da renovação de todos, de alguns ou de algum. Se a citação foi feita mas é inválida, houve a angularidade da relação jurídica, sem validade. Daí a comparência do citado, sem ser argUida a nulidade, apagar-lhe a invalidade. Aliás, suprir-se-ia a falta, se não houve citação. Surge o problema da sentença que foi proferida sem a citação, ou com citação nula. Aí, já se supõe, para que exista e valha a sentença, ter havido a citação válida, pois a angularidade tinha de se constituir ou de se integrar, e isso não ocorreu. Para a resposta basta pensar-se no art. 741, 1, em que se nega executividade da sentença se o devedor não foi citado ou se foi nulamente citado e a ação em que se proferiu a sentença condenatória correu à revelia. Pergunta-se: se, a despeito da falta de citação ou da nulidade da citação, sem até se proferir a sentença não adveio comparecimento do Ministério Público, mas da sentença foi ele intimado, qualquer que tenha sido a espécie de ação, ~,como se há de solver a questão? Em se tratando de processo de conhecimento, tem o Ministério Público, no prazo para a apelação, de arguir a falta ou a nulidade da citação. Se de execução de sentença ou de título extrajudicial, o processo, é nos embargos do devedor que ele tem de manifestar-se. Se nada alegou, há validade e eficácia da sentença. Advirta-se, porém, que pode acontecer o cabimento da ação rescisória (arts. 485 e 487, III), mesmo se parte ter sido o Ministério Público (art. 487, 1 e II). Art. 247. As citações e as intimações serão nulas1), quando feitas sem observância das prescrições legais ) ). 1. Nulidades e regras jurídicas quanto às citações e às intimações O principio geral é o de que são nulas todas as citações e intimações em que haja violação de alguma regra jurídica. Dai resulta o que temos exposto: a) as nulidades dos atos processuais (aliás, de quaisquer atos jurídicos) que deixem de observar o que a lei lhes exigiu, que derivam de regras jurídicas em que, após a exigência, há a cominação de nulidade, e b) as que são advindas de infrações de regras jurídicas em que não há a cominação de nulidade. O art. 247 pôs as citações e as intimações na classe a). Incidem, por exemplo, os arts. 243, 248, 249 e §~ 1” e 20. Se a citação foi por mandado, teve o oficial de justiça de obedecer as regras jurídicas a respeito. Ao próprio mandado são exigidos alguns requisitos. A infração de alguma regra jurídica, que havia de ser atendida, gera nulidade. Se a citação foi com hora certa, além do que se há de observar no tocante à citação direta da pessoa, precisa-se não infringir o que se estatui nos arts. 226-229. Quanto à citação pelo correio, o citando tem de ser comerciante, ou industrial, domiciliado no Brasil; de modo que, se não é comerciante ou industrial, ou se o é sem ter domicílio no Brasil, a citação é nula. Pode até ser inexistente se não houve assinatura do recibo (art. 223, §30)224 A citação por edital é nula se não era verdadeiro qualquer um dos enunciados constantes do art. 231,1,11 e III. Bem assim, qualquer um dos requisitos do art. 232. 224 Com a redação do art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.09.1993,o art. 222, a cujos comentários se remete. generalizou a citaçáo pelo correio. O recibo, referido pelo comentarista, é ode que trata o parágrafe único do art. 223, na redação dada pelo art. l~ da lei aludida.

No art. 216, parágrafo único, permite-se a citação do militar, que está em serviço ativo, na unidade em que serve, se não for conhecida a sua residência ou nela não foi encontrado; e, no art. 217, que enumera casos de incitabilidade das pessoas, diante da necessidade de se evitar perecimento de direito, admite-se que sejam citadas. Aí, a infração seria mais disciplinar do que de regra jurídica.

2. Comparência do réu citado se nula a citação Se o réu comparece, a despeito da nulidade da citação, supre-se a falta do requisito legal (art. 214, § la). Se o réu comparece para apenas argUir a nulidade, e o juiz a decreta, tem-se por feita a citação na data em que ele ou seu advogado é intimado da decisão decretativa (art. 214, § O art. 247 está subordinado ao advento da comparência da pessoa nulamente citada (art. 214, § ] O) Tem-se pretendido que o comparecimento da pessoa que não foi citada (citação inexistente) não supre a falta da citação. Sem razão, o próprio art. 214, § ~ fala de suprir a falta de citação o comparecimento espontâneo do réu. O art. 214 referese à “validade do processo”, isto é, à sua eficácia. Temos de atender a que o processo se inicia com o despacho da petição inicial, o que está no art. 262, como sempre sustentamos, a despeíto do erro do Código de 1939, art. 196, que confundia angularização da relação jurídica processual com a própria relação jurídica processual. Tendo existido, ou não, a citação, ou tendo sido nula, o comparecimento tem a eficácia alternativa; ou o comparecente alega a inexistência ou a invalidade, e a decisão é que resolve o problema; ou não a alega, e o que não existia tem-se como existente, ex tunc, ou o nulo se fez válido também desde a data da citação. Se ojuiz, diante da alegação de inexistência ou de invalidade, acolhe a impugnação, e fez intimar-se da sua decisão o alegante, tem-se, desde o momento em que for intimado, como citado. O comparecimento do citado nulamente, que não argúi o vício, sana a nulidade; o do não-citado supre a falta. 3. Multa O art. 233 e parágrafo único são invocáveis. A rt. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam 1); todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras ~>, que dela sejam •independentes 2> 1. Posteridade dos atos nulos A falta pode ocorrer em vários atos processuais, ou em série deles, como se a parte é incapaz, processualmente, sendo eivados todos os atos que pratique. Também, se o procurador não é legítimo, ou se o tribunal se constituiu sem ser de acordo com a lei, ou se a audiência, sem razão suficiente, foi a portas cerradas e com isso se prejudicam todos os atos. Porém a identidade da falta que persiste no tempo não é a única razão de haver pluralidade de atos nulos. Se os atos são inteiramente conexos, pela unidade de fim, dá-se um dos casos de dependência, e é possível que atos praticados com estreito respeito da lei processual sejam atingidos pela nulidade de um só, ou de alguns. Às vezes, a falta dependeu de uma parte e nulos ficam os atos dela e da outra parte, como se o autor não tem capacidade processual; os atos da parte contrária sofrem. Os defeitos, em tais casos, dizem-se, expressivamente, defeitos do processo. A nulidade, que só feriu a um ato, não contagia o pretérito: os atos anteriores são válidos, pela fluência que define a instância. Quanto aos atos posteriores, ou eles assentam no ato nulo, ou não assentam, isto é, independem dele, material e logicamente. O debate é nulo se a instrução, ou parte dela, foi nula; porém casos há em que uma prte da instrução é nula e a outra não o é. Nula a audiência, nula a instrução, nulo o debate, nula a sentença. A sentença é nula se o debate foi nulo. (Convém ter-se sempre em vista que estamos a falar de nulidades que podem ser alegadas pendentes a lide, ou perante o mesmo juízo, ou em via recursal. Se a sentença transita em julgado, sem que persista a nulidade, o único meio que se tem para se ir contra essa sentença é a ação rescisória). 2. Nulidade e explicitação O juiz é que explicita a que atos se estende a nulidade e ordena como se hão de retificar ou repetír; porem as partes podem requerer-lhe que reconsidere o seu despacho, mostrando que a lei não autoriza a inclusão de algum ato ou de alguns atos, ou que algum ato ou alguns atos têm de ser incluídos. 3. Parte ou partes do ato processual A nulidade pode atingir todo o ato processual, ou só uma parte, ou algumas partes. Se uma parte do ato é independente de outra ou das outras que foram nulas, a nulidade a ela não se estende. Além do princípio da incolumidade dos atos subseqUentes ao ato processual nulo, o art. 248, 2a parte, lança o princípio da incolumidade de qualquer parte juridicamente separável da parte nula ou das partes nulas. Por exemplo: na citação por edital estava errado o nome de um dos citandos, a ponto de não poder ser identificado; e a ação pode correr contra os outros réus, por serem independentes as ações propostas. Quando se decreta a nulidade de um ato, só os atos subseqUentes que dele dependiam são atingidos. Utile per mutile non viciatur. Tampouco a decretação da nulidade de uma parte se estende a outra parte, ou a algumas ou a todas as outras partes que da parte nula não dependiam. Se há unitariedade de todos os atos, claro é que a nulidade os atingiu. Pode ser que no próprio ato atingido haja partes distinguíveis, o que pode dar ensejo ao que antes dissemos na interpretação do art. 248, 2a parte. Também há atos que dependem de outros ou de outro, razão para se ter redigido a regra jurídica do art. 248, ía parte. Costuma-se dizer que a nulidade de uma sentença a atinge no todo (e.g., ‘julgada nula a sentença, outra há de ser proferída por inteiro”). De modo nenhum se pode dizer isso como princípio geral. A nulidade da sentença pode ser

apenas no tocante a um litisconsorte ou outro interessado e prevalece quanto às outras partes ou interessados. Também é de ocorrer que a decretação de nulidade apenas seja quanto a algum elemento contenutistico da sentença (e.g., válida a declaração de filiação do autor, e nula a sentença quanto a outro herdeiro, descendente do decujo, que não foi citado, ou o foi nulamente, e não compareceu, ou compareceu e alegou a falta de nulidade da citação). Nem todos os recursos e a ação rescisória têm de ser contra todos seus elementos subjetivos (autor, réu, autores, réus, outros interessados) e dos seus elementos objetivos, que podem ser de direito material ou de direito processual. Art. 249. O juiz, ao pronunciar ‘~) a nulidade, declarará que atos são atingidos ~>, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados 2> ~S Jo O ato não se repetirá nem se lhe suprirá ~> a falta quando não prejudicar a parte ~S 20 Quando puder decidir do mérito 6> a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta 7>~ 1. Pronunciamento do juiz Qualquer nulidade, seja cominada ou não no seja, tem de ter a decretação do juiz porque todo o ato judicial a respeito é constitutivo negativo (quem diz que o juiz declara nulidade confunde invalidade com inexistência), e o art. 249 diz que então ele declare quais os atos que foram atingidos, ordenando as providências necessárias, com a retificação (suprimento de falta), ou a repetição (produção de outro ato processual). 2. Suprimento da falta e repetição do ato Nas leis processuais estrangeiras, não encontramos regra jurídica que corresponda à do art. 250, antes art. 274 do Código de 1939. Segundo ela, se for possível suprir-se a falta, ou repetir-se o ato, possibilidade apriori ou de legeferenda, o art. 250 permite, de lege lata, que se dê o suprimento a posteriori ou a repetição concreta. O golpe na insanabilidade das nulidades é grave, tanto mais quanto se trata de quaisquer nulidades, ainda se a lei foi expressa em dizer nulo o ato. A redação do art. 250 desautoriza a interpretação dos comentadores que restringiam o art. 274 do Código de 1939 às nulidades não cominadas. A presença do direito anterior prejudicou-lhes o entendimento do texto, complementar, como é. O juiz, ou sana a nulidade, e o ato vale, ou não na sana mas repete-o, sendo os efeitos da repetição ex tunc. O juiz tem de examinar se a nulidade é sanável ou se a repetição, com efeitos ex tunc, responde aos princípios fundamentais do processo. Repete-se o ato que existia mas era inválido. Não se repete o que não existia. Se o ato não existia, tem-se o ensejo de se lhe suprir a falta. Nota-se bem que, no art. 250, não há supribilidade, nem sanação: o que ocorre é aproveitamento (adiante, nota 4). 3.Nulidade e sanação Nenhuma das nulidades cominadas, exceto as raras nulidades ipso iure de que falamos em nota ao art. 244, torna os atos processuais nuílius inomenti; só têm efeito negativo depois de pronunciada a nulidade, de modo que a sanação, que se diz operar ex tunc, apenas corta a possibilidade de tal pronúncia (no direito material, os efeitos sanatórios seriam produzidos, desde antes, pena sanação). 4. Nulidade e aproveitamento da forma O art. 250 nesse ponto é assaz útil. Se a lei prescreveu a forma com a cominação de nulidade e a falta é restrita, a nulidade pertence à classe das nulidades suscetíveis de aproveitamento. A lei, aí, nada inovou. Se é restrita a nulidade, aproveita. Tendo sido a forma prescrita com a cominação de nulidade, o juiz somente a pronunciará se não for possível repetir-se o ato. Ora, o juiz está diante de ato nulo, e a repetição saná-lo-á, com efeitos ex tunc. Tal conclusão, que repugna ao civilista e ao comercialista, seduz o processualista. 5. Falta e nulidade Se se teria de suprir a falta, ou de repetir o ato processual atingido pela nulidade, mas o deixar-se de proceder ao suprimento, ou à repetição, de modo nenhum prejudicaria a parte, tem o juiz diante do art. 249, ~ l~, que resulta do princípio de economia dos atos processuaís, de abster-se de determinar a medida, ou as medidas. O que importa é que nada resulte de prejudicial da omissão do juiz. Diz o art. 249, * l~, que o ato processual não se repetirá, nem se lhe suprirá a falta, se isso não prejudicar aparte. Aqui, não se atende a diferença entre nulidade não cominada e nulidade cominada. O que importa é que não haja prejuízo à parte. Não se disse, como noutros sistemas jurídicos, que não pode argUir a nulidade quem com ela não sofre prejuízo, e que parecia descabida “novidade” a José Alberto dos Reis (Código de Processo Explicado, 127). No direito brasileiro anterior a 1939, havia o critério para se saber até onde iria o efeito da nulidade (Reg. n0 737, de 1850, art. 677: “As nulidades não sendo supridas ou pronunciadas pelo juiz importam: 1. A anulação do processo na parte respectiva, se elas causaram prejuízo àquele que as argUiu. 2. A responsabilidade do juiz)”. Como critério de extensão, não era novidade para nós. O Código de 1939, art. 278, § 20, e depois o de 1973, art. 249, § 10, foram claros.

O art. 249, § 1~, não só se refere à repetição de atos, mas também ao suprimento. Portanto, o ato pode ter sido nulo, ou nem sequer ter existido. Se a falta ou a invalidade não prejudica à parte, não se precisa repetir ou não se precisa suprir. Evidencia-se, assim, a desnecessidade do ato, quer tenha sido nulo, quer não tenha ocorrido. 6. Sanação e decisão do mérito A regra jurídica é evidentemente de sanação, ou de suprimento e aplica-se a quaisquer nulidades, ainda que não se trate de defeito de forma. A nulidade lá está. A nulidade é pronunciável, ex hypothesi. Mas o juiz não se pronuncia, porque conhecendo o mérito, pela convicção que já se formou, e estando a ditar a sentença, ou já a tendo publicado deixa de pronunciá-la porque desaproveitaria à parte a quem, antes de haver essa certeza sobre a sentença, a decretação de nulidade aproveitaria. Não se confunda a regra jurídica do art. 249, * 20, com a do art. 245. O antigo Código Judiciário do Rio de Janeiro, art. 2.273, parágrafo único, dizia: “Não pode o juiz anular, em conseqUência de tal violação, ou omissão, as decisões proferidas a favor da parte, no interesse da qual foi a nulidade instituída”. O art. 249, § 20, supõe que o juiz vai decidir do mérito e a decretação da nulidade (nulidade não se declara, decretase) aproveitaria ao vencedor. De certo modo o que se tem por fito é dar valor ao que consta dos autos, sem ser de relevância apagar-se o que foi nulamente feito. A sentença sana o defeito, ou supre a falta, sem que haja outro fundamento que o de deixar-se patente que, mesmo se o ato fosse válido e eficaz, a sentença seria a mesma. Algo ocorreu que, tentando-se impedir que a parte atravessasse a ponte, ela passou sem qualquer dificuldade. Porque (entendeu o legislador) seria absurdo que fosse reprovar o que não alcançou o fim que o interessado ou os interessados tinham.

7.Pressupostos do art. 249, § 20Os pressupostos do art. 249, § 20, são os seguintes: nulidade, de cujo pronunciamento resultaria proveito a uma das partes, quer tenha sido esse proveito a ratio legis, quer não; mérito, de cujo exame advenha, ou adveio, vitória da parte a que aproveitaria a decretação da nulidade. O juiz tem de pesar o interesse da parte em ser decretada a nulidade e em ser proferida a sentença; ou, se essa já foi proferida, em ser decretado nulo o processo e em se manter a sentença, não se pronunciando a nulidade. Porque, se é parcial a favorabilidade, maior pode ser, para a parte, a decretação de nulidade. Se ela insiste em pedi-la, aí está indício de que lhe aproveita mais a decretação de nulidade que a confirmação da sentença. E possível que a nulidade tenha escapado ao despacho saneador.225 Dai a junção dos dois pressupostos. É possível também que o caso se tenha mostrado tão claro ao julgador que ele afaste a decretação, uma vez que não lhe tenha sido argUida. Se a sentença favorável, que justificou a exclusão do pronunciamento, for reformada, então é de se decretar a nulidade, mandando o tribunal suprir a falta, ou repetir-se o ato, se couber. A hipótese de se converter o julgamento em diligência para se ordenar que se corrija a falta, ou se repita o ato, só existe num caso. Se a sentença reformada vai ser mais favorável, nada se tem que fazer, porque seria desobedecer-se ao art. 249, § 2~ se parece que vai ser reformada contra aquele a quem aproveitaria a nulidade, então, sim, pronuncia-se a nulidade, e converte-se o julgamento em diligência. Se a expectativa era errônea, nenhum prejuízo resulta. Se parece que a reforma vai ser desfavorável, e não cabe suprir-se nem se repetir o ato, pronuncia-se a nulidade. O tribunal está sem a cognição do mérito. Se a sentença vai ser desfavorável e a ordem de se suprir a falta ou de se repetir o ato, convertendo-se o julgamento em diligência, não alteraria o futuro julgamento, os juizes nem por isso poderiam deixar de proceder à conversão: o art. 249, §l~, não seria de se aplicar; prejuízo houve (sem razão, Pedro Batista Martins, Comentários, III, 257). Na aplicação dos arts. 248, 249, § 20, e 250, não há distinguirem-se nulidades não-cominadas e nulidade cominadas. Convém não se raciocine, em matéria de nulidade processuais, com os princípios do direito material (civil, comercial ou administrativo).

225 Conquanto constitua decisão interlocutória, a doutrina e a própria lei (Art. 338) continuam chamando despacho ao pronunciamento que decide as questões processuais e determina provas (vd. o art. 331 com a redação do Art. 1” da Lei 008.952, de 13.12.1994 e os respectivos comentários, no tomo ív desta coletânea).

O art. 243 só se refere às nulidades não-cominadas. Uma vez que o art. 249, § 20, apanha quaisquer nulidades, a sentença a favor do incapaz vale, posto que não valesse a que, no mesmo processo, fosse contra ele (cf. 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 06.11.1951, D. da J., de

23.11.1953, 3566; 8~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12.01.1951; 2~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 24.l0.1951,R. dos 7’., 195,401). O art. 249, * 20, incide em processo da Justiça do Trabalho (Tribunal Regional do Trabalho da ia Região, 10.03.1950, R. dos 7’., 191, 375) e nos executivos fiscais. Não importa se a nulidade é decorrente, ou não, da falta de audiência ou de comparência do órgão do Ministério Público (2~ Câmara do Tribunal deAlçadadeSáoPaulo,24.10.1951,R.dosT, 195, 401). Art. 250. O erro de forma do processo 1) 3) acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários ~), afim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais 2>4> Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa %. 1. Impropriedade do remédio jurídico processual E isso o que aí significa no art. 250, “forma do processo”. Nem se trata da pretensão, nem da ação, conceitos de direito material. A regra jurídica concerne, pois, no erro quanto à forma do processo. No Código de Processo Civil português, art. 199, também se diz que o erro na forma importa anulação dos atos que não puderam ser aproveitados e se manda que se pratiquem os atos “que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime quanto possível, da forma estabelecida pela lei”. No Código de 1939, art. 276, falava-se de “impropriedade da ação”, que não importava em “nulidade do processo”, impropriedade de ação tinha de ser entendida como erro na escolha da forma, porque, conforme sempre frisamos, se está no plano do direito processual, das ações , que são os remédios jurídicos processuais. O direito processual é formal, e não material; quando, em lei de direito processual, se fala de “ação”, é de remédio jurídico processual que se cogita, e não de direito, pretensão ou ação de direito material. O Código de 1973, art. 250, foi mais preciso, posto que, diante do Código de 1939, a expressão “impropriedade da ação” tivesse de ser entendida como referente a “remédio jurídico processual próprio”, “ação” (de direito processual) adequada. A conversão da pretensão, ou da ação, é de direito material. A respeito só existe, no direito processual brasileiro, o princípio de não ser necessário nomear-se a ação. O erro de nome da ação não importa, é irrelevante. Esse principio, também chamado principio de irrelevância do nome da ação, é velho no direito luso-brasileiro. Idem, quanto ao remédio jurídico processual. Crasso erro o da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10.01.1949 (R. dos 7’., 190, 488), que leu pretensão ou “actio” em vez de remédio jurídico processual, no Código de 1939, art. 276 (ação possessória, em vez de reivindicatória). Certos, a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 11.01.1949 (191, 934; RF, 125, 476), repelindo conversão de ação de despejo em ação de restituição de posse, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plena, a 12.08.1949 (RF, 129, 105), quanto à transformação da ação possessória em ação demolitória, e a 2~ turma, a 04.04.1950 (D. da J., de 29.01.1952, 481), que frisou, como em nossa 1a edição dos Comentá rios ao Código de 1939, que não se trata de ação, ou pretensão, no sentido do direito material, mas de erro quanto à forma. Lamentáveis as esporádicas decisões de alguns tribunais (e.g., ~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13.04.1950 a 15.09.1950, ação de despejo, em vez de ação de imissão de posse, D. da J., de 16.04.1953, 1160, e RF, 134, 136, e 13.07.1951). Em geral, porém, a jurisprudência assentou-se (e. g., 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 29.05.1952, Paraná J., 56, 167; 10 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26.06.1951, R. dos 7’., 194, 639; 4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28.06.1951, 194, 697; ~a Câmara Civil, 29.06.1951, 194, 676; 6~ Câmara Civil, 12.12.1952, 209, 221). 2. Exceção ao princípio da relevância de todas as formas processuais A regra jurídica segundo a qual impropriedade do remédio jurídico processual não importa nulidade do processo é prova de que o legislador tinha presente o princípio fundamental da relevância de todas as formas processuais e achou acertado cortá-lo, para depois passar à exceção, como quem tem pano negro, quer marcar-lhe circulo pequeno e antes lhe superpõe pano claro no qual recorta o círculo. Ora, a exceção, o círculo pequeno, éparte salva do pano negro, isto é, do princípio de relevância de todas as formas processuais. Os comentadores estavam a ler “ação”, no art. 276, do Código de Processo Civil de 1939, como erro da ação de direito material ou da pretensão, e isso era gravíssimo. Tivemos de exprobrar-lhes a confusão. O Código de 1973 pôs claro: “erro de forma do processo”, entenda-se do “remédio jurídico processual”. No Tomo 1, quando tratamos da Sistemática do Livro 1, Titulo 1, na nota 4), (II), empregamos a expressão impropriedade de “ação “, mas, quando usamos das aspas, queremos distinguir a “ação”, no sentido do direito processual, e a ação, no sentido de direito material (direito, pretensão e ação). Dai ser sem fundamento o que, a respeito daquele trecho, escreveu E.D. Moniz de Aragão (Comentários, II, 370, nota 67). Trata-se de impropriedade do remédio jurídico processual.

3. Atos aproveitáveis e atos inaproveitáveis O juiz procede àcomparação entre os atos processuais da forma usada e os atos processuais da forma que teria sido a própria. Os atos iguais ou semelhantes são aproveitados; os dessemelhantes, postos de lado, para que se repitam na forma adequada; os atos que faltaram têm de ser praticados; os atos supérfluos ficam. A aplicação do art. 250 pode ser a qualquer momento do processo. Mesmo ao despachar a petição inicial, ao juiz é dado dizer que não se observou a mesma forma, porém que os requisitos do art. 250 e parágrafo único foram atendidos. Compete-lhe examinar a espécie, detidamente. Mesmo ao ter de proferir a sentença pode o juiz referir-se à chamada conversão, aludindo ou não aos atos que não foram aproveitados. Se nada se disse durante o prosseguimento do processo no primeiro grau, o que podia ter ocorrido pode ocorrer no grau recursal. O fato de, no processo que foi adotado, ser menor algum prazo para o réu se defender, ou fazer alguma alegação, não compõe a figura do prejuízo que se concebe no art. 250, parágrafo único. Idem, se apenas lhe afasta ensejo para exceções ou reconversao. Se algum ato processual que se praticou seria inadequado para o procedimento que não foi o usado, tem-se de considerar afastado. O assunto da chamada conversão pode ser objeto de decisão do juízo ou em grau de recurso. Se o procedimento empregado foi em juízo que não seria o competente se o procedimento fosse o indicado, há a remessa dos autos, tendo de apreciar a questão o juízo competente. Ele é que pode admitir ou não o aproveitamento. Pode acontecer que o erro de forma seja de tal natureza que dele resulte prejuízo à defesa do réu, inclusive por se ter afastado, por exemplo, o depósito para os embargos do devedor (art. 737, II), ou alguma medida preparatória. 4. Inalegabilidade eficaz de nulidade Uma das aplicações mais freqUentes do art. 250 é a inalegabilidade eficaz da nulidade se o processo, que começara com o rito especial (e.g., executivo, Supremo Tribunal Federal, 18.12.1941, RF, 91, 117, 118), já entrou ou pode entrar no rito ordinário. 5. Substituição das formas pela forma ordinária O Código não distingue as formas de processo. A própria forma executiva é aproveitável226 (exceto, está claro, a penhora, que aliás se pode converter em arresto ou seqUestro ou outra medida preventiva), conforme bem decidiu a 3a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 03.11.1940 (RF, 86, 633), e a 3~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 29.05.1940 (RF, 82, 709). Outros acórdãos na RF, 87, 438; 91, 117. A forma ordinária substitui as outras (1~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 02.06.1941, RF, 88, 179). A forma do mandado de segurança também pode ser aproveitada (Tribunal de Apelação da Bahia, 09.07.1940, RF, 85, 138). A tradição do direito brasileiro é admitir a conversão processual ainda no caso extremo, o da propositura de processo ordinário para a ação de execução de sentença, como se decidiu no Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de maio de 1931 (R. dos 7’., 79, 104), à semelhança do processo ordinário para os embargos de terceiro ou outra ação mandamental. Uma vez que se permite o uso de uma forma em vez de outra se aproveitável o que ocorreu, fala-se de conversão de procedimento ou de transformação, mas tudo isso é em virtude de regra jurídica. As vezes, a forma de um procedimento especial não é substituível por outra, como se passa se a ação é de consignação em pagamento (arts. 890-900). Se houve recurso e está sendo apreciada a sentença na qual o juiz aplicou o art. 249, ~ 2~, o que importa saber-se é se o tribunal, reformando a sentença e entendendo que a decretação da nulidade seria favorável ao que passou a ser o litigante virtorioso, tem de decretar a nulidade. Se há confirmação da sentença, nada se tem a fazer. 6. Recurso Se a questão de impropriedade da ação (em sentido do direito material) foi discutida e o juiz o declarou, julgou mérito e cabe apelação, uma vez que afirmou a impropriedade; se transita em julgado a decisão, há coisa julgada. A decisão do juiz pode ter transitado em julgado sem haver decidido a questão (o que escapou ~ 5~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 15.09.1950, RF, 134, 139). Se a decisão julga imprópria a “ação” (em sentido de direito processual remédio jurídico processual), não julgou mérito e pôs termo à relação jurídica processual (confusões aparecem na jurisprudência, e.g., 2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 08.11.1950, R. dos 7’., 190, 890, que ignorou a diferença entre pretensão ou ação e “ação” ou remédio jurídico processual). Se não foi respeitado o art. 250 e houve apenas quaestio iuris, pode acontecer que seja cabível a ação rescisória da sentença, com invocação, por exemplo, do art. 485, V, VI e VII. Não se podem afastar outras hipóteses, como as do art. 485, 1, II e III. 226 Parece que a afirmação do texto se prende ao Código de 1939. onde a ação executiva (arts. 298 a

301) era procedimento especial do processo de conhecimento. Não se admite uma espécie de processo no lugar de outra (v.g., propôs-se ação executiva sem título executivo, ou com título executivo se ajuizou ação de conhecimento). Nesse caso, incide a primeira parte do Art. 250 pela impossibilidade do aproveitamento dos atos. Ao apreciar a petição inicial para decidir quanto ao seu deferimento, pode o juiz facultar ao autor a adaptação dela à espécie de processo adequada (arts. 284e 616). Capítulo VI DE OUTROS ATOS PROCESSUAIS Seção 1

Da Distribuição ) e do Registro ) 1. Distribuição e escolha da parte Quando os processos não podem ser formados, despachados e julgados por um só juiz, necessariamente se tem de cogitar do critério a que se há de obedecer em se confiarem a dois ou mais. Um desses critérios é a escolha da parte. Outro, o das alçadas (valor da causa). Outro, o territorial. Outro, o das pessoas, em plena decadência, pela simetrização constante que, a despeito de tentativas de impedi-la, vai abolindo privilégios e regalias. Outro, pelas matérias. E outros mais há. Qualquer desses critérios distribui. A distribuição diz o que pertence ao trabalho de cada juiz. E não só de cada juiz, de escrivães, ou mesmo de outros funcionários da justiça. Às vezes, a lei, devido a considerações práticas, escolhe um juízo para certos atos processuais. Tal o que acontece com as cartas precatórias por telefone (art. 207), com os juizes do art. 99. O primeiro problema de técnica legislativa que tinha de ser resolvido pelo legislador federal, ao tratar, pela primeira vez na República, das distribuições, era o de escolher: (1) entre a distribuiçãofacultativa (direito das partes a apresentar, ou não, ao distribuidor a petição) e a obrigatória (todos os processos têm de começar por petição distribuída); (2) voluntária ou mecânica; (3) adotada a voluntária, entre a cumulativa ou a compensatória, em que intervém certa volta à mecanicidade igualitária; (4) adotada a mecânica, entre a sorteada e a por ordem, aquela igualitária, ou não, essa igualitária, podendo não no ser se se recontinua cada dia. O Código de Processo Civil deu as seguintes soluções: (1) obrigatória; (2) mecânica; (3) por ordem. À distribuição mecânica e por ordem chamou alternada (art. 252). É pena que o legislador não houvesse adotado medidas para que a altematividade fosse a da ordem temporal verdadeira. Todos nós sabemos quanto é danosa à boa marcha dos negócios judiciais a prática de se dosar da voluntariedade real a falsa necessariedade, distribuindo-se ao gosto das partes e dos distribuidores, e não segundo chegam a esses os processos. Transforma-se o que havia de ser mecânico e por ordem em algo de compensatório fraudulento. Da falta ou do erro de distribuição não resulta nulidade. A tradição era essa: o Alvará de 23.04.1723 revogara a Disposição Provisória, art. 26, e restaurara a regra jurídica das Ordenações Filipinas, Livro 1, Titulo 79, §21, verbis “... os farão distribuir, em quaisquer termos que estiverem, sem por isso se anularem”. Faz-se o registro com a anotação dos processos, que têm de ser distribuídos se há dois ou mais juizes ou dois ou mais escriváes. Com isso se mantém o que concerne à quantidade de trabalho, com obediência de rigorosa igualdade, como se estatui no art. 252. Pode ser que haja entre juizes diferença de competência ou entre escriváes, bem como entre tribunais ou entre corpos do mesmo tribunal (e.g., Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada, Câmaras Cíveis e Câmaras Criminais, 1a e 2a Turma). A competência pode ser conforme a matéria ou o valor da causa (art. 91). No Código de 1939, o art. 839 afastava a recursabilidade em ações de valor igual ou inferior a dois mil cruzeiros, só admitindo embargos de declaração e embargos infringentes (ditos, então “embargos de nulidade ou infringentes do julgado”). O Código de 1973 acertadamente repeliu tal limitação.227 Tal ofensa ao principio da isonomia ainda consta de leis e de normas sobre recurso extraordinário. Esperemos que se apaguem ofensas à tradição jurídica do Brasil e aos princípios constitucionais, inclusive ao art. 153, § 30, da Constituição de 1967228 com a Emenda n0 1. Pense-se, por exemplo, na Lei n0 4.290, de 05.12.1963, no Ato Institucional n0 6. Quanto ao valor, vejam-se os arts. 275 e 1.031, II, a Lei n0 6.205, de 29.04.1975, e o Decreto n0 75.704, de 08.05.1975. Há, ainda, a respeito da ação rescisória, o art. 488,11, do Código de 1973, e, no tocante aos embargos de declaração manifestamente protelatórios, o art. 538, parágrafo único. 2. Registro e distribuição Registro e distribuição, de ordinário ligados no tempo e pela mesma procedência subjetiva (os distribuidores de regra distribuem e registram), são atos distintos. A finalidade da distribuição

227 Continua, porém, existindo, no direito processual civil brasileiro, a sentença recorrível somente para o juízo que a proferiu (cf. o art. 34 da Lei n0 6830, de 22.09.1980, dos executivos fiscais). 228 Constituição 1988, art. 50 XXXVI.

é dinâmica: entregar os processos aos diferentes juizes e escriváes, obedecendo-se a regras de repartir. A do registro é meramente estática, notarial. 2 Art. 251. Todos os processos estão sujeitos a registro ), devendo ser distribuídos 1> onde houver mais de um juiz ou mais de um escrivão. Art. 252. Será alternada a distribuição entre juizes e escriváes ~>, obedecendo a rigorosa igualdade 3>~ An. 253. Distribuir-se-ão por dependência os feitos de qualquer natureza, quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outro já ajuizado ~). Parágrafo único. Havendo reconvenção ou intervenção de terceiro, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor7). Art. 254. É defeso distribuir a petição não acompanhada do instrumento do mandato 6> salvo: 1 se o requerente postular em causa própria; II se a procuração estiver junta aos autos principais; III no caso previsto no art. 37. 1. Distribuição necessária Adotou-se a distribuição necessária ou obrigatória, que nos vem do direito reinícola (Ordenações Filipinas, Livro 1, Titulo 24, § 4, na esteira das Ordenações Afonsinas, Livro 1, Títulos 15 e 16). Dá-se antes da apresentação ao juiz , sendo de combater-se o abuso de se despachar com o juiz que se quer, e levar-se ao distribuidor, pondo esse os autos em ordem tal que satisfaça às partes e aos advogados. A distribuição supóe pluralidade de juízo ou de escrivão; o registro, não. Tem-se de registrar qualquer processo, mesmo se ligado a outro, como a reconvenção (art. 253, parágrafo único). Em segundo grau, o art. 547 éexplícito ao dizer que os autos remetidos ao tribunal têm de ser registrados no protocolo, no dia da sua entrada, cabendo à secretaria verificar-lhes a numeração das folhas e ordenar a distribuição. Aí, a distribuição é de acordo com o regimento interno do tribunal, com observância dos princípios da publicidade, da alternatividade e do sorteio (art. 548). A distribuição pode ser só entre juizes, ou só entre escriváes, ou entre juizes e também entre escriváes. Pode dar-se que a um juiz correspondam dois ou mais escrivães, ou um escrivão sirva a dois ou mais juizes. A distribuição pode ser pela matéria, ou pelo valor da causa, ou por outro critério. 2. Registro dos feitos Dos feitos faz-se o registro, que é inserção dos caracteres individuantes de cada processo, no livro do cartório dos distribuidores-registradores, vulgarmente chamados distribuidores, apenas a fim de que conste na Justiça terem sido distribuídos e registrados. O art. 251 obriga ao registro em todo o território nacional sempre que haja dois ou mais juizes ou dois ou mais escrivães. Onde só há um juiz e um escrião, o livro do cartório basta para que se realizem as finalidades da distribuição e do registro. 3.Distribuição entre juizes e distribuição entre escriváes A distribuição é feita entre juizes e entre escrivães. Esses, interessados na importância dos feitos, são bons fiscais da distribuição entre juizes e entre escrivães, salvo quando a influência malsá do prestígio entre poderosos os faz senhores dos melhores processos em custas. O Código, no art. 252, mandou que fosse alternada; portanto, em ordem e não por sorteio, ou compensação, ou qualquer outro critério. No art. 111, 2~ parte, permite-se a eleição de foro onde têm de ser propostas as ações oriundas de direitos e obrigações, uma vez que se trate de competência em razão do valor e do território. Nunca em razão da matéria ou da hierarquia. Pergunta-se: j,pode ser escolhido o juiz se no foro há dois ou mais? Não; o que se escolhe é o lugar, o foro, e não o juiz (sem razão, José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, II, 12; com razão, E. D. Moniz de Aragão, Comentários, fl 2a ed., 391). Se houve convenção das partes e nomearam o juiz, o distribuidor, que recebe a petição, tem de obedecer a regra jurídica do art. 252 (alternatividade e rigorosa igualdade). 4. Princípio de igualdade na distribuição A rigorosa igualdade, a que se refere o art. 252, é a igualdade aritmética dos feitos, entre juizes e entre escrivães do mesmo juízo. Se um juízo tem dois escriváes e outro um, a igualdade entre juizes prepondera, salvo o que é de todo aberrante da tradição se se admitiu que os serventuários servissem a

mais de um juiz. Lei de organização judiciária que, havendo diferença de número de escrivães para os juizes, mandasse obedecer-se a rigorosa igualdade entre eles, estabeleceria desigualdade entre os juizes e, pois, invadiria o terreno da legislação nacional. Distribuição a escrivães só se faz depois de feita a distribuição ajuizes (cp. Ordenações Filipinas, Livro 1, Titulo 27, pr.). As leis de organização judiciária podem e devem formular regras jurídicas para melhor fiscalização da distribuição mecânica, por ordem e igual, e têm de se abster de qualquer norma que infrinja esses princípios.229

229 Oportuno lembrar que, conforme o art. 24, XI, da Constituição de 1988. compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, concortemente, sobre procedimentos em matéria processual.

Sempre que a distribuição entre juizes ou escriváes é entre juizes ou escrivães que têm a mesma competência, cabe o principio do tratamento igual, para que não se sacrifique com a distribuição a função de algum ou alguns dos juizes ou de algum ou alguns dos escriváes. A desigualdade poderia levar a maior número de trabalho a um juiz ou a alguns juizes do que a outro ou a outros, ou retirar-se a algum escrivão, ou a alguns escrivães o que lhes tocaria. A alternatividade (a, b, ou a, b e c) é a solução adequada. Nos juízos superiores, a distribuição faz-se de acordo com o regimento interno, observando-se o princípio da publicidade, o princípio da alternatividade e o princípio do sorteio. Trata-se de regra jurídica de direito processual, que antecede às regras jurídicas de organização judiciária. A competência funcional dos juizes do primeiro grau é disciplinada pelo Código de Processo Civil (art. 93). 5. Conexão, continuidade e dependência Casos há em que tal é a ligação entre um processo e outro que seria desaconselhável dar-se a formação e cognição ajuizes diferentes. Se um deles tem conexão (arts. 103, 105 e 106) com outro, cabe distribuir-se, por dependência, ao juiz a que essoutro foi distribuído. Outrossim, em cado de prevenção (art. 106). No que concerne aos juizes, para que se altere a distribuição ordinária e se admita a dependência, é preciso que a ligação seja tal que se justifique diante da lei, ou o processo mesmo não tenha, em relação com outro, independência. O art. 253 supóe ter sido ajuizada alguma causa, razão para se ter de levar ao juízo, a que se distribuiu aquela causa, ou serem levadas as causas conexas ou continentes. Há distribuição do que sobreveio, posto que presa à regra jurídica do art. 253. Do registro já feito tem de constar o que ocorreu após, razão para se pensar em anotação ao lado, como em apensação. Distribuir é repartir, vem de tribuere, tribus, que se liga a tres. No caso do art. 253 já houve distribuição e registro, e apenas se impõe a subordinação ao que já ocorreu. No fundo, não se afasta a distribuição: apenas, já se impôs ao escrivão, como ao juiz, atender ao que já foi feito. A ação acessória também se propõe perante ojuiz competente para a ação principal (art. 108). Dá-se o mesmo com a reconvenção, a ação declaratória incidente, as ações de garantia e outras que derivam de intervenção de terceiro (art. 109). Observe-se que a ligação da ação conexa ou continente se inicia com a citação inicial, de modo que, se foram distribuídas as causas em diferentes juízos, o que importa é a citação válida e anterior que faz prevento o juízo (art. 219, 1a parte). A distribuição da outra causa tem de ser cancelada, pois que se trata de simples ato administrativo. A distribuição por dependência (melhor, pela conexão ou pela continência), se o feito, que o outro depende, ainda não foi distribuído, não depende do distribuidor. À parte é que cabe examinar o seu caso, e ao juiz verificar se é competente, quando a lei lho faculta, de ofício, ou, em geral, por provocação. Há distribuição por dependência mesmo em relação a feito já findo (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 19.08.1941, R. dos T., 134, 435). 6. Procuração judicial e distribuição O art. 254 exige a procuração ao se distribuir apetição. Mas aponta três exceções. A primeira é a do pedido em que o autor é advogado e exerce em causa própria a pretensão processual. Se a petição é em causa própria, a pessoa di-lo-á explicitamente ou pela identidade entre o autor e a assinatura, com a indicação de que pode requerer judicialmente. Se não é em causa própria, junta há de estar a procuração judicial em nome do procurador signatário, ou em nome de outrem que lhe substabeleceu a procura. O distribuidor tem de examinar, detidamente, se a procuração está em ordem e se o procurador podia requerer. No caso de não estar em ordem, restitui a petição a ser distribuída. Outra exceção (art. 254, II) é a de já estar junta aos autos da ação principal a procuração. A terceira é a das espécies previstas no art. 37, isto é, aquelas em que a lei permite, em determinadas circunstâncias, ao advogado, sem procuração, propor ação ou intervir no processo. Observe-se que, em vez de se aguardar que o juiz examine a petição, a lei incumbiu o distribuidor de proceder imediatamente à verificação da competência processual de quem apresenta a petição. No início do art. 254 fala-se de mandato; no inciso II, de procuração; no inciso III, remete-se ao art. 37, onde se diz que, sem instrumento de

mandato, pode o advogado, “em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes”, com prazo para exibir o instrumento. O art. 254 deixou de aludir a casos previstos em lei. Pensemos no advogado que é representante legal do absolutamente incapaz, pois procede como representante sem ser preciso procuração. E em nome do absolutamente incapaz que pleiteia ou defende o réu absolutamente incapaz. LDá-se o mesmo se o representante legal é relativamente incapaz? Não; ai, tem o advogado, representante legal, de apresentar o instrumento do assentimento. Na Lei n0 1.060, de 05.02.1950 (com a alteração que lhe fez a Lei n0 6.248, de 08.10.1975), art. 16, parágrafo único, estatui-se: “O instrumento do mandato não será exigido, quando a parte for representada em juízo por advogado integrante de entidade de direito público incumbido, na forma da Lei, de prestação de assistência judiciária gratuita, ressalvados: a) os atos previstos no art. 38 do Código de Processo Civil; b) o requerimento do inquérito por crime de ação privada, a proposição de ação penal privada ou o oferecimento de representação por crime de ação pública condicionada”. Quanto às entidades de direito privado, pode dar-se que, pelos estatutos, algum dos sócios ou o presidente ou algum membro da diretoria, advogado, tenha poderes para presentação ou representação judicial. Aí, tem ele de juntar à petição o documento suficiente para provar a presentação em juízo ou para provar a representação. Salvo, entendase, se os estatutos fizeram necessária a procuração, caso em que o contrato ou os estatutos apenas atribuíram ao sócio ou membro advogado, direito e obrigação, ou só direito, ou só obrigação de funcionar. A função da distribuição, que é de fiscalização, é relativa. Se há recusa de distribuir, pode a parte requerer ao juiz, ou aquele juiz a que toque a fiscalização dos atos do distribuidor. Se o juiz presidiu o ato, há reclamação perante o órgão superior (e.g., Corregedoria, Presidente de Tribunal ou Tribunal). 7. Reconvenção e intervenção de terceiros Se ocorre reconvenção (arts. 315-318), ou intervenção de terceiro (arts. 5 6-80), cabe ao juiz, de oficio, ordenar que o distribuidor anote o que se suscitou (oposição, nomeação à autoria, litisdenunciação, ou chamamento ao processo). Art. 255. O juiz, de oficio ou a requerimento do interessado, corrigirá 1) o erro ou a falta de distribuição, compensando-a2). 1. Suscitamento da correção ou da falta Se houver erro ou falta de distribuição, ou o juiz, de oficio, ordena a correção, ou preechimento do prossuposto que a omitiu, ou atende ao requerimento de qualquer pessoa interessada no feito. Se o juiz não determinou, de oficio, a corrigenda, ou o suprimento, pode a parte ou qualquer interessado requerê-lo, a despeito de o art. 255 só se referir a atuação de ofício. 2. Sanção e compensação No sistema do Código de Processo Civil, que de certo modo privatizou a lei processual, quebrando- lhe, aqui e ali, a rigidez de direito público, muitas vezes a tradição é posta de lado, violentamente. Nesse ponto, contudo, seguiu o Código a tradição, conforme já dissemos. Não há nulidade por defeito de distribuição. O pulo ou erro na distribuição pode ser compensado, ou corrigido (melhor diríamos, por isso ser mais abrangente), se o juiz a ordena, de ofício ou a requerimento da parte. A esse respeito, os juizes podem entender-se entre si por ofício, para se esclarecerem sobre a matéria dos feitos e dos fatos. O juiz-corregedor tem as atribuições da respectiva lei de organização judiciária. Quanto à falta de distribuição, o juiz tem de compensar. Há-se de entender que o juiz procederá segundo as regras judiciárias de competência que a lei de organização judiciária estabelecer para correção dos atos dos distribuidores. Inclusive, as dos regimentos internos dos Tribunais de Justiça, do Tribunal do Trabalho, do Tribunal Federal de Recursos23’ e do Supremo Tribunal Federal. O distribuidor só por si não pode compensar, nem corrigir: pulou algum juízo ou cartório, distribuiu-lhe em dobro ou mais de dobro dos processos, quebrando a igualdade e a alternatividade, ou simplesmente errou, como se escreveu duas vezes o mesmo processo, tem de prosseguir, até que o ‘juiz” decida. Ojuiz, ai, é o competente, segundo as regras jurídicas de competência acima referidas. Surge um problema. Se a falta ou o erro de distribuição deu ensejo a que a causa fosse ajuizo a que não devia ir, cabe-lhe remeter a causa ao juiz competente, devendo este compensar com o que lhe foi a mais, ou ter o distribuidor de restabelecer a rigorosa igualdade que a lei exige. O que acima se disse também concerne à distribuição aos escriváes. Art. 256. A distribuição 2> poderá ser fiscalizada ‘)pela parte ou por seu procurador.

1. Fiscalização da distribuição O art. 256 dá à parte o direito público subjetivo e a própria ação, se, reclamando ao juiz competente para a fiscalização dos distribuidores, esse não providencia a fim de que se lhe respeite o direito de fiscalizar. Não se trata de simples direito de esperar ao gradil do cartório, ou à mesa do distribuidor, que o distribuidor lance o ato de distribuição. A parte tem direito a saber quais as petições que estão na

231 Leia- se Superior Tribunal de Justiça, que sucedeu o extinto TFR (Constituiçào de 1988, arts. 104 e 105; Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 27 e § 20. 1).

sua frente, de quem são salvo em caso de sigilo e quantas são, isto é, de ser informada de tudo quanto impossibilite a reserva de processos em cartório para serem distribuídos à vontade dos distribuidores ou das partes.232 Por seu lado, o distribuidor não pode avisar qualquer parte de estar vaga a vez de um dos juizes ou dos ofícios, a fim de entrar o autor com os seus papéis. O direito de fiscalização por parte dos autores ou seus procuradores cessa onde teria de saber, com a sua pesquisa, antes de ter o seu lugar na ordem dos processos entrados, qual o juiz a que cairia o seu processo ou a que não tocaria. Depois de entregue, esse obstáculo cessa. 2. Pedido de certidão A parte ou seu procurador pode pedir certidão ao distribuidor de quantos processos distribuiu naquele dia ao juiz ou ao escrivão a que tocou o seu, ou de outro fato, que lhe sirva de fiscalização indireta: Art. 257. Será cancelada a distribuição ‘)do feito que, em trinta (30) dias, não for preparado no cartório em que deu entrada 2> 1. Cancelamento de distribuição Se a distribuição depende de alguma medida informativa, corretiva ou contenutística, tem-se de satisfazer a exigência. Se foi feita a distribuição do feito e o interessado não levou, devidamente preparados, a petição e outros elementos necessários para o ingresso no juízo e no cartório a que se distribuiu, há o prazo de trinta dias para preparar no cartório o feito. Findos os trinta dias, a distribuição será cancelada. Não se disse se ojuiz podia ou não atender a alguma circunstância de força maior, como o fechamento do cartório por ter havido incêndio no prédio ou próximo dele, ou a morte do advogado. O que se há de entender é que no último dia, ou antes, se tem de expor ao juiz o que ocorrera e impossibilitara a preparação. Casos há em que o preparo não é exigido. Então, o art. 257 não incide. Pode ser que lei de determinada entidade estatal fixe prazo menor para o preparo. Tem de ser respeitado, porém o cancelamento é sanção federal. E de pensar-se em que houve o despacho do juiz ou o despacho e a citação do

232 Constituição de 1988, art. 93, IX, onde, conquanto se fale em julgamento, também se alude àlimitação da presença em determinados atos, admitida noutros, não alcançados pela restrição legal. A interpretação da Constituição não se deve cingir à sua literalidade, pecado mortal da doutrina e dos tribunais brasileiros, que fecharam os olhos ao admirável exemplo norte-americano. ‘v’d. tambémoart. 155, Iparte,doCPC. 233 Constituição de 1988, art. 50, xxxív, b.

demandado, de modo que se dá extinção do processo sem julgamento do mérito, pois o art. 267, III, inclui na extinção sem julgamento do mérito quando “o autor abandonar a causa por mais de trinta dias”, “por não promover os atos e diligências que lhe competir”. Exatamente é esse o prazo do art. 257 e teve razão o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de 19.02.1975, que, aliás, invocou o art. 267, ~ l~, para que tenha de ser intimado pessoalmente o autor, para suprir a falta em quarenta e oito horas. Temos, porém, de frisar que isso somente ocorre se já houve despacho do juiz ou despacho e citação, ou afortiori , se outros atos processuais advieram. O escrivão comunica ao juiz a falta de preparo dentro dos trinta dias. Tem-se usado o pedido de cancelamento, dito baixa na distribuição, da ação de cobrança por ter o devedor solvido a dívida. Mas a prática é de repelir-se. O que tem de fazer o devedor é levar o processo ao juiz para que o extinga.234 O devedor foi citado para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora (art. 652). Se ocorreu o pagamento, tem o credor de comunicar ao juiz, pois com a citação ocorreu a angularização da relação jurídica processual, ou o devedor, não tendo conseguido encontrar o credor, depositou, apresentando em juízo o documento. O depósito tem de ser em algum banco designado no art. 666,1, ou em agências ou estabelecimento de crédito designado pelo juiz. Em todas as circunstâncias, tem de haver decisão do juiz, para que se extinga o processo. O art.

269, 1, fala de extinção do processo com julgamento do mérito quanto ojuiz escolher ou rejeitar o pedido do autor, e o art. 269,1V, 1a parte, quando o juiz pronunciar a decadência. A solução da dívida supõe que o juiz haja acolhido o pedido do autor (art. 269, 1, ía parte) e, diante da prestação ao autor, julgue extinto o processo com julgamento do mérito. Há algo de analogia com o pronunciamento da preclusão (dita, no art. 269, IV, “decadência”).235 Não se pode deixar de ter a sentença do juiz, quer se funde na

234 Se se trata de processo cognitivo de cobrança, ou cautelar, preparatório daquele (v.g, arts. 813 e 814), e o réu paga, mediante transação, o juiz profere a sentença do art. 269, III. Se há pagamento sem transação no processo cognitivo (ou no cautelar v.g., arresto que terá servido para a composição da lide), não parece adequado o julgamento da extinção “por falta de objeto”, consoante a terminologia forense (na verdade, julgamento de extinção pela superveniente falta de interesse processual art. 267, VI) porque, terminativa, a sentença não faz coisa julgada material, incidindo o art. 268. Parece mais adequado proferirse a sentença do art. 269, II. havendo-se o pagamento como reconhecimento do pedido. O art. 26 incide. 5e o pagamento se deu no processo de execução, fica ela extinta (Art. 794, 1), impondo-se a sentença do art. 795 e, quanto aos honorários, aplica-se o § 40 do art. 20 com a redação do art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.1994. Contudo, leia-se, no texto, o parágrafo seguinte. 235 Vd. nota 234.

declaração feita pelo autor, quer no recibo ou reprodução do recibo do autor que o réu juntou ao processo. O que por aí se está fazendo, para se ter certidão negativa, exigida por empresas financeiras, que é o pedido de baixa na distribuição, é de afastar-se. Diante da relação jurídica processual que se angularizou, o único meio legal é o de irem os autos ao juiz, para que ele julgue extinto o processo, pois há sentença sobre o mérito. Não se equipare nem se confunda a espécie de que acima cogitamos com o protesto dos tftulos. Ali, há ação proposta e citação do réu. Quanto a esses, a Lei n0 6.268, de 24.11.1975, art. l~, estabelece que, uma vez efetuado o respectivo pagamento, se requeira a averbação “à margem do competente registro de protesto”. E o parágrafo único: “O oficial público não poderá recusar a averbação requerida”, “a não ser com fundamento na ocorrência de vício capaz de invalidar a prova do pagamento realizado”. E tal averbação tem de constar (art. 20), “obrigatoriamente, de qualquer certidão extraida do registro do protesto e eliminará a eficácia deste em relação ao credor, ressalvados direitos de coobrigados e terceiros, nos termos da lei”. Quanto a cancelamento de distribuição de petições, de modo nenhum se pode prescindir da sentença do juiz que extingue o processo com julgamento do mérito: dívida existia e deixou de existir; processo pendia e foi extinto, com a sentença declarativa da solução da dívida. 2. Número e cancelamento A lei que rege a organização dos cartórios é que diz como há de proceder o distribuidor se é cancelada a distribuição. Seção II Do Valor da Causa 1)2) 1. Valor da causa Valor da causa é o que se lhe atribui em termos da moeda corrente. Serve para a determinação da competência objetiva dos juizes e a do rito do processo. Daí ter de ser estimado desde o inicio da demanda. A volta dos juizes de alçada, quinhentismo que perdura e afeia a aparência ética das nossas leis, dá ao valor da causa essa função de discriminar demandas, em que há recursos, e demandas, em que nao os há. A técnica legislativa do valor da causa exige: que seja fixado desde todo o começo, portanto, desde a petição inicial (pressupostos da originalidade ou liminaridade); que, uma vez fixado, não se mude, nem haja dúvidas sobre ele (pressuposto da definitividade da fixação ou estimação). Segundo o Código, todas as causas são estimáveis (3~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 14.02.1941, A. J., 59, 463). a) O valor é o do momento em que se constitui a relação jurídica processual, de modo que, despachada a petição, se ainda não se citou o réu, a relação jurídica processual em ângulo não está constituída, e a lei que entrou em vigor nesse lapso (despacho da petição e citação) tem de ser aplicada, e não a do momento do despacho da petição. b) O valor é o da relação jurídica de direito material mas nos limites do petitum (e.g., a metade da colheita de um ano, não o valor do contrato de parceria).

c) Os litisconsórcios e as adesões não alteram o valor. Nem as exceções ou reconvenções. d) Na cumulação objetiva, se alternativa, rege o art. 259, III; se eventual, a solução é a mesma (peço A; se mo negam, B); se simples, rege oart.259,II. e) Quanto às ações acessórias, cada uma tem o seu valor, se há pretensão diferente (e.g., o valor do arresto e o da causa principal). Na cumulação subjetiva, (1) o valor total das obrigações divisíveis, (2) o valor de per si da obrigação indivisível, ou (3) a soma dos valores de per si de cada grupo de obrigações diversas. Todavia, a espécie (4) escapa à regra jurídica do art. 259 se a causa das obrigações não é a mesma, ou se não há conexão, ou outra razão de se ligarem, objetivamente, os pedidos (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 06.11.1945, A. 1., 80, 44; ja Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16.12.1946, R. dos 11, 165, 833). O valor dado à causa não é limite ao valor do pedido, se esse tem valor variável com o tempo, ou se o valor do pedido depende de verificação de danos, ou de outras circunstâncias, que o tornem indeterminado, embora determinável (cf. ia Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28.05.1945, RF, 113, 145; R. dos T., 163, 195). Se houve determinação inicial da competência pelo fato da conexão dos pedidos, somam-se os valores das causas (6~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 24.05.1947, D. dai. de 02.10.1947,3.994). Aliter, se a determinação sobreveio. Ou se não há litisconsórcio ativo necessário (l~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25.03.1946, R. dos T., 162,744), ou voluntário (4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23.10.1947, 171, 467; 20 Grupo de Câmaras Civis, 01.04.1948, 173,665). O litisconsórcio passivo voluntário não permite soma de valores (4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29.04.1948, R. dos T., 174, 690; 6~ Câmara Civil, 27.08.1948, 177, 654). O quanto, pedido, dos honorários do advogado, não se computa no valor da causa (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20.09.1945, R. dos T., 163, 221, e 17.10.1946, 165, 185; ia Câmara, 28.01.1946, 163, 254; 2~ Câmara, 08.10.1946, 166, 260). O art. 258 incide em causas da legislação do trabalho. 2. “Quantum petitum” O valor da causa é o valor do pedido, e não o da dívida; é o que desde o início se pediu, não o que é devido; quantum a princípio juerit petituln, non quantum debeatur (Pascoal José de Melo Freire, Institutiones, IV, 187). Sob o Código de 1939 decidiu a 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 08.08.1947, A. J., 86, 230: “Não se confunda, com efeito, o valor do litígio, da relação processual, com o valor da divida, ou da relação jurídica discutida no litígio. Valor da causa é a quantia em que o autor estima seu pedido, isto é, o que ele exige por certa causa petendi”. O valor da causa se determina no instante em que fica constituída a relação jurídica processual, que é com o despacho (autor, juiz). Na contestação pode o réu impugnar a quantia demandada. A angularidade é que se inicia com a citação (autor, juiz; juiz, réu). O valor é o do tempo em que o juiz despacha a petição e não o da citação, engano em que incorrera a 2a Turma em fundamentação do acórdão acima citado, onde, aliás, há considerações acatadas que passamos a reproduzir; “Se o réu aceita o valor do pedido, embora negue, em parte, a procedência da ação, fica determinada a alçada e definida a forma por que se pode impugnar a sentença. Não é lícito ao réu alterar o valor do pedido, oferecendo-se, na contestação, a pagar parte do pedido, que julga devida ao autor”.

Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo ), ainda que não tenha conteúdo econômico imediato 7>~ Art. 259. O valor da causa1) IS) constará sempre da petição inicial e será: 1 na ação de cobrança de dívida 6> a soma do principal, da pena ~> e dos juros vencidos até a propositura da ação 4)s); II havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles 8) III sendo alternativos os pedidos, o de maior valor9); IV se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal 10);

V quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, mod~ficação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato 11); VI na ação de alimentos, a soma de doze (12) prestações mensais, pedidas pelo autor12); VII na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação 13), a estimativa oficial para lançamento do imposto 14>,

1. Determinação do valor da causa Para a determinação do valor da causa, o elemento verdadeiramente hásico é o principal da dívida. Tudo mais, que se inclua, por força de lei, ou sobrecarregada de questões os cômputos, ou os faz mais atenciosos a certos acessórios que a outros. Nesse ponto, a Ordenação Processual Civil alemã, § 40 (tão citada, à feitura do Código de 1939, no Brasil, quando, em matéria de legislação processual, andávamos muito longe das leis alemãs, quer no penal quer no cível), acertara, só levando em conta o principal. Arbitrariamente, o Código de 1939 só incluira a pena e os juros vencidos, quando, incluindo-os, devera incluir tudo mais que fosse acessório; e o mesmo ocorreu com o Código de 1973. Adiante, à nota 3), veremos que se esgarrou ainda mais do bom caminho técnico. Para se auxiliar a comparação, lembremos que a fonte do Código de 1939, art. 42, foi o Código de Processo Civil de Minas Gerais, art. 53: “Para o cômputo do valor da causa atender-se-á, ao mesmo tempo, ao principal da dívida, à pena convencional e aos juros vencidos até à data da propositura da ação, desde que sejam pedidos”. Hoje, há o art. 259, 1. Quanto ao valor da causa, que há de constar, sempre, da petição inicial, ou obedece ao art. 259, 1-Vil, ou, fora daí, o determina o autor. Porém, em todas as espécies, não se pode afastar do juiz a apreciação do quanto fixado pelo autor. Mesmo se o réu não o impugna, pode o juiz resolver a correção. Quase sempre basta comparar o conteúdo do pedido e o valor atribuído. Pode dar-se, até, que se tenha de declarar incompetente para a açao. Quanto à ação de cobrança de dívida, o art. 259, 1, soma o valor da dívida, da pena convencional e dos juros vencidos. Os juros são, aí, os convencionais, ou os legais, ou os compensatórios ou os de mora. Quanto à mora, tem de ter ocorrido antes da propositura da ação, para que se insiram no valor da causa, sem que isso afaste a condenação nos juros oriundos de mora posterior. O Supremo Tribunal Federal, de acordo com a Constituição de 1967, comaEmendan0 7, de 1977, art. 119, III,e § 10, indicano regimento interno, atendendo à sua natureza, espécie, valor pecuniário e relevância da questão federal, as causas de cuja decisão cabe recurso extraordinário por ser contrária a regra jurídica da Constituição ou negar vigência a tratado ou lei federal (art. 119, III, a), ou por ter dado interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal (arts. 119, III, d).236 Já estava tal ofensa à igualdade humana, tão profunda submissão ao valor pecuniário e tão exprohável descaso pelo que não é riqueza, no texto anterior, e apenas se acrescentou “e relevância da questão federal”. O recurso extraordinário tinha de ser pedido da tutela jurídica, feito por qualquer ser humano, e não só pelos que têm causas de grande valor. Na ação de prestação de contas, o montante delas, e não o saldo, dáo valor (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28.05.1942). Aliter, na ação de cobrança de débito (saldo passivo). Nas ações de divisão, o valor do objeto a ser dividido (l~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 06.11.1941, RF, 89, 225). Nos embargos de terceiro, o valor desses não desafora a causa principal (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 02.05.1940, R. dos T., 140, 707). No litisconsórcio ativo, o valor da causa depende do pedido total, se cada um dos litisconsortes não pede separadamente o que lhe cabe. Se há apenas pluralidade de autores, cada pedido tem um valor (cp. 2B Câmara Civil do Tribunal de Apel’ação de São Paulo, 24.03.1942, R. dos T., 136, 729). No art. 275,1, diz-se que, nas causas cujo valor não excede vinte vezes o maior salário mínimo vigente no Pais, o procedimento é sumaríssimo. No art. 401, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente, ao tempo em que foram celebrados. No art. 687, § 1”, a arrematação é precedida de edital, que contenha o valor do bem (art. 686,11), entre a primeira publicação e a praça ou leilão tem de mediar o prazo de dez dias, se os bens forem de valor igual ou inferior a duzentas vezes o salário mínimo em vigor na sede do juízo à data da avaliação e o de vinte dias se de maior valor. 237 No art.

236 Na Constituição de 1988, nem o recurso extraordinário nem o especial (arts. 102.111 e 105, III, da Cana) sofrem limitação quanto ao valor da causa, ou à sua natureza, espécie, ou relevância da questão. 237 Com a redação do Art. 1” da Lei n0 8.953, de 13.12.1994, a publicação do edital se faz somente uma vez, em jornal de ampla circulação local, e com antecedência de cinco dias do leilão ou da praça, salvo se o credor for beneficiário da justiça gratuita, caso em que a publicação ocorre somente no órgão oficial (§ 1”) mas com a mesma antecedência, O ~ 20 do Art. 687 explicitou o poder do juiz de alterar a divulgação, dando-se preferência, no § 30, ~ seção imobiliária dos jornais. O § 30, acrescentado ao Art. 686 pelo Art. jO da Lei n’ 7.363, de 11.09.1995, dispensa o edital quando o valor doa bens não exceder vinte salários mínimos, mas proibe a arrematação por preço inferior ao da avaliação.

1.032, II, relativo ao arrolamento, estatui-se que se procede ao inventário e à partilha de acordo com os arts. 1.0311.038, quando o valor do espólio não exceder duzentas vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo. Adveio a Lei n0 6.205, de 29.04.1975.238

Se a divida é em moeda estrangeira, tem-se de fazer o pedido de acordo com o valor da moeda estrangeira no momento da propositura da ação, porém seria absurdo que não se pudesse aludir à demora da prestação ou das prestações e, portanto, à elevação ocasional do valor apontado. Se o que se estipulou passou a ser superior ao que se pagaria no momento da condenação ou depois, o réu vencido é que acarreta com o que ocorreu. Tinha de pagar e não pagou. Se passou a ser inferior, a responsabilidade édo devedor: tem-se de atualizar o que fora fixado. A Lei n0 6.205, de 29.04.1975, art. 10, disse que “os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito”. No art. 20: “Em substituição à correção pelo salário mínimo, o Poder Executivo estabelecerá sistema especial de atualização monetária”. Isso, porém, não. pode ser concernente ao valor em moeda brasileira se a dívida é de moeda estrangeira e a prestação ou as prestações feitas pelo devedor não dariam, no momento do adimplemento, para ressarcir o credor prejudicado. Se no pedido se fez alusão à possível desvalorização da moeda brasileira em relação à moeda estrangeira, a sentença condenatóna tem de ordenar o cálculo. Se não houve alusão, o que se pode exigir é que se atenda, quanto ao retardamento, à superveniente correção monetária. 2. Pedido de quantia certa Se for de quantia certa, a importância dela é o valor. Se não no for, ou for de interesse moral, então se procederá de acordo com o art. 258. O valor da causa serve de base à alçada e àcompetência. O princípio de que o autor pode determinar o valor da causa somente incide se os art. 259 e 260 não incidem. Se os arts. 259 e 260 não bastam à determinação, pode o autor mesmo determinar o valor. Se não se determinou o valor da causa, na inicial, tem-se de calcular o valor do objeto da demanda, e não o altera o valor da condenação (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 06.05.1947, RF, 115, 78). Nas ações de prestação de contas pelo mandatário, é o do importe do que esse recebeu (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 13.04.1948, A. 1., 87,399: “vantagens

238 Embora essa lei descaractenzasse o salário mínimo como fator de correção, ela não revogou, nem explícita nem tacitamente, os dispositivos do CPC que se referem ao salário para fins de estabelecer o procedimento, em qualquer dos seus aspectos, como têm, acertadamente, decidido os tribunais.

provenientes do mandato”). Se o objeto da demanda tem valor patrimonial, a estimativa do autor é inoperante, porque se choca com o quanto pedido (6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 09.05.1947). e.g., se se trata de quantias certas em dinheiro (10 Grupo de Câmaras Civis,05.08.1947, R. dos T., 170, 119; ía Câmara Civil, 24.02.1948, 173, 775). Os embargos de terceiro são ação do terceiro, de modo que o valor da causa é dos bens cuja penhora se embarga, e não o da dívida executada, ou dos bens penhorados (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 16.08.1945, R. dos T., 176,401). Se a sentença condena acima do valor dado à causa e o recurso depende da alçada, é o valor dado à causa que decide, e não o da condenação (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 30.07.1946, O D., 43, 300). O valor da causa pode ser retificado pelo autor antes de ser contestada a lide (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 09.05.1946, R. dos T., 163, 733). Se o réu não impugna o valor dado à causa, para a fixação da alçada, toda posterior apreciação é intempestiva. O recurso é o da exceção de incompetência, se a questão implica mudança do juízo. A apreciação da impugnação é pelo juiz ou em grau de recurso (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, Recl. n0 240, 25 .02.1946, D. da 1., de 08.11.1946, 2.031); salvo se o juiz deixa de apreciar a impugnação, porque, ai, cabe reclamação (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, Recl. n0 30,23.02.1946). Se há questão de competência, o recurso é ode agravo de instrumento (cp. 1’ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 16.09.1946). A impugnação é aformal (2~ Câmara do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 23.07.1946: “... na sistemática do Código de Processo Civil, essa fixação do valor da causa só tem efeitos para se fixar a alçada, para se determinarem a competência e os recursos cabíveis”). 3. Pena convencional Não se fala da pena convencional. Se ela se soma ao principal, o valor é um só. Naturalmente, o mesmo não ocorre se não há a soma automática, ou se a pena não consiste em aumento do valor. Se, por exemplo, o contrato diz: “No caso de não-pagamento a 6, consideram-se vencidas as duas primeiras prestações”, de modo nenhum se poderiam computar tais prestações, pois que já são partes do principal. Se a parte não pediu a pena

convencional como parcela do pedido somada às parcelas ou parcela do principal, não se leva em conta no valor da causa. 4. Juros vencidos Os juros vencidos não os vincendos hão de ser somados ao principal. Já vimos como, de legeferenda, é desaconselhável tal solução do problema técnico legislativo do valor da causa, principalmente por se atribuir aos juros primazia em relação aos outros acessórios. Trai-se aio intuito de economia que põe em primeira plana a renda dos empréstimos, a argentariedade, em vez da renda de outra procedência menos pré-capitalista ou de capitalismo tardio. O prurido inovador do Código de 1939 não conseguiu desligar-se, nesse ponto, da velha jurisprudência râncida, vinda do Supremo Tribunal Federal e da antiga Corte de Apelação. Em face da doutrina e da realidade dos fatos, grande mestra nas coisas de direito, a proposição final do texto de 1939 riscando o “desde que seja pedidos” do Código de Minas Gerais, não importa, como parecera a Pedro Batista Martins (Comentários, 1, 161), em serem computados os juros vencidos ainda que não tenham sido pedidos. Nem é verdade que o Supremo Tribunal Federal (02.08.1933, A. J., 28, 433) e a antiga Corte de Apelação (35, 132) pensassem como está na interpretação de Pedro Batista Martins e nela se esteasse o Código. De modo nenhum: os dois acórdãos só se referiam aos juros da mora, e não a “juros vencidos”. Juros de mora, anteriores àpropositura da ação, não se contam, se não forem pedidos. Os que se vencerem depois nunca poderiam ser juros “vencidos” ao tempo de se dar valor à causa. Exatamente o Código, o anterior e o vigente, com o explícito “vencidos até a propositura da ação”, veio cortar cerce qualquer discussão sobre se contarem ou não no “valor” da causa juros vincendos, convencionais, legais ou de mora. Por outro lado, não se confundam as duas técnicas: a de se contarem juros no cômputo do “valor da causa” e a de se “condenar” a parte em juros vincendos (= vencidos após a propositura da ação), convencionais, legais, ou de mora. Os acórdãos citados nada têm com a primeira; só se referem à segunda. Ora, a segunda questão não é de se resolver pelo art. 259, II, e sim pelos arts. 290, 293 e 219, que concernem aos pedidos, e não ao valor da causa. Ora, no art. 290, diz-se que, se a obrigação “consistir em prestações periódicas”, no pedido se incluirão independentemente de declaração expressa do autor. No art. 293 enuncia-se, com toda clareza, que “os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais”. Quer dizer: quando o autor põe a parcela principal, sem falar dos juros legais, conta com o ius dispositivum do art. 293, que os reputa pedidos. Valor da causa e pedido são conceitos diferentes; as regras de um não se aplicam ao outro. Se o pedido não se referiu a prestações periódicas (note-se: o pedido) e a parte da petição referente a valor (art. 282, V) só mencionou juros vencidos, não é possível invocar-se o art. 290. Se falou do principal e das rendas, as que se venceram após a propositura da ação e enquanto subsistir a obrigação estão incluídas, sem qualquer reflexo na estimação do valor, que foi feita de uma vez e definitivamente. Não se computam no valor da causa juros vincendos, nem custas e mais despesas futuras (l~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 10.10.1940, R. dos T., 128, 661). Nem honorários de advogados (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 05.03.1942, R.F, 91, 170). 5. Juros pedidos e juros não-pedidos Uma vez que o Código de 1939 riscou oque sejam pedidos”,com que terminara a regra jurídica do Código de Minas Gerais, conforme acima, às notas ‘)e 3), ~,quid iuris, se a parte não os incluiu como parcela para formar o valor da causa? Dois casos: (1) No pedido, falou em rendas ou juros. Então, o juiz deve mandar que corrija a estimação: falta a parcela dos juros vencidos. (2) Se o pedido não falou em rendas ou juros, nem o valor há de inclui-los, nem a parte se pode ver condenada a eles, porque seria fora do pedido. Os juros legais, esses fluem de qualquer maneira, por força do art. 293. A questão dos frutos da “coisa” reclamada rege-se, porém, por outros princípios. Não se falou de correção monetária. Pode ter havido a incidência da regra jurídica ao tempo em que se propôs a ação. Se o negócio jurídico se refere a ela, havemos de entender que o pedido do quanto da divida se estende ao da correção monetária. Idem, se a lei o estabelece, imperativamente. 6. Condenação em mais A condenação em mais não invalida a estimação da demanda (l~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 08.09.1941, R. dos T., 134, 655). O valor das consignações liberatórias e assegurativas é o da obrigação ou o que corresponde à pretensão de outrem a ser assegurada, e não o da causa principal, que pode ser maior (cp. ia Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 14.09.1942, R. dos T., 140, 172). O valor da execução por custas é o da sentença de custas, que se quer executada, e não o da causa (sem razão, a 1a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a22.O9.l94l~ R. dos T., 134,239). A questão sobre competência do juízo da execução da sentença é outro assunto. As custas executam-se onde se deu a condenação. O valor da reconvenção é o dela, e não o do pedido do autor (4 Camara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 13.02.1941, R. dos T., 130, 104). Adiante, art. 315.

O valor da causa é dado pelo valor da ação. Portanto, é o direito material que lhe serve de alicerce. O direito processual pode atuar na formação dos valores, porém somente se, por exemplo, estando certo direito sendo discutido e tendo a lei extinguido certo recurso, a demanda, para o caso de serem cedidos o direito e a ação, como se diz (direito, ação e demanda, melhor seria), passasse a valer mais. Nem assim o substrato deixa de ser o direito material. Se a petição inicial não indicou o valor da causa e se o objeto da demanda é a declaração de inexistência, ou a decretação de invalidade de algum instrumento de negócio jurídico, o valor da causa é o valor do objeto do negócio jurídico (e.g., bem imóvel objeto de compra-e-venda, 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, 06.05.1947). 7. Interesses materiais (conteúdo econômico imediato) e interesses morais Os interesses, que o direito material protege, ou são econômicos ou morais (Código de Processo Civil, art. 30)239 A distinção atravessa, necessariamente, as fronteiras entre o direito material e o direito processual. Cada um dos ramos do direito fala do seu próprio lado, sem se distinguirem mais do que os conceitos de pretensão e de ação, que ficam rente e à ponta de seta do direito subjetivo, e o conceito de demanda, que fica na ponta de seta que vem da ação à realização do direito objetivo, que é a finalidade do processo. Em verdade, o legislador, em vez de persistir na dicotomia exaustiva (econômico + moral = interesse jurídico), disse “valor certo, ainda que não tenha conteúdo imediato”. O autor diz o valor da sua causa, qualquer que seja o objeto, econômico ou moral. Só as ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas obedecem a outro critério (art. 92, II). Entre as causas de valor econômico e as relativas ao estado e capacidade das pessoas, há outras causas de interesse moral, cujo valor não se pode estimar em dinheiro. O autor tem de se adstringir à realidade, ao estimar as causas de valor econômico. E essa realidade se bifurca: a) ou o interesse é econômico e de quantia certa, caso em que essa quantia dá o valor (principal e juros vencidos, se os houver, art. 259, 1); b) ou é econômico, porém não de quantia certa, caso em que se seguirá o art. 258. 8. Valor da causa e cumulação de pedidos Adiante, art. 292. A cumulação objetiva soma pedidos e soma valores. Nenhuma questão surge daí. Cada pedido e cada valor parcial têm a sua consistência conceptual

239 Ao contrário do que preceituava o art. 20 do CPC de 1939 (‘para propor ou contestar ação énecessário legítimo interesse económico ou moral”), o art. 30 do Código vigente fala apenas em interesse e legitimidade. O interesse moral justifica, entretanto, a propositura da ação, consubstanciando a necessidade que, junto com a adequação, compõe o binômio configurador do interesse processual. A Constituição de 1988 reconheceu, no art. 50, X. o ressarcimento do dano moral.

objetiva, de modo que o autor pode: a) ao formular a cumulação, ter de seguir o art. 259, III, pois que um dos pedidos é altemativo; b) calcular as prestações dos pedidos; c) juntar a pedidos de quantia certa pedidos de quantia incerta, etc. A cumulação subjetiva ou litisconsórcio pode apresentar independência conceptual; (1) objetiva e subjetiva, quando há dois ou mais autores e dois pedidos autônomos, se bem que elemento comum autorize o litisconsórcio; (2) subjetiva, e não objetiva, caso em que o objeto é avaliado como todo, com ou sem solidariedade. No caso (1), somam-se os pedidos, como se fosse objetiva a cumulação. No caso (2), é escusado somar-se o que já vem em total. Apenas se apreciará, depois, a relação quantitativa entre os litisconsortes (se não houver solidariedade), para certos efeitos eventuais, como pagamento de taxa. O interesse moral pode ser cumulado. Permite-se a cumulação de pedidos; cumulação objetiva, que de modo nenhum se confunde com a cumulação subjetiva, como ocorre com o litisconsórcio. Se ocorre pluralidade de autores ou de réus, não se leva em consideração para o valor da causa. O que importa é a objetividade, a cumulação de pedidos e, pois, a soma dos valores. Pode acontecer cumulação objetiva na reconvenção e na ação declarativa incidental. À diferença do que se passava sob o Código de 1939, art. 155, que só permitia a cumulação de pedidos se fossem conexas e consequentes, o Código de 1973, art. 292, pôs claro que se admite a cumulação de vários pedidos, “ainda que entre eles não haja conexão”. O que se exige é que sejam compatíveis entre si os pedidos, que o mesmo juízo seja competente para deles conhecer e o tipo do procedimento seja adequado para todos (§ la). Se há diversidade de tipos, é de empregar-se o procedimento ordinário (§ 20). Admita-se que se trata de cumulação de pedidos e de modo nenhum se pode cair nos erros de se dizer que o valor da causa seria o de primeiro pedido, ou que a subjetividade é que permitia a soma dos valores. O que se há de considerar valor da causa é sempre a soma dos valores dos pedidos, pedidos compatíveis entre si.

9. Pedidos alternativos No direito material, cogita-se de obrigações alternativas; portanto, às vezes, de alternatividade de pedidos. O Código de Processo Civil tinha de atender à espécie, no plano processual (art. 259,111). Tratou do reflexo de tais situações jurídicas, de direito material e processual, no valor da causa. A solução racional tinha de ser a que o direito processual brasileiro adotou sempre: a determinação pelo pedido de maior valor. Porque um exclui o outro; e, podendo ser condenado o réu ao maior, ou ao menor, ou

tendo de optar, seria absurdo que se subestimasse a causa, atribuindo-se-lhe o valor do pedido menor. No art. 288 há a definição de pedido alternativo: “quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo”. Não se falou de obrigação alternativa, porque se tinha de pensar em pedidos, a propósito dos quais haja alternatividade. Quando se pede o cumprimento de uma obrigação que o devedor pode cumprir com a ou com b, não há pedido alternativo, o que há é obrigação alternativa, com a escolha pelo devedor, ou por terceiro. Se a escolha cabia ao credor, ou ele pede o que escolheu, ou pede qualquer das prestações, deixando ao devedor a escolha, ou mesmo ao juiz. Em nenhum desses casos há alternatividade de pedidos. O valor é um só, porque um só é o pedido. Para que haja pedido alternativo é necessário que se peça a ou b, como se a petição se referisse a resilição do contrato ou a indenização para que continue o contrato. Ai, tem-se de verificar se o valor do contrato é maior ou menor do que a indenização. A lei põe à frente o maior valor. Se A prometeu vender a B o prédio b que vai adquirir de C e A e B puseram no pré-contrato que, não sendo adquirido o prédio de C, venderia outro prédio, a, que pertence a A, o pedido é alternativo: o A presta o prédio b, que C lhe vendeu, ou o prédio a, que é seu. Têm-se de avaliar o prédio a e o prédio b, para se saber qual éo de maior valor. O maior valor é que passa a ser o da ação proposta, com pedido alternativo. Sobre as obrigações alternativas e afacultasaltern ativa, nosso Tratado de Direito Privado, Tomo XXII, §§ 2.680, 5.2.701, 1 e 2, 2.702, 2.703-2.707 e 2.729, 2. Quando se pede a redibição ou a minoração do preço (pedido de redibição, ou quanti minoris), fazem-se dois pedidos alternativos. O valor da ação éo do pedido cujo valor é maior. Pode acontecer que, além de redibir o bem, o comprador peça indenização, como se a coisa lhe causou dano, ou o fato de redibir lhe deu prejuízo por ter de utilizar o bem e o vício lho ter proibido (cf. Albert Primavesi, In wiefern umfasst die actio redhibitoria auch Ersatz vom Schaden?, 1 s.). Quando advém ou adveio impossibilidade material ou jurídica do adimplemento pelo réu, não se pense em invocação do art. 259, II e III, pois não houve cumulação de pedidos, nem pedidos alternativos, nem do art. 259, IV, uma vez que o autor não pediu com subsidiariedade. O que pode acontecer é que o autor haja previsto na petição a impossibilidade, ou dela tenha conhecimento, e haja pedido com alternatividade (e. g., prestar a coisa ou prestar a indenização). Se há cláusula de multa inserível na indenização, o valor passa a ser maior, e rege o art. 259, III. 10. Pedido principal e pedido subsidiário Se há pedido principal e pedido subsidiário, não se conta o valor do objeto no tocante ao pedido subsidiário. Só se leva em conta o valor do pedido principal. Aí, não se afastou o critério cumulativo que se adotara no art. 259, 1 e II, porque não se fez objeto a prestação pedida como todo, nem se deu a simples cumulação de pedidos. No art. 289 lê-se que “é lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior”. Aí, não há alternatividade, nem há subsidiariedade; o que ocorre é sucessividade, substituição. O que subsidia não substitui, de modo que éerrôneo ligar-se o art. 259, IV, ao art. 289. A sucessividade por si só não fez principal o que veio antes. Para que tal ocorresse bastaria a subsidiariedade. Onde há algo de subsidiário algo há de principal. O art. 259, IV, é explícito. A sucessividade de que cogita o art. 289 é sucessividade com a substituição. Se o juiz disse “sim” quanto ao primeiro pedido, tudo’hndou. Se disse “não~~, vai julgar o segundo pedido (ou, talvez, dois mais pedidos). Se a sucessividade invade outros pedidos, dizendo “não” ao primeiro pedido, somente pode julgar o terceiro, e assim por diante. Há a cumulação objetiva, mas sucessiva. Daí ter sido adequada a expressão “sucessiva”, ao passo que errada a “subsidiária” que se emprega no direito português (Código de Processo Civil, art. 469). Quem sucede não subsidia, nem ésubsidiado. Os pedidos principal e subsidiário (art. 259, IV) são inconfundíveis com os pedidos alternativos (art. 259, III) e com os pedidos sucessivos de que fala o art. 289. Se os pedidos são sucessivos, o valor da causa pode vir a reger-se pelo art. 259, II, se ocorre cumulação de pedidos e o valor da causa é a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles. Não há, na espécie, alternativ idade, nem subsidiariedade. Razão teve o legislador de 1973 em não cogitar no art. 259 da espécie do art. 289, nem aludir, no art. 289, ao valor da causa. Quanto ao valor da causa, de que fala o art. 289, tem-se de verificar se houve cumulação de pedidos, o que nem sempre acontece. Damos exemplo: pediu-se a decretação de nulidade do casamento, ou, se desfavorável a sentença, a separação judicial ou o divórcio. Os valores são dois e têm de ser somados.

11. Valor do contrato ou outro negócio jurídico Se a ação é sobre existência de algum direito, pretensão ou ação, ou a inexistência, qualquer que seja o negócio jurídico de que se irradie, ou sobre a validade, ou sobre o cumprimento dele, a sua modificação, ou resolução, ou resilição, ou rescisão, o que importa para se saber qual o valor da causa é o valor do

negócio jurídico. Cumpre, porém, advertir-se em que o objeto do pedido pode não ser referente a todo o negócio jurídico, como se apenas se alega ser inválida alguma cláusula, ou só ser relativo à falta de algum dos adimplementos. Então, tem-se de mencionar o valor do pedido. Nem sempre consta do negócio jurídico o valor, a despeito de se tratar de ato jurídico do conteúdo econômico. Cabe ao autor apontá-lo, porque da petição inicial há de constar, pois a todas as causas se há de atribuir valor certo (art. 258). Pode o réu impugná-lo; e o art. 261 foi assaz explícito quando se refere ao valor atribuído pelo autor, à impugnação no prazo da contestação, à autuação em apenso, “ouvindo-se o autor no prazo de cinco dias~~, e “servindo-se, quando necessário, do auxilio do perito”. Aliás, o próprio autor, depois da citação, pode corrigir erros ou equívocos. O que ele não pode é alterar o pedido. (No art. 259, V, fala-se de “contrato”, mas havemos de entender “negócio jurídico”, pois o litígio pode ser quanto a promessa unilateral ou titulo ao portador ou outro negócio jurídico que não é contrato). Pode ocorrer que a causa seja apenas a respeito de uma parte separável do negócio jurídico, ou de algum dos seus efeitos. Pensemos no pedido quanti minoris, sem ser alternativo com a redhibiatio. O valor do pedido do preço abatido é que se há de apontar, e não o do negócio jurídico. 12. Ação de alimentos Na ação de alimentos, o valor é de doze prestações mensais, que o autor pediu. Se, porém, somente pediu o pagamento de uma prestação ou de duas ou mais, que não perfaçam doze, o valor da causa é apenas aquele do que se pediu. Se o pedido não é de prestações futuras, mas sim de prestações vencidas, o valor é a da soma delas. Pergunta-se: se o pedido é de prestações vencidas e de prestações vincendas, ~,qual o valor? Se as prestações vincendas são de dez ou mais, tem-se de somar ao valor das prestações vencidas o valor das doze prestações mensais. Se só pediu as vencidas e uma ou menos de doze das vincendas, soma-se ao valor daquelas o valor destas. 13. Ação de divisão, demarcação e de reivindicação de imóveis O art. 259, VII somente cogitou de bens imóveis, divisíveis, demarcáveis ou reivindicáveis. Não aludiu a bens móveis. Assim, por exemplo, na reivindicação de bem móvel temo autor de atribuir-lhe valor certo (art. 258). Outrossim, se a ação sobre bens imóveis é apenas ação possessória, ou de vindicação da posse. Se a ação é de divisão, já o imóvel está no patrimônio dos autores, e tomar-se por base o imposto é dividir-se o valor do bem imóvel. Na ação de demarcação, há interesse em se saber se o que se considerava de A aumenta ou diminui. Daí se tira que o legislador brasileiro, como o italiano, não prestou atenção ao problema. Se a demarcação é parcial, seria absurdo que se tornasse por base todo o quanto do imposto. Tem-se de dividir conforme a extensão. 14. Imposto Se a ação é quanto a bem imóvel imune ou isento, por lei, de imposto, o valor tem de ser fixado, pelo autor, na petição. 15. Dívidas de dois ou mais réus e dívidas ao autor e a outras pessoas Se credor move a ação contra todos os devedores, solidários ou não, o valor é o de todo o pedido. Se apenas pede a parte que lhe cabe, ou já lhe cabe, o valor é o desse pedido. Se algum dos devedores solve a dívida e tem a ação contra os outros, somam-se apenas os valores das partes reclamadas. Art. 260. Quando se pedirem prestações ~‘) vencidas e vincendas 2> tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação 3)for por tempo indeterminado, ouportempo superior a um (1) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações4). 1. Prestações “Prestações” está, aí, no sentido técnico: cumprimento de obrigação principal ou acessória. O que importa, no texto do Código, éa periodicidade delas, elemento explícito na Ordenação Processual alemã, ~ 90, em que se inspiraram, em parte, os autores do Código de 1939, de que procede o art. 260 que estamos a comentar, e implícito no texto da lei brasileira. Se se trata de prestações independentes, e não de prestações periódicas do mesmo

negócio jurídico, a regra jurídica a aplicar-se é a do art. 259, II, e não a do art. 260. (Outra solução técnica fora proposta, de lege ferenda, na doutrina européia; a de só se adotar a anuidade se controverso o título delas. Não foi esse o caminho seguido pelo art. 260). 2.Prestações vencidas e vincendas O título é único, na hipótese; não mais de um titulo. Quaisquer que sejam as prestações, mas excetuados os juros vincendos, ainda se pedidos (os legais não precisam ser pedidos, art. 293, nem estimados, art. 259,1). Claro que só se computam as prestações vincendas que forem pedidas (1~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 08.09.1941,A. 1., 60,288). No pedido de prestações vencidas pode estar implícito o das prestações vincendas, porém não se pode dizer, em geral, que, pedidas prestações

vencidas, se hajam de considerar pedidas as vincendas, como fez a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 04.05.1948 (R. dos T, 174, 682). O art. 260 refere-se exatamente às espécies em que se pedem “prestações vencidas e vincendas”. A ação de prestação futura é outra ação; se, com o vencimento de alguma prestação, se vencem todas, não há pedido de prestações vencidas e vincendas; há apenas pedido de prestações vencidas. Se o pedido somente se referiu às prestações vencidas, não se entendem pedidas as vincendas; de modo que não se pode computar no valor da causa o valor delas (2~ Câmara do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 31.08.1945, J., 27, 883). 3.Obrigações No caso de obrigação (não de tftulo) por tempo indeterminado, ou, se por tempo determinado, quando por mais de um ano a obrigação (não o título), portanto se parte obrigacional restante for de mais de ano, o valor das partes (ano + menos de ano), para o efeito de estimação da causa (que não se confunde com o pedido e, pois, com a condenação), será de um ano de prestação. 1 4. Pedido e valor Aí, pedido e valor coincidem, à diferença do que ocorre nos casos da nota 3). Art. 261. O réu poderá impugnar, no prazo da constestação, o valor atribuído à causa pelo autor “> ~). A impugnação será autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de cinco (5) dias. Em seguida o juiz, sem suspender o processo, servindo-se, quando necessário, do auxílio de perito, determinará, no 23 prazo de dez (10) dias, o valor da causa ) ). Parágrafo único. Não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuido à causa na petição inicial S> 1. Impugnação da estimação ou do valor dado pelo autor O juiz não suspende o andamento da causa porque houve o incidente da impugnação da estimação ou do valor dado pelo autor. Tomará a respeito as providências que forem de mister para que a discussão não perturbe o processo. Como o valor da causa e o valor do pedido nem sempre coincidem, nenhuma nulidade há em que o autor estime a causa para mais ou para menos, se com isso não altera a alçada. O prazo da apreciação da impugnação tem de vir, e, autuada em apenso, é ouvido o autor no prazo de cinco dias. A prova do alegado pelo réu deve vir com a impugnação, porém, nada lhe impede a produção de outras provas, enquanto o juiz não decide o incidente. O servir-se de perito é facultativo. O juiz pode decidir por si só, sem ajuda, se houve impugnação do valor. O juiz não resolve de ofício sobre o valor (1~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24.11.1941, RF, 89, 776; ía Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 16.04.1942, RF, 92, 493; 3~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 10.07.1942, D., 18, 303; 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 10.08.1942, O D., 17, 234). A impugnação tem de ser no prazo para a contestação, porém não na contestação. Trata-se de ato que tem de ser apensado. Se o juiz acolhe a impugnação, fixa o valor da causa, tendo de condenar ao pagamento das custas o autor; se a rejeita, as custas do incidente são pagas pelo impugnante (art. 20, § lo). No art. 261 diz-se que, ouvido o autor no prazo de cinco dias, o juiz determina “em seguida” o valor da causa, mas, se há necessidade de auxilio de perito ou outra providência (e.g., certidão do valor do imóvel constante da ação), tem o prazo de dez dias. O art. 189, II, e o art. 187 são invocáveis: se há motivo justificado pode o juiz exceder o prazo por igual tempo. Trata-se de interlocutória, por se referir a decisão incidente (art. 162, § 20) e cabe o recurso de agravo de instrumento (art. 522).

2. Impugnação e alçada A inadmissão das impugnações, no Código de 1939, art. 48, § 20, quando não modificassem a alçada, referia-se às impugnações pelo réu, e não às que fizesse a Fazenda Pública. No Código de 1973, tal regra jurídica foi retirada, acertadamente. Não só à entidade estatal interessa a fixação correta do valor da causa e o interesse dos demandados é de grande importância. 3.Custas e despesas Aplicam-se às custas e despesas os arts. 20, 21 e 23. 4.Despacho inicial Cabe ao juiz a verificação de estar o pedido conforme se exige no art. 259. Se escapa ao juiz a omissão, a falta pode ser suprida a qualquer tempo; e, então, ter-se-á o direito de impugnação já depois da contestação (era-lhe impossível impugnar antes o que não existia). O juiz procederá, no mais, de acordo com os arts. 258, 260 e o 261. Se o processo não forda alçadadojuiz, aplica-seoart. 113, § 2o.Aregrajuridica do art. 259 é plenieficaz, e não de arbítrio. Veja a nota 1) antes do art. 1”. A sanção não é a de nulidade insanável. É a de nulidade nãocominada segundo o Art. 244.

O processo não fica, com a falta da fixação do valor, nulo, nem há insanabilidade da nulidade da petição (a nulidade é a de que se cogita no art. 244). O juiz pode ordenar que se sane (8~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 04.12.1946, A. J., 81, 384). A impugnabilidade pelo demandado só ocorre no prazo para a contestação; mas o juiz pode ordenar, de oficio, que se mencione o valor da causa, se não foi mencionado. Para a fixação, pode o juiz converter o julgamento em diligência (4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11.03.1948, R. dos T., 173, 828), servindo-se, quando necessário, do auxfiio do perito. 5. Valor não-impugnado Se o réu não impugnou o valor, ou se o não fez quem está no processo com função semelhante, entende-se aceito o valor. A presunção é absoluta, razão por que se devia evitar a expressão presumese”. O litisdenunciado pelo réu (art. 75, 1 e III) pode impugnar o valor. Idem, o nomeado à autoria (arts. 62-68) e o chamado ao processo (arts. 77-80). Se o valor da causa consta de regra jurídica, não se pode retirar ao juiz a autoridade para a correção e até mesmo para se julgar incompetente devido ao valor da causa. O prazo preclusivo do art. 261 e parágrafo único não atinge tal espécie. Título VI DA FORMAÇÃO, DA SUSPENSÃO E DA EXTINÇÃO DO PROCESSO

DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

Art. 262. O processo civil começai) por iniciativa da parte2), mas se desenvolve por impulso oficial. 1. Início do processo O processo começa pela iniciativa da parte; a citação inicia a angularidade do processo judicial. A demandajudicial nasce no momento em que a outra parte é citada. Desde aí existe a angularidade da relação jurídica processual. É erro pensar-se que a angularidade da relação jurídica só se constitui quando a parte comparece (ainda nos sistemas processuais de acusação da citação em audiência), ou quando é acusada a citação feita. O Código de Processo Civil obedeceu aos bons princípios. Pôs fora a noção de relação jurídica direta entre as partes, das duas vontades, que levaria ao engano de se exigir o elemento volitivo do réu. O réu, compareça, ou não, está na outra linha do ângulo da relação jurídica processual. A comparência pertence ao desenvolvimento, à vida ativa do processo, não à sua constituição. O processo inicia-se com a apresentação do ato da parte perante o juiz. Ao receber a petição inicial, o juiz ou a defere ou a indefere. E o primeiro ato ante o exercício da “ação’(de direito processual). Se o juiz defere a petição inicial, dá o primeiro impulso ao remédio jurídico processual, que partiu da iniciativa do autor (art. 262). Se ihdefere, ou o autor se conforma com a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, 1), ou não se conforma e exerce o direito de recorrer, com a apelação (art. 51 3)•24<) Se indefere a petição inicial, está o juiz a proferir sentença, porque

240Vd. tambem os arrs. 267, 1, 162, § 1~ e, especialmente. o 296, que trata da ape1aç~o da sentença de indeferimento da inicial, facultando ao juiz retratar-se, na redação que lhe deu o art. l~ da Lei n0 8952, de 13.12.94.

extingue o processo sem julgamento do mérito. Se defere, tal atitude está implícita no despacho que ordena a citação do réu (art. 285). É louvável que o art. 262 fale de começar o ‘processo civil” por iniciativa da parte, para que, usando-se a palavra “ação”, não se exprobasse ser a ação conceito de direito material. A mesma palavra tem dois conceitos: um, de direito material ação declaratória, ação constitutiva, ação condenatória, ação mandamental, ação executiva; outro, de direito processual ação ordinária, ação especial, ação cautelar, ação executiva, que o Código de 1973 evita, empregando “processo”e “procedimento”, em vez de ação. Porém, aqui e ali, ainda se alude a “ação”, no sentido do direito material. Sempre mostramos que o processo civil, a “ação”, começa com a iniciativa da parte. A ação, de direito material, existe antes ou se diz que existe, porque vem após o direito e a pretensão, que nasceram no plano do direito material. No Código de 1939, art. 196, considerava-se iniciada a relação jurídica processual com a citação, o que constantemente exprobrávamos, e, a despeito do texto, sempre corrigimos o erro, pois a citação apenas angulariza a relação jurídica processual e até há processos em que não ocorre a angularidade. Antes da citação, tem o interessado de iniciar o processo que é todo o desenrolar do feito desde o pedido. A concepção do pedido, a assinatura da petição e o despacho do juiz, mandando intimar, fazem parte do processo, não ainda da demanda judicial. O Código de Processo Civil de 1973, art. 262, atendeu às distinções que fizemos nos Comentários ao Código de 1939 (Tomo II, 2~ ed., 379). Enquanto o Código anterior, no art. 196, falava de se iniciar a instância com a citação, o atual, no art. 262, diz que “o processo civil começa por iniciativa da parte”. Processo é, pois, mais do que demanda; demanda é instância, no sentido amplo, e eventualmente mais do que instância no sentido estrito (verbis “primeira instância”). Os arts. 286-294, sobre o conteúdo intrínseco do pedido, e os arts. 282285, sobre a sua extrinsecação, regulam o que forma a base da futura demanda, a lide, não a demanda mesma, no tempo. Salvo casos excepcionais que as leis admitam, os efeitos da existência da relação jurídica processual só se operam desde o momento da demanda judicial. Tais como os da litispendência, os da prevenção, os da litigiosidade da coisa, os da mora, os da interrupção da prescrição. Porque o direito material e o direito processual não se confundem, nem se confundem a relação jurídica processual e a relação de direito material de que se fala no pedido, aqueles efeitos da citação que independam do direito processual podem operar-se mediante a citação pelo juiz incompetente ao passo que é mais rigoroso o direito processual (art. 219 e § lo). O caso do § 20241 do art. 219, que permite os efeitos da interrupção da prescrição antes de ser feita a citação, não infringe os princípios; trata-se de simples antecipação dos efeitos da citação. Nos casos em que ao juiz se dá na lei a função de estabelecer a relação jurídica processual inaudita altera parte, e. g., nos processos preventivos (art. 804), o ângulo só se completa quando notificada a parte adversa. Protrai-se o traçado da outra linha. Por isso mesmo, direitos processuais em que o adversário seja outro pólo, somente da citação podem começar. Exemplo: a contagem do prazo para a oponibilidade das exceções (art. 305). Antes de ser citada a parte adversa, em qualquer processo é possível renunciar-se a ele, desistir-se do processo. A desistência de qualquer ação pode ocorrer, independentemente do consentimento do réu, até que se finde o prazo para resposta (art. 267, § 4~D. O argumento de que se não há de ouvir a outra parte, quando a renúncia é feita durante a audiência, portanto depois da citação, é sem valor para se infirmar o que acima foi dito: só se dá se o réu não compareceu (Ordenação Processual Civil austríaca, * 271, que permite a renúncia até o momento de o réu tratar do mérito), tem-se por assente que a relação jurídica processual angular começa com a citação (Konrad Hellwig, Lehrbuch, II, 8). O anteprojeto do Código de Processo Civil, Art. 293, de que proveio o art. 262, atendeu à acertada concepção de que a relação jurídica processual se inicia entre o autor e o Estado, e com citação se faz o ângulo. Fez bem o Prof. Alfredo Buzaid em frisar a diferença, no seu Anteprojeto (arts. 293 e 246). Se a citação não foi feita, não se pode dizer que o processo é inexistente. Correndo o processo à revelia e proferida a sentença, tem de ser dela intimado o réu,242 embora tendo sido revel e não citado ou citado normalmente.243 No art. 741, 1, permitem-se os embargos do devedor na execução fundada em sentença por falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento se a ação lhe correu à revelia. Pergunta-se: i,tal alegação basta, se nouve a coisa julgada da sentença ejá precluiu o prazo para a ação rescisória? Sejá houve res iudicata, houve a intimação da sentença ao réu, que não fora citado, ou que o fora nulamente. Não houve recurso, o que poderia ter havido; e a extinção do prazo para a ação rescisória (dois anos) 241§ lO, com a redação do art. 1~ da Lei n0 8.952, de 13.12.94.

242Art. 322: “contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação’. 243Se o réu não for citado, não se dá a revelia, já que, não integrado ele na relação processual, não tem de contestar. Ocorre a revelia se o réu, citado, não contesta (art. 319). Revelia do réu não citado, só no caso em que ele compareceu espontaaeamente (art. 214, § 1”), mas não contestou (v.g., fezjuntar aos autos a procuração, mas não apresentou a contestação). Com a intimação, nos prazos para os recursos ou o intimado recorre, ou não recorre. Se não recorre, há a coisajulgada. Contra a sentença somente cabe a ação rescisória, mas há o prazo decadencial de dois aaos (art. 495). OII

ocorrera. Sempre foi esta a nossa opinião e assim julgou, acertadamente, o Supremo Tribunal Federal (R.T. dei., 71,730). Sem razão, contra o acórdão do Supremo Tribunal Federal, E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, r ed., 204 s.), ao sustentar que não há prazo para os embargos do devedor se já precluíra o prazo para a ação rescisória. Ora, a alegação de falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento tem de ser restrita ao réu contra o qual a ação correu à revelia o que está explícito no art. 741, 1. Se começou de correr o prazo para a ação rescisória, houve coisa julgada (art. 485: “A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida...”; art. 495: “O direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão”). Portanto, houve a intimação do revel e ele não recorreu, nem propôs ação rescisória. O Supremo Tribunal Federal estava certo. Não se violou literal disposição de lei (art. 485), no tocante à res judicata: com o trânsito em julgado, nenhum recurso caberia; cabendo a ação rescisória, o prazo precluíra. Com o despacho da petição inicial irradiou-se a relação jurídica pocessual: autor-Estado (juiz). Se a citação foi nula, ou se não foi feita (mesmo a despeito da certidão do oficial de justiça), o que se tem de averiguar é se houve a angularidade da relação jurídica processual. Admitindo-se que prosseguiu o processo, a despeito da falta ou da nulidade da citação, há assunto para se apurar, pois até chegar-se à sentença há atos que levam a intimações, e a sentença só passa em julgado se intimada, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467). 2. “Petitum” e “causa petendi” O pedido é essencial à demanda, porque a demanda é relação jurídica processual e a petição o ato em que se invoca o órgão do Estado, que é o juiz. Diz-se o que é que se pede (petitum: arts. 282-294), e por que se pede (causa petendi: art. 282, III), não sendo preciso que se cite a lei, uma vez que no pedido e na causa de pedir está implícita. O juiz há de conhecer a lei. lura novit curia. Está ali para dizer o direito, para aplicar o direito que incidiu. Narra mihi jactum, narro tibi ius. Por isso mesmo, não importa se a parte cita um texto e depois outro, ou declara que tem dúvida sobre qual dos textos há de invocar, se um dos que aponta ou todos justificam o seu direito. O dever de não ter dúvidas é do juiz (art. 126), e não da parte. Houve tempo em que se exigia a indicação dos nomes das ações, a editio actionis, o que desde muito foi abolido. Se o autor expõe os fatos e faz o seu pedido, logo se vê qual a ação que está propondo. A tradição do direito brasileiro, desde os primeiros tempos, é a de que as partes podem deixar de alegar a lei, e o juiz tem de aplicá-la, ainda que não a tenham invocado. Nos enunciados sobre fatos é que o juiz não pode suprir. Está em Manuel Mendes de Castro (Practica Lusitana, II, 41) que “iudex potest ex causa iuridica iudicare, quanvis a parte non sit dictata nec allegata, quia in iis, quae in iure consistunt potest supplere”. O início do processo pode advir, sempre que o Estado tem interesse em que, só ou concorrendo com pessoa interessada, se promova a “ação”. Uma das espécies é aquela em que não é o juiz que atua de ofício, mas é o Ministério Público que fez o pedido. Quanto à iniciativa do juiz, têm-se exemplos: no art. 989, onde se diz que o juiz determinará, de ofício, o início do inventário, se nenhuma das pessoas que os arts. 987 e 988 apontam como legitimadas ativas, no prazo legal, não o suscita; no art. 1 .129, que dá ao juiz a incumbência de ordenar, de oficio, ao detentor do testamento que o exiba em juízo, se, após a morte do testador, não se antecipou em fazê-lo; no art. 1 .142, segundo o qual, se a lei civil considera jacente a herança, o juiz, em cuja comarca era domiciliado o falecido, tem de proceder, sem perda de tempo, à arrecadação de todos os bens, e no art. 1 .149, que estatui, se há bens noutra comarca, ter o juiz de mandar que se expeça a carta precatória, a fim de serem arrecadados; no art. 1.160, que dá ao juiz a incumbência de mandar arrecadar os bens da pessoa declarada ausente (art. 1.159) e de nomear-lhe curador. Pergunta-se: se ojuiz age de ofício para a propositura, jjcomo se há de conceber a relação jurídica processual? As duas funções, a de iniciador do processo e a de julgador, são diferentes, de modo que há dupla missão, que gera a relação jurídica processual. O Estado tem a iniciativa e vai prestar a tutelajurídica que prometera. O juiz, aí, não procede de ofício, de modo que não há ofensa ao princípio Ne procedat iudex de officio; o Estado injetou no juiz o

que poderia injetar no Ministério Público. Não foi como juiz, de ofício, que ele atuou nas espécies dos arts. 989, 1.129, 1.142, 1.149 e 1.160; foi como órgão do Estado, fora da função de julgador. Não procedeu de ofício como juiz, exerceu função que lhe foi atribuida, fora do julgamento: outro ofício. Art. 263. Considera-se proposta2) a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz’), ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos inencionados no art. 219 depois que for validamente citado3). 1. Relação jurídica processual No art. 263 fala-se de despacho da petição inicial e da simples distribuição se há mais de uma vara. A relação jurídica processual está criada. Mas há os casos em que a iniciativa é do juiz,

assunto de que tratamos sob o art. 262, nota 2). A distribuição, se há mais de uma vara, já se considera iniciativa da parte, e a relação jurídica processual (autor-juiz) já se irradiou, porque o Estado, que prometeu a tutela jurídica, fez órgâo seu, para isso, o distribuidor. De certo modo, ao juízo já foi o pedido e a distribuição foi bastante para isso. “Mais de uma vara”, entenda-se mais de um juízo com a mesma competência. Nada tem isso com a distribuição entre juizes de varas diferentes, nem a a fortiori, com a distribuição entre escrivaes. Assaz relevante é que, após o despacho, ou a distribuição, ou a entrega da petição ao protocolo do distribuidor, mediante recibo, o autor providencie para que se expeça o mandado de citação e se cite o demandado, o que tem o prazo de dez dias, ou a prorrogação, que há de ser requerida nos cinco dias após os dez dias (art. 219, ~ ~ 20 e 30)44 Se não se efetua a citação, deixou-se de angularizar a relação jurídica processual, e nenhuma eficácia se pode esperar do despacho ou da distribuição, de modo que se extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 265, IV). Se não se trata de causa com a angularidade da relação jurídica processual, não se exige a citação e tudo se passa conforme a lei. Tem-se exemplo na separação judicial por mútuo consentimento (Lei n0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 34, e Código de Processo Civil, arts. 1.120-1.124), na conversão da separação judicial em divórcio se pedida por ambos os cônjuges, pois que a citação somente cabe se só um dos cônjuges a pedir (Lei n0 6.515, art. 36, que só se refere àconversão pedida por um dos cônjuges). A angularidade da relação jurídica processual, a instância, a lide, começam com a citação, ponto em que a nova lei processual mais se adaptou às convicções da ciência do processo. A entrega em cartório é pressuposto inafastável para que se inicie o prazo para a contestação. O dia da entrega não se inclui no prazo (Dies a quo non computatur in termino). Na Lei n0 1.408, de 9 de agosto de 1951, no art. 30 dizia que os prazos judiciais que se iniciassem ou se vencessem aos sábados seriam prorrogados por um dia útil (redação dada pela Lei n04.674, de 15 de junho de 1965). O Código de 1973 não acolheu tal contagem excepcional, a despeito de haver fechamentos aos sábados. Quanto ao art. 263, supóe-se que esteja funcionando o juiz, e haja despacho, ou havendo mais de uma vara, se distribua a petição inicial. O problema só existe se há funcionário aos sábados. 244O art. jO da Lei n0 8.952, de 13.12.94, alterou o § 30 do art. 219, que não mais prevê o requerimento da prorrogação em cinco dias (vd. a nota ao novo texto, sob aquele artigo). Nos executivos fiscais, o prazo para oferecimento da defesa conta-se da penhora (2~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 11 de maio de 1962, D. da J., de 24 de julho de 1946, 613). Era o que resultava do Decreto-lei n0 960, de 17 de dezembro de 1938, art. 16, ía parte: “O réu deduzirá a defesa por meio de embargos dentro de 10 dias, contados da data da penhora, ou, no caso do art. 10, parágrafo único, da entrada da precatória no cartório de juízo deprecante”.245 Em caso de revelia do réu, há o prazo para o curador apresentar a contestação. Quanto à penhora, não é da data em que ela é feita, mas sim da data da entrega em cartório, a despeito de se falar, no art. 16, 1a parte, de “data da penhora”; E o que mais acontece, porque, em principio, a juntada é no mesmo dia. Se tal não ocorre, aguarda-se a juntada do mandado, com o auto de penhor (cf. 4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça deSãoPaulo,2demarçode 1961,R. dos T., 311,412, laCâmaradoTribunal de Alçada de São Paulo, 12 de dezembro de 1960, 309, 664). Tem-se hoje oCódigode 1973. Na citação com hora certa, também se conta o prazo de entrega em cartório da fé da intimação (í~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 3 de setembro de 1962, R. dos T., 344, 414; 30 Câmara, 19 de maio de 1964, 369, 284). Nada tem com a expedição da carta, de que fala o art. 229 do Código de Processo Civil (30 Câmara, 15 de maio de 1962, 341, 344)

Discutiu-se se, apresentada intempestivamente a contestação, tem de ser desentranhada. A 2~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 26 de novembro de 1962 (R. dos T., 369, 305), entendeu que não, porque o citado pode intervir em qualquer fase do processo. A contestação é que não tem a significação processual que lhe caberia. Acrescentemos que o contestante pode requerer o desentranhamento.247 2. Começo do processo e prazo para a defesa Não coincidem começo da relação jurídica processual e o correr do prazo para a defesa, que já supõe a angularidade (a citação). Durante ele dá-se vista dos autos aos ~dvogados das partes e membros do Ministério Público. Nas comarcas onde forem difíceis os transportes, o juiz pode aumentar o prazo da lei com os 245O ponto é regulado, hoje, pelo art. 160 da Lei n0 6.830, de 22.09.80. 246O art. 16, III, da lei citada na nota 245, fala em intimação da penhora. Considerando-se, porém, que o art. 12 e § lO daquela lei dispõem que, na execução fiscal, intima-se da penhora mediante publicação, ou por via postal, o prazo se conta da publicação, ou da juntada do aviso de recebimento, e não do dia da intimação. A Lei 00 6.830 é suficiente. Não fosse, aplicar-se-ia, subsidiariamente, tal como determina o seu aO. l~, o CPC, cujo aO. 738, 1 (com a redação do ao. 10 da Lei 008.953, de 13.12.94) estatui que o prazo se conta “da juntada aos autos da prova da intimação da penhora”. 247vd. o ao. 195.

dias necessários para a defesa (art. 182). No caso de força maior, é aplicável o art. 183. Expedida nova precatória, só após a entrada começa de correr o prazo para a contestação ou exceção (l~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de agosto de 1950, R. F., 137, 81). A entrega em cartório é para ajuntada. Enquanto o escrivão não junta aos autos a certidão ou a precatória, não começa de correr o prazo (4~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 30 de janeiro de 1951, R. F., 139, 214, e A. J., 98, 224; 2~ Turma de Câmaras Cíveis, 2 de dezembro de 1951, A. J., 102, 100). O art. 263 incide em quaisquer processos, inclusive nos executivos fiscais248 (j~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de abril de 1950, R. dos T, 186, 332). O que não consta dos autos não existe, processualmente, de modo que não se pode começar de contar o prazo desde a entrega da precatória em cartório; se não foi junta aos autos (Quod non est in actis non est in mundo). Ambíguo o acórdão da 3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 16 de junho de 1952, R. dos T., 203, 238. 3. Pluralidade de réus Se forem dois ou mais os réus, com ou sem litisconsórcio, espera-se a entrega em cartório do último mandado cumprido, ou do mandado único, findas todas as citações, para se iniciar a contagem dos dias de prazo. Se um dos réus teve de ser citado com hora certa, por edital (5~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 15 de maio de 1942), ou com precatória, ou rogatória, não importa. O prazo para a contestação é sempre um ~õ (5~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de junho de 1962, relator o Desembargador Humberto de Andrade Junqueira). R. dos T., 340, 175: “O ensinamento de Pontes de Miranda é claro e se casa perfeitamente com o texto legal. Trata-se de regra especial, referente ao prazo para contestação, tanto assim que é inaplicável a regra do art. 31 do Código de Processo Civilde 1939, hoje art. 185; cf. 3~ Câmara Civil, 22 de novembro de 1962, 343, 697. Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido O ou a causa de pedir2), sem o consentimento do réu, man tendo-se as mesmas partes4)’ salvo as substituições penflitidas por lei. Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo3). 1. Inalterabilidade do pedido após a citação Feita a citação, o autor não pode, sem consentimento do réu, alterar o pedido ou a causa petendi. Tendo o autor omitido, na petição inicial, pedido que lhe era lícito fazer, só em ação distinta pode formulá-lo.249 i,Que é então alterar o pedido, que ainda se permite depois da citação? No art. 294 cogitou-se da adição de pedido, algo novo com que se junta ao pedido feito outro pedido do que se chamava, no direito anterior a 1939, “adição do libelo”. No art. 264, da alteração do pedido feito, da mutatio action is. Porém nem toda alteraçao do pedido, porque algumas não tocam a sua essência e só o precisam, durante o desenvolvimento da causa, por força mesma das discussões. A relação jurídica processual teve, no momento do despacho, o seu ponto de

partida, a que se seguiu, com a citação, a angularidade. Outra citação, até à contestação, é possível, não para aditar ao pedido ou aos pedidos outro pedido, mas para alterá-lo, modificá-lo. Apresentada a contestação, já não é possível citar-se segunda vez. Assim, o art. 264 envolve, no fundo, a regra da citabilidade do réu entre a citação e a contestação, com ou sem novo prazo (art. 182). Temos, assim, a alterabilidade do pedido, do petitum, envolvendo, ou não, alteração da demanda, e. g., pedir prestação de dinheiro em vez de coisa, rescisão em vez de diminuição do preço da coisa comprada. A demanda nao sofre modificações quando não foram mudados os fundamentos, ainda que se altere o pedido, transformando-se em ação de condenação a declaratória, ou vice-versa, ou se converta em ação à coisa mesma que se pediu, nos pedidos de coisa. (Variação das partes não é alteração do pedido, nem mesmo modificação da demanda: envolve desistência de uma e proposição de outra.) No direito alemão, sem consentimento da outra parte, é infração da litispendência (~ 264). A dilação da alterabilidade é mais um golpe na proibição clássica, romana, germânica e italiana da mutatio actionis; e a escolha do momento da contestação é bem reminiscência da velha lUis contestatio (cf. Richard Schmidt, Die Klagãnderung, 39; Rudolph Sohm, Die litis contestatio, 11). 249A afirmação corresponde ao primitivo texto do art. 294, substituído, entretanto, pelo art. 1” da Lei n0 8218. de 14.10.93, que deu nova redação ao dispositivo, a cujos comentários se remete.

428 DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

O objeto do pedido (o pedido em si e a causa do pedido) não pode ser modificado, sem que o réu consinta. Trata-se do princípio da imodíficabilidade unilateral. Ou o réu consente, ou nada feito. Se algo aconteceu que não constava do pedido, porém que o atinge, não se pode negar ao autor a legitimação a citar, de novo, o réu, para que tenha ciência do que ocorreu. Só o não pode fazer depois de saneado o processo. Para que o réu se manifeste é dado o prazo de quinze dias, que é o prazo para a contestaçao (art. 297): ou ele consente, ou não consente, mas contesta. (1) Se muda alguma das partes, ou ocorre substituição subjetiva, ou desistência; nunca, porém, alteração do pedido (Schrutka von Rechtenstamm, Grundriss, 72; Wilhelm Kisch, Parterianderung, 7). Claro que mudança de nome não é mudança de parte, nem de pedido. (2) Também não é alteração a restrição do pedido ou a diminuição dele. Aqui, a demanda é estreitada, pelo corte no pedido, e isso fica livre ao autor até que se pronuncie a sentença, sem qualquer dependência do réu (RudolfPollak, System, 397). É erro pensar-se que constitui renúncia parcial (G. Neumann, Ko,nmentar, II, 912, 1126). É simples desistência parcial (Rudolf PolIak, System, 398). Para a renúncia parcial ~,seria preciso que se houvesse a sentença homologatória? Franz Klein pensa que não (Vorlesungen, 222) e Hans Sperl (Lehrbuch, 1, 324) que sim. Ambos sem razão: renúncia concerne à pretensão de direito material! Confusão entre renúncia e desistência. Não há resposta a priori: depende do direito que rege a renúncia da pretensão. A restrição do pedido, ainda que seja na instância do recurso, não importa renúncia (O. Neumann, II, 923). (3) Simples mudança de fato na sustentação dos fundamentos da ação não constitui alteração do pedido. O art. 264 é inaplicável. A alteração tem de ser na pretensão, e não no rito, ou na forma processual (Rudolf Pollak, System, 402). De modo nenhum pode ela atingir a competência, ou a litispendência.

Se, antes da contestação, o réu é novamente citado para a modificação de que cogita o art. 264, o prazo para a contestação é o da nova citação, salvo se o réu imediatamente declara que não consente na modificação. Todavia, se, após a contestação, volve o autor a querer modificar, nada impede que o réu, que contestou, consinta na modificação, com explícita razão para isso, ou sem qualquer ressalva, ou explicação. O art. 294 proibe, após a apresentação da petição inicial, que se formule novo pedido se tal pedido lhe era permitido e não foi feito.25t Tem

250 Vd. a nota 249. de propor outra ação. No art. 264, feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem consentimento do réu. Não há qualquer contradição entre os textos do art. 264 (antes, Código de 1939, art. 181) e o do art. 294 (Código de 1939, art. 157): um concerne a modificação do pedido; o outro a outro pedido, que podia ter sido feito e não foi. Outro pedido não modifica, vem após, sucede. Se o réu traz matéria nova, como a transferência, que lhe fez o autor, daquilo que esse afirma ser seu, a discussão sobre o ponto, não constante da petição inicial, não é alteração do pedido. A alteração, explicitação, retificação, ou corrigenda do pedido épermitida até a citação, porque, com ela, entrou no processo o réu e há de recebê-lo no estado em que se acha. Daí a necessidade de consentimento do réu, se se trata de qualquer alteração, explicitação que implique novum, retificação ou corrigenda, que importe em alteração (cf. Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, 22 de setembro de 1942, R. do T. de A., III, 297; ia Câmara do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 18 de julho de 1946, A. J., 79, 314). Integração da petição por litisconsórcio, ou da situação passiva na relação jurídica processual, ou assistêncla ao autor, ou ao reu, não é alteração do pedido (3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 8 de março de 1946, R. dos T., 161, 728). Nem é, sempre, alteração da petição invocar-se regra de lei que não fora invocada (4~ Câmara Civil, 25 de abril de 1946, 162, 272). i,Até quando é possível a alteração no pedido, com o assentimento da outra parte? A 4~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Dístrito Federal, a 8 de outubro de 1946 (A. J., 81, 48), respondeu que até ser proferido o despacho saneador. Àquele tempo, era errado. Hoje, há o parágrafo único do art. 264, que foi explícito: não “será permitida após o saneamento do processo”. O momento em que nenhuma alteração pode ocorrer, anuindo a outra parte, é aquele em que se fixam os objetos e os pontos da demanda (art. 454 e §~ ~ 20 e 30) se nenhuma instrução a mais é de mtster. Se a alteração a implicaria, a alteração só é possível até o saneamento do 25 processo. 251O Art. l~’ da Lei n0 8.952, de 13.12.94, deu nova redação ao art. 331 do Código, ordenando, se a causa versar sobre direitos disponíveis e se não for o caso de extinção do processo (art. 329), ou dc julgamento antecipado da lide (art. 330), a realização de audiência de conciliação. Não obtida a conciliação, cuja homologação extingue o processo (arts. 331, ~ l~ e 269, 111,00 mesmo II ou v, e 267, víli, porque a conciliação pode levar ao reconhecimento de procedência ou à renúncia, ou à desistência) manda o ~ 2~ do art. 331 que o juiz decida as questões processuais pendentes determine as provas a se produzirem e designe a audiência de instrução, se necessária (tudo isso o juiz deve fazer no ato da própria audiência de conciliação e não noutro momento). Emhora

O efeito de não poder o autor alterar o pedido depois da citação, sem oconsentimento do réu, não deriva de quase-contrato entre as partes, velharia romanística de que Manuel de Almeida e Sousa (Se gundas Linhas, 1, 341 e 269) se libertara, e ainda pulsava em juizes de outrora (e. g., 4~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 26 de junho de 1945, R. F., 105, 309).

O autor pode modificar o pedido se o réu, ou pes~oa a réu equiparada consente, de modo que, se isso ocorre (art. 264), antes do saneamento do processo (art. 331), nada obsta a que o autor peça que seja proferida a sentença declaratória incidental relativa ao pedido modificado (art. 50)• Se há dois ou mais réus, basta a citação de um deles para que se possa invocar o art. 264, salvo se o pedido não é o mesmo em relação a todos os réus. Se ocorre distinção entre partes do pedido e entre os réus, a citação há de ser a cada um daqueles a que se refere a parte do pedido ou a causa de pedir. 2. “Causa petendi” Quanto à causa de pedir, se só se refere a um pedido, pode sofrer alteração, sem ser provocado novo pedido; o art. 294 dela não falou por isso mesmo. Se é nova a causa de pedir e corresponde a outro pedido, o caso cabe no art. 294, que é de novo pedido,252 e a lei não o permite. Antes de ser citado o réu, a alteração é possível, se da causa e do mesmo pedido, mediante outra citação: permanece aquela livre citabilidade a que se aludiu, a respeito da alteração do pedido. Depois, não; porque o réu rebateu a de que usou o autor. O que cessa, com a contestação, é a citabilidade do réu. De modo que, feita a alteração depois da citação, se o pedido continua o mesmo, embora alterado, é preciso o consentimento da outra parte. As emendas que não “alteramo pedido, ou a causa de pedir, continuam permitidas, tal como se assentara no direito anterior (Supremo Tribunal Federal, 9 de junho de 1909). Não altera o pedido o que apenas o explica, ou o que aponta a lei que não fora apontada, mas teria de ser aplicada pelo juiz, em virtude do princípio lura novit curia.

decisão interlocutória, chama~se, pela tradição (e assim faz o próprio CPC, no art. 338) despacho saneador ao ato deque trata o § 20 do ais. 331, que o juiz praticará também quando não couber a tentativa de conciliação. Esse ato consubstancia o saneamento do processo, referido no parágrafo único do art. 264. 252 Vd. a nota 249. 3. Último momento A parte somente pode alterar o pedido enquanto o juiz termina o saneamento do processo.253 Afastou-se o legislador do que antes se havia de entender. No art. 264, parágrafo único, diz-se que, em nenhuma hipótese, se permite, após o saneamento do processo, alteração do pedido ou da causa de pedir. Quando se pede ação incidental de declaração de modo nenhum se altera o pedido ou a causa de pedir. Exatamente, para que se permita a ação incidental de declaração é necessário que o julgamento da lide dependa da declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Se um julgamento depende de uma declaração, i,como se poderia considerar o pedido da ação declaratória incidental alteração do pedido ou da causa de pedir? A respeito, sob os arts. 50 e 325. 4. Substituição das partes A sucessão das pates (substituição subjetiva dos figurantes da relação jurídica processual angularizada) pode ser por força da lei, ou permitida em lei. No caso de nomeação à autoria, que há de ser no prazo para a defesa, é ouvido o autor, que aceita, ou recusa, caso em que fica sem qualquer efeito a nomeação (art. 65, 2a parte). Em se tratando de denunciação da lide, não há substituição (arts. 70-76). Dá-se o mesmo no chamamento ao processo (arts. 77-80). Substituição imposta por lei (e não só permitida) é a que acontece em caso de morte do autor ou de morte do réu. Se houve transmissão entre vivos, o art. 264, 2a parte, exige que a outra parte consinta. Se ocorre extinção da pessoa jurídica, não, porque se há de tratar, por analogia, como a extinção da pessoa física. No caso de falecimento, tem-se de atender a que, no intervalo entre a abertura do inventário e a entrega dos bens aos sucessores, representa espólio, ativa e passivamente, o inventariante (art. 12, V); mas, se dativo o inventariante são autores ou réus, nas ações em que o espólio for parte, os herdeiros e os sucessores (art. 12, § lo). No art. 41 explicitase que só épermitida, no curso do processo, a substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei.

DA SUSPENSÃO DO PROCESSO’~2~3~4~

1. Processo e relação jurídica processual O Capitulo 1 tratou da formação do processo em geral, e já vimos que processo é mais do que a angularidade da relação jurídica processual e é menos. Dura mais, porque, no mínimo, os atos entre autor e juiz, órgão do Estado, se passam antes da criação da angularidade da relação jurídica processual, antes da existência dela, ad instar, isto é, a fluir. Um dos sentidos do verbo instar, em português, é o de “estar

próximo a suceder”, “estar a sobrevir”; de modo que instância, no sentido do direito processual, é a relação jurídica processual instante, in fie ri, afluir, a desenvolver-se. No latim, instantia tinha esse significado, de presença fluente, de proximidade a suceder-se, de onde lhe há de ter decorrido o outro, o de apressar, de insistir, atiçar o ânimo de outrem. Se descemos no tempo, a buscar-lhe o étimo remoto, encontramos juntos instare, o nosso instar, e ad instar, à semelhança. Então vemos que as duas expressões se prendem à balança e ao equilíbrio, ao movimento e à igualdade (Wolfflins, Archivfiir latenische Lexikographie and Gra,nmatik, II, 590; Alois Walde, Lateinisches Elymologisches Wórterbuch, 2~ ed., 388; A. Zimmermann, Eiyinologisches Wiirterbuch der lateinischen Sprache, 133). Donde: proceder ad instar de B, proceder como, ou a semelhança de B; instância, o existir igualmente no tempo, a existentiafluens. Aqui, ao falar-se de suspensão do processo, alude-se ao existir no tempo a relação jurídica processual, razão por que aparecem como sinônimos a relação jurídica processual e a instância, quer dizer o ente e a sua existência dentro do tempo. Aquela acaba quando essa termina, como aquela se fez quando ess~i começou. Outra palavra com que se exprime relação jurídica processual e instância, juntas, é demanda judicial. Em demanda judicial, está implícito o pedir em juízo, ir buscar alguma coisa. Contém “mão’, confiar (demandare), menos que “mando”, acepção posterior. A demanda éo ato de confiar ao Estado a solução do litígio, da disputa, ou simplesmente da “solução’, 434DA SUSPENSÃO DO PROCESSO porque há relações jurídicas processuais e sentenças sem o coeficiente de combatividade, por vezes sem qualquer ângulo. No procedimento pode produzir-se a paralisação fóctica: não houve suspensão ou extinção do processo, mas o procedimento parou (= “o processo está parado’, na linguagem vulgar; = “abandonar a causa’, no art. 267, III, o que pode dar ensejo à extinção do processo e à pena do art. 267, § 20). Além da parálise do procedimento, que só se passa no mundo fáctico, podendo bem ser um dos elementos do suporte fáctico do art. 267, III, o sistema jurídico brasileiro conhece a suspensão do processo e a extinção do processo, que pode levar à sanção extrema da perelflpção do direito de demandar sobre o mesmo objeto (art. 268, parágrafo único). Para todas as espécies, é pressuposto comum haver litispendência e não haver cessado o procedimento em virtude de decisão trânsita em julgado. 2. Instância e pendência A instância judicial, conforme resulta do étimo, é unidade no tempo: atos e termos processuais sucedem-se, encaixando-se uns aos outros, obrigados, às vezes, a aparecer em certos momentos pelo impulso, legal, judicial, ou das partes, ao processo. Esse fluxo unitário vai até à sentença definitiva, se antes não ocorrer a extinção do processo; quer dizer, da relação jurídica processual. A execução é outra relação jurídica processual. Erram os que pretendem considerá-la eventual reiteração da instância, ou ressurreição da instância. Seria introduzir extremas dificuldades na sistemática. O Código de 1939, art. 196, infine, depois de se referir à cessação da instância aludida, de cessação pela “execução da sentença’, levado pelo Código de Processo Civil e Comercial de São Paulo, art. 220, e pelos processualistas João Monteiro, que falava de “reviver” a instância na execução, e João Mendes de Almeida, que recorria à “reiteração” (e metia a execução e os recursos no mesmo saco), cometeu a cinca imperdoável de ir contra si mesmo. A crítica que fizemos nos Comentarias ao Código de 1939 (Tomo III, 2~ ed., 206 s.) foi atendida pelo Código de 1973. Os atos que se desenvolvem em série são manifestações da relação jurídica processual, movimentos para que ela chegue a bom termo. O estado de indecisão, dependência, que é próprio de toda balança, de toda instância, no sentido etimológico e no sentido técnico jurídico, persiste, até que o juiz decida se a demanda (= a alegação peticional + dever do juiz + ciência do réu) é findada, ou não. Enquanto pende o efeito, as partes têm direitos e deveres, que se baseiam no duplo escopo: o de se levar a termo o pleito e o de se darem ao juiz os elementos para “julgar”. Foi um filósofo, e não um jurista, quem teve perspicácia suficiente para ver a relação jurídica processual: J. W. F. Hegel; e três juristas, mais tarde, sob a influência dos métodos científico; aplicados ao direito, desenvolveram a concepção: A. von Bethmann-Ho]]weg, em 1834, Oskar Bíilow, em 1868, e Josef Kohler, em 1888. No Brasil, assim tratamos, sempre, o processo. Os atos e termos assumem a função e caráter que a relação jurídica processual, a instância, lhes dá. A instância, por ser conceito de direito público, confere-lhes o caráter de atos de direito público, ainda no processo civil e a respeito de questões estritamente privadas. A instância é autônoma, complexa e unitária. Por ser autônoma, existe e desenvolve-se, flui, sem dependência de outra instância, e sem que as partes possam ditar-lhe finalidade sua. A decisão mesma recebe esse efeito de autonomia. Por ser complexa, direitos e deveres, atos e omissões como que se entrosam, ou se canalizam e se limpam sem se perder a linha de coordenação que leva à entrega da prestação jurisdicional. Por ser unitária, essa linha de coordenação está sempre presente, ainda contrariada pelos erros do processo ou o conluio das partes, e o

escopo da relação mesma, que e a entrega final da prestação jurisdicional, banha cada ato, omissão ou termo, dandolhe, rigorosamente, valores positivos ou negativos. 3. Suspensão do processo Suspende-se o processo quando pode começar de novo. O Código, além da suspensão do processo, do fluir da relação jurídica processual, que não quebra a vida dessa relação e é apenas como o deixar de respirar por alguns momentos, na vida individual, conhece a suspensão do processo. Com isso, acentuou, com toda razão, a diferença entre relação jurídica processual e processo. 4. Extinção do processo A extinção do processo, sem julgamento do mérito, aí supóe culpa do autor, tanto que se absolve o réu, não da ação, mas do processo. A relação jurídica processual morre. Não pode voltar a viver, afluir. Em verdade, é caso de morte, porque nem sempre a desistência da relação jurídica processual se funda na renúncia da ação, e só três extinções de relações jurídicas processuais, com fundamento no art. 267, III, quanto ao mesmo pedido, têm o efeito anexo de se tirar ao autor a ação (art. 268, parágrafo único). Art. 265. Suspende-se 1) 2) 14> o processo 6 1pela morte ) ou perda 7) da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador 21>

II pela convenção das partes 8>; III quando for oposta exceção ~> de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem conto de suspeição ou impedimento do juiz; IV quando a sentença de mérito ~>‘~>: a)depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da rela ção jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b)não puder ser proferida senão depois de vermficado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo; c)tiver por pressuposto ojulgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente; Vpor motivo de força maior”); VI nos demais casos, que este Código regula 23> ~1~. No caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo sejá tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento, caso em que 15». a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência; b)o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão ~ ~20. No caso de morte do procurador de qualquer das partes 16), ainda que iniciada a audiência de instrução e julga -mento, o juiz marcará, a fim de que a parte constitua novo mandatário, o prazo de vinte (20) dias, findo o qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não nomear novo mandatário ou mandará prosseguir no processo, à revelia, do réu, tendo falecido o advogado deste 13> 22) ~ 30 A suspensão do processo por convenção das partes, de que trata o n0 II, nunca poderá exceder seis (6) meses;findo aprazo, o escrivãofará os autos conclusos ao juiz, que ordenará o prosseguimento do processo § 40 No caso do n0 III, a exceção, em primeiro grau de jurisdição ~), será processada na forma do disposto neste Livro, Título Viii, Capitulo Ii, Seção III; e, no tribunal, consoante lhe estabelecer o regimento interno í8>~ §50 Nos casos enumerados nas letras ~ “b” e ~ do n0 IV, o período de suspensão nunca poderá exceder um (1) ano. 19 20 Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo ) ). 1. Relação jurídica processual não se interrompe O Código não conhece interrupção da relação jurídica processual. Conhece apenas suspensão do processo e extinção do processo, que então atinge a relação jurídica processual, e o Código, ao distingui-las em dois capítulos diferentes, quis pôr claro que a extinção, a absolutio ab instan~ia, não é interrupção. Advirta-se, ainda, quanto aos arts. 265 e 266, que todos sáo~imperativos e pleni-eficazes (Rudolf

Pollak, System, 447). O juiz aplica-os, e é obrigado a aplicá-los, de oficio. A convenção das partes é ai simples fato, que ele tem de apreciar como pressuposto da suspensão. A suspensão provém de acontecimento que impede, por enquanto, o prosseguimento do processo. Os atos processuais são atingidos, até que a causa suspensiva desapareça, pois que apenas se conta tempo. Não se praticam, no interregno, atos processuais, salvo se urgentes, a fim de se evitar dano irreparável (art. 266). 2. Início da angularidade da relação jurídica O problema de técnica legislativa concernente à relação jurídica processual é o de se fixar quando começa. O Estado tem plena liberdade de dizê-lo, segundo o seu interesse pela audiência dos acusados. A ciência apenas lhe aponta a linha de evolução em que as soluções conhecidas e as possíveis se escalonam. O Estado paternalista não-agressivo tenta conciliação, ou adota a acusação em audiência; o Estado patemalista agressivo dispensa a própria ciência do réu, e somente o ouve para se informar e servir ao seu julgamento. Nas épocas indecisas, às leis escapa a fixação, e a doutrina vacila. Quando se passa ao processo criminal, a convicção da ciência é a de que, conhecendo-se o processo de um povo, se sabe qual o seu grau de civilização e de ética, como de prosperidade. Os sistemas inquisitoriais coincidem com as decadências ou a submissão a povos estrangeiros. 3. Significação de “instância” como grau de jurisdição No Código de 1939, art. 197, falava-se de suspensão da instância, em vez de chamar-se, como hoje, suspensão do processo. Foi acertado que o fizesse, posto que se possa continuar a falar de instância como grau de jurisdição,

para se diferençar da incompetência do juízo a incompetência da câmara (ou da turma ou do tribunal).254 A palavra instância tem vários significados, que Antônio de Morais e Silva apontou no seu Dicionário, publicado em 1789: a) a razão que se repete e com que se insiste em pedir alguma coisa (“à minha instância”); b) eficiência, veemência, com que se fala; c) repetição de ordens, mandados, recomendações; d) objeção que se faz à resposta a algum argumento; e) os graus por onde passa o processo judicial ou o plano gradual em que se acham os juizes parajulgar os processos (“primeira instância”, “segunda instância”, “a instância do recurso extraordinário”); ef) caso que Antônio de Morais e Silva misturou com ocaso e), o tempo que dura a relação jurídica processual, ou a relação jurídica processual vista dentro do tempo. Alude-se ao fluir da existência, à existentiafluens. 4. Entrega da prestação jurisdicional O modo normal de se extinguir a relação jurídica processual é a entrega da prestação jurisdicional. Mediante ela, a parte recebe o que o juiz lhe tinha de dar, findo o seu ofício (functus officio). Tudo mais é conseqúencial liquidação de despesas, certas notificações ordenadas etc. Nada mais pode fazer o juiz. Se a sentença érecorrível, que dela recorram as partes, se o querem, ou o próprio juiz, se a lei lho ordena. Enquanto há a impugnativa, o processo persiste. Se não há, tudo cessou: a relação jurídica processual chegou a seu termo. A parte vencida entra em contato com o vencedor e executa a sentença, por sua própria vontade: ou, diante da recusa do vencido, terá o vencedor de se valer da execução forçada. Muitas vezes o objeto já está em mãos do autor e a sentença apenas veio confirmar execução que coincidiu com a incidência da lei, ou, pelo menos, antecedeu à aplicação da lei. Atribuir-se a execução forçada à relação jurídica processual, em vez de se atribuir à sentença, éconsiderar vivo o que morreu, primitivismo que corresponde à crença de que o morto aínda perambula por algum tempo. (Essas crenças às vezes se revelam nas leis, donde ser a psicologia da técnica legislativa assunto do mais alto valor de diagnóstico e de prognóstico).

254A palavra instância fora abolida do Código, não por errônea, mas por equivoca, como escreveu Alfredo Buzaid, na parte II, cap. 1, seção II, do seu anteprojeto, sob o n0 14: ‘outra expressão equivoca, que o Anteprojeto eliminou, é instância’. Entretanto, no sentido de grau de jurisdição, foi ela introduzida no Código pela redação que o art. 10 da Lei n0 8.950, de 13.12.94, deu ao inciso 1 e à alínea a do inciso lIdo art. 539. Com esse significado, a Const. 88 empregou o vocábulo, nos arts. 102, II, a, e III, e lOS, II, a e b, e III, tal como fazia a carta de 1967, com a emenda n0 1, de 1969, no art. 119,11, c, e III. A sentença tem exatamente a eficácia de obrigar às despesas, especíalmente custas, à coisa julgada e à execução. A sentença dá todo o conteúdo da aplicação da lei ao caso, donde nascer ao autor novo poder jurídico, se não pretensão, ação nova, tão nova que ele antes não a tinha. Esse ponto é importantíssimo. Quando o autor ingressou emjuízo ainda não lhe cabia a ação para executar; se já lhe coubesse tal ação, a ação seria executiva, tal como se

passa com a ação executiva de títulos extrajudiciais. Tinha a pretensão à condenação, à declaração, à constituição, ao mandamento; não a de executar. Não na tendo, a pretensão de executar só lhe vem do fato de ter o juiz entregue a prestação juri sdicional e ser afavor do autor, ou se a lei fez dotado de executividade o título extrajudicial. Mediante a nova pretensão derivada da sentença, o autor pede ao Estado que se execute a sentença, quer dizer que, examinada, se lhe preste nova sentença. A sua ação de execução de sentença funda-se na pretensão à execução, e não só na pretensão à sentença. Os diferentes sistemas jurídicos fazem variar o processo dessa ação nova, porém ela é, e será sempre, no fundo, a actio mudicati do direito romano, a “via de execução por ação” do direito grego. Demos de barato que o legislador pudesse dizer que a instância vai além da sentença (como diria que o tamanho da estátua é a sua altura e mais dez metros, ou que a menoridade acaba entre os vinte e um anos e os trinta e sete), e então, proferida ou passada em julgado a sentença, ainda existiria instância e se poderiam dar casos de suspensão do processo ou absolvição do processo. Deve-se entender que, se a lei se refere às sentenças executivas, ou alude a ações em que há peso 5 ou 4 de executividade, porque, se só têm o peso 3, apenas servem de título executivo para a ação iudicati.255 O direito é ciência. Trata com fatos. Não se pode ter para o seu trato a sem-cerímônia de quem cuida de escrever ficção, ou cartas. Onde se erra,

255 Não será demasiado lembrar, aqui, o art. l.102a, introduzido no CPC, juntamente com os arts. 1. 102h, e 1. 102c, pelo art. 10 da Lei n0 9.079, de 14.07.95, que acrescentou ao título Ido livro IV, o capítulo XV, sob a rubricada ação ,oonitória. Dispõe o art. 1.1020 que essa ação ~assim chamada porque principia, conforme o art. l.102b, pela expedição de mandado de cumprimento da obrigação daí, o adjetivo ,nonitório: o que avisa, adverte, concita, exorta) compete a quem pretender, com base em prova escrita, seot eficácia de título executiva, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Por vezes, há prova escrita suficiente para fazer presumir a obrigação, mas não consubstanciadora de título executivo extrajudicial (art. 585, II): vg., a carta, na qual se agradece o empréstimo de dinheiro, com a obrigação de pagamento num certo prazo; o manuscrito, onde se diz que se apaaharam algumas sacas de café, para devolução em determinado número de dias. Poder-se-iam chamar os escritos refcridos no art. 1.1 02o, que fundamentam a ação monitória, na qual o mandado inicial se converte em mandado executivo (art. 1.102 c, capur, e § 30), de títulos para executivas.

(Art. 265) para se diferençar da incompetência do juízo a incompetência da câmara (ou da turma ou do tribunal).254 A palavra instância tem vários significados, que Antônio de Morais e Silva apontou no seu Dicionário, publicado em 1789: a) a razão que se repete e com que se insiste em pedir alguma coisa (“à minha instância”); b) eficiência, veemência, com que se fala; c) repetição de ordens, mandados, recomendações; d) objeção que se faz à resposta a algum argumento; e) os graus por onde passa o processo judicial ou o plano gradual em que se acham os juizes parajulgar os processos (“primeira instância”, “segunda instância”, “a instância do recurso extraordinário”); ef) caso que Antônio de Morais e Silva misturou com o caso e), o tempo que dura a relação jurídica processual, ou a relação jurídica processual vista dentro do tempo. Alude-se ao fluir da existência, à existentiafluens. 4.Entrega da prestação jurisdicional O modo normal de se extinguir a relação jurídica processual é a entrega da prestação jurisdicional. Mediante ela, a parte recebe o que o juiz lhe tinha de dar, findo o seu oficio (functus officio). Tudo mais é conseqúencial liquidação de despesas, certas notificações ordenadas etc. Nada mais pode fazer o juiz. Se a sentença érecorrível, que dela recorram as partes, se o querem, ou o próprio juiz, se a lei lho ordena. Enquanto há a impugnativa, o processo persiste. Se não há, tudo cessou: a relação jurídica processual chegou a seu termo. A parte vencida entra em contato com o vencedor e executa a sentença, por sua propria vontade: ou, diante da recusa do vencido, terá o vencedor de se valer da execução forçada. Muitas vezes o objeto já está em mãos do autor e a sentença apenas veio confirmar execução que coincidiu com a incidência da lei, ou, pelo menos, antecedeu à aplicação da lei. Atribuir-se a execução forçada à relação jurídica processual, em vez de se atribuir à sentença, éconsiderar vivo o que morreu, primitivismo que corresponde à crença de que o morto ainda perambula por algum tempo. (Essas crenças às vezes se revelam nas leis, donde ser a psicologia da técnica legislativa assunto do mais alto valor de diagnóstico e de prognóstico).

254A palavra instância fora abolida do Código, não por errônea, mas por equivoca, como escreveu Alfredo Buzaid, na parte ii, cap. 1, seção II, do seu anteprojeto, sob o n0 14: ‘outra expressão equivoca, que o Anteprojeto eliminou, é instância’ Entretanto, no sentido de grou dejurisdiçdo, foi ela introduzida no Código pela redação que o art. 10 da Lei n0 8.950, de 13.12.94, deu ao inciso [e à alínea o do inciso lido art. 539. Com esse significado, a Const. 88 empregou o vocábulo, nos arts. 102, il,a,e [ii,e 105, Ii,a eb,e lii,talcomofaziaacanade i967,comaemendano l,de 1969, no art. 119, II, c, e lii. 439 A sentença tem exatamente a eficácia de obrigar às despesas, especialmente custas, à coisa julgada e à execução. A sentença dá todo o conteúdo da aplicação da lei ao caso, donde nascer ao autor novo poder jurídico, se não pretensão, ação nova, tão nova que ele antes não a tinha. Esse ponto é importantíssímo. Quando o autor ingressou em juízo ainda não lhe cabia a ação para executar; se já lhe coubesse tal ação, a ação seria executiva, tal como se passa com a ação executiva de títulos extrajudiciais. Tinha a pretensão à condenação, à declaração, à constituição, ao mandamento; não a de executar. Não na tendo, a pretensão de executar só lhe vem do fato de ter o juiz entregue a prestação juri sdicional e ser afavordo autor, ou se a lei fez dotado de executividade o titulo extrajudicial. Mediante a nova pretensão derivada da sentença, o autor pede ao Estado que se execute a sentença, quer dizer que, examinada, se lhe preste nova sentença. A sua ação de execução de sentença funda-se na pretensão à execução, e não só na pretensão à sentença. Os diferentes sistemas jurídicos fazem variar o processo dessa ação nova, porém ela é, e será sempre, no fundo, a actio iudicati do direito romano, a “via de execução por ação” do direito grego. Demos de barato que o legislador pudesse dizer que a instância vai além da sentença (como diria que o tamanho da estátua é a sua altura e mais dez metros, ou que a menoridade acaba entre os vinte e um anos e os trinta e sete), e então, proferida ou passada em julgado a sentença, ainda existiria instância e se poderiam dar casos de suspensão do processo ou absolvição do processo. Deve-se entender que, se a lei se refere às sentenças executivas, ou alude a ações em que há peso 5 ou 4 de executividade, porque, se só têm o 255 peso 3, apenas servem de titulo executivo para a ação iudicatr. O direito é ciência. Trata com fatos. Não se pode ter para o seu trato a sem-cerimônia de quem cuida de escrever ficção, ou cartas. Onde se erra,

255 Não será demasiado lembrar, aqui, o art. l.102a, introduzido no CPC, juntamente com os arts. 102h, e 1. 102c, pelo art. 1” da Lei n0 9.079, de 14.07.95, que acrescentou ao título Ido livro IV, o capítulo XV, sob a rubricada ação ,nonitÓria. Dispõe o art. 1.1020 que essa ação (assim chamada porque principia, conforme o art. í.102b, pela expedição de mandado de cumprimento da obrigação dai, o adjetivo monitório: o que avisa, adverte, concita, exorta) compete a quem pretender, com base em prova escrita, seni eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Por vezes, há prova escrita suficiente para fazer presumir a obrigação, mas não consubstanciadora de título executivo extrajudicial (art. 585, II): v.g., a carta, na qual se agradece o empréstimo de dinheiro, com a obrigação de pagamento num certo prazo; o manuscrito, onde se diz que se apanharam algumas sacas de café, para devolução em determinado número de dias. Poder-se-iam chamar os escritos referidos no art. 1.1 02a, que fundamentam a ação monitória, na qual o mandado inicial se converte em mandado executivo (art. 1.102 c, caput, e § 30), de títulos paraexecurivos.

(Art. 2651 a monstruosidade ressalta. Onde se ignora o que as gerações anteriores aprenderam, regride-se. 5. Pressupostos suficientes para a suspensão Suspende-se o processo quando deixa de fluir, para continuar depois, ou, pelo menos, com a possibilidade disso. Não estanca, não se exaure; apenas, por algum tempo, não corre. Diferença-se, pois, da extinção do processo, que é interrupção com efeitos ex tunc, como se instância não tivesse havido. Na extinção do processo, o juiz não entrega a prestação jurisdicional, que seria a sentença definitiva: desfaz a relação jurídica processual. Não há cessação dessa, nem deixa de existir por meio anormal; há desfazimento. Salvo o caso do art. 268, parágrafo único, tudo se passará, na extinção pagas as despesas pelo autor como se não tivesse havido a petição do autor, o despacho do juiz e a citação do réu. Na suspensão, tudo que se operou fica; apenas, como se o tempo parasse, se espera que cesse a causa da suspensão. Quando um juiz tem de despachar algum ato da parte, ou das partes, ou tem de homologar, não se diga que o ato judicial não é constitutivo, posto que nele também esteja, evidente, a declaratividade. Nem sempre a eficácia

suspensiva depende, no tempo, de despacho do juiz, como ocorre se faleceu ou perdeu a capacidade processual alguma das partes, seu representante legal ou procurador (art. 265, 1). 6. Morte de qualquer dos litigantes, ou seu representante legal ou procurador A morte de qualquer dos litigantes, do representante legal ou do procurador da parte suspende o processo. É regra comum às leis processuais e constava do direito. O único problema de técnica legislativa é o de se saber de quando começa a suspensão: i,da morte, ou do conhecimento dela pelo juiz? O Código, no art. 265, § 10, resolveu que o dia inicial é o em que o juiz sabe do fato do falecimento. No direito processual brasileiro, a morte da parte ou do representante legal ou do procurador causa a suspensão, desde que o juiz a conheça, com prova, e ainda que haja procuração nos autos. Quanto ao início da eficácia da suspensão, temos de atender a que a causa ou as causas podem ter acontecido antes de ter o juiz conhecimento dela ou delas. A morte da parte, ou de seu representante legal ou do seu procurador, bem como a perda da capacidade processual (art. 265, 1), pode só ter sido conhecida dias ou meses depois. O despacho do juiz, que tem os pesos maiores de constitutividade e de declaratividade, retroage ao momento da ocorrência. Sempre, 4 ou 5 de declaratividade tem tal eficácia ex tunc. Aliás, tratando-se de recurso, a morte ou motivo de força maior dá ensejo ao art. 507. A extinção da pessoa jurídica equipara-se à morte da pessoa física, se, com ela, se deu sucessão universal (e. g., fusão sem liquidação, estatalização de empresa sem intervalo, que signifique liquidação; aliter, se só houver encampação sem outra constituição que a de direito aos bens). A extinção da pessoa jurídica equipara-se à morte da pessoa física. Não é de admitir-se que, extinta uma sociedade ou fundação, inclusive pela retirada da licença para funcionar, ou a dissolução por ato estatal, não se tenha de invocar o art. 265, 1. Dizer-se que, havendo liquidante, que a representa até o fim da liquidação, não se há de equiparar a pessoa jurídica à pessoa física, é desatender-se a que: a) o liquidante, que foi escolhido, tem de aceitar, assumir o cargo e, em seguida, entrar no processo e prosseguir; b) no intervalo, não houve quem representasse a pessoa jurídica, tal como acontece com a pessoa física que faleceu e ainda não há quem possa ser o inventariante. Equipara-se à morte a substituição hereditá ria, fideicomissária, se bem que o substituto não seja sucessor do herdeiro que figura no processo; mas é precisQ que o bem sobre que se litiga pertença à quota da herança fideicomissária, ou seja, o bem ou um dos bens fideicomitidos. Dá-se o mesmo no caso de legado com fideicomisso. Também se equiparam à morte do herdeiro testamentário o trânsito em julgado da sentença, que decretou a invalidade do testamento, e qualquer mudança da parte por força de lei, seja o sucessor universal ou não (cf. Reinhard Frank, Der Einfluss des Todes einer Partei, Zeitschrijft fur deutschen Zivilprozess, 13, 184 s.). Em se tratando de decretação de nulidade de casamento, ou outra, em que o órgão do Ministério Público funcione ou deva funcionar como parte, ou se há decretabilidade de oficio, a morte do órgão não suspende o processo desde que ojuiz, se outra pessoa, órgão do Ministério Público, ainda não funcionou como parte, devendo funcionar, lhe dê vista dos autos ou o faça citar. Se cessam para um dos cônjuges o uso e a administração dos bens comuns, ou do outro cônjuge, é como se houvesse ocorrido morte da parte (cp. Eduard Bõtticher, Festschrmjft zu Ehren von Rudolf Laun, 303). Para as partes em razão de oficio a cessação das funções, ou da administração, equipara-se àmorte da pessoa física, se tem de ocorrer sucessão no processo como aliter, ou se há simples mudança da pessoa da parte em razão de ofício (Adolf Schõnke, Lehrbuch, 7~ ed., 275). A morte do representante legal ou do procurador passou a ser causa de suspensão do processo, devido ao princípio, inspirador do Código, de ser a co-presença do juiz e do advogado essencial à boa administração da justiça. A morte, não a doença, salvo se foi licenciado o advogado. O jCAM~oWI

mandato judicial ou qualquer outra relação jurídica de procura cessou com a morte do procurador. Oart. 265, 1, refere-se à morte de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador. Se o direito é intransmissível, a morte da parte, que dele era titular, não suspende o processo: extingue-o (art. 267, IX). Se sao doís ou mais os representantes, ou os advogados, e um deles falece, não está suspenso o processo, salvo se só o falecido funcionava no processo. Oart. 265, 1, fala de morte ou perda da capacidade processual das partes, de seu representante legal ou de seu procurador. Tem-se pretendido que a expressão “procurador”, usada no texto, apenas se refere ao advogado. Pensese em que A outorgou plenos poderes a B, inclusive o de constituir advogado, B escolheu o advogado, e B falece. A continua como parte, porém o § 20 é explícito ao dizer que, no caso de morte do procurador de qualquer das partes, “ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz marcará, a fim de que a parte constitua novo mandatário, o prazo de vinte dias, findo o qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor nao

nomear novo mandatário”. Se a morte foi do procurador-advogado ou do procurador que não é o advogado, tem de haver a providência se não há mais representação em juízo. Se a morte foi do procurador do réu, tem de haver a medida da fixação do prazo, e, não ocorrendo a nomeação de novo procurador, não há a extinção do processo, somente corre à revelia do réu o prazo se a morte foi do advogado. Se a parte ou seu procurador ou advogado faleceu ou ficou processual-mente incapaz antes da audiência de instrução e julgamento ou da sessão nos juízos coletivos, há a imediata suspensão do processo, mesmo que a data já tenha sido marcada. Sejá iniciada, a suspensão somente acontece a partir da publicação da sentença ou do acórdão (art. 265, * 1”, b). A suspensão cessa ao ser habilitado o sucessor ou ao serem habilitados os sucessores, ou Ingressar no processo o procurador ou o advogado. Se a ação é relativa a direito intransmissível, extinta está, com a morte da parte, a relação jurídica de direito material e, em consequência, a relação jurídica processual. Aí não se pode falar de suspensão do processo, mas sim de extinção. Se a incapacidade da parte resulta de interdição, o curador nomeado (art. 1.184) Ingressa nos autos. Quando se souber que o réu foi citado, a despeito de ser demente ou de estar impossibilitado de receber a citação (art. 218), tem o juiz de suspender o processo por motivos de força maior (art. 265, V), porém há de comunicar ao órgão do Ministério Público para 443

que promova a interdição (art. 1.177, III), com observância do art. 218 e§§ 10, 20e 30 7. Incapacidade processual da parte, de representante ou de procurador O Código de 1973, art. 265, 1, fez bem em cogitar da incapacidade processual da parte, de qualquer das partes, do representante ou do procurador, pois o Código de 1939 fora omisso. Pode acontecer que na procuração esteja a cláusula da substituição do procurador por outro, ou de funcionamento de dois ou mais simultaneamente: ali, a substituição automática, e, aqui, a tautocronia preexcluiu a suspensão do processo. Quanto ao órgão da pessoa jurídica, que presenta e não representa, dá-se o mesmo. Todavia, pode ter havido outorga de poderes a procurador ou advogado, e a morte da pessoa física, que era o órgão outorgante dos poderes perante a Justiça, não afeta a procuração. A pessoa física, que era órgão e faleceu, presentara a pessoa jurídica. O que é da maior relevância é a morte ou incapacidade do advogado. Tem o juiz de conhecer da ocorrência e há de ser imediata a suspensão do processo. Ninguém pode estar em juízo sem ter advogado, salvo se opera em causa própria por ser advogado (art. 36). O tratamento é diferente do que se dá ao procurador que não é advogado: com a morte ou a incapacidade dele, tem o advogado, que ele escolheu, de comunicar ao juízo o acontecimento, e não pode deixar de funcionar enquanto não há a suspensão do processo, que depende de decisão do juiz. Quanto ao advogado, temos de atender a que a incapacidade pode ser derivada da regulamentação da profissão de advogado. Pense-se em que a Ordem dos Advogados pode ter mesmo cancelado a sua inscrição (Lei n0 4.215, de 27 de abril de 1963, art. 61). Há os casos de licenciamento se o advogado passou a exercer, temporariamente, cargo, função ou atividade incompatível com a advocacia (arts. 60, 1, 82-86), ou sofrer doença mental considerada curável (art. 60, II); de cancelamento, conforme o art. 61; ou de eliminação (arts. 61 e 11 l).256 Cf. arts. 123 e 124. Se estava iniciada a audiência de instrução e julgamento e, presente o advogado, falece ou perde a capacidade processual, tem de ser suspenso o processo. Se está presente outro advogado, auxiliar, ou substituto, não há a suspensão. Se faleceu, ou ficou incapacitado o advogado, ou mesmo se se ausentou, ou foi sequestrado, logo que disso tenha notícia o juiz tem de suspender 256 Vd. a Lei n0 8.906. de 04.07.94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a OAB. arta. 11 e 12.

(Art. 265~ oprocesso e marcar à parte, ou a algum interessado o prazo de vinte dias para que constitua novo advogado. Se a parte é réu, da intimação pessoal há de constar a advertência de poder advir a revelia (arts. 225, II e 265, * 20, 3~ parte). O juiz tem de declarar a revelia, para suspender o processo. Contra o revel correm os prazos

independentemente de intimação, mas pode intervir no processo, a qualquer momento, recebendo-o no estado em que se encontra (art. 322). A sentença tem de ser publicada (art. 463): ou há a leitura da sentença na audiência, ou a intimação das partes, se a sentença não foi proferida em audiência, ou a publicação da súmula do acórdão no órgão oficial (art. 506). Se, durante o prazo para interposição do recurso, sobrevém falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorre motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, o prazo é restituido em proveito da parte, do herdeiro, ou do sucessor, contra quem começa a correr de novo, depois da intimação (art. 507). 8. Convenção das partes As partes podem convencionar que se suspenda o processo. Tal suspensão exige que resulte de manifestação de vontade de todas as partes e não pode exceder de seis meses. Tampouco, findo o prazo, podem elas convencionar outra suspensão do processo. Se algum prazo estava correndo, quando se deu suspensão com base no art. 265, 1, como em caso de força maior (art. 265, V), a parte restante dele correrá depois de cessar a suspensão (art. 180).257 Se algum prazo correu todo, pode ser invocado o art. 1 83, por ser suficiente a força maior individual, e não ter o Código previsto a retroação do prazo da suspensão do processo. Os efeitos dessa suspensão nascem a partir da ciência pelo juiz; mas seria injusto que esse não se satisfizesse com qualquer das causas, art. 265, 1 e V, para a aplicação do art. 183, que é relativo a atos (e prazos), e não a série de atos (lapso vazio da vida da relação jurídica processual). No art. 265, II, está explícito que se pode suspender o processo por convenção das partes. No § 30 diz-se que a suspensão, em tal hipótese, não pode exceder de seis meses e, findo o prazo, o escrivão faz conclusos os 257 O art. 180 determina a suspensão do prazo nos casos dos incisos 1 e III do art. 265, sem aludir ao inciso V deste último. A força maior, que determina a suspensão do processo, conforme o art. 265, V, pode constituirjusta causa, caso em que ojuiz permitirá a prática do ato no prazo por ele fixado, ou em cinco dias, se não o assinar (arts. 183, §~ 1” e 20, e 185). A suspensão convencional do processo (art. 265, II) não suspende o prazo porventura em curso quando a paralisação do feito for deferida, o qual, por isso, continua a correr. Cumpre atentar em que suspensão do processo e suspensão do prazo são fenômenos diferentes, sem que aquele acarrete, necessariamente, este último (cf. os arts. 265 e 179 e 180). Veja-se, porém, o que escreveu o comentarista, na nota 14) e na nota 1) ao art. 266, sustentando que a suspensão do processo interrompe o prazo (o que faria com que, cessada a suspensão do feito, ele se contasse de novo e por inteiro). 445 autos ao juiz, que ordenará o prosseguimento do processo. Tem-se pretendido que o art. 265, II, não pode ser invocado, em se tratando de recurso, porque ainda estão se produzindo os efeitos de um ato. Temos mostrado que o prazo para a interposição do recurso é improrrogável e a suspensão do processo não tem a eficácia de suspender o prazo para a interposição do recurso. Mas, se à data da suspensão ainda não se iniciara o prazo para o recurso, não se pode pensar em não haver suspensão do prazo para recorrer. Não se suspendem os atos em curso (em elaboração), nem a audiência de instrução e julgamento já iniciada, nem o prazo para que o juiz profira a sentença (e. g., art. 456), ou se lavre, se confira e se publique o acórdão (arts. 563 e 564). No caso de incapacidade superveniente da parte, faltam ao procurador os poderes, e tem de comunicar o fato ao juiz do processo e ao juiz de incapazes, que providenciará para que se dê curador ao incapaz. Também esse há de ser o procedimento de um e de outro, tratando-se de morte do representante do incapaz. Se a incompetência é absoluta, não há o remédio jurídico da exceção (cf. arts. 113 e 304, que só se refere ao art. 112). A qualquer tempo pode ser argúida a incompetência absoluta e até mesmo declarada de ofício (art. 113). Assim, se há tal alegação, que não é conteúdo de exceção, i,incide o art. 265, III? Não seria de repelir-se a afirmativa (e.g., de Celso Barbi, Cornentá rios, 1, 489) se não houvesse as regras jurídicas do art. 11 3 e * 20: na primeira, há a declaração de oficio; na segunda, diz-se que só os atos decisórios são nulos e os autos são remetidos ao juiz competente. O art. 304 só alude, para a exceção à incompetência relativa, e não há exceção de incompetência absoluta. Não há suspensão do processo, porque não se aguarda a contestação, nem há o prazo de quinze dias (art. 305), contado do fato que ocasionou a incompetência. O juiz, arguido de incompetência absoluta, tem de decidir imediatamente, como lhe cabe o dever de declará-la de oficio. Diante de tudo isso, tinha o legislador de só se referir a exceções de incompetência. Em nenhum texto do Código de 1973 há regra jurídica que permita ao juiz declarar, de ofício, a incompetência relativa. Só existe o art. 113, em que se diz que a incompetência absoluta deve ser declarada de ofício. Tal alegação de incompetência há de constar da própria contestação (art. 301, 1), ao passo que a incompetência relativa há de ser arguida em exceção (art. 304), que tem o seu processo característico (arts. 305-3 1 1). Não se pode atribuir ao juiz o que a lei somente apontou em determinado caso. Nem é aí de invocar-se o princípio da interpretação por analogia, que está no art. 126, porque há evidente norma legal sobre a função de ofício 1

(art. 113), só concernente a incompetência absoluta, que não é objeto de exceção (art. 304). A suspensão do processo, oriunda de convenção das partes, não apanha os prazos para recurso, já iniciados, nem a subida, ou o andamento e a subida dos recursos interpostos (cf. 6a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de abril de 1948, R. dos T., 174, 616). Se foi proferida decisão, de que cabe recurso, porém cujo prazo ainda não começou de correr, não se pode, eficazmente, promover o início do prazo (ambíguo, o acórdão da ja Turma do Supremo Tribunal Federal, a 5 dejaneiro de 1948, R. E., 119, 427). O que não se interrompe nem se suspende é o curso do prazo para recurso (6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de setembro de 1948, R. dos T., 177, 268): recurso somente há quando o prazo começou de correr (cf. ia Turma do Supremo Tribunal Federal, 30 de maio de 1949, 191, 953). A suspensão depende do despacho, mas o que foi praticado antes, quando a causa da suspensão já ocorrera, a retroeficácia da decisão suspensiva está ligada à declaratividade. Se o juiz considerava revel o réu e, depois, veio a saber que falecera antes, ou se alguém alega e prova o falecimento anterior à pretensa revelia, qualquer ato do juiz é ineficaz, e não só nulo. Se a suspensão já ocorrera na superior instância, ou mesmo na inferior, depois de proferida a sentença, tal sentença não precisa de outra decisão que a de se declarar proferida quando não o podia ser. Se houve recurso e foi julgada a sentença, ou, sem recurso, tramitara em julgado, há a ação rescisória por violação de letra da lei (art. 485, V), erro de fato (art. 485, IX), pois a sentença admitiu fato inexistente (art. 485, § 10) e não houve controvérsia a respeito dele (§ 20). Quanto à convenção das partes (art. 265, II), é absurdo pensar-se que a suspensão se opera sem despacho do juiz, pois não são apenas os atos unilaterais ou bilaterais das partes que a convenção e, pois, a suspensão apanhariam. Não se pode dizer que a convenção das partes, sem apreciação pelo juiz, suspende o processo: a convenção das partes frena-as, conforme o que convencionaram, porém não pode alcançar o que é ato do juiz e dos que, sem serem partes, atuam no processo. A suspensão convencional não apanha os atos já praticados, nem a eficácia deles. Por exemplo: se o prazo para a prolação da sentença já se iniciou, tem de correr (art. 456); idem, quanto ao julgamento (arts. 547-549), à lavratura, à conferência e à publicação do acórdão (arts. 563 e 564).25s

258 Vd. a nota 257. Quanto a todos os prazos peremptórios, é defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogálos (art. 182, 1a parte). Portanto, suspendê-los. No processo executivo, seja de execução de sentença ou de título extrajudicial, cumpre prestar-se atenção ao art. 791, II, onde se diz que se suspende a execução quando há hipótese prevista no art. 265, 1,11 e III, e ao art. 792, para o qual, convindo as partes, o juiz declara suspensa a execução durante o prazo concedido pelo credor, para que o devedor cumpra, voluntariamente, a obrigação. Também aí pode o juiz ordenar providências cautelares urgentes (art. 793). 9. Suspensão em virtude de ter sido oposta exceção de incompetência, de impedimento ou de suspeição Se foi posta exceção de incompetência do juízo, de câmara ou de tribunal, fica suspenso o processo. Dá-se o mesmo a propósito das exceções de impedimento e de suspeição. Aí, a suspensão vai até o dia em que se julga a questão da exceção que fora oposta. Pode ocorrer que haja duas ou mais em exame, de modo que somente cessa a eficácia suspensiva quando julgada a derradeira exceção. Julgada desfavoravelmente a exceção de incompetência, de suspeição ou de impedimento, trânsita em julgado a decisão, automaticamente cessa a suspensão. Se a incompetência é absoluta ou se o caso é de impedimento, com a decisão favorável à arguição, todas as nulidades ocorridas foram absolutas e, pois, insanáveis. Se a incompetência é relativa, ou se o caso e de suspeição, há sanabilidade, por ser relativa a nulidade. A incompetência absoluta e o impedimento podem ser arguidos pelas partes, ou declarados de ofício pelojuiz, a qualquer momento do processo. Aliter, a incompetência relativa e a suspeição ou é declarada, de oficio, pelo juiz, ao despachar a petição inicial, porque há de conhecer as regras jurídicas de competência e a própria suspeição, ou é alegada na resposta do réu (art. 297). Pode acontecer que o autor somente tenha tido dados sobre a suspeição do juiz depois da distribuição do processo, ou mesmo de ser citado o réu que não os argúiu na contestação, ou ainda não contestou. Então, pode apontar a suspeição do juiz. O próprio juiz pode só ter vindo saber que uma das partes pôs o seu nome no testamento como herdeiro ou legatário, ou que o réu o havia acusado por algum crime em delegacia ou juízo, o que o põe na categoria de inimigo capital (art. 135, 1). São situações excepcíonaís.

Verdadeiramente, a incompetência absoluta não é objeto de exceção, razão por que o art. 304 só se refere ao art. 112.

A incompetência absoluta deve ser declarada de oficio, ou alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 113).

O art. 265, III, somente fala de suspensão se foi oposta exceção de incompetência, portanto se a espécie é de competência relativa. Não cogitou de incompetência absoluta, porque essa não tem o processo das exceções, e foi bom que assim se redigisse o inciso III, que não tinha correspondente no Código anterior. O juiz tem de declarar, de ofício, a incompetência, e sería surpreendente que não o fizesse, porque estaria a ignorar as leis fundamentais. Não se suspende o processo: acolhe-se de imediato, ou de imediato se rejeita a alegação de incompetência absoluta. Se o próprio autor alega incompetência, impedimento ou suspeição, antes de ser feita a citação, mas já despachada a petição inicial, a suspensão evita que se cite o réu antes de ser recusada a argUição. 10. Causas de suspensão ligadas à sentença de mérito O art. 265, IV, aponta três casos em que se há de suspender o processo quando está dependente de outro julgamento, ou da verificação de algum fato, ou da produção de alguma prova, requisitada a outro juízo, ou de ter sido requerido o julgamento de questão de estado, como declaração incidente. Quanto à suspensão com base no art. 265, IV, b), 2a parte (“produzida certa prova, requísítada a outro juízo”), temos de atender a que o art. 338 diz que a carta precatória e acarta rogatória não suspendem o processo senão quando requeridas antes do saneamento do processo. 11. Força maior ~,O Código, referindo-se à força maior, tinha presentes as espécies do art. 183? A instância é série de atos que defluem da marcha do processo e descreve o desenvolvimento da relação jurídica processual. Desde que atos, e não só um ato, não possam ser praticados, por força maior, em vez da figura da instância continuada, a despeito dessas falhas ocasionais, que se compensam pela realização posterior, quando as partes o requererem, fundamentado por que o fazem, a lei lançou mão de outra imagem, que se acomodasse à força maior ofendente do processo: a suspensao do processo por força maior. A inovação foi útil, posto que de força maior sejam outros atos de suspensão. Mas ~,que força maior é essa, que suspende o processo mesmo? i,Todas as circunstâncias invencíveis a) pelos interessados e por todos os que tivesse de praticar os atos em série (força maior transindividual), ou b) também a força maior que só afetasse a uma das partes (força maior individual), ou c) a que atingiu a todas as partes do processo (força maior pluri-individual)? O art. 183 satisfaz-se com a da letra b). Aliás o art. 183 só supóe não se ter praticado o ato por justa cau~a. j,Dar-se-á que o mesmo aconteça ao art. 265? Os comentários crêem que o mesmo se passa em tal figura nova; alguns expressamente; outros, deixando à apreciação do juiz assunto tão grave (De Plácido e Silva, Comentários, 1, 209). De modo nenhum. Todas as regras jurídicas sobre suspensão do processo são completas (RudolfPollak, Systein, 447). A força maior individual já foi contemplada nos arts. 183 e 265, 1. No caso de doença, ou prisão da parte, o procurador ou advogado providencia; no caso de doença ou prisão do procurador ou advogado, providencia a parte, inclusive para que outro compareça. A lei só anui na suspensão por morte ou incapacidade processual da parte, ou do seu representante legal, ou do procurador. A força maior a que se refere o Código é a transindividual, a que influi na vida de todas as partes, ou mesmo das partes e dos juizes, como se houve suspensão do tráfego devido a calamidade pública de ordem sanitária, guerra, ou revolução. Tem-se de levar em conta a dificuldade ou impossibilidade de se realizar a série de atos, generalizada a muitos, e não só atinente à parte interessada. Andou certo o Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 8 de outubro de 1940 (relator, Raul Camargo), ao afirmar que só o “motivo geral” autoriza a medida. Tem-se pretendido, na esteira de Plácido e Silva, a propósito do Código de 1939 ( Comentários, ~ 3~ ed., 400), que ao juiz é que cabe apreciar, em cada caso, se houve força maior (e.g., José Frederico Marques, Manual, III, 95; E.D. Moniz de Aragão, Comentários, II, 2~ ed., 469). Mas o fato de caber ao juiz examinar se a ocorrência foi ou é de força maior, de modo nenhum lhe pode atribuir arbítrio. Se o juiz diz que houve força maior e há oportunidade de se a legar que não houve, o interessado pode provar que não houve e a decisão do juiz não pode ter acolhimento.

12. Determinação da suspensão O juiz determina a suspensão; não se opera de si mesma, pela ocorrência do pressuposto. A própria morte da parte, ou do procurador, antes de ser sabida pelo juiz, não suspende o processo. O processo perdura, no sistema do Código, entre a morte da parte, ou do representante, ou do procurador, ou de ambos, a ciência do juiz e a decisão de suspensão, que há de ser imediata. Tanto que ao juiz venha notícia da morte, tem de determinar que todos os atos e prazos fiquem suspensos. E todos se suspendem apartirda decisão independe de publicação. Os atos que foram praticados no lapso de tempo entre a causa da suspensão e a decretação valem se, praticados sem a presença da parte (impedida ou morta) ou do procurador (impedido ou morto), valeriam, não tendo ocorrido a causa. Fora dai, não. A suspensão há de ser determinada pelo juiz (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de agosto de 1945, R.F. 106,481); mas ojuiz tem dever de suspendemc o processo se lhe comunicam a causa suficiente, ou se é

450 DA SUSPENSÃO DO PROCESSO
notória, ou ele a conhece (e.g., assistiu à morte, ou ao enterro). Se não houve suspensão, a despeito de já haver a causa, os atos processuais são eficazes (4~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 17 de agosto de 1945, R.F., 105, 309, onde, aliás, há o erro de terminologia: “válidos”, em vez de “eficazes”; idem, 5a Câmara Cível, 25 de junho de 1946). Tem-se de prestar atenção a que a falta de recepção pela parte pode ser, por si só, causa de nulidade ou de ineficácia. Isso nada tem a ver com a nulidade ou ineficácia por ser ato em que já ocorreu a causa para a suspensão: o ato praticado antes da decretação da suspensão da instância, se bem que depois de se haver dado a causa, não é somente por isso nulo, nem ineficaz. Alguns acórdãos negavam ao juiz a determinação, de ofício, da suspensão do processo, mas, com isso, não só fogem aos princípios, como tambem à letra da lei que não alude, de modo nenhum, a pedido ou requerimento da parte, ou de qualquer interessado. Há de ser denunciado isto é, anunciado, comunicado, declarado, denuntiatio calamitatum, denuntiatio belli, declaração de guerra, sabido. Não se falou de o juiz deferir o pedido ou requerimento, mas de “determinar”, conhecida a razão suficiente, a suspensaO. Não se diga que só nas espécies do art. 265, IV, o despacho do juiz éconstitutivo. Em todas as espécies do art. 265, 1-VI, há declaratividade. Não se confunda o ato da suspensão com a sua eficácia temporal: tanto se declara o que agora acontece como o que antes acontecera. Dizer que só nos casos do inciso IV tem efeito constitutivo o despacho é desatender-se a que também aí se declare, como também se constitui nos demais. Tampouco se pode considerar independente de ato do juiz a suspensão por ter sido recebida a exceção (art. 306): o processo fica suspenso porque foi recebida a exceção, pois o juiz ou mandou processar a exceção, ouvido o excepto de incompetência (art. 308), ou despachara, conforme o art. 313, a exceção de impedimento ou suspeição. Também é errôneo dizer-se que a suspensão em virtude de ser suscitado o incidente de falsidade (art. 394) não resulta de despacho, pois ou a parte fez o pedido na contestação ou no prazo contado da intimação da juntada do documento aos autos, e logo que é suscitado, o juiz suspende o processo (art. 394). O efeito é suspensivo na ação executiva também derivado do ato de recebimento dos embargos (arts. 741 e 745). Idem, nas espécies do art. 791, a respeito das quais o art. 792 também fala de declarar o juiz a suspensao. 13. Suspensão determinada de ofício O juiz precisa de que algum dos interessados lhe comunique a ocorrência, ou dele lhe dê notícia o cartório. O fato pode ser notório, ou ter tido o juiz informe particular, de fonte segura. Aliás, suspenso o processo, pela decisão (que pode ser de ofício, salvo o caso do art. 265, II), se se apurar ter sido erro ou ter sido dolosa a comunicação, as consequências têm de ser as dos arts. 29, 18 e 22. O juiz pode ignorar a morte e niguém lhe comunicar que ocorreu. Se sabe da morte, deve suspender o processo; idem, se alguém lho comunica. A exigência da comunicação pela parte (teria de ser a outra parte, no caso de morte), é contra a lei (sem razão, a 6a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de dezembro de 1948, R. dos T., 179, 329). Se ojuiz ignora a morte, pode proferir a sentença. No Código de Processo Civil não há qualquer regra jurídica que trate da prova ou dos meios de prova das causas de suspensão do processo, de modo que se há de entender que todos os meios servem e os aprecia o juiz segundo o princípio de livre convencimento. A suspensão do processo opera-se independentemente da vontade e do conhecimento das partes, exceto se foi por negócio jurídico processual (concessão259 das partes, art.

265, II). No sistema jurídico brasileiro, a incapacidade superveniente da parte ou do seu representante legal, ou do seu procurador suspende o processo, mas após a decisão do juiz (cf. art. 265, * 1v): os atos, que se praticarem e nos quais teria de figurar o incapaz, são nulo. O mesmo ocorre se ao advogado se tira, criminalmente, o exercício da profissão de advogado, ou se é suspenso das funções. No caso do art. 265, ~ 2a parte, o prazo é bastante para que a parte constitua novo procurador, porque é o de vinte dias (art. 265, ~ 20). A lei excluiu qualquer prorrogação. Se, porém, ocorre força maior, então pode ser suspenso pela razão prevista no art. 265, V. 14.Eficácia da suspensão do processo Quanto à eficácia da suspensão do processo, temos: a) é ineficaz qualquer ato processual que se realize no período de suspensão, salvo o ato judicial de sentenciação, se a suspensão foi após a audiência de instrução e antes do julgamento, e o ato de assunção do procedimento por parte de quem suceda à parte ou procurador; b) interrompem-se todos os prazos, inclusive os peremptórios e os para recurso ou referentes a recurso, salvo, conforme a jurisprudência, se a suspensão do processo se baseia em convenção das partes; c) nenhum prazo se inicia.

259 Deixou-se, no lexto, a palavra co,icessdo pelo propósito de preservar-se o escrito do autor. Parece, entretanto, que houve, aqui, erro no redigir ou cochilo no rever, pois o art. 265, II, fala em convenç5o. Obviamente, a convcnç5o implica concess8o que se fazem as partes no tocanie ao sobrestamento do processo. 452DA SUSPENSÃO DO PROCESSO Os atos processuais, que se praticarem durante a suspensão, são ineficazes. A própria publicação na folha oficial é ineficaz, salvo se se refere à sentença de que cogita o art. 265, § 10, ou se o juiz determinou a prática de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável (art. 266). No despacho de suspensão do processo há declaratividade, razão para que se não possam reputar existentes e válidos os atos que tinham de ter a presença da parte com a capacidade processual: se estava morta, ou processualmente incapaz, a eficácia da suspensão atinge os atos. Se examinamos as outras hipóteses de suspensão, o juiz tem de proceder a verificações, porque se trata de fatos ocorridos no próprio processo, como a convenção das partes, as exceções de incompetência, de suspeição e de impedimento, da dependência de julgamento (art. 265, II e III), ou de ter-se de atender a sentença declarativa noutra ação (art. 265, IV, a), da verificação de determinado fato, ou da produção de prova, requisitada a outro juízo (art. 265, IV, b), questão de estado, constando de declaração incidente (art. 265, IV, c), e motivo de força maior (art. 265, V). É necessário não se confundir a exigência do despacho e a sua eficácia. A retroatividade ocorre conforme o início da causa da suspensão. Na própria apreciação da suspensão do processo por motivo de força maior (art. 265, V), deve o juiz dizer quando se iniciou tal causa. Os atos processuais ineficazes por terem sido praticados durante a suspensão eficacizain-se pela aprovação pela parte contrária, ou pela comparência à audiência de instrução e julgamento sem argUição da ineficácia. Se se trata de decisão judicial, é preciso que todas as partes interessadas e quem possa recorrer assintam na eficacização. Se decisão, que não devia ser proferida, o foi, e dela tiveram ciência os interessados que dela poderiam recorrer e contra os quais há eficácia de coisa julgada, o trânsito em julgado eficaciza a sentença (Leo Rosenberg, Lehrbuch, 5a ed., 558), salvo se a citação, ou a intimação, ou outro meio de ciência foi nulo ou ineficazmente feito. Nas espécies do art. 265, 1, III, IV e V, o prazo do recurso suspende-se, devendo ser restituído o que se lhe corte, cessada a suspensão do processo. O acordo das partes com suspensão do processo não atinge os prazos iniciados. Tal solução de modo nenhum poderia ser adotada em relação às espécies do art. 265, 1 e III, em que tudo se passa independentemente da vontade das partes. Não se compreenderia que, havendo começado para A o curso do prazo para recurso e ocorrendo a força maior de que cogita o art. 265, V, esse prazo para o recurso continuasse decorrer; nem que fluísse, indiferente à morte daquele que teria de recorrer, ou falar no recurso; ou que se escoasse, a despeito da morte do representante ou do procurador da parte. A ratio legis, para pré-excluir a suspensão do art. 180 com base no art. 265, II, do curso do prazo para recurso, ou referente a recurso, de jeito nenhum pode ser invocada para as outras espécies, como a do art. 265, V. O art. 183 permite que, decorrido o prazo, a parte prove que deixou de praticar o ato “por justa causa”. No § l~, define-se ajusta causa: exceto imprevisto, alheio à vontade da parte, que a impediu de praticar o ato por si, ou por seu representante, ou procurador (lá se diz “mandatário”). Evidentemente, houve força maior. O Art. 180, ao referir-se ao art. 265, devia ter posto a espécie do inciso V. Não no fez, mas basta a interpretação do seu § l’~’ e do art. 182.

15. Suspensão em caso de morte ou de perda da capacidade processual da parte ou do representante legal O art. 265, § l”, cogitou do ato judicial de suspensão do processo, nas espécies do art. 265, 1, para referir-se à cognição do fato e à necessidade da prova do falecimento ou da incapacidade superveniente da parte ou do seu representante legal. Se, no momento da ocorrência comunicada, ou de ter tido ciência, posteriormente, o juiz, já estava iniciada a audiência de instrução e julgamento, o advogado continua a funcionar até que se encerre a audiência, e, se proferida foi a sentença ou o acórdão, o processo só se suspende a partir da publicação. 16. Morte ou incapacidade processual do procurador Se a morte ou a incapacidade processual ocorrer antes de se iniciar a audiência de instrução e julgamento, o juiz não pode marcar data para a audiência: ou a parte deve logo nomear outro procurador, o que afasta o proferímento da decisão de suspensão do processo; ou o juiz marca prazo de vinte dias para que a parte outorgue os poderes; se a parte atende a isso, prossegue-se no processo; se a parte, autora, não atende, há extinção do processo sem julgamento do mérito; se a parte é ré, prossegue o processo, à revelia do réu, cujo advogado falecera. Se, ao saber da morte ou da incapacidade do procurador (o art. 265, §20, somente alude à morte, mas temos de atender ao art. 265, § lo), j~ estava iniciada a audiência de instrução e julgamento, tal audiência não continua, e somente pode o juiz marcar a data de outra se já findo o prazo de vinte dias e sendo do réu o procurador, ou se ele já atendeu ao que se lhe exigira. Se o procurador era do autor, ou ele outorgou poderes a outra pessoa, ou findo o prazo dos vinte dias, extingue-se o processo. Pode acontecer que o autor haja outorgado poderes a novo procurador~ que teria, por sua vez, de escolher o advogado, e não o fez no prazo dos vinte dias. Pense-se no autor que se acha no estrangeiro e o procurdor (Art. 265) nomeado, que não é advogado, alega que recebeu a procuração e os advogados que procurara não aceitaram a incumbência. Aí é invocável o art. 36. 17. Suspensão do processo pela convenção das partes O prazo para a suspensão do processo, se houve convenção das partes e dele há de constar o que se determinou, não pode ser de mais de seis meses. Findo o prazo, o escrivão faz conclusos os autos ao juiz que tem de ordenar o prosseguimento, que há de ser imediato. Pergunta-se: apode haver renovação da suspensão? Prorrogação, de modo nenhum. Quanto à pertinência de outra suspensão do processo, depende de exame pelo juiz, a quem têm as partes de expor as razões para isso. 18. Exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição O art. 265, § 40, submeteu aos arts. 304-3 14 (sobre exceções) o processo das exceções, o que foi redundância. Assim se havia de entender, sendo a suspensão do processo no primeiro grau de jurisdição. Se se trata de suspensão em grau superior, tem de ser aplicado o que se estabelece no regimento interno do tribunal. Se a incompetência alegada é absoluta, não há pensar-se em exceção, nem em suspensão. O que acontece é o que se prevê no art. 113: ou é“declarada de ofício, ou alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção”. Seria contra o texto do Código que o juiz, que tem de declarar, de ofício, a incompetência absoluta, suspendesse o processo, como se lhe fosse permitido ter dúvida quanto a sua incompetência absoluta, ou precisar de instrução para responder à alegação de que éabsolutamente incompetente. Dá-se o mesmo no grau superior de jurisdição. Não são de acolher-se, portanto, comentários que dão à arguição de incompetência absoluta o tratamento das exceções. O art. 265, III, nada tem com a íncompetência absoluta (sem razão, Celso Agrícola Barbi, Comentários, 1,489; e E. D. Moniz de Aragão, ~Zomentários, II, 461). 19. Espécies em que a sentença do mérito depende de algum julgamento ou verificação de fato No art. 265, § 50 fixou-se o máximo de um ano para a sus- pensão nas espécies do art. 265, IV. A despeito do pressuposto da dependência ou de necessidade de verificação de algum fato, ou de prova requerida a outro juízo, a lei evitou a protelação por mais de um ano. Na espécie do art. 265, IV, a) o que se há de entender é que se permitiu, daí em diante, ao juízo que suspendera o processo, apreciar o objeto de outro processo pendente, embora a decisão somente possa ter a eficácia declarativa da existência ou inexistência da relação jurídica para o 455 caso em que ocorreu a suspensão do processo. Alguns problemas podem surgir. Por exemplo: antes do proferimento da decisão, após cessar a suspensão do processo, o outro juízo decidiu a questão, e a despeito da retomada do procedimento pode ser junta a certidão da sentença superveniente; o retardamento causou a cessão de duas ou mais suspensões, em juízos diferentes, e há divergências nas decisões, o que apenas pode dar ensejo a recurso

extraordinário260, se se apresentam os pressupostos para a interposição, ou à ação rescisória, por ofensa à coisa julgada. O prazo máximo para o tempo de suspensão é previsto no art. 265, §50 quanto à sentença de mérito, se há prejudicialidade, pelo fato de depender dojulgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente, ou pelo fato de só poder ser proferida depois de se julgar a questão de estado, que constará de declaração incidente (art. 265, IV, a) e c). Se a sentença depende de ser verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo (art. 265, IV, b), a espécie não é de prejudicialidade, pois apenas se precisa de prova. Se foi requisitada prova a outro juízo, seja por meio de carta precatória seja de carta rogatória, só há suspensão se foi antes do saneamento do processo (art. 338) e há prazo dentro do qual tem de ser cumprida (art. 203). Temos, porém, de atender a que a suspensão devido a requisição de prova a outro juízo pode prejudicar a produção de outras provas ou a prática de determinados atos. Ai, o juiz tem de atender ao art. 266, em que, apesar da suspensão do processo, ao juiz cabe “determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável”. A prejudicialidade pode ocorrer com o pedido de declaração incidente (arts. 50 109, 325). Sobre a eficácia, art. 469, III, e 470. No art. 265,1V, c), fala-se de suspensão do processo quando a sentença de mérito “tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente”. Pergunta- se :j,trata-se apenas de a) questão de estado, suscitada em ação declarativa incidental no mesmo processo, de que cogita o art. 50, ou b) de ação declaratória incidental pendente noutro processo? A resposta a) é que é a certa. O que pode acontecer com a propositura de alguma ação declaratória, proposta fora, é que possa levar à invocação COMENTÁRIOS AO COOIC,O DE PROCESSO CIVIL (Art. 265)457

do art. 265, IV, a), ou que a ação declaratória, incidental ou não, proposta autonomamente, dê ensejo à modificação da competência (arts. 102-106). 20. Cessação da suspensão do processo (força maior e convenção das partes) A suspensão acaba findos os prazos do art. 265, §§ 30 e 50 e também: a) se, antes de findo o prazo marcado pelo juiz, a força maior cessa; ou b) se as partes desfazem o trato e requerem ao juiz que decrete a continuação do processo; ou c) se, no caso de morte da parte, a habilitação é feita antes de expirar o prazo do art. 267, II, em caso de negligência, que extinguiria o processo; d) se foi nomeado o novo procurador do autor, dentro do prazo; e) se foi nomeado dentro do prazo o novo procurador do réu, ou findo o prazo, se não houve nomeação;J) se, antes de um ano, foi satisfeito o que se exigiu nas espécies do art. 265, IV, ou se o não foi. Se o juiz marcou prazo e a força maior terminou, pode o juiz determinar a continuação do procedimento (decisão constitutiva negativa). Se ojuiz deu prazo para a habilitação dos herdeiros, ou ato semelhante, e aquela, ou esse, ocorre antes de findar o tempo, é de determinar-se a continuação do procedimento. Tratando-se de pessoa jurídica, cuja extinção equivale àmorte da pessoa física, porque se opera sucessão universal, a habilitação do sucessor antes de terminar o prazo põe a mover-se o processo. Chama-se assunção de procedimento à apresentação dos sucessores das pessoas físicas e jurídicas e das partes em razão de ofício quando os tenham. Sempre que a assunção do procedimento se consuma antes de terminar o prazo, tem de ser comunicada às outras partes. Se, no caso de herança, sobrevém concurso de credores, ou falência, é preciso que se dê a assunção do procedimento. Findo o prazo da suspensão, reata-se o curso do procedimento como se nenhum lapso houvesse ocorrido. Se, na espécie do art. 265, IV, b), não se pode verificar determinado fato, de que depende o proferimento da sentença, tem o juiz de julgar, com ou sem julgamento do mérito, porque a suspensão teve seu prazo. Se não chegou a carta do outro juízo, a que se pediu a produção de prova, a inatividade do outro juízo foi nociva. O juiz a que se remeteu a carta éresponsável pelas perdas e danos por ter omitido ou retardado, sem justo motivo, o cumprimento da carta precatória, conforme o art. 133, II. Se o caso foi de carta rogatória, a lei do Estado estrangeiro é que rege a responsabilidade do juiz rogado. Quanto aos juizes omissos ou retardados no cumprimento das cartas precatórias, as reclamações podem ser feitas e ao Conselho Nacional é dado avocar o processo disciplinar (Constituição de 1967, com a Emenda n0 7, art.120, § l”).~’ Nas Justiças estaduais, há a competência do Tribunal de Justiça para julgar os juizes de inferior instância (art. 144, § 30, da Constituição de 1967, com a Emenda n0 j)~2~2

21. Morte de qualquer dos litigantes e habilitação dos herdeiros No caso do art. 265, 1, ia parte, que é o de morte de qualquer dos litigantes, a suspensão cessa com a habilitação, em senso lato, isto é, se é preciso (arts. 1.057-1.059), ou se não é preciso sentença de habilitação (art. 1.060). 22. Novo procurador O prazo da suspensão do processo, no caso de morte de procurador, é de vinte dias contados do despacho que determinou a suspensão, que acaba, se novo procurador junta aos autos a procuração. A incapacidade superveniente não se equipara à morte. Aqui a parte tem de se valer do art 183. Se novo procurador do réu não comparece após os vinte dias que se contam depois do despacho, segundo o art. 184, o processo prossegue, com as conseqUências da revelia. Pergunta-se: ~,é preciso intimar-se a outra parte? A lei não no diz; mas é de bom estilo que se faça, se não foi a parte mesma que comunicou ao juiz a morte do procurador, ou se não é notório o fato. O processo para obter o beneficio da justiça gratuita não se suspende com a morte do advogado. Suspenso o processo, e.g., por não se haver julgado a habilitação de herdeiros, não corre o prazo para as partes recorrerem de sentença que julgou a ação (5~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 17 de novembro de 1942, D. da J. de 10 de fevereiro de 1943, 563). A suspensão por morte não é automática. Depende de ato judicial. O juiz tem o dever de suspender o processo, desde que se lhe denuncie ter havido a causa da suspensão. Os atos praticados antes da suspensão são válidos e eficazes (2~ Turma da Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 25 de julho de 1941, A.J., 62, 699; R.F. IX, 176). Salvo, entenda-se, se se trata de atos de que tenha de participar a pessoa que falecera ou estava processualmente incapaz. E preciso que se não confunda com a

261 O Conselho Nacional da Magistratura não subsistiu naConst. 88. No direito vigente, as penalidades são impostas pelos tribunais a que estiverem vinculados os juizes (cf. o título III da Lei Complementar ~O 35, de 14.3.79, arts. 35 a 60) e nele, especialmente, o capítulo II (arts. 40 a 48). Vd. a Const. 88, art. 93, VIII ex. 262 Const. 88, art. 96, III.

existência do despacho a sua eficácia. Pode haver, in casu, eficácia ex tunc, dada a declaratividade do despacho. Não há causas de suspensão do processo fora do art. 265. Qualquer delas há de ser denunciada ao juiz. Nenhuma opera por si. A decisão do juiz é que tem o efeito de suspensão. E preciso que se não confunda a suspensão do processo, por força maior, com a realização do ato das partes, que não fora iniciada ou concluído em tempo, por força maior (arts. 183 e 507). Nas espécies dos arts. 183 e 507 vai-se ao passado para se examinar a força maior e permite-se o ato; nas espécies do art. 265, V, a força maior permite a suspensão do processo. Por isso mesmo, pode haver recurso se a parte morrera havia mais de sessenta dias, e, pois, não podia recorrer. Aplica-se o art. 507. Aí, a decisão é declarativa; nas espécies do art. 265, 1, a decisão é constitutiva, posto que haja de declarar ter havido. 23. Casos regulados nas leis O art. 265, VI, fala dos “demais casos, que este Código regula”. Devia ter dito: “demais casos apontados em lei”. Lei, isto é, o Código, ou outra lei. Como exemplo temos o art. 13 que alude à irregularidade da representação das partes, e não só à incapacidade processual (assunto do art. 265, 1), e estabelece a suspensão do processo, com prazo razoável, para ser sanado o defeito. Em se tratando de nomeação à autoria (arts. 62 e 63), o réu a requer no prazo para a defesa e o juiz, deferindo o pedido, suspende o processo e manda ouvir o autor no prazo de cinco dias (art. 64). No tocante à denunciação da lide (arts. 70 e 71), ordenada a citação, fica suspenso o processo (art. 72). Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação prossegue apenas em relação ao denunciante (art. 72, § 2v). Se ocorre chamamento ao processo (arts. 77 e 78), o juiz suspende o processo, mandando observar, quanto à citação e aos prazos, os arts. 72 e 74. Segundo o art. 110, se o conhecimento da lide depende necessariamente da verificação da existência de fato delituoso, pode o juiz sobrestar no andamento do processo (= suspender) até que se pronuncie a justiça criminal; mas, se a ação penal não foi exercida dentro de trinta dias, contados da intimação do despacho de sobrestamento (= de suspensão), cessa o efeito, decidindo o juiz cível a questão prejudicial (art. 110, parágrafo único). O art. 306 apenas repete a regra jurídica do art. 265,

III. A suspensão do processo em conseqUência de ser requerida carta precatória ou carta rogatória somente ocorre se o requerimento foi antes do saneamento do processo (art. 338). Também no momento em que é suscitado o incidente de falsidade o juiz suspende o processo principal (art. 394). Nos embargos do devedor à execução fundada em matéria do art. 741 ou do art. 745, há recepção com efeito suspensivo.263 O art. 791, 1-111, fala da suspensão da execução quando os embargos do devedor forem recebidos 264 nas hipóteses previstas no art. 265,1-111, ou quando com efeito suspensivo o devedor não possua bens penhoráveis. Há também a suspensão da execução, durante prazo concedido pelo credor, para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação (art. 792). É defesa a prática de quaisquer atos processuais, mas pode ojuiz ordenar medidas cautelares urgentes (art. 793). Nos embargos de terceiro, que versarem sobre todos os bens, determina o juiz a suspensão do processo principal (art. 1~052,1a parte); nos embargos que só se referem a alguns dos bens, o processo principal somente prossegue quanto aos bens não embargados (art. 1.052, 2a parte). Ao juízo arbitral, se surge controvérsia acerca de direitos sobre os quais a lei não permite transação e se verifica que de sua existência ou não depende o julgamento, o juízo suspende o procedimento arbitral e remete as partes à autoridade judiciária competente (art. 1.094); e, o prazo para se proferir o laudo arbitral recomeça a correr, depois de juntada aos autos a sentença, passada em julgado, que resolveu a questão prejudicial (art. 1.094, parágrafo único). No art. 51 se alguém faz pedido de assistente e algumas das partes alega que lhe falece interesse jurídico, o juiz determina o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuados em apenso, mas sem suspensão do processo (art. 51, 1). À diferença do que se estatui no art. 265, III, a respeito das exceçoes de impedimento e suspeição, o art. 138, § 1~, relativo ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos no art. 135,1-1V, ao serventuário de justiça, ao perito, aos assistentes técnicos265 e ao intérprete, afasta a suspensão da causa. Quando o réu impugna o valor atribuído à causa pelo autor, a impugnação é autuada em apenso, ouve-se o autor no prazo de cinco dias e o juiz determina, no prazo de dez días, o valor da causa, sem suspender o processo (art. 261). O art. 338 estabelece que a 263Com a redação do art. 1” da Lei n0 8.953, de 13.12.94, o § 10 do art. 739 passou a dispor: “os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo”. 264Vd. a nota 263. A mesma lei alterou o inciso Ido art. 791, que passou a dispor que a execução se suspende “no todo ou em parte, quando recebidos os embargos do devedor”. 265Os assistentes técnicos são da confiança da parte e, por isso, não sujeitos a impedimento ou suspeição, conforme o art. 422, 2 pane, na redação do art. 1” da Lei n0 8.455, de 24.8.92, a qual também alterou o art. 138, III, para excluir a possibilidade de argUição do impedimento ou da suspeição dos assistentes técnicos. (Art. 266)461 carta precatória e a carta rogatória somente se requeridas antes do saneamento do processo geram a suspensão. Art. 266. Durante a suspensão2) é defeso’) praticar qualquer ato processual; poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, afim de evitar dano irreparável 3)~ 1. Eficácia negativa da suspensão do processo Aqui, no art. 266, mais se trata dos efeitos da suspensão. No período da suspensão, qualquer ato processual que se realize cai no vácuo: o processo, a fluência da relação jurídica processual, está suspenso. Tais atos são inexistentes, ineficazes e não apenas nulos (Rudolf Pollak, System, 441; Georg Petschek, Relativ unbeachtlice Entscheidungen, Festnr, der Gerichts-Zeitung fflr; Franz Klein, 44, 300); de modo que se lhes não podem aplicar, por exemplo, as regras jurídicas dos arts. 243-280. São insupríveis; a realização posterior éex novo, porque não se repete o que não é. ~,Quid iuris, se houver perigo de dano irreparável? Havia a questão, que, diante da omissão do Código de 1939, tivemos de examinar e dar solução (Comentários, ~ 2~ ed., 222 s.). O Código de 1973, no art. 266, inseriu regra jurídica que merece encômios: “poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável”. A suspensão apaga encargos de prazos e outros; e interrompe prazos (não os suspende só); cessada a suspensão do processo, têm de ser renovados, e os próprios prazos legais correm de novo (Rudolf Pollak, System, 441). Nenhuma

resolução pode tomar o juiz, exceto para acautelação e em caso de necessidade comprovada. Os prazos para os recursos em tais casos somente correm depois de ser retomada a fluição do processo. (Observe-se bem: a suspensão é do processo, e não dos prazos; donde a consequência: a suspensão do processo não suspende os prazos, interrompe-os.) Passemos a outro problema: se o juiz, antes de ter conhecimento da causa de suspensão, determinou alguns atos, ou deferiu requerimentos a respeito, ~a retro-eficácia atinge a todos eles? Tem o juiz de verificar se eram atos urgentes, que evitaram danos irreparáveis, ou teriam de ser praticados a fim de se evitarem esses danos. 2. Cognição da causa da suspensão após a instrução Quando alguma das causas de suspensão ocorre, somente dela conhecendo o juiz depois da audiência de instrução e julgamento, o juiz decreta a suspensão, porém após proferir a sentença, que é a entrega da prestação jurisdicional e índepende da colaboração das partes. O prazo da suspensão continua a correr, de modo que nenhum outro prazo processual nasce durante ele, nem pode ser praticado qualquer ato processual. A exceção só concerne àsentença, de que aliás, a propósito da morte ou incapacidade da parte, cogitou o art. 265, § 10. O próprio prazo para recorrer somente começa depois de cessar a suspensão marcada. Acima, nota). Se o juiz já havia proferido a sentença, quando veio a saber da causa, ou se ela sucedeu no prazo para a interposição do recurso, cabe o diposto no art. 507, mas a suspensão tem igual eficácia, mesmo se a causa não foi morte ou incapacidade superveniente do representante ou do procurador. No art. 507, estatui-se explicitamente que, se durante o prazo para a interposição do recurso sobrevier o falecimento da parte ou do seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, tal prazo é restituído em proveito da parte, do herdeiro, ou do sucessor, contra quem começará de correr novamente, depois da intimação. Fala-se só de força maior, mas havemos de entender que a perda de capacidade processual do advogado (art. 265,1, 2~ parte) também dá ensejo à invocação do art. 507. “Força maior”, no art. 507, tem conteúdo maior do que aquele que se encontra no art. 265, V. Se algum ato do juiz, sem ser o de sentenciação após a instrução, épraticado durante a suspensão do processo, sem ser ato urgente, a fim de evitar dano irreparável (art. 266, in fine), é ato que se lhe não permitiu praticar: ineficaz, e só suscetível de eficacizar-se pelo assentimento dos interessados. Cessada a suspensão do processo, cuja causa somente foi conhecida após a audiência e a sentença, podem ser intimadas as partes e mais pessoas que o tenham de ser e cumprida a sentença. Não, qualquer das decisões de que acima falamos: para essas, é preciso que haja assentimento expresso, ou que transitem em julgado, ou que tenha havido a determinação judicial do ato processual urgente, para evitar dano irreparável. Durante a suspensão do processo, a ineficácia pode ser arguida, sem ser preciso que o arguiente assuma o procedimento (Adolf Schonke, Lehrbuch, 7a ed., 281). O art. 266 incide em qualquer instância (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 17 de setembro de 1945, R. dos T., 160, 735; Câmaras Civis Reunidas, 18 de outubro de 1946, 105, 373). A suspensão do processo só se refere à instância em que se suspendeu o processo e não às superiores (Adolf Schonke, Lehrbuch, 7a ed., 281). Se algum recurso corre na superior instância, suspensão do processo na instância inferior não se estende à superior; nem vice-versa. Se a causa da suspensão ocorreu enquanto, pendente recurso, se executava, provisionalmente, a sentença, há a suspensão na su erior instân ~

cia, desde quando o tribunal conheça a causa, e na instância de execução, desde quando dela saiba ojuiz da execução. Qualquer juiz pode comunicar ao outro o que lhe consta, com segurança. 3. Urgência e evitamento de dano irreparável Em quaisquer dos casos de suspensão, mesmo pela convenção das partes, se está previsto ou previsível algum dano irreparável, que pode ser evitado, se urgente tal medida, pode o juiz determinar a realização. “Pode”, entenda-se, “deve”. O ato urgente, que evita o dano irreparável, pode ser assunto de requerimento da parte ou de outro interessado, ou determinado, de ofício, pelo juiz. Se os requisitos para isso se compõem e o juiz entende que não pode deferir o requerimento, a suspensão não inibe o interessado (art. 499) de recorrer da decisão do juiz. Não se trata de ato de simples expediente (art. 504). Tanto a urgência quanto a irreparabilidade do dano têm de ser examinadas pelo juiz, sem haver arbítrio. Com a determinação de realizar-se o ato urgente, ou de realizarem-se os atos urgentes, algo se passa por fora da suspensão, de modo que, instaurado como é no curso do processo, convém que se faça àparte, em processo especial, pois que se trata de medida cautelar

(arts. 798 e 809). Os atos de que fala o art. 266 (“atos urgentes, a fim de evitar dano irreparável”) são os atos que teriam de ser realizados no processo se não tivesse havido a suspensão. Por outro lado, a suspensão do processo não obsta a outro processo em que a ação seja cautelar (art. 796), se cabível. Quanto aos atos urgentes, não se excluem aqueles em que a prática independe da presença da outra parte (e.g., art. 336, parágrafo único). Pode o ato ser de terceiro, intimado a informar o juiz do fato ou dos fatos, ou circunstâncias, de que tenha conhecimento, ou exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder (art. 341, 1 e II). O próprio depoimento da parte, se há urgência e com ele se evita dano irreparável (e.g., está em estado grave), pode ser assunto da medida excepcional do art. 266, 2a parte. Idem, quanto à exibição de documento ou de coisa, se há risco de, sem o ato urgente, não mais poder ser exibido o documento ou a coisa, ou estar prestes a deterioração. A própria prova testemunhal, se há perigo de, com a tardança, não poder haver depoimento da testemunha. Por vezes, a prova pericial é urgente e a sua falta pode causar dano irreparável. Tal perícia pode ser determinada de ofício, mesmo sejá houve alguma perícia (art. 438). Não se afaste mesmo, se se compõem os pressupostos do art. 266, 2a parte, a inspeção judicial. Capitulo III DA EXTINÇÃO DO PROCESSO1 rel="nofollow"> 2)3)4)

1.Conceito e eficácia da extinção do processo A extinção do processo apaga ex tunc a relação jurídica processual. Verificando-se a existência de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz manda que sejam supridas em prazo nunca superior a trinta dias (art. 327). Se, porém, continuaram as causas, ou se não eram daquelas que cabem na função depuradora do art. 327, pode a parte requerer que seja extinto o processo. A absolutio ab instantia é um dos meios típicos, anormais, de se extinguir o processo: é o fim com desfazimento, à semelhança, se bem que não idêntico, da decretação da nulidade do processo, que é decretação de não-validade da relação jurídica processual. (1) É modo normal de se pôr fim à instância: a decisão da causa. (2) São modos anormais: a extinção do processo; a desistência, homologada pelo juiz; a transação. O Código de 1973 não separou a extinção do processo e a cessaçaO do processo (no art. 267, VII e VIII, estão o compromisso arbitral e a desistência). A extinção do processo pode dar-se em qualquer processo seja na ação declaratória, na constitutiva, na de condenação, na mandamental, ou na executiva, inclusive na de execução de sentença (l~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de agosto de 1941, R. dos T., 133, 118). Nesse trecho baseou-se a Procuradoría-Geral da República, a 18 de agosto de 1960 (D. de J. de 30 de agosto). Quem não tem direito, nem pretensão, nem ação, nem por isso fica inibido de propor “ação” (no sentido do direito processual). Tem por si a pretensão à tutela jurídica e exerce-a através do remédio jurídico processual~ que é a “ação”. Se o autor faz petição inicial a que falte os requisitos processuais, ou alguns deles, ou algum deles, a sentença de indeferimento não entra no mérito, mas, a despeito disso, extingue o processo. A lei tem de atender a que os processos não podem parar, razão para se extinguir o processo sem julgamento do mérito se ficou parado durante mais de um ano

464 ~ 465 v DA EXTINCÃO DO PROCESSO COMENTP fl Tfl~C A ~ rSniC.(~ flF ppflfl~Q~~fl CIVIL

por negligência das partes, ou se o autor, não promovendo os atos e diligências que lhe competiam, abandonou a causa por mais de trinta dias. Nas duas hipóteses do art. 267, II e III, têm de ser intimadas as partes ou a parte, pessoalmente, para que, em quarenta e oito horas, supra a falta, isto é, que faça prosseguir o processo. 2. Solução “de iure condendo” e “de iure condito” Franz Klein (Pro futuro, 51) atendeu à repulsa do povo às exceções de perempção da instância e deixou de lado a absolutio ab instantia como instituto processual. No lugar ficou o § 260 da Ordenação Processual Civil austríaca (G. Neumann, Ko,nmentar, 4a ed., II, 966). O Código conserva-a, com razão, e dá-lhe, ainda, trato assaz extenso. Passando em julgado a sentença de extinção do processo, não mais se podem praticar atos processuais, inclusive juntadas as publicações (3~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de fevereiro de 1942, R.F., 90,

768). O processo não existe nmis. Nenhum recurso caberia; porque recurso supõe resolução judicial, e resolução judicial supõe existência de processo. 3. Instância e extinção do processo Se há dois ou mais citandos, a angularidade da relação jurídica processual começa para cada um dos que forem citados. Não se aguarda a citação do último, no caso de litisconsórcio passivo, mesmo se necessário. O que não flui é o prazo para a defesa (art. 241, II). Pode haver a absolvição da instância no intervalo entre a citação de um ou de alguns dos réus e a citação esperada do último ou dos restantes (2~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de novembro de 1950, R. dos T, 193, 923). De regra, não se decreta de ofício extinção do processo. Nem extinção requerida por um ou alguns dos réus se estende aos outros (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de setembro de 1946, R. dos T., 164, 545). Nem o réu pode ser obrigado a requerê-la, nem tem dever de requerê-la. Nem pode o juiz, em todos os casos, decretá-la de ofício (V Turma do Tribunal Federal de Recursos, 16 de dezembro de 1947), ou, entendendo ser necessária, sem haver um dos pressupostos, decretá-la, ainda a pedido de alguma das partes (sem razão, a 1a Turma, aS de maio de 1949, D. da J. de 13 de abril de 1954, 1281). O art. 267, §§ 1~ e 30, é de grande relevancia. Todavia, diz o art. 47, parágrafo único, que o juiz, quando for preciso, ordenará a citação de terceiros, litisconsortes necessários, e, se a parte interessada não promover a citação no prazo assinado, o juiz decreta extinto o processo. Portanto, há, aí, mais um caso de extinção do processo, inclusive no art. 267, XI, decretável, essa, de ofício. Aliás, o art. 267, §§ l~ e 30, não previram a especie. Se houve extinção do processo, ainda que por inépcia da petição inicial (sem razão, a ia Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de outubro de 1950, R. dos T., 189, 839), prossegue-se na reconvenção, que éoutra ação. O Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 26 de junho de 1947 (R. dos T, 168, 326), disse, com razão, caber extinção do processo na ação de acidentes no trabalho; mas acrescentou, o que não tem sentido, que, então, temo único efeito de obrigar a nova citação para a causa. Requerida a extinção do processo, se o autor pede que se julgue desistência, primeiro há de o juiz julgar aquela (cp. 6~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de novembro de 1947, R. dos T, 171, 681:”... o réu tem justa causa para opor-se à desistência, atento o direito de reembolsar-se das despesas feitas, inclusive honorários de advogado”). 4. Extinção do processo, constituição em mora e interrupção da prescrição Uma das conseqúências da extinção do processo é a de não se ter produzido a prevenção da jurisdição para a outra demanda, que o autor, de acordo com o art. 268, proponha. Os efeitos jusprocessualísticos da citação foram abluídos com o desfazimento total da relação jurídica processual. Dá-se o mesmo com a produção de litispendência e a litigiosidade da coisa, que também são efeitos de direito processual. Quanto à interrupção da prescrição, trata-se de efeito de direito material (= jusmaterialístico) da citação e efeito próprio, pela interpeilatio que se contém na citação; mas o art. 175 do Código Civil de 1916, conferindo efeito anexo à extinção do processo, atribuiu a essa tomar nenhum o efeito interruptivo, próprio, que teria a citação (cf. Tratado de Direito Privado, Tomo VI, §§ 687, 5, e 690, 3). Quanto à constituição em mora do devedor, ou do credor, surge o problema do efeito da extinção do processo. A respeito dela, há as mesmas premissas, menos uma, que é a propósito da interrupção da prescrição: a) o efeito de constituir-se em mora o devedor, ou o credor, é efeito de direito material, efeito jusmaterialístico, da citação, e efeito próprio (e. g., citação a que se não seguiu comparência do autor produziu, para o direito material, a constituição em mora); também é efeito próprio, jusmaterialístico, a interrupção da prescrição; b) numa e noutra espécie, há interpelação contida (Art. 267) na citação, razão por que constitui em mora e interrompe a prescrição; c) a extinção do processo apanha a relação jurídica processual, ab initio (= toda), de modo que não há pensar-se em efeitos jusprocessualísticos da citação, se o réu teve a extinção do processo; d) quanto aos efeitos de direito material (=jusmaterialístico), ou são próprios, ou são anexos: se anexos, abluídos os efeitos de direito processual (= desfeita a relação jurídica processual), desfeitos estão eles; se próprios, em princípio produzem-se pelo fato da citação eficaz e somente se esvaem se regra jurídica especial diz o contrário. Donde atendendo-se ad) e a que há a regrajurídica do Código Civil de 1916, art. 175 (“A prescrição não se interrompe com a citação nula... por se achar perempta a instância ou a ação”), ou (a) dever o intérprete somente considerar existente a lex specialis para a interrupção da prescrição (a extinção do processo deixa incólume o efeito interruptivo, próprio, da citação, porque é ela instituto de direito processual, mas o próprio direito

material corta o efeito, atribuindo eficáciaanexa à extinção do processo para destruir o efeito próprio da citação), ou (b) ter de considerar a mesma a ratio legis para o apagamento da interrupção da prescrição e para a constituição em mora. Tem-se, assim, em termos científicos, precisos, a questão. A mora estabelece-se pela incidência da regra Dies interpellat pro homine, se há dies e a dívida é certa e líquida, e pela interpelação, notificação ou protesto (Código Civil de 1916, art. 960, alínea 2a). A citação contém interpelação. A extinção do processo não tira à citação o efeito próprio de interpelar, que se rege pelo art. 960, alínea 2a, e não se pode estender àconstituição do devedor ou do credor em mora a regra jurídica, especial, do art. 175 do Código Civil de 1916, que só se refere à citação “nula”. Dir-se-á, em defesa da solução contrária, que ao devedor constituído em mora pode alegar o credor que se interrompeu a prescrição, uma vez que na lei, além de se falar da espécie do art. 172, 1, do Código Civil de 1916 (citação), se diz, no art. 172,1V, que a prescrição se interrompe por “qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor”. A isso havemos de responder que o art. 172, IV, foi redigido para os atos judiciais fora da citação, uma vez que o art. 172, 1, já cogitara da citação. O que fica da citação é o efeito próprio do ato interpelacional, contido na citação, ato que tanto pode serjudicial quanto extrajudicial. Por outro lado, o art. 172, IV, não disse que interromperia a prescrição qualquer ato que ponha em mora o devedor, mas, sim, que a interromperia qualquer ato judicial. Portanto, há casos de constituição em mora, sem que, em virtude dela, se interrompa a precrição. A teoria da constituição em mora não é coextensiva à da interrupção da prescrição. 467 Assim, no sistema jurídico brasileiro, ainda se sobrevém extinção do processo, o réu, devedor ou credor, está interprelado desde a citação, incorrendo, desde a data em que foi citado, em mora (Código Civil de 1916, arts. 960, 2~ alínea, 955 e 958). Art. 267. Extingue-se o processo’)”), sem julgamento do mérito: 1 quando o juiz indeferir a petição inicial’Í); II quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes III quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de trinta (30) dias8); IV quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição3) e de desenvolvimento válido e regular do proces5 50 V quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada’0); VI quando não concorrer qualquer das condições da ação”), como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse4) processual; Vilpelo compromisso arbitral’2); VIII quando o autor desistir da ação”); IX quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal’4); X quando ocorrer confusão entre autor e réu’5); XI nos demais casos prescritos neste Código’6). ~J0 O juiz ordenará’7), nos casos dos n”’ II e 111, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se aparte, intimada’9)pessoalmente, não suprira falta em quarenta e oito (48) horas’8)20). ~2”. No caso do parágrafo anterior, quanto ao n. II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao n. III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28)22). § 3”. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ~ IV, V e VI; todavia, o réu que a não

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO fl1~ ODCV~CVC~ (‘TUIT ~A 267) alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento23> ~ 4”. Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação24).

1. Pressupostos suficientes para a extinção do processo O Código, que tanta força deu ao juiz até a constituição da relação jurídica processual e até o saneamento do processo, não lhe conferiu o poder de decretar a extinção do processo de ofício, salvo nas espécies dos arts. 267,§§loe3a, e, e.g., 47, parágrafo único, devido à falta do autor. E preciso que o requeira a parte. Portanto, manteve o Código à absolutio ab instantia o caráter de exceção” peremptória. Não se pode pensar em extinção do processo antes de essa haver começado. Não se exingue o nada. O

indeferimento da petição inicial atinge o que já é. E preciso, portanto, para que outrem requeira a extinção, que se tenha citado o réu. Se muitos são os réus, angulariza-se a relação jurídica processual para cada um que foi citado, podendo dar-se a extinção do processo a respeito daquele para quem principiou. Não parti os outros. Le-se rio acordao da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9 de novembro de 1965 (R. T. do S.TF., 35, 553 5.): “Trata-se de executivo hipotecário, onde, desde logo, pediram os réus recorrentes absolvição de instância, e que foi reiterado várias vezes. E diz a sentença reformada: “Intimado seguidamente para dar andamento ao processo, fazendo cumprir e providenciar sua juntada aos autos uma carta precatória expedida em dezembro de 1960, decorridos quase três anos a precatória não foi cumprida e o feito se eterniza sem que, para isso, concorram, de qualquer forma, os requerentes”. O inciso V do art. 201 do Código de Processo Civil de 1939 autoriza a absolvição da instância quando o autor não promover os atos e diligências que lhe cumprir, abandonando a causa por mais de trinta dias. A disposição citada tem, por objeto, punir a inatividade do autor que não cumpre os atos processuais”. E esclarece ainda: “Trata-se de um empréstimo com garantia hipotecária envolvendo propriedade de todos os réus e, como é sabido, uma das características dessa garantia é a indivisibilidade”. A inércia da causa por parte do autor, por tempo superior ao previsto em lei, não pode condicionar a posição dos réus a ela. Como faz ver Pontes de Miranda, em seus , II, 139: “o que e preciso e que o abandono seja revelado por não promoção de atos e diligências que toquem ao autor”. Foi exatamente o que aconteceu. O Código de 1973, art. 267, II e III, explicitamente estabelece a extinção do processo “quando ficar parado durante mais de um ano por 469 negligência das partes” e “quando, por não promover os atos e digilências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de trinta dias”. No art. 267, diz-se que o processo se extingue com as decisões de que ele dáo conteúdo. A crítica que se tem feito ao texto de 1973 por parecer a alguns que, cabendo recurso de tais decisões (art. 513), não se poderia pensar em extinção, desatende a que sempre se supóe, nas espécies do art. 269, ter havido coisa julgada formal. Não se pode cogitar de eficácia de uma sentença susceptível de recurso, salvo em casos excepcionais (e.g., arts. 587, 2a parte, e 588), em que se espera a coisa julgada. O processo começou com a iniciativa da parte e vai extinguir-se com decisão que há de ser apelável. A citação angulariza a relação jurídica processual e, com a extinção de processo, extinta está ela. 2. Instrução da petição inicial A petição inicial é instruída com os documentos em que o autor funda o pedido (art. 283). Se escapa ao juiz, e a tempo não manda que o junte, o réu pode pedir a extinção do processo. A extinção do processo, segundo o art. 267, 1, pode dizer-se que é mais ineficácia do que extinção. No fundo, apenas exceção peremptória. No art. 267, 1, diz-se que se extingue o processo sem julgamento do mérito se o juiz indefere a petição inicial. Temse pretendido que o indeferimento da petição inicial não constitui causa de extinção do processo, mas sim de inadmissibilidade da formação do processo. Teoricamente, no momento em que o juiz despacha a petição, ou em que foi distribuída a ação, houve a iniciativa da parte; no Código de 1973, disso não se afastou o legislador: o processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial (art. 262). Portanto, começar jáé ser: o autor já pediu ao Estado a prestação jurisdicional e o indeferimento da petição inicial já éatividade do Estado, atendendo ao pedido da tutelajurídica. A tutela consiste em sim, ou em não, tanto em sentença como em despacho da petição inicial. Quando se fala de “formação do processo”, como se ele só se formasse com o deferimento da petição inicial, cai-se em conceituação estranha à concepção da relação jurídica processual: a formação não depende do impulso oficial, a que se refere o art. 262; o processo já se formou com o ato do despacho ou da própria distribuição (iniciativa da parte) e o despacho, favorável ou desfavorável, já significa que houve a iniciativa da parte e do despacho apenas depende o impulso oficial. Ato oficial já houve, só falta o impulso ou a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial. Não se pode acolher o que escreveram Helio Tornaghi (Comentários, II, 330 s.) e E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, 2aed., 438 s.); com razão, 470DA EXTINÇÃO DO PROCESSO

Rogério LaunaTucci (Do Julgamento conforme o estado do processo, 101). O processo já se iniciou com a atividade do autor e o despacho do juiz mostra que a ele foi pedida a prestação da tutela jurídica. Tanto se deu o início do processo que o juiz teve de manifestar-se e cabia-lhe declarar extinto o processo ou impulsioná-lo. Ao autor é dado recorrer de tal despacho e tem de ser ouvido o próprio réu, que não fora citado e agora o é, para acompanhar a apelação (art. 296), e tal citação é eficaz para todos os termos ulteriores do processo (art. 296, § 10).

Pode o juiz indeferir a petição inicial se dela não constam os documentos indispensáveis à propositura da ação. Se o indeferimento é posterior àformação angular da relação jurídica processual, há réu, de modo que pode ele requerer a extinção do processo. Se a relação jurídica processual ainda não se formara, não há pensar-se em extinção do processo, porque um dos seus pressupostos é já existir e ainda existir relação jurídica processual. Aliter, se indeferiu o juiz o pedido inicial, mesmo o de reconvenção, com fundamento no art. 283. Se o juiz defere a petição e se requer a decretação da extinção do. processo, tem ele de observar o art. 267. Não é o mesmo indeferir petição inicial e decretar extinção do processo. As causas da extinção de regra são fundamentos para indeferimento inicial; mas o indeferimento é decisão declarativa negativa. Todavia, havemos de entender que, com o indeferimento, se não há recurso ou se foi julgado desfavoravelmente, está implícita a decretação de extinção do processo. Se o autor juntava prova fotostática do documento indispensável àpropositura da ação, decidiu-se, no direito anterior, devia o juiz, para poder decidir quanto à extinção do processo, ordenar a exibição do original, para conferência (3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de maio de 1948, R. dos T., 175, 222), ou ajuntada. Temos, porém, de atender a que o juiz pode já ter dados suficientes para o indeferimento da petição inicial e ser supérflua a ordem de exibir ou de juntar. Extingue-se o processo, por exemplo, se o réu, que alega não ser casado, e o autor nao Juntam, em tempo, certidão de casamento, ou prova que a supra. Ojuiz, sem que o requeira o réu, pode indeferir o pedido inicial; porém, depois da citação, não extinguirá o processo sem que o réu alegue não existir casamento e requeira a extinção, ou sem observância do art. 267, III. Não se pode extinguir o processo sem os pressupostos (equívoco, o acórdão da ia Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 3 de setembro de 1945, R. dos T, 159, 627). (Art. 267) 471 O conceito de “documento indispensável” é o de que se fala sob o art. 283 (cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 5 de julho de 1951, 30 de julho de 1951 e 22 de dezembro de 1952). 3.Consentimento do outro cônjuge O cônjuge necessita do consentimento do outro cônjuge para propor ações que versem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios (art. 107).266 O art. 10, parágrafo único,267 diz quando se tem de citar o outro cônjuge, se ação contra ele foi proposta. Pode ocorrer o suprimento judicial se um dos cônjuges se recusa a consentir, sem justo motivo, ou lhe seja impossível (art. 11). A relação jurídica processual que o marido, ou a mulher, nos casos em que precisa do consentimento do outro cônjuge, entende formar, nasce, ainda que esse consentimento não tenha sido dado. Os casos são de nulidade da angularidade da relação jurídica processual: existe, porém não vale. Pedida a extinção do processo, com base no art. 267, IV, renunciou-se àalegação da nulidade; pedida a nulidade, renunciou-se ao pedido de extinção do processo. Porém nada obsta a que se peçam ambas as decretações, como requerimento alternativo. O juiz pode negar a nulidade, porque não foi alegada em tempo; mas persiste possível a extinção do processo se o pressuposto continua, ou se se perfez, e. g., se o casamento foi posterior àrelação jurídica processual, caso em que não há nulidade ab initio (relação jurídica processual), e sim apenas dos atos que se praticarem após o casamento. E deferível, aí, a extinção do processo, a despeito da validade da angularidade processual. Se o que faltou foi a participação, e não só o consentimento do litisconsorte cônjuge, há ineficácia, por inexistência, da relação jurídica processual, quanto a ele ou quanto a ela, além de falta do consentimento da mulher, quanto ao marido, ou do marido, quanto à mulher. 4. Ilicitude do interesse Se o interesse é ilícito, pode o juiz indeferir o pedido de citação. Se o não faz, ou se só após se lhe revela a ilicitude do interesse, também pode o réu requerer a extinção do processo. É preciso, porém, que tal revelação lhe venha da exposição dos fatos pelo próprio autor ou da indicação das provas feita por esse. Não há, a respeito do art. 267, VI, regra jurídica de arbítrio, e sim regra jurídica completa, de modo que não se compreende que pudesse a 4a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do 266 ações que versem sobre direitos reais imobiliários’, diz o art. 10. na redação do art. l~ da Lei n’ 8.952, de 13.12.94. 267 §§ jO e 20, depois da alteração referida na nota 266.
Se houve extinção do processo por ilegitimidade de parte (ad processum!), o recurso é ode apelação, como nas demais espécies, no que o Çódigo de 1973 se afastou do direito anterior. Na espécie que hoje corresponderia ao art. 267, VI, tinha-se entendido que há julgamento do mérito da causa (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de agosto de 1946, R. F., 108, 501; A. J., 80, 183; ja Câmara do Tribunal de Apelação de Goiás, 14 de janeiro de 1946, Goiás J., 1, 2, 19). Não estava certo. Confundia-se, aí, ilicitude ou imoralidade do interesse, da necessidade de tutela jurídica, com a ilicitude que faz nulo o ato jurídico (Código Civil de 1916, art. 145, II). Esse ilícito é de direito material, pertence à res in iudicium deducta, não aquele, que é préprocessual (Tratado de Direito Privado, Tomo V, § 625). Interesse, no art. 30 do Código de Processo Civil, éo mesmo, sempre que há necessidade de tutela jurídica (Rechtsschutzbedurfnis). O interesse jurídico ou necessidade de tutela jurídica tem de ser considerado em relação a asseguração da tutela jurídica em geral, é pressuposto disso, é pressuposto geral da própria outorga de tutela jurídica, é “alígemeine Rechtsschutzgewahrungsvoraussetzung”(cp Adolf Schonke, Das Rechtsschutzbedurfnis, 13 s.; Eckelmann, Begriff und Funktion des Institutes Rechtsschutzbedurfnis, 71). O interesse jurídico pode surgir depois do indeferimento da petição inicial; pode deixar de ser ilícito ou imoral depois do indeferimento da petição inicial ou da extinção do processo; pode tornar-se ilícito ou imoral depois do deferimento ou de se haver negado a extinção do processo. A desapropriação ou mudança de caráter do interesse pode só ocorrer em superior instância, ou por ocasião de se querer exercer a ação de execução de sentença. Cumpre que se não confunda o princípio informativo Nemo de ilnprobitate sua consequitur actionem (e. g., arts. 30 e 267, VI) com o princípio Nemo auditurpropriam turpitudinem alIe gans. Também esse se parece com o princípio da fraude à lei, em direito internacional privado, sem com ele se confundir (nosso “La Conception du Droit Intemational d’ aprés la doctrine et la pratique au Brésil”, Recueil des Cours, 39, 622, ou 72 da separata; Tratado de Direito internacional pri vado, 1, 298). Quanto à anulabilidade pelo dolo somente tem a pretensão e a ação aquele dos figurantes que não foi doloso. Se todos o foram, não há anulabilidade pelo dolo (Código Civil de 1916, art. 97). Mas, aí, não há invocar-se o *Nemo auditurpropriain turpitudinem alIe gans, como fizeram, no século passado e neste, os juristas; pois a origem não está na condictia, e sim na regra jurídica, pré-excludente, da L. 36, D., de dolo maIo, 4, 3 (Marciano): “Si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent”. Se os dois obraram com dolo mau, não têm ação de dolo um contra o outro. Não há, aí, o principio Nento auditur; tudo se passa, pré-excludentemente, na composição do suporte fáctico: não há ilícito nulificante, ou anulante; o direito não considera anulável o ato jurídico, porque não há a quem tutelar. Não se está no mundo dos fatos jurídicos; e sim, ainda, no mundo dos fatos, e já se pré-exclui qualquer relevância do dolo, pois os dois ou mais figurantes obraram dolo malo. Em matéria de anulabilidade, somente pode pleitear a decretação aquele a favor de quem foi criada, tanto assim que, ainda a respeito do dolo e do erro, só tem pretensão e ação aquele que foi vítima e, em se tratando de dolo, são excluídos os que também procederam com dolo. No tocante àsimulação, podem os figurantes, entre si, ou contra os terceiros, ou os terceiros, pedir a declaração da simulação; salvo se houve intuito de prejudicar a terceiros, oufraus legis (Código Civil de 1916, art. 104) e aqui nao se precisa invocar o Nemo auditur propriam turpitudinem alIe gans, porque se preexcluiu qualquer direito de tais figurantes à ação de anulação. O princípio que informou o legislador foi o Nemo de improbitate sua consequituractionem, e não o Neino auditur. O inspirador do Código Civil brasileiro, art. 104, como do argentino, art. 959, foi Teixeira de Freitas (Esboço, art. 526). Posto que o art. 40, II, do Código de Processo Civil só se refira àfalsidade do documento, as querelas de falsidade, as ações autônomas ou incidentais de falsidade comunicações são ações declaratórias. Sempre se trataram no mesmo nível (cf. Antônio Vanguerve Cabral, Prática Judicial, 442). Provêm das querelas (criminais), em que só são legitimados ativos as pessoas, ou o Estado, em favor de quem se criaram as ações. O princípio informativo é o principio Nemo de improbitate sua consequitur actionem. Não se precisa do * Nemo auditur propriam turpitudinem alIe gans. Ninguém pode acionar por falsidade própria, não porque isso lhe seja vedado pelo Nemo auditur, mas porque a declaração seria contra o autor.

5.Caução às custas e aos honorários do advogado e extinção do processo A sanção para a obrigação (art. 835) de prestar caução dentro do prazo marcado pelo juiz, cabe no art. 267, IV. Se, passado o prazo, a

(Art. 267) parte, que requereu, se conforma com a falta da caução, o pedido de extinção do processo é extemporâneo. Não se concede a extinção se o autor já está presente ao lugar do foro do juiz, se passou a aí residir, ou se a ele voltou. Pela falta da caução às custas dá-se a extinção do processo, ainda que o autor tenha bens suficientes na jurisdição (Alexandre Caetano Gomes, Manual Prático, 15), salvo se são bens imóveis. As custas incluem as da sentença

definitiva e as que vêm depois, tendo razão Manuel Temudo da Fonseca (Decisiones, d. 114, n0 7), contra, Gabriel Pereira de Castro (Decisiones, d. 109, 453, 454) e Manuel Mendes de Castro (Practica Lusitana, II, 47, 48). 6. Indeferimento da petição inicial Se o juiz entende que a petição inicial não satisfaz os pressupostos dos arts. 282 e 283, ou que há defeitos ou irregualaridades que dificultam o julgamento do mérito, determina que o autor proceda à emenda, ou às emendas, ou que a complete, no prazo de dez dias. Se o autor não cumpre o que lhe incumbia fazer, o juiz indefere a petição inicial (art. 284 e parágrafo único). Extinto está o processo, sem julgamento do mérito. Não há, aí, qualquer requerimento, porque ainda não foi, sequer, ordenada a citação. Se o juiz não indeferiu, a despeito dos fundamentos para fazê-lo, pois que era dever seu, e posteriormente entende que era caso para o indeferimento, ou o réu arguiu tal falta, no prazo do art. 297, ou do art. 298, tem o juiz de decretar a extinção do processo. O art. 301, I-V, VII-X, permite ao réu, na própria contestação, alegar incompetêncía absoluta, inépcia da petição inicial, litispendência, coisa julgada, incapacidade da parte, defeito da representação ou falta de autorização, compromisso arbitral, carência de ação e falta de caução ou de outra prestação que a lei exija como preliminar. Aí, o deferimento pelo juiz extingue o processo. Sempre que há extinção do processo com julgamento do mérito, há irradiação da coisa julgada material. Assim, se houve fundamento para a extinção sem julgamento do mérito, por já ter havido coisa julgada material (art. 267, V, infine), não se pode pensar em coisa julgada material, oriunda de tal sentença. Ela apenas remeteu ao passado, por não mais se poderjulgar de novo o que se julgara e transitara em julgado. Tal espécie não é de indeferimento da petição inicial, porque a coisa julgada tem de ser alegada (art. 267, V), sem se poder atribuir ao juiz, de ofício, a extinção do processo. Daí ser relevante mostrar-se o alcance do art. 267, 1, e a sua diferença em 475 relação ao art. 269, 1: ali, há indeferimento da petição inicial; aqui, já se acolhe ou se rejeita o pedido do autor, conforme foi feito. No art. 295, precisamente se apontam os fundamentos para o indeferimento da petição inicial; mas o art. 267, 1, além de referir-se ao juiz que indefere a petição inicial, volve adiante (art. 267, VI) a falar de não concorrer qualquer das condições da ação como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual, assuntos que já estariam no art. 267, 1, como causas para indeferimento da petição inicial (art. 295, II, III, IV e e parágrafo único, III). Há repetição, mas, em verdade, o que importa é que se parta do art. 295 e parágrafo único, que regem a matéria do indeferimento e há remissão aos arts. 219, ~ 50; 39, parágrafo único, e 284. Se o autor propôs a ação em procedimento inadequado, há indeferimento, salvo se preferiu o procedimento ordinário em vez do sumaríssimo ou do especial. Não se diga que o indeferimento da petição inicial não é caso de extinção do processo (e.g., Hélio Tornaghi, Comentários, II, 330 s.; E. D. Moniz de Aragão, Coinentá rios, 11,488 s.; com razão, Rogério Lauria Tucci, Do Julgamento conforme o estudo do processo 101). O processo, conforme acertadamente está no art. 262, “começa pela iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial”; portanto o despacho de indeferimento da petição inicial faz extinguir-se o processo e o deferimento o impulsiona. E erro dizer-se que se forma o processo com a citação para acompanhar o processo quando o autor interpôs recurso contra o indeferimento da petição inicial. Aí, a despeito do indeferimento, angulariza-se a relação jurídica processual, que começa com a iniciativa do autor. Se foi deferida a petição inicial e o réu não foi citado, há a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, III). 7. Paralisação do processo Se o processo fica parado durante mais de um ano (basta que se tenha estacionado um ano e um dia), a partir do dia seguinte a um ano tem o juiz o dever de ordenar que se intimem as partes para que se supra a falta em vinte e quatro horas. No art. 267, II, fala-se de negligência das partes”, mas pode ser só de uma ou de algumas, ou de todas. O réu que não toma providências para que o autor prossiga na ação, ou o autor que não o faz no tocante ao réu, negligente é. Todos os negligentes devem ser citados, ou o único que o for; mas, se negligente o réu, o autor que não tomou providência negligente se tornou, e sofre a extinção do processo, com o arquivamento dos autos. Daí têm as partes de pagar, proporcionalmente, as custas.

O art. 267, II, fala de ter parado o processo, por mais de um ano, por negligência das partes. Não se cogita da falta de promoção dos atos ou diligência que competiam ao autor, porque a suspensão tem a causa em omissão do autor, e não em abandono da causa. Para que a suspensão ocorra pela parada do processo, é preciso que tenha decorrido mais de um ano (art. 267, II), sem que nenhuma das partes haja praticado atos no processo.268 Para que incida o art. 267, III, é de mister que o autor abandone a causa por mais de trinta dias. Na espécie do art. 267, II, não se pensa em falta de promoção de atos ou diligências; no art. 267,111, sim. Se um processo parou, durante mais de um ano, de regra

houve negligência das partes. Se uma delas, autor ou réu, não providenciou, diante de estar parado o processo por mais de um ano, ambas as partes foram negligentes. Para se contar o tempo da paralisação tem-se de partir do dia imediato ao último ato realizado, por uma parte, ou por todas, ou quem quer que tenha de funcionar no processo. Quem deixou de praticar os atos, inclusive obstar a negligência da outra parte, entenda-se devendo-se frisar que nec e nao e que lise, legere é algo de escolher, que leva a diligência, a inteligência, a neglígencía, a eleição, a religião. Não se pense em haver sempre na negligência dolo, culpa ou má-fé: o que a perfaz é a omissão em deixar que o processo pare por mais de um ano (art. 267, II). Para a decisão do juiz há legitimação de qualquer das partes, mesmo a mais omissiva, o Ministério Público, ou o próprio juiz, sem que a qualquer deles se negue poder suscitar, antes da extinção, que o processo se desenvolva, inclusive se o juiz (art. 262) faz desenvolver-se o processo. 8. Abandono da causa por mais de trinta dias Se o autor deixa de promover os atos ou diligências que lhe competiam, e, assim, abandona a causa por mais de trinta dias (art. 267, III), tem de ser intimado, pessoal-mente, para que supra a falta em quarenta e oito horas. Se o não fez, tem o juiz de decretar a extinção do processo, ordenando que se arquivem os autos (art. 267, § l~’). O abandono da causa por mais de trinta dias, que importava na perempção da instância, segundo conceito do direito anterior a 1939, entra hoje, sem particularidade, no rol geral das extinções do processo (art. 267, III). E preciso, para isso, que esse abandono seja revelado pela não-promoção de atos e diligências que toquem ao autor; não basta o só transcurso dos trinta dias, contados conforme o art. 184. Supóe-se, portanto, a expiração

268Tanto neste, quanto no período anterior, o comentarista escreveu suspensão, quando quis, visivelmente, aludir à extinçào do processo. de prazo a que correspondeu ato ou diligência que deveria ter sido realizada trinta e um dias antes daquele em que já se pode pedir a extinção do processo sem que até então o autor o praticasse. Não é preciso repetição de falta semelhante nos trinta e um dias. Todavia, é indispensável a intimação de que fala o art. 265, § 10. O que importa, para se saber se houve, ou não abandono da causa, éfixar-se desde quando não há ato que o autor teria de promover e não promoveu, ou de praticar o ato e não o praticou. Não importa qualquer relação entre o ato e o interessado que pede a extinção do processo. O exame é objetivo. São exemplos de paralisação do procedimento contra direitos: não-cumprimento de diligência, que o juiz ordenou, por mais do que o tempo de que cogita o art. 267, III (5~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 5 de julho de 1946, R.F. 108, 310); aliter, quanto a custas (sem razão, a 8~ Câmara Cível, a 7 de agosto de 1946, A.J., 80, 381; o acórdão parece que deu a extinção do processo, a despeito de terem sido selados e preparados os autos, antes de terminar o prazo do art. 267, § V’, o que é de repelir-se); não providenciar o autor para que o réu tenha conhecimento do laudo junto há mais de trinta dias; reter os autos o advogado do autor por mais de trinta dias, paralisando o procedimento (sem razão, a 4a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 21 de setembro de 1950, R. dos T., 190, 364; R.F., 141, 304). Quanto a custas, adiante se explicará. É preciso, para a extinção do processo com fundamento no art. 267, III, que o causador da paralisação tenha sido o autor; portanto, que não tenha havido força maior (cp. arts. 183 e 265, V; 2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 14 de setembro de 1945, A.F, 17, 625; Tribunal de Apelação do Piaui, 30 de agosto de 1945; 4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de abril de 1946, R. dos T., 162, 114). Desde que o autor não deu motivo à paralisação da causa e justifica, com motivo razoável (que seja força maior), a parada do procedimento, não há base para a extinção do processo (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 13 de dezembro de 1949, R. dos T., 200, 652; R.F., 132, 431). Se há reconvenção, ambas as partes têm dever de impulsão do processo, de modo que não há por onde extinguir-se o processo, quanto à reconvenção, se só alega falta de preparo da causa e nenhuma providenciou (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de maio de 1950, R.F., 135, 123), salvo se a diligência era concernente às duas ações. Se foi o reconvinte o único causador da paralisação, cabe extinção do processo da reconvenção.

CCiM~MT~ ow~c A (\ n<Sr~T<~r’. DR PROCESSO CIVIL (Art. 267 rel="nofollow"> É preciso que haja dever de pagar as custas, dentro do prazo, sem o que não prosseguiria o procedimento, e se haja escoado o lapso de trinta dias, para que se possa dar a extinção do processo. Só se dá a extinção do processo por falta de preparo se a lei exige que sejam pagas até certo momento, do pagamento delas dependendo o prosseguimento (l~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 3 de junhode 1948 ,MF.,J,246eRF 124,186, lOdejunhode 1948,124,186 e 188).

Alguns julgados, a propósito de extinção do processo com fundamento no art. 267, 111, contêm proposições absurdas. Por exemplo: a falta de pagamento das custas para se realizar diligência que o tribunal ordenou não é causa de extinção do processo sejá houve julgamento da causa na primeira instância antes (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 7 de agosto de 1945, A.J., 77, 80; R. dos T, 159, 701), o que seria negar-se extinção do processo em grau de recurso. Não cabe a extinção do processo se o autor pediu nova data para inquirição das testemunhas e não foram feitas as intimações, sem ter dado causa a isso o autor (J~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de outubro de 1945). Ainda que as diligências possam ser realizadas por impulso do réu, éao autor que cabe dar seguimento ao processo: donde estar exposto àextinção do processo (3~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal 5 de outubro de 1945, R.F., 106,502; OD., 42,424). Ainda depois da paralisação do processo pode o réu preferir a simples intimação do autor para prosseguimento (6~ Câmara Cível, 5 de abril de 1946, R.F., 107,290), como pode desistir do pedido de extinção do processo, se dependente de requerimento. A pessoa legitimada a pedir que o juiz declare a extinção do processo pode, em vez disso, requerer que ojuiz mande intimar a parte para promover os atos necessários ao prosseguimento o escrivão pode informar o juiz do que está Ocorrendo (art. 267, li e 111), bem como qualquer pessoa que seja interveniente no processo. O recurso em caso de deferimento da extinção do processo, na espécie do art. 267, III, como em todas as demais, é o de apelação.2~9

269 Cf. os arts. 513 e 162, § 1”. Se se apela da sentença de indeferimento da petição inicia] (art. 267, 1), o art. 296, na redação do art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.94, faculta ao juiz reformar a sentença. Na verdade, não faculta: obriga, se o juiz verilicar que errou no indeferimento, aplicando norma jurídica não incidente. 479 Se algum fato alheio obstou ao andamento do processo, como a morte de alguma das partes, precisando habilitar-se os herdeiros (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de outubro de 1948, R.F., 123,435), ao autor não se há de imputar abandono da causa. Nas ações diiplices, multíplices, não cabe extinção do processo com fundamento no art. 267, III: a causa da paralisação tanto pode ser atribuida ao promovente quanto aos outros figurantes (2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 25 de maio de 1946, R. dos T., 166; R.F., 111, 473, em ação de demarcação), salvo se o causador é uma só das partes. 9. Conteúdo do art. 267, IV O conteúdo do art. 267, IV, é amplo. Pense-se nos arts. 27 (instrumento de procuração judicial), 295, 1 e II (inépcia da petição ou ilegitimidade da parte), e 47 (sobre a parte interessada que não faz citar terceiro para integração da contestação, no caso de litisconsórcio). Quanto aos pressupostos processuais, tem-se de atender a natureza da relação jurídica processual, em que se acham autor, ou autores, juiz, e réu ou réus, ou talvez só autor ou autores, ou só réu ou réus, e juiz, se não há, no caso, angularidade ou ainda não ocorreu. Quanto ao juiz, tem de ser competente, não estar impedido ou não ser suspeito (arts. 134-137). Quanto às partes, têm de ser capazes, ou, se incapazes, há a exigência da representação ou da presentação de direito material (titular do pátrio poder, tutor ou curador, diretor de empresa), pois processual é apenas a representação em juízo por advogado. Pode acontecer que o advogado seja o próprio titular do pátrio poder, o tutor ou curador, o que perfaz figura semelhante, porém não idêntica, à do advogado em causa própria. Se a parte é pessoa jurídica, há a representação pelo advogado, que foi constituído pelo presentante, ou em virtude de regra estatutária ou regulamentar. O art. 12 cogita da representação, mas, entenda-se, da presentação ou da representação. Cumpre observar-se que, se a alegação é de assunto de direito material (e.g., o autor não pode ser tido como titular do direito, da pretensão e da ação, ou da pretensão e da ação, ou da ação), o indeferimento da petição inicial contém desacolhida do pedido: está-se no píano do julgamento do mérito (art. 269, 1). Não são causas de extinção do processo a) o simples reter dos autos, porque só se perfaz, com isso, o pressuposto para aplicação dos arts. 195 e 196 e parágrafo único; b) a falta de juntada do recibo do imposto, se ocorre o que se imputaria a outrem, ou à força maior; c) a falta de pagamento de imposto, se não há culpa do autor (4~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 5 de dezembro de 1940, R. dos T., 130, 64); d) o estarem os autos a ir para o contador (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São

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480DA EXTINÇÃO DO PROCESSO (Art. 267) Paulo, 29 de julho de 1941, R. dos T, 133, 115), para o partidor ou outra pessoa do juízo; e) na falta de preparo para sentença (aliter, 4a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 17 de outubro de 1940, R. dos T, 128, 489);» qualquer dos pressupostos, se se está em estado de suspensão do processo; dita ante da instância (3A Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de abril de 1942, R. F., 91, 489); g) falta de pagamento de custas de processo anterior anulado (2~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Goiás, 6dejunhode 1941,A. J., 59, 301). Desde que háculpa e transcorreram os trinta dias, caso é do art. 267, III. Se o processo é dos que se iniciam inaudita altera parte, ficando parado, pode o réu comparecer e, instaurada a angularidade, pedir a extinção do processo. Aliter, nos outros processos, porque então nenhum prejuízo teve a parte; salvo se houve citação. Se há litisconsórcio ativo, a extinção do processo, com fundamento nos arts. 267, II, III, IV, V, IX e X, 37 e 453, somente prejudica o que deu causa a ela. Se há litisconsórcio passivo, antes de serem citados todos os interessados, é possível decretar-se a extinção do processo. Se o litisconsórcío e unítárto, ou necessário, aproveita aos litisconsortes que não requereram, ainda que não citados. Também ao terceiro que aderiu ao requerente da extinção. As Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 6 de fevereiro de 1942 (R.F., 90, 798), decidiram que, em caso de litisconsórcio passivo, antes mesmo de serem citados todos os litisconsortes, pode ser requerida e deferida a extinção do processo. Não entrou, porém, na apreciação das consequências. A extinção do processo, com fundamento nos arts. 37 e 295, aproveita a todos os litisconsortes passivos (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de agosto de 1946, R. dos T., 163, 614). 10. Perempção, litispendéncia e coisa julgada Se o juiz acolhe a alegaçao de perempção, ou de litispendência ou de coisa julgada, ou quando o verifica, o que lhe permite a decretação de oficio da extinção do processo, e a decreta, tudo se passa como se nada tivesse havido da relação jurídica processual. A perempção é assunto do art. 268, parágrafo único. A litispendência e a coisa julgada, do art. 301, V e VI. O art. 267, V, é concernente à extinção do processo por ter sido acolhída a alegação de peremção, de litispendência ou de coisa julgada. Quanto à perempção, o assunto prende-se ao parágrafo único do art. 268. No tocante à litispendência, na ordinariedade dos casos é acertada a exclusão de nova propositura de ação; porém temos de pensar em situações de extrema delicadeza que a jurisprudência e a doutrina não têm submetido a investigação. Pense-se, primeiro, em que, se foi extinto o processo da ação posterior por estar pendente outra ação, adveio a extinção do processo da ação anterior do art. 267, II e III, ou outro. A litispendência desapareceu e, a despeito de se ter extinto o processo da ação posterior, seria absurdo que se não permitisse a proposta de nova ação. O art. 268, com a referência ao art. 267, V, não pode retirar o direito a nova ação, uma vez que a litispendência, a despeito da extinção do processo posterior, desapareceu: o desaparecimento não atinge o julgado da extinção do processo, mas é elemento suficiente para que não se vede a quem estava litigando e lhe foi afastado o processo pela alegação de litispendência, uma vez que litispendência deixou de haver. Passemos agora ao outro problema: foi extinto o processo, sem julgamento do mérito, por ter havido coisa julgada a respeito do pedido. Se, após tudo isso, a sentença ou o acórdão na ação em que ocorrera a res judicata, houve propositura de ação rescisória e a sentença ou o acórdão rescindente não foi ao novo julgamento da causa (arts. 488, 1, e 494), i,como se há de resolver, a despeito do trânsito em julgado da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, se a sentença anterior foi rescindida sem se ter entrado no mérito? A solução é interpretar-se o art. 268 como se a vedação não possa alcançar o que era e deixou de ser. Peremptio é a extinção, a morte, mais exatamente ser extinguido, porque, na origem, o emo, emere, emptio, não se referiu à venda, e sim a tomar. A ação fica perempta, porque foi tomada. O ‘r~to veio com sentido de partilha de terras ao gado, como do gótico niman, que era tomar. As Ordenações Afonsinas fizeram bem em caracterizar as exceções peremptórias (Livro III, Título 55, § 1): não são apenas as que concernem ao mérito; são também as que extinguem o processo sem julgamento do mérito. O art. 267, V, tem de ser interpretado como referente a todas as perempçóes que não sejam atingentes do mérito, isto é, que não estejam no art. 269. A perempção refere-se à cessação no tempo, no que as exceções peremptórias sempre se diferenciaram das dilatórias. Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 55, pr., está a definição das exceções peremptórias: “A Excepçam perentoria he chamada aquella, que remata todo o negocio principal”; depois de se ter aludido à sentença (exceção de coisa julgada), à transação e ao juramento, o § 10 disse: “nam tam somente estas suso ditas embarguam a contestaçam, mas ainda

todas aquelías, que per riguor de Direito tolhem a auçam principal, a saber, paga e quitaçam..., e bem assy quaesquer outras, que concludão o Autor nom ter auçam pera demandar”. Transação, preclusão e prescrição são extintas com julgamento do mérito (art. 269, III e IV).

Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 55, § 3, está uma das perempções: faltaram poderes a quem propôs a ação “processo com Procurador falso, ou cuja procuraçam nam he sofeciente” (hoje, art. 37), o cônjuge não podia pleitear sem consentimento do outro cônjuge (hoje art. 10 e parágrafo único),270 o membro do Ministério Público não podia presentar nem representar a entidade estatal. Aliás, o art. 267, IV, bastaria para se atender às espécies de perempção, sem julgamento do mérito. A excepção de incompetência, como a de impedimento, é peremptória. A peremptoriedade, se extingue o processo com julgamento do mérito, não cabe no art. 267, V. No art. 267, V, fala-se de perempção e há o art. 268, parágrafo único, que se refere a não se poder intentar nova ação se o autor der causa por três vezes à extinção do processo com fundamento no art. 267, III, por não ter promovido os atos e diligências que lhe competiam, abandonando a causa por trinta dias. A proibição somente se destina ao autor, no caso das omissões e de abandono que é assunto do art. 267, III. É de frisar-se que, hoje, não háo efeito peremptório do art. 268, parágrafo único, se o processo ficou parado durante mais de um ano por negligência das partes. Assim, houve limitação que não se havia feito no Código de 1939, arts. 202 e 201, 1, II, IV, V e VI. De emo (emere, emi, emptum), que é “apanhar”, “tomar, veio o significado que corresponde a comprar , como também o que está em pert-emert, perempto, que é “morto”, extinto. Preemptio, preempção, épregar antes, levou ao “comprar antes”; como se chegou à peremptio, que édestruição, como o per, que levou a pior (peior), e a péssimo (pessimum). Pergunta-se: j,A figura do art. 267, V, é mais ampla que a do art. 267, § 40? Não, porque só se está no plano do direito processual (“de perempção, litispendência ou de coisa julgada”). As espécies que estão no plano do direito material entram no art. 269, IV, que se refere “a decadência ou a prescrição”. Decair é, aí, perimir, precluir (perimere). Para se distinguirem a preclusão (decadência), que se refere à existência da relação jurídica (de direito material) e a prescrição, que concerne à eficácia da relação jurídica, empregou-se prescrição, praescriptio, porque algo se escreveu sobre a eficácia, sem que se fizesse precluir. O que produz a coisa julgada material, assunto do art. 267, V, infine, é a sentença que já passara em julgado, razão por que, no art. 267, V, que trata da extinção do processo sem julgamento do mérito, não se decide mérito e se alude à sentença que anteriormente transitara em julgado. Diante da situação criada pela existência da res iudicata, tinha-se de dizer qual a espécie de extinção do processo se havia de pôr o caso de extinção por já estar trânsita em julgado a sentença, se na de extinção do processo sem julgamento do mérito ou na de extinção do processo em julgamento do mérito. A última teria de partir da asserção de que o juiz que diz já haver res iudicata implicitamente julga o mérito. Entenda-se: como se remeter ao passado fosse pronunciar- se no presente. Aí, atender ao que se julgou seria o mesmo que julgar. Pelo fato de se acolher que houve as mesmas partes (eadem personae), o mesmo objeto (eadem res) e a mesma razão de pedir (eadem causa petendi), vai-se a afirmação de se ter de decidir o mesmo. Na verdade, não se decide apenas está o juiz livre e forçado a não decidir. A outra atitude é a única admissível: quem deixa de julgar o mérito porquejá foi julgado e não mais há qualquer recurso, julga a ação sem julgar o mérito. No Código de 1939 não havia regra jurídica explícita: tinha-se de interpretar a lei. No Código de 1973, pôs-se no art. 267, V, o que nele devia estar. Dai não ser possível que o autor proponha de novo a ação, ao contrário do que acontece nos outros casos do art. 267 (art. 268). Pergunta-se: j,pode alguém arguir coisa julgada material pelo fato de determinando processo ter sido extinto sem julgamento do mérito e assim ter referido julgamento anterior que passou em julgado? Quem fez tal arguição evidentemente remete ao julgado anterior, cuja res iudicata foi respeitada pela sentença posterior. A coisa julgada material, que se produzira, está como que lá dentro, dada a transparência temporal da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito. O art. 267, VI, de modo nenhum desce ao direito material, que éassunto do art. 269. Quando o juiz acolhe ou rejeita o pedido do autor, examinou se havia direito, pretensão e ação (de direito material), e de modo nenhum se trata, aí, de “qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade (processual) das partes e o interesse processual” (art. 267, VI). Todos os comentadores que não atendem à diferença entre ação (de direito material) e “ação” (de direito processual) incidem em grave erro, que aliás se propagou no Brasil. Sempre que é o direito material que se tem de invocar, não se pode pensar em incidência do art. 267, VI. A possibilidade jurídica no art. 267, VI, é a acionabilidade processual (processo contencioso, processo voluntário, cautelar ou especial); legitimidade de parte é legitimação a ser autor ou réu ou interveniente no processo; interesse processual é o interesse em ser autor, réu, ou interveniente. Naturalmente, se a pessoa que propõe a ação diz que é titular do pátrio poder, tutor ou

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curador do absolutamente incapaz, não é apenas legitimado a ser representante no processo, pois o direito material foi que lhe atribuiu a função. Qualquer interpretação do art. 267, VI, mesmo quando se emprega a expressão usual de “carência de ação”, que vê em “condições da ação” condições para julgamento do mérito, é erradíssima. Basta de digressões com as desertações literárias dos processualistas italianos. Quando o juiz julga extinto o processo por haver litispendência, ou coisa julgada, está a dizer que falta condição da ação, isto é, que a extinção é sem julgamento do meríto. Mesmo que o legislador tivesse cometido o erro, o que, pela letra do artigo, não se deu, temos de entender que a extinção é sem julgamento do mérito; e se algum juiz decidisse que falta pressuposto da ação (de direito material), estaria a julgar o mérito, pois o seu ato seria de rejeição do pedido do autor. Não se pode ler o art. 267 como se não existisse o art. 269. Para decidir-se que não falta qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse jurídico, épreciso que se não tenha apreciado a existência ou inexistência da ação (de direito material), nem a possibilidade jurídica do direito da pretensão e da ação (de direito material), ou o interesse jurídico de direito material, que éinconfundível com o interesse jurídico de direito processual. Quando o interesse é só de agir, o interesse é só processual. O interesse de direito material pode exisitir sem que suna o interesse de agir (e.g., o credor sabe que o devedor vai pagar no dia certo ou até mesmo antes). Os escritores que se referem à teoria civilistica e à teoria processualística revelam que são vftimas de grave confusão. O interesse do autor ou do réu, nas hipóteses do art. 30 é de direito material. O interesse de que cogita o art. 267, VI, é o “interesse processual”. Não podem ser confundidos. Pode haver interesse de direito material (art. 30) e não haver interesse de direito processual, como se alguém que tinha direito, pretensão e ação (de direito material) propôs ação condenatória em vez de ação constitutiva, ou de execução em vez de ação condenatória. Pense-se também em quem propôs ação mandamental, sem que o mandado lhe bastasse. Quando alguém tem ação, no sentido do direito material, a afirmativa de que ela existe ou de que não existe está na apreciação do direito material, julgando o mérito. A legitimação a fazer o pedido, legitimatio ad causam, é a de quem tem direito, pretensão e ação, e o juiz há de examinar o direito material, de que isso se irradia. A chamada legitimidade das partes concerne à “ação” (de direito processual): pode ser autor, ou pode ser réu, ou pode intervir no processo. A erronia dos que vêem no art. 267, VI, legitimidade de titular do direito, da pretensão e da ação, confundem, imperdoavelmente, legitimidade de direito material (figurantes da relação jurídica de direito (Art. 267) 485 material) e legitimidade de direito processual (partes no processo). Os que pensam que actio no direito romano era “ação” no sentido do direito processual palmarmente erram. A actio, no direito romano, era a pretensão; nem era ação de direito material, afortiori a “ação” (conceito processual cf. B. Windscheid, Die Actio des romischen Zivilrechts vom Standpunkt des heutigenRechts, 5). Sobre o assunto, nosso Tratado das Ações, 1,52, 86, s., 89 s., 110 s., 114 s. A ação de direito material exerce-se frente a quem tem de satisfazer ou por meio de “ação” (de direito processual), isto é, recorrendo-se à pretensão à tutela jurídica, que o Estado criou. A “ação”, no sentido de direito processual, pode ser judiciária ou administrativa. Pode existir direito e pretensão, sem se ter ainda produzido a ação (de direito material); mas já haver a “ação” de direito processual, como a declaração da existência do direito ou da inexistência do direito. Quando se propõe uma “ação” (de direito processual), pode dar-se que não exista ou ainda não exista o direito, a pretensão e a ação de direito material, ou a pretensão e a ação, ou só a ação. Quem pede a declaração de dívida que ainda não se venceu, exerce “ação” sem ter ação. A sentença pode ser favorável ao pedido, a despeito de ainda não existir ação, no sentido do direito material. A litispendência tanto pode ser conhecida de ofício (art. 267, § 30) como pode ser arguida pelo réu, ou algum dos réus, ou todos, em sua resposta (art. 301, V). Aliás, no art. 301, § 30, se diz que “há litispendência, quando se repete ação, que está em curso”,e ai apenas se alude à outra litispendência, porque também litispende na espécie do art. 267,1V, o processo a ser extinto. Aí, alega-se que há duas (ou mais) litispendências, o que se não há de admitir. Seriam duas ou mais lides iguais, que ainda não tivessem sentença com coisa julgada. Se estão pendentes duas ou mais lides, tenham sido iniciados em tempos diferentes ou no mesmo dia, pode dar-se que um dos juizes profira a sentença, e não mais se pode pensar em alegação de litispendência, que foi assunto para a resposta do réu (art. 301, V). Nos outros processos, sim, porque a lide pende nas outras ações e na própria ação em que se proferiu a sentença.

Apenas, nesta, a alegação seria tardia. Se adveio a res iudicata, a decisão nas outras ações será a de acolhida da alegação de coisa julgada. Porém, se se ignora que isso tenha acontecido, éválida a sentença que extinga o processo sem julgamento do mérito por ter havido litispendência, pois a coisa julgada foi plus, de que o juiz não tinha conhecimento. No intervalo qualquer dos interessados podia argUir a coisa julgada, assunto posterior à litispendência que continuou. Se acontece que o processo que seria objeto da alegação de litispendência se extinguiu, tem de ser rejeitada. Se ao admitir-se o que se alegou

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e no momento da sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito com base no art. 267, V, extinto estava o outro, trata-se de assunto para o recurso de apelação. Se não houve recurso e transitou em julgado, nada obsta a que o autor intente de novo a ação, pois está picvisto no art. 268. A extinção do processo sem julgamento do mérito, porjá haver coisa julgada, pode ser feita de ofício ou provocada pelo réu ou pelos réus, na resposta (art. 301, VI), ou mesmo depois. Se não a alegou na primeira oportunidade em que lhe cabia falar nos autos, responde pelas custas do retardamento (art. 267, § 30 infine). Se a sentença foi proferida e ainda não transitou em julgado, a alelgação tem de ser de litispendênc4. A sentença trânsita em julgado obsta a que prossiga outro processo, porque seria volver-se a processar e julgar o que antes se processara e julgara. Não há outro julgamento do mérito, mas sim de sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito. No art. 267, VI, diz-se que se extingue o processo sem julgamento do mérito “quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”. Aí, não se poderia apreciar o pedido, o mérito. O interesse processual é o interesse à propositura do remédio jurídico processual, à “ação”, no sentido do direito processual. Se se diz que há o direito, ou o direito e a pretensão, e não há a ação, no sentido do direito material, há julgamento do mérito, como acontece se se afirma que não há direito nem pretensão, nem ação, ou não há a pretensão nem a ação. A impossibilidade jurídica pode dar ensejo ao indeferimento da petição inicial (art. 295, parágrafo único, III). Se não ocorreu isso, então a razão não foi a inépcia, mas a falta de possibilidade jurídica, que após o despacho da petição inicial se revelou. Quanto à legitimidade das partes, pode faltar ao autor, ou ao réu, ou a ambos. A legitimação ad causam é pressuposto para a petição inicial, de modo que pode o juiz desde logo indeferi-la por inepta (art. 295, parágrafo único, 1: “causa de pedir”). Se não se indeferiu a petição inicial, então a sentença é fundada no art. 267, VI. Seja como for, extinto está o processo sem julgamento do mérito. Por exemplo: o autor propõe ação de execução de título extrajudicial contra uma empresa e o signatário do titulo é um dos diretores, sem ser em nome da empresa; ou propõe ação em nome da empresa, e o título extrajudicial foi emitido por ele. Pens&se também em propositura de ação de demarcação por pessoa que não é proprietário do imóvel. A eficácia da sentença extintiva do processo sem julgamento do mérito atinge os terceiros assistentes. Também não tem legitimação ad causam nas ações possessivas quem apenas tem a tença, e não a posse, ou não tem direito à posse; nem se pode admitir que se reivindique bem que éde uso público. O exame do interesse de agir, interesse processual, não entra no mérito. Por exemplo: a ação é condenatória, ou executiva, e ainda não se venceu o titulo. Não se entrou na apreciação de existir, ou de ser nulo o título, ou de ter havido o pagamento. O art. 267, VI, fala de “condições da ação” e havemos de entender “pressupostos da ação”, sendo “ação” no sentido do direito processual~ e não no do direito material. São de repelir-se as críticas que fazem ao Código de 1973, como se a expressão pressupostos da ação (“condições da ação”) se chocasse com o que no Livro IV, que é sobre procedimentos especiais, se denomina, aqui e ali, “ação”. Nenhuma das ações que constam do Capítulo 1 (Da ação de consignação em pagamento), do Capítulo II (Da ação de depósito), do Capítulo III (Da ação de anulação e substituição de títulos ao portador), do Capítulo IV (Da ação de prestação de contas), do Capítulo V (Das ações possessórias)~ do Capítulo VI (Da ação de nunciação de obra nova), do Capítulo VII (Da ação de usucapião de terras partículares)~ do Capítulo VIII (Da ação de divisão e da demarcação de terras particulares), do Capítulo IX (Do Inventário e da partilha), do Capítulo X (Dos embargos de terceiro), do Capitulo XI (Da habilitação), do Capítulo XII (Da restauração de autos), do Capítulo XIII (Das vendas a crédito com reserva de domínio) e do Capítulo XIV (Do juízo’todas são ações e as regras jurídicas~ constantes dos artigos, são regras jurídicas de procedimento. “Ação” em todos os Capítulos está no sentido de direito processual. Depois vêm os procedimentos

especiais de jurisidição voluntária e todos os Capítulos 1 XI são sobre “ação”. Em todas as críticas, a perturbação é devida a leituras estrangeiras, às vezes meras oratórias. Quando se fala de “condição da ação”, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual, não se está no direito material. Quando se diz “ser possível” não se diz que “é”: o juiz, na espécie do art. 267, VI, tem de v.~r se há ou se não há possibilidade jurídica, e não se o autor tem ou não razão. O que se apura é se, conforme o pedido, há regra

271 ‘E do capítulo XV (Da açl.o monitória)’, escreveria, hoje, o comentarista, depois que a Lei n” 9.079, de 1407.95. acrescentou ao título 1 um novo capitulo, correspondente aos arts. 1.102 a, b e c, assim identificado5, como se faz na Europa e nos EUA, para se evitar a renunleraçaO dos artigos subseqiiefltet.

jurídica, mesmo não escrita, que poderia acatá-lo. O que importa é que o juiz, conhecendo como deve, o sistema jurídico, e, tendo diante da situação de ter ou não de extinguir o processo sem julgamento do mérito, chegue àconclusão de que é impossível ter sentença favorável o autor. Não se confunda com a ilegitimidade da parte, porque ai se supõe a possibilidade jurídica e faltar à parte ser sujeito da relação jurídica a que se alude. Sempre o autor não podia ter o direito que alega, ou a pretensão, ou mesmo a ação de direito material (e.g., ação relativa à dívida de jogo, seja declarativa, condenatória, executiva, ou de qualquer outra eficácia). A sentença de que trata o art. 267, VI, não impede que o autor volte a propor de novo a ação (art. 268). A legitimação processual é legitimação a ser parte nas ações, ser autor ou ser réu, ou quem a algum deles se equipare ou se ligue. Pode alguém ser legitimado processual a ser julgado sem legitimação de direito material. Aquela é sempre de direito público; essa, nem sempre, e poucas vezes. Quem propõe ação há de ser processualmente legitimado a fazê-lo, posto que para isso tenha de alegar ter direito próprio, no sentido do direito material. A legitimação a agir é tanto de quem pode propor a “ação” como de quem pode contradizer. E inconfundível com a legitimatio adprocessum a legitimatio ad causam. No que foi posto no pedido, o juiz julga o mérito; no que apenas diz respeito a legitimação a agir e a contradizer, o juiz julga sem julgar o mérito: fica no plano do direito processual. A legitimação a agir, a legitimatio ad processuln, é elemento essencial à constituição do processo, é um dos seus pressupostos, do que o art. 267, VI, chama “condições da ação”. Quanto à legitimação a intervir, tem-se de partir de que há diversos tipos de intervenção, um dos quais é o do interveniente que não é terceiro, litisconsorte, ou assistente, que pode equiparar-se àquele; depois, vem a intervenção de terceiros, de que cogitam os arts. 56-80, e não se pode deixar de examinar a legitimidade processual, posto que o art. 267, VI, só se referia à legitimidade das partes, e com razão, porque o assunto éo da extinção do processo sem julgamento do mérito. Quanto à legitimação de agir relativa ao Ministério Público, se ele é parte ou equiparado a parte, o tratamento é o mesmo que têm as partes e os equiparados a parte. Quanto ao tratar-se da legitimação processual em jurisdição voluntária, tem-se dito que, ai, não há qualquer assunto para a legitimação ad causam, porque “non si decide intomo ai diritto, non se trata mai di diritto” (Salvatore Satta, Commentario ai Codice diprocedura civile, IV, parte 2,48). Assim pensam muitos, mas termos de repelir a afirmativa: ~,Como se pode julgar em jurisdição voluntária sem se conhecer o direito material? Por exemplo: nas ações de alienações judiciais, como se poderia abstrair do exame das leis de direito material se logo no art. 1.113 se fala de “casos expressos em lei”, no art. 1.119 de “preferências legais” e no parágrafo único, de citação de “adquirente e os demais condôminos para dizerem de seu direito”; nas ações de testamentos e codicilos, são intimados para a inquisição aqueles a quem caberia a sucessão legitima (o que exige atender-se ao direito material) e há, por vezes, necessidade de se atender ao direito civil no tocante à validade de cláusulas testamentárias; na ação de herançajacente, o que mais importa é saber-se se se trata de caso “em que a lei civil considere jacente a herança” (art. 1.142), porém há outros elementos, para aplicação do direito civil, como a habilitação do herdeiro ou dos herdeiros (art. 1.153) e dos curadores (art. 1.154); na ação de bens de ausentes, as questões de direito material são muitas; na ação de coisas vagas, quem se apresenta, como dono ou legítimo possuidor, comparece em juízo, “provando o seu direito” (art. 1.174); na ação de curatela de interditos são evidentes a aparição de regras que têm de ser atendidas, e dá-se o mesmo nas ações de tutela e curatela; nas ações de organização e fiscalização das fundações, e nas ações de especialização de hipoteca legal, seria absurdo pôr-se fora de exame o díreito matenal. Se falta a possibilidade jurídica, ou se falta a legitimidade da parte, não há interesse jurídico, diz-se, mas havemos de entender que o conceito de interesse processual vai além. O interesse processual é interesse de iniciativa ou de

ingressar em juízo, porém vai além: se há duas ou mais atividades, como a de propor ação condenatória ou ação declaratória, ou ação condenatória ou ação executiva, não se pode medir o interesse processual da parte, pois a alternativa cabe no seu interesse. Não se diga que o autor de titulo executivo extrajudicial só tenha interesse processual em executá-lo: tanto pode propor a ação condenatória como a ação declaratória. Pense-se no que o devedor pode pôr nos seus embargos à execução. Não há, no direito brasileiro, limitação legal à ação declaratória (art. 40 e parágrafo único). Dizer ojuiz que o portador da nota promissória ou de outro título não pode propor a ação declaratória tem de ser repelido. 11. Possibilidade jurídica, legitimidade das partes e outros óbices O art. 267, VI, tem amplitude contenutística que nos exige algumas considerações especiais. Fala-se nele de “qualquer das condições da ação”, isto é, de qualquer dos pressupostos para que possa alguém propor ação. O pedido de que é juridicamente impossível tem de ser repelido, de início, e de oficio. Idem, a ilegitimidade de qualquer das partes, ou a falta de interesse processual. Foram apenas exemplos. A impossibilidade pode ser de direito material ou de direito processual, mas, para aquela, é preciso que dele essa

se irradie. O mesmo raciocínio havemos de fazer a respeito do interesse processual. O art. 267, VI, fala de “não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual”. Trata-se, ai, de assunto de direito processual ou pré-processual, e não de direito material: não se rejeitou nem se acolheu pedido do autor, nem o réu reconheceu a procedência do pedido, nem houve transação das partes, nem decadência, nem prescrição, nem renúncia a direito (art. 269, I-V), espécies de extinção do processo com julgamento do mérito. 12. Compromisso arbitral Se há compromisso arbitral entre as partes, extingue-se o processo na ação que se iniciara. Pessoas com a capacidade de contratar podem estabelecer, mediante o compromisso, que se julguem, em juízo arbitral, lides judiciais. O compromisso, se feito antes da propositura da ação, impede que se inicie; feito depois, extingue o processo. Sobre o assunto, arts. 1.072-1.102. Um dos pressupostos é que seja concernente a direitos patrimoniais, a respeito dos quais se permita transação. Se não era de deferir-se a extinção do processo e foi deferida, cabe apelação; se foi indeferida, o agravo de instrumento. No direito anterior ao Código de 1939 havia o Regulamento n0 737, de 25 de novembro de 1850, art. 438, onde se dizia: “Em qualquer dos casos do artigo antecedente”, isto é, ficando “de nenhum efeito o compromisso”, “reverterão os autos ao Juízo ordinário, se já houver causa pendente, para prosseguir nos termos ulteriores, ou proporão as partes as ações que julgarem competir”. No Decreto n0 3.900, de 26 de junho de 1867, art. 27, também estava: reverterão os autos ao juízo ordinário, se houver causa pendente, para prosseguir nos termos ulteriores, ou proporão as partes as ações que julgarem competir-lhes”. O art. 267, VII, discorda de tudo isso e do Código de 1939, art. 201. Hoje, pelo compromisso arbitral extingue-se o processo sem julgamento do mérito. Isso não obsta a que as partes proponham outra ação (art. 268, 1a parte). A parte que prefere propor a ação ou as ações não tem dever de fazê-lo. O processo ou os processos que se abrem são outros processos; não há reabertura (Hamilton de Moraes e Barros, Comentários, II, 376 e 396, fala de reabrir-se, mas, sob o Código de 1973, não há reabertura, nem se há de prosseguir na ação). Se o compromisso arbitral foi anterior à iniciação do processo, o réu, citado, pode arguir na contestação o que acontecera (art. 301, IX), pois que lhe compete, antes de discutir o mérito, alegar compromisso arbitral. Aí, tem o juiz de decretar a extinção do processo (art. 329). Não importa se foi firmado, antes ou no dia do despacho, ou antes da citação, pois, em todas as espécies, compromisso já houve, e a medida a tomar-se é a do art. 329. A única distinção que cabe fazer-se é entre o compromisso arbitral antes da contestação e o posterior a ela. Para essa, o compromisso arbitral é por termo nos autos perante o juízo ou tribunal por onde corre a demanda (art. 1.073, 1a parte), ou tem de ser juntado aos autos o compromisso arbitral (art. 1.089). Cumpre advertir-se que, feito por escritura pública ou particular (art. 1.073, 2a parte), tem de entrar no processo tal negócio jurídico entre as partes, de modo que dele tenha conhecimento o juiz. Um dos signatários tem de comunicar ao juízo e requerer a juntada. A extinção do processo, sem julgamento do mérito, na espécie do art. 267, VII, supóe que o compromisso tenha advindo ao processo, o que de certo modo vinculou as partes ao que levaria à extinção. Se foi anterior éassunto para a contestação, e, apesar da anterioridade, tem o juiz de examinar o caso, para decretar a extinção. 13. Desistência da ação O processo extingue-se sem julgamento do mérito se o autor desiste da “ação” (no sentido do direito processual). Até a resposta do réu, pode o autor desistir da ação, a seu arbítrio. Depois de decorrido o

prazo, não” precisa do consentimento do réu (art. 267, ~ 40) Diferente é o que se passa com a renúncia do autor, no tocante ao direito, àpretensão e à ação, ou só à ação (no sentido do direito material), porque, aí, há extinção do processo com julgamento do mérito: a ação, ou o direito, a pretensão e a ação deixaram de existir. Ocorre o mesmo em caso de reconvenção, em que o reconvínte desístíu da ação. A desistência, se decorreu o prazo para a resposta do réu, mesmo se não contestou ou não ofereceu exceção, somente ocorre se o réu consentiu. A exigência tem explicação científica: na renúncia ao direito (art. 269, V), o negócio jurídico é unilateral e regido pelo direito material; na desistência, ou ela decorre antes de expirar o prazo para o réu responder, o que torna desnecessária a resposta, efeito da angularidade da relação jurídica processual, ou já correu o prazo para a resposta e, para que se extinga o processo, é preciso que o réu, que já respondeu ou se expôs à falta de resposta, consinta. A desistência da ação é sempre sujeita à homologação para que produza efeitos. Se feita antes de expirar o prazo para a resposta do réu, vai à homologação; se feita depois do prazo para a resposta, depende do consentimento do réu. Se o réu é revel j,como se há de entender o art. 267, § 40? Ou a) se entende que é desnecessário tal consentimento, ou b) se tem

de atender ao conteúdo do art. 321. A solução certa é a solução b). O art. 321, a respeito da revelia, diz que, ainda se ocorre revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de quinze dias. O autor entra com a declaração de desistência e faz citar o réu revel para que, no prazo de quinze dias, declare se consente ou não consente. Desistir da ação, a que se refere o art. 267, VIII, é declarar que não mais quer que continue a “ação” (de direito processual), o que leva à extinção do processo sem julgamento do mérito. Há por aí confusões entre os dois sentidos, que se não conseguiu reduzir a um só ação de direito material, a que se renuncia, e a “ação” de direito processual. Se o autor desiste da ação, depois de já decorrido o prazo para a resposta, é indispensável o consentimento do réu (art. 267, § 40) Aliter, se o autor renuncia à ação (de direito material), conforme o art. 269, V, onde se fala de renúncia a direito. Pergunta-se: Se o réu é revel, Ltem ele de ser intimado ou citado (art. 321) para que tenha eficácia a renúncia feita pelo autor? A resposta é negativa. 14. Intransmissibilidade da ação Se foi proposta ação, a relação jurídica processual se iniciou com a iniciativa do autor; mas, tendo o réu, ou o reconvindo, alegado ser intransmissível a ação, o juiz aprecia a espécie e tem de declarar extinto o processo. O art. 267, IX, considera extinto o processo sem julgamento do mérito se a ação é considerada intransmissível por disposição legal, isto é, se há regra jurídica a respeito. Fazem criticas ao legislador de 1973 por ter falado de extinção do processo sem julgamento do mérito “quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal”. Com a morte de uma das partes, há a suspensão do processo (art. 265, 1). Tem-se de verificar a quem foram transmitidos os direitos; se o direito ou os direitos são intransmissíveis, extingue-se o processo sem julgamento do mérito. Se o autor da ação apresenta documento de que adquiriu de outrem o bem, que é assunto da ação, mas tal transmissão ou cessão não era possível, a sentença é de extinção do processo sem julgamento do mérito. Trata-se de assunto de direito material, de direito, pretensão e ação, que éobjeto da “ação” (de direito processual). A intransmissibilidade, de que se trata, é, conforme o art. 267, IX, “por disposição legal”. Pergunta-se: se o objeto da ação é bem que foi atribuído ao autor ou ao réu, a despeito de ter havido a cláusula de inalienabilidade, ~,pode o juiz julgar extinto o processo sem julgamento do mérito? A resposta é afirmativa, a despeito de se falar, no art. 267, IX, de “disposição legal”: toda cláusula de intransmissibilidade respeita regra jurídica ou regras jurídicas. Se, ao ser extinto o processo, na sentença se disse que não havia possibilidade jurídica, legitimidade das partes ou interesse jurídico (art. 267, VI), não há, ai, coisa julgada material, pois que se não julgou o mérito. A parte atingida não precisa propor ação rescisória, porque não houve julgamento do mérito. É proponível nova ação, em virtude do art. 268, porque não houve coisa julgada material. Dá-se o mesmo se a extinção foi por ocorrer compromisso arbitral (art. 267, VII), salvo se adveio a homologação do laudo arbitral pelo juiz a que originariamente tocou ojulgamento da causa (art. 1.099). Ai, ocorre a res iudicata. Se ocorreu confusão entre autor e réu, pode advir nova ação em que se volva a levantar a questão da confusão e ser julgada procedente ou não. Em todas essas espécies, não houve julgamento do mérito, nem preexistia coisa julgada, de modo que o art. 268 pode ser invocado. Se a extinção do processo sem julgamento do mérito foi com base no art. 267, V, a nova ação é da sorte da anterior: a res iudicata que

foi atendida teria que o ser novamente, não por haver coisa julgada material da ação extinta (chamemos ação b), mas

porque a nova ação (ação c) encontra a força sentencial da açãd a, que levara à extinção da ação b. A intransmissibilidade do direito ocorre no direito material,272 mas a repercussão no direito processual gera a extinção do processo sem julgamento do mérito. A intransmissibilidade do direito causa a da pretensão e a da ação de direito material. Diante do Estado, que prometeu a tutela jurídica e estava na situação de prestá-la, revela-se a intransmissibilidade. Pense-se na ação de separação de corpos, na de divórcio, na nulidade ou anulação do casamento, se ocorre a morte de um dos cônjuges ou de ambos. Se adveio sentença a favor de alguém que foi considerado sucessor na ação, a despeito da intransmissibilidade, pode esta pessoa, quanto à parte vencida, recorrer, porque, aí, é terceiro legitimado a recorrer, e até mesmo, se trânsita em julgado a sentença, propor ação rescisória da sentença. O fundamento da petição inicial pode estar no art. 485, V (violar regra jurídica, “literal disposição de lei”, que aíé o art. 267, IX), no art. 485, VII (o autor ignorava a intransmissibilidade e adquiriu documento, de cuja existência ignorava, ou não pôde fazer uso, que lhe assegurasse pronunciamento favorável, que aí seria extinção do processo em que perdera), ou no art. 485, IX (erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa) e §§ l~ e 20. 272Exemplo: a ação de desquite, conforme o § i0do art. 30 da Lei 006.515, de 26.12.77, cabe só ao cônjuge (representado, no caso de incapacidade, por curador, ascendente ou irmão) e não se transmite.

Alguns comentadores têm criticado o legislador de 1973 por ter empregado no art. 267, IX, “ação considerada intransmissível”, pois que aí se enumeram as sentenças que extinguem o processo sem julgamento do mérito, e a intransmissibilidade pertence ao direito material, e não ao direito processual. Ainda mais: não se havia de cogitar de intransmissibilidade do remédio jurídico (da “ação” de direito processual), mas do direito, que éefeito de regra jurídica de direito material. O art. 267, IX, alude à “ação” de direito processual, e a “ação” de direito processual pode deixar de existir se não deixou de existir no direito material, posto que a inexistência da “ação” ou a sua intransmissibilidade de ordinário resulta da inexistência ou intransmissibilidade do direito, da pretensão ou da ação de direito material (e.g., faleceu A, cônjuge, e estava correndo a ação de B, para a separação de corpos, ou para o divórcio; C proporia ação de alimentos oujá a propusera contra D, mas C ou D falecem e herdeiros querem propor ou continuar no processo pendente). Pense-se na ação de prova da filiação legitima (ação declaratória) de pessoa que faleceu, menor ou incapaz, e deixou herdeiro (Código Civil, art. 350): pode o herdeiro propor a ação. Se não deixou herdeiro, não há transmissão. Se, por exemplo, a ação seria proposta pela pessoa que tinha o direito de habitação ou de usufruto e faleceu, seus sucessores não a podem intentar. Pode dar-se que se haja extinto a acionabilidade processual em virtude de alguma regra jurídica processual, mas o que mais acontece é resultar de não haver a transmissibilidade da ação de direito material, ou do direito, da pretensão e da ação de direito material. Em qualquer das hipóteses, a ação de que cogita o art. 267, IX, é a “ação” de direito processual: se não há a ação de direito material, afortiori, não há a “ação” de direito processual. Faltou ao autor a pretensão à tutela jurídica, e há a sentença no tocante àintransmissibilidade da “ação”. 15. Confusão entre autor e réu Se o direito, a pretensão e ação, ou só a ação, que era de A, autor, passou a ser de B, réu, ou vice-versa, ou se passou a ser sucessor de A e de B, no que é objeto da ação, C, há confusão subjetiva. Não se julga o mérito, de jeito que se extinga o processo sem fundamento em julgamento do mérito. Apenas o processo não pode prosseguir diante da ocorrência da extinção da relação jurídica, de direito material, entre o autor e réu, ou reconvinte e reconvindo. No Código Civil de 1916, art. 1.049, está explícito: “Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”. A regra de direito material risca a ação e, em conseqÚên cia, afasta a propositura da ação, do remédio jurídico processual. Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 20, § l’~, lê-se: “Primeiramente os Direitos Civees, e Canonicos e os Doutores, que tratão da Ordem do Juizo, dizem que

no dito Juízo são necessárias tres pessoas, o Juiz, Autor e Reo; o Autor pera demandar, e o Reo pera se defender, e o

Juiz pera julguar”. A linha autor-juiz é rara. A angularidade é que acontece de ordinário, uma vez que, em vez da justiça de mão-própria, se constituiu a justiça estatal. Em vez de autor-réu, autor-juiz e juiz-réu. São exemplos da confusão das partes: há ação possessória de A contra B e B adquire a propriedade e a posse ou só a posse; A move contra B ação de reivindicação e A vende o bem a B, ou mesmo vende a C e C vende-o a B; está pendente ação de despejo contra B, proposta por A, e B adquire o imóvel. Também se pode pensar, em casos acima referidos, que esteja em andamento ação de usucapião e venha o réu a obter a ação declarativa como usucapiente. Nem sempre a aquisição pelo réu tem tal eficácia extintiva. Demos um exemplo: houve a ação condenatória pelos danos causados pelo vizinho e o autor adquire o prédio do vizinho, ou o vizinho adquire o prédio que foi prejudicado, sem aludir à desistência da ação condenatória. Os danos, ai, diminuíram o valor e só cláusula expressa pode levar à extinção do processo. No Código Civil, diz o art. 1.052: “Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior”. Trata-se de regra jurídica para o plano do direito material; não para o plano do direito processual. O que estava no processo com a extinção deste, que foi sem julgamento do mérito, deixou de nele permanecer. Se o que era regido pelo direito material, assunto da res in iudicio deducta, ao direito material continou subordinado. Não se suspendeu o processo, nem ele se extinguiu com julgamento do mérito, de modo que ressuscitada a obrigação, a ação de direito material, o que se tem de fazer é propor nova ação, tal como se supóe no art. 268, que somente não a admite nos casos do art. 267, V. A confusão pode ser total ou parcial (Código Civ~il de 1916, art. 1.050), de modo que a repercussão no processo ou é total oúé parcial. Se só se extingue em parte, quanto ao resto continua o processo: a “ação”, que era sobre a, b e c, passou a ser somente sobre b, ou sobre b e c. No Código Civil, art. 1.052, prevê-se: “Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior”. Isso só acontece no plano do direito material; não no plano do direito processual~ porque o processo se extinguiu (art. 267, X). Não há restabelecimento do processo. A “ação” extingue- se; o que volveu a existir com eficácia foi a

ação de direito material. Uma vez que passou a ser exercível, o titular propõe outra ação. Demos alguns exemplos: o possuidor que propôs ação para reaver a posse ou por turbação, transferiu a posse ao réu; o locatário contra quem há ação do locador, adquire o bem; o proprietário ou possuidor que propusera ação de nunciação de obra nova em imóvel vizinho, adquire o imóvel vizinho, ou o dono do imóvel vizinho adquire o imóvel do autor. Pode acontecer, e havemos de levar isso em consideração, que a confusão seja só parcial, caso em que só se extingue o processo sem julgamento do mérito no tocante ao objeto atingido pela confusão. Se ocorre que cessou a confusão, o direito, a pretensão e a obrigação anterior se restabelecem, no plano do direito material (cf. Código Civil art. 1.052, porém, no plano do direito processual, não, pois houve a extinção do processo sem julgamento do mérito e a sentença transitou em julgado. Se ainda não transitou em julgado, qualquer das partes pode comunicar ao juiz o que aconteceu, para que o processo não se extinga; a atitude do juiz épossível até que se publique a sentença (cf. art. 463), a despeito do que se diz no art. 462. 16. Outras espécies O art. 267, XI, refere-se a “demais casos prescritos neste Código”. Vamos a exemplo: sem instrumento de procuração para funcionar em juízo, não pode ser admitido no processo qualquer advogado; mas, se, em nome da parte, intenta ação para evitar decadência ou prescrição, ou se entra no processo para a prática de atos reputados urgentes, a lei o admite, obrigando-se ele, independentemente de caução, a exibir, no prazo de quinze dias, o instrumento da procuração, prazo que o juiz pode prorrogar por outros quinze dias (art. 37). O Código de 1973 fala dos “demais casos prescritos” nele. Mas pode havê-los em leis especiais.273 No Código, há o art. 13, 1, onde se estabelece que, verificada a incapacidade processual, ou a irregularidade da representação (ou da

presentação, digamos) das partes, o juiz suspende o processo, marca prazo razoável para que se sane o defeito e, não cumprido o despacho, se a providência competia ao autor, decreta a nulidade do processo. Processo existia e extingue-se com a decretação da nulidade. No art. 47, parágrafo único, está previsto que o juiz ordene ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que lhe assinar, sob pena

273V.g.: a desistência da ação popular não extingue o respectivo processo, o qual, todavia, termina, se o Ministério Público ou qualquer cidadão não acudir ao edital para dar-lhe prosseguimento (Lei n” 4.717, de 29.06.65, art. 9”). de declarar extruto o processo. Conforme o art. 265, § 2<’, no caso de morte do procurador (advogado, entenda-se) do autor, mesmo se já iniciada a audiência de instrução e julgamento, tem o juiz de marcar o prazo de vinte dias para que constitua novo advogado (no texto diz-se “mandatário”), findo o qual se extingue o processo sem julgamento do mérito se o autor não nomeia o novo advogado. Casos previstos no Código de 1973 são, por exemplo o do art. 13, 1, que não é propriamente de extinção do processo sem julgamento do mérito, mas sim de decreta ção de nulidade do processo, pois, diante da incapacidade processual do autor, ou da irregularidade da representação, o juiz, que suspendeu o processo e marcou prazo razoável para se sanar o defeito e não foi atendido; o do art. 47, parágrafo único, que é de extinção do processo, por ter o juiz ordenado que o autor promovesse a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo assinado, e o autor não obedeceu; o do art. 265, § 20, que é sobre a desatenção do autor, cujo advogado falecera e dentro do prazo de vinte dias não foi constituído novo advogado, razão para extinção do processo. Outras regras jurídicas sobre a extinção podem constar de outras leis que o Código de 1973.274 17. Ordem de suprimento da falta A extinção do processo, nas espécies do art. 267, II e III, não se consuma ex lege e não é decretável de ofício, salvo na espécie do art. 47, parágrafo único. O juiz deve examinar a espécie dos autos, depois do requerimento. No caso de se tratar de omíssao que pode ser suprida, tem o autor, conforme o art. 267, III, ou a parte negligente, conforme o art. 267,11, quarenta e oito horas para supri-la: e.g., juntar o documento de que fala o art. 283; qualquer prova ou requisito exigido no art. 284 ou a procuração do cônjuge do autor, ou do réu (art. 10); prestar a caução às custas (art. 835); cumprir o ato ou diligência ou atos ou diligências, ou ato e diligência, ou atos e diligências, que deíxaram de ser cumpridas (art. 267, III); juntar o instrumento de procuração judicial (art. 37); comparecer a outra audiência, se provada foi a força maior transindividual ou individual que obstou ao comparecimento do procurador da parte à audiência (art. 453). 18. Decretação de ofício em caso especial O caso de extinção do processo que se acha no art. 47, parágrafo único, que é relativo à citação dos

274Exemplos: o § 3” do art. 84 e o § 3” do art. 92 dos regimentos intemos do STF e do STJ, respectivaiflente.

litisconsortes necessários, independe de requerimento do réu. Decreta-a o juiz, de ofício. O caso do art. 47, parágrafo único, independe do novo prazo de que fala o art. 267, § 1”. Se o autor não supriu, no prazo assinado pelo juiz, a falta cometida, no caso de incapacidade processual ou de irregularidade da sua apresentação (ou presentação) processual, decreta-se a nulidade do processo (art. 13, 1). Tratando-se de terceiro, é excluido do processo (art. 13, III). Se o autor não promoveu, no prazo assinado pelo juiz, a citação inicial de litisconsorte, ou de litisconsortes, se há necessariedade por lei ou devido à natureza da relação jurídica, tem o juiz de julgar extinto o processo (art. 47, parágrafo único). Se o autor não nomeou, no prazo legal, novo procurador ou advogado, apesar do falecimento do que o representava, há a extinção do processo (art. 265, § 20, ia parte). Advirta-se que o art. 265, § 20, ia parte, não incide se o falecido é quem presentava (e não só representava) a pessoa jurídica, porque a presença do representante (procurador) ou advogado basta, uma vez que houve a entrada de outro presentante. Se o réu alega que a autora está sem presentação, isso somente pode acontecer se os estatutos não prevêem a circunstância e não houve qualquer providência. O juiz tem de assinar o prazo, findo o qual há a extinção do processo. No art. 267, XI, fala-se de extinção sem julgamento do mérito “nos demais casos prescritos neste Código”. Se há alguma lei que a isso se referia, tem de ser respeitada, como o seria o Código de 1973. O processo desenvolve-se por impulso oficial (art. 262), de modo que pode o juiz, para evitar a paralisação, determinar, de ofício, que se prossiga, ou pela intimação das partes, ou por outra medida, mas, não atendido, há de declarar extinto o processo. Contra, Hélio Tornaghi (Comentários, II, 333). E. D. Moniz deAragão (Comentários, II,

2~ ed., 491) fez bem em lembrar que o texto do Código atual não coincide com o de 1939. No Código de 1939, art. 201, falava-se de requerimento do réu; no de 1973, não: o art. 267 e os seus §§ l~ e 30 são relativos à atuação do juiz. No art. 267, há extinções que necessariamente resultam de despacho ou de decisão do juiz (art. 267, 1, indeferimento da petição inicial); no art. 267, VII e arts. 1.097 1.099, homologação do laudo arbitral; arts. 267, VIII, e 158, parágrafo único, homologação da desistência; art. 267, IX XI, em que, a despeito da imediatidade, há de ser feita a declaração de extinção do processo. A apreciação de oficio pode ser no grau originário do processo ou no superior, porque apenas se exige que não se haja apreciado o mérito. O fato de ter havido sentença, de que se recorreu, retira ao juiz o poder de conhecer de ofício as matérias do art. 267, IV, V e VI, porém não ao tribunal. No Código de 1939, o art. 202 só aludia ao requerimento do réu, mas tal omissão não podia, mesmo àquele tempo, afastar que outro interessado legítimo no prosseguimento requeresse, ou o próprio juiz mandasse intimar o responsável pelo atraso. Hoje, não cabe qualquer dúvida, pois o art. 267, § 1”, foi explícito: o juiz ordenará, nos casos do art. 267, II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em quarenta e oito horas. Não se extingue, de imediato, o processo, porque são necessárias as providências acima referidas. A intimação é pessoal; entenda-se: à própria parte. Se não se lhe cô’nhece o novo endereço, ou mesmo se viajou, a solução é a intimação por edital. Surge um problema: se uma das partes, que deixou parado o processo por mais de um ano, por negligência, e uma ou algumas são domiciliadas no exterior, ou estão ausentes, i,como se há de resolver? Se eram domicilia-dos no estrangeiro os autores ou era o autor único, tem-se de entender que deixaram poderes excepcionais para a representação. Se domiciliados no estrangeiro, eram os réus ou o réu, ou algum ou alguns deles, se foram citados com a carta rogatória, o mesmo se há de entender para qualquer intimação pessoal necessária. Se a intimação pessoal conforme o art. 267, § l~, tem de ser do autor, domiciliado noutra comarca, mesmo que do mesmo Estado-membro, a intimação pessoal há de ser com a carta precatória.275 Dá-se o mesmo se, durante o processo, mudou de domicilio. De lege ferenda, a exigência da intimação pessoal criou dificuldades, e com o prazo de quarenta e oito horas para suprir a falta, ainda mais se faz pressão à parte ou às partes. Na maioria dos casos, ou, digamos, em quase todos, somente por telegrama pode a parte ou podem as partes tomar a providência ou as providências. Daí ser aconselhável que, nas espécies acima examinadas, a intimação seja à parte e ao seu advogado, ou as intimações sejam às partes e seus advogados. Sempre que não se pode fazer a intimação pessoal, qualquer que seja a hipótese, a intimação edital é a que se há de fazer. Advirta-se que não é de acolher interpretação do art. 267, II, segundo a qual o juiz só tem de apreciar o que ocorreu e não a culpa da parte ou das partes, portanto sem qualquerrequisito de negligência. A palavra “negligên275 A intimação se faz à própria parte, já que pessoal, mas pelo correio, conforme o art. 238 com a redação do art. 1” da Leio” 8.710, de 24.09.93. Frustrada a intimação postal, ela se faz por oficial de justiça (art. 239, na redação do artigo aludido), na mesma comarca ou em comarca contígua ou da mesma região metropolitana (art. 230, com a alteração do dispositivo antes mencionado). Só se fará por precatória, fora desses casos, ou por edital, sempre que ocorrerem as hipóteses do art. 231.

cia” está no art. 267, II. Quanto ao art. 267, III, os pressupostos são apenas o de se tratar do autor ou dos autores da ação e o abandono da causa por mais de trinta dias. Se há pluralidade de autores, todos abandonaram, porque qualquer deles podia atuar para que prosseguisse o processo. Todavia, se o pedido é divisível e o abandono foi por parte de um ou de alguns dos autores, a extinção sem julgamento do mérito somente pode ocorrer para o abandonante ou para os abandonantes. Nos casos do art. 267, IV, que tange com a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, o juiz conhece de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito. Não importa se nenhuma das partes ou interessados arguidos haja alegado a falta. Dá-se o mesmo nos casos do art. 267,Ve VI. 19. Intimações Se o autor é o próprio advogado, será intimado. Também, se, incapaz, o representa em juízo o curador. Se não tem procurador nos autos, é revel, e então o caso há de ser resolvido segundo o art. 9<’ e parágrafo único. Só se pode pensar em extinção do processo se o caso entra no art. 267, 1, IV e VI. Se a culpa é do órgão permanente (curador de ausentes) ou do órgão especial do Estado (curador especial), devendo o juiz providenciar pelos meios legais para que se realize o ato ou a diligência. Na interpretação do art. 267, § 10, que faz necessária a intimação pessoal da parte, para a extinção do processo sem julgamento do mérito, ficando parado, por mais de um ano, devido à “negligência das partes” (art. 267,11), ou se o

autor não promoveu os atos ou diligências que lhe competia, abandonando a causa por mais de trinta dias (art. 267, III), temos de frisar: a) que, com ele, se afasta a declaração da extinção do processo, sem ter havido as intimações ou a intimação exigida; b) que, se a iniciativa proveio do próprio juiz ou do Ministério Público, todas as partes têm de ser intimadas; c) que, se foi o réu ou foram os réus que suscitaram a declaração, tem de ser intimado o autor, ou têm de ser intimados os autores, ou o outro ou os outros réus (o outro ou os outros réus têm de ter conhecimento da ocorrência); d) se não foi suprida a falta, dentro das quarenta e oito horas, tem o juiz de declarar a extinção. 20. Prazo de quarenta e oito horas O prazo de quarenta e oito horas de que fala o art. 267, § 1”, é prazo de procedimento do pedido de extinção do processo. Há três tempos: requerimento, fixação de prazo, de que se intima o autor ou a outra parte, julgamento. A expressão “suprir é concernente à necessidade de se dar ensejo ao autor de proceder com diligência desde a intimação: supre-se a falta do documento, com a apresentação e juntada do documento, ou a exibição, nos casos em que baste; supre-se a falta de explicação do que se passa, para o afastamento da suspeita de ilicitude ou de imoralidade; supre-se a falta da caução às custas; supre-se a prática de ato ou diligência, porque, se nada tinha de promover o autor, não se pode imputar responsabilidade pelo não-andamento no processo; supre-se a falta de explicação que afaste tratar-se de petição inicial inepta; supre-se a falta da procuração ou invalidade, com a juntada de procuração válida, se a que se achava nos autos era nula, ou de procuração eficaz, se a que dos autos constava não o era; supre-se a falta de comparência à audiência com a informação e prova a que se refere o art. 453 e § V, e suprem-se aquela e essas no prazo do recurso com a alegação e prova de que houve força maior que obstou à comparência e à alegação e prova do art. 453 e § 1~. Tinha-se procurado preexcluir a incidência do art. 267, § í~, se o pedido de extinção do processo se funda no art. 267, III (então Código de 1939, art. 201, V) (e.g., 8~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 13 de maio de 1946, A.J., 79, 35), mas absolutamente sem razão. Se o juiz manda que providencie o autor em quarenta e oito horas, pode esse pedir que lhe dê prazo para suprir a falta (7~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 14 de junho de 1946): e nada obsta a que, no prazo para suprimento, se defenda e supra. Nas espécies dos arts. 267, 1, II e III, e 37, não pode o juiz deixar de observar o art. 267, § 1<’. A não-comparência do autor, por seu procurador, é fato para ser apreciado imediatamente, porque a extinção do processo tem de ser na audiência, para que não se prossiga. O art. 453, § 1~, prevê motivos justificados para nãocomparência, mas exige que se comunique, com prova, até começar a audiência. O motivo justificativo pode ser tal que impeça a comparência e a remessa da alegação e da prova. Então, vindo o autor com o agravo de instrumento, tem ensejo de submeter ao juiz o caso. Na contraminuta, o juiz apreciará alegações e provas. Não se interpretam leis atribuindo-se-lhes, na dúvida, o sentido pior, mais drástico, pré-eliminatório de qualquer defesa ou prova do que preexclua a aplicação da pena. 21. Extinção do processo e recurso Da decisão que decreta a extinção do processo cabe recurso de apelação. Se indefere, o recurso é o de agravo de instrumento. 22. Condenação nas custas e mais despesas Além das custas, paga o autor, no caso do art. 267, III: a) despesas feitas com o preparo da defesa (são todas as que os Regimentos de Custas taxarem, ainda se extrajudiciais ou judiciais de outros processos); b) honorários de advogado. (Art. 268)503

Se a extinção do processo se baseou no art. 267, II, as partes pagam proporcionalmente as custas, pois houve negligência das partes. A Fazenda Pública tem de observar estritamente o art. 268, 2~ parte; não basta a expedição do ofício requisitório para o pagamento, é preciso que prove o pagamento, ou o depósito (sem razão, a 1a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 11 de novembro de 1946, R. dos T., 161, 98). Se foram todas as partes que deram ensejo ao retardamento que levou à declaração de extinção, o pagamento das custas é conforme o art. 23: proporcional, como se fossem partes vencidas. 23. Conhecimento de ofício e retardamento Quando se trate de extinção do processo por ocorrer o que se prevê no art. 267, IV, ou por perempção, litispendência ou coisa julgada (art. 267, V), ou por uma das faltas de pressupostos do art. 267, VI, antes de julgar o mérito (portanto, a qualquer tempo), tem o juiz de conhecer, de ofício, a razão de

extinção e declará-la. O réu que deixou de alegá-lo quando, pela primeira vez, falou ou teria de falar nos autos, responde pelas custas (e mais despesas) do retardamento. 24. Desistência tardia O art. 267, § 40, acertadamente, estatui que, decorrido o prazo para a resposta, que é de quinze dias (art. 297), com a observância do art. 298 e do parágrafo único, concernente à pluralidade de réus, somente se pode desistir da ação (ou da reconvenção, ou da oposição) se a parte contrária (réu, reconvindo, oposto) consente. Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, n0 1/, a extinção 6) do processo não obsta a que o autor intente de novo 1)4) a ação)). A petição inicial, todavia, não será despachada sem aprova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado 2) Parágrafo único. Se o autor der causa, por três (3) vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no n<’ III do artigo anterior, não poderá intentar 7) nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito8))10). 1. Repropositura da ação Se a causa da extinção do processo foi haver litispendência, ou perempção, ou coisa julgada, a possibilidade de se volver a pedir estabelecimento da relação jurídica processual está posta de lado. Fora dai, é possível, por permiti-lo o direito público subjetivo de pedi-lo. Não é outra ação, no sentido próprio; é outra “ação”, no sentido processual, de pedido de prestação jurisdicional: outro processo, outro estabelecimento da relação jurídica processual, que se desfizera. A construção da situação jurídica em que fica o ferido com a extinção do processo pelo fundamento do art. 267, VI, merece toda a atenção. Trata-se de sutil problema de técnica jurídica construtiva. i,A extinção do processo atinge (a) o direito subjetivo, (b) a pretensão, ou (c) a ação? Se só a ação, pode ser exigido alhures, fora de ação, e temos caso de pretensão sem ação (Klagloser Anspruch); se a pretensão é atingida, cessa qualquer exigibilidade; se é o direito, a relação jurídica não existe, de modo nenhum. Mas temos de atender a que a decisão de que se trata concerne ao processo. A possibilidade jurídica, a legitimidade da parte e o interesse processual não são, aí, objeto de coisa julgada material. Tudo é relativo a processo e dirige-se a todos os juizes, não em corte à capacidade de ser parte, ou de estar em juízo, mas em corte à pretensão de tutela jurídica (não à pretensão de direito material!). A pré-processualidade é evidente: corta-se a pretensão à sentença. Não se pode recorrer à coisa julgada material, que se rege por princípios diferentes. O Código de 1939 só abria exceção para a espécie do então art. 201, III (hoje, art. 267, VI). Criticamos o texto de 1939 (Comentários, Tomo III, 2a ed., 251) e terminamos, após a nossa 1a ed., dizendo que as nossas conclusões são as da melhor doutrina alemã. O Código de 1973 riscou a referência ao assunto do art. 201, III, do Código de 1939, e só abriu exceção para novo texto sobre extinção do processo (o do art. 267, V). Permite-se que o autor da ação, cujo processo foi extinto sem julgamento do mérito, volte a propor a ação (“intente de novo a ação”, art. 268), salvo se a extinção do processo sem julgamento do mérito se baseou em ter de acolher-se a alegação de perempção, litispendência ou coisa julgada. Assim, pode ser reproposta a ação, se o juiz indeferiu a petição inicial, ou de um a o processo ficou parado durante mais por negligência das partes, ou quando o autor, por não promover os atos e diligências que lhe competia, abandonou a causa por mais de trinta dias, ou quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, ou quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimação das partes ou o interesse processual, ou quando houve compromisso arbitral, ou quando o autor desistir da ação, ou quando a ação foi considerada intransmissível por alguma regra jurídica, ou quando ocorreu confusão entre autor e réu, ou quando ocorrer alguns dos casos do art. 267, XI. Se o processo foi atingido pela 1itispendêflcia~ o autor não pode propor de novo ação, pois é o que se ressalva no art. 268, quanto ao art. 267, V. Mas há alguns problemas que merecem atento exame. Se o processo que deu ensejo à litispendência também se extinguiu sem julgamento do mérito, (,o autor cuja ação fora atingida pelo efeito da litispendência está privado de propor de novo a ação? Temos de responder que o art. 268 supõe que a ação que deu lugar à litispendência permaneça. É de compreender-se porque seria provocar nova alegação de litispendência propor-se a ação que fora atingida; mas, se a causa foi extinta, não se pode pensar em efeito: o art. 268, com a ressalva alusiva ao art. 267, V, supõe que a razão persista, isto é, que ainda penda o primeiro processo. 2. Pagamento ou consignação das custas A parte que propõe nova “ação”, ou paga ou consigna as custas em que tiver sido condenada. Sem isso, não lhe é dado volver a juízo sobre o mesmo objeto. A sua pretensão à sentença ou à execução foi condicionada a isso. ~,Se escapa ao juiz e se a parte não alegaafaltade pagamento ou consignação? Pode ojuiz, a qualquer momento, julgar extinto o processo~ mas a culpa foi dele (tinha o dever). Se o réu requer,

durante a lide, o pagamento ou a consignação, deve o juiz ordenar que o autor o execute, no prazo de quarenta e oito horas, findo o qual o juiz declarará a inexistência do feito. Tudo o que acima dissemos supóe falta do juiz. As custas e os honorários advocaticios são pagos ao escrivão, ou deles se faz o depósito, a fim de que se levantem os valores correspondentes. A finalidade do depósito consiste no que dissemos. O juiz tem de examinar o que a respeito ocorreu, para poder, ou não, despachar a petição inicial. No art. 284 diz-se que, “verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, determinara que o autor a emende ou a complete no prazo de dez dias”. Tem-se pretendido que, a despeito de se tratar, na espécie do art. 268, 2~ parte, de vedação de despacho (verbis “não será despachada”), possa o juiz facultar ao autor o prazo de dez dias (art. 284), findos os quais indeferirá a petição. Devemos repelir tal interpretação do art. 268, pois é explícito na exigência do pagamento ou do depósito prévio para que o juiz possa despachar. Deferir ou indeferir édespachar, e de modo nenhum se há de invocar o art. 284. O juiz pode apenas, oralmente, dizer que a petição inicial volte ao cartório, ou que a devolve ao autor. 3. Prova na ação em que se deu a extinção do processo Tendo-se dado a extinção, ~,pode ser salvo algum elemento probatório dos autos? A relação jurídica processual desapareceu, pela extinção do processo: em princípios tudo se desfez. Em todo caso, se alguma das provas não mais se puder reproduzir~ pela morte da testemunha ou de uma das partes que depusera, qualquer interessado, inclusive o réu contra o qual se pede a extinção do processos pode requerer ao juízo que se ressalve o ato não suscetível de repetição, para que, vindo outra instância da mesma relação jurídica processual~ que ora se desfaz, lhe dê o juiz o valor que merecer, segundo o art. 131. A interpretação do art. 268, no sentido de que se tem de citar de novo, salvando-Se algo do processo extinto, é de repelir-se~ e o que sustentou a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 19 de dezembro de 1950 (D. dai.,de 19 de janeiro de 1952ede l6de abril de 1953), fugiu aos princípios. Se o autor propôs, de novo, a mesma ação, sem depositar as custas vencidas na anterior e mais despesas, tinha o juiz de negar-se a despachar, mas se despacha~ tem o juiz de indeferir o pedido inicial, com invocação do art. 267, § 20, ou ordenar que antes se cumpra o art. 267, § l~. Se, com fundamento no art. 267, XI (arts. 37, 295, 453 e 267, § 20), pede o réu extinção do processos tem de ser observado o art. 267, § 1<’ (confuso O acórdão da ~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 26 de outubro de 1951). Deferido o pedido de extinção do processo, na ação de execução, ou na parte executiva dos processos em que a sentença teve eficácia de executividade, pode o autor pagas as custas e honorários de advogado, em que foi condenado iniciar nova ação de execução ou prosseguir no procedimento da parte executiva (cf. 3~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de setembro de 1947, R. dos T., 170, 618, onde há certas impropriedades terminológicas). Não se pode dispensar nova distribuição da causa. A primeira distribuição é vazia, desde o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Não se pode ratificar a petição inicial: nada existe, processual-mente (sem razão, a 4~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,a 11 dejulhode 1952,D. dai. de2l demaiode 1953, 1399). 4. Prevenção da jurisdição, litispendência e interrupção da prescrição Extinto o processOs nem se preveniu a competência (se outro processo houve noutro juízos ainda que tivesse sido repelido pela prevenção, a citação nele preveniu a competência), nem se operou a litispendência (a litispendência opera-se noutro processos contra o qual se invocaria ou invocou a litispendência), nem se tornou litigiosa a coisa. Os efeitos da extinção do processo são ex tunc. t,Produz interrupção da prescrição a citação no processo se houve extinção do processo? De modo nenhum. A extinção atinge o processo em todos os seus efeitos processuais e de direito material. Todo o processo; portanto, também a citação. A prescrição pode ter-se produzido durante a instância desfeita. Tudo isso devido ao art. 175 do Código Civil de 1916. j,A citação, se advém extinção do processo, constitui em mora o devedor? Sim, embora não se trate de incompetência. A citação tem de ser válida; a extinção, desfazendo todo o processo, atinge, no pretérito, a citação, mas o efeito de direito material ficou. Pode dar-se mesmo que a prescrição se tenha consumado durante a instância ora desfeita ou se haja produzido a mora do credor autor da ação. Nos casos de denúncia vazia (Código Civil de 1916, art. 1.209), ou de denúncia cheia do contrato de locação, a notificação não fica prejudicada pela posterior extinção do processo, na ação de despejo (2~ Câmara Civil do Tribunal de São Paulo, 14 de junho de 1949, R. dos T., 181, 757). 5. Aproveitamento material da petição inicial Se a extinção do processo não concerne à petição inicial, ou à ilegitimidade de parte ad processum, a propositura, ex novo, da ação pode aproveitar a petição inicial (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 9 de outubro de 1945, R. dos T., 164, 627); porém isso de modo

nenhum é revalidação, sanação, ou ratificação, da petição inicial, ou de qualquer dos atos processuais anteriores, a que se alude, erroneamente, em alguns julgados. Para novo processo, após a extinção, não é preciso que se peça, de novo, o benefício da gratuidade, que concerne a outra relação jurídica processual, não atingida pela extinção do processo. 6. Eficácia da sentença de extinção do processo A sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito não produz coisa julgada material, ainda na espécie do art. 267, VI, que se pode referir a algo que possa mudar. Na espécie do art. 268, parágrafo único (perempção do direito de demandar, Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 14, pr.), que é a de perempção da ação, em vez da extinção do processo, temos hoje de atender, para a construção, o direito anterior (Código de 1939, art. 204, parágrafo único), que manteve a concepção sobre o direito e a pretensão, desmunidos de ação. No direito anterior, o citado três vezes não mais podia ser inquietado, isto é, ser citado quarta vez (Antonio de Sousa de Macedo, Decisiones,157), não, porém, por ter eficácia de coisa julgada material, o que sustentavam J.J.C. Pereira e Sousa (Primeiras Linhas, 1, 274) e Manuel de Almeida e Sousa (Se gundas Linhas, 1, 715), que lamentavelmente confundiram mutilação da ação com eficácia de coisa julgada material, no em que nao incidiu Antônio de Sousa de Macedo (Decisiones, 157), nem Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, 1, 9). As Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 17, já se fundava em lei de Afonso III, entre 1245-1279, o que revela a importância histórica do art. 268, parágrafo único. O Código de 1973 não fugiu à concepção científica, posto que a frase final do art. 268, parágrafo único, não se refira ao direito e à pretensão: “...ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”. A pretensão está, aí, evidentemente à frente do direito. O que se retirou foi a acionalidade. 7. Perempção da ação A perempção da ação (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 14, pr. “...não será mais o autor ouvido sobre a dita causa...”; Decreto n0 3.084, de 5 de novembro de 1898, parte III, art. 68: “perempção da instância e da ação”) é uma das soluções que se podem dar ao problema de técnica legislativa que consiste em se saber (a) se a extinção do processo pode ocorrer até o infinito, ou (b) se é preciso marcar-se o número de vezes que se há de tolerar. O legislador brasileiro seguiu a trilha que Portugal abrira, desde os mais velhos tempos, com a tolerância, então, de ~duas absolvições, e não de três (b). No Código de 1973, art. 268, parágrafo único, só se permite que ocorram três extinções no processo, quaisquer que tenham sido as causas de cada uma, mas se cabem no art. 267, III. O Código de 1939, art. 204, aludia à extinção “por qualquer dos motivos previstos”. Portanto, os motivos, hoje, podem ser diferentes (atos e diligências que o autor teria de promover), mas somente se a extinção do processo se fundou no art. 267, III. Elemento comum, essencial, é o abandono por mais de trinta dias. 8. Pretensão desmunida de “ação” O direito subjetivo do autor fica de pé, só desmunido da agressividade da “ação”; de modo que continua a pretensão, portanto a exigibilidade sem ação processual, porém com exceção de direito material. Aqui, a situação é um tanto diferente da que se compõe nos arts. 268 e 267, V, uma vez que o direito material reconhece o direito, a pretensão, a ação, e não foi atingido aquele, nem qualquer dessas, pela terceira absolutio ab instantia. Há um ponto digno de atenção: submetido o caso ajuizo arbitral pelas partes, espontaneamente, é homologável a sentença arbitral. Tudo que foi atingido pela extinção do processo, que é todo o efeito processual desde a citação, é como se não tivesse existido. Se houve três extinções, quaisquer que tenham sido elas, embora diferentes os fundamentos apontados no art. 267, III, o art. 268 incide (cf. 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 de agosto de 1948, R.F., 121, 418). O art. 268, parágrafo único, atinge a pré-processualidade. Ainda quando se trata de litisconsórcio, é preciso que tenha sido parte, como autor, quem vai sofrer a eficácia peremptória. Se do direito e da pretensão foram derivadas duas ou mais ações diferentes, a propositura três vezes da mesma ação é que leva à perempção dela. Resta um problema: se os pressupostos do art. 268, parágrafo único, ocorrem em ação declaratória típica, está o autor inibido de propor ação condenatória ou ação executiva, ou ação mandamental, ou ação constitutiva? Temos de considerar que os pesos de eficácia preponderante são os mesmos (5) e apenas diferentes as eficácias preponderantes. Mas pergunta-se: se a perempção foi quanto àação condenatória, ou à constitutiva, ou à mandamental, ou à executiva, jpode ser proposta, a despeito da perempção, a ação declaratória? Temos de responder que não, por ser um dos elementos das outras ações a declaratividade, se foi o caso. Em defesa, sim, porque há a ressalva que se faz no art. 268, parágrafo único, infine. “Demandar o réu sobre o mesmo objeto”, dizia o Código de 1939, art. 204. O Código de 1973, art. 268, parágrafo único, estabelece que “não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto”. O objeto, aí, é o do pedido, e não o do rito, de modo que, perempta a ação de cobrança do crédito, não se pode propor a ação executiva. Se perempta a ação, tendo sucedido, três vezes, a propositura da ação de processo sumarissimo, não éfacultado propor

mais uma vez a mesma ação com o rito ordinário. Se a perempção resultou de três petições da mesma ação cujo objeto é o mesmo direito, pretensão e ação (de direito material), a “ação” (de direito processual) não mais pode ser proposta. 9. Divisibilidade da extinção do processo A extinção do processo é divisível sempre que separáveis o pedido e a responsabilidade. Também o é a perempção. Só aproveita aos réus, e só prejudica os autores cujas ações foram peremptas, inclusive se se trata de litisconsórcio. 10. Ações dependentes A perempção atinge a ação que fora proposta, ou ela e as que seriam dependentes dela. Não as outras ações, concernentes à mesma pretensão, se independentes; nem, a fortiori, as ações concernentes a outras pretensões irradiadas do mesmo direito. Assim, por exemplo, o que foi atingido pela perempção na ação de anulação do ato jurídico por dolo não está inibido de propor a ação redibitória ou a quanti minoris, nem a de indenização pelo ato ilícito do dolo. Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito 1).• 1 quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor 2); II quando o réu reconhecer a procedência do pedido 3); III quando as partes transigirem 4); IV quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição 5); V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação 6). 1. Extinção com julgamento do mérito O mérito, na ação e na sentença, é o que corresponde ao pedido (ao objeto da pretensão à tutela jurídica): a sentença diz se o autor merece. O que consiste em assunto das regras jurídicas processuais não é conteúdo de mérito. Se se diz que o ato processual foi nulo, ou que faltou, não se está a julgar o mérito. Isso não afasta que se proponha, por exemplo, ação rescisória de sentença por se ter, na sentença rescindenda, violado “literal disposição de lei” (art. 485, V), se processual. O que importa é que se trate de apreciação do pedido feito na ação, que é inconfundível com o exercício da pretensão pré-processual àtutela jurídica e o exercício dos atos processuais. Quando se propõe ação de decretação ou nulidade da sentença, que é mais do que ação rescisória de sentença, há mérito: o autor merece que se decrete, ou não merece. Quando uma sentença é nula, e não só rescindível, o pedido da decretação de nulidade é mérito. (Sobre a sententia nuila e a ação proponível, Tratado da Ação Rescisória, ~a ed., 29 s., 256, 452 ss., 634.) Extingue-se o processo com o julgamento do mérito sempre que a extinção resulta de algo que atinge o direito, a pretensão e a ação, ou a pretensão e a ação, ou a pretensão, ou ação (direito material). Quando ojuíz vai ao direito material e acolhe ou rejeita o pedido do autor, ou do reconvinte, ou de algum dos autores ou alguns dos reconvintes, o processo, a eles que deram ensejo, extingue-se, e entre as partes alcançadas não mais há a relação jurídica processual (art. 269, 1). Se o próprio réu, ou algum ou alguns dos réus, reconhece a procedência do pedido e há de ter eficácia tal reconhecimento, o processo, que o autor suscitou, extingue-se (art. 269,11), posto que, no caso de pluralidade de autores ou de réus, se não há independência entre os pedidos, o reconhecimento possa ser apenas meio de prova. Se as partes transigiram, a transação apanha o direito, a pretensão e a ação, ou a pretensão e a ação, objeto de demanda, e o processo extingue-se (art. 269, III). Se houve decadência (extinção, preclusão) do direito, ou da pretensão e da ação, ou só da ação, extingue-se, com a sentença, o processo. A prescrição é retirada da eficácia, retirada que é regida, aí, pelo direito material, e a sentença que a declara extingue o processo (art. 269, IV). Se o autor, ou o reconvinte, renuncia ao direito sobre o qual se funda a ação, ou à pretensão e à ação, ou só à ação, extingue a relação jurídica, no direito material, e o julgamento que a declara extingue o processo. Advirta-se que pode haver pluralidade de autores ou de reconvintes e a renúncia podia ocorrer separadamente (e.g., o autor ou alguns dos autores, proprietários de partes ideais em terrenos ou edifícios). 2. Julgamento do pedido O “sim” ou o “não” ao pedido do autor, ou do reconvinte, ou do opoente, desde que seja total, ou o “sim” ou o ‘~ não” a parte do pedido (à outra parte do pedido o juiz disse “não” ou “sim”), extingue o processo. O Estado prometera a tutela jurídica a quem quer que seja, e, com a angularidade da relação jurídica processual, teve de ser cumprida a promessa às duas ou mais pessoas que foram figurantes no processo. Também há a extinção se a ação que foi proposta não exige a angularidade. Discute-se se todos os casos do art. 269 são de julgamento, a despeito de se falar, no principio, de se extinguir “o processo com julgamento do mérito”. Chega-se a dizer que não há “sentença” em se tratando do que consta do art. 269, II, III e V. Se o réu reconheceu o pedido, isso não bastou para a extinção do processo. Tem de haver a sentença. Apenas houve manifestação de conhecimento pelo réu (reconhecimento). Quanto à transação, não se diga que a

extinção do processo resulta apenas do ato das partes, indo-se ao ponto de se afirmar que tal negócio jurídico é um “equivalente jurisdicional”. Primeiro, é preciso que o juízo examine se cabe, objetiva e subjetivamente, a transação. Há direitos, pretensões e ações indisponíveis, de modo que não podem ser objeto de transação. Por outro lado, podem as partes ser incapazes, ou uma delas. Tanto se exige sentença do juiz que o art. 269 fala de extinção do processo com julgamento do mérito (quando se reconhece, ou se transige, ou se renuncia, não se julga) Se o juiz diz extinto o processo em qualquer dos casos do art. 269, II, III e V, pode advir correção, de ofício, ou a requerimento da parte, de inexatidões materiais, ou retificação de erros de cálculo, ou mesmo serem opostos embargos de declaração (arts. 463 e 464.276 recurso extraordinário.277 Na própria ação rescisória pode haver o fundamento para invalidar “transação em que se baseou a sentença” (art. 485, VIII). Pense-se, quanto ao reconhecimento e à renúncia, no art. 485, III, V, VI, VII e IX, e no art. 486. 3. Reconhecimento do pedido Se o réu (ou o reconvindo, ou o oposto) reconhece totalmente o pedido do proponente da ação, extingue-se o processo, o que há de constar da sentença. O art. 269,11, fala da extinção do processo pelo fato de o réu reconhecer o pedido do autor. Tem de constar da sentença a referência à extinção, porque tal eficácia tem de ser declarada (art. 329: “Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 267 e 269, números II a V, o juiz declarará extinto o processo”). Somente não precisa fazer tal declaração, se a extinção ocorre com o acolhimento ou rejeição do pedido. Nessa hípotese, a sentença mesma extingue, de modo que está, não só implícita, como inegável a declaração. Não se precisa declarar o que declarado foi. Quando o réu reconhece a procedência do pedido temo juiz de examinar o reconhecimento e declarar a extinção do processo. Reconhecimento parcial ou de um dos pedidos não basta a que o processo se extinga. Dá-se o mesmo quando as partes transigem, porque tem o juiz de verificar-lhes a eficácia extintiva e declará-la. Ao pronunciar a decadência, a preclusão, ou a prescrição, dá-se o mesmo. Se o autor renuncia, porque tem o juiz de apreciar por se tratar de algo que não se refere ao direito processual. A desistência, que nada tem com o mérito, depende de homologação (art. 158, parágrafo único) e extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 267, VIII). 4. Transação As partes podem transigir. Se transigirem, extingue-se o processo, porque o fundamento para a sentença foi o mérito, objeto da 276 Os arts. 463 e 464 ab-rogou-os o art. 30 da Lei n0 8.950, de 13.1294, cujo art. l~ reformulou os arts. 535 a 538, de sorte que estes passaram a disciplinar os embargos de declaração na primeira instância e nos tribunais, sem explicitar, contudo, o que é da natureza dos embargos: opóem-se não só a sentenças e acórdãos, mas a todo e qualquer pronunciamento judicial, como, aliás, têm reconhecido a doutrina e a jurisprudência. 277 Diante do art. 105, III, da Const. 88, o comentarista acrescentaria, hoje, referência ao recurso especial. 278 É preciso ter-se uma visão geral da disciplina da transação, no CPC, depois das inovações do art.l~ da Lei n0 8.953, de 13.12.94, que alterou o inciso III do art. 584, e também o inciso lido art. 585: (o) a transação, que versar questão objeto de processo, seja feita em juízo, seja extrajudicial (Código Civil, art. 1.029, 1 e II), leva à extinção do processo com julgamento do mérito (art. 269, III), mediante sentença que constitui título executivo judicial (art. 584, III). Nesse caso, é a propósito da desistência e da transação, surge o problema relativo a ter sido eliminado o art. 207 do Código de 1939, que permitia a transação parcial e a desistência parcial, continuando “a instância em relação às remanescentes”. Da transação cogitou o Código de 1973, no art. 269, III, onde se diz que se extingue o processo com o julgamento de mérito “quando as partes transigirem”. Quanto à desistência (art. 267, VIII), há a extinção sem julgamento do mérito. Compreende-se que se haja afastado a desistência parcial, uma vez que o assunto é só processual. A renúncia a direitos, pretensões e ações pode ser relativa apenas a um deles, ou a uma delas, ou a dois ou mais. No tocante à transação, o que se retira é parte do pedido, em virtude de negócio jurídico entre as partes. Se, no caso, o direito material permite, nada obsta a que se entenda que a espécie é semelhante à da renúncia.

Conforme o direito material, a transação faz-se por escritura pública ou por instrumento particular escrito. Se o processo está pendente, pode ser por termo nos autos (art. 1.029). São, portanto, três meios jurídicos, mas, qualquer que seja o que se empregou, há a sentença do juiz que, homologando a transação, extingue o processo com julgamento do mérito. Tal sentença é título executivo judicial (art. 584, III).

A transação pode ser parcial, se os pedidos são separáveis. Se isso ocorre, o processo continua (a relação jurídica processual sofre corte longitudinal e a instância é a existênciafluens da figura relacional que resta), no tocante às questões que permaneceram irresolvidas. Se há pluralidade de sujeitos, os efeitos da transação não obedecem a regra geral a priori, nem a regra geral de direito positivo. Tudo depende da situação que lhes é traçada, sentença, e não a transação, que se executará, na hipótese de inadimplemento do devedor (art. 580); (b) a transação, feita por instrumento referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, ou pelos advogados dos transatores (que podem ser assistidos por um advogado único), constitui título executivo extrajudicial (art. 585, 11), se não recair sobre questão posta em juízo; se recair, o regime serão descrito em (a); (c) a transação preventiva de litígio pode ser homologada, diante da nova redação do inciso III do ar>. 584 (‘... ainda que esta não verse questão posta em juízo”), caso em que se executará a sentença homologatória, como explicado em (a). Existe o problema da legitimidade para o requerimento de homologação da transação que verse questão ainda não posta em juízo, parecendo-me que o pedido (rectius, a ação) só poderá ser formulado por todos os transigentes (ou transatores, como prefere o CPC, em detrimento da terminologia do Código Civil), em litisconsórcio necessário ativo (a relação processual será linear, presentes apenas autores e juiz, sem que se angularize porque não há réu), que se pode formar ulteriormente, com a citação dos que não requereram. Não havendo pedido unãnime de homologação dessa transação, extingue-se o processo porque, se se admitissem o contraditório e a atividade cognitiva, a emenda ficaria pior que o soneto, pois acabariam as panes engolfadas num processo: o de homologação da transação, feita exatamente para impedir a formação do que se instauraria para a composição do litígio. no processo, pela natureza da sua introdução no processo. Forremo-nos de aceitar a independência das pessoas, na pluralidade subjetiva. Não existe só uma espécie de pluralidade de sujeitos. Na transação ou na renúncia, tem-se de ver a que foi que se renunciou, ou sobre que se transigiu, há de ser a ação, no sentido de direito material, a pretensão de direito material, ou o direito no sentido de direito material, e os efeitos são típicos e de direito material (Rudolf Pollak, System, 396), porque os da desistência são restritos ao processo. Se já houve sentença, cumpre ver a que se renunciou: se ao que se pedia, ou era sustentado contra o pedido; ou se ao que se configurou na sentença. Restrição do pedido nem sempre é acompanhada de desistência ou de renúncia. Na dúvida, entende-se que só se admitiu para argumentar, ainda, admitindo-se, no debate, a afirmação contrária, pois a desistência (processual) é dependente de homologação. As renúncias à pretensão à tutela jurídica, à ação, pretensão ou direito material, dependem desse direito; de ordinário é subordinada a contrato ou juris dereliCtio (Julius Ofner, Der Urentwurf, 2, 585). São fatos extraprocessuais, ainda que possam ter consequências no processo, quase sempre oponíveis em exceções de direito material. Nada têm a ver, portanto, com o direito processual (James Goldschmidt, Der Prozess ais Rechtslage, 312 s.). 5. Extinção e prescrição Qualquer que seja a causa da extinção do direito, da pretensão e da ação, ou somente da ação, a sentença extingue o processo com julgamento do mérito. Ação, aí, está no sentido do direito material. (A extinção do remédio jurídico processual, da “ação”, nada tem com o mérito, salvo regra jurídica especial de direito material.) Demos exemplos de extinção de direitos: o não-uso da servidão além do prazo legal, que é preclusivo. Dáse o mesmo com o uso, o usufruto e o direito de habitação, a despeito de leis civis falarem de prescrição. A preclusão, seja legal, seja contratual o prazo, faz cair o direito, a pretensão e a ação, ou 50 a açao. A prescrição apenas encobre a eficácia da pretensão e da ação, ou só da ação. Os que confundem prescrição com extinção do direito cometem erro gravíssimo e, infelizmente, são muitos os que nisso incorrem. Trata-se de efeito de regra jurídica de direito material, razão porque se põeo assunto na extinção do processo com julgamento do mérito. Não se diga que écondição da ação ter havido prescrição. Se houve preclusão (decadência), extinta foi a ação de direito material. Se apenas aconteceu prescrição, não: a ação ou a pretensão e a ação persistem; apenas se lhe apaga a eficácia. Se não foi alegada, prescrição não houve; a sua aparição depende da oferta de exceção. De qualquer modo não se está no plano do direito processual, mas sim no direito material, razão para ser matéria do art. 269, IV, e não do art. 267. Há julgamento do mérito. Não se diga que a decadência (preclusão) extingue o direito, e a prescrição extingue o direito279 (e.g., Antonio Luis da Câmara Leal, Da Prescrição e da Decadência, 114 s.). Pode haver extinção de direito e então há a do direito, da pretensão ou da ação, ou só da pretensão e da ação, ou só da ação. A prescrição apenas concerne à eficácia, não ao direito, à pretensão e à ação. De modo nenhum se pode dizer que, com a prescrição, há extinção do direito, da pretensão e da ação, pois a própria ação não foi extinta: apenas se lhe encobriu a eficácia. Se, prescrita a ação, não foi alegada, a eficácia da ação não é atingida. Mesmo se, alegada, o devedor resolve pagar a dívida, paga o que devia. Negar-se a eficacização por este ato seria negar-se a existência do direito, da pretensão e da ação. Muito diferente é o que se passa com a preclusão. Quem pagou a divida que estava precluida, pode pedir a restituição. Se a prescrição é relativa a direitos não-patrimoniais, pode o juiz declará-la de oficio. No art. 219, * 50, está dito que, não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz pode, de oficio, conhecer da prescrição e “decretá-la de

imediato”. Prescrição não se decreta; prescrição declara-se. A alegação por algum interessado só se exige se o direito é patrimonial. Tem-se dito que a prescrição extingue a ação e a preclusão (decadência) extingue o direito (e.g., A. L. da Câmara Leal, Da Prescrição e da Decadência, 114 s.; E. D. Moniz de Aragão, Comentários, II, 2~ ed., 542). Sem razão. A confusão é grave. Os prazos preclusivos (de decadência, de caducidade) são inconfundíveis com os prazos prescricionais. Com a preclusão, os direitos, as pretensões e as ações se extinguem, de modo que aquilo que era deixou de ser. Com a prescrição, apenas se encobre a eficácia. “Os prazos prescricionais”, dissemos no Tratado de Direito Privado, Tomo VI, “servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou acionabilidade. Qual seja essa duração, tolerada, da eficácia pretensional, ou simplesmente acional, cada momento da civilização o determina”.

279“... e a prescrição extingue a ação”, terá querido escrever o comentarista, como se vê três parágrafos adiante, referindo-se a dito encontradiço, conforme o qual a decadência extinguiria o direito e a prescrição extinguiria a ação. • Há a temporalidade do que preclui (Christian Weiss, Verjahrung und gesetzliche Befristung, 28). O tempo corre sem o reconhecimento pelo sujeito passivo (cf. C. Reute, Uber die Berechtigung des Gegensatzes “Verjahrung und gesetzliche Befristung “, 42 s.). Se, ao indeferir a petição inicial, o juiz se fundou em preclusão (dita “decadência”) ou prescrição da ação proposta (ação, aí, de direito material), o que aconteceu foi a rejeição do pedido do autor (art. 269, 1), razão para se ter a circunstância da análise da petição como exame do mérito. O art. 267, 1, apenas concerne aos assuntos do art. 295 e parágrafo único, que nada tem com o julgamento do mérito.. “Decadência”, expressão posta no art. 269, IV, está no sentido de “extinção do direito, da pretensão e da ação”. Reprovável o uso nas leis, porque decair não é extinguir-se. Convém que não mais se empregue tal termo inadequado e sem base histórica no direito. O direito material é que aponta os casos de extinção e nem mesmo no direito processual se há de falar de decadência. 6. Renúncia Trata-se de renúncia ao direito, à pretensão e à ação, ou de renúncia à pretensão e à ação, ou só à ação, conforme as espécies. Ai, a renúncia é a ação (de direito material). O autor pode desistir da “ação” ou mesmo, se a lei permitir, à “contra-ação”; mas, então, o julgamento não é de mérito, razão por que se insere o caso no art. 267, VIII. O autor disse, na petição inicial, qual o fato, quais os fundamentosjurídicos do pedido e, com as devidas especificações, qual o pedido (art. 282, III e IV). Aquilo a que vai renunciar há de ser o que consta do conteúdo do pedido. O autor ou o reconvinte abdica do seu direito, pretensão e ação, o que se passa no plano do direito material. Tem-se de pensar em negócio jurídico que não é sujeito a termo ou a condição. O direito há de ser renunciável; quem renuncia há de ser o titular do direito, da pretensão e ação, de modo que, em ação de litisconsórcio, há de ser apenas no que toca ao renunciante. O direito material diz quem tem capacidade para renunciar, tal como se passa no tocante à transação. As regras jurídicas sobre autorízação, consentimento ou assentimento do alienante têm de ser respeitadas. Bem assim as que regem a presentação das pessoas jurídicas. O direito, a pretensão e a ação têm de ser disponíveis e as regras jurídicas sobre a forma do ato jurídico são as de direito material. Uma vez que pende a lide, pode ser por termo nos autos, com observância dos pressupostos exigidos pelo direito material: está-se no processo, mas o que se passa é dentro do direito material. Aliter, o que se passa quanto à desistência, que ocorre no plano do direito processual.

Com a renúncia pelo autor, de modo nenhum se há de pensar em atingir à reconvenção. Nem a renúncia pelo reconvinte atinge a ação. Mas tem de ser apreciado, quanto ao mérito da ação, o que atingiu o pedido feito pelo autor, como, se a renúncia foi feita pelo autor, o que apanha o pedido do reconvinte. Qualquer que seja a fase em que esteja o processo, a renúncia não depende de assentimento da outra parte. O art. 267, * 40, somente cogita da desistência, que, sendo, como é, do processo, depende, depois de ter expirado o prazo para a resposta do réu, do assentimento deste. A renúncia supõe que o direito seja renunciável. Tudo é regido pelo direito material. Demos exemplos: os direitos da personalidade (direito àvida, direito à integridade física ou psíquica, direito à liberdade, à honra, direitos à honra e outros); direito ao pátrio poder; direito a alimentos futuros. Quando um pai ou mãe permite adotar-se o filho ou a filha, consente, e perde o pátrio poder, porém aí não há renúncia, que é negócio jurídico unilateral.

Com os litisconsortes, em suas relações com as partes adversas (e com o juízo), são tratados como litigantes distintos, de modo que os atos e as omissões de um não prejudicam nem beneficiam os outros (art. 48), nem a desistência de um nem a renúncia atinge os outros. A renúncia, que é no plano do direito material, entra no plano do direito processual, afastando o renunciante. Advirta-se que a desistência depende, se esgotado o prazo para a resposta do réu, do consentimento do réu (art. 267, § 40), o que nada tem com a renúncia. Se o direito é renunciável, ou se o seu titular pode renunciar, o ato extintivo pode ser a qualquer momento do processo, enquanto não se opera a coisa julgada. Depois, a eficácia da renúncia é só no plano do direito material. A renúncia é inconfundível com a alienação e aqueles, que falam de renúncia abdicativa e de renúncia transíativa, cometem erro profundo. A renúncia não pode ser tida como dação a outrem (alienação, negócio jurídico bilateral): o que quase sempre acontece é que a eficácia da renúncia aproveita a outrem (e.g., renunciou-se ao direito de habitação, ou à hipoteca, ou ao penhor). Não se confunda a natureza de um ato jurídico com a eficácia posterior à sua. O direito pode ser renunciável, mas, mesmo se houve renúncia, não se pode renunciar à pretensão a tutela jurídica280 (Tratado das Ações, 1, 113 s.), tanto assim que perdura o direito a propor a ação de decretação de nulidade ou de anulação da renúncia.

Título VII DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS 1)2)3)

1. Processo e procedimento (a) Nem somente o direito privado, nem só o direito penal, tem processo, que se encarregue de preparar situações concretas para a aplicação das regras jurídicas ao caso particular, dito “caso concreto”. Também ao direito administrativo corresponde o processo administrativo, ao direito político material o seu (e.g., o processo das eleições). Já vimos mesmo que o processo chamado civil longe está de somente se referir a pretensões de direito privado que lhe sejam a res in iudicium deducta. (b) O trabalho em que consiste o processo trabalho material e espiritual começa pelo colecionamento dos dados relativos à petição inicial, informes sobre a pretensao à tutela jurídica e a sua espécie, sobre os requisitos do juiz e da outra parte ou os requisitos das outras partes. Seria errôneo dizer-se que essa estruturação do processo seja peculiar à relação jurídica processual. Não; porque, quando trocamos cartas com as pessoas, a quem devemos, ou nos devem, ou têm interesses que nos são comuns, estamos a processar, rente à forma primitiva do processo. O processo, tal como dele se trata no Código, apenas é a forma que resultou (já o dissemos) da aparição do Estado entre as partes, como que as separando, pois que lhes veda ~ luta direta. A regulação de interesses, fora do processo, é processo extra-estatal; não é, pois, de direito processual.25’ São pontos dignos de meditação. Mesmo o juízo arbitral, que pode ser por termo nos autos ou em escritura pública ou particular, e nele não há a relação jurídica processual autor-Estado-Estado-réu, fica sob a fiscalização estatal, uma vez que tem

281Vd., por exemplo, o procedimento extrajudicial de consignação, instituido pelo § lº, acrescentado ao art. 890 pelo art. l~ da Lei n0 8.951, de 13.12.94, onde tudo se passa ao largo de qualquer ingerência estatal.

de haver a homologação do laudo arbitral. Homologado, passa a ter a eficácia de título executivo judicial (art. 584, III). (c) Uma vez que a finalidade do processo é encontrar forma concreta (solução) ao que serve de conteúdo à postulação, para que não fiquem em contradição a incidência da lei e a sua aplicação, o legislador tem de levar em conta o tempo, as precauções, o método, digamos, para conseguir esse resultado. Naturalmente o seu fito há de ser o de resolver bem, mas também é o de assegurar a produção de sentenças que sejam “pontos finais (d) Há, portanto, duas técnicas: 1) a técnica de obtenção da forma concreta que corresponda, o mais perfeitamente possível, ao que constituiu, ou constitui, incidência da lei; 2) a técnica para se chegar a essa obtenção. Ali, fala-se de

sentença justa ou de sentença injusta; aqui, de processo que seguiu os trâmites legais, segundo regras jurídicas gerais ou especiais. De modo que a preocupação de segurança, no processo, concerne aoflm e aos meios, ao desiderato e aos caminhos. A partir do Livro 1, Título VII, os caminhos importam mais do que os fins. Mas seria erro crermos que eles somente trataram do formalismo processual. O direito processual atendeu a diferenças entre as relações, pretensões e ações ou situações de direito material, que in iudicium se deduzem, para que se desinteressasse da ligação entre certas classes delas e as formas do procedimento. Por outro lado, as cinco espécies de pretensões à tutela jurídica (declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva) obrigam a que o procedimento observe, pelo menos, o que e indispensável ao seu exercício. O legislador não é livre para fazer “procedimento executivo” o procedimento estritamente necessário à ação declaratória, nem vice-versa: falharia aos seus fins; se não satisfizesse a pretensão à declaração, pelo menos a transformaria, com o plus impertinente. (e) Aliás, quando falamos de processo executivo, ou de procedimento executivo, apenas aludimos às formas históricas que a vida criou para o exercício da pretensão executiva, desde as mais adequadas e puras, a que se chama, com razão, processo (ou procedimento) executivo típico, até as que satisfazem, tão-só, aquele mínimo que é necessário ao exercício. Quando as leis particularmente, o Código, que chegou a minudência das alusões ao direito material tratam do procedimento, costumam apontar a matéria a ser tratada: primeiro, porque é a matéria cível pressuposto essencial, aqui, à formação da relação jurídica processual; segundo, porque as exigências técnicas sugerem que as diferenças de procedimento correspondam a classes de pretensões de direito material ou de pretensões à tutela jurídica. A respeito, convém observar que a lei processual civil brasileira, podendo ter distribuído os procedimentos segundo as espécies da pretensão à tutela jurídica, longe ficou de adotar critério único, ou, sequer, combinação de dois ou três critérios. Assim é que, no art. 40, que foi a primeira regra jurídica do Código sobre algumas das ações declarativas, rotuladas com o nome processual de “ação declaratória” (art. 40, parágrafo único), nada disse sobre o procedimento que lhes corresponderia. Tem de ser, portanto, o ordinário, por força dos arts. 271 e 272. Outras, como a ação declarativa dos arts. 393-395 (ação incidental de falsidade), tiveram outro rito processual. A pretensão a executar não se prestaria à mesma indiferença, de modo que o procedimento, para quase todos os casos (excetuado, por exemplo, o do art. 641), ficou sob duas inspirações inconfundíveis quanto ao tempo de início da execução (ato) em relação ao pensamento da ação (co gnição): a) as ações executivas de títulos extrajudiciais (art. 585) supõem ainda não ter havido cognição completa, plena cognitio; b) as ações executivas de títulos judiciais (art. 584), excetuados o art. 641 e outros, que estudaremos a seu tempo, partem da existência de tal cognição, expressa na sentença. As ações constitutivas foram atribuidos os mais variados procedimentos, desde o ordinário, que compete, por exemplo, às ações de nulidade e anulação do casamento, até o de certos protestos constitutivos. A respeito das ações constitutivas e mandamentais, a técnica legislativa volveu-se para a res in iudicium deducta, em cujas particularidades se inspirou. Tal atitude materialística (tese) destoa da concepção contemporânea, processualistica (antítese), do direito processual; e está a longa distância da síntese que se teria de procurar. Há artigos do Código que retocam, mesmo, o direito material. Se o legislador houvesse tomado, de início, a atitude que deveria tomar, processualística, não ocorreria esse choque, essa dentada nas leis civis, comerciais etc., derrogando, no Código de direito processual, regras de direito material. Um dos muitos inconvenientes de tais incursões, e não o maior, é o de se dificultar ao povo o conhecimento da lei, que todos devem ter e se supõe (a risco de quem quer que seja) que têm. O procedimento é suscetível de falhas e incorreções. Não afirmemos que todos os artigos que vamos comentar são regras jurídicas de procedimento, pois muitos se referem a pressupostos essenciais, outros a pressupostos de cuja falta resulta nulidade, e não inexistência da relação jurídica processual, e outros que dizem respeito à res in indiciu,n deducta. Porém preponderam os artigos sobre “procedimento”, palavra que o Título VII empregou com toda a propriedade. ..(ti Abstraindo-se do erro no julgamento, que faz injusta, em vez de justa, a sentença (aplicação=incidência), temos que existem errores in procedendo ou irregularidade, inexação, no procedimento e no processo. Em todo ocaso, antes de~mais nada, convém fixar-se o conceito de error in procedendo. O processo compreende: a) a delimitação do fato e do direito, desde as comunicações de procedimento da petição inicial (não as comunicações de vontade e a declaração de vontade, de que nasce a relação jurídica processual), até a apresentação das provas, a qualificação do fato e do direito pela sentença, a execução em si; b) a tramita ção, que compreende a petição, cujo despacho faz nascer a relação jurídica processual, e a citação, que angulariza a relação jurídica processual, a contestação, a conclusio in causa, a sentença (portanto, desde as comunicações de vontade do autor e do réu, ou outras figuras processuais, e do juiz, e a declaração de vontade do autor, de que nasce a relação jurídica processual, a citação, que faz o ângulo (autor, juiz; juiz, réu), até a sentença e o eventual julgamento no

recurso ou nos recursos); c) o procedimento, que compreende a regulação, o ato da apresentação dos escritos, da oralidade, as citações, os prazos etc. 2. Processo e direito material (“errores in procedendo” e “errores in iudicando”) a) A distinção entre direito, que se invoca em juízo como regulador do direito, da pretensão ou ação de direito material, e direito processual está à base da dicotomia error in judicando e error in procedendo. O homem, a respeito daquele direito material (da res in iudicium deducta), convenceu-se da sua própria falibilidade, da relatividade de todas as relações do mundo, de certas antinomias que impedem a peifeição dos julgamentos, isto é, a solução sempre e integralmente certa. Viu que, se B tem direito à vida e A o mata, a sentença é impotente para fazer ressuscitar B, e o Estado satisfaz-se com a prisão (ou a morte do réu), e os interessados na vida de B, com a indenização. Já aí começa a relatividade da eficácia da aplicação da lei. Mas agrava-se a relatividade quando se procura saber qual a incidência da lei e há dúvida (subjetiva) do juiz, ou erro, quanto àinteligência da lei ou do fato em que deverá incidir. Nada disso, porém, se refere ao processo mesmo. b) O processo tem a sua lei, de modo que, segundo o dizer de Oskar Biilow, que bem traduziu a divergência entre a lei material e o processo, e a incindibilidade entre lei processual e processo, não há processo de processo. Isso não impediu que alguns juristas quisessem apagar a dicotomia erro res in judicando e erro res in procedendo. Principalmente Ernst Beling (Revision, FestschrijftfUr Karl Bjnding, 129-135), que se pôs a ver, do lado do juiz, e não acima do processo, como observador científico, as duas classes de erros; e aventurou que o juiz, ao aplicar, erroneamente, o direito material, viola, não esse direito, mas a norma de direito processual que lhe ordena julgar de acordo com o direito material. Destarte, errar in judicando seria errar in procedendo. Não caberia distinguirem-Se aquele erro no julgar e o erro no procedimentOs uma vez que são uma e a mesma coisa. Tal atitude deve ser combatida. E sempre o fizemos. Primeiramente, porque Ernst Beling pôs no direito processual o dever do juiz de aplicar o direito material. Tal dever é pré-processual é o dever correlato à pretensão à tutela jurídica, que têm o autor e o réu, argumento que sobreleva a todos, embora tenha escapado aos seus críticos. Não se pode dizer que somente depois de iniciado o processo pois somente entao nascem deveres “processuais” do juiz seja ele obrigado a essa aplicação: ele é obrigado a proteger o titular da pretensão à tutela jurídica (tautologia), e é por isso que tem de colaborar na formação da relação jurídica processual, sendo de direito pré-processual a sua promessa correlata ao exercício daquela pretensão. Uma vez que Ernst Beling (Strafprozessrecht, em F. von Holtzendorff-Josef Kohler, Enzyklopadie, 7~ ed., V, 127, s.) admítíu a pretensão à tutela jurídica no próprio processo criminal, é de estranhar-se que não se tenha dado conta do que arguimos. Em segundo lugar: Ernst Beling entendeu que só o destinatário da regra de direito material a pode violar. Essa violabilidade da regra de direito material somente pelo que está na relação concreta regida por ela é uma das mais perigosas “individualizações” da incidência da lei. O que a pessoa, que está na relação jurídica, viola é a obrigação que resultou da lei. Somente no direito penal é que é menos inexato que se fale de violação da lei pelo delinquente, aliás ainda com evidente desatenção do jurista, que confunde “lei” e “relação” em que se acha a pessoa para com o Estado, em virtude da mesma lei. Em terceiro lugar: o dever de aplicar a lei de direito material, nascendo para o juiz, como é a verdade, da sua investidura no cargo, que tem por finalidade mesma atender ao exercício das pretensões à tutela jurídica~ épréprocessual é de direito constitucional, ou simplesmente público. A infração de tal dever pelo error in judicando não ocorre, por certo, no direito material, mas naquele ramo do direito público, pré-proces5ual~ onde o dever de aplicálo foi engendrado. O que nasce na relação jurídica processual e o dever de proferir a sentença, não o dever, que já existia, de aplicar o direito material. Essa diferença, que é capital, entre a obrigação de proferir a sentença, prestação da relação jurídica processual, e o dever de aplicar a lei, é tão importante que se podem separar, como acontece entre o julgamento no recurso extraordinário de inconstitucionalidade da lei e o julgamento do caso concreto. Aí, ocorre a separação entre exceção (exceptio) ao dever de aplicar a lei, por não ser válida, e o dever de julgar ocaso concreto. Em quarto lugar: a sentença sobre o direito material, sendo injusta, faz superpor-se ao direito material (que em verdade incidiu) regra diferente que o juiz aplicou, ou a não-aplicação do direito material que incidiu. Ao passo que a sentença sobre direito processual superpõe a aplicação de regra diferente, ou não-aplicação ao direito processual que “deverá” incidir. Em quinto lugar: o que é comum ao error in iudicando e ao error in procedendo é a violação do dever pré-processual de aplicar o direito, não a “lei” violada. Essa, ali, é material; aqui, processual, e a infração do juiz éno aplicá-la; não, na relação de direito material ou de direito processual. Em sexto lugar: os erros de processo podem ser cometidos pelo juiz e por outras pessoas; o error in iudicando, somente pelo juiz. Esse argumento é de Piero Calamandrei (Studi, 1, 220 s.), a quem não lembraram os outros. No error in iudicando, o juiz interpreta mal a lei, ou a considera derrogada, ou revogada, ou a ignora, ou não a tem como lei incidente quanto ao lugar (limites espaciais da lei); no error in procedendo, procede mal, ou deixa de proceder.

Ali, há julgamento; aqui, atividade ou não-atividade. Mesmo na sentença constitutiva, ou na executiva, ou na mandamental, em que há o ato do juiz, incluso, prévio ou imediato, não se podem confundir o ato-eficácia e a atividade continuativa (processual). Em sétimo lugar: o que é dever processual do juiz é o dar a sentença, o de fundamentá-la (art. 458, II); o de aplicar o direito é pré-processual. Os erro res in procedendo deixam de aplicar ou aplicam mal a regra do direito processual, uma vez que se estava “processando”; os errores in iudicando deixam de aplicar ou aplicam mal a regra de direito material ao se dar a sentença. Se o juiz se recusasse a fazer a sentença como deve ser uma sentença (existente, válida), violaria o direito processual. Não erraria, então, no julgar, que é conteúdo da sentença. c) Caiu em erro, do outro lado, Piero C4lamandrei (Studi, 1, 224 s.), quando afirmou que, tendo o juiz, durante o processo, de decidir questões da constituição da própria relação jurídica processual ou sobre a admissibilidade de meio de prova, o seu erro é in iuilicando, e não in procedendo. A diferença entre o error in procedendo (1) e a “apreciação” do error in procedendo (2) não pode ser tida como se fora a mesma que a diferença entre errorin procedendo e errorin iudicando. Somente seria erro no julgar o erro de “apreciação” quando a regra de direito processual tivesse caráter material (vimos que há regras de direito material dentro dele), porque então não é a atividade que está em causa, mas a constituição do negócio. Quanto à admissibilidade da prova, ou o sistema jurídico a qualificou como de direito material, e então está no Código de Processo Civil, mas heterotipicamente; ou a qualificou como de direito processual, e o erro é in procedendo, isto é, error quoad processum, e não error quoad rem. Dizer-se que, ao proceder, o juiz não “aprecia”, é eliminar o enunciado de fato (pensamento) que se contém em todo ato considerado como voluntário (comunicação de vontade) e tendente a fim (comunicação de conhecimento, pensamento). Quando, sem emitir proposições, o juiz pratica o ato processual, ou deixa de praticá-lo, ou o pratica mal, não sófaz;faz e pensa, ou supãe-se que pensa. Porque o problema, todo, tem de ser concebido como atividade consciente. Admitir o que escreveu o jurista italiano seria renunciar à distinção segundo a sua origem histórica, isto é, tal como a caracterizou o abade Panormitano (Nicolau Tudesco) nos Commentaria in Decretalium (c. 1 X de sent, et re iudicata, 27, n0 1): ou a sentença é contra o direito, contra ius, a respeito dos méritos da causa, respectu ad merita causae, e então temos o error in iudicando; ou não se reporta ao mérito da causa, e sim ao extrínseco (illud ius contra quod lata sententia concernet extrinsecus). James Goldschmidt (Zivilprozessrecht, ~ 51, 2, infine) admitia error in iudicando de caráter processual, e não de direito material. Deu exemplos: erro no negar força de coisa julgada material ou formal à sentença; ou se o tribunal de superior instância se equivoca a respeito da legalidade do procedimento de primeira instância, ou sobre entrada de litisconsortes e intervenientes adesivos. Sem razão. O primeiro é relativo à eficácia de coisa julgada material da sentença, portanto à pretensão à tutela jurídica, que é pré-processual; o segundo, tipicamente in procedendo, pois o juiz mesmo se recusa a resoluções novas, devido à coisa julgada formal; o terceiro, típicamente in procedendo; o quarto, ainda é resposta à questão da pretensao à tutela jurídica (ia iudicando), posto que junte a outra questão à da admissibilidade de alguém no mesmo processo (in procedendo). James Goldschmidt sofreu, aí, influência de Ernst Beling, conforme já se via ao tempo do seu Der Prozess ais Rechtslage (500 s.). 3. Violação da lei em tese e violação da lei na hipótese ou no caso A distinção entre violação da lei ia thesi e violação da lei in hypothesi nada tem com a dictomia error in procedendo e erro in iudicando. Erra-se in iudicando, apreciando-se fatos, provas, conceitos; e erra-se in procedendo~ negando-se ou infringindo-se, em tese, regra de direito processual (cp. art. 485, V), ou em se procedendo sem correçao. As distinções em “direito em tese” e “violação de lei” (em tese também!), que aparecem no art. 485, V, não são coextensivas à de error in iudicando e error in procedendo. Não se perca de vista que, enquanto, no direito material, a lei incide, e não há margem, senão excepcionalmente, para que o Estado vigie a incidência, já no direito processual o juiz pode estar observando incidência e aplicação, que raramente são contemporâneas uma da outra. Que saibamos, notou, pela primeira vez, esse ponto Oskar Bulow (Dispositives Zivilprozessrecht, Archivfiir die civilistiche Praxis, 64, 25), quando disse que o processo superintende a aplicação do direito material e a sua própria aplicação: pois que não existe processo do processo é o processo que se vigia a si mesmo. Todavia, quando, na ação rescisória de sentença, se apura ter havido, ou não, error in procedendo, mas de espécie tal que se componha pressuposto suficiente para rescisão da sentença, evidentemente se aprecia processo, embora no ponto preciso que a ação indica. No recurso extraordinário, não: porque a relação jurídica processual é a mesma, e com ele só se passa o que se passa com todos os recursos em que se aprecia error inprocedendo: dentro da mesma relação jurídica processual, o juiz ou o tribunal do plano recursal examina o ato ou a omissão que ocorreu no mesmo processo. Vê-se o error in procedendo, mas sem se ter sujeito a processo o próprio processo.

Art. 270. Este Código regula ~) o processo 2> de conhecimento (Livro 1), de execução (Livro II), cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais (Livro IV). 1. Distinções processualísticas As distinções que se fazem no art.270 e correspondem aos livros, 1, II, III e IV do Código de Processo Civil são apenas no plano do direito processual, razão para que possamos admitir a dualidade (processo de cognição e processo de execução). As duas outras espécies atendem a finalidade da técnica jurídica processual (cautelaridade, especialidade). A classificação fundamental das ações, no plano do direito material, é quinquária, e não binária. Delas cogitamos no Tratado das Ações e em quase todas as outras obras jurídicas, inclusive nestes Comentários (ações declarativas, constitutivas, condenatónas, mandamentais e executivas). Não se devia meter no campo processual o que está acima dela, que é direito material. 2.Comparações As ações executivas têm de ter o seu processo executivo; as ações declarativas, constitutivas, condenatórias e mandamentais enchem os remédios jurídicos processuais de conhecimento. Quanto às ações cautelares, são processualmente cautelares; no direito material, ora pertencem à classe das ações mandamentais, ora à das constitutivas, ora à das executivas. Teremos ensejo de versar o assunto, ao comentarmos o Livro III, como fizemos no Tomo VI do Tratado das Ações. Art. 271. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum1), salvo disposição em contrário deste Código ou de lei especial 2> 1. Regra geral da ordinariedade A lei diz que o procedimento ordinário é o que se faculta a todas as demandas para as quais não tenha o Código ou alguma outra lei estabelecido rito especial. Daí resulta: a) que os ritos especiais somente podem servir às ações que lhes forem apontadas, não se admitindo interpretação dilatante daquelas regras jurídicas que apresentem os pressupostos subjetivos e objetivos de cada uma das formas de processo que não sejam a ordinária; b) que a especialidade, se a açao nao é de jurisdição voluntária ou adstrita a certa inversão das fases do processo, pode ceder à escolha da ordinariedade (e.g., ao portador do título extrajudicial, a que se concede o uso do processo executivo, é permitido não exercer a sua pretensão à tutela jurídica à base da execução); c) que as regras jurídicas sobre o processo ordinário são enchedoras das lacunas da lei no trato dos outros processos, na medida em que não lhes apague a especialidade. Ainda se a lei adota para alguma ação o processo especial, pode o autor preferir o processo ordinário. É o princípio da preferibilidade do rito ordinário. De acordo também com o princípio da preferibilidade do rito ordinário, acertadamente José Frederico Marques (Manual, II, 123), Wellington Moreira Pimentel (Comentários, III, 60) e E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, 372). Contra J.J. Calmon de Passos (Comentários, III, ia ed., 220 s., 2a ed., 306); J.C. Barbosa Moreira (O Novo Processo Civil Brasileiro, 1, 158), Arruda Alvim (Código de Processo Civil Comentado, 1, 226) e Hélio Tornaghi (Comentários, II, 244). Ora, regulou-se o procedimento sumaríssimo em atenção ao interesse do autor, no tocante à brevidade. A regra jurídica do art. 275 supõe que o autor haja preferido o rito dito sumaríssímo. O fato de dizer “observar-se-á” não significa imperatividade; apenas se alude, como sempre acontece na redação das regras jurídicas processuais, o verbo no futuro.

2. Justiça de mão própria e monopólio estatal da justiça Os velhos juristas bem sabiam que, nos costumes antigos e até nas leis de Portugal, como de todo o mundo, se começou pela justiça feita pela própria mão e pelas armas (permissum erat vi etarmispropriam ulcisci iniuriam). Assim, na filada, versos 628 s., e na Lei Visigótica (Livros III, Título 4, 1, 3, 9: VI, Título 5, 1, 12, 16, 18; VII, Título 3, 1, 3). Nas Leis de Afonso III, datadas de 17 de março de 1363 e 11 de abril de 1385, a ação “privada”, sem juiz, ainda era permitida. Nas próprias Ordenações Filipinas, encontramos os seus restos. No Tftulo 38, pr., do Livro V (por influência da lei visigoda, Cf. Pascoal José de Melo Freire, Historiaeluris, 31), lia-se: “Achando o homem casado sua mulher em adultério, licitamente poderá matar assim a ela, como o adúltero... ,mas logo vinha a prepotência da classe (salvo se o marido for peão, e o adúltero Fidalgo, ou nosso Desembargador, ou pessoa de maior qualidade). No § 10, permitiase que o marido usasse do ius necis ainda somente “sendo certo que lhe cometeram adultério”. Poderia mesmo levar pessoas para o ajudarem” (§ 5). No Livro IV, Título 23, § 3, não aparece a penhora por mão própria, mas emprega-se o “alcaide”, que não é juiz, “sem outra autoridade de justiça”. Ao tratarmos do arresto, daremos mais informes históricos. O que aqui nos interessa é pôr em princípios, para que com isso se raciocine: (1) O processo atende à proibição da “privata vindicta”, da “privada custodia”, da “deiectio privata”, da “singularis certaminis provocatio”. (2) Foi a

interferência do Estado que deu ensejo ao processo; donde ser quase regra a angularidade da relação jurídica processual: o Estado fica, no vértice do ângulo, entre as partes, como se continuasse o gesto do terceiro que separava, nas rinhas primitivas, com os dois braços, os dois contendores. Sociológica e psicologicamente, essa é a verdade sobre a origem do processo, sem que lhe seja essencial foi superada, depois, pelo interesse da realização do direito objetivo. Para estudo da “vis privata” Ordenações Filipinas, Livro III, Título 89, § lo; Livro IV, Títulos 57, pr. 58, §§ 2 e 3, e 76, § 3 (cf. Livro V, Título 95, § 3); Livro V, Título 60, § 7 (Lei de 20 de outubro de 1763, § 8), Tftulo 95, § 2 (Tftulo 38, pr., cf. Título 126, § 8). O procedimento é marcado pelo Estado; não como juiz, porém como legislador, de modo que ojuiz obedece às regras jurídicas processuais como titular da relação jurídica processual, tal qual o autor, ou autor e réu. Quando, com a contestação (ou a impugnação, expressão também usada), ou, melhor, com a defesa, o processo segue o rito ordinário tal novo procedimento começa como todos os atos processuais que, no procedimento ordinário, vêm após a contestação. Há sempre a conclusão, para que o juiz saneie o processo, por seu despacho. Erram, pois, os que interpretam o Código como se só se referisse aos processos ordinários ab initio: os arts. 326-328 são aplicáveis a qualquer processo, que tenha tido, desde o começo, orito ordinário, ou que o haja adquirido. Uma vez que a audiência é de instrução e julgamento, somente se ha de proferir a sentença no prazo de cinco dias e tudo se terminou de instrução e não se pode proferir a sentença (art. 280). Para o procedimento ordinário, o prazo para a sentença, fora da audiência, é de dez dias (art. 456). Não se pode, no saneamento, decidir a causa, uma vez que tal “poder” do juiz só se lhe cria após o debate oral ser encerrado (art. 456). Não se confunda o poder dejá decidir, que é esse, como dever de julgar, que nasce com a relação jurídica processual, nem com o dever préprocessual de aplicar o direito. Tudo que acima dissemos supóe que a questão de mérito ou as questões de mérito exijam a produção de provas em audiência, e não tenha ocorrido a revelia (arts. 319 e 324). Se não há necessidade de produzir-se prova em audiência ou ocorreu revelia, há o julgamento antecipado da lide, proferindo-se a sentença (arts. 330). O art. 330 foi inovação do Código de 1973, pois nem se podia, sob o Código de 1939, pensar nisso. Art. 272.282 O procedimento ‘> 2> comum é ordinário ou sumário ) ). Parágrafo único.283 O procedimento especial ~> e o procedimento sumário ‘>~>~> regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente ~>, as disposições gerais do procedimento ordinário. 282 Redação dada pelo art. l~ da Lei o0 8.952, de 13.12.94, que (a) apenas substituiu, no caput, o adjetivo sumaríssimo pelo adjetivo sumário e (b) transpôs para o parágrafo único a norma que estava no art. 273, nela fazendo a mesma substituição (por isso, procedeu-se, agora, à incorporação ao art. 272 dos comentários de Pontes de Miranda ao texto do art. 273, deslocado para o parágrafo único daquele dispositivo, fazendo-se a renumeração deles). Parecerá estranho que, no art. 272.0 CPC divida o procedimento comum em ordinário e sumário, enquanto continue a disciplinar, nos arts. 275 a 281, o procedimento sumarissimo, sem que no Código se encontre a disciplina daquele. Entenda-se, todavia, que o fenômeno identificado como “reforma do Código de Processo Civil”, consubstanciado, até agora, nas Leis de n0 8.950, 8.951, 8.952 e 8.953. de 13.12.94, e 9.079, de 14.07.95, inclui, além das referidas, duas outras leis, uma relativa ao agravo e outra, ao procedimento, cujos projetos ainda tramitam no Congresso Nacional. Redigiu-se o projeto da Lei n~ 8.952, que incluiu o art. 272, na suposição de que ele seria aprovado simultaneamente com o projeto da lei que denomina suniá rio o procedimento do art. 275 e seguintes. Como se retardou a aprovação desse projeto, o art. 272 passou a aludir a um procedimento ainda não regulado pelo Código (acerca do qual se tecem considerações, no texto, sob a nota 5).

283 \‘d. a nota 282.

1. Procedimento ordinário e sumarrisimo O procedimento ordinário, no sistema do Código, nada mais exprime que o processo-tipo, tantas formas processuais se compuseram com ele. A ordinariedade significa apenas regularidade, e regularidade do procedimento, assunto que melhor se versará no começo do Livro IV. Pela Carta Régia de 5 de março de 1621 (Manuel Álvares Pêgas, Comentaria ad Ordinationes, VII, 665), os juizes, ainda os do Desembargo do Paço, não podiam trocar o processo ordinário pelo sumário, ou outro qualquer; isto é,

nem dispensar, nem estabelecer outro por aquele. De modo que toda lei posterior foi exceção ao princípio da ordinariedade do processo, por motivo de urgência, periculum in mora, “parvidade e pouca entidade”. A urgência e o perigo na mora são, hoje, no sistema do Código, as razões principais, salvo quanto a certas facilitações (art. 463, II) e à competência originária dos tribunais. Procedimento sumaríssimo é o procedimento em que a técnica legislativa procurou reduzir o tempo para os atos processuais e para a própria duração da relação jurídica processual (art. 281: “No procedimento sumaríssimo, todos os atos, desde a propositura da ação até a sentença, deverão realizar-se dentro de noventa dias”). A expressão “sumaríssimo” foi empregada por parecer ao legislador que convinha aludir, implicitamente, a três ritos: o rito ordinário, o rito especial (e.g., medidas cautelares, processos especiais, processo executivo) e o rito sumaríssimo. 2. Fases processuais Na primeira fase do processo ordinário, que é a de formação e da angularização da relação jurídica processual, há o pedido, odespacho ou despachos do juiz, a citação ou as citações (vocatio in ius); na segunda fase, há a instrução, com os dados probatórios e as diligências, que permitam ao juiz inteirar-se do feito, com os incidentes que podem ocorrer; na terceira, há a conclusão e o julgamento. No processo de execução, há a fase liminar, que estabelece a relação jurídica processual, a angularização, a de instrução e a de execução propriamente dita, ou satisfação. O processo de execução com a iniciativa do autor, com o despacho do juiz, que ordena a citação do executando, e não da penhora, porque executividade já há no preceito do art. 652 (verbis “citado para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar, ou nomear bens à penhora”), do art. 621 (verbis “citado para, dentro de dez dias, satisfazer o julgado ou, seguro o juízo, apresentar embargos”) e art. 632 (verbis “será citado para cumprir o julgado no prazo que o juiz lhe assinar”). A citação é apenas o ato processual com que se estabelece a bilateralidade da relação jurídica processual, quer se trate de ações declaratórias, constitutivas, condenatórias, ou mandamentais, ditas as quatro classes ações de cognição, quer se trate de ações executivas (sem razão, Vittorio Denti, L’ Esecuzioneforzata informa specífica, 130). 3. Procedimento especial e procedimento sumaríssimo Uma vez que há especialidade processual ou que é sumaríssimo o processo, óbvio é que há regras jurídicas que lhes são próprias. Tem-se de observar o que estatuem os arts. 275-28 1 (procedimento sumaríssimo) e os arts. 890-1.210 (procedimentos especiais), além de outras espécies que constam de outras leis. 4. Regras jurídicas subsidiárias Se no procedimento sumaríssimo, ou no procedimento especial, há lacuna, tal lacuna da lei é só aparente, porque o que lhe falta e que está.nas regras jurídicas do procedimento ordinário ‘ei~che o suposto vácuo. 5. Procedimento sumário254 Quanto à forma, que empresta aos atos procéssuais, o procedimento, modo pelo qual se desenvolve o processo, é escrito ou oral. Visto na sua dinâmica, é ordinário, sumário, sumaríssimo e especial. Depois da alteração decorrente do art. J~ da Lei n0 8.952, de 13.12.94, o art. 272, embora continue a dividir o procedimento em comum e especial, subdivide aquele em ordinário e sumário, e não em ordinário e sumaríssimo, como anteriormente. Se o procedimento sumário (de summa, resumo, epitome, sinopse) éo procedimento abreviado, em confronto com o ordinário, o procedimento suma ríssimo, qualificado no superlativo, será o mais breve modo de desenvolver-se o processo, através da síntese do procedimento-padrão, que é o ordinário, o qual, nas palavras de Pontes de Miranda, na nota 1), “nada mais exprime que o processo-tipo”, isto é, o modo regular de desenvolvimento da relação processual. Reprovou-se o legislador do Código de ~Processo Civil por haver adotado um procedimento sumarissimo, sem regular, contudo, o procedimento sumário (eu mesmo acompanhei os doutrinadores que faziam a censura cf minha Iniciação ao Direito Processual Civil, Liberiuris, Rio, 1973, p. 83). Sem razão a crítica porque os superlativos não se destinam apenas a exprimir uma qualidade exagerada, em confronto com outra considerada no grau normal (superlativos relativos), corno ainda a designar certa qualidade no mais elevado grau, sem comparação (superlativo absoluto>. Valeu-Se o Código do superlativo absoluto sumaríssimo, para indicar o procedimento abreviado ao máximo, nenhum mal havendo em semelhante adjetivação. Quando se diz que um quadro é belíssimo, não se leva em conta, obrigatoricJ.mente~ um outro, que possa ser apenas belo, manifestando-se somente uma qualidade exacerbada. A Lei n0 8.952, de 13.12.94, preferiu rebatizar de sumário o procedimento de que trata o capítulo II do título Vil do livro 1 (arts. 275 a 281), parece que considerando, não apenas a falta de tal procedimento no Código, como ainda o procedimento instituído pela Lei n0 9.099, de 26.09.95, nos juizados de pequenas causas, mais célere em relaçaO aos previstos no CPC, e referido adiante, na nota de atualização n0 293. A simples substituiçãO do nomen juns não

implicará alteração do regime do procedimento do art. 275 e seguintes, que continua rá o mesmo, a menos, e claro, que nova lei, que vier a discipliná-lo, traga inovações (v.g., a inadmissibilidade da intervenção de terceiros; a ~05sibilidade de interposição somente de agravo retido, proibido o agravo de intrumento a realização de duas audiências, uma para tentativa de conciliação e, frustrada esta, a apresentação de defesa, e outra para instrução e julgamento~ conforme projeto em curso>. O procedimento sumário constitui, tanto quanto o sumaríssimo, modalidade especial de procedimentos já que se adota naquelas hipóteses em que alguma peculiaridade da pretensão levou o legislador a imprimir ao processo um ritmo diferente do que lhe dá para a maioria das situações. O art. 272 terá feito do procedimento abreviado uma subespécie do procedimento comum apenas porque não o reservou para casos especificos~ como os do inciso li do art. 275, porém o estendeu a causas não identificadas pela natureza, mas só pelo seu valor (art. 275, 1, com a ressalva do parágrafo único>. Não importa sua classificação, esse procedimento e sempre insuficiente para a disciplina exaustiva dos atos processuais. Por isso, o parágrafo único do art. 272, a determinar a aplicação subsidiária das disposições gerais do procedimento ordinário, que suprem a falta de regras em qualquer espécie de procedimento. Art. 273.286 O juiz poderás a requerimento da parte 2> antecipar, total ou parcialmente~ os efeitos da tutela pretendida

286 Este artigo foi introduzido no Código pelo art. 1” da Lei n0 8.952. de 13.12.94, que deslocou P~ o parágrafo Único do art. 272. com ligeira alteração, a regra que nele se encontrava (vd. a nota 282). em singular caso de ab~rogação da lei sem ab~rogação da correspondente norma, que subsistiu, embora minimamente derrogada. (Art. 273)

no pedido inicial , desde que, existindo prova inequívoca, se convença da alegação e: haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação>; ou que caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósitO protelató rio do réu5>. Na decisão que antecipar a tutela ~>, o juiz indicara, de modo claro e precisos as razões do seu convencimento . § 2<’ Não se concederá a antecipação da tutela quando ~0uver perigo de irreversibíííác1~le do provimento antecipado7>. ~ 30 A execução da tutela antecipada 7>8> observara, no que couber, o disposto nos incisoS II e III do art. 588. § 4”A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada 8> § 50 Concedida ou não a antecipação da tutela, prossegui -rá o processo até final julgamento ~>. i. Tutela antecipada Visivelmente inspirado nos arts. 889-E a G do Anteprojeto da Comissão Revisora do CPC, de 1985 <suplemento ao nº 246 do DOU de 24.12.85>, o Art. 1 “da Lei n” 8.952, de 13.12.94, introduziu, no espaço criado pela transposição da primitiva norma do art. 273 para o parágrafo único do art. 272, o instituto da tutela antecipada, mediante o qual se permite ao juiz, atendidos os requisitos indicados no próprio dispositivo~ atender, no todo ou em parte~ o pedido formulado na ação, em momento anterior ao da prolação da sentença, assim prevenindo ou solucionando, provisoriamente~ a lide, antes que a sentença a componha. Não há dúvida de que essa antecipação guarda parecença com a tutela cautelar.dstingue-se dela, entretanto, porque a providência cautelar é, por sua

287 Comentários do atualizador, que tomou por base o que, sobre o instituto, escreveu no livro Reforma do Código de ProcesSo Civil. 1’ ed., 2 tir., F. Bastos, Rio. 1995, pp. 34 a 38. Alguns trabalhos sobre o tema: Antônio CláudiO da Costa Machado, A Reforma do ProcesSo civil interpretada. Saraiva, 5. Paulo, 1995, pp. 19 a 24; Candido Range1 DinaliiarCo, A Reforma do Código de ProceSSO Civil, 2 ed., Malheiros. 5. Paulo, 1995. pp. 139 a 148; Francisco CaVidcant’.

inovações no Processo Civil,DeI Rey. B. Horizonte. 1995,pp.45 a53HUmbeitomeodoro JúniOr, As inova çóes no Código de ProceSSO Civil, 4 ed.. Forense. Rio, 1995. pp. II a 15; José Carlos Barbosa Morena, O Novo Processo Civil Brasileiro. 17’ ed., Forense, Rio, pp. 101 e 102; 3. E. Carreira Alvim, A Antecipaçdo da Tutela na Reforma ProceSSual in CPC e Código de Processo Civil Reformado. 2’ ed., Del Rey. B. Horizonte, 1995. a 120 e 97 a 130; 1.]. CaímOn de Passos, J~ovações no Código de ProcesSO Civil, 2 ed., Forense, Rio, 1995. pp. 5 a 38. No texto, farse-á remissão a essas obras apenas pelo nome do autor e da página da publicação natureza, transitória e urgente, destinada a subsistir apenas enquanto durar o processo principal, ao passo que a providência antecipada é a mesma que se pediu na ação cognitiva, concedido, entretanto, em momento anterior à sentença, condicionado a sua subsistência à confirmação pela sentença. Calmon de Passos (op. cit., p. 8> ensina que “não se cuida de medida cautelar, pela qual se resguarda (pelo meio próprio) afutura tutela que se consubstancia no pedido formulado pela parte. Aqui, há absoluta identidade entre a tutela passível de antecipação e o pedido formulado pelo autor, não podendo o juiz deferi-la nem ultra, nem extra petita “. Carreira Alvim, A antecipação cit., p. 97, põe a tutela antecipada ‘fora das lides estritamente cautelares” (id. CPC Reformado, p. 100>. Negando a natureza cautelar, Antônio Cláudio da Costa Machado, op. cit., p. 19; Francisco Cavalcanti, op. cit., pp.46 e 47 e Humberto Theodoro Júnior, op. cit., p. 12. Não se trata, por outro lado, de mera antecipação dos efeitos da tutela pretendida, como se lê no caput e parece ser o entendimento de Barbosa Moreira (op. cit., p. 101), mas do própria tutela, que se concede uma vez atendidos os pressupostos do sua outorga, de tal sorte que a sentença, quando coincidente com a decisão antecipadora, se a substitui (como ocorre, no âmbito do art. 512, com o pronunciamento recursal que “confirma” o recorrido) nada lhe acrescenta. Configurados os respectivos requisitos, que se colhem no próprio artigo, o juiz concede, desde logo, e provisoriamente, a tutela jurisdicional, que só a sentença de mérito transitada em julgado pode assegurar, em termos definitivos. Enquanto as medidas cautelares trazem a marca da efemeridade, pois eficazes apenas enquanto durar o processo principal (art. 807), a providência da tutela antecipada consubstancia prestação da jurisdição reclamada, com a possibilidade de eficácia permanente. A medida cautelar assegura o resultado do processo principal; a tutela antecipada faz precoce esse resultado, adiantando-o, em relação ao momento em que ele ocorreria. Só se admite a tutela antecipada do art. 273 no processo de conhecimento. Não cabe cogitar dela no processo cautelar pela natureza da providência que se busca nessa modalidade processual, onde se concede a antecipação da medida pleiteada por meio de liminar. Incompatível também a antecipação da tutela no processo de execução, já que nele não há lugar para a sentença, tornada impositiva pelo § 5” do art. 273, nem se busca pronunciamento suscetível de execução porque já se está executando um título judicial ou extrajudicial. No processo cognitivo, cabe a antecipação do tutela, desde que verificados seus pressupostos, ainda quando se admitir providência cautelar embutida, como são, v.g., as liminares nas ações possessórias, porque diferente é o conteúdo da liminar e o da tutela postulado na inicial, destinando-se a primeira à conservação e a segundo à composição da lide atual ou iminente, preventiva aquela, satisfatória esta. A antecipação da tutela, consagrado no artigo que agora se examina, reflete o empenho da processualística contemporânea em tornar efetivo o processo judicial, o que significa tirar dele, em termos práticos, o melhor rendimento possível, com a menor tardança, sempre com a finalidade de assegurar o equilíbrio social ameaçado pela lide iminente, ou combalido pela lide ocorrente. Por isso, o art. 273 permite que o juiz concedo por antecipação a providência que, normalmente, só a sentença final, proferida no momento procedimental reservado à prolação dela, poderia conceder. Com a antecipação da tutela antecipa-se a prestação jurisdicional. 2. Requerimento de antecipação Não se concede a tutela, senão quando requerida pela parte, di-lo, expressamente, o caput do art. 273. Também quanto a ela incide o art. 2”(ne procedatjudex ex officio), no qual se colhe o princípio da inércia jurisdicional, que condiciona o desempenho dafunçãojurisdicional a uma provocação. Cautelosamente, o art. 273 aludiu a requerimento da parte, e não do autor. Cabe o requerimento de antecipação, no qual se vislumbra a natureza de ação incidental, não só pelo autor, como ainda pelo Ministério Público, atuando como demandante, ou custos legis, e também pelo terceiro interveniente. No opúsculo A Reforma do Código de Processo Civil cit., p. 36, suscitei, sem me pronunciar sobre ela, a questão da possibilidade do pedido de tutela antecipada pelo réu. Parece cabível que o réu possa requerera antecipação, na hipótese do inciso Ido art. 273, para proteger-se de eventuais obrigações que lhe seriam impostas no caso de procedência do pedido (v.g., juros acumulados ao longo do processo, ou indenização pelo uso da coisa até que se defina a quem ela deverá ser entregue). O requerimento de tutela antecipada se faz por meio de petição, nos próprios autos do processo, sem a abertura de apenso. Nada impede que, ocorrendo a hipótese do inciso I(a do inciso II dependerá, necessariamente, da atividade do réu no processo), o autor requeira o adiantamento na própria inicial. Poderá todavia fazê-lo em momento posterior, mediante petição avulsa, sobre a qual o juiz ordenará a manifestação da parte contrária, no prazo que assinar, ou, se não ofizer, no do art. 185. Requerida a providência na inicial, o réu disporá do prazo da resposta para

manifestar-se sobre o pleito, podendo fazê-lo na contestação ou separadomente. Pela falta de permissão legal, não cabe a antecipação inaudita altera parte(nesse sentido, Calmon de Passos, op. cit., p. 50). Pela diferença da finalidade, o pedido de tutela antecipada não obsta à propositura de ação cautelar, embora a antecipação possa, muitas vezes, fazer com que desapareça o interesse processual na obtenção da medida de cautela, levando à extinção do processo acessório, como determina o art. 267, VI, do Código. O requerimento é de antecipação do pedido, feito na inicial da ação, não se podendo postular providência diferente (v.g., não se admite, com fundamento no art. 273, pedido de busca e apreensão de um título, quando na ação se pediu somente a declaração de nulidade do relação cambial). O requerimento pode procurar antecipação total ou parcial do pedido formulado na inicial (art. 282, IV), não se admitindo, porém, que se postule mais do que ali se pediu, nem providência diferente. Na apreciação do pedido incidem os arts. 459 e 460. 3.Prova inequívoca, verossimilhança e outras condições Os requisitos enumerados no capul, nos dois incisos e no § 2” do art. 273 são condições de procedência do pedido da tutela antecipada, que só no processo de conhecimento pode ser concedida. Configuradas essas condições, impõe-se ao juiz a tutela, sendo interlocutória a decisão que a indefere, por isso impugnável mediante agravo de instrumento. O agravo retido, que outra coisa não é que o seiscentista agravo no auto do processo, herdado de Portugal, cujo nome se apagou do Código sem nenhum proveito, só pela mania de inovar-se inocuamente, não se mostra compatível com o indeferimento da medida, porque o julgamento desse agravo, como preliminar da apelação, pressupõe, obviamente, a sentença de que trata o sS 5”. ínterposto o agravo retido, caberá ao juiz, que só não pode negar seguimento ao agravo de instrumento (art. 528), indeferi -lo diante da manifesta falta de interesse, ditada pela inutilidade do recurso, se o agravante não quiser transformá-lo nesta última espécie. Deve haver prova inequívoca dos alegações do autor, isto é, insuscetível de gerar perplexidade quanto ao fato constitutivo do direito alegado. Se a prova é dúbia, se não esclarece a justeza da pretensão diante da regra jurídica que o juiz deve aplicar (art. 126), o caso é de indeferimento. Por certo, dispensa-se a prova se os fatos forem daqueles que não dependem dela, incidindo, então, o art. 334. Conjugam-se os elementos prova inequívoca e verossimilhança: aquela haverá de ser suficiente para emprestar verosssimilhança à alegação contida na inicial, que constitui causa de pedir. Se a prova não bastar para conferir aparência de verdade à alegação sobre a qual se funda o pedido, indeferese a antecipação. Nada impede, entretanto, que se peça outra vez a medida, diante de novas provas ou da posterior configuração de uma dos situações dos dois incisos. Só não cabe renovar com idênticos fundamentos o mesmo requerimento de tutela antecipado, já apreciado e indeferido (art. 473). Verossimilhança, também regist rada pelos léxicos nas formas variantes verosimilhança, como variação de verisimilhança, ou verissimilhança (de verus, verdadeiro, e similis, semelhante), é o que se apresenta como verdadeiro, o que tem aparência de verdade. Torna-se, então, indispensável que as alegações do inicial, nas quais se funda o pedido cuja antecipação se busca, tenham a aparência de verdadeiras, não só pela coerência da exposição como por sua conformidade com a prova, dispensado, porém, nos caos do art. 334. No tocante à apuração da verossimilhança, a lei limita o arbítrio do juiz, que deverá decidir, diante da realidade objetivamente demonstrada no processo. Também por isso, a exigência do § 1” de que, na decisão, o juiz indique, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento, posto que concisamente (art. 165, 2aparte). A verossimilhança, ditada pela prova inequívoca, suscetível de produzir a aparência de verdade, é indispensável à antecipação do tutela, em absolutamente todos os casos, como indispensável é, igualmente, a inexistência de perigo de irreversibilidade do medido (§ 1”). Concomitantemente com esses requisitos inafastáveis, é preciso (a) haver fundado receio de dano irreparável, ou (b) de difícil reparação (inciso 1), ou, então, que (c) ocorra abuso de direito de defesa, ou (d) o manifesto propósito protelató rio do réu (inciso II). Concede-se, pois, a tutela sempre diante do verossimilhança da alegação e do possibilidade de reversão, juntamente com qualquer um dos requisitos apontados em (a), (b), (c) ou (d), bastando que se verifique um deles. Não se abstraia, entretanto, a possibilidade de ocorrência simultânea de mais de um desses quatro requisitos porque bem pode acontecer, por exemplo, que, além do receio de dano irreparável do autor, o réu se valha de expedientes protelata rios. 4. Receio de dano Atendidos os pressupostos de verossimilhança e ausência de risco de irreversibilidade da situação criada pela antecipação da tutela, cabe outorgá-la, havendo fundado receio de dono irreparável ou de difícil reparação. Assemelham-se, pela identidade do conteúdo, as frases dano irreparável ou de difícil reparação do art. 273, 1, e lesão grave e de difícil reparação do art. 798, razão por que se remete o leitor ao quanto escreveu o saudoso Pontes de Mirando, comentando este dispositivo e o inciso IVdo art. 801.

Os critérios de verificação da ocorrência do receio de dano irreparável ou de difícil reparação são os mesmos que se usam para determinar0 periculum in mora na jurisdição cautelar (nesse sentido, Carreira Alvim, CPC Reformado~ p. 119, e meu trabalho cit., p. 37; aliter,fazendo ~istinção, CalmOn de Passo5, op. cit., pp. 17 e 18). 5. AbusO ou protelação O inciso II permite a tutela quando~ além da semelhança e da ausência de risco de irreverSibilidade, ficar caracterizado o abuso do direito de defesa, ou, independente desse abuso, a conduta processual do réu tornar manifesto o seu ânimo protelatório. O abuso de defesa, espécie do gênero abuso de direito, ~0rresponde à conduta despropositada do réu, que pratica atos não consubstanciadores do exercício do seu direito de exceção; atos procesSualmente inúteis, como a apresentação de alegações impertinentes~ a dedução de defesa contra texto expresso de lei, oquestionamento de fato incontroverso~ ou a alteração deliberada da verdade dos fatos (art. 17, 1 e II), ou a produção de provas inúteis ou desnecessárias ao exercício ~ajurisdição reclamada no processo (art. 14, IV). Os atos de protelação sem dúvida ~0rrespondem~ todos eles, ao exercício abusivo do direito de defesa, cujo gênero integram. Entretanto, o inciso II os mencionou expressamente porque se destacam no processo’ como sucede com embargos declaratórios oposição fora dos casos do art. 535, com a arguição de exceções de suspeição~ de impedimento, de incompetência relativa, paralisadoras da marcha do feito (art. 306), fora das hipóteses do seu cabimento, ou ainda com a juntada de documentos, aos bocados, contrariamente à regra do art. 396, e sem que incida o art. 397, apenas para se colherem as vantagens resultantes da observância do art. 398, que sempre atrasa o desenvolvimento da relação processual. Protelatório, no magistério de CalmOn de Passos, é tudo o que retarda, sem razão atendílel,o encaminhar do feito, tornando-se manifesto esse intuito quando desprovido o ato de justificação razoável (op. cit., p. 20). A ~05sibilidade de antecipação da tutela nas hipóteses de manifesto propósitO protelató rio é sanção à conduta do réu interessado em evitar a prestação jurisdicional e também modo de atender-se o princípio da celeridade. 6.DeCiSãO antecipadora e execUÇãO Tem a natureza de decisão interlocutória (art. 162, § 2”), tanto o ato que indefere a antecipação da tutela quanto o que a concede. Jmpugnamse ambos por meio de agravo de instrumento~ imprestável o agravo retido cujo julgamento pressupõe a apelação e, por isso, a sentença final o qual~ então, deverá ser indeferido pela adequação que gera a falta de interesse recursal, a menos que o agravante requeira sua conversão naquela primeira espécie. O ato de outorgada tutela ,formalmente decisão interlocutória, possui conteúdo de julgamento de mérito porque concede, no todo ou em partes o pedido~ feito na inicial da ação. Não e apelável mas impugnável por agravo de instrumento~ porque não atinge o processo. O§ 3” não pode levar à conclusão de que só se antecipam pedidos de natureza condenatória. Nada disso. Também os de natureza constitutiva ou mesmo declaratória se podem antecipar. Barbosa Moreira (op. cit., p.da tutela, quando o pedido é de anulação de ato, logo, constitutívo. Pense-se também no caso de antecipação do pe?1ido~ nitidamente declaratório, de reconhecimento judicial da falsidade de documento (art. 4”, II). O § 3” incide só quando condenatório o pedido que se adiantou à sentença. O§ 1” do art. 273 exige que a decisão antecipadora da tutela seja fundamentada~ de modo claro e preciso~ sem determinar, contudo, a observância do art. 458, reservado às 5entenças e acórdãos (art. 165). Afunda~enti2ção pode ser concisa (art. 165, 2” parte)~ mas sua falta acarreta a nulidade da decisão (Constituição~ art. 93, IX). 7. Reversibilidade O § 2” dispõe que “não se concederá a antecipação dó tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Diante de tal norma, ~ certíssimo que a lei proibe a medida antecipadora, 5~0~0nfiguradoSo requisitOS do caput e dos dois incisO5 do artigo, se houver o risco de que, concedida a providêncial não se possa reverter à situação anterior o quadro fático por ela alterado. O dispositivo nos que seja ~estringe o âmbito da antecipação’ que não se admite, possível reconstituir a situação de fato por ela modificada. A possibilidade de separação pecuniária não se apresenta suficiente à tutela porque a lei não cogitou de indenização mas de reversão, que é composição devolução ao estado anterior. Sobre pedido condenatório, a nota seguinte. 8. Execução, Revogação e Modificação Se se antecipou pedido condenatório, proferiu-se decisão que é título ~ enquadra da, por seu conteúdo, no inciso 1 do art. 584. Isso permite a oposição de embargOs do devedor, mas nos limites do art. 741. A execução é provi5óría~ não apenas quando dela se houver interposto agravo de instrwfleítto, que não produz efeito suspensivo (Art. 497, 2”parte)mas mesmo quando preclusa a decisão antecipadora, que temporária, só prevalece até o julgamento final de que trata o sS 5”. A determinação do § 3” do art. 273, no sentido de que se atendam os incisos II e Iii do art. 588, não afasta a incidência do ~ 2” daquele dispositivo. Conjugam-se os dois parágrafos. A execução fica sem efeito, sobrevindo ato

de revogação ou modificação da decisão antecipadora (§ 4”), ou julgamento final (§ 5”) não coincidente com esta (art. 588, III). Por outro lado, a execução não pode abranger alienação do domínio, nem levantamento de depósito em dinheiro sem caução idônea porquanto isso tornaria irreversível a medida antecipadora. Como é provisória a execução, indide também, embora não o explicite o § 3”, o inciso 1 do art. 588, obrigado o exe quente a prestar caução dos danos causados pela execução que pode privar alguém de direito, reconhecido aofim do processo, daí decorrendo prejuízos. A decisão antecipadora da tutela pode ser revogada ou modificada, não porque cautelar, mas porque provisória. Revogar a decisão significa retroceder nela, retirando-se o que antes se concedera, de modo tal que a situação reverta ao seu estado anterior. No âmbito do § 4”, tanto é revocatória a decisão que decreta a nulidade da anterior (v.g., considera nulo o ato porque não fundamentado, como exige o § 1”), quanto a que a substitui por outra, esta de indeferimento do que antes se deferira. A modificação inclui a revogação parcial, que encolhe a medida na sua extensão, como também a ampliação, que estende a providência até um ponto não alcançado anteriormente. As modificações da tutela de antecipação têm por limite o pedido da inicial que lhes cria obstáculo intransponível, não podendo o órgão judicial extravasar do âmbito do que sepostulou na ação. Havendo cumulação de pedidos, cabe, se o requerer a parte, a antecipação parcial ou total de qualquer deles, ou de um deles, se a cumulação é eventual, ou de ambos se sucessiva, ou alternativa com escolha pelo devedor, admitindo-se também a revogação. Não pode o juiz, a pretexto de modificar a providência, infringir as regras dos arts. 459 e 460. Não dependem de requerimento nem a revogação nem a modificação, ressalvada, quanto à última, a proibição de conceder-se mais que o requerido, ainda que nos limites do pedido da inicial da ação. Não há proibição de outorga do tutela antecipado pelo tribunal recursal, desde que atendidos os respectivos pressupostos. Todavia, assim como ao juiz da primeira instância não cabe dor mais do que o pedido formulado na inicial, não pode o tribunal conceder providência mais ampla do que aquela que poderia outorgar no julgamento do recurso. Colhe-se, no § S”do art. 273, a certeza absoluta do provisoriedade do tutela antecipada, cuja eficácia dura até que surta efeitos o julgamento final, que substitui a decisão antecipadora, ainda que com ela coincidente. Se o recurso interposto dojulgamentofinal só produzir efeito devolutivo, ele prevalece sobre a decisão de antecipação, substituindo-a. Se, porém, o recurso produz também o efeito suspensivo, a providência antecipadora subsiste, até o julgamento dele, a menos que sobrevenha ato de revogação ou modificação, proferido em consonância com o § 3”. 9. Julgamento final A concessão da tutela antecipada não exime o órgão jurisdicional de julgar a causa, proferindo sentença, ou acórdão, estes pronunciamentos com observância dos requisitos do art. 458 (art. 165). Art. 274. O procedimento ordinário’) reger-se-á segundo as disposições dos Livros 1 e 11 deste Código2). 1. Procedimento comum (ordinário e sumaríssimo)288 O art. 272 define, um tanto vagamente, o procedimento comum, depois de dizer-se, no art. 271, que as regras jurídicas sobre procedimento comum, salvo regra jurídica do Código que o afaste, ou lei especial, se aplicam em todas as causas. Como o procedimento comum não é só o ordinário, têm-se como invocáveis regras jurídicas sobre procedimento sumaríssimo. Havemos de interpretar que, na falta de solução relativa a procedimento especial ou sumaríssimo, as regras jurídicas sobre procedimento ordinário são invocáveis (art. 273).289 Lei especial ou regra jurídica do Código pode evitar que se busque regras jurídicas do procedimento ordinário e do sumaríssimo, ou daquele, ou desse (art. 271). 2. Procedimento ordinário e textos do Código A alusão do art. 274 ao Livro 1 (arts. 1o~576) e ao Livro II (arts. 577794) foi supérflua, porque o art. 270 já havia distinguido dos arts. 1”- 576 e 577-794 os arts. 796-889 e os arts. 8901.210; e até certo ponto não atendeu a que no art. 274 se separou qualquer restrição (implícita há de estar) ao que se passa no Livro 1 com o processo sumaríssimo. É de grande relevância advertir-se que o emprego do procedimento ordinário, em vez do procedimento especial ou mesmo sumaríssimo, não écausa de nulidade do processo. O que importa é saber-se se, a despeito da troca de forma, foi respeitada a finalidade do remédio jurídico processual.

288 Vd. o art. 272 e a nota 282. 289 Art. 272, paraigrafo único, com a redação do art. 1º da Lei n 952, de 13.12.94.

Cf. art. 154. Há o princípio de economia, que é de atender sempre que seja possível diante dos outros princípios.

Alguns comentadores do Código de Processo Civil têm excluído a substituibilidade do processo sumaríssimo pelo processo ordinário (e.g., J. J. Calmon dos Passos, Comentários, III, 220 s.; José Carlos Barbosa Moreira, Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil, 125 s.). Assim ninguém que tivesse de propor ação com o rito sumaríssimo poderia optar pelo rito ordinário. Alguns julgados seguiram esse caminho. Tal atitude não poderíamos deixar de exprobrar, porque o procedimento ordinário é o comum, o especial e o sumaríssimo excepcionais. Tem-se de considerar existente o princípio da preferi bilidade do rito ordinário. O processo sumaríssimo foi instituído a favor dos autores, ou pelo pequeno valor da causa (art. 275, 1), ou por serem sobre posse ou domínio de coisas móveis e semoventes (art. 275, II, a), ou sobre arrendamento rural ou de parceria agrícola (art. 275, II, b), de responsabilidade por impostos, taxas, contribuições, despesas e administração de prédio em condomínio (art. 275, II, c), de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico (art. 275, II, d), de reparação de dano causado em acidente de veículo (art. 275,11, e), de eleição de cabecel (art. 275, II,]), de cumprimento de leis e posturas municipais quanto à distância entre prédios, plantio de árvores, construção e conservação de tapumes e paredes divisórias (art. 275, II, g), em causas oriundas de comissão mercantil, condução e transporte, depósito de mercadorias, gestão de negócios, comodato, mandato ou edição (art. 275, II, h), de cobrança de quantia devida, a tftulo de retribuição ou indenização, a depositário ou leiloeiro (art. 275, II, i), de proprietário ou inquilino de um prédio para impedir, sob cominação de multa, que o dono ou inquilino do prédio vizinho faça dele uso nocivo à segurança, ao sossego ou à saúde dos que naquele habitam (art. 275, II, j), do proprietário do prédio encravado para lhe ser permitida passagem pelo prédio vizinho, ou para restabelecimento da servidão de caminho, perdida por culpa sua (art. 275,11, 1), para a cobrança dos honorários dos profissionais !iberais, ressalvado o disposto em legislação especial (art. 275, II, m).2~ Tivemos de apontar todos os casos porque assim se revela a ratio legis, que apenas é a de proteger, em situações especiais, os autores. Nunca os réus. Seria absurdo que, diante disso, se o negasse a qualquer beneficiado pelo art. 275. Seguiram a nossa atitude E. D. Moniz de Aragão (Comentários, II, ia ed., 316, e 2~ ed., 372 s.), Marcos Afonso Borges, (Comentários, 1, 298); e há acórdãos e há sentença, bem fundamentadas, do Juiz de Direito da 2~ Vara da Comarca de Limeira, Dr. Renato Riotaro Fakigurthi. O que o legislador teve por fito foi acelerar o processo, fazer rápida a obtenção da sentença. Também no mesmo caminho, José Frederico Marques (Manual de Direito Processual Civil, II, 132) e Wellington Moreira Pimentel (Comentá rios, III, 70). É de repelir-se que se considere nulo procedimento ordinário, escolhido pelo autor, que seria o beneficiado pelo procedimento sumaríssimo. Aliás, talvez a ele mesmo não lhe convenha. 1. Característica do procedimento sumaríssimo Tem-se de interpretar o nome “procedimento sumarissimo” como o procedimento que, diante do procedimento ordinário, é o outro pólo do ritual processualístico: sumário há de ser o procedimento intercalar, porque, na terminologia e na tradição, o processo sumário era o que, por seu corrimento pronto e presto, se diferenciava do ordinário. Não há inconveniência na triplicidade, embora não explícita. De início, o que havemos de frisar é que, quer no procedimento ordinário, quer em qualquer outro, não se podem negar às partes os díreítos que elas têm, ou a prática de atos e a interposição de recursos, cuja falta lhes causaria prejuízos (cf. Assento de 5 de dezembro de 1770). O Código, nos arts. 275-281, enumerou as causas em que se há de observar o procedimento sumaríssimo (art. 275), disse quais os requisitos da petição inicial (art. 276), assunto que adiante exporemos, e com a implícita referência ao despacho do juiz deu ao juiz a função imperativa de marcar a audiência de instrução e julgamento, com o deferimento das provas que se tenham de produzir (art. 277). Há a citação do réu já para comparecer à audiência, com prazo de dez dias ou mais, contados da citação, e na audiência há de apresentar a defesa escrita ou oral e produzir as provas (art. 278). Há a tentativa de conciliação, que é indispensável, diante do art. 278, ~ l~. Tem o réu de depositar, quarenta e oito horas antes da audiência, o rol das testemunhas (art. 278, § 20), para que compareçam e os depoimentos das testemunhas, como os das partes, sejam reduzidos atermo, com o conteúdo essencial (art. 279). Ou o juiz profere a sentença logo que se conclua a instrução, ou há de fazê-lo no prazo de cinco dias (art. 280). O art. 281 deu prazo para se terminar o processo, contado do momento em que se iniciou a relação jurídica processual até a sentença de primeira instância: noventa dias.

Quanto ao procedimento sumarissimo, não se diga que ele afasta todas as regras jurídicas do processo de conhecimento ou do processo de execução. Algumas ações do art. 275 são executivas lato senso ou de títulos extrajudiciais. A sentença condenatória, no procedimento sumaríssimo, também pode dar ensejo à ação executiva. Para se responder à pergunta relativa a poder haver litisconsorciação (art. 46-49), assistência (arts. 50-55), oposição (arts. 56-61), nomeação à autoria (arts. 62-69), denunciação da lide (arts. 70-76) e chamamento ao processo (art. 7780), temos de levar em consideração que se trata do Título II do Livro 1, onde se regula o processo de conhecimento e cujas regras jurídicas podem ser indicadas mesmo para o procedimento executivo, subsidiariamente (art. 598).291

Por ocasião de comentarmos os arts. 46-80, já falamos do que pode suceder no procedimento sumarissirno. Não se pode postergar o que concerne a qualquer procedimento, pois em todos eles pode ser necessario ou conveniente que se faça litisconsorciação, ou se queira assistir, ou se faça oposição, ou se nomeie alguém à autoria, ou se litisdenuncie, ou se chame alguém ao processo. Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumaríssimo: 1 nas causas, cujo valor’) não exceder vinte (20) vezes o maior salário mínimo vigente no pais; II nas causas, qualquer que seja o valor: a) que versem sobre a posse ou domínio de coisas móveis e de semoventes ),~ b) de arrendamento rural e de parceria agrícola3); c) de responsabilidade pelo pagamento de impostos, taxas, contribuições, despesas e administração de prédio em condomínio4); d) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústi e)de reparação de dano causado em acidente de veiculos6); fi de eleição de cabecel7); g) que tiverem por objeto o cumprimento de leis e posturas municipais quanto à distância entre prédios, plantio de árvores,construção e conservação de tapumes e paredes divisórias);

291Vd., porém, o parágrafo único do art. 272 e o parágrafo único, acrescentado ao art. 46 pelo art. 1” da Lei n0 8.952, de 13.12.1994.

h) oriundas de comissão mercantil, condução e transporte, depósito de mercadorias, gestão de negócios, comodato, mandato e edição9,); i)de cobrança da quantia devida, a título de retribuição ou indenização, a depositário e leiloeiro’0)”); j) do proprietário ou inquilino de um prédio para impedir, sob cominação de multa, 12) que o dono ou inquilino do prédio vizinho faça dele uso nocivo à segurança, sossego ou saúde dos que naquele habitam’3); 1) do proprietário do prédio encravado para lhe ser permitida a passagem pelo prédio vizinho, ou para restabelecimento da servidão de caminho, perdida por culpa sua 14); nt) para a cobrança dos honorários dos profissionais liberais’5)’6); n) que versem sobre a revogação de doação,fundada na ingratidão do donatário. Parágrafo único. Esse procedimento não será observado nas ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas’7). 1. Ações com rito sumaríssimo, pelo valor A primeira classe de ações que podem ter o procedimento sumarissimo são as que se mencionam no art. 275, 1. O critério para a excepcionalidade ritual era o de vinte vezes o maior salário mínimo. Tanto quanto se calculava, antes e hoje em dia, trata-se de pequeno valor. Mas a ratio legis estava em se atender a que há muitas causas de pequeno valor e ser necessário que se julguem depressa.253 Quanto ao assunto do art. 275, 1, houve a Lei n0 6.205, de 29 de abril de 1975, e o Decreto n0 77.511, de 29 de abril de 1976. Pergunta-se: se após o despacho da inicial, adveio alteração do valor do salário mínimo, ~, como 292 Alínea acrescantada pelo art. 10 da Lei n0 9.040, de 09.05.95. 293 Vd. a Lei n0 9.099, de 26.09.95, que dispõe sobre os juizados especiais civeis e criminais. O art.30 dessa Lei dá competência aos juizados especiais cíveis para (1) as causas cujo valor nào exceda a quarenta vezes o salário mínimo e (11) as enumeradas no art. 275, II, do CPC. O § 20 exclui da competência do juizado especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. Onde competentes os juizados especiais, o procedimento será o da Lei n0 9.099, que, contudo, não revogou o art. 275 do CPC. Não existindo, na comarca, o juizado especial, ou restrita a sua competência conforme a lei de organização judiciária, incide o art. 275, e o procedimento será o dos arts. 276 a 281,0 que acontecerá também nas hipóteses ressalvadas pelo § 20 do art. 30 da Lei n0 9.099, porém não abrangidas pelo parágrafo único do art. 275 do Código (v. g.: o juizado especial não tem competência para as causas dc interesse da Fazenda Pública, às quais, entretanto, se aplica o procedimento do art. 275, 1 e II, do CPC, se elas se enquadrarem nas situações ali previstas).

se há de resolver a questão? Se a resposta é afirmativa, nada mais se pode discutir, mesmo porque, se há mais de uma vara competente, seria suficiente a distribuição. Se negativa, surge só a de haver inalterabilidade após a citação, porque somente com ela se angulariza a relação jurídica processual. Trata-se, evidentemente, de regra jurídica que o Estado impõe ao autor, e não ao réu. Reforça o que dissemos o fato de o réu, no procedimento sumaríssimo, nem sequer poder reconvir (art. 315, § 20). Ao réu cabe impugnar o valor atribuido à causa por já ter sido superior ao que se fixa no art. 275,1.0 prazo é o para a contestação (art. 261) e, na falta de impugnação, há presunção de ter sido aceito o valor atribuído. Mas, pergunta-se, ~ pode o juiz afastar o deferimento da petição inicial somente porque não se respeitou o art. 275, 1? A resposta tem de ser afirmativa, pois está em causa a exigência legal para o procedimento sumaríssimo. Quanto à cumulação de pedidos, o procedimento sumaríssimo só se admite se todos eles podem ser com tal procedimento (art. 292, § 10, III) Se algum está subordinado ao procedimento ordinário só esse permite a cumulação (art. 292, § 20). No art. 275, 1 estabeleceu-se o procedimento sumaríssimo nas causas cujo valor não exceda vinte vezes o maior salário mínimo vigente no país. Adveio, porém, a Lei n0 6.205, de 29 de abril de 1975, art. l~, e estatuiu-se que “os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito”. O art. 20, parágrafo único, substituiu-o pelo coeficiente de atualização monetária, o que o Decreto n0 75.704, de 8 maio de 1975, fixou.294 Se no contrato de compra-e-venda de imóvel, ou, em pré-contrato de compra-e-venda, há cláusula de multa periódica por atraso na entrega do imóvel, a ação pode ter o rito sumaríssimo se cabe no art. 275, 1. O que importa ésaber-se quando começou o atraso e quando foram entregues as chaves. Se a soma das multas sucessivas ainda não pagas cabe no quanto do art. 275, 1, cabe o rito sumarissimo; se o excede, não. 2. Posse e domínio de coisas móveis e semoventes As coisas móveis podem ser de altíssimo valor, mas o art. 275, II, abstraiu disso, e permite que se reinvindiquem jóias caríssimas, quadros, estátuas e outros bens valiosos, em procedimento sumaríssimo. Quanto aos semoventes, não importa quantos milhares compõem o rebanho, nem quais as diferenças entre

294 Pacificou-se,na jurisprudência, o entendimento de que “continua em vigor a vinculação do texto ao salário mínimo, como observa, referindo-se a julgados, Theotonio Negrffo, na nota 16 ao art.275 (CPC e legislação processual em vigor, 26 ed.. Saraiva, S. Paulo, 1995, p. 261). os reivindicandos. Mas surge uma questão: ~,o legislador apenas aludiu à rei vindicatio, à vindicação da posse, e à de algum direito ao uso ou à fruição, ou a qualquer ação possessória? Tem-se de responder que somente escapam ao procedimento sumaríssimo as ações possessivas, inclusive as de direito contratual ou uso ou a fruição, assunto dos arts. 920-933. As ações de vindicação da posse ou de qualquer direito real limitado podem ser propostas com rito sumarissimo. Mas há outras ações possessórias que excepcionalmente se incluem (art. 275, II, b) e g). Pergunta-se: j, cabe no art. 275, II, a) a ação de adjudicação compulsória de imóvel? O Decreto-Lei n0 58, de 10 de dezembro de 1937, art. 16, diz que, recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura definitiva, no caso do art. 15, pode o compromissário exercer a ação de adjudícaçao compulsória, com o rito sumarissimo (redação dada pela Lei n0 6.014, de 27 de dezembro de 1973); e, no art. 22, que os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra-e-venda de imóveis náo-loteados, cujo preço tenha sido pago no ato da sua constituição, ou deva sê-lo em duas ou mais prestações, desde que inscritos em qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiro e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos do art. 16 e do Código de Processo Civil, arts. 640 e 641 (redação dada pela Lei n0 6.014). Dá-se o mesmo ao titular da promessa de venda (Lei n0 4.380, de 25 de agosto de 1964, art. 69). 3. Arrendamento rural e parceria agrícola Se o arrendamento éem zona rural, ou se se trata de parceria agrícola, o procedimento pode ser sumarissimo. Aí não se podem pôr de parte as ações possessórias, porque passou à frente a natureza do negócio jurídico (arrendamento rural, parceria agrícola). As zonas rurais são delimitadas, legalmente; e o arrendamento de edifício (e. g., hotel) em zona rural não é arrendamento rural. Se se permitiu, excepcionalmente, em zona urbana, arrendamento rural, o procedimento pode ser sumarissimo. Quanto à parceria agrícola, advirta-se que as ações de parceria pecuária cabem, em parte, no art. 275, II, a), bem como outras parcerias, como a do possuidor de máquinas para artesanato e o artesão. Na parceria agrícola, permitese a outrem (quase sempre meeiro) a plantação, ou a exploração das colheitas.

O contrato de parceria permite ao dono ou possuidor da terra deixar parte dos riscos ao outro figurante, sem que se possa pensar em locação ou contraprestação em produtos ou lucros. A mão-de-obra é toda do parceiro. o capital, consistente na terra e nos meios que foram entregues ao parceiro, é do apenas outorgante. Um dos elementos indispensáveis à parceria agricola é a suficiente produtividade do solo sem as maquinarias contemporâneas, porque, com essas, dificilmente a mão-de-obra poderia justificar a quota de metade. No contrato de parceria, o outorgante presta ao parceiro, outorgado, ou à família-parceira, o terreno, para que esse ou essa lhe contrapreste parte dos produtos ou lucros. O possuidor pode contratar através de presentação ou de representação, com poderes especiais. E preciso que o possuidor tenha poderes de dispor do uso e da fruição, como se, sendo locatário, sem poder se sublocar, lhe foi conferido fazer parceria com alguém. Se foi conferido o poder de sublocar, quem pode o mais pode o menos, e tem-se, então, de entender incluso o poder de contratar parceria. A Lei n0 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (sobre registros públicos), arts. 127, V, e 131, cogita do contrato de parceria agrícola ou pecuária, que são feitos independentemente de distribuição. 4. Impostos, taxas e outras despesas de prédio em condomínio As causas de que se cogita no art. 275, II, c), são as que se hão de exercer contra os condôminos de prédios, quer de apartamentos, quer não. São ações tambem contra o síndico ou outra pessoa, ou empresa que assumiu a responsabilidade de pagar tais dívidas. Pode ocorrer que se componham os pressupostos para a invocação do art. 585, IV, como também ser legitimado o devedor, que se quer liberar da obrigação, a exercer a ação de consignação em pagamento (art. 890). A ação do art. 275, II, c), pode sei proposta por um condômino contra o outro. 5. Danos a prédio urbano ou rústico Acertadamente, deu-se procedimento sumarissimo às ações de ressarcimento de danos em prédios urbanos ou rústicos, Nas zonas ruutís, ocorrem a cada momento invasão de terras por animais, fogo que atinge plantações e outros acidentes, além dos fatos que não foram acidentais. Nas zonas urbanas, não só essas ofensas, porque em residências, em casas e palacetes são jogados detritos e até objetos de uso inconfessável nos telhados, jardins e pátios, pelos donos, inquilinos e empregados dos edifícios vizinhos de apartamentos. 6. Acidentes de veículos Se o acidente de veículo, qualquer que seja, causa dano, qualquer que seja o valor, à pessoa ou a bem ou bens de alguém, compreende-se que a lei atribua às ações de indenização (para conserto ou total cobertura em dinheiro) o procedimento sumarissimo. O veículo pode ser de qualquer espécie e o dano pode ser material ou pessoal (e.g., faltou a algum lugar, por ter assistido o que se passou, ou avisado, ter ido observar o dano). Não se há de precisar apenas o dolo, ou a culpa, salvo se foi de outrem. Quanto à competência do foro, rege o art. 100, parágrafo único. Quanto à responsabilidade por algum dano causado em acidente de veículos, há o Decreto-Lei n0 73, de 21 de novembro de 1966, e o Decreto-Lei n0 814, de 4 de setembro de 1969. No Decreto-Lei n0 73, o art. 50 fala dos objetivos da política de seguros privados, com os poderes governamentais do art. 70. O art. 20, b), fez obrigatório o seguro da responsabilidade civil dos proprietários de veículos automotores de vias fluvial, lacustre, marítima, de aeronaves e dos transportadores em geral (redação dada pelo Decreto-Lei n0 826, de 5 de setembro de 1969). A seguradora responde diretamente, e tem de prestar a quantia. Mediante a simples prova do dano, no prazo de cinco dias (Resolução n0 4, do Conselho Nacional de Seguros Privados). No Decreto-Lei n0 814, o ~ 30 garantiu, com o Seguro Obrigatório de Responsabilidade Civil dos Proprietários de Veículos Automotores de Vias Terrestres, Decreto n0 61.867, de 7 de dezembro de 1967, art. 50 a reparação de danos causados por veículo e pela carga transportada a pessoas transportadas ou não, excluida a cobertura dos danos materiais. No art. 50 está dito que “o pagamento das indenizações será efetuado mediante a simples prova do dano, independentemente de apuração da culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do proprietário do veículo”. A seguradora tem responsabilidade direta e não há exigência de ter havido responsabilidade por culpa. Quer se trate de ação contra a seguradora, quer contra o causador do dano, o rito é sumarissimo, mesmo se o proponente é a seguradora. 7. Eleição de cabecel Cabecel, encabeçado ou cabeceiro, é o cabeça dos co-enfiteutas. Enquanto se tiver, no sistema jurídico, aenfiteuse, ter-se-áo cabecel, pois a incapitatio, encabeçamento, é operação jurídica de que se precisa, ainda se há cabeça de casal, porque esse sucede na administração do que tocava ao co-enfiteuta, não na administração do direito enfitêutico em comunhão com outros co-enfiteutas. Uma vez que o prédio pertencia ou vem a pertencer a duas ou mais pessoas, tem-se de eleger o cabecel. Contra ele é que irão todas as ações do senhorio. No art. 275, II,J), só se cogita de eleição de cabecel. A ação pode ser proposta por algum dos co-enfiteutas, ou pelo senhorio. Cabecel, o pessoeiro, o cabeceiro, o cabedeleiro, é consorte, comunelro em direito real, que encabeça e que dá o quinhão das vendas aos achegas, aos comuneiros. A comunhão exige que os comuneiros se encabecem numa pessoa.

Pergunta-se: ~,o art. 275, II, b), só se refere ao cabecel de bens enfitêutic~s? O art. 275, I1,J), não disse quais os bens em comum, à diferença do art. 690 do Código Civil, que está no Capitulo sobre enfiteuse. Temos de interpretar o ai. 275, II, como relativo a qualquer espécie em que, por lei, ou em virtude de negócio jurídico, se fizer obrigatória para os comuneiros a nomeação de cabecel. Aqui devemos dar o assunto sobre cabecel de bens enfitêuticos como exemplo. A enfiteuse instituição típica de certos estados da evolução econômica, desde muito em resistência à era industrial choca-se, hoje em dia, como resquício de reacionarismo peninsular europeu, com o problema conjunto das regras jurídicas civis do Brasil. Abolidos foram os reguengos, as jugarias, os coutos e honras, que traduziam o medievalismo dos reis portugueses, os morgados (com que a nobreza, na confissão de Jorge de Cabedo e Álvaro Valasco, se mantinha com o poder, acumulando e conservando as fortunas) e as capelas, forma eclesiasticizada do morgado. O escalracho enfitêutico resistiu mais, por estar menos ligado ao fator político. Na península, as suas origens são remotas (cf. Joaquim de Santarosa de~ Viterbo, Elucidá rio, 2a ed., 1, 284). Os “grandes do Reino” e os “mosteiros” já “incomunhavam”, pelo menos desde o século X, as terras, para que outros as cultivassem e pagassem foros ou pensões. Chegou-se à deturpação de serem devidas, ainda que do prédio não pudesse tirar proveito o foreiro, contra o que reagiram os juristas (Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, 1, 254; Pascoal José de Melo Freire, Institutiones, III, 128), tal como estava no Preussisches Aligemeines Landrecht, Parte II, Livro III, Titulo 3, ~ 29.0 nome revela que as terras se destinavam a plantação (nunca a edificação). A lenta formação da burguesia foi dilatando o conceito, esquecendo-se o primeiro fim político do insti4uto, que era o de melhorar a economia. Aliás, a enfiteuse começou por ser feita pelos municípios e colégios de sacerdotes (Otto Karlowa, Rommische Rechtsgeschichte, II, 1269; antes do jurista e historiador alemão, Lafaiete Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, 1, 369). A coisa aforada é divisível por sua natureza: são terras para cultivo. (Abstraiamos dos casos em que o destino, ou a espécie do aproveitamento, a faça indivisível.) Mas, para evitar ao “senhor”, ou ao “mosteiro” o incômodo de cobrar a muitas pessoas, a lei lançou mão de ficção da indivisibilidade (Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 36, ~ 1~: “... por se não confundir a pensão dele...”; Alvará de 6 de março de 1969: “... do qual costume... resultava tão notável prejuízo aos senhorios...’). O Brasil reagiu, a despeito da força dos senhores e mosteiros, como antes haviam reagido as gentes de Entre Minho e Douro (Pascoal José de MeIo Freire, Institutiones, III, 144), e passou a dividir, nas partilhas entre herdeiros, ou por glebas, os prazos. Mas permaneceu a pressão impeditiva da divisão, que o interesse dos senhores e mosteiros representava, na exigência da pessoa do cabecel. O Código Civil, obra do século XX, manteve (a) a indivisibilidade, salvo consentimento do senhorio (art. 690, * 20), e (b) o cabecel, eleito dentro do prazo de seis meses contados da comunhão, sob pena de ser escolhido pelo senhorio (art. 690, § lo). Estabelecida a comunhão enfitêutica, qualquer dos foreiros comunelros (titulares do condomínio útil) é legitimado para pedir a citação dos demais, a fim de se proceder à eleição do cabecel. O foro é o da situação do imóvel. O valor da causa é do foro a ser pago. Na petição inicial diz-se qual o nome proposto. Não há audiência obrigatória, posto que a possa marcar o juiz. O conteúdo é o de declaração de vontade, em forma de propostas e contrapropostas, até que se configure, pela maioria absoluta, o ato comum ou coletivo (declaração de vontade global). A ação para eleição do cabecel é ação constitutiva. Não importa ter havido eleição, e não-participação do juiz. No caso de sucessão causa mortis, a saísina por dois ou mais herdeiros ou legatários não estabelece a data inicial do prazo, tendo-se como cabecel o inventariante, enquanto está em função. Feita a partilha, começa de correr o prazo dos seis meses. Se não foi feita, por ato extrajudicial, a eleição, ou não foi proposta, utilmente, a ação de eleição de cabecel, ou se o foi mas não se conseguiu eleger o cabecel, há infração do art. 690 do Código Civil e nasce o direito do senhorio à nomeação. A lei processual dá a qualquer dos enfiteutas a pretensão à tutela jurídica para obter a nomeação. A nomeação do cabecel pelo senhorio pode ser feita por ato extrajudicial, em que tomem parte os enfíteutas, ou comunicando-se a eles. Processualmente a) Em ação provocatória do enfiteuta, devendo ser citados o senhorio e os enfiteutas (verbis “por petição”). Se contestam o direito do senhorio, a ação é ordinária. Se não contestam, a sentença homologatória éconstitutiva. A nomeação é declaração de vontade; as afirmações do senhorio e dos enfiteutas são sujeitas ao Art. 343, §§ 1~ e 20. (b) Se houve ação dos condôminos e faltou eleição, nesses autos pode ser feita a nomeação pelo senhorio, porque eles mesmos cogitaram de eleição de cabecel. Se algum deles, porém, contestou a necessidade de eleição, e o juiz proferiu sentença, sem ter havido intervenção do senhorio, a coisa julgada material nao e obstáculo ao seu pedido de nomeação, por termo nos autos, nem a que se rediscuta com ele a questão. Os enfiteutas, citados, podem contestar.

A pessoa proposta há de ser aceita por mais de metade dos foreiros, conforme o cômputo adotado pelos foreiros, no caso de divisão em glebas; e a regra dispositiva (não escrita) é ser per capita a votação (à diferença do que se passa no condomínio comum). A razão é consistir em imposição exterior, alheia, e não oriunda de condomínio. Não há condomínio, nem comunhão, salvo por ficção em favor do senhorio. O cabecel não é administrador; é um responsável por todos, com direito regressivo contra os outros. Outrossim, não cabe ao juiz desempatar. Se algum dos foreiros deixa de responder, há contumácia, e não declaração de vontade pelo silêncio (Manuel Álvares Pêgas, Commentaria ad Ordinationes, Livro 1, Titulo 67, Capitulo II, n0 24; Manuel de Almeida e 5 ousa, Direito Enfitêutico, 1,429). O seu voto não se conta, nem ele mesmo é unidade para se calcular a maioria absoluta. A comunhão, de que fala o Código Civil, não existe senão como indivisibilidade do prazo; não da coisa. Se não comparece nenhum, nenhum impugnou; e vale o cabecel proposto. Se não é aceita a pessoa proposta e outra fora proposta, então têm de ser contados os votos, excluídos os contumazes.A pessoa cujo nome tiver maioria absoluta será o cabecel. A proposta do autor pode ser substituida, se nas primeiras respostas não foi eleito o indicado. O eleito não pode escusar-se (Manuel de Almeida e Sousa, Direito Enfitêutico, 1, 429). A sentença é constitutiva e dela cabe apelação nos dois efeitos. Se nenhuma pessoa foi eleita, as custas são pagas pelo autor. Se a causa de não ter sido eleito foi a contestação de algum dos enfiteutas à necessidade de eleger-se cabecel, então houve afirmações de parte a parte e a sentença contém elemento declarativo preponderante e faz coisa julgada material, nesse ponto. Eleito o cabecel, as custas são pagas por todos os interessados, proporcionalmente aos seus quinhões, sem se excluirem os contumazes. Se foi improficua a tentativa de eleição e o prazo do art. 690 do Código Civil ainda está acorrer, pode repetir-se o pedido, sem qualquer dificuldade de coisa julgada material. (As sentenças negativas não constituem, se não exaurem a pretensão de direito material; e valem, como “atos falhos” valeriam, no plano dos negócios jurídicos.) Se, porém, houve oposição do senhorio e se discutiu o esgotamento do prazo preclusivo, então há coisa julgada material de tal sentença; e não pode renovar-se o pedido. 8. Leis e posturas municipais e uso de terreno e prédio Sempre que a ação é relativa a distância entre prédios, ou a plantio (ou permanência ou retirada) de árvores, ou a tapumes e paredes divisórias (construção, reforma, conservaçã9, demolição total ou parcial), o procedimento sumaríssimo pode ser empregado. Leis são as leis de direito privado ou as de direito público. A legitimação ativa é de qualquer pessoa juridicamente interessada, ou da própria entidade estatal, se é o caso. 9. Comissão mercantil, condução, gestão de negócios e outros negócios jurídicos Nas espécies a que se refere o art. 275, II, h), estão incluídas quaisquer ações em que se invoque regra jurídica sobre comissão mercantil, condução e transporte, depósito de mercadorias, gestão de negócios, comodato, mandato e edição. As ações que neguem a alguém, por exemplo, ter direito de editar (livro, artigo ou o que for) são incluidas no art. 275,11, h). Portanto, se houve ou se não houve o negócio jurídico. Se alguém está a compor alguma obra literária, científica, infantil, ou qualquer que seja, sem ter havido negócio jurídico de edição, está sujeito a ser réu na ação fundada no art. 275, II, h), de que é exemplo a ação declaratória negativa. Contra a pessoa que se diz comissário, sem ter havido qualquer contrato de comissão mercantil, pode ser proposta ação declaratória negativa ou mesmo outra ação, e o rito pode ser sumarissimo. Quanto àcomissão mercantil, a invocação de qualquer regra jurídica contida no Código Comercial, arts. 165-190, ou no Código Civil, arts. 1.296, 1.297, 1.300, 1.301, 1.303, 1.304-1.307 e outros se a ela é de incidir, cabe o art. 275, II, h).295 Quanto à edição, de que fala o art. 275, II, h), há os arts. 1.346-1.358 do Código Civil e a Lei n0 5.988, de 14 de dezembro de 1973, em cujo art. se diz que ela regula os direitos autorais, entendendo-se, sob tal designação, os direitos do autor e os direitos que lhes são conexos. No art. 20, tais direitos são tidos como bens móveis e (art. 30) que se hão de interpretar restritamente os negócios a eles relativos. No art. 40 há minuciosa relação do que se há de conceber como direitos autorais e as legitimações ativas. 10. Dívida a depositário ou leiloeiro O pressuposto para que a cobrança de dívida a depositário (qualquer que seja), ou a leiloeiro, seja com procedimento sumarissimo, consiste em tratar de retribuição ou de indenização.

295O art. 39 da Lei n0 4886, de 09.12.1965, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, determina, com a redação do ars. 1” da Lei n’ 8.420, de 08.05.1992, a adoção do procedimento sumarissimo para o julgamento de todas as controvérsias entre representante e representado.

11. Depositário ou leiloeiro Trata-se de ação de cobrança do que se deve, como retribuição (remuneração) ou indenização ao depositário ou ao leiloeiro. A indenização pode resultar das despesas para a conservação dos bens depositados ou que tinham de ser leiloados, bem assim se houve danos causados pelos bens depositados, sem que se incluísse a hipótese na verba remunerativa. O leiloeiro tem direito à comissão e ao reembolso dos gastos com anúncios, guarda e conservação do bem. Cf. Código Civil, arts. 1.265, parágrafo único, 1.278 e 1.279, quanto ao depositário. 12. Cominação de multa No art. 275, II, j), cogita-se de ação cominatória para impedir que o dono ou inquilino do prédio vizinho faça dele uso nocivo à segurança, sossego ou saúde dos que habitam ou de quem habita no prédio. A lei fala de “inquilino”, mas havemos de entender proprietário ou qualquer possuidor imediato do prédio vizinho (e.g., o proprietário entregou a posse imediata a filho ou outra pessoa que gratuita-mente o habita). Inclua-se também o tenedor. Pergunta-se: se a multa cominada foi acima de vinte vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil,~a ação tem de ser de rito ordinário? Não; o art. 275, 1, refere-se aos casos de tal limite do valor; o art. 275, II, de modo nenhum, pois permite o rito sumarissimo, “qualquer que seja o valor”, nas causas que apontam desde a letra a) até a letra m); e a ação cominatória está explicitamente inserta na letra]). 13. Prédio vizinho e uso nocivo As ações do proprietário ou do inquilino de prédio (melhor diremos: proprietário ou possuidor, porque pode ser, por exemplo, usufrutuário, ou simples possuidor), são ações cominatórias para que o proprietário ou inquilino (melhor: possuidor) do prédio vizinho, ou mesmo terreno vizinho, não faça dele uso nocivo à segurança, ao sossego, ou à saúde dos proponentes da ação. O direito de vizinhança tinha de ser protegido. O uso da propriedade imóvel é condicionado ao bem-estar social. Só se tutela a propriedade e a posse até onde não provoque, ou não concorra para se estabelecer, ou persistir, ou agravar-se mal-estar social. A segurança, de que se trata, é a natural ou a pessoal. O desassossego pode resultar de barulho, explosivos, ruidos de máquinas, mau cheiro, inquietação causada pelos salões residenciais transformados em cabarets. Saúde é a de quem habita ou trabalha no prédio vizinho. No art. 275, II,]), só se falou de multa. A caução de dano infecto é outra ação. No art. 275, II,]), a cominação é feita pelo dono, ou qualquer titular de direito real, ou possuidor, e o legitimado passivo é quem tem a propriedade, ou, sendo titular de direito real limitado, exerça a posse do prédio vizinho. Temos de admitir que o próprio titular de servidão, que, com a novidade do uso do prédio vizinho, sofre com isso, pode exercer a ação cominatória do art. 275, II, 1)~ como quem exerce a servidão pode ser legitimado passivo, se do seu direito se serve com uso nocivo ao prédio vizinho. 14. Passagem forçada Aí, em vez de se aludir a servidão de passagem, fala-se de ações resultantes de haver limitação legal ao conteúdo do direito de propriedade. Deve-se ao elemento germânico o surgimento de tal limitação. Quanto a tal direito, é de lembrar-se que havia variações conforme as estruturas locais (Andreas Heusler, Institutionen, II, 52; cf. W. Th. Kraut, Grundriss zu Vorlesungen “uber das detsches Privatrecht, 5a ed., § 98; Jakob Grimm, Weisthumer, 1, 94, e III, 135). Sobre a passagem forçada, Tratado de Direito Privado, Tomo XIII, § 1.542. O art. 275, II, 1), é sobre a ação do proprietário do prédio encravado para lhe ser permitida a passagem pelo prédio vizinho, ou para restabelecimento da servidão de caminho, perdida por culpa sua. De inicio, observemos que uma coisa é a passagem forçada e outra a servidão. O art. 275, II, 1), pôs claro que a ação a que se reporta é a ação de quem não tem servidão nem a teve e pede a passagem forçada (Código Civil, arts. 559-562), ou de quem tinha a servidão e a perdeu por culpa sua. Compreende-se que a pessoa que está na situação prevista nos arts. 559-562 do Código Civil, mesmo se era titular do direito de servidão e, por culpa sua, o perdeu, possa pedir a passagem forçada. A medida do legislador de 1973 foi acertada e merece encómios. Mas o art. 561 do Código Civil não foi atingido: “O proprietário que, por culpa sua, perder o direito de trânsito pelos prédios contíguos, poderá exigir nova comunicação com a via pública, pagando o dobro do valor da primeira indenização”. O Código de 1973 fala da perda da servidão de caminho por culpa do titular do direito de servidão. Se não houve o uso da servidão durante dez anos contínuos (Código Civil, art. 710, III), a servidão extinguiu-se por culpa do titular. Mas isso não o impede de propor a ação do art. 275, II, 1), que é do rito sumarissimo. Têm legitimação ativa para a ação do art. 275, II, 1), além do proprietário, o usufrutuário e o fideicomissário, o usuário e o titular do direito real de habitação. A legitimação passiva é só do proprietário, mas têm de ser

litisconsorte o fideicomissário, o usufrutário, o usuário e o titular do direito de habitação do prédio por onde se passará.

Não se pode dizer que um prédio não está encravado se apenas dispõe de saída difícil, insuficiente ou precária, que algum proprietário confinante permitiu, por favor. Se alguém, em vez do autor da ação de passagem forçada, oferece a indenização de que cogita o Código Civil, art. 560, não pode ser proposta a ação de indenização pelo beneficiado. Acertado o acórdão da 2~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 19 de junho de 1974, em que foi relator o Desembargador Ladislau Fernando Rohnelt. 15. Honorários de profissões liberais As ações de cobrança de honorários de profissões liberais têm procedimento sumarissimo. O Código evitou que, com isso, se derrogassem regras jurídicas de leis especiais. A regra jurídica do art. 275, II, m), não afasta a ação executiva por quantia certa se há contrato (art. 585, II). Se não há o título executivo (documento público, ou o particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, uma vez que a obrigação seja de quantia determinada), o caminho é o da ação com procedimento sumarissimo, de que cogita o art. 275, II, m). Não importa saber-se qual o grau ou nível do profissional. Pode haver alguma regra jurífica especial, o que o art. 275, II, m), ressalvou. O que se exige aos profissionais do art. 275, II, m), é que sejam profissionais liberais, isto é, os que exercem, por sua conta, a atividade profissional. Quanto aos advogados, para a ação executiva exige-se o contrato escrito ou arbitramento judicial em processo preparatório (Lei n” 4.215, de 27 de abril de 1963, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, arts. 96~l02).296 Ou ele promove o arbitramento em juízo, preparatoriamente, e exerce a ação de titulo executivo extrajudicial, com invocação do art. 585, VII, ou a ação de cobrança, com rito sumarissimo conforme art. 275, II, m), pois nela se fez o arbitramento. 16. Escritura de compra-e-venda exigida pelo pré-contraente O art. 275, sobre as ações de procedimento sumarissimo, não falou da ação, do pré-contraente comprador para exigir a escritura de compra-e-venda, que é assunto dos arts. 15 e 16 do Decreto-Lei n” 58, de 10 de dezembro de 1937, que tem a redação que deu ao art. 16 da Lei n” 6.014, de 27 de dezembro de 1973. Mas há, aí, lexspecialis, que se junta ao art. 275.

296 ‘Vd. o art. 24 da Lei n0 8.906, de 04.07.1994. novo Estatuto da OAB.

16a.297 Revogação de doação por ingratidão do donatário Espanta e admira que se haja elaborado urna lei, a de n” 9.040, de 09.05.1995, exclusivamente para se acrescentar ao inciso lI do art. 275 uma alínea, dispondo que seja suma ríssimo o procedimento das ações relativas à revogação da doação por ingratidão do donatá rio. Intriga deveras que o legislador, sem conseguir legislar sobre o relevante e o urgente, se voltasse para a disciplina do processo de wna ação raríssin2a, cuja propositura não se vê, senão de tempos em tempos. Intuem-se as razões de lei tão bizarra, num país onde tantas vezes se tem legislado com endereço certo. As ações reguladas pela alínea n são aquelas referidas nos arts. 1.181 a 1.186 do Código Civil. Não apenas as de revogação do ato de liberalidade por ingratidão do donatá rio, como todas aquelas que versarem sobre a revogação (v.g., a de nulidade da cláusula de renúncia antecipada do direito de revogar por ingratidão; a declarató ria da inexistência de relação jurídica consubstanciadora do direito de revogar; a de falsidade de documento que configure a injúria ou a calúnia). Não se trata de ações de estado, mas de ações reais, relativas a doação. São ações intransmissíveis, conforme o art. 1.185 do Código Civil, que não se transferem aos herdeiros do doador, os quais, entretanto, podem prosseguir nela, como seus sucessores processuais (art. 43 do CPC), se propostas (art. 263 do CPC) pelo próprio autor da liberalidade. Obedecem essas ações ao procedimento do art. 275 do Código de Processo Civil, a menos que, na comarca, exista juizado especial de pequenas causas, como está no art. 3”, II, da Lei n” 9.099, de 26.09.1995. A alínea n só apanha as ações relativas à revogação da doação por ingratidão do donatá rio. Não as concernentes à doação, sem que a

pretensão se vincule, especificamente, à causa indicada na norma, que impõe interpretação restritiva, como todas as regras jurídicas que criam exceção. 17. Ações relativas a estado e capacidade das pessoas Se o pedido é relativo a maioridade, suplemento de idade, interdição, vínculo conjugal ou quaisquer outras que se refiram ao estado da pessoa ou a sua capacidade, não podem ter o procedimento sumarissimo. São exemplos: a ação de separação de corpos, a ação de divórcio, a ação de decretação de nulidade ou de anulação de casamento, a ação de posse em nome do nascituro, a ação de investigação e a de impugnação da paternidade ou da maternidade, a ação de alimentos, a ação de nulidade ou

297 Comentário do atualizador. ‘.

de revogação da adoção, a ação de nulidade de testamento, a ação de deserdação. Art. 276. Na petição inicial expora o autor os fatos e os fundamentos jurídicos2 , formulará o pedido e indicará as provas, oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. 1. Requisitos da petição inicial Os requisitos aí referidos não são os da petição inicial de que se cogita no art. 282; mas é necessário que o autor atenda a elementos que estão no art. 282 e não se há de deixar de exigir que indique o juiz, nome, prenome, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu e o valor da causa (cf. art. 273). A citação foi implicitamente pedida. Se na petição inicial não se indicaram as provas a serem produzidas, ou não se pôs o rol das testemunhas e não se juntaram os documentos, de modo que não se podem inquirir testemunhas que não foram postas no rol. O próprio réu, que pretende produzir prova testemunhal, tem de depositar, em cartório, quarenta e oito horas antes da audiência, o rol das suas testemunhas (art. 278, § 20). Se o autor entende que algo aconteceu de que só após a citação teve ciência, ou que o réu alegou fato ou omissão de que não cogitara na petição, pode haver necessidade de alguma prova e o juiz deferir o requerimento (art. 130, que se pode invocar no procedimento sumarissimo como se estivesse em procedimento ordinário). Por exemplo: se a testemunha do réu disse que assistira o que se alega, quando estava com outra pessoa, pode o autor requerer ao juiz que se intime tal pessoa. Pode acontecer que se precise de perícia (e.g.., dano resultante de acidente de trânsito) e nada obsta a que a peça, na inicial, o autor, ou, se o interesse é do réu, por analogia se há de aplicar o art. 278, § 20 (quarenta e oito horas antes da audiência). 2. Fatos e fundamentos jurídicos Tal exigência corresponde à do art. 282, III, e há de estender-se ao que se exige no art. 282, IV. Art. 277. O juiz designará a audiência de instrução e julgamento, deferindo as provas que nela houverem de produzir-se’). Art. 278. O réu será citado para comparece?) à audiência, que não se realizará em prazo inferior a dez (10) dias contados da citação, nela oferecendo defesa escrita ou oral e produzindo prova. J0 Na audiência, antes de iniciada a instcução, o juiz tentará conciliar3) as partes, observando-se o disposto no art. 448. 2” Se o réu pretender produzir prova testemunhal, depositará em cartório, quarenta e oito (48) horas antes da audiência, o rol respectivo4). 1. Designação da audiência de instrução e julgamento O art. 276 exige que o pedido indique as provas e o autor apresente, desde logo, o rol das testemunhas. Diante da satisfação dos requisitos, o juiz designa a audiência de instrução e julgamento, defere o pedido concernente às provas e tem de ser citado o réu. Se o juiz indefere, por exemplo, o requerimento de perícia, cabe agravo de instrumento. Se o defere, a perícia é na audiência, salvo se foi o autor que a requereu e a fez preparatória. A despeito de ser sumarissimo o procedimento~ não se pode afastar a suspensão da audiência para que se atenda ao que é necessário à prestação da tutela jurídica.

2. Comparência do réu O réu tem de ser citado para comparecer a audiência que foi marcada, mas essa não pode realizar-se sem ter tido o réu, contado da citação, o prazo de dez dias ou mais. Na audiência ele oferece a defesa escrita, ou oralmente se defende, e produz as provas de que precisa. Nada se disse sobre o não~comparecifl1eI1to do réu à audiência. Pergunta-se: i,incidem os arts. 319 e 320? Tem-se de responder afirmativamente, pois no art. 273298 se estatui que o procedimento especial e o procedimento sumarissimo se regem pelas regras jurídicas que lhes são próprias, “aplicando-se, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário”. No art. 278 diz-se que o réu será citado para comparecer à audiência, que não se realizará em prazo inferior a dez dias contados da citação. No art. 281 estatui-se que todos os atos dessa propositura da ação até a sentença se realizem dentro de noventa dias. “Propositura da ação” está, aí, como ato do despacho; antes, pois, da angularização. Se a citação é por edital, muito se retira do prazo de noventa dias (cf. art. 232), mas já foi designada a data da audiência de instrução e julgamento, para qual foi citado o réu e nela éque pode oferecer a defesa (art. 278). Se o réu não comparece para se defender, ou comparece e não se defende, presumem-se verdadeiros os fatos articulados pelo autor (art. 287).

Se a ré é a Fazenda Pública, o prazo para contestar tem de obedecer o art. 188. Assim, a audiência que, de regra, não pode ser em prazo não inferior a dez dias (art.278), passa a ser de prazo não inferior a quarenta dias. Quanto às exceções, ou são oferecidas na contestação, ou no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição (art. 305). Não se pode afastar a incidência do art. 306 (art. 265, III). Se o juiz não obedeceu ao art. 278, pode o réu alegar a nulidade na primeira oportunidade para falar nos autos (houve a citação e ele sabe que se infringiu o art. 278). Se não arguiu a invalidade, há a preclusão (art. 245). Aliás, o prazo é renunciável pelo réu (art. 186). Quanto ao advogado, rege o art. 186, bem como o art. 36. 3. Conciliação Antes de se iniciar a instrução, tem o juiz de tentar a conciliação das partes, de modo que, se o consegue, há de ser lavrado o termo de conciliação, assinando-o as partes, com a homologação. Tal termo tem eficácia de sentença, quaisquer que sejam os seus pesos de declaratividade, constitutividade, condenatoriedade, mandamentalidade e executividade. O art. 278, § 10, refere-se ao art. 448, mas havemos de interpretar que houve remissão implícita ao art. 449. A tentativa de conciliação é exigida no procedimento sumarissimo, antes de iniciada a audiência. Pergunta-se: <,no procedimento sumarissimo pode haver julgamento antecipado da lide? Sim; e afortiori, porque a antecipação do julgamento no procedimento sumarissimo é mais adequada do que no procedimento ordinário se a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não há necessidade de se produzir prova em audiência (art. 330, 1), ou se ocorreu revelia (art. 330, II, 319 e 324). 6Aí não se precisa tentar conciliação? Não é necessária a tentativa porque a conciliação supõe ter-se de iniciar a instrução (arts. 278, § 1” e 448) e não vai haver instrução, tanto mais que ojuizjá está apto a julgar o mérito.2~ 4. Depoimentos de testemunhas Uma vez que não se chegue a conciliação, inicia-se a instrução, e a prova testemunhal, que o réu queira que se faça, depende de haver, quarenta e oito horas antes da audiência, depositado em cartório o rol de testemunhas.

299 O que não exclui a incidência do inciso iv, acrescentado ao art. 125 pelo art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.1994. conforme o qual o juiz pode, a qualquer tempo, tentar a conciliação das partes. Art. 279. Os depoimentos das partes e das testemunhas serão reduzidos a termo’), do qual constará apenas o essencial2). 1. Termos dos depoimentos Tem-se de lavrar o termo do depoimento de cada parte e de cada testemunha. Uma vez que é sumarissimo o procedimento e a espécie de causas são as que contam do art. 275, o juiz ordena que se tome por termo o que é indispensável para o julgamento, dito, no art. 279,o essencial.íre Isso não quer dizer que o depoente ou.a testemunha não possa sugerir ao juiz que do termo conste algo que ele considera essencial e o juiz não considerou. Caso o juiz não atenda, pode a parte ou a testemunha pedir que se junte aos autos o que ela disse e passou a escrever. Tal escrito pode ser de relevância para julgamento do recurso.

2. Pluralidade de declarações Se foram dois ou mais autores, ou dois ou mais réus, ou duas ou mais testemunhas que depuseram e há divergência nos depoimentos, nenhum ponto de discordância que se revelou entre quaisquer das partes ou testemunhas há de ser omitido, razão por que é de toda a conveniência que o juiz redija as perguntas ou examine as que foram feitas.30’ Art. 280.302 Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e ao do réu, bem como ao representante do Ministério Público quando este tiver de funcionar sucessiva-mente, pelo prazo de dez (10) minutos, para alegações finais. Em seguida proferirá a ou designará data para sua leitura no prazo máximo de cinco (5) dias. 300 Mesmo no procedimento de que se trata, cabe aplicar-se o art. 417 com a redação do art. 10 da Lei n0 8.952, datilografando-se termo resumido dos depoimentos, consoante o art. 279, ou se procedendo á colheita deles na íntegra, por meio de taquigrafia, essenotipia ou outro método idôneo de documentação. 301 Cabe também a acareação, prevista no art. 418,11. 302 Redação dada pelo art. 10 da Lei n0 7.219. de 19.09.1984, que substituiu a primitiva: “O juiz proferirá a sentença, tanto que concluída a instrução ou no prazo máximo de cinco (5) dias. A nova redação editou norma semelhante à do art. 454, com o cuidado de esclarecer que o Ministério Público só tem a palavra nos processos em que funciona, para evitar o absurdo entendimento, que chegou a ser manifestado nos primeiros anos de vigência do Código, de que o árgão deveria ser intimado para todas as audiências. Aplicam-se á audiência de que ora se cuida as normas dos três parágrafos do art. 454 (parágrafo único, acrescentado ao art. 272 pelo art. 1” da Lei n” 8.952, de 13.12.1994), observada, entretanto, a redução do tempo. Cabe o oferecimento de memoriais (ali. 454 § 30) porque, abreviado embora o procedimento, a causa pode apresentar questões complexas de fato ou de direito, que recomendem a substituição do debate oral. A designação da audiência de leitura de sentença, prevista no art. 280 e no art. 506, 1, não é obrigatória, bastando a intimação (ali. 506,11).

Art. 281. No procedimento sumarissimo, todos os atos, desde a propositura da ação até a sentença, deverão realizarse dentro de noventa (90) dias2). 1. Sentença A sentença, na ação de procedimento sumarissimo, ou é proferida após a instrução, antes de terminar a audiência, ou após, mas no prazo de cinco dias. O juiz tem o dever de julgá-la dentro dele. O prazo é improrrogável, salvo nas espécies do art. 184, § 10. Não há interrupção nos dias feriados (art. 178), nem as férias suspendem o prazo (art. 174,11). Contudo pode haver motivo justificado para excesso de prazo, por igual tempo (art. 187). O art. 198 é invocável. Da sentença cabe o recurso de apelação (art. 513) e o prazo para a interposição é de quinze dias (art. 508), pois é este o prazo para se interpor qualquer recurso e para responder-se a ele. Nos recursos interpostos nas causas de procedimento sumarissimo, não há revisor (art. 551, § 30)• 2. Prazo de processo O art. 281 exige, no procedimento sumarissimo, que entre a propositura da ação (apresentação da petição ao juiz) até a sentença não haja mais de noventa dias. Cf. os arts. 178, 179, 184 e §§ 10 e 20.O art. 281 é ius cogens, de modo que o juiz tem o dever de evitar que a relação jurídica processual se extinga pela incidência do art. 281. Se, na apelação, foi alegada a infração do art. 281, ou mesmo a do art. 280, ~pode ser decretada a nulidade? Pode dar-se que o juiz haja alegado “motivo justificado” (art. 187). É dever do juiz velar pela rápida solução do litígio (art. 125, II). Responde por perdas e danos nas hipóteses do art. 133. Almeida e Sousa, Manuel de, 296,430,507, 556.