Comentarios Ao Código Processo Civil Tomo 7

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

TOMO VII (Art. 496-538)

Titulo X DOS RECURSOS

CAPITULO I

Das Disposições Gerais 1)Pretensão à tutela jurídica e pretensão recursal 2)Conceito de recurso; decisões e faltas ou defeitos quanto ao fundo e quanto ao procedimento 3)Impugnações de resoluções judiciais e recursos 4)Princípio da lesividade da resolução 5)Principio da pessoalidade dos meios de recurso 6)Inexistência e invalidade da relação jurídica processual,argiliblildade em grau de recurso 7)Colegiaildade das decisões 8)Interpretação das regras jurídicas sobre recursos 9)Ação e “ação ” ou remédio jurídico processual 10)Recursos constitutivos e recursos declarativos 11)Eficácia da decisão desconstitutiva recursal 12)Instância única (grau único) e pluralidade de instâncias 13)Devolução processual da matéria em exame Art. 496 1)Recursos admitidos no processo civil 2)Apelação 3)Agravo de instrumento 4)Embargos infringentes 5)Embargos de declaração 6)Recurso extraordinário 7)Direito intertemporal e recurso Art. 497 1)Eficácia das sentenças e efeitos, devolutivo e suspensivo, do recurso 2)Insuspensividade excepcional 3)Recurso extraordinário 4)Sentença sem conteúdo de sentença 5)Agravo de instrumento 6)Insuspensividade do andamento do processo Art. 498

1)Principio da unirrecorribilidade e principio da variabilidade das recursos 2)Funcionamento dos dois princípios 3)Princípio da fungibilidade das interposiçõe 4)Recurso extraordinário e embargos infringentes Art. 499 e II 1.0 e 2.0 1)considerações iniciais sobre o recurso 2)Legitimação recursal atva 3)Terceiros intervenientes 4)Terceiro prejudicado 5)Parte, iltisconsorte, terceiro interessado, morte, capacidade ou incapacidade 6)Função do Ministério Público 7)Ministério público 8)Interesse de intervir para recorrer 9)Terceiro e legitimação recursal ativa 10)Embargabilidade pelo terceiro recurso extraordinário .... 11)Exemplificação quanto a terceiro prejudicado 12)Eficácia do recurso interposto 13)Fiador e legitimação recursal 14)Terceiro prejudicado, litisconsôrcio e assistência 15)Transação e recurso pelo terceiro 16)Conceito de terceiro prejudicado 17)Apelação do terceiro prejudicado nas ações executivas Art. 500 e parágrafo iinico 1)Legitimação pré-processual e legitimação processual 2)Recurso adesivo e recurso do terceiro, incidente ou incidental 3)Concessionário e sub-rogado 4)Recurso necessário 5)Repercussão do recurso principal no recurso adesivo .... 0)Prazo para o recurso adesivo Àrt. 501 1)Desistência de recurso e renúncia ao recurso 2)Natureza da desistência do recurso 3)Desistência parcial, e promessa de desistir 4)Audiência da parte contrária 5)Desistência e determinações mexas 6)Recurso e ofensa 7)Jurisprudência 8)Eficácia da desistência Art. 502 1)Renúncia ao direito de recorrer 2)Problemas sobre a renúncia 3)Data da renúncia Art. 503 e parágrafo ~2ntco 1)Perda do direito a recorrer 2)Renúncia tácita 3)Aceitação tácita Art. 504 1)Despachos de mero expediente 2)Despacho em que algo se decide Art. 505

1)Pedido de recurso, conteúdo de ato 2)Delimitação da interposição 3)Recursos e as regras jurídicas sobre apelações 4)Núcleo da prestação jurisdicional 5)‘Tantum devolutum quantum appellatum” 6)Questão prejudicial e apelação Art. 506 1)Prazo para interposição de recurso 2)Recursos da superior instância 3)Entrega da prestação jurisdiclonal 4)Pretensão a fazer intimar da sentença 5)Natureza do prazo para interposição 6)Sentença proterida ou não proferida em audiência 7)Sentença proferida em audiência 8)Sentença proferida fora da audiência 9)Acórdão e orgão oficial Art. 507 1)Morte da parte ou do advogado e força maior 2)Morte da parte 3)Morte do advogado 4)Força maior 5)Fonte doutrinal da regra Jurídica 6)Restabelecimento do prazo 7)Suspensão e interrupção Art. 507 e art. 217, III 9)Interrupção e superveniência de suspensão do processo

Art. 508 e parágrafo único 1)Prazo para interposição ou oposição de recursos 2)Procedimento sumaríssimo 3>Recurso adesivo 4>Prazos excepcionais 5>Prazos e cartório

Art. 509 e parágrafo único 1)Recurso interposto pelo litisconsorte 2>Interesses distintos e opostos 3)Causas diversas do pedido e defesas diversas 4)Distinção entre litisconsórcios 5)Eficácia subjetiva e eficácia objetiva dos recursos 6>Solidariedade passiva Art. 510 1)Trânsito em Julgado e descida dos autos 2)Despacho1583)Dever do escrivão ou da secretaria

Art. 511 1)Preparo e dispensa 2)Conteúdo do art. 511 Art. 512 1)Julgamento e eficácia 2)Substituição da sentença pelo acórdão no recurso 3)Atos de juiz e reforma da sentença 4)Absorção da sentença recorrida pelo fato da confirmação 5)Sorte dos recursos 6)Substituição pelo julgado de provimento ou pelo de desprovimento

CAPITULO II

Da Apelaçâo 1)Conceito de apelação 2)Apelação e “novum ludicium” 3)“Meritum causae” Art. 513 1)Pretensão recursal de apelação 2)Impugnativa da injustiça e querela de nulidade 3)Sentença definitiva e sentença terminativa 4)Apelabilidade e não-apelabilidade 5)Fundamento do remédio recursal de apelação 6)Definitividade sem extinção da relação jurídica processual Art. 514 e parágrafo único 1)Requisitos da petição 2)Exposição do fato e do direito 3)Razões de apelação 4)Apelação de ofício 5)Prazo preclusivo para apelar 6)Os nomes e a qualificação das partes 7)Pedido de nova decisão Art. 515 e II 1.0 e 2.0 1)Reexame de toda a causa, salvo trânsito em julgado de algum ou alguns pontos 2)Restrição à abrangência da apelação 3)Prova e livre convencimento 4)Questões de direito Art. 516 1)Questões anteriores 2)Não-impugnabilidade pelo agravo de instrumento

Art. 517 1)Questões de fato 2)Deduções novas e cognição

3)Separabilidade e diversidade das matérias 4)Documentos sobre matéria velha 5)Força maior Art. 518 1)Efeitos, devolutivo e suspensivo, da apelação 2)Eficácia mandamental imediata 3)Recebimento da apelação 4)Desgacho que declara o efeito 5)Prazo para apresentação de razões 6)Impulso processual e natural da interposição e do recebimento 7)Remessa dos autos 8)Despesas de preparo e remessa dos autos 9)Razões de apelação

Art. 519 e II 1.0 e 2.0 1)Conta e prazo 2)Remessa com ou sem preparo 3)Deserção da apelação 4)Deserção na primeira e na superior instância 5)Justo impedimento 6)Julgamento da deserção e recurso Àrt. 520 1)Efeito devolutivo e efeito suspensivo da apelação 2)Regra da duplicidade de efeitos 3)Apelações que só têm o efeito devolutivo 4)Ações de divisão e de demarcação, sentençahomologatória 5)Ações de alimentos 6)Ações de liquidação de sentença 7)Medidas cautelares 8)Decisão contrária superveniente 9)Ações possessórias 10)Julgamento de embargos opostos à execução 11)Efeito da apelação pelo terceiro 12)Sentença de interdição 13)Açoes executivas “lato sensu” 14)Atitude do juiz Art. 521 1)Proibição de inovar, durante a devolução 2)De quando começa a proibição de inovar 3)Preparo 4)Documentos e sustentação oral 5)Preclusões e mais situações processuais 6)Permissão de inovar 7)Audiência sobre documentos 8)Cumprimento provisório da sentença 9)Leis especiais alteradas

CAPITULO III

Do Agravo de Instrumento 1)Conceito de agravo 2)Exame do cabimento do agravo de instrumento 3)Eficácia da decisão no recurso de agravo de instrumento 4)Referência ao texto legal

Art.522e1§1.0e2.O 1)Função do agravo de instrumento 2)Instrumentabilidade e exceção a ela 3)Subida do recurso 4)Julgamento de agravo de instrumento retido nos autos .A Art. 523 e parágrafo único 1)Prazo para a Interposição 2)Agravo interposto fora do prazo legal 3)Petição de agravo de instrumento 4)Exposição do fato e do direito 5)Razões do pedido de reforma da decisão 6)Indicação de peças constantes do processo 7)Certidão da decisão, da Intimação e da procuração ao advogado 8)Conferência e conserto . 4rt. 524, art. 525 e parágrafo único 1)Deferimento da formação do agravo de instrumento 2)Traslado de peças reputadas necessárias ou esclarecedoras 3)Provas documentais juntas pelo agravante 4)Período de sustentação pelo juiz 5)Reforma da decisão agravada, pelo próprio juiz .Art. 526 1)Resposta do agravado 2)Prazo para a resposta

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Art. 527 e II 1.0, 2.0, 3~0 4.0, 5.~ e e.~ 1)Preparo do recurso de agravo de instrumento 2)Prazo do preparo 3)Conclusão dos autos ao juiz 4)Preparo e deserção 5)Agravo retido nos autos 6)Medidas determinadas pelo juiz 7)Remessa do recurso 8)Função reexaminadora do juiz 9)Juiz que prende os autos 10)Reforma da decisão agravada,pelo próprio juiz 11)Reforma da decisão e medidas 12)Agravo pelo agravado Art. 528

1)Seguimento obrigatório do agravo de instrumento 2)Evidência do atraso

Art. 529 1)Sanções por ser inadmissível o agravo de instrumento que subiu 2)Agravo retido nos autos CAPITULO IV

Dos Embargos Infringentes 1)Conceito de embargos em geral 2)Embargos infringentes do julgado 3)Embargos infringentes do julgado na primeira e na superior instâncias

Art. 530 1)Embargos infringentes do julgado, na superior instância 2)Decisões meramente instrucionais 3)Conteúdo dos embargos infringentes do julgado 4)Eficácia da interposição 5)Agravo retido nos autos e apelação 6)Unanimidade e quebra da unanimidade na decisão 7)Ação rescisória 8)Embargabilidadé comum e embargabilidade especial~ de acórdão das turmas do Supremo Tribunal Federal 9)Desacordo parcial Art. 531 e parágrafo único 1)Forma dos embargos infringentes do julgado 2)Prazo para a oposição dos embargos infringentes 3)Entrada no protocolo do Tribunal 4)Relator do acórdão e decisão do cabimentO do recurso

Art. 532 e i 5 1.0 e 2~ 1)Função do relator do acórdão embargado 2)Decisões do relator do acórdão embargado 3)Trânsito em julgado; após despacho de não-admissão 4)Relator e substituto 5)Regra jurídica interpretativa e de interpretação das leis 313 Art. 533 e II 1.0 e 2.0 1)Admissão dos embargos 2)Preparo dos embargos infringentes 3)Escolha do relator para o julgamento dos embargos 4)Distribuição dos embargos infringentes 5)Relator e julgadores 6)Suspensividade dos embargos 7)Férias 8)Função do relator 9)Deserção dos embargos 10)Corpo julgador dos embargos 11)Precisões terminológicas (admissão e julgamento) 12)Publicação 13)Impugnação e forma da impugnação 14)Prazos ao relator e ao revisor 15)Sustentação dos embargos infringentes

16)Desistência dos embargos opostos 17)Maioria na votação dos embargos 18)Recursos, da decisão em embargos infringentes 19)Evitamento legislativo dos empates

Art. 534 e parágrafo único 1)Sorteio e ato da secretaria 2)Vista para embargos, sustentação e impugnação 3)Embargos infringentes por adesão 4)Procedimento sumarissimo e embargos infringentes 5)Prazos que correm em cartório CAPITULO V

1)Recurso de embargos de declaração 2)Interpretação da sentença e embargos de declaração 3)Ementa, sentença ou acórdão e “decisum” 4)Decisão e expressão material da decisão Art. 535 1)Embargabilidade das decisões 2)Obscuridade, dúvida ou contradição 3)Omissão do acórdão Art. 536 e parágrafo único 1)Prazo para os embargos de declaração 2)Prazo para a oposição 3)Sentença omissa, equivoca, ambígua ou ininteligível 4>Ponto a ser declarado 5)Voto do relator 6)Lavratura do acórdão 7)Embargos de declaração e decisão 8)Recursos quanto ao declarado 9)Decisões embargáveis 10)Erro de cálculo 11)Preparo Art. 537 1)Embargos de declaração postos em mesa 2)Voto do relator* Art. 538 e parágrafo único 1)Suspensão do prazo para os outros recursos 2)Momento em que ocorre e momento em que acaba a suspensão 3)Sentença declarante e sentença declarada 4)Embargos de declaração manifestamente probatórios ....

TITULO X

DOS RECURSOS CAPITULO 1

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS 1~13) 1)PRETENSÃO À TUTELA JURIDICA E PRETENSÃO RECURSAL. A pretensão recursal está para a pretensão à tutela jurídica como o processo para o direito pré-processual. Aquela surge, porque se exerceu essa. Se não havia essa, aquela existe para que se declare não existir essa. Por onde se vê que a criação da relação jurídica, que começa entre o autor e o Estado, e pode ir até o réu (angularização), permite que se traga àbalha, em recurso, a própria inexistência da pretensão à tutela jurídica; mais ainda: a. própria existência ou a validade da relação jurídica processual. a)Há pretensão processual a recorrer, sempre que a lei processual admite o recurso. b)O que se alega a se pede, no recurso, que se atenda com eficácia reformativa, a) não é pretensão processual, ou b) é outra pretensão processual que a de recorrer. Por exemplo, respectivamente: que se aplique o artigo tal de certa lei, e não o artigo que se aplicou; que se decrete a nulidade do processo, desde o início, ou desde certo momento. Em a), a pretensão é a pretensão de direito material, a pretensão da resin iucucium deducta, que está amparada, desde todo o princípio, pela pretensão à tutela jurídica. Em b),a pretensão é a pretensão de direito processual, nascida no curso do processo. A a) ou a b) refere-se a pretensão processual recursal.

2) CONCEITO DE RECURSO; DECISÕES E FALTAS OU DEFEITOS QUANTO AO FUNDO E QUANTO AO PROCEDIMENTO. Nem sempre as resoluções judiciais sentenças, decisões ou despachos são isentas de faltas ou defeitos quanto ao fundo, ou sem infração das regras jurídicas processuais concernentes à forma, ao procedimento. Desinteressar-se-ia o Estado da realização do seu direito material e formal, se não desse ensejo à correção de tais resoluções defeituosas, ou confiaria demasiado na probabilidade de acerto do juiz singular, ou do tribunal de inferior instância. Afastando esse perigo e aquele descaso, o Estado admite, de regra, o recurso, que Implica reexame do caso, em todos os seus elementos, ou só em alguns deles. Em sentido lato, recorrer significa comunicar vontade de que o feito, ou parte do feito, continue conhecido, não se tendo, portanto, como definitiva a cognição incompleta, ou completa, que se operara. Não supõe devolução necessária à superior instância. Há recursos no mesmo plano funcional da organização judiciária. Apelação e agravo soem ser subintes; nem sempre os embargos (recurso e ação): appellare, ei. interpeliare, compeliare; agravar, ad, gravare. Tecnicamente, o recurso apenas retira o passar em julgado, formalmente, a resolução judicial, enquanto não se procede a novo exame do negócio ou do seu tratamento: a prestação jurisdicional, de que o juiz fez oblação (não entregou), admite nova comunicação de vontade da parte ou do interessado, pelo fundamento de que não satisfez e sob a alegação de ser injusta ou infratora de regras de direito processual. Na finalidade do recurso está interesse das partes, ou legitimados a recorrer, e interesse geral, porque o Estado tem empenho em que se realize o direito objetivo e se faça justiça. O juiz é árgão do Estado; porém não o Estado mesmo. a)Envidam os recursos a identificação entre Estado e juiz, submetendo os atos do seu juiz a reexame pelo próprio juiz, ou por outros juizes, ou, ainda, corpos compostos do mesmo, ou mesmos juizes, e outros juizes. b> Promovem melhor compreensão recíproca da inteligência das leis, dificultando a interpretação individual dos textos e até a formação de métodos individuais de conceber as fontes do direito. c> Facultam aos figurantes do processo atos de impugnação das resoluções judiciais que lhes infundem confiança na sinceridade do Estado, quando dá a entender que os seus juizes e tribunais são destinados a regrar com justiça as demandas e a aplicar com exatidão o direito objetivo. Essas considerações fariam supor a existência de princípio a priori de que “toda resolução judicial seja suscetível de recurso”. Esse principio necessário da recorribilidade de todas as resoluções judiciais não existe. Só existe o princípio da recorribilidade de todas as resoluções que constituam entrega definitiva da prestação jurisdicional, terminando, regularmente, a relação jurídica processual, ou desfasamento da relação jurídica processual sem a entrega da prestação jurisdicional, ou que levem a consequências irremoviveis quanto ao conteúdo daquela prestação ou a esse desfazimento. É o princípio da recorribilidade das resoluções judiciais relevantes. O problema de técnica legislativa é, então, o de se discriminar o que é relevante e o que é Irrelevante. A entrega da prestação

jurisdicional, terminando, regularmente, a relação jurídica processual, sempre se há de reconhecer relevância, tanto mais quanto, na quase totalidade dos casos, se permite a relação jurídica processual em ângulo (autor, Estado; Estado, réu). A exceção há de ser expressa em lei, e é rarissima (e. g., arts. 865, 867, 871, 872 e 873). Quanto às demais resoluções, o tratamento das infrações de forma é suscetível, conforme vimos sob os arts. 243250, de gradação no valor da relevância, no tocante à nulidade (a), e de produção (b) ou não-produção (c) da força formal de coisa julgada, com (d) ou sem (e) recorribilidade, além das diferenças entre os recursos (1). O direito processual conhece resoluções judiciais irrecorríveis e formalmente intransitáveis em julgado (ec>, recorríveis e não transitáveis fornialmente em julgado (dc), recorríveis e transitáveis formalmente em julgado ‘(db), irrecorríveis e transitáveis formalmente em julgado (ei~). As sentenças entram na classe (db), exceto lei expressa que elimine a recorribiidade ou a força formal de coisa julgada, ou ambas. As outras resoluções dependem da concepção dos recursos no plano organizatório da recorribiidade, sendo a força formal da coisa julgada fundada nos princípios a que nos referimos antes e sob os arts. 469 e 471. As impugnativas da sentença, ações ou recursos, no direito brasileiro, que os herdou do direito lusitano e pouco mais fez do que os retocar, contêm estratificações romanas, germânicas, canônicas, a que outras, de reflexão ou de recepção recente, se sobrepuseram. Por mais que se disponha o jurista à sistematização, os elementos históricos vêm à tona, principalmente quando, como se fossem vegetações lacustres, tentamos aprofundar alguma questão e resolvê-la cientificamente. Nem o método lógico nem o método histórico, de per si, conseguiram grande coisa. Tem-se de estar a raciocinar no presente, de texto na mão, sem se desfitarem os olhos do que foi longínqua semente do que temos, às vezes, ressaltante no mais expressivo hibridismo. Certo, há recursos e há ações, não sendo admissível o terceiro genus; mas alguns recursos de hoje foram ações e até ações de hoje foram recursos; nuns e noutros podemos ver, através dos séculos, o que não são mais, porém que persiste e é estudável graças à própria transformação deles. E advirta-se sempre em que a distinção entre recursos ou meios ordinários e remédios ou meios extraordinários é ambígua: se se pensa em recursos, é distinção interior à classe deles; se pensamos em meios, em remédios, todas as “ações” são meios extraordinários. As ações, como os embargos do devedor e a ação rescisória de sentença, são ações, e não recursos. As Impugnativas às sentenças ou são impugnativas a situações suscetíveis de vir a ser sentenças firmes, ou são impugnativas a sentenças firmes, ainda que nulas ipso iure (art. 741, 1), ou a sentenças só rescindíveis (arts. 485 e 486). Os embargos de terceiro são ação, porém não impugnam sentença. Atacam pretendida eficácia. A recorribilidade depende da lei. Se a Constituição cogitou do recurso, a lei não o pode preexcluir; tornou-se princípio constitucional a recorribilidade, na espécie. Se foi a lei mesma que criou o recurso, há de ter-lhe apontado os pressupostos subjetivos e os objetivos, inclusive os de tempo. Se deu prazo para a interposição, não há encurtá-lo; de regra, o alargamento prejudicaria a outro figurante, pessoa privada ou pública. Os mesmos princípios valem para o direito processual civil e criminal como para os outros ramos do direito processual público. 3)IMPUGNAÇõES DE RESOLUÇõES JUDICIAIS E RECURSOS. ~de suma importância não se considerar recurso “qualquer” meio de impugnação das resoluções judiciais. Há mais meios de impugnação do que recursos, posto que todo recurso seja meio de impugnação. A reclamação ao próprio juiz, nos casos em que a resolução não é recorrível, constitui meio de Impugnação, e não é recurso. Pensese no requerimento que faz a parte para que o juiz corrija inexatidões materiais, ou retifique erros de cálculo (art. 463, 1). A ação rescisória ataca o julgado, e não é recurso. Os embargos de terceiro têm algo de comum com os embargos do devedor, e nem esses nem aqueles são recurso, aqueles são “oposição”, demanda do terceiro, e esses, “defesa” do devedor executado. O pedido de levantamento da interdição é ação não recurso. Bem assim o de levantamento de qualquer medida preventiva, porque édemanda do terceiro, ou defesa do mandamentado. Em sentido restrito, os recursos também não compreendem as impugnativas perante o mesmo juiz ou corpo judicial que ditou a resolução. Os embargos de declaração não seriam, então, recursos. Mas o sentido da palavra “recurso” no Titulo X abrange os embargos de declaração, e exclui as outras resoluções perante o mesmo julgador, singular ou coletivo. Para a lei, seis são os recursos: a apelação, o agravo de instrumento, os embargos infringentes do julgado, os embargos de declaração e o recurso extraordinário. A chamada “reclamação” é correção disciplinar, em ação, ou figura intrusa, ditatorialiforme. Mas há os dos arts. 532, 2.~ parte, e 557, parágrafo único. 4)PRINCIPIO DA LESIVIDADE DA RESOLUÇAO. À interponibilidade dos recursos preside o principio da lesiviciade da resolução, ainda que se trate de lesividade por se não ter concedido tudo que se pediu fosse reconhecido pela instância do recurso O mais importante problema técnico de legislação é o de dosar-se a lesividade suficiente, mas esse é o mesmo problema da distinção entre resolução judicial recorrível e resolução

irrecorrível. No mais, a lesividade tem de ser apreciada ao tempo do proferimento da sentença que constitui a pretendida entrega da prestação jurisdicional. Se essa sentença deu ensejo a recurso e a novo recurso da sentença que a confirmou, ou reformou, é outro problema técnico. A apelação e o agravo não conhecem esse problema. Aparece em relação aos embargos infringentes do julgado, porque aludem à apelação ou à ação rescisória, uma vez que, se houve apelação e a reforma não foi unânime, o apelante tem a seu favor a desconformidade dos julgados. De lege lata, o assunto será discutido sob o art. 530. Enquanto há recorribilidade, ainda não há coisa julgada formal. Se a resolução judicial não é sujeita a recurso, com a sua publicação começa a força formal de coisa julgada, o ser firme a resolução (salvo nos casos excepcionais em que se admite que não há preclusão). Pode dar-se que a sua força e os seus efeitos não sejam Imediatos, por estarem sujeitos a termo (tempus iudicati); mas, de regra, não havendo recorribilidade, produzem-se força e efeito. Se a resolução judicial ainda é suscetível de recurso, enquanto não transcorre o prazo para ser interposto e não tendo isso ocorrido, ou en quanto não se julga o recurso, sem que outro caiba, não há coisa julgada formal, nem, portanto, pode haver coisa julgada material. Pode não haver mais recurso, ou não haver recurso, e, não obstante, não se dar o trânsito em coisa julgada formal. 5)PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DOS MEIOS DE RECURSO. É principio fundamental, princípio-tese, em matéria de recursos (1), o princípio de pessoalidade dos meios de recurso, segundo o qual a eficácia da sentença no recurso só aproveita a quem recorre, e as consequências de não se ter recorrido só prejudicam a quem deixou de recorrer ou recorre fora do prazo. A antítese desse princípio é (2) o principio da onieficácia do recurso, segundo o qual a eficácia da sentença no recurso aproveita e prejudica a quem recorre e a todos os litisconsortes e “os demais”, a quem a eficácia da sentença tenha de apanhar. Naturalmente, os processualistas demasiadamente agarrados à eficácia da coisa julgada material, que é limitada às partes (e litisconsortes unitários, que partes são), mas só uma das espécies de eficácia exageravam o primado ou mesmo a exclusividade daquele princípio-tese. A eficácia constitutiva erga omnes, a eficácia mandamental erga omnes, etc., mostram que há onieficácia do recurso, em certos casos. A técnica legislativa processual procurou a síntese, pelo caminho Ge minudente análise das situações jurídicas de cada pessoa e da eficácia das sentenças. Vale dizer: pelo estudo do elemento subjetivo e do elemento objetivo das questões. Note-se, porém, que, historicamente, o princípio (2) foi a tese, e o princípio (1) a antítese, sendo aquele mais próximo das fontes romanas e do direito comum (J. CUJÁCIO, Huao DONELO, ANTÔNIO FABER, 5. SCACCIA). Convém, todavia, à sistemática inverter-lhes a ordem. 6) INEXISTÊNCIA E INVALIDADE DA RELAÇÁO JURIDICA PROCESSUAL, ARGÚIEILIDADE EM GRAU DE RECURSO. No grau do recurso, é, de regra (1), permitido arguir-se a nulidade e até a inexistência da relação jurídica processual, de modo que, além da injustiça da sentença (e antes dela), se pode alegar o defeito de atividade, inclusive a inexistência ou nulidade da relação, se não está precluso o prazo para isso. Tal impugnativa da sentença desce à razão de ser da própria sentença, e vem antes de outra qualquer, porque diz respeito à relação jurídica processual. Casos (2) há, porém, em que a relação existe, é válida e é eficaz, porém inexistente, nula ou ineficaz a sentença, devendo-se decretar a inexistência, a nulidade, ou a ineficácia quanto a alguém (que inexistência é) da sentença. A regra é que, nos casos (2), decretada a nulidade da sentença de primeiro grau (a fortiori, a sua inexistência ou ineficácia em relação a alguém que devia ter tido sentença de primeiro grau), a causa é reenviada ao juiz para que julgue de novo (art. 560). Isso somente se não observa se há texto de lei, explícito, que a afaste. A nulidade de ordem processual pode ocorrer no decurso do processo antes das sentenças, quer dizer, da sentença de primeira ou de superior instância, ou na sentença. As nulidades sentenciais são subclasse das nulidades processuais, razão por que apresentam certos caracteres próprios. À nulidade da citação, tendo havido revelia, atribui a lei grande importância. Daí, ainda após a sentença, poder ser matéria de embargos do devedor (art. 741, 1). A nulidade da audiência tem de ser alegada no recurso que se interpuser da sen tença, ou de algum ato que seja parte daquela. As nulidades da sentença hão de ser alegadas no recurso que dela seja interposto, ainda que esse seja o único fundamento para se recorrer. O direito brasileiro não separa os errores in procedendo, relativos à sentença mesma, e os errores in iudicando, ainda quando se trate do recurso de apelação. Essa solução entre nós, tradicional de técnica legislativa, equiparadora da impugnativa por injustiça da sentença e da impugna tiva por infração processual ci.i sentença, apresenta as conveniências de não multiplicar recursos e de evitar que, não cabendo, na espécie, o rec’ uso por injustiça do julgado, fique sem remédio a nulidade A fusão das duas impugnativas, invisível na apelação e no agravo de instrumento, manteve-se àmostra nos embargos infringentes do

julgado (arts. 530-538). Quando transitou em julgado, formalmente, a sentença, somente se pode alegar em ação mandamental (embargos do devedor, em execução de sentença, ou embargos de terceiro) ou em ação rescisória aquilo que resistiu à força formal de coisa julgada. Tais fundamentos ou pressupostos são excepcionais. A lei só os acolheu, quanto a terceiro, porque, e. g., ou (a) não houve citação nem o réu espontaneamente compareceu, ou (b) houve citação nula e o réu, revel, não deu azo aque se sanasse a nulidade, ou (c) a força ou efeito da sentença não pode atingir o que sofre a constrição (e. g., arts. 1.046-1.054), ou (d) pareceu boa solução de técnica legislativa permitir-se, em certos casos (art. 485), a rescisão da sentença. Aqui, a sentença e e “tem eficácia”; mas há pretensão e ação para que se desconstitua (rescinda). 7)COLEGIALIDADE DAS DECISÕES. A regra, para os recursos, é a cole gialidade das decisões, Quer dizer: a piuralidade de julgadores, com o fim político de assegurar diversos exames ao mesmo tempo, além do duplo ou múltiplo exame, no tempo, pelo juiz do primeiro grau e os demais juizes superiores. A ciência ensina-nos,. que a assembléia não nos veio da reflexão; foi a reflexão que veio da assembléia. Portanto, o homem é que é produtu da assembléia. Essa prioridade do exame múltiplo ao mesmo tempo, em relação ao exame de um só, se transforma em superioridade sempre que desejamos maior certeza. A colegiadade para a decisão dos recursos obedece a esse pendor Íntimo do homem quando se deseja guiar pela “razão”. Quem quer que estude a história das impugnativas da sentença no direito romano e a negaçao da impugnação no direito germânico, onde havia o princípio da força formal das sentenças, por serem decisões do povo em assembléia, compreenderá o que de romanismo imperial subsiste nos tribunais de juizes não eleitos ou sequer sem aprovação dos eleitos pelo povo. Na Sistemática do Título X desenvolvemos algumas considerações sobre as ações e os recursos, como impugnações das sentenças. 8)INTERPRETAçAO DAS REGRAS JURÍDICAS SOBRE RECURSOS. =Na interpretação das regras jurídicas sobre recursos parte-se de dois princípios fundamentais: a) o princípio da recorribilidade de toda decisão sobre mérito; b) o principio da recorribilidade de toda decisão que pôs termo ao processo sem lhe julgar o mérito, contidos no principio mais geral de que antes se falou. Os dois princípios são assaz importantes para se interpretarem os arts. 267, 269, 513 e 522. A esses dois princípios corresponde terceiro que é c) o princípio da irrecorri Uilidade das resoluções judiciais ordinatórias. As regras jurídicas do Código, fora dos arts. 513 e 522, são para dizer quais os recursos que cabem, se não é o de apelação, ou o de agravo de instrumento, e, pois, quais as exceções aos três princípios. Não se pode negar a existência de princípio de escala dos recursos: apelação, agravo de instrumento, embargos infringentes do julgado, embargos de declaracão e recurso extraordinário. Por exemplo: se a decisão agravável de instrumento, sem ser das que. por definição, são apeláveis, também o atingiu. há os dois recursos. 10)RECURSOS CONSTITUTIVOS E RECURSOS DECLARATIVOS. Os recursos são atos jurídicos constitutivos. O ato do juiz que lhes nega seguimento é constitutivo negativo, a despeito da forte dose de declaração. O ato do juiz que manda que subam é declarativo-mandamental. Há, todavia, recurso, declarativo, com eficácia mandamental: o recurso de oficio. Há o recurso de oficio para que a sentença de primeira instância não transite em julgado, para qualquer das partes, em caso de Zex specialis. As eonsequencias da diferença são muito relevantes: a) não há prazo preclusivo para a interposição do recurso de ofício, como há para os outros recursos: b) a admissão pelo tribunal consiste apenas st era o caso para recurso de oficio; c> interposto outro recurso. ou chegando ~. cognicão do tribunal, qualquer que sej~i o motivo, os autos, tem tribunal de conhecer do recurso como se tive~se sido interposto; d) o órgão ou advogado da parte ou das partes a respeito das quais não transita em julgado a sentença não pode dispensar a interposição do recurso, que toca. ao juiz e é declarativa, nem desistir dele A regra ~ que o recurso só aproveita a qUem dele usou (Aviso n. 396. de 27 de dezembro de 1855).

DISPOSIÇÕES GERAIS (ARTS. 496-512)15

criminal condenatória e execução cível de tal sentença, sobre-vindo a revisão da sentença criminal condenatória. Ainda assim, a despeito do trânsito em julgado da sentença absolutória proferida na revisão criminal, pode ser proposta a ação cível, salvo se no julgado criminal foi reconhecido ter sido o ato praticado em estado de necessidade, ou em legítima defesa, ou em estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regular do direito, ou se foi reconhecida a inexistência matérial do fato. Se, não obstante, a sentença criminal condenatória, o interessado propôs a ação de ressarcimento do dano, ou outra, em vez de lançar mão da eficácia executiva mediata da sentença criminal condenatória, a sentença, no juízo revisional, somente pode ter repercussão no cível, se transita em julgado antes da sentença no juízo cível e se há algum dos casos previstos em lei. A sentença sujeita a recurso, como qualquer outra decisão, é sentença que só é definitiva se não se interpõe recurso, ou se não se conhece do recurso interposto, ou se não há provimento. O que era continuou de ser. Não há a eficácia, ou já se produz com possível afastamento. Não se pense em condição resolutiva, porque se estaria a trazer para o plano dos atos processuais conceito relativo a negócios jurídicos. Repila-se, portanto, a concepção de LoDovíCo MORTARA (CommentariO dei Codice e defle Leggi di Procedura Civile, IV, 3.~ ed., 24 5.), bem como a de mera situação jurídica, porque as situações jurídicas são muitíssimas e isso de modo nenhum a classificaria (e. g., GIUSEPPE CHIOVENDA, Principii di Diritto Processuale Civile, 392 s., 951 5.). Pensou-se em ato jurídico perfeito, mas revogávei (UGo Rocco, L’Autorità deila Cosa giudicata e i suoi limiti soggettivi, 257 5.). Haveria a vox e a retirada da vox; porém isso também não a classificaria, tantos são os atos jurídicos revogáveis. Ou que aludem à condição suspensiva, ou se referem à suspensão da eficácia, o que nem sempre ocorre (há sentenças recorríveis que já têm efeitos, inclusive executivos). Sem razão, portanto, PIERO CALAMANDEZI. O Estado prometeu a tutela jurídica e alguém a exerceu. A distribuição jurisdicional em vertical procede dos povos primitivos, quando o chefe do grupo só decidia diante da atitude violenta da justiça de mão própria. Como o Estado tem de atender, de ordinário, a dois pedidos de tutela jurídica, o do autor e o do réu, interessa-lhe saber se a sua prestação foi justa e a recorribilidade da sentença apenas significa que prestou a tutela jurídica sem ser terminativamente. Chamar-se ao recurso outra ação é absurdo. Nele incidiram EMIUo BETrI (Diritto Processuale Civile Italiano, 2.~ ed., 638), CARW UMBEETO DEL Pozzo (Le Impugnazioni penali, 71 s.), GIovANNI LEONE (Sistema delie Impugnazione penali, 70 5.) e outros. O direito a recorrer é anterior ao processo, que pode ser atribuído As partes ou a terceiros. A parte, que recorre, ainda está dentro da ação; o Ministério Público ou terceiro tem a sua legitimação ativa porque, estando o interesse àbase do direito à tutela jurídica, o Estado teve, de levar em consideração tal interesse. Ou conceberia, para tutela jurídica dos terceiros e do próprio Ministério Público, legitimação à ação (embargos de terceiro), ou legitimação apenas ao recurso, o que introduz terceiro no processo. A interposição de algum recurso obsta ao trânsito em julgado da sentença ou da decisão interlocutória. Para que a sentença ou a decisão interlocutória tenha tal eficácia, épreciso que caiba tal recurso, isto é, que a sentença ou a decisão interlocutória seja recorrível, conforme a lei, e no prazo e com observância das regras jurídicas processuais haja sido interposto o recurso. Se dele não se podia conhecer, ou dele não se conheceu, há a coisa julgada, salvo se de tal decisão outro recurso seria interponivel. Nada tem o efeito a que acima nos referimos com o efeito não relativo à sentença ou à decisão interlocutórla, mas ao próprio recurso (suspensividade, devolutividade). O efeito suspensivo é a regra. A lei aponta as exceções, isto é, as espécies de ações em que não há a suspensão (homologação da divisão ou da demarcação, condenação a prestação de alimentos, julgamento da liquidação de sentença, decisão em processo cautelar, sentença que julgue improcedente embargos opostos à execução; cf. arts. 520 e 521, 2.~ parte). Aliás, o efeito suspensivo é mais efeito da recorribilidade do que do recurso, porque, antes de se interpor, não se pode atender os futuros efeitos da sentença: o recurso é interponivel e só a lei, em regras jurídicas especiais, afasta a correspondência entre a interponibilidade ou a interposição e a suspensão. Interposto o recurso, prolongou-se o prazo para a res iudicata e, pois, para o atendimento da eficácia que somente com essa se produziria. Tem o Estado de verificar não só se foi interposto o recurso, mas sim se o podia ser. A recorribilidade éque importa. O recurso interposto, se no prazo e se cabível, apenas dilata o prazo. T~ relevante é a recorribilidade que, se do recurso não se conheceu (mesmo se erradamente aconteceu), houve a coisa julgada. Contra isso o que pode haver é o recurso extraordinário (e. g., constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, d), ou outro fundamento, ou a ação rescisória (e. g., Código de Processo Civil de 1973, art. 485, V). A recorribilidade ou a irrecorribilidade apreciada pelo juízo em que se

interpõe o recurso é matéria que não passa a ser inapreciável pelo juízo ad quem. Esse é que conhece o recurso com eficácia definitiva, ou dele não conhece. Se do recurso não conhece, declara a sua incompetência recursal. Se dele conhece, passa ao exame para dar-lhe provimento, ou para não lho dar. A desconstituição, em juízo rescisório, afasta, com o cumpra-se, toda eficácia da sentença rescindida que foi atingida pelo julgamento proferido na ação rescisória de sentença, se tal efeito desconstitutivo não se operou automaticamente. Se automaticamente se opera, o trânsito em julgado foi bastante para que saísse do mundo jurídico tudo que resultara da eficácia da sentença rescindida, ou da parte dela apanhada pela rescisão da sentença. A desconstituição, em juízo recursal, desfaz tudo que proviera da sentença reformada, ou da parte da sentença que fora reformada. Há eficácia que se apaga automaticamente, como ocorre, de ordinário, com a sentença reformada nos pontos em que o provimento ao recurso consistiu em simples declaração, ou decisão constitutiva (positiva ou negativa), ou em condenação, como há eficácia que depende de ato do juiz, do cumpra-se, ou do cumpra-se e, quase sempre, de algum mandado, ou do exercício de alguma ação. São automáticas as eficácias da sentença reformadora no juízo recursal: se houve declaração de inexistência do fato ou 4o ato jurídico, que a sentença reformada reputara existente; se houve decretaçáo de nulidade, ou de anulação, ou de resolução, ou de resilição, ou de rescisão de negócio jurídico, ou de outro fato desconstitutivo. Aliter, se a sentença d~ reforma contém condenação do demandado, ou do reconvindo, pois a execução dependeria de ação. São exemplos de eficácias dependentes de ato do juiz, mesmo se, in casu, basta o cumpra-se: se a eficácia da decisão do juízo recursal consiste em remesSa dos autos a outro juízo, ou em outro ato do escrivão ou do secretário do tribunal; se é preciso que se expeça mandado; se é preciso que se proponha ação. Se a eficácia da sentença, no juízo recursal, não se opera automaticamente, ou basta o cumpra-se, ou é de mister expedição do mandado, em atendimento ao cumpra-se, ou reclamado pelo interessado, ou tem o interessado de propor a ação, conforme a espécie. Três exemplos bastam para se clarear a matéria: a sentença que deu provimento ao recurso julgou incompetente o juiz e competente outro juízo, a que os autos têm de ser remetidos; a de execução adiantada, ou de execução provisória, e tem de ser dado mandado de desfazimento da constrição cautelar ou da constrição executiva; a decisão que reformou, em grau de recurso, a outra decisão, apenas deixa a pretensão à propositura de ação, o que acontece sempre que não há eficácia imediata (4) do mandamento ou de execução, e sim mediata (3). Quando um tribunal decide que a questão tem de ser julgada por outro tribunal, ou juiz recursal, necessariamente ficou desconstituida a decisão de que se recorrera. Assim, se o tribunal A julgou que a solução é x e, em recurso, qualquer que seja, o tribunal B julga que a solução não é x, quer o tribunal O diga que competente para julgar de novo é o tribunal A, quer atribua competência ao tribunal B, não se pode, de modo nenhum, considerar existente x. Quando s~ interpõe recurso extraordinário, que é recurso sem efeito suspensivo, pode ser atendida, em seus efeitos, a decisão. Mas tal atendimento fica sujeito à eventual reforma da sentença, no todo ou em parte. Se algum tribunal dá provimento ao recurso, que se interpôs sem haver suspensividade de efeito, automaticamente está afastado qualquer efeito a que se atendeu, inclusive no tocante a atos registrários. Por exemplo: foi feita a execução forçada, por ter havido sentença condenatória de que se interpôs recurso extraordinário e foi provido. Desde o momento em que falta o efeito da condenação, a penhora tem de ser levantada. Se a reforma foi para que outro tribunal julgasse o mérito da ação condenatória, não mais se pode pensar em penhora com base na decisão reformada, pois não existe mais. Outro exemplo. Se o Supremo Tribunal Federal, em sessão plena, diz que os autos devem ir a alguma Turma, que dera provimento a recurso extraordinário, não se pode pretender que persista o efeito da decisão do tribunal estadual que fora desconstituida pelo provimento do recurso. Enquanto a Turma não se manifesta e não transita em julgado a sua decisão, o efeito atribuido à decisão inexistente, pode ter havido provimento ao recurso, não pode perdurar. Tanto a Justiça local, como a Turma, pode ordenar que se afaste o efeito, que só se atribuira porque o recurso era apenas devolutivo. No caso de averbação cancelativa de registro de nascimento, o pedido pode ser feito ao juiz competente da Justiça estadual, ou à Turma, para que só se volva à averbação depois do julgamento, se esse for favorável ao pedido de cancelamento. No intervalo, a persistência da averbação é nociva ao interesse público e absolutamente contra direito. 12)INSTÂNCIA ÚNICA (GRAU ÚNICO) E PLURALIDADE DE INSTÂNCIAS. Enquanto a justiça era diretamente administrada pelo povo, ou pelo rei, a regra era a instância única. Nos primórdios, desconhecia-se a pluralidade das instâncias. Mas, depois, quando se tirou do povo, ou do rei, a função judiciária, introduziu-se a tendência a submeter-se a reexame, devido à possibilidade de erro ou de má-fé, a sentença judicial. Compreende-se que, primeiro, se desse tal função ao próprio rei, ou ao povo. A aparição da pluralidade de instâncias foi seguida por lenta e pertinaz investigação da melhor técnica para a composição dos tribunais e, em conseqUência, da

admissão dos recursos e do processo dos recursos. Na Revolução Francesa, o princípio do duplo grau de jurisdição apareceu como firmado. É de notar-se que tal principio é suscetível de associar-se ao critério da purificação completa entre a segunda e a primeira instância, de modo que possam ser produzidas novas provas e, até, aumentado o pedido, ou modificada a defesa, ou com o critério da limitação do segundo grau, como, por vezes, quando a lei dispõe que se não podem produzir novas provas, ou que se deva considerar o fato como foi estabelecido, regularmente, pelo juiz do primeiro grau. (a)A sentença é jato, pois que acontece no mundo, e toma o seu lugar no tempo e no espaço. É, também, ato ato do Estado, do juiz que constitui a prestação jurisdicional esperada desde o inicio do processo, e ato de justiçamente. E é documento, porque é forma palpável, visível, da vontade do Estado (do juiz) e do seu conteúdo. A admissão de recursos só se passa na diferenciação da entrega da prestação jurisdicional em duas fases: a do oferecimento (apresentação) e a da entrega propriamente dita. O princípio da pluralidade dos juizes e tribunais implica a dependência do juiz inferior ao juiz superior. Em todo caso, é preciso atender a que a pluralidade dos tribunais pode ser do mesmo tipo, de modo que não haja dependência, e sim divisão do trabalho judiciário, como sucede, no direito brasileiro, com as câmaras cíveis e criminais, ou, em relação às câmaras cíveis, com as de agravo e as de apelação, ou as turmas. Entre os meios de impugnação da sentença, de que vamos tratar, há de comum serem todos recursos interponíveis para a superior instância, ou já na instância superior, exceto os dos arts. 463, II, 464 e 465 (embargos de declaração). Todos supõem não haver passado em julgado a sentença, porque, se caso julgado houvesse, nenhum deles caberia, e somente se poderia pensar em ação rescisória, com o estabelecimento de nova relação jurídica processual. Pela interposição da apelação, do agravo, dos embargos infringentes do julgado, ou dos prejulgados, ou dos agravos das decisões que não admitiram os embargos infringentes do julgado, nenhuma relação jurídica processual se inaugura: ainda o Estado não entregou, “sem recurso”, a prestação jurisdicional, e há uma como discussão em torno do que ele apresentou às partes como decisão ainda não firme, no sentido de ainda suscetível de exame. Idem, quanto ao recurso extraordinário. O prejulgado, de que cogitam os arts. 476-479, que se interpóe para os tribunais plenos, não tem o caráter, propriamente, de recurso, porque ainda não se proferiu decisão da qual caiba a interposição para o tribunal pleno. Apenas foi declarado haver divergência. Todavia, a preventividade não tira ao prejuigado certos caracteres comuns aos recursos. Se é certo que, em se tratando de per saltum para apreciação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis ou atos dos poderes públicos, mais se dê espécie de vácuo da competência do tribunal, para que o outro, o pleno, conheça da questão (e assim, posto que se prejulgue, em verdade nenhuma decisão poderia tomar, a respeito, o tribunal em que os autos se acham), o mesmo não ocorre sempre com o prejulgado de que cogita o art. 476, II: nesse, o pedido e a apreciação do próprio tribunal supõem possível, se não provável, decisão contrária à outra câmara, ou de outras cãmaras, ou turmas, e assim pode caracterizar-se recurso como que preventivo em parte. A existência de qualquer recurso, quer daqueles que se interpõem das resoluções dos juizes singulares, quer daqueles que têm por fito examinar decisões dos tribunais coletivos, supóe a constituição de relação jurídica processual. Para que ocorra tal relação, são de mister: a) a existência de determinadas situações, que são os chamados pressupostos processuais; b) a existência de ato constitutivo válido, que é a demanda judicial. Se falta algum pressuposto ou se há algum defeito no ato constitutivo, a relação jurídica processual éatingida, por isso, com maior ou menor intensidade. As vezes, o defeito é de tal importância que o juiz pode apontá-lo de oficio; outras vezes, tão pouco relevante é, que o juiz o pode sanar. Entre os dois extremos, há aqueles defeitos que o juiz não pode, de ofício, apontar, nem, portanto, relevar. Posto que haja caracteres comuns entre a nulidade como instituto do direito material e a nulidade de direito processual, não sendo, algumas vezes, fora de propósito falar-se, por igual, de anulabilidade de direito processual como se fala de anulabilidade de direito material, é de toda conveniência não se supor que coincidem os princípios gerais, menos ainda os particulares de direito processual, no tocante às nulidades e às anulabilidades, e os princípios gerais, ou particulares, de direito material, quanto aos atos nulos e aos atos anuláveis. Ainda que o defeito que vicia a relação jurídica processual aplique a nulidade, e não só a anulabilidade dela, não se pode pensar em inexistência ou desprezabilidade absoluta da relação jurídica processual nula. Enquanto existe a aparência de uma relação jurídica processual, isto é, enquanto há alguém, diante do Estado, em posição de ter obtido a promessa de certa prestação jurisdicional, dá-se a existência atual da relação jurídica processual. Não raro é possível a sanação. Todavia, ainda quando a sanação não se possa dar, o juiz só se livra da obrigação de julgar o mérito depois de haver decretado a nulidade da relação jurídica processual. Antes disso, tem ele o dever de julgar.

Em consequência, os efeitos processuais exsurgem ainda no processo nulo e persistem, até que seja decretada a nulidade no processo, com caráter de irrecorribilidade, ou por não caber recurso, ou por preclusão do tempo em que deviam ser interpostos os recursos. Por exemplo: a exceção de litispendência cabe, ainda que se trate de relação processual nula. Somente cessa a litispendência com a decretação da nulidade, não sanada, por parte do próprio juiz que teria de dar a sentença, isto é, de entregar a prestação jurisdicional. Por outro lado, a condenação nas despesas bem mostra que a relação jurídica processual nula produz certos efeitos (e. g., o juiz julgado incompetente decide quanto às custas, Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 7 de fevereiro de 1941, R. F., 87, 146). (b)Se o que foi ofendido pela decisão recorrenda morre antes de interpor o recurso, faz-se a habilitação antes da interposição, e o inventariante interpõe o recurso, até que os herdeiros se habilitem. Se o recorrente faleceu, depois do pedido, INÁCIO PEREIRA DE SOUSA (Tractatus de Revisionibus 293) entendia não ser preciso proceder-se à habilitação. Mas, existindo, hoje, a sustentação e a impugnação orais e tendo-se extinguido o mandato do advogado, a resposta não pode ser a mesma que a velha praxe adotava. Se não há habilitação, não há quem defenda, oralmente, o recurso, pois que o advogado não tem mais mandato e fora contra os princípios que defendesse o recurso de advogado cujo mandato se extinguira. Se o que recorrera morreu após a decisão, a habilitação pode ser exigida para a execução ou cumprimento (INÁCIO PEREIRA DE SousA, Tractatus de Revisionibus, 295). (c)O recurso é apenas espécie de remédio jurídico processual. É durante o desenvolvimento da relação jurídica processual, criada pelo remédio jurídico processual, quando nele se proferiu a decisão, que acontece recorrer-se. Quem recorre, recorre contra ato da pessoa ou das pessoas encarregadas pelo Estado de decidir as questões. Enquanto cabe recurso, a prestação jurisdicional, prometida pelo Estado, ainda não foi definitivamente entregue, porque a sentença ou a decisão proferida só o foi para o caso de não recorrerem as partes, ou de, tendo havido recurso, ser confirmada, no todo, ou em parte, pela instância última. 13)DEVOLUÇÃO PROCESSUAL DA MATERIA EM EXAME. Os recursos ou são de Plena devolução da matéria discutida, ou apenas de certa parte da matéria. Quando se diz que o agravo somente devolve a parte em que houve o gravame, ao passo que a apelação pode devolver tudo, relembra-se diferença que hoje já não é de aceitar-se, em toda a sua abrangência. Se é certo que a apelação ainda pode ser devolução cabal, total (isto é, de todo o feito), ao conhecimento do tribunal, para o qual se apelou, às vezes a apelação é só quanto a um ou alguns pontos. Há recursos, porém, que mantêm devolução ainda mais restrita e resistem às influências daquela política utilitária e oportunista, a que nos referimos. É o caso do prejulgado,e dos embargos aos acórdãos quando tenham intuito de infríngência (embargos infringentes do julgado). É o caso,típico, do recurso extraordinário. (a) Antes de ser irrecorrível, a sentença pode ser impugnada: ou pelo pedido de reforma ou pelos embargos, se excepcionalmente se permite ao juiz, que a proferiu, modificá-la; ou pelo agravo; ou pela apelação, ou pelos embargos; ou pelo recurso extraordinário. São os recursos meios jurídicos processuais contra a decisão. Raciocinando com a Teoria Geral do Direito, conforme nos manda a processualística do nosso século, vejamos o que se passa no momento em que o juiz profere a sentença ainda suscetível de ser atacada por um dos sujeitos ativos da relação jurídica processual, que a demanda estabeleceu, ou, excepcionalmente,~ pelo terceiro prejudicado (art. 499 e ~ 1Y). A primeira vista, parece estranho que o Estado, obrigado, em virtude do negócio jurídico processual, pelo quai o autor exerceu o seu direito público subjetivo de ir a juízo,e do chamamento do réu, que do mesmo direito goza a prestação jurisdicional, admita que se lhe discuta o cumprimento da obrigação. Prometeu tal prestação, que é a sentença, e adimpliu o que prometera; por que, então, se reabre a discussão sobre o que prestou? Nada disso é estranho. Por vezes, no direito privado, a que a estrutura individualista dos tempos modernos conferiu a injustificada prerrogativa de dar o teor do direito em geral, encontramos a obrigação de primeiro se apresentar e depois se entregar a prestação devida. Não é preciso buscar exemplos de alta dogmática jurídica. Na venda a contento, na qual se permitem, indiferentemente, a suspensividade e a resolutividade (Código Civil, art. 1.144), se o comprador não faz comunicação dentro do prazo, purifica-se a venda por não ser mais possível a suspensão ou a resolução (Código Civil, art. 1.146). Se não houve prazo estipu1ado, o vendedor tem direito a interpelar o comprador, para que o faça dentro do prazo judicialmente fixado (cf. Codígo Civil, art. 1.147). Ora, proferida a sentença, o que vale dizer,

apresentada a prestação ;urisdicionali, ou as partes a impugnam e, nesse caso, se oevolve à instância superior (além dos casos de apreciação pelo próprio juiz prolator). ou mio há impugnação e está definitivariente cumprida a obrigação estatal de dirimir o pleito. Há, portanto, dois momentos, que, para bem os caracterizarmos, denominaremos, em termos materiais, o de apresentação e o de entrega. Eles depõem da homogeneidade mesma de tal fenômeno com os outros mais vulgarmente estudados no direito privado e na própria Teoria Geral do Direito. Antes de ser definitiva, de ser ou de tornar-se irrecorrivel, a sentença ainda não constitui exoneração do Estado; portanto, ainda existe a relação jurídica processual. Falou o juiz, instrumento da vontade do Estado, falou, pois, o próprio Estado, mas ainda sem preclusão. Aqui, à diferença do que se passa com o processo executivo e as medidas acauteladoras, não se deve pensar em condição suspensiva, nem resolutiva. Não há necessidade de se recorrer à su.spensividade ou à resolutividade, como se daria no caso da venda a contento. Como se trata de parte que também faz a lei (o Estado), a categoria não se presta a ser metida no direito comum dos negócios jurídicos privados. Vejamos porque não se presta a isso. A condição resultaria de acordo de vontade das partes ou de declaração unilateral de vontade, obrigativa. Ora, na espécie, o Estado prometeu a prestação, e não o modo pelo qual a entregaria, ou a apresentaria e a entregaria. Todo o regramento processual é direito público objetivo, subordinado às consequências de ser lei, e não só vontade, e de ser normativo, e não só volitivo A substituição dele ou de algumas regras não se rege peia teoria geral dos contratos, mas pelos princípios do direito intertemporal: é lei, é norma, é estatuto, e não vontade, o que se muda. O Estado só é obrigado a manter os recursos que existiam ao tempo da sentença, se o entender. De lege ferenda, dizemos que sempre os deve conservar; de lege lata, é o que respondem quase todos os sistemas jurídicos. Mas isso nacltx ~em com obrigação contratual de os manter. Em ciência pula. constitui um dos mais sedutores problemas de direito intemporal do processo. Todavia, escapa às nossas cogitações do presente momento. Esgotados todos os recursos, todos os meios de impugnativa, todos os Rechtsmitteln, a sentença torna-se última. Até então perdurou a litispendência, e a relação jurídica processual persistiu. Daí em diante, cortou-se o laço, que se dera, ao tempo da petitio e do consequente negócio jurídico processual, de onde emanou a relação. Temos, assim, o pleno cumprimento da prestação jurisdicional. O que o Estado prometeu, satisfez. As partes terão, às vezes, de intentar a ação de execução, mas a execução é tão independente do trânsito em julgado da sentença que lhe pode haver precedido. Serve esse de base à execução. Pode parecer que, finda a relação jurídica processual, a todo o tempo a sentença ficará incólume a todas as imputações. É a regra. Nunca nos deslembre, porém, que o direito processual obedece à política da paz e, hoje principalmente, da realização do direito objetivo. Porque o Estado, ao fazer a lei de processo, procura chamar a si o julgar, por lhe parecer missão mestra prover àatuação do direito e pacificar, casos há em que lhe parece mais grave manter a eficácia da sentença, ou a própria sentença, do que atender às razões que se se lhe expõem contra a sua eficácia ou contra ela mesma. Temos, pois, condescendéncia do Estado; mas, ao mesmo tempo, interesse dele em reabrir a discussão; e já então sobre a sentença (arts. 485 e 741, 1). Os velhos juristas lusitanos frisavam estarem no mesmo plano, no que impugnavam as resoluções judiciais, para que não passassem formalmente em julgado e ad revidendam rem iudicatam introducta, todos os meios jurídicos conhecidos como recursos. As ações de Impugnação, depois da coisa julgada formal, não podiam ser tidas como recursos, porque haveria contradictio in adiecto. O caso da ação de nulidade, depois da expiração dos prazos para recurso, explicava-se como ação de querela, a querela nuilitatis que se não absorvera nos recursos. Igual explicação tinham os embargos do devedor de fundo querelante (cp. art. 741, 1). Ter-se-á ensejo de estudar, detidamente, em sua eficácia, a ação de embargos do devedor e de mostrar o seu lugar na classificação das ações. (b) A “sentença da primeira instância prepara a base”. Está certo. E ainda mais: antes, alguns séculos, das últimas convicções da ciência do direito processual, era o que pensavam os juristas portugueses e MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO (Tratado Prático, 56) foi preciso: “A apelação por direito extingue o julgado”. Mas, se assim é, não havendo recurso, a sentença torna-se base e adquire o plus que se baseia nela e a torna sentença. Outra imagem é a do degrau, de que se sobe para outro degrau. Se aceitamos tal comparação de FRANCESCO CARNELUTTI (Lezioni, IV, 217), então, não havendo recurso, é o degrau mesmo que se eleva, e fracassa a imagem. Tudo se passaria como em tapete rodante; o que de modo nenhum se ajusta à natureza da sentença e de apelação interposta ou não interposta. A situação jurídica, que a sentença constituiu, é ~ue não é definitiva, é situação jurídica incompleta, que o tempo ou a outra sentença completará. Pode-se mesmo definir a ação rescisória

como o ataque à situação jurídica, sentencial, completa, e os recursos como ataque a situações jurídicas, sentenciais, incompletas. Até se decidir sobre o recurso, (1) a sentença mantém a situação jurídica que ela constituiu; depois, tal situação é desconstituída pela sentença da superior instância. (2) A sentença inexistente não foi, nem é; e a decisão do tribunal sobre esse assunto é declarativa. (3) A sentença, nula, é; porém está eivada de nulidade: portanto, pode ser desconstituída. Donde a parecença entre a nulidade da sentença e a sua improcedência, o que levou juristas e legisladores de muitos séculos a certas confusões lamentáveis. (4) A sentença (existente) de que se recorreu, mas do recurso não se conheceu, ou se conheceu, foi, e é, sentença, que ou já estabelecera situação jurídica completa, ou não. As sentenças (1) e (3) são sentenças existentes, mas deixam de existir desde que se reexaminam todas as suas partes. Passam a ser, ex tunc, não-sentenças. A situação jurídica que elas criaram, incompleta, desfez-se. São passado, sem outro valor que o de história do processo em que foram proferidas. Aqui, porém, de alta importância é frisar-se que a extensão da relação jurídica processual até à superior instância não tem, sempre, a mesma largura objetiva que a da relação. A entrega de parte da prestação pode ter-se dado ao juizo do primeiro grau, ao passo que a extensão somente corresponde a outra parte. Diz-se, então, que a sentença da primeira instância transitou em julgado, in partibus; quanto ao restante, abriu-se, com o recurso, a instância superior. A extensão pode, também, não ter a mesma largura subjetiva; e. g., passou em julgado somente quanto a um ou alguns dos vencidos. A sentença de primeira instância constitui (esse elemento constitutivo é comum a todas as sentenças suscetíveis de se imutabilizarem pela preclusão) .situação juridica, que pode ser desconstituída pela sentença de superior instância, ou se tornar preclusa (trânsita em julgado). São de repelir-se todas as teorias que têm a sentença de primeiro grau como sentença condicionada, ou como sentença firme que se há de confirmai~ ou infirmar (cf. RICHARD SCHMIDT, Lehrbuch, 774; GIusEPPE CHIOVENLA, Frincipii, 952; FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni, II, 117-124; IV, 194 s.). Nem há condição, nem firmeza que precise de reforço. A situação jurídica da sentença não trânsita em julgado não é diferente do texto legal vetável, salvo adiantamento de eficácia. Temos, apenas, aqui, de proceder à revisão da teoria, acentuando que é acidental a falta de carga suficiente para que a situação jurídica constituída pela sentença de primeiro grau seja definitiva. Tanto lógica quanto historicamente, a sentença recorrível é sentença a que se cortou algo da sua imperatividade e da sua imutabilidade. As sentenças dos primeiros tempos eram imperativas e firmes, em todos os casos, sem impugnação em ação contra a sentença e sem reexame em recurso. A superior instância, como a reapreciação no mesmo grau (embargos, ação de nulidade, ação rescisória) foram plus, como se o Estado cedesse da imperatividade da sua prestação jurisdicional, que passou, assim, em muitos casos, a ser situação jurídica mutilada (adaptação do Estado a princípios de justiça, superiores a ele, a favor dos individuos). Tal como cedeu no seu direito de prender, de expropriar, de impor tributos e crenças, etc. Essa é a verdade histórica e lógica. Não é a aquiescência do legitimado a recorrer, nem a preclusão, que pode explicar o fato. A sentença havia de ser imperativa, porque assim a concebia o Estado, como ato seu. Quando o Estado também se submeteu à justiça, a ponto de se deixar julgar por seus juizes (separação entre o órgão do Estado e o Estado), foi possível ter-se a sentença recorrível como situação jurídica incompleta. Essas cisões técnicas aparecem, aqui e ali, no direito processual: pense-se em que o Estado, por exemplo, para as ações executivas de títulos extrajudiciais (cf. art. 745), se satisfaz, de inicio, com a cognição incompleta, que positivamente se completa (“procedência”), ou negativamente se completa (“improcedência”); era ~ tornou-se ‘/2 -1- ‘/2 1, ou ‘/2 - ‘/2 O. É verdade que, interposto o recurso, se ele, que cabia, não satisfez certas exigências de forma e de tempo, e o juízo do recurso o proclama, tudo se passa como se o recurso não tivesse sido interposto. Mas isso não exige que se pense em retroatividade da decisão da instância superior. Não há retroatividade: a sentença .da superior instância nada constituiu, nem desconstituiu; se há resolução judicial tipicamente declarativa é essa, em que o tribunal superior repele o recurso como não tendo sido. Declara-se não ter havido a relação jurídica processual até o recurso. Esse raciocínio nos livraria de sobrestimar a atividade, positiva ou negativa, do recorrente, como tal. Não é essa atividade que condiciona a sentença, nem é essa atividade que lhe determina a sorte. A sentença recorrível é como o membro regenerável do animal: regenera-se com o tempo t do prazo para o recurso e a preclusão; ou demora, até que se decida se morre o membro mesmo, ou parte dele, ou se a regeneração se dá (ou se deu). De tudo isso se há de tirar que foi o Estado mesmo que anuiu em fazer não definitiva a prestação jurisdicional, para que melhor servisse aos seus fins de direito e à sua política de justiçamento. (c) No juízo do recurso, ou há simples declaração de não ter “havido” recurso (isto é, não se conheceu dele), ou o prazo de preclusão se dilatou pela extensão da relação jurídica processual até à superior instância. Se não se

conhece do recurso, a situação de não-direito que o recorrente criou contra a res iudicata não pode autorizar a falar-se de “imutabilidade latente” (sem razão, LEO ROSENBERG, Lehrbuch, 462), que se tornou efetiva em virtude da sentença da superior instância. Seria não se ver (o que tem acontecido) a natureza declarativa negativa da resolução da superior instância, que pode ser, até, sentença posterior à terminação da relação jurídica processual. A sentença do tribunal ou do mesmo juízo que declara não conhecer do recurso (sem algum requisito, e. g., fora do prazo) ainda é sentença em processo, como já é resolução judicial no processo o que se passa antes da citação, ou, em certos casos, até o despacho preliminar da petição inicial, exclusive. De acordo com os princípios, se não se conheceu do recurso, a sentença de que indevidamente se recorreu transitou em julgado: o membro mutilado pela história humana regenera-se, completa-se. De modo que não é a atividade do recorrente que importa; o que importa é haver-se ou não se haver estendido até ao juízo do recurso a relação jurídica processual. Com o ato do recurso, ou se estendeu a relação jurídica processual até à superior instância, ou não se estendeu. Se o ato foi sem eficácia processual, “recurso~’ não houve, e é isso o que, não conhecendo dele, declara o tribunal, ou o que declara o próprio juiz dos embargos de declaração (art. 463, II), espécie como que intercalar entre ação e recurso. No fundo, o que a instância do recurso declara é que ela, instância (no sentido de grau), não se instaurou, portanto que se exauriu a instância, o grau, com a sentença. Naturalmente, ao tribunal apenas cabe não conhecer do recurso; não lhe cabe dizer se a sentença passou em julgado, porque passar em julgado significa terem expirado todos os prazos para todos os recursos, e ele só está a apreciar “um” recurso. Se não conheceu, a instância, lá embaixo, continuou, ou terminou pela preclusão dos prazos para o recurso. De qualquer maneira, é lá embaixo que se aprecia a preclusão dos prazos para a preclusão da sentença, uma vez que para a instância superior o novo grau não surgiu. A relação jurídica processual é uma só, desde a citação (ou o despacho, se não há angularidade) até a última decisão do recurso em que se tenha tomado conhecimento dele. A relação mesma estende-se, pelo recurso, até a superior instância: a cogníção do recurso é declarativa de tal extensão. Essa a construção científica. Há dois graus ou estádios da relação jurídica processual, e não duas ou mais de duas relações jurídicas processuais (embargos ao acórdão, recurso extraordinário). Por isso mesmo, na teoria e na prática, erra quem quer que não compreenda o juízo do recurso como juízo em que se opera a extensão da relação jurídica processual. Uma das conseqúêncías práticas de tal afirmação está em não se poder aplicar ao juízo do recurso o que se exige ao início do juízo de primeiro grau, e. g., valer a prorrogação de competência. Se o juízo do primeiro grau era competente ou incompetente para o processo e julgamento, perante ele é que se recorre, e é inexistente o recurso atzunde: nula, ou não, a relação jurídica processual, o recurso só tem sendo visto dentro da relação jurídica processual, para a estender. Se a sentença é nula, como se era impedido o juiz, a sentença no recurso, desprezando a alegação de nulidade, ou se substitui àquela, no grau de apelação ou de embargos infringentes, ou tem a consequência de valer por si, na matéria da nulidade que julgou. Isso não quer dizer que essa segunda sentença não seja nula, de si mesma; nem que a infração que cometeu, na apreciação da nulidade, não a faça rescindível por violação da lei (art. 485, V). Por isso, os velhos juristas no caso da sentença nula por ter sido proferida contra falso procurador admitiam, com o direito romano, que desaparecesse a nulidade, pelo fato de ter havido comparência (art. 214, ~ li’) ou se alega a nulidade, ou tendo sobrevindo, apesar de decretada a nulidade, a intimação de oue se fala no art. 214, ~ 2.”. A regra é que, no caso das nulidades ex delectu conseu sus vartís, o comparecimento, ainda para apelar ou agravar, expõe o comparecente ao julgamento da nulidade, portanto a que a cubra a decisão do grau superior. Errado era pensar-se que essa regra apanhasse as nulidades de pleno direito ex alio dejectu: a norma do art. 214, ~ 1., era, e é, limitada. A explicação que demos evita que se justifique a sanação pelo fato de recurso, por conter a comparência aprovação e reprovação, aprovação da sentença e reprovação de como foi feita (“appellan.s a sententia lata in personam falsi procuratoris, videtur approbare sententiam sed eam reprobare ut sic latam”, dizia SABELLI, o que repercutiu em MANUEL GONÇALVES DA SILvA, Com mentaria, III, 141). Aliás, aqueles que antes explicavam a sanação, pela só comparência para apelar ou agravar, teriam dificuldade em esclarecer como, tendo havido sanação, poderia ser provida a apelação ou provido o agravo. Já vimos, porém, que na apelação e em certos agravos a sentença da segunda instância se substitui à da primeira, de modo que não há a sentença que se impugnou como nula ipso íure, mas a outra, a posterior. Assim, a infração que ocorreu com a primeira, ou na primeira, pode continuar como causa de rescisão (art. 485, V), não como de nulidade da sentença. Se a sentença é nula de pleno direito, é da tradicão luso-brasileira que dela não se precisa, posto que dela se possa apelar ou agravar. A razão que nos deu MANUEL GONCALVES DA SILVA (Komentaria, III, 132) foi, então, cabal: se da sentença inapelável se apelou, <,como nevar-se apelação da sentença nula ipso iure, tánto mais quanto, alegando-se nulidade, se podia apelar da sentença inapelável? Da sentença nula, porém não de pleno direito, podese e precisa-se recorrer pode-se, porém não se precisa recorrer da sentença nula de pleno direito: ‘sententia nuíla... ab ea non appclletur, nec appellatio est necessaria, ut adversus, eam omne tempore possit opponi de nuílitate”.

Repare-se, contudo, em que a omissão de recorrer por parte do int?mado comparecente valida o próprio processo nulo por falta ou nulidade de citação (cf. art, 741, 1). Na ação judicati, o prazo ocorre quanto a essa ação. Aliunde, a nulidade continua alegável, porque é •do outro processo, em que se proferiu a sentença. Nesse sentido, a nulidade ipso lure é alegável omni tem pore (ALVARO VALASCO, Praxi.s Partitionurn, 652).

Art. 496. Sáo cabíveis 7) os seguintes recursos 1): 1 apelação>); li agravo de instrumento 3); III embargos infringentes 4); DISPoSIÇÕEs GERAIS ART. 496) IV. embargos de declaração 5); V recurso extraordinário õ)~ 1)RECULSOS A.DMITIDO5 NO PROCESSO CIVIL. Há o sentido técnico, exato, de recurso, e o sentido vulgar que junta nos mesmos conceitos diferentes impugnativas de que se podem servir as partes ou terceiros para atacar as resoluções dos juizes ou de outras figuras auxiliares. O Código empregou a palavra “recurso” em sentido menos largo, que é o sentido técnico, e não o popular. Os embargos de declaração, acertadamente, estão incluidos. Quem recorre exige a prestação jurisdicional em novo curso (re-cursus). Lá está na L. 6, O., de appellationibus et consultationíbus, 7, 62: “recursus fieri”. Os princípios de julgar, que se observam na primeira, ou, em geral, inferior instância, também se hão de respeitar na superior. (a)O princípio Jura novit curia vale para todas as instâncias, desde que a invocação do direito se dê nos limites do que se marcou, em lei, à cognição do juiz quanto à matéria, ou assunto, ou resulta da interposição estrita do recurso. Se o juiz tem de resolver sobre questões preliminares, prejudiciais ou sobre o pedido, todo o direito que devia incidir ha de ser aplicado por ele. Os velhos processualistas não sabiam construir a intervenção do juiz de acordo com o principio Jura novit curia que eles reconheciam e não discutiam. Donde DIOGO GUERREIRO (Decisiones seu Quaestiones Forenses, 337), na questão 99, n. 58, ter escrito, para justificar a matéria nova dos embargos, se consistente em direito, que os embargos se admitiam, porque a matéria das disputas de direito, ainda se antes apresentada e decidida, é sempre nova (“materia impedímentorum est fere de iure iam disputato et deciso ideo quia iuris est semper nova reputatur, et admissibilís”) Também FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, o anotador de MANUEL MANDES DE CASTRO, incidiu no mesmo erro de construção. Mas a perspicácia crítica, de MANUEL DE AiMEIDA E SousA (Se gundas Linhas, II, 46) logo viu que, se o “direito se alegou já”, seria repetição “reprovada”; “se se não alegou, o juiz o devia suprir”; “se o não supriu, ou o ignorava, ,~,não estava lá o remédio ordinário da apelação?. De modo que o vencido pode apelar, e hoje agravar, ou embargar, ainda que o direito, que ora alega, não tivesse sido por ele alegado. Até porque porém não só porque pode ter sido o juiz mesmo que aplicou regra de direito não invocada pelas partes. (b)Às vezes, o julgamento dos embargos era o de tê-los como embargos não provados, em vez de não verdadeiros. A tradição do nosso direito aceitava a distinção, incluindo naqueles os que não eram recebidos (não se conheceu deles), para a consequência de poder ser discutida, em ação, a matéria. A opinião até J. J. O. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, II, 5) foi no sentido de caber a ação no caso de não--recebimento (não-conhecimento) e no de não provados, porém MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Se gundas Linhas, II, 13; 1, 245 s.) retificou-o, devendo tê-lo aprendido com o famoso advogado português do século XVIII, MANUEL MADEIRA DE SousA (Alegação de Direito solre a Casa de Aveiro, 188 5.):a ação continua, no caso de não-recebimento; cessa, no caso de não provados, ou de não verdadeiros. Certo, porque ali é preliminar, e aqui é mérito do recurso. Mas advirta-se em que isso só se entende com as ações do mesmo petitum, porque a ação de nulidade (invalidade absoluta) e a declarativa de não-existência da relação jurídica ou da sentença, ou a dos embargos do devedor nos casos do art. 741, 1, não encontram óbices na coisa julgada formal do acórdão sobre o mérito dos embargos, e a ação rescisória ataca a essa coisa julgada formal. O mesmo raciocínio que se fez para os embargos cabe para os outros recursos (apelação, agravo, recurso extraordinário). (c)Os recursos implicam cognição completa, nunca superficial ou provisória. Sobre as questões que são a matéria deles, a decisão nada deixa para depois; mesmo porque, não é deixar para depois mandar que o juiz julgue alguma questão, ou admita certa prova, ou observe alguma regra jurídica processual. Não há, outrossim, a dicotomia prova e verdade. (d)Os recursos têm de ser interpostos para o tribunal competente (ou para o próprio juiz, nos casos do art. 463, II, considerados de recurso, pelo Código); salvo se por lei mesmo é incerto
O art. 113, ~ 2:>, é aplicável, a) Se descoberta, no grau de interposição, a simples troca de tribunal (sem erro do recurso), o juiz, ou o próprio escrivão, deve mandar remetê-lo, ou remetê-lo ele mesmo, ao tribunal competente, sem se precisar de qualquer retificação ou ratificação. b) Se descoberta na Secretaria do tribunal, deve o secretário ou o diretor da Secretaria proceder de acordo com o Regimento. c) Se descoberta pelo juiz que distribui os processos, deve ele proceder como o juiz do caso a). d) Se somente descoberta na sessão do tribunal, esse, no acórdão no qual se julga incompetente, deve remeter o processo ao tribunal competente. Se o erro sobre a competência se complica com o de recurso, têm-se de evitar consequências que prejudiquem a interposição de um recurso, por outro, se no prazo e por simples erro. Os embargos do devedor, os embargos de terceiro, a defesa contra o mandamento de arresto, de sequestro e de outras medidas preventivas (tipicamente, os embargos) ficaram, com acerto, fora do Titulo X; mas ainda permaneceram, encambulhados com os recursos str:cto sensu, que são a apelação, o agravo, o recurso extraordinário, os embargos infringentes do julgado e os embargos de declaração. Aqueles seriam construíveis como recursos, posto que, nesse caso, devessem mudar de nome (recurso de infringência do julgado), ou como oposição à força ou ao efeito da sentença, conservando-se, então, o nome de “embargos”. Os embargos de declaração estão nas mesmas condições e ainda se podem reduzir à simples reclamação do art. 463, 1. Seja como for, a lei, acertadamente, pôs os embargos infringentes do julgado como recursos; e também considerou recursos os embargos de declaração. Durante o comentário, havemos de ficar atentos àqueles pontos, em que a terminologia e taxinomia do legislador não conseguem, todavia, apagar a natureza das coisas, nem a purificar, quando é compósita, nem raspar detritos históricos que resistem às transformações da vida social. Os embargos infringentes foram concebidos como recursos, de modo que a matéria deles há de ser decidida para que possa haver o trânsito em coisa julgada. A apelação também fora outra ação, e fez-se recurso. Os embargos do devedor, ditos, antes, do executado, e os de terceiro mantiveram-se ações, como a oposição, a reconvenção e a ação rescisória. (e)Requisito indispensável ao recurso é que tenha havido, na sentença recorrida, prejuízo, prejuízo que se deve apurar na sentença da primeira instância, porque o recurso, que é provido em parte a favor do recorrente, ainda lhe édanoso, uma vez que não se lhe deu provimento no todo. Esse ponto é de sérias conseqúências e desgraçadamente descurado pelos juristas e juizes. É em relação ao pedido qu~ se aprecia o prejuízo: se A pediu x contra B e a senteneL lho negou totalmente, e A apela e perde em parte, A ainda pode embargar ou interpor o recurso extraordinário, colimando que se lhe reconheça o pedido, uma vez que os pressupostos recursais estão satisfeitos. A jurisprudência francesa, em caso oue vem no Dalioz (verbo Action, n. 173), entendeu que não se pode impugnar a sentença por ultra petita, se o que dela quer recorrer foi beneficiado por isso. Invocou-se o Point d’intérêt, point d’action, que se aplicaria, em Franca e no Brasil (Código Civil francês art. 2. ; Código Civil de 1916. art. 76), à ação rescisória, aos embargos de terceiro, etc., que são ações, porém não é ele princípio adequado aos recursos. Existe o princípio do gravame ou princípio da ofensa, pois sem o dano não se apela, nem se agrava; mas esse princípio não pode ser estendido, indistintamente, a todos os recursos, uma vez que o processo deixou de ser, em primeira plana, composição das partes em contenção, para ser, em primeira plana, meio de realização do direito objetivo. Por outro lado, nada mais discutido que a existência do princípio do sucumbimento, estudado noutro lugar. O recorrente, muitas vezes, tem o recurso somente por violação do direito em tese, tal como se passa com o prejulgado dos arts. 476-479 e o recurso extraordinário. No caso inserto pelo Dalioz, se tal caso fosse no direito brasileiro e para o prejulgado e o recurso extraordinário, o argumento não serviria, tanto mais quanto o vitorioso, favorecido pelo julgamento ultra petita, ficaria exposto à ação rescisória do art. 485, V. Ou (1) se entende que é interesse ser bem julgada, segundo o direito tético, a causa, com o que se alçariam as partes ao plano em que se pôs, contemporaneamente, o direito prccessual (realização do direito objetivo, mais do que composição das partes), explicação adotada a fim de se salvar o princípio Sem interesse do recorrente não há recurso, que não está no Código (o art. 4~O só se refere às ações); ou (2) se limita o princípio àqueles recursos que supõem o gravame. Sempre que os pressupostos do recurso são objetivos e suficientes em sua enunciação, à parte do fato do sucumbimento, é impertinente apurar-se o interesse no recurso. A solução (2) é a que corresponde ao novo direito, mesmo porque seria contraditório com o ordenamento jurídico que se favorecesse alguém com o julgamento em lei inconstitucional, ou com interpretação errada de lei, contra a qual a própria parte se tenha batido. Não é de desprezar-se o caso de aplicação de lei que não foi invocada, o que é possível em virtude do princípio lura novit curia. E. g., o que, em vez de ganhar pela aplicação da lei A, que incidiu, ganha pela aplicação de outra, que o ganhante reputa inconstitucional, é legitimado a usar do recurso extraordinário. Há interesse em não se aplicar à causa regra de lei incohstitucional, e. g., em que se recoiiheça a A ser oficial da classe J, e não da classe L, o que não foi pedido e seria contra a Constituição.

Quanto à futuridade do gravame, o problema que se levanta quanto ao terceiro que pretende recorrer não é diferente daquele que se põe quanto ao gravame futuro às partes. A questão seduziu, nos séculos XVII e XVIII, a SAMUEL STRYK e a J. G. HEINECCTUS. Também a J. H. BOEHMER, que contribuiu com a distinção entre o gravame futuro provável e o gravame futuro certo. É interessante observar-se que ele frisou a extrajudicialidade daquele. A todos esses juristas, a que o direito luso-brasileiro dos três últimos séculos deve tanto, faltou o estudo da eficácia da sentença, quer da força, quer do efeito, quer da eficácia anexa ou da reflexa. Desde que, sem a sentença, o terceiro não sofreria o prejuízo de direito, cabe o recurso do terceiro. Fora daí, o que se pode admitir, em certos casos, e J. H. BOEHMEE viu isso é o preceito cominatório. De regra, o chamado recurso a futuro gravamine não é mais do que o recurso do terceiro que vai ser prejudicado pela eficácia própria (força ou efeito) ou anexa da sentença. Quanto à eficácia reflexa necessária, também basta à interposição. Se apenas, com a sentença, poderia dar-se o prejuízo, recurso não há; mas Sententia fieri non debet super re futuri eventus, Cf. MANUEL ALVARES F~GA5 (Commentaria ad Ordinationes, VII, 52): “praecipue quia non evenientibus casibus iudicium redderetur illusorium (f)Toda sentença que rejeita o pedido, julgando Improcedente a açêo, é sentença declarativa contrária ê ação: a sentença, em vez de ter a eficácia que se lhe esperava (declarativa positiva ou negativa, constitutivu, condenatória, mandamental, executiva), tem apenas a eficácia declarativa contrária à força e efeitos que se desejavam. É sentença declarativa contra a declaratividade positiva ou negativa da ação proposta, ou sentença declarativa negativa, em processo de ação constitutiva, condenatória, mandamental, ou executiva. Os recursos de sentenças rejeitantes são decisões declarativas, se negam provimento, ou têm a força e os efeitos da ação proposta, se dão provimento. Nos provimentos em parte, há a combinação das duas espécies. Os recursos de sentenças acolhentes têm a força e os efeitos dessas, isto é, próprios da ação proposta. Uma das grandes conseqúências do que acima se disse está em que do princípio da declaratividade da prestação jurisdicional negativa provém a eficácia da coisa julgada material de toda sentença final desfavorável. Lê-se no art. 532, a respeito dos embargos infringentes: “Se não for caso de embargos, o relator os indefirirá de plano. Deste despacho caberá recurso para o árgão competente para o julgamento dos embargos”. No § 1.0: “O recurso poderá ser interposto em quarenta e oito horas, contadas da publicação do despacho no órgáo oficial”. No § 2.0: “O relator porá o recurso em mesa para julgamento, na primeira sessão seguinte, não participando da votação”. Houve indeferimento liminar dos embargos infringentes. Não se deu nome a tal recurso, a despeito de não haver dúvida sobre se tratar de recurso. No Código de 1939, chamava-se agravo. Trata-se de decisão interlocutórla, impropriamente chamada, no art. 532, “despacho”. O relator tem de fundamentar a sua decisão. Pode o relator reconsiderar o que decidira (cf. E. D. MONIZ DE ARAGAO, Embargos de nulidade e infringentes do julgado, 159). Não quis o legislador dar nome ao recurso, mas, na verdade, trata-se de agravo, interposto pela parte, ou mesmo terceiro que havia recorrido em embargos infringentes. Apenas fica nos autos, tendo o relator de pôr em mesa para julgamento. A petição do recurso é dirigida ao relator do acórdão embargado, pois foi ele quem indeferira o pedido. Só se cogita da admissibilidade do recurso e a petição há de mostrar que revele a falta de fundamento da decisão. Tem o relator de atender ao art. 532, § 2.0. Pergunta-se se é analogicamente Invocável o art. 528, isto é, se tem de pôr o recurso na mesa na primeira sessão seguinte se não foi interposto nas quarenta e oito horas contadas da publicação da decisão no órgão oficial. Devemos assim entender, cabendo ao relator apontar a intempestividade. Quanto ao prazo, a contagem, a prorrogação, a suspensão e a interrupção, rege o art. 188 (duplo para a Fazenda Pública recorrente ou para o Ministério Público recorrente). Uma vez que se parte da publicação do despacho, não se há de invocar o art. 191 referente aos litisconsortes. Todos tiveram conhecimento no mesmo dia. O relator tem de pôr em mesa o recurso. Não pode denegá-lo. Se o não faz, tem-se de buscar remédio jurídico apropriado, que conste da lei de organização judiciária ou do regimento interno do tribunal. Se nada se estatui4, pode ser proposta a ação de mandado de segurança. Uma vez que se trata de recurso interposto contra decisão que indeferiu o pedido de embargos infringentes, a outra parte, o embargado nos embargos infringentes, não precisa ser ouvida, porque se lhe abre vista para a impugnação dos embargos infringentes, após o sorteio do novo relator (arts. 532, § 2.”, 533 e 534 e parágrafo único). O relator a que se dirigiu o pedido de embargos infringentes pode não ser membro das câmaras em que se vão julgar os embargos infringentes. Se tal ocorre, tem ele de comparecer à sessão seguinte do órgão competente, de que, ex hypothesi, não faz parte, para pôr em mesa para julgamento. O relator, se é membro do corpo competente, somente não participa do julgamento da sua decisão contrária ao pedido de recurso. Não, no tocante ao julgamento dos embargos infringentes, uma vez que se não manifestou sobre a matéria a ser julgada.

Além da espécie do art. 532, onde se fala do recurso interponível contra a decisão do relator do acórdão embargado por infringência, há outras que não figuram na enumeração do art. 496. No art. 557 e parágrafo único, diz-se que, se o agravo de instrumento for manifestamente improcedente, o relator pode indeferir o pedido, e da decisão de indeferimento cabe recurso para o órgáo a que competiria julgar o agravo. Aí algo se passa semelhante à espécie do art. 532. No art. 546, parágrafo único, está explícito que, além dos casos admitidos em lei, é embargável (note-se: “embargável”), no Supremo Tribunal Federal, a decisão de turma que, em recurso extraordinário, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário. Já existia antes do Código de 1973, criado pela Lei n. 623, de 19 de janeiro de 1949, que acrescentara ao art. 833 do Código de 1939 em parágrafo único: “Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das turmas, quando divergirem entre si, ou de decisão tomada pelo tribunal pleno”. O remédio jurídico processual recursal é de embargos por discrepância de julgados. 2) APELAÇÃO. Teremos, sob os arts. 513-521, de falar da apelação, que o Código pôs (e tinha de pôr) no primeiro lugar, tanto mais quando no art. 513 remetiu aos arts. 267 e 269, que concernem a todos os casos de extinção do processo, quer se o julgamento é do mérito, quer se é sem julgamento do mérito. 3) AGRAVO DE INSTRUMENTO. No direito anterior, havia o agravo de instrumento, o agravo de petição e o agravo no auto do processo. A propósito do agravo de instrumento, sob os arts. 522-529, examinaremos o conceito, o cabimento outrora e hoje e diremos como se têm de interpretar as regras jurídicas processuais a respeito do recurso. O agravo de petição era estranho às Ordenações Afonsinas. As Ordenações Manuelinas (Livro III, Titulo 48, § 8, Livro 1, Titulo 4, § 10) fizeram a discriminação entre o agravo de instrumento e o agravo ‘per simples petiçam”. Voltaremos ao assunto. O agravo de instrumento, hoje, apanha as decisões proferidas no processo, desde que não sejam despachos de mero expediente <art. 504) ou não extingam o processo (arts. 513, 267 e 269). N~j se fala, no Código de 1973, do agravo no auto do processo, mas, ao tratar do agravo de instrumento, o art. 522, ~ li, estatui: “Na petição, o agravante poderá requerer que ~ agravo fique retido nos autos, a fim de que dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação”. Deu-se ao recorrente a opção pela retenção nos autos, em regra jurídica que, pela eliminação das referências anteriores às espécies de fundamento das decisões (Código ae 1939, art. 851), dilatou a extensão do agravo dito no auto do processo. No recurso do art. 532 não se diz qual o nome do recurso. Tem-se de conceituar como agravo, que havemos de incluir na classe dos agrs~ vos de instrumento, retido nos autos (art. 522. § 1.>). Passa-se o mesmo no art. 557, parágrafo único. 4) EMBARGOS INFRINGENTES. Manteve-se o remédio jurídico recursal, retirando-se ao nome a alusão à nulidade (Código de 1939, arts. 833-840, que os chamava “embargos de nulidade e infringentes do julgado). Se levamos em consideração que não importa a matéria da apelação ou da sentença proferida em ação rescisória (art. 530), se de competência originária do tribunal, não se justificaria fal ~r-se de embargos de nulidade e infringentes do julgado. .‘ez bem o Código de 1973 em riscar o “de nulidade”. 5)EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A despeito dos arts. 535- -538só se terem referido a embargos de declar~çãu opostus a acórdãos, há o art. 463, onde se estabelece, explicitamente, que, ao publicar a sentença de mérito, cumpriu o juiz a função jurisdícional, que terminou; e somente pode alterá-la,para lhe corrigir, ae ofício, ou a requerimeto da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo” (art. 463, 1), ou o que é de mais larga extensão “por meio de embargos de declaração” (art. 463, II). 6)RECURSO EXTRAORDINARIO. Sobre os arts. 541-565, falaremos do recurso extraordinário, cuja missão é tão profunda que se pôs em texto constitucional, no art. 119, III, concernente à competência do Supremo Tribunal Federal, o que é conteúdo de cada um dos pressupostos necessários e suficientes para a pretensão recursal. No parágrafo único frisou-se que, quanto às causas a que se referem as alíneas a) e d) do art. 119, III, incumbe ao Supremo Tribunal Federal, no seu Regimento Interno, indicá-las, atendendo à sua natureza, espécie e valor pecuniário. 7)DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSO. O recurso interponivel é aquele que a lei do momento da decisão ou da sentença, ou da deliberação do corpo coletivo, aponta como cabível. Se era irrecorrível, não se faz recorrível com a lei posterior, porque seria atribuir-se à regra jurídica retroeficácia, infringindo-se princípio constitucional. A eficácia que se produziu tem de ser respeitada (e. g., pode recorrer no prazo x); efeito novo não ~ de admitir-se. Nem se faz recorrível o que não o era; nem irrecorrivel o que se sujeitava a recurso. Se a lei nova diz caber o recurso a e a lei da data da decisão ou da sentença ou do julgamento coletivo referia-se ao recurso b, não se pode

interpor a em vez de b. Os prazos são os da data em que se julgou. A suspensão do orgão que seria o competente para o julgamento de modo nenhum exclui o recurso. Tem-se de interpretar o direito vigente para se saber qual o órgáo que substituiu o órgão extinto. A mudança de competência nada tem com a sorte do recurso perante a lei nova. Tem-se de atender ao que concerne à pretensão recursal; não, a qual é o órgão estatal para o julgamento. Quanto ao procedimento do recurso, não se diga que se tem de submeter à lei nova. Não se confundam com as regras jurídicas sobre competência as regras jurídicas sobre pressuposto.s naturais e formais dos atos do recorrente e dos atos do recorrido ou de terceiro que intervenha, ou sobre a documentação e as exigências de serem ouvidas pessoas apontadas pela lei da data do julgamento. O art. 1.211, 2.a parte, não há de ser interpretado como regra de direito intertemporal que apanha os recursos, em seus pressupostos e processo.

Art. 497. O recurso extraordinário 3) não suspende 1) 2) a execução da sentença 4); a interposição do agravo de instrumento 5) não obsta ao andamento do prooesso, ressalvado o disposto no art. 558 6)• 1)EFICACIA DAS SENTENÇAS E EFEITOS, DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO, DO RECURSO. A eficácia da sentença começa com o seu proferimento se dela não cabe recurso suspensivo, quer dizer, recurso de cuja interposição resultaria não se atribuir à sentença, que é apresentada, a eficácia que teria, se entregue (força formal de coisa julgada). Assim, temos: a) se da sentença não cabe recurso, a sua eficácia começa desde o seu proferimento (aí, são simultâneas força formal de coisa julgada e eficácia): b) se da sentença cabe recurso, ou cabem recursos, sem efeito suspensivo, a sua eficácia preexiste ao seu trânsito em coisa julgada formal; c) se da sentença cabe recurso, ou cabem recursos, algum dos quais, pelo menos, de efeito suspensivo, a eficácia depende do trânsito em julgado, portanto de não ter sido, no prazo, interposto o recurso, ou de passar em julgado a decisão sobre esse. Os recursos de apelação e de embargos infringentes são, de regra, sus pensivos; o de agravo tem o seu regime próprio, pois não obsta ao andamento do processo, salvo nos casos de prisão de depositário infiel, adjudicação, remição de bens ou levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea, porque, então, se suspende a execução da medida, até que a turma ou câmara definitivamente se pronuncie (art. 558). Os embargos de declaração subordinam os recorrentes ao azar da sucumbência (art. 538 e parágrafo único); e o recurso extraordinário nunca suspende. É erro grosseiro dizer-se que o recurso extraordinário cassa” a coisa julgada. A sentença de que houve recurso extraordinário ainda não transitou em julgado, se dele se conhece. O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, 1•a Região, 23 de agosto de 1955 (D. da J. de 25 de agosto de 1955), confundiu executabilidade e coisa julgada. O que ocorre com a sentença sujeita a - recurso extraordinário é o mesmo que ocorre com qualquer sentença de que se interpôs recurso ~em efeito suspensivo (art. 587, 2.~ parte). As afirmações acima feitas nada têm com a res iudicata, porque, tenha ou não efeito suspensivo o recurso, não há pensar-se em coisa julgada, formal ou material, de decisão de que ainda cabe recurso. Força ou simplesmente eficácia de coisa julgada, por parte de decisão ainda recorrível ou recorrida, seria absurdo. A contradição estalaria. Daí ser de repelir-se energicamente a proposição, suscitada por alguns comentadores apressados e juizes sem lastro de cultura, de ser definitiva a execução das sentenças de que cabe recurso extraordinário. As sentenças de que se pode interpor ou se interpôs recurso extraordinário são sentenças suscetíveis de reforma, devido ao recurso extraordinário. Tais sentenças são sujeitas a recurso sem efeito suspensivo (art. 497), o que éo mesmo que dizer-se, empregando-se os termos do art. 587, 2.~ parte, de “recurso recebido só no efeito devolutivo”. É a isso, precisamente a isso, que se chama sentença hábil a execução provisória. Não se pode aventurar que a execução de sentença sujeita a recurso extraordinário seja execução definitiva (-~ execução de sentença trânsita em julgado, art. 587,1ª parte: “transitada em julgado”): a execução é provisória, regida pelos arts. 587, 2.~ parte, e 588. Tanto é verdade isso na justiça comum quanto na Justiça do Trabalho ou em qualquer outra. 2)INSUSPENSIVIDADE EXCEPCIONAL. A primeira regra jurídica do art. 497 concerne à suspensividade da execução da sentença, para dizer que não tem tal eficácia a interposição do recurso extraordinário. Atendeu-se a que o recurso é extraordinário, por serem muito limitados os seus fundamentos e, mais, ligados a quaestiones iuris que foram discutidas e apreciadas em única ou última instância. Mas a exceção ao princípio da sus pensividade recursal também se fez em casos de apelação que o art. 520 enumera. O princípio da suspensividade recursal está implícito no sistema jurídico, pois que se inseriram regras jurídicas explícitas sempre que se afasta a eficácia suspensiva. Assim, os embargos infringentes e os embargos de declaração não são suspensivos da execução. No

art. 465, parágrafo único, diz-se que os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outro recurso, contra a sentença, por qualquer das partes; e o art. 538, referente a acórdãos, repete o que se estatui a propósito de sentenças. Tal solução se impunha, porém nada tem com a eficácia da decisão embargada: essa não fica suspensa se se opuseram embargos de declaração. Por exemplo: foram opostos embargos de declaração à sentença condenatória de que não cabe outro recurso que tenha efeito suspensivo; por isso, fica sem efeito a execução provisória se sobrevém sentença, mesmo nos embargos de declaração, que modifique o objeto da execução, “restituindo-se as coisas no estado anterior” (art. 588, III). A despeito do art. 808, § 1.~, do Código de 1939, que já dizia não suspender a execução o recurso extraordinário, houve discussão a respeito de ser provisória ou definitiva a execução se interposto da sentença o recurso extraordinário. Houve juristas e juizes que pensavam em definitividade. Como podia ser definitiva execução que seria alcançada pelo acórdão que desse provimento ao recurso extraordinário? Dai termos sido pertinaz em repelir a interpretação absurda (Comentários ao Código de processo Civil de 1939, Tomo XI, 35 5.; XII, 299, XIII, 47 e 71), que deram PEDRO BATISTA MARTINS, Recursos e Processos da competência originária dos Tribunais, 161; AMILCAR DE CASTRO (Comentários ao Código de Processo Civil, X, 2Y’ ed.; 34; PEDRO PALMEIRA, Da Sistemática dos Recursos nos Códigos de Processo Civil do Brasil e de Portugal, 12). Nem seria de admitir-se chamar a tal execução “quase-definitiva” (JosÉ FREDERICO MARQUES, Instituições de Direito Processual Civil, IV, 344, e V, 163, 2.~ parte). O Código de 1973, no art. 587, diz ser provisória a execução que se baseia em sentença “impugnada mediante recurso recebido unicamente no efeito devolutivo”. Bastaria essa regra jurídica, a que aliás correspondia o art. 882, II, do Código de 1939. A Lei n. 5.925, de 1.0 de outubro de 1973, acrescentou, para evitar más interpretações, o § 4~0 ao art. 543 do Código de 1973. O art. 588 e parágrafo único têm de ser observados. Bem assim o art. 589, 2.~ parte, onde se estatui que se há de fazer “a execução provisória, nos autos suplementares, onde os houver, ou por carta de sentença, extraída do processo pelo escrivão e assinada pelo juiz”. Sobre a carta de sentença, diz o art. 545, parágrafo único: “Poderá o recorrido requerer carta de sentença” recorrido, entenda-se, em caso de Interposição de recurso extraordinário “para execução do acórdão recorrido, quando for o caso, incluindo-se as despesas com extração da carta na conta das custas do recurso extraordinário a serem pagas pelo recorrente”. Quanto à oposição de embargos infringentes e à interposição do recurso extraordinário, simultâneas, veja-se o art. 498. 3)RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Concebido como recursos sobre pontos de direito, o recurso extraordinário, a despeito das diferenças de fundamento político-jurídico, pode sobrepor-se, coincidindo, quanto ao objeto, com outros recursos. Ainda fora desse caso, a coincidência temporal e o bis in idem virtual sugerem que uni se trate antes do outro. Tal regra jurídica de modo nenhum faz outro recurso questão prejudicial ao recurso extraordinário. Apenas, por ser a matéria do recurso extraordinário de sobre constitucional, podendo atacar leis e atos, primeiro se ordena a solução de outras questões que talvez o tornem supérfluo ou sem objeto. De qualquer modo, a sentença ou acórdio é peça de exame. O recurso extraordinário só é interponivel de decisão da única ou última instância. Se uma parte apelou sem caber apelação, a outra parte que afirma não caber ou já não caber pode interpor o recurso extraordinário, para não lhe expirar o prazo. Trata-se de um ponto de grande relevância. O erro de uma parte poderia prejudicar a outra. O acórdão que não conheceu da apelação não é decisão de última instância. Se da decisão cabem embargos infringentes do julgado ou recurso extraordinário, nada obsta a que se oponham aqueles e não se interponha esse, ou se interponham os dois (cf. 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de janeiro de 1952, D. da J., de 1.0 de fevereiro de 1954; 2.~ Turma, 5 de dezembro de 1950, R. F., 135, 65, O. D., 78, 109; Câmaras Cíveis Reunidas 40 Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de outubro de 1947, R. F., 117, 468; 2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de novembro de 1947, R. dos T., 172, 106). Julgam-se primeiro os embargos infringentes do julgado; depois, o recurso extraordinário. Quanto aos embargos infringentes do julgado, é preciso que o recurso extraordinário seja a respeito da parte irrecorrivel da decisão (= da parte que obteve unanimidade, art. 530; cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de setembro de 1948, R. 1’., 123, 115). Se a sentença só em parte seria ordinariamente recorrível, o recurso extraordinário pode ser interposto da parte ordinariamente irrecorrível. Sempre que se nega recurso a algum interessado, devido à natureza da decisão, não se entende preexcluído o recurso extraordinário se qualquer dos pressupostos do art. 119, III, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, se compõe.

4)SENTENÇA SEM CONTEÚDO DE SENTENÇA. (a) Se o juiz, proferindo a sentença, não decide o mérito, ou de modo que se ponha termo ao processo (arts. 267 e 269), isto é, que caiba apelação, por força de lei, e dá forma de sentença àsua resolução, sem lhe dar o conteúdo de sentença, e sobe a apelação, a superior instância há de ficar perplexa diante da peça teratológica: sentença sem conteúdo de sentença. (1) Se não conhece do recurso, deixa cair no vácuo a casca de sentença, que nenhuma decisão contém. (2) Se dele conhece, tem de passar ao mérito do recurso, e não encontra decisão. O que a superior instância disser di-lo-á pela primeira vez, eliminado, pela omissão do juiz a quo, o primeiro grau. O caso ~ como o do juiz do primeiro grau que decide, em resolução que teria de ser interlocutória, questão somente reservada à sentença (e. g., questão de prescrição resolvida em interlocutória); mas a gravidade não é a mesma. No caso (1), a instância superior erra: apreciou a falta de conteúdo, como preliminar do cabimento do recurso, e por influência da sna descoberta desconcertante negou justiça ao recorrente. No caso (2), de iure condendo, ou a) o juiz fica autorizado a “avocar” o mérito, ou b) tem de evitar a eliminação da instância e ordenar que o juiz Inferior julgue. A solução b) transforma a sentença final do recurso em decisão de interlocução, fato que se observa em toda conversão do julgamento em diligência e em todos os casos de não--conhecimento do recurso ou de conhecimento com a resolução de mandar julgar. No fundo, também há conversão do julgamento (definitivo) em diligência, que é a de julgar-se, no juízo Inferior, a causa. Dir-se-á, por exemplo, que haverá duas apelações; porém não se pode dizer que haverá duas sentenças de instância superior. No direito brasileiro de hoje, se o juízo do agravo reforma a decisão agravada, não pode passar ao mérito (e. g., à questão de prescrição), nem decidir sobre as matérias do art. 267: tem de remeter os autos ao juízo inferior, para que ele julgue. Tal o que impõe o principio do duplo grau ou da dupla instância. A jurisprudência contrária viola a lei. Peja mesma razão, se o juiz, parecendo decidir do mérito, dele não decidiu, a missão do juiz deve ser tratada como o seu erro in iudicando: a única diferença está em que, no caso da sentença sem conteúdo, o vazio “devia” estar cheio, ao passo que, no caso de provimento de apelação com invocação do art. 267, “não podia” estar cheio. O princípio do duplo grau tem de ser respeitado e a solução, portanto, éuma só. Se o recurso usado foi o de apelação, descem os autos para que o juiz julgue o mérito. Os princípios exigem que tudo se regre com o fito de ser completo o processo. (b) Pode dar-se que o juiz julgue questão que não podia ser julgada na causa, e. g., o juiz do inventário, nos considerandos para a remoção de inventariante, decreta a nulidade do casamento da inventariante com o inventariado, ou decide que é nulo o instrumento de procuração que foi base para a sua escolha. No primeiro exemplo, a regra de direito material foi violada e a questão prejudicial não poderia ser julgada fora da ação ordinária, faltando qualquer competência do juiz para isso, nem o tribunal poderia enunciar que o casamento foi nulo, ainda que se trate de nulidade, pois a matéria só se aprecia dentro do processo ordinário. Se sobe recurso em que se argua a heterotopicidade do julgamento, mera monstruosidade processual, o tribunal tem de considerar não decretada a nulidade, portanto excluir, na sua argumentação sobre a justiça da remoção, a premissa da nulidade (aliás, ainda se nulo, poderia ser putativo o casamento e isso só na ação ordinária pode ser afirmado ou negado pelos juizes). Se sobe a apelação, o tribunal de apelações tem de conhecer dela e reformar a decisão com conteúdo sentencial de constituição negativa e explicitar que somente em ação de rito ordinário, com as mais exigências do direito de família, se pode proferir sentença de nulidade de casamento, ou decidir prejudicial de tal natureza. Aliter, tratando-se de inexistência. No segundo exemplo, a invalidade do instrumento de procuração pode ser, se absoluta, apreciada no inventário, e o recurso é o de apelação. Se não é absoluta, a indagação exige provas e processo ordinário. Para se sustentar que, no caso de sentença sem conteúdo, se deve avocar, alega-se que, bem ou mal, houve sentença. Se houve sentença, houve juízo; se houve juízo, houve grau. Fácil é ver-se o sofisma de tal argumento. Julgou mal, ou deficientemente, a sentença que não respondeu a todas as questões de mérito; porém a sentença que não respondeu a nenhuma questão de mérito, essa, em vez de deficiente, é vazia. 5) AGRAVO DE INSTRUMENTO. Em principio, o agravo de instrumento nada suspende. O processo continua, sem que se lhe cercele o andamento. Trata-se de recurso que de modo nenhum extingue o processo, se for julgado procedente. Tal é a conceituação do seu elemento contenutístico, de acordo com o Código de 1973, que lhe precisou as espécies de decisões agraváveis. Mas o art. 497 sofreu as limitações advindas do art. 558. Se houve o agravo de instrumento, o agravante pode requerer ao relator suspensão de medida, de que houve a decisão e o agravo, se a medida consistiria em prisão de depositário infiel, ou adjudicação, ou remição de bens, ou levantamento de dinheiro sem prestação de caução idónea. Todavia, para se evitar que haja demora na subida do

instrumento ao agravo e de requerimento ao relator, o art. 558, parágrafo único, permitiu que o próprio juiz defira a suspensão. Se ele recusou, basta o posterior requerimento ao relator. 6)INSUSPENSIVIDADE DO ANDAMENTO DO PROCESSO. A segunda regra jurídica do art. 497 só se liga à suspensão do andamento do processo. Nada tem com execução. Há a continuação do procedimento como se não tivesse sido interposto agravo de instrumento. Abre-se, porém, exceção (art. 558: “O agravante poderá requerer ao relator, nos casos de prisão de depositário infiel, a adjudicação, remição de bens ou de levantamento de dinheiro sem prestação de caução idônea, que suspende a execução da medida até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara”). “Igual competência tem o juiz da causa enquanto o agravo não tiver subido” (art. 558, parágrafo único). Há espécies em que as decisões interlocutórias suspendem o processo, de modo que a suspensão, aí, é efeito da decisão agravada. Por exemplo: o juiz defere o pedido de citação do litisdenunciado (art. 72: “Ordenada a citação, ficará suspenso o processo”). Não se pode pensar em eficácia do agravo de instrumento, porque a decisão interlocutória já teve o seu efeito, e não se pode pensar em contra-efeito do agravo de instrumento. Há suspensividade cogente no art. 601.

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento unânime e julgamento por maioria de votos e forem interpostos simultaneamente 1) 2) embargos infringentes e recurso extraordinário4), ficará este sobrestado até o julgamento daquele3). 1)PRINCIPIO DA UNIRRECORRIBILIDAL>E E PRINCIPIO DA VARIABILIDADE DOS RECURSOS. Os sistemas jurídicos põem dois princípios: (a) Só se pode usar de um recurso, cada vez. (b) Desistindo de um recurso, pode-se, dentro do prazo legal, usar de outro. O primeiro é o princípio da unirrecorribilidade, dito também princípio da absorção; o segundo, o principio da variabilidade dos recursos, mediante o qual a interposição não liga o recorrente ao recurso, nem lhe Impede outras interposições. Há o princípio do recurso único, dito também princípio. da unicidade do recurso, ou principio da unirrecorribilidade, nome que sempre preferimos em livros anteriores. Nem se pode substituir um recurso por outro, nem há a interponibilidade de dois ou mais recursos; mas há exceção: o recurso de embargos declaratórios, que não afasta outro recurso, sem a interposição de outro recurso o preexclui. Se, no prazo do art. 465, foram opostos os embargos de declaração, apenas se suspende (art. 465, parágrafo único) o prazo para a interposição de outro recurso por qualquer das partes, ou terceiro que seja legitimado a recorrer. A interposição de um recurso em vez de outro pode ser simples erro de forma (por analogia com o art. 250), desde que não se errou quanto ao prazo. O principio da unirrecorribilidade foi bem expresso em PAULA BATISTA (Teoria e Prática, 218): “Não se podem. exercer cumulativamente dois recursos contra a mesma sentença”. Tal princípio apresentou o gravissimo inconveniente de não saber a parte, no caso de obscuridade ou omissão da lei, ou no de vacilação da jurisprudência, qual o recurso a interpor; e ser vítima do erro, sem culpa. Por outro lado, o juiz poderia ter alterado a natureza da resolução. Diante desse problema de técnica legislativa, de que nos/ocupamos no Brasil pela primeira vez (Embargos, Prejulgado e Revista, 82, 197 e 215), duas teorias lutavam: a) a teoria subjetiva, que pretendia só se admitisse o recurso adequado à resolução que o recorrente esperava; b) a teoria ob3etiva, que entendia só se atendesse ao recurso que a resolução efetivamente ditada permitia. No entanto, a solução técnica estava em se revelar o principio do maior favor, que aplicamos no acórdão da ~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 8 de abril de 1935, e pode ser enunciado como correspondente à indiferença do recurso: se o juiz proferiu a resolução de modo tal que o recurso seria a), em vez de resolução de que caberia o recurso b), cabe qualquer recurso que a parte haja interposto, devendo o tribunal receber “como se” houvesse sido interposto o próprio. Há dois princípios: o princípio da escolha do recurso pela parte; o princípio da não-absorção antes de expirado o prazo (contra o princípio, aceito por algumas legislações, de absorção a qualquer tempo). Há, ainda, o princípio da variabilidade do recurso, que especializa o da escolha. 2)FUNCIONAMENTO DOS DOIS PRINCÍPIOS. O princípio da variabilidade do recurso permite que se abra mão de um recurso interposto e, se ainda é tempestivo, que se use de outro. Em termos mais exatos: que se possa, e só se possa exercer, de novo, a pretensão de recorrer, tendo-se exercido antes, se se cancela esse exercício. No fundo, é o enunciado que resulta do principio da unirrecorribilidade, combinado (conciliado) com o fato da pluralidade de recursos. Seria sem sentido se, em vez do princípio da uni-recorribilidade, existisse o da unicidade de recursos. E esse não existe no direito brasileiro.

A variabilidade do recurso, dentro do prazo, é velha tradição, que cedo evitou atribuir• se às Interposições o efeito exaustivo (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III,121 s.), e não eia permitida, já então, a cumulação, vedação a que o princípio tira os inconvienientes mais graves. Não se pode exercer a pretensão recursal quanto a dois ou mais recursos, simultaneamente, sobre o mesmo ponto. É o princípio da unicidade do recurso (princípio da unirrecoiribilídade). Não se aplica se se trata de recurso extraordinário: quando interposto, se sobrestará no julgamento desse, até que se decida quanto aos embargos infringentes, se há o pressuposto do art. .498. É limitação ao princípio de que dois recursos podem ser suscitados quanto a partes diferentes, inconfundíveis, da mesma decisão: aí, há duas ou mais sentenças numa só (e. g., negouse ao pai o usufruto e nomeou-se a outrem ser o inventariante, pois cabem apelação e agravo; cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de setembro de 1943, R. dos T., 146, 625). Não se pode apelar e agravar, porque seria exercerem-se duas pretensões recursais simultâneas, o que só a lex specialis pode permitir. Dizia-se que a apelação é incompatível com qualquer outro recurso (e. g., A. F. Tiuoo DE LOUREIRO, Manual de Apelações e Agravos, 13); mas o que se passa é que o recurso mais amplo e mais eficaz absorve o outro, com repercussão na competência, salvo se, quanto ao ponto de que se recorre por outro recurso, se preexcluiu a repercussão, como, por força da Constituição, art. 119, III, acontece com o recurso extraordinário. São interponíveis o recurso de embargos infringentes e o recurso extraordinário. Se a uma parte toca um recurso e outro a outra, primeiro o juiz responde ao agravo e, depois, ordena a subida dos autos ao tribunal dos agravos, que os remeterá ao das apelações. A fusão dos recursos, se é um só o recorrente, prevalecendo o de apelação, mais amplo, é contra as regras de competência, salvo nos casos em que o recurso de apelação leva consigo a matéria do agravo. A fusão a priori, conforme quiseram a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 21 de setembro de 1943 (R. dos T. 146, 625), e a 4•R Câmara Civil (146, 636-639), é de repelir-se; mais ainda o principio, que a última aventurou, de indivisibilidade material das sentenças. Se uma parte agravara e outra apela, a reforma pelo juiz quanto ao agravo de modo nenhum infringe o princípio de que a apelação devolve toda a matéria ao tribunal (sem razão, no tom a priori do acórdão, a l.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 4 de maio de 1942, R. dos T., 142, 152- -155), salvo se a matéria do agravo está contida na da apelação . O princípio variabilidade do recurso faz não ser irrevogável a comunicação de vontade de um recurso. Desiste-se de um, e interpõe-se o outro. Assim coexistem os dois princípios, o da unicidade e o da variabilidade. Se o juiz repele um, e a? parte usa do outro, revogação ocorre, embora causada pela repulsa judicial do primeiro recurso, tanto que pode o recorrente preferir, em vez da interposição do outro, a luta contra o ato do juiz, a seu risco. A simples interposição de outro recurso não significa desistência do primeiro (sem razão, as Câmaras Cíveis Conjuntas do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 24 de outubro de 1941, R. F., 89, 795), e a duplicação ou multiplicação de recursos não dá aos últimos ou ao último a eficácia de afastar o anterior ou anteriores (sem razão, o Tribunal de Apelação de São Paulo, a 6 de junho de 1941, D., 11, 305-307).É Preciso que haja elementos para se interpretar o novo recurso como substituto do outro, ou dos outros recursos. c,Qual a sanção, se a parte usa de dois ou mais recursos que não podem ser simultâneos? O juiz, se já admitiu um, pode negar o outro; se dois, por acaso, foram admitidos, pode o juiz mandar intimar o recorrente para dizer qual dos dois prefere, desistindo de um deles; se ambos sobem, e o recorrente desiste, já no grau superior, de um deles, conhece-se do outro (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 6 de fevereiro de 1942, O D., 18, 352 s.). Se não houve desistência, julga-se o primeiro que entrou em pauta, ou o presidente ou relator ordena a intimação para oue o recorrente prefira, desistindo de um deles. O agravante pode desistir do agravo em se tratando de agravo que foi retido nos autos (art. 522, § 1:>). Pode, ainda, variar de recurso, se dentro do prazo para o outro recurso. Não é verdade que haja exceção a isso, como pareceu ao Corregedor-Geral da Bahia, em despacho publicado no D. da J.acórdão; o prazo para a oposição é de cinco dias da publicação do acórdão, não há exigência de preparos (art. 536 e parágrafo único), e também eles suspendem o prazo para a interposição ou oposição de outros recursos (art. 538). Quanto aos embargos infringentes, há a solução do art. 498, que estamos a comentar. 4)RECURSO EXTRAORDINÁRIO E EMBARGO5 INFRINGENTES. A respeito do recurso extraordinário, o art. 497 previu interposição de agravo de instrumento e a do recurso extraordinário para mostrar a ineficácia, respectivamente, no tocante ao andamento do processo e à execução da sentença. O art. 498, diante da possibilidade de advirem interposição de recurso extraordinário e a oposição de embargos infringentes, se cabíveis, claramente disse que se há de sobrestar no processo do recurso extraordinário até serem julgados os embargos infringentes.

Nem a oposição de embargos infringentes, nem a interposição de recurso extraordinário, suspende o processo. Mas a lei teve de atender a que o advento dos dois recursos sobre pontos que foram julgados por maioria de votos convém que se sobresteja no julgamento do recurso extraordinário até que se julguem os embargos infringentes. O acórdão foi em apelação ou em ação rescisória. Os embargos infringentes dependem, para a sua oposição, de não ter sido unânime a decisão; não assim, o recurso extraordinário. A divergência pode ter sido sobre todos os pontos do acórdão, ou só sobre alguns, ou algum, e terem-se oposto os embargos infringentes, e simultaneamente ter-se interposto o recurso extraordinário, que pode só se referir a um ponto, a algum, ou a todos os pontos. Não importa. O que se reputou necessário é que primeiro se julguem os embargos infringentes. Oart. 498 supõe a simultaneidade do exercício das pretensões recursais. De modo que se há de tirar da regra jurídica que ela prevê serem simultâneos os exercícios das pretensões recursais; nem se diga que se afastou a nãosuspensividade se o recurso extraordinário foi interposto do julgamento dos embargos infringentes, porque não houve nem poderia haver simultaneidade. Note-se bem: do julgado dos embargos infringentes em que houve conhecimefl~o e provimento. O que não se pode deixar para recurso extraordinário posterior é aquilo de que já ele cabia. Quanto à parte do julgado, em que não houve unanimidade, não pode haver embargos infrigentes, mas é possível que se interponha recurso extraordinário. Aí, não se tem de aplicar o art. 498. Sobresta-se se admitidos os embargos infringentes, ou, se inadmitidos liminarmente, houve o recurso do art. 532, até que se julgue improcedente tal recurso, ou se julgue procedente e prof ira a decisão sobre os embargos infringentes. Enquanto pendera os embargos infringentes, não se prossegue no procedlinento do recurso extraordinário. A Lei n. 5.925, de 1.” de outubro de 1973, alterou a redação do art. 498 com evidente vantagem de técnica legislativa. O que importa é a pendência dos embargos infringentes até que se julgue. Cs embargos infringentes têm de ser opostos dentro de quarenta e oito horas, contadas da publicação do acórdão no orgão oficial (art. 532, ~ 1.”). Já na sessão seguinte, tem ~e ser julgado o recurso da decisão que indeferira (~ 2:). Se admitidos, há o preparo em dez dias, contados da publicação (art. 533, § 1v’). Se há resposta do embargado, os autos são conclusos ao relator e ao revisor pelo prazo de quinze dias para cada um, seguindo-se o julgamento (art. 534, parágrafo único). Ora, se houve recurso extraordinário quanto à parte do julgado para a qual houve unanimidade, ~,como se têm de tratar os r~utos? O prazo para a interposição do recurso extraordinário é de quinze dias e não houve simultaneidade. ~,Espera-se que se. julgue a parte cio julgado para a qual não houve unanimidade, razão por que se interpôs o recurso extraordinário, ou se julga, antes, a parte do julgado que s~ deu ensejo ao recurso extraordinário? A melhor solução é a de se julgarem primeiro os embargos infringentes, salvo se o Supremo Tribunal Federal acha suficientes para o julgamento do recurso extraordinário a exposição do fato e do direito, os fundamentos jurídicos, com as necessárias certidões, mesmo se o recurso se lavrou em divergência de interpretação da lei federal. Art. 499. O recurso 1) pode ser interposto 2) 8) 10) 12) pela parte vencida 5) 11), pelo terceiro prejudicado4) 13) 14) 15) 16) 17) e pelo Ministério Público 6). § 1.0 Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir3) e a relação jurídica submetida a apreciação judicial9). § 29 O Ministério Público 7) tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei. 1)CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O RECURSO. A legitimação ativa recursal é legitimação ao exercício da pretensão processual quando já pendente a ação. Passa-se no processo alguma sentença ou decisão interlocutória, a que a lei tenha conferido a recorribilidade. No sistema do Código de 1973, sentença (ou acórdão), e disposições interlocutórias são suscetíveis de recurso. A apreciação da legitimação ativa, pressuposto subjetivo, é o primeiro exame de qualquer ato de exercício da pretensão recursal. Somente após isso pode o juiz ou o órgáo coletivo entrar na apreciação do mérito, mas há outro pressuposto objetivo, que é o de ser recorrível, por seu conteúdo, a sentença (ou acórdão) ou a decisão interlocutória, e qual o recurso. Quem recorre foi vencido no todo da sentença, ou em alguma parte, de jeito que pode o vencedor em parte recorrer no tocante àquilo em que foi vencido. Daí termos de receber, com atenção, a expressão ‘parte vencida”. Se há litisconsórcio, qualquer dos litisconsortes, no que foi vencido, tem legitimação ativa para recorrer. Se o autor da ação suscitou a citação dos litisconsortes, tem o juiz de, verificando os pressupostos para a litisconsorciação, deferir o pedido. Se o autor não o pediu, cabe ao próprio juiz, diante dos pressupostos (arts. 46 e 49), se o litisconsórcio é necessário unitário, ordenar ao autor que promova a citação ou as citações, assinando prazo para o cumprimento, sob pena de declarar

extinto o processo (art. 47, parágrafo único). Para o recurso, não se há de distinguir a espécie do litisconsórcio. É possível que alguém se ponha no lugar em que achava a pessoa, autora ou lilisconsorte. Se a entrada no processo foi anterior à sentença (ou acórdão) ou decisão interlocutória. autor ou litisconsorte é quem se pôs em tal situação jurídica. Se a sentença (ou acórdão) ou decisão interlocutória já foi proferida, pode quem, no plano do direito material e pois também no plano do direito processual, direito do prazo para recorrer, interpor o recurso, com a alegação e prova da sua legitimação ativa, ou exercer a pretensão recursal de terceiro interessado, dependendo do atendimento do seu interesse ser tido como substituto do autor ou do litisconsorte. O que dissemos quanto ao autor ou o iltisconsorte tem-se de entender pertinente ao réu ou seu litisconsorte. 2)LEGITIMAÇÃO RECUR5AL ATIVA. O art. 499 e §§ 1.” e 2.0 acertadamente contêm as regras jurídicas que correspondem à interpretação que déramos ao Código de 1939, arts. 814 e 815 (Comentários, XI, 2.~ ed., 75). A legitimação ativa ao recurso funda-se no interesse em recorrer. Têm pretensão a usar de recurso todos aqueles que sofrem com a resolução judicial. É o lado subjetivo do requisito objetivo da lesividade do recorrível. O litisconsorte que já entrou na relação jurídica, ou que é litisconsorte necessário, ou assistente equiparado a litisconsorte, é parte. Quem foi totalmente favorecido pela sentença não tem interesse em recorrer (la Turma do Tribunal Federal de Recursos, 8 de julho de 1S48, D. da J. de 2 de maio de 1949); mas, se a parte ou terceiro mostra que, tal como expõe a sua pretensão, não se lhe reconheceu tudo que, a seu entender, lhe poderia ser reconhecido (isto é, se fossem provadas as suas alegações), não se lhe pode negar a pretensão recursal (e. g., 8~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 11 de junho de 1947, A. 1., 84, 138). Idem, se cabe o interesse quanto ao direito objetivo. O assistente pode recorrer (3.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 10 de abril de 1947, J., 29. 210, R. F., 112, 472). Pode recorrer o terceiro que teria a oposição de terceiro, ou os embargos de terceiro, e não exerceu a pretensão oposicional (sem razão, a ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 6 de junho de 1947, J., 29, 403); teria ação ad excludendum, e tem pretensão ao recurso. Se, no decisum a parte foi totalmente satisfeita, não pode recorrer, ainda que um ou alguns dos fundamentos da decisão tejam por ela considerados sem razão (l.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de janeiro de 1947, R. dos T., 165, 827). Salvo se cabe interesse no direito objetivo. Se o que não é procurador de quem podia recorrer recorre, pode o recurso ser ratificado dentro do prazo para esse, ainda que tacitamente, se o procurador podia postular ou mandou fazê-lo por quem tivesse jus postulandi (art. 36). Essa é a nossa tradição (MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA, Segundas Linhas, II, 310); e está de acordo com os arts. 37 e 245, e com os argumentos ao art. 250. Appeflat?o rnterpos:ta a non habente mandatum ratificari debet intra ipsos dies intra quos appellatio interponi debebat. O princípio vale para qualquer recurso. Aliás, não argúida a falta de ratificação, pode ser feita depois. O defensor vinculi é parte; pode apelar, usar de outros recursos e até propor ação rescisória, porque lhe cabe representar a sociedade (~,náo só a parte da sociedade que é cristã católica?) quanto à indissolubilidade do vínculo. O seu interesse é o de uma concepção da vida que foi imposta, no passado, às sociedades ocidentais e perdura em menos de meia dúzia de paises latinos (cf. Codex luris Canonici cânones1.967-1.969). 3)TERCEIROS INTERVENIENTES. O opoente, o nomeado à autoria, o litisdenunciado e o chamado ao processo tornaram-se partes e podem recorrer, salvo se, antes da sentença (ou do acórdão) ou da decisão interlocutória, houve desvinculação do processo. Legitimado também é o asssistente equiparado a litisconsorte (art. 54). Pode recorrer mesmo se o assistido não recorreu. Quanto ao simples assistente, se o assistido reconhece a procedência do pedido, ou desiste da ação, ou transige quanto aos direitos objeto da controvérsia, o processo termina e não mais há a intervenção do assistente (art. 53). A fortiori, se a parte assistida renuncia ao direito sobre que se funda a ação (art. 269, V). No processo de execução, podem recorrer, porque se põem na situação de parte (arrematante, ou quem quer arrematar; o remidor, ou quem quer remir, pois aí há ação por fora). Ocorre o mesmo quanto ao terceiro que tem de prestar, a requerimento do credor, nas espécies do arts. 634-636, ou, como contratante, o próprio credor (art. 637), que aí tem outra posição jurídica. 4)TERCEIRO PREJUDICADO. Quem não é parte, nem litisconsorte, nem assistente equiparado a litisconsorte, terceiro é; e o prejuízo que sofra ou possa sofrer legitima-o a recorrer. Pode ocorrer que tenha sido parte, ou litisconsorte, ou terceiro equiparado a litisconsorte, e tenha deixado de ser antes de proferir a sentença (ou acórdão) ou decisão interlocutória. No Código de 1939, art. 815, ~ 1.0 e 22, estabelecia-se prazo maior pai a o terceiro interpor recurso, desigualdade que o Código de 1973 riscou.

Na técnica legislativa, aparecem três soluções diferentes conforme os sistemas jurídicos: a) o princípio de especificidade do recurso do terceiro, que leva à tierce opposition do direito francês (Código de Processo Civil francês, art. 474, onde aliás se fala de “partie”) e à opposizione di terso do direito italiano (Código de Processo Civil italiano, art. 404: “Un terzo piú fare opposizione contra la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti. Gli aventi causa e creditori di una delie parti possono f are opposione alla sentenza, quando é l’affetto di dolo o collusione a loro danno”), b) o princípio do recurso específico e excepcionalmente do recurso das partes, o que consta do Código de Processo Civil português (arts. 778 e 680, 2.~ alínea); c) o princípio da igualdade de tratamento, em que partes e terceiros têm e podem exercer a pretensão recursal, qualquer que seja o recurso, uma vez que o terceiro foi prejudicado. O art. 499, § 1.0, exige que o terceiro demonstre o nexo de interdependência (aliás de dependência) entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. Quer dizer: o interesse de intervir, que o terceiro alega existir, é o interesse que resulta, para ele, da sentença (ou do acórdão), ou da decisão interlocutória que resolveu sobre relação jurídica deduzida no processo, ou algo que concerne ao processo da ação em se submeter a apreciação judicial a relação jurídica. Trata-se de interesse jurídico (art. 50). Já no Tratado da Ação Rescisória, 4.~ ed., 143 e nas edições anteriores: “Também podem intentá-la e intervir ao lado do réu os terceiros, com interesse jurídico no resultado. Dissemos interesse jurídico. ~ a tal interesse que se referiam as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 81, pr., onde se diz “posto que a sentença não aproveita, nem empece mais que as pessoas, entre que é dada, poderá, porém, dela apelar não somente cada um dos litigantes que se dela sentir agravado, mas ainda qualquer outro a que o feito possa tocar, e lhe da sentença possa vir algum prejuízo”. No Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, art. 738, tinha o mesmo sentido a referência a “terceiros prejudicados” 5)PARTE, LITISCONSORTE, TERCEIRO INTERESSADO, MORTE, I’ACIDADE OU INCAPACIDADE. Se ocorre que o autor, ou o réu, ou algum litisconsorte, estava representado ou assistido no processo, a superveniência da capacidade o faz legitimado sem representação ou assistência. Surgem alguns problemas: se os poderes outorgados ao advogado ou procurador pelo representante, sobrevindo a relatividade da incapacidade ou a capacidade, persistem, a despeito da falta de manifestação do representado; se os poderes foram outorgados pelo assistente e pelo assistido, pode continuar o outorgado, se quem passou a capaz não se manifestou. O que se riá de entender é que houve permissão do autor, réu ou litisconsorte, ou mesmo terceiro interessado, que era absoluta ou relativamente incapaz. Pense-se o mesmo a respeito da dissolução da sociedade conjugal: os poderes outorgados persistem para o r curso s~ ambos os cônjuges eram partes ou litisconsortes ou terceiros interessados, a despeito de um dos cônjuges ná~ mais ter posição no processo. O que importa é que o procurador ou advogado atenda à mudança que aconteceu e em nome do ex-cônjuge, que continuou na relação jurídica processual, recorra da sentença (ou do acórdão), ou da decisão interlocutória. Havemos de considerar implicitamente prorrogados os poderes do procurador ou do advogado, se há sucessão entre vivos. No art. 43, dizse que, se ocorre a morte de qualquer das partes (entenda-se: de qualquer das partes. de litisconsorte ou de terceiro prejudicado), há a substituição pelo espólio ou por seus sucessores, observado o disposto no art. 265 (suspensão do processo) e seu § li’. Assim, a partir da sentença o processo está suspenso, o que permite o recurso após o prosseguimento do processo. Se faleceu a parte, o litisconsorte ou terceiro prejudicado, e o advogado, que não tinha notícia da ocorrência, recorreu da decisão, o espólio ou os sucessores podem ratificar o ato do advogado ou alegar que estava suspenso o processo, em virtude do art. 265, 1. Quanto aos sucessores entre vivos, o prazo para o recurso corre, quer tenha sido a aquisição anterior ou posterior à sentença. Têm-se de legitimar como partes, litisconsortes ou terceiros. 6) FUNÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO. Uma coisa é (1) o procurador da entidade de direito público, representando-a, como advogado ou procurador judicial dela; outra, o órgão do Ministério Público, exercendo a sua função de defesa de certos interesses públicos em que é parte, no sentido do direito material e do processual (2), ou somente no sentido do direito processual (3). Ali (1), o Estado ou a unidade componente estatal é que é o titular da pretensão de direito material, e éparte, no sentido processual; o Ministério Público exerce a procura. Em (2), o Estado está, certamente, por trás dele, mas investiu-o de poder que corresponde, mutatís mutandis, ao do juiz quando, por exemplo, julga o Estado, esse mesmo Estado que o nomeou, talvez a respeito de nomeações ou demissões inconstitucionais de juizes. É o Ministério Público, então, o titular da pretensão de direito material e é a parte (no sentido do direito processual). Casos há, porém, em que ele n~o é titular da pretensão de direito material, mas o ~‘ da pretensão ~ tutela juridica e é parte (e. g., quando pleiteja ação de nulidade de casamento, invocando

regra de direito material em que se diz que tal decretação pode ser pedida pelo Ministério Público, salvo se tiver falecido um dos cônjuges). A sua posição assemelha-se à do defensor matrinzonh ou defensor vinculi, que também é parte, sem estar na relacão de direito material. Os que intrometem o Estado, nos casos (2) e (3), como parte, confundem o Estado conceito soda-lógico suprajuridico com o Estado conceito jurídico, o Estado criador da lei e dos poderes com o Estado criado pela lei, e poder separado dos outros, o Estado-organização com o Estado-sujeito de direito. Não se deve, em (2) e (3), pensar em Estado-parte; a parte é o Ministério Público, tanto que, em certas circunstâncias, pode ter de enfrentar o Estado. Em (3), ainda há perguntar-se se o Ministério Público exerce a pretensão à tutela jUrídica originariamente, ou se a exerce pela chamada substituição processual (e. g., arts. 1.177-1.179). Nos casos (2) e (3), a condenação do Estado nas custas seria condenação de terceiro: o Estado não se acha na relação jurídica processual. De lege ferenda, se fosse adotada tal concepção da condenação, teria ela o caráter de responsabilidade por ato do empregado. Sempre que exerce as funções de (1), (2) e (3), o Ministério Público não pode recorrer da sentença ou despacho que foi proferido conforme o seu pedido ou comunicação de vontade. Nos casos (1), porque o Estado ou outra entidade estatal é que recorre e foi ele, ou ela, que pediu ou requereu. Nos casos (2) e (3), porque ao Ministério Público se aplicam os princípios relativos às partes, conforme é réu ou é autor. Restam os casos (4), em que o Ministério Público apenas é órgáo judicial consultivo, técnico, podendo externar o que pensa pri ou contra quaisquer comunicações de vontade feitas ao juiz. Não é parte. Não tem, a priori, qualquer legitimação a recorrer; só a lei pode criá-la e essa lei mesma é que lhe pode permitir o recorrer contra o que se resolveu de acordo com o seu parecer, espécie de ius poenitendi, digna de maiores investigações como problema de política legislativa. Escusado é dizer que as concepções da função do Ministério Público, em tais casos, como de parte imparcial (FRÂNCESCO CA.RNELUTTI, Le~ioni, II, 258), é contradictio in adiecto: toda parte tem de ser por definição “parcial”; quando se imparcializa, transige, ou desiste, ou confessa, mas tal imparcial’zaçáo não é fato da essência da parte, que lhe altere o conceito, mas fato da conduta da parte. O Ministério Público, quando funciona, ou é parte, ou não no é. Se não éparte, somente pode recorrer se o recurso se subsume no de algum legitimado especial, ou se a lei mesma o legitimou. Se pode ser litisconsorte, interveniente do art. 54, chamado à autoria, ou opoente do art. 56, respondem, in casu, os princípios respectivos. Não há regras especiais, a priori. Fora daí e de lei explícita, não pode recorrer (1 •a Turma do Supremo Tribunal Federal, 20 de abril de 1944, A. J., 71, 400; 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 4 de novembro de 1943, R. F., 97, 676). Ao juiz cabe dizer se ele é parte, ou terceiro, que possa recorrer. 7)MINISTÉRIO PÚBLICO. O art. 499, § 2.0, foi bastante explicíto, de modo que afastou as dúvidas que exsurgiam sob o Código de 1939, antes da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, art. 19, § 2.0. Os recursos interponíveis são os comuns. No processo, cabem-lhe os mesmos poderes que às partes (art. 81), mas há regras jurídicas especiais, como a do art. 511, relativa à dispensa do preparo. 8)INTERESSE DE INTERVIR PARA REcORRER. O interesse para recorrer supóe a ligação à relação jurídica que está em causa e pode ser vantajosa para o terceiro provimento do recurso. Quanto ao Ministério Público, art. 499, § 2.0. Quando o juiz julga a incapacidade processual, ou a irregularidade da representação, e determina medida de saneamento do processo, sem que, dentro do prazo, não a cumpre, o terceiro é excluido do processo (art. 13, III). Assim, a referência a “parte vencida”, mas, aí, não só se alude à sentença (ou acórdão) que põe fim ao processo, o que limitaria a regra jurídica à apelação. Se a sentença (ou acórdão) ou decisão interlocutória é eivada de algo que lhe veda existir (é inexistente) ou a faz nula, pode haver recurso, para que se declare a inexistência, pois que o juízo, no processo, a teve como existente, ou para que se lhe decrete a nulidade. N~ se precisa recorrer a conceito de recurso por motivos de ordem prática (cp. OTHMAB JAUEBING, Das fehlerhafje Zivilurteil, 88 s., o que vem de WILHELM SAUER, Alígemeine Prozessrechtslehre, 226, e de outros). 9)TERCEIRO E LEGITIMAÇÃO REcURSAL ATIVA. O art. 499 refere-se a quaisquer interessados que não tenham tomado parte na causa como os litisconsortes voluntários, os equiparados a litisconsortes e as figuras de intervenientes adesivos de que se tratou (art. 50), inconfundíveis com o assistente litisconsorcial. O art. 499 é regra jurídica sobre legitimação ativa para recorrer; a do art. 509, regra jurídica de efeitos dos recursos sobre os litisconsortes. O litiseonsorte voluntário, que ainda não entrou na relação jurídica processual, tem o prazo do art.

500, 1; é ainda terceiro, no sentido da lei. Se esse litisconsórcio é necessário, não, porque as consequências são outras. Res individua, coisa indivídua, emprega-se, falando-se do ato ou negócio jurídico, quase sempre para se aludir à relação entre o ser indivídua a res e haver pluralidade de titulares da relação de direito ou de recorrentes. Rem individuam eam esse dicunt quae sui natura est indivisibilis; de modo que pode ser indivisa a coisa, e não ser indivídua. O conceito já estava pelo menos nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 82, § 3 (Manuelinas, Livro III, Título 64, § 3; Filipinas, Livro III, Título 80, § 3). A apelação do terceiro, a appellatio tertii, ou tierce opposition, revela que se fez a síntese entre a concepção romana da eficácia da sentença só entre as partes (tese) e a concepção germânica da eficácia erga omnes, obrigando a todos (antítese). (Sobre isso, agudamente JAKOB WEISMANN, Hauptintervention, 1 5; cf. A. VON MENDELSSOHN-BARTHOLDY, Grenzen dt~~ Rechtskraft, 16 e 38 5.) Orecurso do terceiro é no Código, a generalização da apelação do terceiro, que nos veio do direito romano e atra CÔDIGo DE PRocESso CIVIL (ARTS. 496-512) vessou séculos, fez-se o recurso do terceiro, incidental, que nada tem com o recurso adesivo do interveniente que interveio, sem se fazer parte no processo, e adere ao recurso da parte. O interesse do terceiro que se protege com o recurso não é só o interesse contrário ao das partes, como acontece com a oposição de terceiro dos arts. 56-61; é também o interesse que depende do interesse de alguma das partes, ou o interesse igual ao de uma das partes, mas próprio, uma vez que o puseram na posição processual de terceiro, embora o devessem citar para a causa (MANUEL QONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 123). O juiz não pode recusar o recurso do terceiro, dizendo que ele é parte, e não terceiro, porque, se ele é parte, pode recorrer. O que lhe é dado fazer, para não lhe receber a apelação, ou denegar-lhe o agravo, ou vedar-lhe o seguimento, ou tomar atitude semelhante a propósito de outro recurso, é negar-lhe a qualidade de terceiro prejudicado e a de parte, que ele, aliás, não Invocou. Porém negar o recurso do terceiro porque é parte (afirmação do juiz), isso é contradictio in adiecto. Adiante, nota ao art. 509, sobre eficácia quanto ao terceiro. O recurso do terceiro tem de ser interposto expressa causa, para que se saiba se cabe (MANUEL GONÇALvES DA SILVA, Commentaria, III, 194). Tem de provar o prejuízo alegado (Tribunal de Apelação de Santa Catarina, 13 de setembro de 1943, A. J., 69, 304), ou, melhor, o interesse. No Código de 1973, art. 499, § 1.0, diz-se, explicitamente, que ao terceiro cumpre “demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”. Oterceiro prejudicado recorre em intervenção recursal: a sua ação toma a forma do recurso. Ele opóe e ele se insere no processo, para que a sua oposição siga a relação jurídica processual na outra instância. Trata-se de ação que se acomoda ao grau em que vai estar o processo da ação de outrem. É sempre fácil essa transformação da ação em recurso quando o processo ainda está em andamento, pois não há coisa julgada formal. A concepção de recurso contra a coisa julgada formal é que seria contradictio in adiecto, e não se dão conta disso os juristas superficiais e mais tradutores que, vertendo Rechtsmittel pelo português “recurso”, aludem à revisão alemã, e ~concluem que a nossa ação rescisória é recurso! o terceiro pode recorrer ainda que as partes hajam recorrido (cp. 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 9 de fevereiro de 1952, Paraná J., 55, 455). O terceiro, que não apelou, não pode embargar (Câmaras Reunidas do Tribunal de Alçada de São Paulo, 21 de novembro de 1951, R. dos T., 198, 300), salvo se a ofensa advém da decisão nos embargos. O terceiro, diminuído em seus direitos por sentença em que não foi parte, deve poder defender a sua posição contra quem se baseie nesse julgado. Tal o problema de técnica legislativa. Se há de ser pela oposição de terceiro dos arts. 56-61, ou pelos embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054), ou pela apelação ou outro recurso de terceiro prejudicado (art. 499 e § 1.0), ou por outra ação, a sua, sem ligação processual, depende da natureza das pretensões em causa e das circunstâncias. Aí está a solução técnica legislativa e, às vezes, após isso, de arte advocatícia. Nos casos em que haja dolo, a ação do terceiro é desligada do processo cuja sentença atingiu, em sua eficácia inter partes, a esfera jurídica de terceiro. Ainda problemas de terceiro interessado são os de denunciação da lide (arts. 70-76) e os de nomeação à autoria (arts. 62-69). Todavia, os institutos têm estrutura própria, assente em camadas históricas diferentes. A terceira do art. 499 e § 1.0 é inconfundível com a dos arts. 70-76. O terceiro é “prejudicado”, quando há incompatibilidade entre o que foi julgado pela sentença (não só o “declarado”, mas também o constituído, o condenado, o mandado, o que se vai executar) e a esfera jurídica do terceiro. Trata-se de lesão prática. Dir-se-á que o terceiro poderia exercer, por seu lado, a sua pretensão à tutela jurídica, sem se preocupar com a res iudicata inter alios. Poderia, não há dúvida; mas as duas sentenças ter-se-iam

de encontrar na execução forçada, ou em fatos da vida, e de qualquer modo só outro juízo poderia dirimir a questão. (Em alguns processos, por meio de provocatio ad agendum, ou de vocatio in ius edital, se pré-elimina a intervenção recursal do terceiro.) O conceito de “apelante, terceiro prejudicado”, era, no direito anterior a 1939, o mais largo que se tinha nos casos de autorizada oposição, embargos ou intervenção de terceiro. Noutros sistemas jurídicos, o conceito de “apelante, terceiro prejudicado~~, e mais limitado que o de Interveniente (sensu lato) e coincide com o de “embargante terceiro” (arts. 1.046--1.054). Hoje, restaurada a abrangência normal dos embargos de terceiro, a apelação ou outro recurso do terceiro fez-se, de novo, a antecipação do pleito que seria o da oposição do terceiro (arts. 56-61), ou, mais tarde, o dos embargos do terceiro. Assim, o art. 499 e § 1.0 funcionam como espécie de evitador da invocação dos arts. 56-61 e 1.046-1.054; quer dizer: quem apela, ou, em geral, recorre, como terceiro prejudicado, evita a oposição de terceiro, e os embargos de terceiro contra a futura sentença ou contra a execução judicial (no mais amplo sentido). Quem poderia opor embargos de terceiro pode recorrer como terceiro prejudicado, porém nem todo terceiro prejudicado pode opor embargos de terceiro. Ou esse terceiro recorrente pede a reforma da sentença que o prejudica, ou pede que se não forme a sentença proferida. No último caso, o terceiro assume a figura em que mais se enquadra, sem que perca a de recorrido terceiro prejudicável pela reforma da sentença. No direito anterior, quando tais casos se apresentavam, dizia-se que o terceiro “assistia”; e no amplo surrão da assistência, conforme o conceito elástico adotado, cabiam todos eles e os demais. Essa intervenção voluntária, que é o recurso do terceiro, tem a consequência precípua de sujeitar o terceiro recorrente à eficácia da sentença que passar em julgado. Já isso nos esclarece que o recurso do terceiro litisconsorcia o recorrente a uma das partes, ou litisconsorcia as outras partes. Não é intervenção adesiva que se dá; o recorrente não ajuda a outra parte, posto que possa ocorrer que o seu recurso a ajude; nada faz por direito de outrem, mas por seu próprio; nem, a fortiori, representa parte. Não toma o processo, como o chamado que assume; nem, em qualquer caso, substitui a alguma parte. O eventus damni fá-lo como se, por trás do recurso, estivesse a “ação” que tal recurso foi. Intervenção voluntária e principal, que corresponde à antítese germânica do processo subordinado ao princípio da universalidade dos presentes, em vez de ser ao principio romano da eficácia entre partes. A eficácia contra o terceiro que teve notícia já foi tentativa posterior de síntese. Quem recorre como terceiro entra no processo, à maneira romana e à maneira germânica, ao passo que o opoente dos arts. 56-61 e o embargante dos arts. 1.046-1.054 ficam de fora, em processo seu, embora perante o mesmo juízo, com a mesma sentença (art. 59), ou não. Orecurso do terceiro prejudicado, ainda quando se caracterize por oposição às duas partes, tem como consequênda ou (a) não se acolher o que afirmou ou (b) estabelecer-se eficácia entre ele, prejudicado terceiro, e as partes. Se o juízo ad quem acolhe o mérito do recurso do terceiro prejudicado, sem que se modifique, de qualquer modo, a coisa julgada material ou outra eficácia inter partes, a senten<~a do recurso estabelece a eficácia inter partes, inclusive a de coisa julgada material, entre o terceiro e as partes. Duas eficácias, mesmo duas coisas julgadas materiais, ficam: uma, entre as partes; outra, entre o terceiro e a parte. O recurso do terceiro, que é oposição inserta no processo, não produz eficácia senão quanto ao terceiro. Se há ou parece haver contradição entre o que se julgou quanto às partes e O que se julgou no recurso do terceiro, nem por isso se pode pensar em contradição entre dois julgados (falta a identidade subjetiva, pelo menos). Se, por exemplo, as partes não recorreram e o terceiro prejudicado recorreu, então a sentença passa em julgado para aquelas e, sendo reformada para o terceiro, a sentença no recurso é que transita em julgado para o terceiro. Casos há em que a sentença nos embargos de terceiro ou no recurso do terceiro prejudicado corta, em verdade e plenamente, a eficácia (talvez toda) da sentença proferida na demanda em que se deu a apresentação do terceiro; e são aqueles em que a pretensão de direito material do terceiro exclui, em parte ou no todo, a pretensão da parte ou das partes. GIU5EPPE CHIOVENDA (Istituzioni, II, sez. 1, 566) fala de “vera e plena riforma della sentenza”; porém essa afirmação é inaceitável. A menos que o juízo ad quem haja decidido juntar recurso da parte e recurso do terceiro, não pode tocar na sentença quanto à sua eficácia inter partes. A sentença que transitou em julgado entre as partes sobrevive, não émais alterável; o que se lhe altera é a eficácia que invade a esfera jurídica do terceiro. No caso de recurso de sentença de abertura de concurso de credores, o provimento do recurso tem aquela plenitude de reforma, porque se trata de recurso contra sentença constitutiva e o terceiro não é propriamente terceiro, mas pessoa que se insere, a tempo, na relação jurídica processual, como parte da Instância do recurso contra as outras, ou contra uma. 10)EMBARGAMIDADE PELO TERCEIRO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Ao terceiro não era permitido embargar (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, ~ 31), exceto se comparecia pugnando pelo beneficio da restituição (§ 32). Mas tal absurdo foi repelido já no direito anterior e o art. 499 e § 1.0 não distinguem os recursos, pois dizem, em geral, que o terceiro prejudicado pode recorrer. A lesividade é razão para o recurso, quer quanto à

sua pertinência objetiva, quer quanto à sua pertinência subjetiva. O terceiro prejudicado pode interpor o recurso extraordinário. 11)EXEMPLIFICAÇÃO QUANTO A TERCEIRO PREJUDICADO. São exemplos clássicos de terceiro prejudicado: o legatário, na sentença proferida contra o herdeiro (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 18); o fiador, na sentença contra o devedor afiançado (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 18); o vendedor, na sentença contra o comprador, sendo de notar-se que o fiador do vendedor também pode recorrer da sentença contra o comprador, ainda que vendedor e comprador consintam no julgado (portanto é interveniente equiparado ao litisconsorte (art. 54 e parágrafo único); MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 202: “etiamsi venditor et emptor acquiescant sententlae”); o que tem direito expectativo, aliter a mera esperança (Commentaria, III, 193, certo contra a doutrina do seu tempo); a mulher em qualquer ação contra o marido, com quem vive em comunhão de bens, uma vez que a sentença é executiva ou pode ser executada contra os bens comuns, ou se é mandamental e atinge os bens comuns. Aliter, se comum a dívida, porque então é parte. 12)EFICÁCIA DO RECURSO INTERPOSTO. jrem o recurso do terceiro prejudicado efeito suspensivo se o recurso das partes o tem? Se o tem, a execução provisória (arts. 587 e 588) fica excluida. A questão é grave para os casos do art. 520, I-V. Cabe aqui distinguir: (a) a não-suspensividade ratione mateiiae (e. g., art. 520) e (b) a. nãosuspensividade ratione remedil (e. g., art. 545, parágrafo único). Quando os velhos processualistas, AGOSTINHO BARBOSA, MANUEL BARROSA e TQMI VAz, esse nas Alie gationes, a. 76, n. 50 s., conferiam ao recurso do terceiro o efeito suspensivo, só se referiam aos que então havia, o da apelação do terceiro e o do agravo do terceiro, que entravam na. classe (a). MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, 1, 171) mencionava como limitações à execução provisória da sentença sujeita. a apelação ou agravo não suspensivos a apelação do terceiro e o agravo do terceiro: quando tertius propter praeiudicium proprium a tali sententia appellat; quia tunc in utroque effectu admittitur appellatio...”; “. . . Et idem procedit in gravamine per tertium interposito; et tunc expedii debent acta originalia ad Senatum”. MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 191> citou julgados do seu tempo; e MANUEL ALVARES PIGA: (Resolutiones Forenses, II, 1025), vários do século XVII, desde 1660. Orecurso do terceiro, enquanto pende, se há interesse do recorrente em impedir a execução, obsta a que se expeça mandado executivo, se o recurso da parte impediria. O art. 587 não se refere ao efeito do recurso do terceiro, mas apenas ao que se passa entre as partes. Ainda que entre as partes já tenha força formal de coisa julgada a sentença, ou que não tenha efeito suspensivo outro recurso da parte, o recurso do terceiro impede a execução que o ofenda. É isso consequência do elemento mandamental (negativo) que há no recurso, ad instar do que se passa nos embargos de terçeiro. Assim, não é o recurso interposto pela parte que serve de modelo; mas o que, pela ofensa, que o terceiro sofre, a parte interporia, se a sofresse. A distinção é de grande importância teórica e prática. 13)FIADOR E LEGITIMAÇAO RECURSAL. O fiador pode apelar ou usar de outro recurso como terceiro, “pelo seu próprio interesse”, dizia-se, pro eo, pro quo lide iussit et nomine tamen proprio (cf. MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO, Tratado Prático, 61), salvo naqueles casos especiais em que éou deveria entrar como parte, então “causa ventilata est cum eo, ad quem negotium pertinebat, quia tunc nocet sententia etiam illis quos negotium tangit minus principaliter” (GABRIEL PEREIRA DE CASTRO, Decislones, 308). Há, pois, todo interesse em se estudar, previamente, a legitimação material e processual do fiador. Mas o erro, se recorreu como terceiro, se já não é parte, é escusável; se recorreu como parte, no prazo de parte, e é terceiro, julga-se como sendo de terceiro o recurso. 14)TERCEIRO PREJUDICADO, LITISCONSóRCIO E ASSISTÉNCIA. A lei não proibe que ao terceiro prejudicado que recorre se litisconsorcie, ou que intervenha, com a sua assistência litisconsorcial, outro terceiro. Então, a situação jurídica dessoutro é a de recorrente adesivo ao recorrente-terceiro, dependendo da sua classificação como litisconsorte (unitário, necessário, voluntário, assistente iltisconsorcial, assistente simples). Pode dar-se o litisconsórcio necessário, forçado (e. g., se o terceiro recorrente pede que se adcite outrem, seu sócio ou condômino), unitário e integrável, por ato ordenatório do juiz (art. 47, parágrafo único). Mas as partes não podem provocar esses litisconsórcios se o terceiro não recorreu, porque não há litisconsórcio onde não há com quem o terceiro se litisconsorcie. Não se trata de litisconsortes das partes, mas do terceiro recorrente (GIUsEPPE CHIOVENDA, Prlncipii, 903 e 1.117, escreveu: “non é ammesso in appello intervento coatto”; mas isso só se há de entender nos casos de coação por parte dos litigantes, quanto às pessoas ligadas a eles, não nos casos de que cogitamos, em que a situação litisconsorcial é entre o segundo tertius e o primeiro que recorreu). O art. 47, parágrafo único, tem, sempre, em qualquer grau, aplicação. A intervenção.

forçada, a integração do litisconsórcio zussu iudicis, desde que ocorram os pressupostos da regra jurídica, é sempre permitida. Os princípios obrigam-nos a repelir a proposição simplista. 15)TRANSAÇÃO E RECURSO PELO TERCEIRO. O terceiro prejudicado pode recorrer da sentença que homologa a transação, interpondo o recurso (art. 269, III); porém não da transação extrajudicial, que não tem eficácia de sentença (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Segundas Linhas, II, 126 s.) Tal recurso não é supérfluo como parecia ao advogado de Lobão, por existirem, a fa.vor do terceiro, os embargos de terceiro à execução (art. 1.046-1.054). Aliás, antes de ser homologada a transação, ele mesmo imaginou, e com razão, contra a transação extrajudicial, o protesto (art. 867), mostrando o terceiro o seu “prejuízo secundário”. Naturalmente, se lhe cabe ação, como, por exemplo, a cominatória, dela pode usar. O mesmo raciocínio havemos de aplicar à sentença que homologa a partilha amigável feita por escrito particular (art. 1.029). Se a partilha for feita por termo nos autos, dependerá de homologação. A que não depende de homologação éa partilha por escritura pública, que assim não passa à classe das partilhas com sentença, salvo se os interessados a subordinarem à homologação. De modo que há apelação do terceiro prejudicado sempre que se homologou a partilha. Nos casos em que só se fez escritura pública, o ato de direito material não permite o recurso, extinta a querela ao Principe, que era cabível, sob as Ordenações, exatamente porque não cabia recurso judicial. Sobre esse ponto, MANUEL ALVARES PÉGAS, em suas notas às Ordenaçóes Filipinas, Livro 1, Titulo 65, § 28, e MANUEL (3ONçALVES DA SILVA (Commentaria, III, 152). Hoje, o que se pode fazer é protestar o terceiro (arts. 867-872) contra qualquer prejul2’o que mostre poderdhe advir (MANUEL ALVABES PÉGAS, Resolutiones Forenses, II, 968, 969). Aliás, em tais casos, desde as Ordenações Afonsinas (Livro III, Titulo 80, § 7) já se permitia o protesto, “poendo-se sob o poderio do Juiz, requerendo, e protestando da sua parte a aquêle, de que se teme ser agravado, que tal agravo lhe nom faça”; ou usar o preceito cominat <5 rio, exatamente como o velho texto afonsino previa: .... . E se depois do dito requerimento, e protestaçam assy feita, por algufia novidade cometida, ou atentada, e o Juiz depois for requerido pera elo, mandará todo tornar, e restituir ao primeiro estado”. 16)CONCEITO DE TERCEIRO PREJUDICADO. Terceiro prejudicado é o que seria prejudicado pela eficácia da sentença, se essa transitasse, formalmente, em julgado (Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, 20 de setembro de 1932, B. J., II, 114); aliás, mesmo se já, entre as partes, transitou. Qualquer eficácia de sentença pode ser causa de prejuízo. Oherdeiro é terceiro, com relação ao decujo, se alega simulação desse, para, por exemplo, prejudicar-lhe a legítima (Corte de Apelação do Distrito Federal, 31 de julho de 1908 e 14 de dezembro de 1910, R. de D., 26, 133). Terceiro é o cedido, na ação entre o cedente e o cessionário (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 29 de maio de 1912, R. F., 18, 147). Os outros condôminos, na execução contra um deles, são terceiros (Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de fevereiro de 1908 e 13 de julho de 1911, S. P. J., 26, 353). Inclusive, quanto a partes indivisas, os proprietárlos (comuneiros) de apartamento e de outros bens. O Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de maio de 1906 e 3 de abril de 1907 (G. J., 44, 251), não reputou terceiro ocessionário, na ação entre cedente e cedidà. Sem razão, poderia intervir como opoente (arts. 56-61) e pode recorrer como terceiro. O que levou ao erro o tribunal foi intrometer oconceito de representação. O que se passa é que o cedente, na ação, não é titular da relação de direito material, posto que o seja na relação jurídica processual. Na ação entre o cessionário e o cedido, o cessionário tem as duas titularidades. A alusão do acórdão à procuração em causa própria, além de obsoleta, foi absurda. Na conceituação do terceiro prejudicado, livremo-nos de exigir que esse sofra a mesma eficácia da sentença que o vencido. Não há tal exigência de Igualdade de sorte. O Superior Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 2 de outubro de 1917, pretendeu que somente seja terceiro prejudicado o que fique no mesmo plano do vencido, expressões equivocas, que levariam a erro. A Corte de Apelação do Distrito Federal, a 16 de maio de 1942 (R. do S. T. F., 69, 40), excluiu o sublocatário como terceiro, porque havia sido “notificado”. O sublocatário pode ser terceiro opoente (arts. 56-61), pode ter pretensão a recorrer (art. 499 e § 1.0), e pode ter embargos de terceiro a apresentar (arts. 1.046-1.054). A “notificação” não o impede de opor-se, fundado no art. 56, porque é ele quem escolhe o momento para a sua oposição (arg. aos arts. 59 e 60); nem de recorrer, invocando o art. 499 e § 1.0, porque os prazos do art. 500, 3.~ parte, 1 e II, somente correm depois da sentença; nem de propor a ação de embargos de terceiro, porque, respeitados os preceitos do art. 1.048, independem da ciência do embargante. Oterceiro prejudicado não pode recorrer da sentença se as partes fizeram acordo, ou se o autor desistiu (Corte de Apelação do Distrito Federal, 3 de janeiro de 1932, R. dos T., 85, 554) e passou em julgado a sentença da transação. Mas havemos de explicar: da sentença de transação pode recorrer o terceiro, uma vez que lhe cause

dano; quanto à sentença que decidiu o mérito, se ainda não lhe tirou a eficácia a homologação da transação, o recurso do terceiro impede se conheça da transação antes de se conhecer do recurso do terceiro. 17)APELAÇÃO DO TERCEIRO PREJUDICADO NAS AÇÕES EXECUTIVAS. Questão que merece a máxima atenção, porque põe em jogo grande porção do que se sabe, hoje, sobre a natureza dos embargos de terceiro e do recurso do terceiro prejudicado, é a do efeito suspensivo da apelação do terceiro prejudicado nas ações executivas de títulos extrajudiciais. A angularidade da ação começa com a expedição do mandado, que, como sabemos, contém algo de sentença, pela incompleta cognição que ele supóe. Nos casos de embargos de terceiro de títulos extrajudiciais, é o mandado que se “embarga”, de modo que se suspende a execução, sem qualquer diferença quanto às ações executivas e à ação de execução de sentença. A situação não é a mesma, nem tão fácil de se analisar, tratando-se de apelação do terceiro, ou de agravo de instrumento. Se imaginamos que o réu foi condenado pela sentença de que se recorre, essa sentença recobre o mandado da ação executiva de títulos extrajudiciais ou algum outro mandado de medida constritiva, e. g., de arresto ou de sequestro, e o efeito suspensivo do recurso do terceiro, suspendendo a eficácia da sentença, apenas descobriria o mandado, que teria, ainda assim, a sua eficácia, aquela que ele teve. Se a “sentença” absolveu o réu, nân tem ela eficácia enquanto não é julgado, isto é, enquanto não passa em julgado. Portanto, antes da coisa julgada formal, a sentença deixa intacta a eficácia do mandado, que contém algo de sentença, como temos dito, e só lhe será retirada com a eficácia da sentença absolutória (mandado: 1/2 de cognição; sentença: 1/2 de cognição contrária; = 0). Toda a questão está, portanto, em se saber se esse recurso do terceiro prejudicado apanha, na sua força suspendente, a eficácia da sentença condenatória, ou, também, ad instar dos embargos de terceiro, a eficácia do mandado de execução ou, em geral, de constrição. Não somente como problema teórico e histórico, como, e principalmente, qual problema prático, merece todo interesse esse ponto. Assim teremos precisado um dos mais descurados enigmas do direito processual civil e criminal (recurso do terceiro, em caso de sentença no processo em que houve apreensão inicial ou outra medida constritiva). Por outro lado, concorre-se para se pôr em relevo a eficácia dos mandados iniciais, quando há cognição incompleta, e a da sentença, ao se completar a cogniçáo. Veja nota ao art. 880, parágrafo único. Se vamos, desde logo, aos bons processualistas portugueses do século XVII, encontramos em MANUEL ALVARES PtGAS (Resolutiones Forenses, 1, 47, e II, 1024 e 1025) que o recurso do terceiro suspende o julgado (‘~... appellatio non suspendit iudicatum, sed ea non obstante sententia executioni inandatur... Limita 2, quando tertius propter praeiudicium appellat a tali sententia; tunc enim appellatio elus suspendlt iudicatum, et in utroque effeetu admittitur”). Quer dizer:se o terceiro prejudicado apela, a apelação suspende a eficácia da sentença. Mas, se a execução não fora efeito da sentença, seria fraco o efeito somente contra a sentença. PÍGAS estava certo, por se tratar da velha assinação de dez dias; mas a sua afirmação seria falsa em se tratando de processo executivo ou de medida constritiva imediata, com sentença mais tarde. Se a apelação era interposta pelo terceiro prejudicado, em processo executivo, a situação mudava. Aí é que se tinha de pôr à prova a perspicácia dos juristas portugueses. Note-se bem a espécie, para que se veja como aqueles juristas haviam de conceber o recurso do terceiro (à semelhança dos embargos de terceiro, ou como recurso, limitado, pois, à sentença). Na última concepção, se a sentença fosse contra o réu, portanto recobridora do mandado, a eficácia do recurso, sendo suspensiva, suspenderia apenas o completamento da cognição, restando a eficácia do mandado. Se fosse a favor do réu, portanto contrária ao mandado, a eficácia do recurso, sendo suspensiva, suspenderia apenas a retirada do mandado (= retirada da afirmação oriunda da incompleta cogniç ão) e restaria, necessariamente, o mandado. Qualquer que fosse a eficácia da sentença, a eficácia suspensiva do recurso deixaria intacta a eficácia do mandado. O caso teve de ser decidido no ano de 1660 e o Senado português, em julgado de que nos dá noticia MANUEL ALVAREs PAGAS (Resolutiones Forenses, II, 1019), com as maiores probabilidades de ter sido o primeiro que ocorreu, julgou certo: o recurso do terceiro tem efeito suspensivo; mas, nas execuções (que começam com o mandado), o recurso do terceiro prejudicado não suspende a execuçdo, no que ela só depende do mandado, “in hoc casu appellatlo non suspendit, sed ea non obstante executio currit”. Nos casos de haver qualquer recurso, que advenha a interposição pelo terceiro nada tira à eficácia da sentença que denega a medida requerida como preparatória, porque tal eficácia nada concede, nem encontra qualquer medida já concedida; nada tira à eficácia da sentença de acolhimento. porque a lei estatui, de acordo, aliás, com os princípios a priori, que se cumpra, desde logo, a sentença. Nos casos de decisão que atinge a arrematação, a adjudicação ou à remição, não é tão evidente que o agravo do terceiro não tenha eficácia suspensiva; porque a sentença, de que se interpõe, é constitutiva negativa. Mas pode redargtiir-se que esse terceiro não é o “terceiro” arrematante, ou adjudicante ou remidor, porque esses são partes (processuais)

na ação de nulidade desses atos processuais. Os que foram partes tiveram a atividade na demanda e importa pouco que o recurso tenha efeito suspensivo, ou não. Nos casos de apreensão de embarcações, trata-se de apreensão, que é efeito de mandado; depois, vem a sentença, que a mantém (a recobre), ou não a mantém (a descobre); o agravo, não tendo efeito suspensivo, permite que o juiz mande proceder à venda da coisa apreendida e observe a lei, ou que a sentença jogue contra o efeito mandamental positivo da apreensão o seu efeito mandamental negativo. E éjusto que a negação provinda da cognição completa pelo juiz destrua, desde logo, a afirmação oriunda da cognição incompleta da autoridade fiscal. Assim de iure condendo, como de iure condito.

Art. 500. Cada parte interporá o r~curso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais 1) 3) 4)~ Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte2). O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposiçôes seguintes ~): 1 poderá ser interposto perante a autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal, dentro de dez (10) dias contados da publicação do despacho6), que o admitiu; li será admissível na apelação, nos embargos infringentes e no recurso extraordinário; III não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior. 1)LEGITIMAçÂO PRÉ-PROCESSUAL E LEGITIMAÇAO PEOCESSUAL. A legitimação pré-processual e a processual competem, de regra, aos particulares, inclusive ~o Estado ou à Fazenda Pública, como particulares. A legitimação dos órgáos do Ministério Público para propor ações é excepcional e depende de lei. (A sua vigilância, segundo o direito material, quanto à falta de propositura de ações pelos representantes legais dos Incapazes, é outro assunto.) A lei pode ser bastante escassa no prever a faculdade de intentar ações ou o dever de intentá-las, por parte do Ministério Público. Até agora, foi a Rússia o país que mais dilatou essa legitimação ativa, quando o interesse público se apresenta. Dá-se o mesmo quanto aos recursos. Naturalmente, sempre que ele propôs a ação, pode recorrer: é a parte que recorre, sem se ter de indagar da sua origem. Casos há, porém, em que, sem ser parte, pode recorrer. A isso é que se refere o art. 499. Se lêssemos o art. 499 e §§ 1.0 e 2.~ sem interpretá-los convenientemente, somente três classes de recorrentes admitiríamos: as “partes”; o árgão do Ministério Público, nos casos expressos em lei; o terceiro prejudicado. Não existiria o recurso do que não é parte, nem “terceiro” interessado, Isto é, o recurso do aderente, o recurso que se chamou adhaesio tertii. O terceiro prejudicado, de que falam o art. 499 e § 1.0, não foi parte na causa, nem se litisconsorciou, nem Interveio adesivamente no primeiro grau, ad adiuvandum. Demais, o art. 509 estatuiu que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou se opostos os seus interesses. Quer dizer: sim (1), se são um só e o mesmo os interesses, e não (2), se mais de um ou opostos os interesses. O art. 509 dá-nos duas classes de situações, a dos que não precisam recorrer, porque o litisconsorte unitário recorreu, e a dos que precisam ou para os quais é útil recorrer, uma vez que, podendo ser diferente, para eles, a solução, o recurso do outro não lhes basta. Por onde se vê que há a classe das partes iniciais vencidas (A), a dos que se litisconsorciaram e têm a mesmíssima sorte que aquelas (B), a dos que podem e talvez precisem recorrer (O), que é a da adhaesio tertii, e a dos terceiros prejudicados (D). Fora dessas quatro classes estão os que ndo podem recorrer (falta-lhes interesse). A classe B recebe a eficácia da sentença, tal como A recebe (limites subjetivos da eficácia). A classe D está na posição de “Interveniente de recursos”, interveniente no juízo de grau superior, sem ligação a qualquer anterior consórcio. O litisconsorte revel entra na classe B ou na classe O, conforme se trata de litisconsorte unitário ou não. Na classe O está exceção ao princípio da pessoalidade dos meios de recurso. Outra classe, estranha ao recurso, ocorre nos casos de terceiro ad adiuvandum que não pode recorrer. Todos os que se acham nas condições dos arts. 46-49 podem recorrer, salvo se recusarem, podendo, a situação litisconsorcial. O recurso deles é dito adesivo, quando a sua situação antes era a de ajudar e não poderia recorrer sem que o recurso principal houvesse sido interposto. Bastaria isso para separá-lo, praticamente, do recurso do terceiro. O recurso do terceiro, de que cogitam o art. 499 e § 1.0, é per se. O recurso adesivo e o recurso do terceiro estão no mesmo plano e o traço exterior que os distingue, no direito brasileiro, é estar aquele ligado ao interesse do tertius talvez já durante a lide, e ser dependente do recurso da parte ajudada. O recurso do terceiro prejudicado, no Código e na tradição do nosso direito, é autônomo, vale dizer rndependente do recurso principal, que pode não existir, porque a parte não recorreu, ou recorreu sem os requisitos para o conhecimento do recurso.

Se o réu não atendeu à citação edital (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de setembro de 1948, R. dos T., 177, 734), ou à citação com hora certa, o Ministério Público pode recorrer (Curador de Ausentes), ainda que haja curador à lide. O curador especial, que é o curador à lide (art. 9.0), pode recorrer. Quanto às partes, a extensão do interesse de cada uma das partes, nos processos, é dada pelo pedido, quer do autor, articulando, quer do réu, respondendo aos seus artigos. A noção de benefício tem de ser, sem qualquer exceção, relativa a essa extensão. Por isso mesmo, não se pode dizer que o acórdão de um tribunal, confirmando, em parte, sentença desfavorável, seja benéfico para o que apelou. É possível que tenha sido menos desfavorável, porém isso de maneira nenhuma satisfaria a quem foi a juízo pedir ao Estado a aplicação da lei, ou a quem se opôs à aplicação indevida, contestando os artigos do autor. No caso de a decisão ser ultra petita, pode haver interesse no recurso, não só porque ficaria o vitorioso exposto a ação rescisória proposta com fundamento no art. 485, V, como também porque o que se lhe atribuiu pode ser irrenunciável. Sem razão, PEDRO BATISTA MARTINS (Recursos e Processos da competência originária dos tribunais, 181). Por exemplo: o autor pediu o desquite, e o juiz decretou a nulidade ou anulação do casamento; o réu alegou prescrição, e o juiz entendeu que a dívida estava extinta; o autor pediu a declaração da relação jurídica de adoção, e o juiz julgou que o menor ou maior é filho ilegítimo do adotante. É preciso interpretar-se o sistema jurídico brasileiro atendendo-se a que o processo tem por fito, em primeiro plano, o respeito do direito objetivo. Não importa que outros sistemas jurídicos estejam aferrados a outro principio. 2)REcURsO ADESIVO E RECURSO DO TERCEIRO, INCIDENTE OU INcIDENTAL. a) Recurso adesivo diz-se, extensivamente, o do interveniente litisconsorte, em todos os casos de lltisconsórcio, ainda que, depois da plena inserção do litisconsorte na relação jurídica processual, o seu recurso seja o de parte autônoma, como o das que iniciaram o processo. A aderência, aí, é apenas reminiscência do momento anterior à entrada na relação jurídica processual. Não há mais secundariedade na posição do litisconsorte. Entenda-se, hoje, que o’~iome só se deve empregar (senso estrito) se da outra parte (art. 500). b) Recurso incidental do terceiro é o recurso, necessariamente secundário, do terceiro. Portanto, em boa terminologia, os dois, o adesivo (senso estrito) e o incidental, pertencem àclasse dos recursos secundários. O interesse moral basta para se recorrer, se bastaria para o litisconsórcio ou para ser assistente equiparado ao litisconsorte (cp. Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, 14 de abril de 1943, R. dos T., 145, 716), ou como terceiro prejudicado do art. 499; e § 1.0. A propósito dos recursos adesivos (dos intervenientes ad adiuvandum), a jurisprudência e a doutrina francesas também os viam no caso de litisconsórcio unitário (quando a sentença decide para todos, uniformemente), se um dos litisconsortes não recorreu; mas ai não há recurso “adesivo”: o recurso, que se interpôs, não foi pressuposto de outro recurso, com que se “realizaria” a adesão; nem se poderia dar, de certo, contraditoriedade de solução entre os recursos dos dois ou mais litisconsortes. Não se pode falar de recurso adesivo onde não há aderência, nem houve, sequer, novo recurso. Em toda ciência e, pois, no direito, que trata com os conceitos de sistema lógico típico, todo rigor é de exigir-se neles, O art. 500 diz que, vencidos autor e réu, do recurso interposto por alguns deles, pode a outra parte aderir. Chamase adesivo o recurso porque a parte vencida adere à interposição. Trata-se de impugnação independente. Se não foi feita fundamentação pelo aderente, entende-se que bastou o que consta dos autos. Salvo se é necessário que exponha o que serve ao exame judicial; porque, aí, a outra argumentação foi insuficiente, ou sem elementos para a convicção. A parte, que poderia recorrer independentemente, prefere a simples adesão. Se houver, para a outra parte, herdeiro, ou sucessor, a restituição de tempo de que cogita o art. 507 não beneficia o aderente. 3)CESSIONÁRIO E SUB-ROGADO. O cessionário ou o titular de sub-rogação dos bens do herdeiro pode recorrer (3.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 12 de dezembro de 1944, D. da J. de 25 de janeiro de 1945, 423); mas, para isso, é preciso que peça a juntada do título da cessão, ou da sub-rogação, e a citação das partes adversas (art. 1.061). Se cessionário de herdeiros, observam-se os arts. 1.055-1.062. Na instância superior, art. 1.059.

4) RECURSO NECESSÁRIO. O recurso, ai, atende à politica jurídica do duplo exame, a despeito da inércia, ou, em certos casos, interesse contrário das partes. Prima o interesse social, ou o do Estado. Há quem negue, por isso mesmo, que a devolução de ofício seja recurso, erro resultante de se sublinhar demasiado o elemento provocativo que há nos recursos. Seria só reexame mais suscitamento. A divergência é sem valor teórico ou prático, porque a resposta depende de se incluir, ou não, no conceito de recurso o recurso de ofício ou necessário. Note-se mesmo que, quando se discute se, independente da resolução declarativa do juiz, pode haver o impulso a cargo do escrivão, ou pela cognição de oficio no grau superior, ou pela resolução de se ordenar que se processe o recurso, ainda se está a discutir quanto à carga de automaticidade da ida a exame. Orecurso de ofício ou necessário (note-se que se poderia pensar em recurso de oficio não-necessário) é estabelecido pela lei: o juiz apenas é o órgáo para a declaração e o impulso. Se o juiz o omitiu, qualquer interessado pode suscitá-lo; e enquanto não se julga, no tribunal competente, não passa em julgado a decisão, ainda que o tribunal haja decidido outros recursos na mesma causa (Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1942, J., IX, 30-33), inclusive e recurso extraordinário. Naturalmente, a matéria julgada não volta, com a cognição do recurso de oficio, a ser decidida de novo. Na própria execução é alegável que não transitou formalmente em julgado a sentença. Nada obsta a que o juiz, verificando que deixou de declarar que recorria de ofício, o diga em despacho posterior à sentença (Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 26 de agosto de 1942, R. F., 94, 523-525); ou oficie ao tribunal ad quem, corrigindo a falta, se houve subida dos autos. Os interessados e o Ministério Público podem suscitar a declaração perante o juiz ou perante o tribunal ad quem. Esse, de ofício ou por provocação, deve ordenar que se processe no juízo, ou, se subiram os autos, na Secretaria (Supremo Tribunal Federal, 24 de outubro de 1917, 1?. S. T. F., 14, 237-238; 8 de julho de 1927, III, 431-432). Se os autos estão no tribunal, seria ocioso exigir-se que, em vez dele, o declarasse o juiz. Se de algum recurso não conheceu e haveria o necessário, é jurídico mandar que se processe (não bastaria dizer que o há, como o acórdão de 21 de outubro de 1922, R. de D., 72, 365). Há apelações de ofício e agravos de ofício (e. g., Decreto--lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, arts. 45, 1, a), c), e e), e 53). A construção da extensão da relação jurídica processual, no caso de agravos nos executivos fiscais, era a dos agravos em geral, e não a das apelações, posto que não mais falasse o juiz (art. 54). Dá-se o mesmo,- se de ofício o recurso (Cp. Decreto-lei n. 960, art. ‘14, parágrafo único.) 5)REPERCUSSÃO DO RECURSO PRINCIPAL NO RECURSO ADESIVO. A repercussão só atende à admissão e à permanência do recurso; e a razão para isso está em que a parte que aderiu, aliás contra-recorreu, apenas o fez porque a parte adesiva recorrera. No art. 500, III, a sorte processual do recurso adesivo está sujeita à desistência do recurso principal, a não ser que não seja esse admitido, ou fique deserto. O órgão que tem de julgar o recurso principal só julga o recurso adesivo se julga aquele. Aliás, se o recorrente adesivo só se apresenta depois da desistência pelo recorrente principal, mesmo que ainda lhe esteja a correr prazo, tem de ser inadmitido. Se a desistência é posterior à interposição do recurso adesivo, ainda que ocorra no órgão a que foram remetidos os autos, deixou de haver o recurso adesivo. Não há reciprocidade: o que acontece com o recurso adesivo não repercute no recurso principal. Para o julgamento do recurso adesivo, regem as mesmas regras jurídicas concernentes ao recurso principal. Se houve conhecimento do recurso principal, mas lhe foi negado provimento, isto não obsta a que se conheça do recurso adesivo e se julgue o conteúdo, dando-se-lhe ou não provimento. O corpo julgador tem de prestar atenção à diferença entre não conhecer do recurso principal e dar-lhe julgado desfavorável. Aí está a razão para se ter de julgar primeiro o recurso principal, mesmo se ocorreu circunstâncias que o demorem, e nunca antes dele o recurso adesivo. A alegação de prescrição que se acolhe no julgamento do recurso principal não obsta ao julgamento do recurso adesivo: trata-se de mérito. Sempre que o julgamento do recurso principal depende do julgamento do recurso adesivo, assunto estranho, portanto, à admissibilidade do recurso, o julgamento do recurso adesivo há de ser antes (cf. Jos~ ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, V, 290). Pode acontecer que, na ação em que o autor pedira a, b, e c, ou mais, e em que o réu contestou todos os pedidos, houve julgamento de a, favorável ao autor, ou de a e b, ou de a, b e mais, e desfavorável quanto ao restante. Vencedor foi, em parte, o autor, e em parte, o réu. Há julgamentos desf avoráveis para autor ou réu e julgamentos favoráveis para autor ou réu. O que foi favorável a um tinha de ser desfavorável à outra parte. A denominação “sucumbência recíproca” éinadequada. Há duas perdas, porém nem sempre se pode pensar em reciprocidade. O Código de 1973, art. 500, com a redação da Lei n. 5.925, de 1.0 de outubro de 1973, atendeu a razões que se apontam na ciência do direito para se admítír a adesão. Não queria B recorrer, porque melhor lhe parecia que permanecesse e passasse em julgado o que se decidira, apesar da pluralidade de vencedores e vencidos. Diante da atitude do litigante que recorreu, o outro litigante ou os outros litigantes chegaram à conclusão de que deviam ter recorrido. O art. 500 permite-lhes aderir, dentro de dez dias, contados da publicação do despacho que admitiu o

recurso do outro litigante ou dos outros litigantes. Tal recurso adesivo somente se admite na apelação, nos embargos infringentes e no recurso extraordinário. ~ preciso que o recurso tenha observado as exigências legais e tenha sido interposto dentro do prazo. Se tal não ocorreu, a adesão não se efetivou; porque se recorreu por se supor que outra parte havia recorrido e válido fora a manifestação de vontade. Não se diga que o chamado recorrente adesivo seguiu o mesmo caminho do outro recorrente; de certo modo, contra-recorreu; aderiu à atitude de inconformabilidade da outra parte, e recorreu também, embora só depois, sem que esse seu ato o faça interessado no julgamento favorável ao recorrente. Nenhuma ligação entre o recorrente e o recorrente adesivo além do exercicio da pretensão processual e o excepcional tratamento, quanto ao prazo que a lei estabeleceu. Se ambas as partes ou todas elas houvessem recorrido no prazo em que teriam de agir, nenhuma adesão houve. Qualquer desistência do recurso de um recurso não atingiria o outro ou os outros. Aliter, se o recurso foi adesivo: fez-se condicionado à sorte processual do recurso a que o recorrente aderiu: se inadmissível esse, ou se deserto, ou se dele desistiu o recorrente, do recurso adesivo não se conhece. Por quê? Porque o .art. 500, inovação do Código de 1973, supôs que o aderente somente recorreu em face de o outro litigante haver recorrido. O sistema jurídico italiano chama ao recurso adesivo impugnazione incidentale, mas o nome mistura o recurso adesivo e a chamada “sucumbência paralela”, em que a impugnação acidental se baseia sem ser comum o interesse dos litigantes (Código de Processo Civil italiano, art. 333: “Le parti alle quali sono state fatte le notificazioni previste negli articoli precedenti debbono proporre, a pena di decadenza, le loro impugnazioni in via incidentale nello steso processo”). No direito processual civil alemão, existe, quanto à apelação (Berutung) e à. Revision, há adesão semelhante à do direito processual civil brasileiro, a Anschliessung e Anschlussrevision. Todavia, há algo que não há no sistema jurídico brasileiro: e. g., o autor, que teve julgado que lhe foi totalmente favorável, pode, na apelação adesiva, pedir mais do que aquilo que havia pedido e fora vencedor, totalmente, na primeira instância (cf. JAMES GOLD5CHMIDT, Zivilprozessrecht, 213; Ax~rIIuR NnusCu, Zivilprozessrecht, 477, ARWED BLOMEYER, Zivilprozessrecht, 538, e outros; contra, KARL HIIINZ SCHWAB, ío.a ed., do Zivilprozessrecht de LEO ROSEMBERG, 726). No direito processual português, distingulu-se do recurso subordinado, se, vencidas ambas as partes, uma espera que decorra o prazo para a interposição, porque só deseja recorrer se o adversário o fez antes, e tem o prazo de cinco dias para isso, a contar da notificação do despacho que admite o recurso da parte contrária (Código de Processo Civil português, art. 682, 2.R alínea), o recurso de adesão, que é aquele eni que a impugnação oferecida por um dos litigantes aproveita aos outros (art. 683, 2.~ alínea, a, 3.~ e 4.~ alíneas). A expressão “adesão”, aí, é mais apropriada, porque não se contra-recorre, nem se recorre somente porque o outro litigante, contrário, também recorreu. Na terminologia do Código de 1973, tem-se de entender que só se aderiu ao fato de recorrer, o que leva a discussão sobre o texto, não sobre o seu conteúdo. Apenas há contraposição ao primeiro recorrente, mesmo se se trata de litisconsorte, ou se o posterior recorrente, o que se contrapõe, ou o primeiro é terceiro prejudicado, que estava na posição de parte. Dá-se o mesmo com o Ministério Público, pois é preciso que seja parte, ou ainda o seja, ou tenha passado a ser. Fora dai, não podem invocar o art. 500. Com o recurso adesivo passa o órgáo, que vai conhecer do recurso inicial, a conhecer do recurso interposto pela outra parte. No art. 475, 1, II e III, apontam-se espécies de sentenças em que há a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte, e, não o fazendo, pode o tribunal avocá-los (art. 475, parágrafo único). Se houve omissão de algum dos litigantes que poderia apelar e não no fez, pode aderir, dentro do prazo do art. 500, 1, contado, não da remessa, mas da publicação do despacho que mandou remeter, porque para as razões é preciso que recorra ou adira. 6)PRAZO PARA O RECURSO ADESIVO. O prazo para que a parte, se foram vencidos autor e réu, recorrer adesivamente, é de dez dias, contados da publicação do despacho que admitiu o recurso da outra parte. Se sumaríssimo o procedimento, de cinco dias (art. 508, parágrafo único). Se qualquer das partes interpõe o recurso depois da outra, mas dentro do prazo comum, de modo nenhum se há de entender que aderiu. Note-se que o prazo para o recurso autónomo se conta da data da intimação da decisão (arts. 242 e 506) e o prazo para o recurso adesivo começa com a publicação do despacho que admitiu o recurso da outra parte (art. 500, 1). Se não foi admitido, nada feito. Se o juízo do recurso não o admite, não existiu o recurso adesivo.

Surge o problema oriundo de existirem comarcas em. que não há órgão oficial. Aí, compete ao escrivão intimar do despacho no recurso os advogados das partes e é de tal intimação que há de com o prazo para se interpor o recurso adesivo. Onde há órgáo oficial, basta a publicação (cf. art. 236). As regras jurídicas sobre contagem e prorrogação incidem (arts. 184 e §§ 1.0 e 2.0 e 188). Quanto à suspensão é àinterrupção, há o art. 507, concernente aos recursos. O art. 191 é invocável. Interpóe-se o recurso adesivo perante a própria autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal (art. 500, 1). Se o juiz indefere, há o mesmo recurso que haveria para o indeferimento do recurso principal. Tratando de recurso extraordinário, tem-se de observar o art. 543. Têm-se de inserir nos autos o recurso principal e o adesivo. Art. 501. O recorrente2) poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido4) ou dos litisconsortes, desistir3) 5) do recurso 1) 6) 7) 8) 1)DESISTENCIA DE RECURSO E RENÚNCIA AO RECURSO. A parte pode aceitar expressa ou tacitamente a resolução judicial; de modo que a sua aquiescência torna irrecorrível, por ela, a resolução judicial. Trata-se de declaração de vontade, unilateral; e não vale, se ainda não há resolução judicial proferida. Desde que o exercício da pretensão a recorrer e o ato da parte são incompatíveis, houve, ou pode ter havido, no plano do direito material, renúncia, e. g., execução voluntária da sentença não exequível. Não assim o requerimento de intimação; nem, só por si, a execução da sentença não exeqúível, que foi favorável em parte. Na dúvida, não há renúncia. Portanto: não há renúncia a) por fatos equívocos, ou ambíguos; b) se houve protesto ou reserva, pois aí não vale a regra Protestatio jacto corttraria nihil Qpercttur. Depois da resolução judicial, mas antes da apelação ou de outro recurso, o direito brasileiro de hoje (art. 502) admite a renúncia, ainda que tácita. Não se confunda renúncia tácita com deixar passar o prazo (preclusão). A renúncia tácita, de fundo canonistico, atendia a sugestões do sistema canônico de apelabilidade das sentenças interlocutórias em geral. Outros argumentos tiveram os juristas portugueses para vedar que se renunciasse a spes bonae et iustae sententiae (ALv~u~o VALASCO, Decisionum, 90) ainda expressamente (~‘expresse antequam sententia”). As Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 24, § 20, eram invocadas para as desistências serem por termo nos autos, o que hoje também se há de entender. A petição estendeu a relação jurídica processual, ou atuou como se a houvesse estendido; para que essa eficácia cesse, é preciso que a desistência “se firme por termo nos autos” (MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Segundas Linhas, II, 328, que também admitia a escritura pública, com aplicação das Ordenações Filípinas, Livro III, Título 59, pr.). A desistência do recurso é unilateral e independente de concordância ou aceitação da outra parte ou de litisconsorte. A razão está em que ela não entende com a relação jurídica processual, mas apenas com a extensão dessa ao juízo do recurso. O Código de 1973 equiparou tal desistência ao que ocorre antes de decorrido o prazo para a resposta, quando o autor desiste (art. 267, § 4.0): já existe relação jurídica processual, a desistência faz cessar tal relação, e, no entanto, o Código permite a desistência unilateral. Não procuremos fundamentos profundos para a regra do art. 267, § 4.~’: os seus propósitos políticos foram de ordem prática. A dependência da desistência teria, a priori, de começar da vocatio in ius, desde quando se iniciam deveres de ambas as partes e direitos a favor do réu. O Código fé-la mais tarde: “depois de decorrido o prazo para a resposta”. Antes de remetidos os autos do recurso, conhece da desistência o juiz recorrido, ainda que se trate de apelado. Depois de ordenada a remessa, tudo acabou para que o juiz recorrido possa atender à desistência. Portanto, só há desistência: no juízo recorrido, se ainda não houve remessa dos autos (despacho de remessa dos autos); no juízo recursal, se houve o despacho de remessa e enquanto pende o julgamento do recurso. Se há decisão que determina a volta dos autos a outro juízo recursal, de que se recorrera, o tribunal que julgou o recurso de modo nenhum pode atender à desistência. Essa ou se faz perante o juízo recorrido, se ainda há tempo, ou perante o juízo recursal. De modo nenhum se pode discutir perante juízo ou tribunal que não mais está na relação jurídica processual. ~ princípio assente, em direito processual civil, que, se já foi proferido o julgamento, ou se, começada a tomada dos votos, algum voto já foi proferido, não mais se pode desistir. Depois de proferido o julgamento, seria absurda qualquer desistência; a jortiori, depois da publicação. Basta que um voto tenha sido proferido, para que se haja de afastar qualquer possibilidade de desistência. Se os autos têm de ir a outro tribunal que haja de julgar o recurso, é perante esse, antes de ser dado o primeiro voto, que se tem de apresentar a desistência, manifestação unilateral dc vontade. Se o tribunal recursal, diante de preliminar e dos itens do mérito, conhece do recurso e dá provimento, para que o juízo singular ou tribunal recorrido decida quanto à preliminar, toda a decisão recorrida está reformada, porque

faltou o julgamento da preliminar. Preliminar é a questão antes do umbral, da entrada. Se o tribunal a julga, contra o autor, destrói tudo que vem após. Se o tribunal acha que tem de ser decidida por outro, diz que o juízo singular ou o tribunal que julgara o mérito passara o umbral, e tudo que estava após o limite se esvai, para que só se julgue depois se a decisão sobre a preliminar é permissiva da entrada, para o mérito que o juízo singular ou o tribunal recorrido invadira. Sempre que a preliminar não foi decidida, é nenhum o conteúdo posterior da decisão, porque não se subiu o degrau a que ela corresponderia. Assim, se, durante sessão do tribunal recursal, esse afirma que faltou o julgamento de preliminar, têm os autos de ser remetidos para que o juízo ou tribunal recorrido decida a preliminar e depois decida as outras questões, isto é, as questões que ficam além do limen, do umbral, da soleira da porta. Não só fica reformada a decisão quando se responde que cabia a preliminar e se decide que o recorrente tinha razão em querer a decisão, mas também quando se diz que faltou a decisão sobre ela. O juízo singular ou o tribunal fora até onde não devia, fora até onde somente podia ir se aberta lhe fosse a estrada. Decidida a preliminar, qualquer que seja a solução, acolhedora ou não, tem-se de julgar o resto, e que está além do limen, do umbral. Se tribunal recursal diz que a preliminar tem de ser julgada por outro tribunal que já dera provimento a recurso, reputou julgável em grau de recurso a preliminar e, pois, toda a outra matéria; mas pelo fato do provimento do recurso toda a decisão de que se recorrera caíra. Se se deixara de julgar a preliminar, nula foi, desde o proferimento, a decisão recorrida; não se podia decidir sem se passar o umbral. 2)NATUREZA DA DESISTENCIA DO RECURSO. Diferente da renúncia é a desistência, que supõe interposto o recurso. Essa desistência, declaração de vontade, também unilateral, se pode fazer em qualquer tempo, sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes do recorrente. (A deserção é espécie de desistência que não admite prova em contrário, posto que possa ser elidida pela regra jurídica do art. 507; ruas isso nos obriga a construí-la como efeito de prazo preclusivo, em que o quod prelum que )cit atua para concepção da regra.) Desistência do recurso é a declaração de vontade pela qual o recorrente quer que o procedimento do recurso não continue, porque ele retira o que manifestara quando exercera a pretensão recursal. Há retirada da vox. Com a desistência cessa o recurso e, em consequência, nenhum julgamento haverá. Se a matéria do recurso é divisível, a desistência pode ser parcial. Pode ser que o legitimado a recorrer, antes de exercer a pretensão recursal, declare que não quer recorrer. Aí, não se trata de desistência; mas de renúncia ao recurso (inconfundível, frise-se, com a renúncia a qualquer direito, pretensão ou ação objeto da ação, em cujo processo ocorreu decisão recorrenda). Se o recorrente deixa de preparar, no prazo legal, o recurso, dele não desistiu: dele desertou. O caso é de deserção. A desistência do recurso pode resultar de transação feita entre o recorrente ou os recorrentes e o recorrido ou os recorridos. Aí, há efeito processual do negócio jurídico de direito material. Para poder transigir, é de mister poder dispor. O legitimado de ofício não pode transigir, salvo se da parte de quem “concede” apenas se abre mão de ato processual (cf. PAUL BONIN, Der Prozessvergleich, 73 s.>, como se a transação éfirmada em não se recorrer, ou deixar-se de dar andamento ao recurso, ou desistir-se do recurso. Cláusula a mais. Se há res dubia, um litígio, está presente o elemento necessário ao suporte fáctico da transação. Se há litígio, a res litigiosa, contém em si, objetivamente, a res dubia. Diante do direito mais certo, pode a parte ter interesse em se entender com o adversário. Por isso mesmo, pode-se transigir em processo de mandado de segurança, cujo pedido se baseia em certeza e liquidez. A desistência é, quase sempre, em petição, escrita, desde que houve a interposição do recurso até que chegue ao mo mento do julgamento. Na sessão de julgamento, a desistência pode ser oral, uma vez que a lei não lhe exigiu forma especial (art. 154). Há desistência tácita: na petição de agravo, pode d agravante requerer que o agravo fique retido nos autos, a fim de que dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação; se nas razões ou nas contra-razões da apelação, não pedir que o aprecie o Tribunal, tem-se por desistido o recurso de agravo (art. 522, § 1i’, onde aliás se fala de “renunciado o agravo”, a despeito de ser posterior à sua interposição a falta de razões ou contra-razões da apelação). A unilateralidade do negócio jurídico da desistência, àsemelhança da que se observa na renúncia e na denúncia, faz independente de aceitação ou anuência do recorrido o ato jurídico do desistente. Para que haja exigência, é preciso que exista regra jurídica especial, tal como ocorre com a desistência da ação (art. 267, § 4.”: “Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”). A desistência do recurso principal tem a eficácia de extinguir o recurso adesivo. Tal extinção tem efeitos ex nunc, porque algo pode ser elemento para que noutro processo se refira como meio de prova (e. g.,oque o recorrente, nas razões do recurso, confessou). Para a desistência por procuração, é preciso que o poder seja especial (art. 38).

3)DESISTÊNCIA PARCIAL, E PROMESSA DE DESISTIR. Não há desistência tácita do recurso, contra outrem, porque essoutra parte tem pretensão a fazer julgar, exercível dentro do prazo, ou a pedir que se julgue a perempçào do juízo de impugnação das resoluções judiciais (art. 519). Admita-se que o juiz não possa negar o seguimento do agravo, ainda que fora do prazo legal (art. 528). A desistência pode ser parcial. ~ processualmente válida a promessa de desistir do recurso (aliter, a de renúncia). Para, se determinar a extensão da desistência, mais se há de atender ao sentido da declaração que às palavras. A desistência e a promessa de desistência não compreendem renúncia à interposição de outro recurso, ou do mesmo, dentro do prazo. Odesistente do recurso paga as custas do recorrido e dos que aderiram ao recurso e não podem prosseguir. Temos falado de extensão da relação jurídica processual no grau de recurso. ~ realmente o que se passa: a relação jurídica processual que poderia terminar, aí, normalmente estende-se. O juiz muda, sem que deixe de ser juiz, desde o início, a outra figura subjetiva da relação, no lugar do Estado (autor, Estado; Estado, réu). Porém há diferença entre a relação jurídica processual, até então, e a mesma relação jurídica processual, depois. Cada recurso é extensão. Se só uma parte recorre, a outra não tem atividade positiva. Uma das conseqúências disso está em que para a desistência da ação é preciso o consenso da outra parte, ou a~ apreciação judicial de se dar o caso do art. 267, § 4•O, ao passo que, para a desistência do recurso, é prescindível o seu consenso e, até mesmo, inoperante a discordância. A essas considerações atendem as leis para redigir regras jurídicas como as dos arts. 267, § 4~O e 501. Ainda se o recurso é parcial (autor vencedor em parte, réu vencido em parte), cada um dos interessados, para desistir; prescinde do consenso do outro. Tendo havido o ato processual do recurso, não cabe perguntar-se se a parte ou o terceiro quis realmente recorrer. ~ princípio fundamental de direito processual que os atos processuais da parte, ou do juiz, ou dos aderentes tên, existência, valor e eficácia, sem se levar em conta a “vontade” de quem os praticou (PETER KLEIN, Die Rechtshandlungen im engeren Sinne, 29; JAMES OOLDSCRMIDT, Der Pro~esse als R~echtslage, 367). Desde que se “encheu” o que a lei reputou indispensável à existência, validade ou eficácia, o ato processual existe, vale e é eficaz, independentemente do que se haja querido, o que importa é a declaração configurada pelo ato. Por isso mesmo, a própria renúncia extrajudicial ou a desistência extrajudicial do recurso é inoperante: prova, talvez plenamente, a vontade de renunciar ou de desistir, porém não tem existência processual, tal como a transação e a desistência da ação, não homologadas. Antes de serem remetidos os autos, conhece da desistência o juiz recorrido, ainda que se trate de apelação. Nesse caso, a despeito da extensão da relação jurídica processual, a declaração de vontade que é a desistência, integrada pelo ato judicial declarativo, tem a eficácia constitutiva negativa para destruir aquela extensão de relação jurídica processual. Depois da remessa, a competência estabelece-se com a distribuição, entre os órgáos julgadores, a cada um deles, segundo as regras de organização judiciária; mas pode ser atribuida ao relator se ainda não está em pauta. Antes da distribuição, nada obsta a que a lei de organização judiciária ou o direito regimental dê a homologação ao presidente. Antes de se proferir sentença, não é possível qualquer renúncia (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28 de abril de 1942, R. dos T., 141, 117-118). Antes de começar de correr o prazo, também não, porque a pretensão ao futuro recurso é irrenunciável. Na execução parcial, ou total, sem, contudo, reconhecer o direito ou a pretensão do autor vitorioso na inferior instância, pode ter interesse (e. g., para o seu crédito na praça) o próprio réu. Em geral, a desistência do recurso independe de termo; mas há de haver declaração de vontade, ainda que tácita ou pelo silêncio, com o elemento integrativo (declarativo) da homologação ou outro ato do juiz, ou tribunal (e. g.. cognição do recurso). 4) AUDIÉNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. O juiz pode, antes de admitir a desistência do recurso, ouvir a parte contrária (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 2 de abril de 1940, R. F., 82, 347); porém essa audiência não faz depender de qualquer comunicação de vontade da parte contrária a tomada do recurso, nem pode prejudicar o desistente. 5>DESISTÊNCIA E DETERMINAÇÕES INEXAS. A desistência pode ser parcial, porém há de ser, total ou parcial, pura e simples, quer dizer, sem condição ou termo (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 23 de dezembro de 1941, D. da J. de 11 de junho de 1942). 6)RECURSO E OFENSA. ~ de mister que o litigante ou terceiro seja ferido pela decisão, para que dela possa recorrer. Se não há interesse para o litigante em recorrer, falta a necessidade da tutela jurídica. Tudo que se há de

levar em conta para a coisa julgada é relevante para o litigante, ainda que haja vencido. O que não pode bastar, de regra, é o fundamento, mas os pressupostos do recurso extraordinário podem satisfazer o requisito de interesse. Cumpre, ainda, observar-se que não é possível eliminar-Se o interesse ligado ao fundamento, nas causas matrimoniais. Ointeresse pode ser econômico ou moral (cf. arts. 3•O e 4.0). 7)JURISPRUDENCIA. A 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 25 de setembro de 1952 (R. dos T., 206, 229), entendeu que a aplicação de uma lei, em vez de outra, não é fundamento para se recorrer, se a solução, para o litigante, seria a mesma. Mas, em verdade, pode haver o interesse no recurso, como se o litigante entende que tal lei é contrária à Constituição; ou em qualquer das figuras do art. 119, III, da Constituição. O recurso extraordinário é interponível de decisão única, ou de última instância, de modo que é ineliminável pelo simples fato de ser ft mesma que a que se teria dado a solução que se deu. Também os embargos infringentes se podem pôr em caso de divergência entre julgadores de que fala o art. 530. O interesse, a despeito de ser a mesma a solução concreta, pode consistir na interpretação. 8) EFICÁCIA DA DESISTENCIA. O negócio jurídico unilateral da desistência da ação julgada por sentença extingue-a (arts. 267, VIII, e 158, parágrafo único); não se exige o mesmo à desistência do recurso (art. 158: “Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modíficaçao ou a extinção dos direitos processuais”). Não há, a respeito dessa, o que se estatui a propósito da desistência da ação, que só produzirá efeito depois de homologada por sentença, o que permite a apelação (art. 513). Se o juízo não atribuiu eficácia extintiva à desistência do recurso, de tal ato judicial cabe agravo de instrumento (art. 522). Idem, se atribuiu a algum ato da parte, ou do litisconsorte, ou de terceiro conter desistência do recurso e quem foi considerado desistente entende que não desistira. Na apreciação do ato de desistência do recurso, não se precisa de mais do que o ter-se por extinto o procedimento recursal, o que atinge o recurso adesivo, porém nada tem com outro recurso que tenha sido interposto contra a mesm~. decisão. Se nenhum outro recurso foi interposto que obste ao trânsito em julgado, a desistência, depois do prazo para interposição de recurso (pode ser outro), faz transitar em julgado a decisão que fora recorrida. Se parcial a desistência, somente quanto à parte do recurso interposto, de que desistiu, há a eficácia do trânsito em julgado. O restante tem de ser julgado. Se quem interpusera recurso dele desiste, mas a outra parte, parte contrária, interpusera o seu, no prazo legal, o desistente não fica inibido de exercer a sua pretensão recursal como aderente, contado o prazo de dez dias da publicação do despacho do recurso da parte contrária ~cf. ARTHUR NIKISCH, Zivilprozessrecht, 2.~ cd.. 478). Sempre que se extingue o procedimento recursal, e não só pela desistência, como se foi julgado procedente o pedido de reforçamento da caução e o obrigado não cumpriu, do prazo, a sentença, porque, então, se presume que o autor haja desistido da ação ou o recorrente do recurso (art. 838). Nos casos de litisconsórcio, tem-se de distinguir da sorte do litisconsórcio unitário a dos outros litisconsórcios. Se todos os litisconsortes recorreram unitários e um ou alguns desistiram do recurso, a decisão do recurso atinge ou serve a todos os litisconsortes unitários. Se só um ou só alguns recorreram, o juiz tem de julgar a ação “de modo uniforme para todas as partes” (art. 47, que é “disposição em contrário” ao art. 48). Se o lítisconsórcio não é unitário, o recurso de um não aproveita ao outro ou aos outros, e a própria desistência independe de ser ouvido o outro ou serem ouvidos os outros. Há o trânsito em julgado para o desistente, ou para os desistentes. Tal eficácia não existe se o desiste~nte é litisconsorte unitário. A unítariedade tem todas as conseqúências que resultam de ter de ser uno, contenutisticamente, o julgamento pelo juiz. Se eram muitos os litisconsortes unitários e só um recorreu, mas desistiu, os outros litisconsortes unitários, se ainda não correu o prazo para recorrer, podem interpor o recurso, que aproveita ao desistente. Extinto o prazo para todos os litisconsortes unitários, há a coisa julgada. Se o recurso interposto foi somente sobre parte do julgado, o que acima se disse só se aplica à parte recorrida.

Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer’) inde pende 2) da aceitação da outra parte 3)• 1)RENÚNCIA AO DIREITO DE RECORRER. O Código de 1973, no art. 502, permitiu a renúncia ao direito de recorrer, não só à pretensão. Dai se tira que há a renunciabilidade do direito ao recurso, ou dos direitos aos recursos interponíveis, ou oponiveis. Admita-se que não se trata de renúncia a futuro ou eventual direito de recorrer, mas sim de direito que já existe. Não se poderia admitir, por exemplo, que, antes ou mesmo depois de iniciada a ação, mas sem que ainda se houvesse proferido decisão ou sentença recorrível, se permitisse a renúncia. O direito ao recurso ainda não nasceu. Só se renuncia ao direito ao recurso depois de conhecida a decisão ou a sentença de que

a parte ou interessado, com legitimação a recorrer, pode recorrer. A lei não falou de renúncia a recurso, a recorrer, mas apenas de renúncia ao direito de recorrer, que é o direito ao recurso. A regra jurídica atinge qualquer direito a recorrer, seja na primeira, ou na única instância, seja em qualquer instância superior. Trata-se de declaração unilateral de vontade, que pode ser escrita, ou oral, ou tácita (art. 503), mas tem de ser clara e categórica. Tal solução, que corresponde àjurisprudência e à doutrina de alguns Estados estrangeiros, inclusive à alemã, há de ser a da renúncia perante o escrivão, ou ao secretário (e. g., art. 531), e o art. 503 reforça o que dissemos, pois, conforme nele se estatui, há também a aceitação tácita da sentença ou da decisão, que extingue o direto a recorrer. Desiste-se do recurso que se interpusera. Renuncia-se ao recurso que ainda se pode interpor. A previedade da renúncia é que a caracteriza. Ali, quem desiste extingue, com tal atitude, o direito que exerceu. Aqui, quem renuncia pré-corta o direito. ~ preciso que se não caia nas confusões conceptuais de juristas italianos, como RENZO PROVINCIALI (Delie Impugnazioni in generale, 227). As distinções que sempre fizemos com precisão, aparecem também em juristas alemães e austríacos (e. g., AETHUR Níluscli, Zivilprozessrecht, 2. Auf 1., 471 5.; HÁNs FAscHING, Kommentar zu den Zivilpro~essgesetzen, IV, 24; RICHARD HOLZHAMMEE, ?Isterreichisches Zivilpro~essrecht-ErkenntnisverIahren, 257). Com a renúncia ao direito de recorrer, inconfundível com a desistência, há declaração unilateral de vontade, razão por que independe de aceitação da outra parte. Com ela, nem se renunciou à ação de direito material, nem a “ação” de direito processual. No direito estrangeiro, quase sempre se atende a distinção entre renúncia ao recurso e desistência do recurso. Confusão lamentável aparece, a cada momento, no direito processual civil italiano. Uma coisa é a Rechtsmittelverzicht; e outra, a Rechtsm4ttelzuriickname, conforme está no direito alemão e no austríaco (cf. ADOLF ScHONKE, Lehrbuch des Zivilprozessrechts, 7Y~ ed., 342-344; RICHARD HOLZHAMMER, dsterreichi.sches Zivilprozessrecht, 257). O direito a renunciar somente pode advir de já ser recorrível o julgado. Não se renuncia ao que ainda não existe. Com a publicação do julgado começa a recorribilidade; portanto, o direito ao recurso e a renunciabilidade. Não há a antecipação da renúncia, posto que se achava no Anteprojeto, tal como está no Código de Processo Civil português, art. 681 (contra, de iure condendo, RODRIGuES BASTOs, Notas ao Código de Processo Civil, III, 278). A despeito de não constar da lei, permite-a, no direito espanhol, LEONARDO PRIETO CAsTRo (Derecho Procesal Civil, 584, s.), o que surpreende. Renunciado o direito ao recurso, o renunciante não mais pode recorrer, posto que, tratando-se de litisconsórcio unitário, o recurso por outro litisconsorte lhe aproveita. Pergunta-se: ~pode o renunciante aderir a algum recurso interposto pela outra parte? A Ordenação Processual Civil alemã, §§ 521 e 556, foi pela negativa; e o Código de Processo Civil português, art. 682, 4.a alínea, só o permite se houve “declaração expressa em contrário”. Tem-se, no direito brasileiro, de atender, na falta de qualquer texto em contrário, a que a renúncia foi ao recurso independente e não ao recurso adesivo, salvo se da declaração resulta que se renunciou aos dois. O direito ao recurso adesivo ainda não existia quando o titular do direito a recorrer renunciou. A renúncia não depende dos litisconsortes, posto que, se unitário o litisconsórcio, não tenha a eficácia que lhe correspondera se o litisconsórcio não fosse unitário. Para que houvesse a coisa julgada, seria preciso que todos os litisconsortes unitários houvessem renunciado. 2)PROBLEMAS SOBRE A RENUNCIA. Surgem alguns problemas, de que aqui temos as soluções: 1) se cabe mais de um recurso, devido a pontos do julgado, e a renúncia só se referiu a um, ou a alguns, ela não se estende ao outro ou aos outros; 2) a renúncia há de ser alusiva a circunstâncias particulares a que se prenda o recurso; 3) a renúncia antes da sentença de modo nenhum se pode ter como renúncia no plano processual, que é a renúncia ao direito de recorrer, que, na espécie, ainda não se irradiou; 4) temos de repelir a opinião dos que admitem que renúncia feita antes de ser proferida a sentença cria exceção, pois o que pode acontecer é o contrato regido pelo direito material, em que. se renuncie à ação; 5) se se interpóe, ou se opõe algum recurso, já tendo havido renúncia do direito a ele, o despacho tem de ser de indeferimento; 6) se se chamou renúncia ao ato da parte ou do interessado, após o proferimento da decisão ou da sentença, e a interposição ou oposição de recurso, errou o recorrente quanto ao nome, e tem-se de exigir que se trate como desistência, e o mesmo tem-se de entender se, após a decisão, ou a sentença, e antes do recurso, se disse desistir, em vez de se dizer renunciar. 3)DATA DA RENÚNCIA. O escrivão ou secretário deve tomar, com exatidão, a data, quiçá a própria hora, pois a renúncia ao direito de recorrer tem de ser após a sentença e antes de recurso; e não se pode pensar em renúncia ao direito de recurso se o pretenso renunciante já obtivera o despacho quanto ao recurso. Se entregara o ato processual

de recurso ao escrivão ou ao secretário, tem de pedir-lhe a restituição para que assim se’ destrua o que teria de ir ao despacho do juiz. A desistência do recurso tem de ser em ato lavrado, e não oral. Não há regra jurídica como a do art. 503, para as desistências.

Se a renúncia é tácita, a data é a da prática do ato de quem tem direito a recorrer incompatível com a vontade de exercer a pretensão recursal (art. 503, parágrafo único).

Árt. 503. A parte, que aceitar expressa ou tacitamente 1) a sentença ou a decisão, não poderá recorrer 2) Parágrafo unico. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer3). 1)PERDA DO DIREITO A RECORRER. O art. 503 cogitou de espécie em que se tem de considerar renunciado o direito a recorrer somente pela aceitação, expressa ou tácita, da sentença ou da decisão. Vamos a exemplo: tendo a sentença condenado o locatário à entrega do bem locado, houve a entrega, sem qualquer ressalva. AUter, se o locat,ário, ao entregar a posse imediata, declarou que vai recorrer, porque não admite o julgamento, ou se exigiu do locador que prestasse declaração escrita ao locatário, ou, escrita ou oral, ao juiz, ou ao relator, ou ao escrivão ou ao secretário. 2) RENÚNCIA TÁCITA. Com o art.. 503 e o parágrafo único, apenas se explicitou que se admite a renúncia tácita. Não pode recorrer, devido à atitude que teve, que perfez a figura jurídica da renúncia. 3)ACEITAÇÃO TÁCITA.. O pressuposto para a renúncia tácita é a admissão do que contém a sentença ou decisão, dita “aceitação tácita”. Se o que tinha o direito a recorrer admitiu que a sentença é justa, perfeita, e declara-o (renúncia expressa), ou pratica algum ato, ou atos, ou omissão, ou omissões, que se têm de considerar como recebimento da sentença como justa, perfeita, tal como acontece com o condenado a pagar o seguro e, em vez de recorrer, deposita a quantia do seguro, ou remete tal quantia em dinheiro, ou em cheque, ou em nota promissória, ao vencedor, renúncia houve. Tudo isso foi ato incompatível com a vontade de recorrer. Se o demandado foi condenado a abster-se de algum ato, que ia praticar a partir do dia 2, ou que estava praticando, e deixa de pratica-lo no dia 2, ou interrompe, definitivamente, a prática iniciada, “sem reserva alguma”, renunciou ao recurso que poderia interpor ou opor. Aceita-se, expressa ou tacitamente, o conteúdo da sentença (ou do acórdão), ou da decisão interlocutiva, de modo qu~ tal atitude se há de interpretar como renúncia tácita. A aceitação é que pode ser expressa ou tácita. Se não houve renúncia e houve a aceitaçâo, houve renúncia tácita, quer tenha sido expressa, quer tenha sido tácita a aceitação. A aceitação, expressa ou tácita, de modo nenhum se referia ao recurso, razão por que o art. 503 teve de cogitar da eficácia da aceitação no plano recursal. Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 79, § 2, está dito: “Nem será recebido a apelar o que por alguma maneira consentiu na sentença dada contra ele; porque se fosse presente ao tempo, que a sentença contra ele fosse publicada, não apelando dela, e fazendo algum auto, por que mostrasse consentir nela, não será jamais recebido a apelar dela; assim como se pedisse tempo para pagar o em que era condenado, em tal caso, ainda que houvesse apelado da sentença, por tal auto mostrara consentir nela, e renunciar à apelação, em tanto que já a não poderá em algum tempo”. Dai veio a nossa afirmação, sob o Código de 1939, de haver a renúncia tácita, de fundo canonístico, que nada tem com a preclusão do prazo para recorrer (Comentários, XI, 2.a cd., 108). A aceitação expressa ou tácita, que é causa da renúncia tácita ao recurso, tem os seus pressupostos: ser posterior à sentença ou decisão interlocutória, mesmo que ainda não se haja publicado; não se ter interposto recurso. Se já se interpusera, o que pode haver é desistência, porém não há desistência tácita. O que pode ocorrer é que haja deserção. A aceitação expressa ou tácita da sentença, ou da decisão interlocutória, pode ser pela parte, pelo litisconsorte, ou pelo terceiro prejudicado. Se o litisconsórcio é unitário, o fato de algum dos litisconsortes ter recorrido, sem ter aceito a sentença (se aceitou e recorreu, exerceu direito de recorrer que não mais tinha), impõe o dever ao juiz de julgar de modo uniforme para todos eles. Se o litisconsórcio não é unitário, de jeito nenhum se há de pensar em que a aceitação da sentença ou da decisão interlocutória, por um, ou por alguns deles, tenha a eficácia de renúncia tácita ao recurso.

A aceitação da sentença ou da decisão interlocutória éato jurídico unilateral, de modo que independe de assentimento ou consentimento da outra parte, ou dos outros interessados. Todavia, se a aceitação foi sob condição, a sua eficácia depende da manifestação de vontade e de conhecimento pela outra parte, o que importa em implemento ou promessa de implemento pela outra parte, por terceiro ou interessado, que seria o recorrido. Nesse ponto foi acertado o Código Judiciário belga, art. 1.044, 2.~ alínea. - O art. 503 fala de sentença ou decisão interlocutória, que se profira no primeiro grau de jurisdição, ou em grau superior. Felizmente, o direito brasileiro não importou a regra jurídica do Código de Processo Civil italiano, art. 329, que nega à aceitação (“l’acquiescenza risultante da accettazione”) nos casos do art. 395, 1, 2 e 3, relativos a revocazione . Na técnica legislativa brasileira, quase sempre superior, não se há de pensar em que não haja renúncia tácita, em virtude da aceitação da sentença ou da decisão interlocutória, se se verifica que poderia caber, após o trânsito em julgado, a ação rescisória. Não se precisa de lavrar termo, nem de homologação da aceitação. O que o juiz tem de verificar é se houve aceitação, para saber se ocorreu a renúncia tácita. Art. 504. Dos despachos de mero expediente 1) não cabe recurso 2) 1)DESPACHOS DE MERO ExPEDIENTE. São despachos de mero expediente só os despachos que de modo nenhum ofendem qualquer das partes ou terceiros interessados, nem afasta ou faz afastar-se a função do Ministério Público, ou de quem quer que tenha de funcionar no processo. O despacho de juntada de um documento, salvo se a lei preexclui a exibilidade de tal documento (art. 363 e parágrafo único), é despacho de mero expediente. O despacho que determina as provas necessárias é de mero expediente. A conclusão da audiência também o é. O despacho em que o juiz diz que éparte no processo, ou que nele já oficiara como órgáo do Ministério Público, ou como perito, ou como testemunha, pode ser acoimado de falsidade, dando ensejo a recurso. O recurso é remédio jurídico processual em que se continua a exercer a pretensão à tutela jurídica. O recorrente não concordou com o que foi prestado ou com o ato que serviria à futura prestação, atos, esses, interlocutórios. Advirta-se que vulgarmente e erradamente se tem a relação jurídica processual recursal como se fosse entre o recorrente e o recorrido. A relação jurídica processual recursal é entre o recorrente e o Estado, que através do seu órgáo, que é o juiz, despachou, decidiu ou sentenciou, ou deliberou em corpo coletivo, dando ensejo à repulsa do interessado, que se exprime no exercício da pretensão recursal. Quando o juizo dá ensejo a outra parte, ou outro interessado, a que se manifeste contra o recurso, então é que se angulariza a relação jurídica processual recursal (recorrente, Estado; Estado, recorrido). Não seria possível que se tivessem os despachos, as decisões, as sentenças e os acórdãos como inimpugnáveis. Só excepcionalmente se afasta a recorribilidade no tocante a despachos (art. 504: “Dos despachos de mero expediente não cabe recurso”). As dedisões do Supremo Tribunal Federal,que são da competência do plenário, são irrecorríveis (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, a), observando o Regimento Interno e nas espécies do art. 119, 1, a), b), c), d), i), j), e 1), do texto constitucional). Os recursos são inconfundíveis com as ações contra julgados e com as ações contra a relação jurídica processual que existe (e. g., embargos de terceiro). Os recursos têm a finalidade de algo se resolver antes do trânsito em julgado. Uma vez que se sabe que a sentença transitou em julgado e se permite remédio jurídico processual contra ela, é erro dizer-se que se trata de recurso. Aí, não se recorre; ai, ataca-se de frente, em outra ação. Os sistemas jurídicos que colocam na lista dos recursos o remédio jurídico processual contra decisão trânsita em julgado cometem grave erro no plano do direito processual e da técnica legislativa. É o que se passa no Código de Processo Civil de Portugal (1967), art. 676, 2.~ alínea, que o tem como recurso, a despeito do trânsito em julgado da sentença (art. 677). A confusão persitiu na França, com a requête civile, e na Itália, com a rivocazione. Tem-se de atender a distinção, que não depende dos textos das leis, entre o que somente cabe se ainda não há res judicata e o que se permite após o trânsito em julgado. Aqui, há ação, e não recurso. Acertados os legisladores brasileiros, os alemães e os austríacos, com os recursos (Rechtsmittel, meios jurídicos) e a Nichtigkeitsklage, a Restitutionsklage e a W:ederaulnahmsklage (Ordenaçâo Processual Civil alemã, §~ 579 e 580; Ordenação Processual Civil austríaca, ~§ 529 e 530). Outro erro grave se encontra em juristas que concebem o recurso como ação (e. g., GIovANNI LEONE, Sistema delie Impugnazioni penali, 70 5.~ EMILIO BETTI, Diritto ProcessuaLe Civile italiano, 2.~ ed., 638; RENZO PROVINCIALI, Deile Impugnazioni in generale, .71 s., Sistema delie Impugnazioni civili, 93 5.; CARLO UMBERTO DEL Pozzo, Le Impugnazioni penali, 137). Os recursos seriam outras ações que ocorreriam enquanto pende o processo de alguma ação. Seriam ações contra algum ato que aconteceu dentro do processo e aí estaria o

fundamento para se considerarem legitimados a recorrer (a propor tais ações) pessoas que não são legitimadas à propositura da ação em cujo procedimento se dá ensejo aos recursos. Tudo isso mostra que se não atende a que o exercício da pretensão à tutela jurídica foi a causa do processo e o que se pede é a sentença, a entrega da prestação de tutela jurídica e os recursos são apenas meios para chegar ao fim. Trata-se de elementos oriundos do exercício da pretensão à tutela jurídica e da propositura da ação. Felizmente, a maior parte da doutrina italiana repeliu aquela concepção perturbante e sem base científica (e. g., NIcoLA JAEGER, Diritto Processuale Civile, 2.~ ed., 479; UGO Rocco, Trattato di Diritto Processuale Civile, 1, 371; MARCO TULLIO ZANZUCCHI, Diritto Processuale Civile, II, 5.~ ed., 182). Idem, no direito processual argentino <e. g., J. RAMIRO PODETTI, Tratado de los Recursos, 14 s., e MANUEL IB~Ez FROCHAM, Tratado de los Recursos en ei proceso civil, 33). O que por vezes acontece é que o recorrente, terceiro, também poderia propor ação e prefere o recurso; mas, ai, apenas ocorre coincidência de duas legitimações ativas. Uma vez que a sentença recorrível ainda não transita em julgado, surge a questão de se saber se isso ocorre porque a) ainda não há sentença, o que suporia que não houve sentença se ainda não se produziu a res iudwata (confusão entre eficácia e existência), ou porque b) há sentença sob condição resolutiva (somente não mais há tal condição se irrecorrivel ou se esgotado o prazo para o recurso), ou porque o) sentença recorrível é sentença reformável ou mutável no conteúdo, por tanto ainda substituível (Código de 1973, art. 512: “O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tive.c sido objeto de recurso”; Código de 1939, art. 825), ou porque d) a sentença recorrível é sentença sob condição suspensiva, pois só ao trânsito em julgado se deixa toda a eficácia (dissemos “toda a eficácia”, porque há sentença recorrível que já tem alguma eficácia, como se dá com a sentença provisoriamente executável, arts. 587, 2.~ parte, e 588). A sentença pode ser atacada como simples ato processual, isto é, como qualquer outro ato do processo (e. g., por ser nula por defeito de forma, ou por incompetência do juiz); ou como prestação da prometida tutela jurídica pelo Estado, quer dizer quanto ao mérito (= não ser justa). Advirta-se, porém, que o recurso pode ir contra sentença justa ou contra sentença injusta, como exercício da pretensão à tutela jurídica, o que também acontece a quem propõe ação (tanto pode ter razão no propor, como lhe pode faltar razão, e isso não fere o princípio da tutela jurídica pelo Estado. A prestação estatal pode ser contra ou a favor do autor ou dos autores). Ainda pode ocorrer que se atenda ao recurso e haja reI ormatio zn pezus. O recurso extraordinário pode ser interposto e ter de ser julgado, a despeito de ter transitado em julgado a sentença. Mas exatamente o que se fez é dizer-se que não mais cabia. O recorrente exerceu a pretensão recursal, à tutela jurídica, como exerceria e exerce a pretensão à tutela jurídica quem propusesse ou proponha qualquer “ação” sem ter direito, pretensão ou ação que se tivesse de respeitar. Oart. 504 só se refere aos despachos de mero expediente, e não aos outros despachos, que são decisões interlocutórias (cp. arts. 189, II, 532, 2.~ parte, 543, § l.~, e 557). Temos exemplos de despachos de mero expediente no ato do juiz, que dá prazo para que a parte fale nos autos, ou ordenar a remessa ao contador, designar dia, hora e lugar, para se ouvir a parte ou a testemunha que ficou impossibilitada de comparecer à audiência (art. 336, parágrafo único), ou para o perito ou o assistente técnico prestar o compromisso (art. 422), ou manda que o distribuidor proceda à anotação de reconvenção ou da intervenção do terceiro (art. 253, parágrafo único). Pode ocorrer que ao despacho de mero expediente suceda decisão interlocutória, de que cabe agravo de instrumento; por exemplo: o juiz mandou juntar aos autos documento que foi apresentado por uma das partes e a outra parte, alegando que não cabia a juntada, pede o desentranhamento: o indeferimento, aí, já é decisão interlocutória. Os despachos de mero expediente são despachos que não decidem, não são decisórios. 2)DESPACHO EM QUE ALGO SE DECIDE. Se algo se decide com o despacho, há decisão agravável, ou sentença apelável, ou outro recurso. Expediente é apenas o que se há de considerar rotina diária, ou de simples uso geral, o que apenas facilita o prosseguimento do processo, ou entra no trabalho ordinário do juízo ou do corpo coletivo. Ao tratar no agravo de instrumento, o art. 522 diz que, ressalvado o disposto nos arts. 504 e 513, das decisões proferidas no processo cabe tal agravo. O art. 504 indica ós atos irrecorríveis, que são os de mero expediente. O conceito afasta quaisquer atos em que se resolvam questões incidentes, atos que apenas servem à impulsão do procedimento, à sua continuação. Por exemplo: o ato de remessa dos autos ao contador, ou ordena que se proceda à anotação da reconvenção pelo distribuidor (art. 253, parágrafo único), designa dia, hora e lugar para ser ouvida a parte ou a testemunha que não pode comparecer à audiência (art. 336, parágrafo único), ou para a prestação de compromisso pelo perito e pelos assistentes técnicos (art. 422), ou prazo para qualquer das partes falar nos autos. Não há, em todas essas espécies e em outras, da mesma natureza, a recorribilidade. Se o juiz marcou prazo menor

do que o legal, a pessoa que tiver de falar, pode essa requerer ao juiz que obedeça à lei: do despacho que ele der, contrário ao texto legal, cabe agravo de instrumento, porque tal decisão é Interlocutória. Idem, se o juiz ordena que ~e faça a juntada de algum documento que alguma das partes o~ terceiro apresentou, e outra parte, ou mesmo terceiro, requer o desentranhamento: indeferido o requerimento, ou mesmo deferido, há decisão interlocutória, da qual cabe o agravo de instrumento. Art. 505. A sentença pode ser impugnada3) 4)5) no todo’) ou em parte2) 6)• 1)PEDIDO DE RECURSO, CONTE DO DE ATO. Em todo recurso há petitum, que é a indicação da medida em que se deseja seja modificada ou desconstituída a resolução judicial (não só a sentença). O ato processual de recorrer é misto: há comunicação de vontade, que é a interposição, e há a motivação da ixnpugnativa (comunicação de conhecimento), podendo estar ligada àquela. A distinção tem valor prático. Na interposição, basta que se mencione a decisão judicial que se ataca, porque, se é certo que se tem de indicar o que se ataca na decisão, há,’ a favor dos recorrentes, a regra interpretativa (não dispositiva!), de se presumir total a impugnação. O Código de 1973 não a inseriu com expressividade; mas é de entender-se que existe. Na motivação, tudo se passa como se as afirmações tivessem de ser feitas de novo, rebatendo a resolução judicial, exceto quanto à apelação, porque os autos todos, todo o alegado e provado, sobem à instância superior, adquirindo a sentença, pendente o recurso, transparência que não apresenta nos outros meios de impugnativa. Novas alegações só se fazem necessarias se em resposta a afirmações novas da resolução judicial, ou das partes. Cf. art. 515. Na apelação podem ser alegados pagamento pendente a lide, inclusive após a sentença, novação, compensação, concordata judicial, transação, preclusão ou prescrição, ou qualquer fato modificativo ou extintivo da pretensão. Outrossim, a coisa julgada material, devido a sentença, noutro processo. Não só sentenças, sentenças e decisões interlocutórias podem ser atacadas pelo recurso no todo ou em parte. Se o recorrente não restringiu o objeto do recurso, o que se há de entender é que recorreu do todo. O que é impugnável impugnado fica. Aliter, no que não é impugnável. Se são dois ou mais os recorrentes, o que se há de entender é que somente recorreram da parte que interessa a cada um, porque só até aí vai a recorribilidade. Se o recorrente foi explícito no ponto que ataca, mesmo se pudesse atacar outros pontos, não se pode estender o recurso, porque a pretensão à tutela jurídica recursal tem de ser restrita ao que se apontou. Somente se entende total se não houve restrição. Se o prazo para recorrer não se esgotou, nada obsta a que o recorrente que parcialmente recorrera (quanto ao ponto a ou b, ou a e b) recorra quanto a outro ponto (e. g., ponto e ou d). Esgotado o prazo, não mais se pode acrescentar, mesmo alegando-se que houve omissão por erro. No juízo de grau superior, mesmo se teria razão o recorrente quanto ao ponto ou aos pontos de que não recorreu, nada se pode fazer, salvo se houve invalidade decretável de ofício, ou ipso :ure. e o recorrente não diz qual a parte de que recorre e há a observância do art. 523 (exposição do fato e do direito, razões do~ pedido de reforma da decisão Interlocutórla, indicação das peças do processo que devem ser transladadas), ou do art. 514, II (fundamentos de fato e de direito), ou do art. 530, ou do art. 535, cabe ao juiz ou relator examinar o conteúdo e, em caso de dúvida, há de entender que o recurso abrange tudo de que se podia recorrer. Assim havemos de interpretar o Código de 1973, embora lhe falte o que se achava no Código de 1939, art. 811, 2.a parte, que estabelecia a presunção de ser total o recurso. No Anteprojeto do Código de 1973, havia o art. 553, parágrafo único, em que se dizia que importaria “a aquiescência pela parte do que não foi impugnado”. Seria inspiração do Código de Processo Civil Italiano, art. 329, 2.~ alínea: “L’irnpugn~zione parziale importa a acqulescenza alie parti delia sentenza non impugnate”. Tratar-se-la, no direito processual civil brasileiro, de aceitação tácita (art. 503). Rigorosamente, a solução italiana faz irrecorrível aquilo de que se recorreu (princípio da exclusão de dois ou mais exercícios da mesma pretensão recursal). Na doutrina italiana, cf. NIcoLA GIUDICEANDREA (Le impugnazioni civili, 1, 96). Uma vez que o texto não foi inserto no Código de 1973, pergunta-se se tal princípio, chamado de exclusão de recursos integrativos ou complementares, pode ser invocado. Acertadamente, JosÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (O Juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, 99) escreveu, em 1968: “o que se dá, pura e simplesmente, é o trânsito em julgado

daquilo que, na decisão, não foi Qbjeto de recurso em tempo oportuno”. Dentro do prazo para o recurso a pode ser interposto o recurso a quanto à parte x da decisão e, depois, quanto à parte y, ou, ainda, quanto à parte z, ou outra. A parte do julgamento de que se recorre atinge os pontos que juridicamente são elementos inseparáveis. A omissão a respeito não corta o recurso. Quem foi condenado, por exemplo, a prestar alguma quantia, quer líquida, quer dependente de liquidação, e juros da mora, custas e honorários de advogado, e no recurso apenas se referia à prestação da importâneia, tem de ser considerado recorrente de todo o conteúdo da sentença ou acórdão. Se há provimento do recurso, claro que não há qualquer condenação ao principal nem ao que é acessório. Aliás, quem pediu a condenação, pela dívida pediu, mesmo que a isso não se refira, a condenação das despesas antecipadas, honorários de advogado, custas, indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico (art. 20 e ~§ 1.~ e 2.0). Quanto aos juros legais, há a explicitude do art. 293, que existiria, como regra de direito material,, mesmo se o art. 293 não constasse do Código de 1973. O que é preciso é que haja dependência do que não foi pedido àquilo que se pediu. Se houve ação declaratória incidental, que teve julgamento favorável, o órgão que julga o recurso contra a ação, a cujo respeito se propós a ação decla ratória incidental, tem de atender à coisa julgada da sentença que nessa se proferiu; mas nem sempre tal eficácia basta para se dar provimento ao recurso, porque, de ordinário, há plus, que tem de ser apreciado no recurso. Passase o mesmo se houve julgamento da reconvenção, se no julgamento da ação se tem de atender a plus. O que ao órgáo ad quem évedado, evidentemente, é pronunciar-se quanto ao que foi dito existir ou não existir na ação declaratória incidental, ou na reconvenção, em sentença trânsita em julgado. Se a sentença, na ação incidental, invadiu a competência da ação a que se refere o recurso, não fez coisa julgada. 2)DELIMITAÇÃO DA INTERPOSIÇAO. Impugnada só em parte a resolução judicial, opera-se, em todos os recursos, a delimitação da interposição (comunicação de vontade), não sendo mais invocável a presunção: na apelação, a delimitação da interposição (comunicação de vontade) e a restrição do campo das motivações (comunicações de conhecimento). Por isso: em todos os’ recursos, exceto a apelação, tem-se de comunicar conhecimento (afirmar) na instância do recurso; na apelação, todas as comunicações de conhecimento automaticamente se renovam, no todo (art. 515 e §§ 1.0 e 2.<’) ou dentro da delimitação da interposição (comunicação de vontade), razão de ser necessário prestar-~se atenção, no que se afasta do art. 505, o que se estatui nos arts. 515 e §§ 1.0 e 2.~>, e 516. Se o recurso foi em parte, não pode ser provido, ainda in minimis, quanto à parte de que não houve recurso (Tribunal de Apelação de Sergipe, 13 de fevereiro de 1942, J., de 1933, 33). 3)REcuRsos E AS REGRAS JURÍDICAS SOBRE APELAÇõEs. Consequência muito importante é a de não se poder dar provimento a agravo em que houve delimitação, ou não houve delimitação da interposição, e não houve motivação (não houve comunicações de conhecimento, ainda que repetidas ou “aludidas”), ao passo que, na apelação, se houve delimitação da interposição, todas as motivações havidas e relativas a essa parte da resolução se entendem repetidas, ou, se não houve delimitação, todas as motivações se entendem repetidas. Não há, a respeito de agravo, embargos infringentes do julgado, recurso extraordinário e embargos de declaração, regras jurídicas semelhantes às do art. 515 e §§ 1.0 e 2.0 e do art. 516. 4) NÚCLEO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Nem tudo na sentença é a parte de resposta, apilcativa do direito e dii-mente das questões. Essa parte é o núcleo da prestação jurisdicional. Não é o conteúdo mínimo; é o conteúdo da sentença. Aquilo que, modificado, prejudicaria o vencedor, ainda quando não prejudicasse o vencido, ou melhoraria a situação daquele, ainda que não melhorasse a desse, é núcleo da prestação jurisdicional. Se, modificando a situação do vencedor, modificasse sempre a do vencido, ou vice-versa, a sentença, além de se ter de restringir a dar, no máximo, o que o autor pede e a negar, no máximo, o que o réu pede, teria de se pautar pelas linhas de singular daltonismo jurídico que somente permitiria ver-se a regra jurídica no que ela é colável sobre o caso do pedido. Realizar-se-ia o direito objetivo, cortando-se parte das suas regras. Ora, se se discute o aluguer de uma casa e o juiz analisa cláusula de prorrogação, como argumento, não decide extra petita ou ultra petita, posto que a coisa julgada entre as partes se tenha de restringir ao caso dos alugueres. O tribunal que altera ou exclui aquele argumento não reforma rn peius. Certo, por outro lado, há o principio lura novit curia; mas tem o juiz de aplicar o direito, ainda que não citado, dentro do pedido. Tal principio não é exceção ao art. 293. A reformatio in peíus tem de ser apreciada nas soluções dadas às questões, e não quanto a serem afirmativa ou negativas. A questão A podem corresponder três ou mais soluções. Se o juiz deu uma e o tribunal deu outra, ainda

que ambas afirmativas, tem-se de pesar as duas, que podem não ser do mesmo valor. Nem, ainda, se há de apreciar o gravame da reforma separadamente, Isto é, não no todo das respost as, e sim em cada uma. Se o recurso é parcial, ao tribunal évedado recompor o todo, para ser possível reformar in melius o ponto recorrido. Aí vige o chamado princípio dispositivo. (O raciocínio vulgar costuma trazer à balha o princípio do sucumbimento, que nada tem com isso, e somente aparece em casos raros quando o vencido ou o vencedor já não pode recorrer de parte da sentença.> Se o vencedor recorreu e o tribunal lhe concede mais do que ele pediu no recurso, a reforma é ultra petíta: se o vencido recorreu e o tribunal lhe concedeu mais do que ele pedira no recurso, a reforma é ultra petita. Ambas impoi~tam rei ormatio in peius. 5)“TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM”. Se apelou totalmente, todo o thema decidendum foi a exame no juízo de grau superior. Se se apelou em parte, então só se devolve essa parte. Excluiu-se devolução de mais do que se pediu fosse reexaminado. Não há, pois, rei ornuztio in peius. Nos casos em que o tribunal ad quem pode decidir de ofício não se excetua o princípio de coincídéncia entre apelação e devolução, porque, aí, a função estatal de iniciativa, que se juntou, anormalmente, à de julgar, persiste, indiferente àmudança subjetiva e objetiva do juízo e à própria decisão proferida, e tal indiferença explica que se não precise de “recorrer” do que o juiz resolveu ainda na questão de ofício. Nas questões devolvidas, caracterizadas em sua extensão, tem o tribunal exame completo, podendo descer a todos os pormenores a que o juízo apelado teria podido descer. Convém observar que o apelante não precisa referir-se a todas as questões de direito ou de fato, prévias, com que se alçou às conclusões (dispositivo, decísum): desde que dessas apelou, apelou das que foram subidas para se chegar até elas. O mesmo não se dá com as questões preliminares que não sejam premissas de cadeia de silogismos do juiz. São separadas, separadas ficam.

Por outro lado, nos recursos de agravo vale o princípio do sucumbimento: só o “vencido” pode agravar, na parte em que o foi. Devolve-se tudo de que se agravou, mas nos limites em que o recorrente sucumbira. 6)QUESTÃO PREJUDICIAL E APELAÇAO. A apelação de sentença que julgou parte do mérito, e. g., prejudicial, não é apelação de parte da sentença, e sim apelação da sentença tOda. Pense-se na ação declarativa incidental (art. 325). O acórdão do Supremo Tribunal Federal (2.a Turma, 9 de maio de 1944, R. F., 13, 275) foi teratológico e confundiu o inconfundível, sendo de estranhar-se a sua confirmação em embargos (26 de fevereiro de 1946, A. J., 78, 14).

Art. 506. O prazo 5) para a interposição do recurso 1) 2), aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar--se-á da data: 1 da leitura da sentença em audiência6) 7); 11 da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência 8); 111 da publicação da súmula do acórdão no orgão oficial3) 4) 9)10) 11), 1)PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. Lida a sentença, na audiência, começa a correr o prazo para o recurso. Se a decisão ou sentença não é daquelas que se proferem em audiência, então o prazo tem de ser contado, conforme o caso, intimação às partes, ou da publicação da súmula do acórdão no órgáo oficial. Se a sentença não foi lida em audiência, ~,tem de haver intimação? Sim, se não foi marcada, com ciência das partes, outra audiência (Supremo Tribunal Federal, 30 de maio de 1943, R. F., 97, 123), ou se não se precisaria de audiência para a prolação (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 26 de agosto de 1943, D. da J. de 19 de fevereiro de 1944). Se não foi intimada a parte da nova audiência, é preciso que se intime (Supremo Tribunal Federal, 12 de maio de 1943, R. F., 99, 397, A. J., 69, 326; 2.~ Turma, 8 de setembro de 1942 e 14 de dezembro de 1943, D. da J. de 24 de junho de 1944: “A publicação em audiência, sem conhecimento da parte, deixa de produzir esse efeito (de ter por

ciente a parte). Produz outros, passando a sentença à categoria de ato público e irretratável, a não ser por via de recurso”; 5•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de março de 1944 (D. da J. de 19 de junho de 1944), ou apenas para as alterações de que cogita o art. 463. Se foi marcada, com ciência dos interessados, a audiência e nela publicada a decisão, o fato de não comparecerem eles não torna exigida a intimação (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 19 de agosto de 1943, R. dos T., 149, 568; sem razão, a 1~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 27 de julho de 1942, B. J., 27, 21). Intimação posterior, desnecessária, não reabre prazo (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 12 de abril de 1944, J., 24, 308). O prazo na espécie do art. 179 (férias), suspende-se; não se interrompe (sem razão, a í.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 30 de maio de 1944, J.. 25, 411). O princípio primeiro é o de que, havendo audiência em que se haja de publicar a decisão, se faz preciso, para que dela portanto, da publicação da decisão em audiência corra o prazo, que tivessem tido ciência da futura ocorrência (audiência com publicação), ou que hajam comparecido os interessados no recursd (cf. 1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 25 de novembro de 1946, D. da J. de 4 de setembro de 1947, 2.~ Turma, 12 de setembro de 1947, 4 de novembro de 1947 e 14 de setembro de 1948; 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 15 de abril de 1947, R. F., 114, 414, A. J., 82, 265; 1•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 5 de novembro de 1947, R. F., 123, 186). A comparência de quem teve ciência prévia não é de exigir-se (sem razão, a 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 4 de outubro de 1946, R. F., 110, 427, e a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 22 de dezembro de 1947, Paraná J., 47, 87). Se não se realizou a audiência marcada, ou se nela não foi publicada a sentença, não há cogitar-se de início do curso do prazo sem intimação dos interessados (1.~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 22 de julho de 1948, D. da J. de 2 de maio de 1949; ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 11 de junho de 1947, A. J., 84, 138; ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de maio de 1947, R. dos T., 175, 292~ sem razão, a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 23 de abril de 1948, D. da J. de 2 de maio de 1949, que permitiu contar-se o prazo da data da audiência, se a sentença baixou a cartório antes daquela data, embora não se tenha realizado a audiência). Se a questão de mérito for apenas quaes tio luris, ou, sendo de direito e de fato, não há necessidade de prova em audiência, ou se ocorre revelia (arts. 319 e 324), o juiz conhece diretamente do pedido, antecipando o julgamento (art. 330, 1 e II). Se a audiência de publicação se realiza em outro dia que aquele para o qual foram intimados os interessados, têm esses de ser intimados (8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 20 de outubro de 1947, R. F., 117, 472; 2A~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, 27 de julho e 19 de agosto de 1948, R. G. de J. e L., V, 12, e VI, 70). O dia da publicação é que se desconta do prazo, não o da publicação e mais outro (sem razão, a 4•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 23 de maio de 1943, R. F., 97, 123). Se a lei disse “contar-se-á da data”, já se disse de quando começaria do prazo: o do art. 184 não é zus dispositivum; incide quando se diz, nas leis. “no prazo tal, contado do fato tal”. A lei é que pode abrir exceção. Se a sentença foi lida em audiência, não se conta esse aia, mas conta-se o seguinte como o primeiro do prazo (2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 30 de novembro de 1943, Paraná 1., 39, 297). Os interessados que apenas fazem remissão à justiça (F. J. Faça-se Justiça) não se têm como recorrentes (questão resolvida no direito italiano por LoDovlco MORTARA e por L.MATTIROLO; hoje, é opinião dominante, cf. Trro CARNACINI, Observazioni sull’appello adesivo, Rivista, 13, Parte II, 27, texto e nota 2). Não há recurso “tácito” nem “silente”. O próprio recurso necessário não no é. Tácita pode ser a renúncia ao recurso. 2)RECURSOSs DA SUPERIOR INSTÂNCIA. - Quanto aos recursos da superior instância, regem os arts. 530 e 532, § 12 (embargos infringentes do julgado>, 536 (embargos de declaração) e 541 (recurso extraordinário). 3)ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A sentença entrega prestação jurisdicional ao autor e ao réu, sem que haja, na parte puramente formal, diferença entre o que diz ao autor e o que diz ao réu. O autor é que lê a prestação jurisdicional como resposta afirmativa ou negativa a ele, como o réu é que a lê como decisão dirigida a ele ou aviso de que não teve conseqUências contra ele a relação jurídica processual. Unidade objetiva da prestacão;

dualidade somente subjetiva. O que pode ser diferente (só se dirigir a uma das partes) é o que deriva de alguma situação ou relação jurídica nova, anormal, como se dá no caso do art. 18, ~ 1i~ e 2.<-’. Nos sistemas jurídicos, há a publicação da sentença, a intimação, ou a publicação da súmula do acórdão, como integrativas.

(a> A primeira vem do direito romano, que ignorava notificações ou intimações de sentença. A sentença que não fosse publicada era nu’Ua. As partes tinham de estar presentes, tão característica de entrega de prestação jurisdiconal era a solenidade. A sentença pronunciada sem a presença das partes era nuila. Tal a tese. Da leitura da sentença derivava o prazo para apelar, fosse para os presentes, fosse para os ausentes que devessem ter estado presentes. O contumaz não podia apelar. Se havia cessado a ausência, ou a insciência, então, sim, apelava o ausente ex quo quis scit (Nu.l la, em direito romano, = inexistente). A recitatio era o momento decisivo. Se ausente alguém, o momento da ciência (notitia). (b)GIU5EPPE CHIOVENDA (Saggi, II 252) admitira que a notificação ou intimação tivesse nascido da necessidade ou conveniência de se documentar o vencedor com a fixação do dia em que o adversário conheceu, efetivamento, o julgado, ali pelos séculos XIII e XIV. Certamente, os princípios romanos já se haviam modificado e o fato de se discutir, no século XIII, se era da entrega da cópia da sentença, ou da publicação, que corria o prazo, mostra que a confusão de regras jurídicas se estava avolumando. Não há dúvida que a notificação veio obstar à exceção de ignorância, como regra jurídica de prudência. A medida que essa notificação se assentou, entrou em declínio a citação ad audiendam sententiam, que se fazia para que os interessados estivessem presentes àpublicação. Volvemos, agora, à concepção romana; de modo que a exceção de ignorância permanece para aqueles que não estavam obrigados a comparecer. A intimabilidade permanece, utilitatis causa, a fim de se pré-elidir essa presunção de ignorência. (c)Teve-se de atender a que seria exigir-se de mais a intimação de acórdãos, se têm de ser publicados em órgáo oficial. 4)PRETENSÃO A FAZER INTIMAR DA SENTENÇA. ~,Qual a preclusão da pretensão a fazer intimar da sentença, nos casos em que não há audiência de julgamento? A preclusão é vintenária (GIU5EPPE CHIOvENDA, Saggi, II, 379 s., que, aliás, pensou, erradamente, em prescrição). 5)NATUREZA DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. Adotou-se, para os recursos em geral, prazo peremptório, que corre a die latae sententiae. Prazo preclusivo. A publicação da sentença na audiência de instrução e julgamento, ou na que foi marcada para esse ato, é o ponto de que flui o prazo para os recursos, salvo se se trata de sentença que não depende de audiência (e. g., art. 1.026). O art. 330 é o cerne. Se o juiz mandou publicar no jornal oficial a sentença que deveria ser publicada em audiência e não no foi à parte tal ciência não pode ser para correr o prazo de recurso. Não se supre esse momento inicial (sem razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 24 de novembro de 1942, R. F., 94, 325; certa, a mesma Câmara, a 8 de setembro de 1942, 94, 546), nem é supérflua a publicação em audiência (sem razão a í.a Câmara, a 30 de junho de 1942, 92, 506), devendo, se foi feita a publicação em audiência não marcada, ser intimada para ciência a parte (completa-se assim o ato, a despeito da inversão de elementos). Se foi designada a audiência na de instrução e julgamento, supérflua e sem eficácia é a intimação posterior (certa, a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 2 de dezembro de 1942, R. F., 94, 525; sem razão, a í.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 2 de setembro de 1943, 96, 665). Se a audiência em que se publicou foi feita sem designação, mas a parte compareceu, dela corre o prazo. Se o recurso é de embargos infringentes do julgado (art. 532, ~ 1.», ou de embargos de declaração (art. 535), o prazo só se conta da publicação feita no Diário Oficial. Se foi pedida reconsideração (o que não é meio recursal, art. 463, 1), o prazo conta-se da sentença, e não da reconsideração, de regra (Supremo Tribunal Federal, 20 de setembro de 1933, A. J., 28, 442; 29 de maio de 1935, 36, 393; 3Y- Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21 de junho de 1940, R. F., 84, 660). Não, assim, se foram opostos os embargos de declaração do art. 463, II (art. 465, parágrafo único). Se o juiz reteve consigo os autos (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 12 de agosto de 1941, R. dos T., 133, 139), ou o cal’tório se fechou durante as horas do expediente, ou as últimas ou última hora, ou, simplesmente, antes do momento em que deveria fechar, ou outro obstáculo judicial ocorre, seria injusto que se sacrificasse o recorrente, ainda que houvesse deixado para os últimos instantes o seu recurso. O art. 507 transformou em iixterrupcão a morte do que poderia recorrer ou do seu advogado. de modo que se dão suspensão do processo (art, 263, 1) e interrupção do prazo recursal.

A interrupção ocorre de pleno direito com o fato que a causa; de modo que a denúncia pode ser posterior ao aparente escoamento dele. Alguns comentadores dizem que somente ocorre quando se denuncia, o que é absurdo. A resolução judicial relativa à interrupcão é declarativa. O novo prazo inicia-se quando cessa a [orça maior, quando se constitui novo advogado, ou com a intimação feita à parte, ou com a habilitação dos herdeiros na causa. A interrupção só aproveita ao que foi impedido de recorrer e a quem, sem esse, não poderia entrar na extensão ou provocação da extensão recursal. Se o novo advogado levou os autos, começou de correr o prazo <5.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 10 de setembro de 1943, D. dci i. de 1.0 de novembro. O que se considera momento para se iniciar o prazo para a interposição do recurso é aquele em que a parte teve conhe cimento do recurso. O art. 506 aponta, taxativamente, as três espécies de ciência do titular da pretensão recursal: a leitura da sentença na audiência, a intimação, quando não é proferida em audiência a sentença, e a publicação da súmula do acórdão no órgão oficial. A intimação (art. 506, II) é qualquer ato “pelo qual se da ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa” (art. 234). 6)SENTENÇA PROFERIDA OU NÃO PROFERIDA EM AUDIENCIA. O art. 506, 1, fala da leitura da sentença em audiência. Aliás, não só sentença é recorrível, de modo que se há de entender que o mesmo ocorre quanto às decisões interlocutórias, em audiência. Há, aí, implícita, a intimação (cf. art. 242, § 1.>). Não importa se a parte compareceu ou não porque estava ciente do dia e hora designados. Se por acaso não houve a designação, a falta só se supre com o comparecimento da parte. O juiz pode proferir a sentença na audiência, ou no prazo de dez dias (art. 4513). Quanto à sentença que não foi proferida na audiência, tem-se de responder se ao juiz cabe a) o dever de designar audiência para o proferimento da publicação, ou só para a publicação, ou b) pode escolher entre a designação dessa nova audiência, ou a simples publicação (ou intimação), ou e) apenas pode publicar (ou intimar da sentença) que não proferira da audiência de instrução e julgamento. A solução que evita controvérsias éa solução b). No direito anterior (Código de 1939, art. 271, parágrafo único), a solução era a solução a), mas o texto de 1973 é diferente. Há espécies em que a sentença não é proferida em audiência, razão por que é indispensável a intimação pessoal ou pela publicação, conforme os princípios. Pense-se nos casos de julgamento antecipado da lide (art. 330, 1 e II), de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267) ou com julgamento do mérito por ter o réu reconhecido a procedência do pedido do autor (art. 269, II), ou terem as partes transigido (art. 269, III), ou ter o juiz declarado a decadência ou a prescrição (art. 269, IV), ou ter o autor renunciado ao direito que fundou a ação (art. 269, V). O art. 330 é invocável, pois nele se diz que o juiz conhece “diretamente” do pedido, proferindo a sentença: 1) quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II) quando ocorrer a revelia. No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados-membros e dos Territórios, basta a publicação no órgão oficial (art. 236); mas a intimação do Ministério Público, em qualquer caso, tem de ser pessoal (art. 236, § 2.0). Nas demais comarcas, se há órgão oficial, incide o art. 236; se o não há, tem o escrivão de intimar os advogados das partes, pessoalmente, se domiciliados na sede do juízo, ou por meio de carta registrada, com aviso de recebimento quando domiciliados fora do juízo (art. 237, II). Quanto às decisões interlocutórias; incide o que dissemos quanto às sentenças. Tratando-se de acórdão, com o prazo da publicação da súmula no órgão oficial (art. 564: “as suas conclusões”). Quando, no art. 506, se fala de “sentença”, temos de entender “sentença ou decisão interlocutória”, além de acórdão. Se a parte é revel, os prazos para os recursos correm sem se precisar de intimação, sendo para ele o começo do prazo como para qualquer outra parte (leitura na audiência, nova audiência para o julgamento e a publicação, ou só para a publicação, publicação no órgão oficial), O art. 237 não é invocável. A referência, no art. 506, ao art. 184 faz excluído na contagem o dia do começo e incluído o do vencimento do prazo. Prorroga-se o prazo até o primeiro dia útil se o do vencimento foi feriado ~cf. art. 175), ou se nele se determinou o fechamento do foro ou o encerramento do expediente forense antes do horário normal (art. 184, § 1»). Não sendo dia útil o dia subsequente ao dia da intimação, só do primeiro dia útil começa a contagem (art. 184, § 2.0). 7)SENTENÇA PROFERIDA EM AUDIÊNcIA. Se a sentença foi proferida em audiência, conta-se da data da leitura o prazo para a interposição de recurso, porque se supõe a ciência do interessado, a intimação a que se refere o art. 242, § 1.”. Se a sentença não foi proferida na audiência, que se havia marcado rara a instrução e julgamento, por não se ter concluído, tem o juiz de designar a continuação da audiência no dia próximo para proferir a sentença, ou no prazo de dez dias, a proferirá, se não a proferiu (arts. 455 e 456). E a sentença, que havia de ser em audiência, não o foi, está sujeita à intimação das partes, conforme o art. 506. Não importa se a parte compareceu ou

não compareceu, se a sentença foi proferida na audiência, porque para isso as partes haviam sido intimadas. Seria ter-se de fazer nova Intimação, que não encontraria justificativa, pois quem nao compareceu assumiu a responsabilidade pela própria falta. Se a sentença foi proferida na audiência, para a qual a parte não tinha sido Intimada, mas compareceu, tem-se por suprida a falta do juízo, salvo se a comparência foi para alegar a Invalidade. 8)SENTENÇA PROFERIDA FORA DA AUDIÊNcIA. A sentença proferida fora da audiência pode ser a de que cogita o art. 456 (“Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferirá a sentença desde logo ou no prazo de dez dias”), ou a sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito (art. 267) ou se o extingue por ter o réu reconhecido a procedência do pedido (art. 269, II), ou transação (art. 269, III), ou ocorreu decadência ou prescrição (art. 269, IV), ou renúncia pelo autor (art. 269, V). O Ministério Público, esse, tem de ser sempre intimado (art. 236, § 2.0), pois só não precisa ser intimado se subscreveu o termo de audiência em que se proferiu a sentença.

9)ACÓRDÃO E ORGÃO OFIcIAL. A súmula do acórdão tem de ser publicada no órgão oficial, de modo que da data da publicação é que se conta o prazo para a interposição de recurso. 10)DECISÕES INTERLOCUTORIAS. O art, 506 não se referiu às decisões interlocutórias. Da intimação é que há de correr o prazo para a interposição do recurso de agravo de instrumento. O prazo é de cinco dias (art. 523). O prazo começa da intimação (art. 242) e reputam-se intimados na audiência se nela foi proferida a decisão interlocutória (art. 242, § 1.0). Não se inclui o dia do começo; inclui-se o do vencimento (art. 184). Se esse cair em dia feriado, ou em dia em que foi determinado o fechamento do foro, ou o expediente forense foi encerrado antes de hora normal (art. 184, § 1.0). Se houve a intimação e o dia seguinte ou os dias seguintes forem feriados, só do primeiro dia útil começa a correr o prazo (art. 184, § 2.0). 11)REU REVEL. Em caso de revelia, os prazos para recorrer, quaisquer que sejam os julgados, somente se podem reputar extintos, mas a qualquer tempo pode o revel atuar no processo, no estado em que ele se acha. Não se confunda a revelia com a não-comparência ou a falta de prática de ato por ter ocorrido causa para a suspensão do processo (art. 265, 1, III e V).

Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso 5), sobrevier o falecimento da parte 1) 2) ou de seu advogado.3), ou ocorrer motivo de força maior4), que suspenda 7) o curso do processo, será tal prazo restituído 6) em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação8) 9)• 1)MORTE DA PARTE OU DO ADVOGADO E FORÇA MAIOR. Morrendo a parte ou o advogado, ou ocorrendo força maior, ficaria sacrificado o interesse da parte em exercer a sua pretensão a recorrer. O art. 507 prevê o restabelecimento do prazo; portanto, dá-se, aí, a interrupção do prazo, de pleno direito, e somente corre de novo, depois da intimação ao herdeiro ou do substituto do advogado, ou cessada a força maior, findo o prazo marcado pelo juiz, ou, se só lhe foi comunicada depois, desde a apresentação da parte ou do advogado. 2)MORTE DA PARTE. No caso de falecimento da parte, o processo tem de ser suspenso (a respeito, o art. 265, 1) e habilitados os herdeiros; se corria algum prazo para recurso, interrompe-se. Não é preciso que o juiz o determine; a morte da parte, no art. 507 opera interrupção ipso iure. Qualquer decisão a respeito é declarativa. Mas pode ocorrer que se ignore a morte. 3)MORTE DO ADvOGADO. Sobre a morte do advogado, cabe o que se disse à nota 2). A juntada da procuração de outro advogado faz correr o prazo. A morte de um dos advogados, ou sejam conjuntos, ou sucessivos, não tem o efeito do art. 507; mas, se sucessivos, ou foram intimados, ou têm de o ser. 4)FORÇA MAIOR. O conceito de força maior, no caso do art. 507, é o do art. 265, V (força maior transindividual). A força maior de que se trata no art. 507 não se confunde com o justo impedimento de que fala o art. 519, § l.~, e ao art. 507 não seria pressuposto suficiente. 5)FONTE DOUTRINAL DA REGRA JURÍDIcA. O art. 507 vem-nos de lição de D. B. ALTIMARO, que MANUEL GONÇALVES LA SILVA reproduziu (Commentaria, III, 203): “SI, pendente termino ad

prosequendam appellationem, appellans decesserit, non currit tempus adversus elus haeredes, quibus conceditur temporis tantumdem, quantum defuncto fuerat concessum, vel magia arbítrio ludicis”, 6)RESTABELECIMENTO DO PRAZo. Restabelecido; isto é, conta-se de novo o prazo. Esse pode ser, como os demais, interrompido. 7)SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO. (a) A suspensão convencional do processo (art. 265, II) apanha o prazo do recurso se, à data da suspensão, está ele a correr. Aí há suspensão. O único ato processual que se pratica, suspenso o processo, é a realização de atos urgentes a fim de evitar demora irreparável. A suspensão do prazo recursal também ocorre por obstáculo do juízo (Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro de 1926, R. de D., 84, 95); por obstáculo judicial criado pela parte adversa, ou se ocorre o que se prevê no art. 265, 1 e III, ou pela superveniência de férias (art. 179). (b)O falecimento de que trata o art. 507 é o da parte que quer recorrer, ou a de seu advogado; não o da outra parte, ou do advogado dessa. Dá-se a interrupção, que é mais do que a suspensão, em que, se não houvesse o art. 507, importaria a suspensão do processo segundo o art. 265, 1. (c)A força maior (art. 265, V), suspendendo o processo, suspenderia o prazo do recurso; o art. 507 criou interrupção. Se a causa de interrupção do prazo ocorre de novo, como se o herdeiro, a favor de quem se interrompera o prazo, morre, há tantas interrupções quantas tenham sido as causas interruptivas. Se antes de se retomar o prazo, a interrupção opera-se em proveito de quem foi com ela protegido pela lei, sem depender da retomada do curso que a causa anterior interrompera. Tratando-se de suspensão do processo, pode dar-se que se prossiga, mas se tenha de atender à causa interruptiva superveniente. O prazo para interposição do recurso é improrrogável por acordo das partes (art. 182); e a suspensão do processo (art. 265, II) não tem a eficácia de suspender o prazo para interposição do recurso, porque a sentença, ou decisão interLocutória ou o acórdão foi proferido e não se pode ir ao passado para se obter efeito negativo. A suspensão do prazo recursal pode provir de superveniência de férias (art. 179, onde se alude á suspensão do processo e ao recomeço), da perda de capacidade, processual da parte ou do procurador (cf. arts. 265, 1, e 180), de apresentação oportuna de exceção (arts. 265, III, 180). Se foi o próprio juízo que obstou à interposição ou ao andamento do processo recursal, há suspensão, a despeito de não constar da lei, porque seria absurdo que se pudesse deixar sem o exercício da pretensão recursal quem ficou impossibilitado de exercê-la pelo juiz ou pelos serventuários do juízo (cf. M. SEABRA FAGUNDES, Dos Recursos ordinários em processo civil, 82 5.; Jos* FREDERICO MARQUES, lnstituições de Direito Processual C:vil, IV, 63; Jos* CARLOS BARBOSA MOREIRA, O Juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, 102). Lê-se no Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963), art. 131, parágrafo único: “Durante o período da requisição, não correram os prazos processuais A requisição, a que se refere, é a requisição que, para os fins do Estatuto da Ordem dos Advogados, é feita pelo Presidente do Conselho Federal ou por Presidente de alguma Seção, de cópias• autênticas ou fotostáticas de peças de autos, a quaisquer tribunais, juizes, cartórios, repartições públicas, autarquias e entidades estatais e paraestatais Aquilo que faltou para se esgotar o prazo, por ter ocorrido superveniência de férias, que causou a suspensão, é restituido, como elemento temporal, a partir do dia seguinte à terminação das férias (art. 179). Se a suspensão proveiO de obstáculo criado pela parte contrária, ou mesmo outra parte, como a retirada dos autos, que o prazo seja comum quer não, ou morte ou perda da capacidade processual pelo representante ou advogado, ou se houve oposição de exceção de incompetência ou suspeição ou cognição de impedimento (arts, 180 e 265, 1 e III), o prazo é restituído por tempo igual a que faltou para a sua complementação. Se o embaraço partiu do juízo, há suspensão do prazo. Se a morte da parte teve a consequência de extinguir a ação (de direito material) e pois a “açao” (de direito processual), como se há intransmissibilidade, o que acontece é a extinção do prazo recursal, e não só suspensão . O art. 507 cogitou de dois acontecimentos, qualquer dos quais interrompe o prazo recursal: o falecimento da parte ou de seu advogado; a ocorrência de força maior que suspenda o curso do processo, porque aí a eficácia da suspensão do processo por força maior é de interrupção. Uma vez que houve interrupção, dá-se a restituição do prazo (isto é, o prazo recursal corre novamente, depois da intimação). É sem relevância a diferença de redação entre o art. 813 do Código de 1939 que falava de ser “restabelecido” o prazo, e o art. 507 do Código de 1973, que o diz “restituido” (= “começará a correr novamente depois da intimação”).

O art. 507 só se refere ao prazo para a interposição do recurso; os prazos para responder a recurso, por exemplo, se suspendeu nos casos que a lei aponta. Se, proferida a sentença (ou proferido o acórdão), ou proferida a decisão interlocutória, falece a parte, há a suspensão do processo e a interrupção do prazo para o recurso. Se não se sabia do falecimento e só após esgotado o prazo, que se acreditava não estar interrompido, há a prova daquilo, corre o prazo com a ciência do acontecimento. Se falece o advogado, diante da prova do óbito, o juiz fixa o prazo de vinte dias para que a parte constitua outro. Se o advogado era do autor ou do réu, não se há de invocar o art. 265, § 2.0, 2.~ parte, pois o art. 507 abstraiu de tais conseqüências . O art. 265, V, fala da suspensão do processo por motivo de força maior, caso em que cabe ao juiz declarar a suspensão do processo enquanto persistiu ou persiste a força maior, com a consequente interrupção do prazo recursal. Pode acontecer que se haja esgotado a suspensão do processo e, pois, interrupção do prazo recursal, e a declaração judicial somente poderia ser da suspensão e da interrupção, mas a declaração dessa só permite a contagem do novo prazo após a intimação. Se houve a interrupção do prazo recursal, por motivo de morte da parte, ou do advogado, ou de força maior, a restituição é ao herdeiro, ou ao sucessor, ou à parte, após a intimação. De lege Jerenda, poderia ser melhor que com a intimação só se restituisse o prazo no caso de morte da parte; mas o art. 507 do Código de 1973, como o art. 813 do Código de 1939, é explícito. 8)Art. 5O7 EART. 217, m.O art. 507 nada tem com o art. 217, III. Trata-se, no art. 507, de falecimento da parte, ou de seu advogado, e não de falecimento do cônjuge, ou do ascendente, ou de descendente, Irmão, ou de outro parente, que corresponda a algum desses (3.ft Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de abril de 1948, R. dos T., 174, 616). Todavia, se a decisão tem de ser intimada, a intimação fica sujeita à limitação legal estabelecida no art. 217, III, como a quaisquer outras que façam à citação. 9)INTERRUPÇÃO E SUPERVENINCIA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. Se após a Interrupção adveio suspensão do processo, há a interrupção e a suspensão, pois que a suspensão afasta a prática de qualquer ato processual e tem-se de entender que o prazo recursal está suspenso. Ninguém pode recorrer se já está suspenso o processo, Salvo contra a decisão de suspensão. Finda a suspensão, tem de ser intimado o sucessor do litigante, falecido, ou o susbstituto do advogado falecido. Enquanto está suspenso o processo, nenhum dos litisconsortes pode recorrer. A data para o inicio do prazo recursal, em se tratando de litisconsortes, é da intimação. Se o litisconsórcio é unitário, a todos aproveita o recurso que algum deles lnterpõe . Árt. 508. Em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e o de embargos de declaração, o prazo, para interpor e para responder, será sempre de quinze (15) dias, correndo em cartório’) 3). Parágrafo único. No procedimento aumaríssimo2), o prazo para interpor recurso, ou para responder a ele, será sempre de cinco (5) dias, correndo em cartório4) S)• 1)PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO OU OPOSIÇÃO DE RECURSOS. São cinco as espécies de recursos apontadas no art. 496. O prazo para a interposição do recurso de apelação, ou do recurso extraordinário, e para a oposição de embargos infringentes é sempre de quinze dias, que correm em cartório, isto é, tem o escrivão ou o secretário de estar atento ao inicio e à extinção do prazo. Para a interposição do agravo de instrumento tem de ser dentro dos cinco dias, de que fala o art. 523. O que importa é a data da entrega da petição, porque com a entrega é que se interpõe o recurso, e não a da petição. A oposição de embargos de declaração também há de ser no prazo de cinco dias, contados da data da publicação do acórdão, em petição dirigida ao relator (art. 536). Quanto aos embargos de declaração na primeira instância, a oposição há de ser dentro de quarenta e oito horas, contadas da publicação da sentença (art. 465), publicação que pode ter sido em audiência (arts. 456 e 457), ou de sentença proferida em aditamento (art. 330). Se a sentença não foi proferida na audiência, encerrado o debate, tem o juiz o prazo de dez dias para fazê-lo (art. 456). O Código de 1973 tentou, quanto possível, uniformizar os prazos recursais. Por outro lado, além do tratamento igual para alguns recursos, teve por fito a igualdade de tratamento do recorrente e do recorrido, exceto no recurso extraordinário, quanto ao contraditório preliminar (arts. 542 e 543: quinze dias para o interponente e cinco para o recorrido). Quanto ao procedimento ordinário e ao sumarissimo, teve de diminuir, para esse, o prazo recursal Para a interposição do agravo de instrumento, o prazo é de cinco dias (art. 523); para a oposição dos embargos de declaração, no primeiro grau de jurisdição, de quarenta e oito horas (art. 465), se a acórdão, cinco dias (art. 536). Tratando-se do recurso do art. 532, e §§ 1.0 e 2.0 a que se não deu nome, o prazo é de quarenta oito horas (interpoe -se do indeferimento liminar dos embargos infringentes pelo relator). O art. 508 omitiu a referência a tal recurso.

Quanto ao recurso extraordinário, o recurso éo geral (quinze dias); aberta vista dos autos, há o prazo de cinco dias para a impugnação da admissibilidade (art. 543) e, admitido, o de dez dias para a apresentação das razóes (art. 543, § 2.0). 2)PROCEDIMENTO SUMARISSIMO. Se o procedimento é sumaríssimo (arts. 275-281), o prazo para a interposição ou oposição de recurso, bem como para a resposta, é sempre de cinco dias, correndo em cartório (art. 508, parágrafo único). No art. 508, parágrafo único, diz-se que, no processo sumaríssimo , o prazo “será sempre de cinco dias”. Isso não se há de interpretar como preexclusão da suspensão ou da interrupção do prazo recursal. Nem como aumentativo do que é prazo menor para alguns recursos. O que se quis foi abreviar os prazos e não aumentá-los, se menores (e. g., art. 485), cf. os arts. 188 e 191. O procedimento sumaríssimo é procedimento de primeira instância. Não se há de levar à instância superior o que só diz respeito à primeira instância. Seria, aliás, também de iure condendo, irrecomendável que se submetesse os recursos interpostos em grau superior de Jurisdição ao prazo de cinco dias (cf. art. 542). No art. 550, apenas se estabeleceu prazo para o Julgamento dos recursos interPostos nas causas de procedimento sumaríssimo , que é de quarenta citas.

3)RECURSO ADESIVO. O prazo para o recurso adesivo é de dez dias (art. 500, 1). O recorrido tem o prazo de quinze dias para responder. A rato legis, está em que o prazo para a interposição pela outra parte, que quer aderir, se conta da publicação do despacho que admitiu o recurso a -quem quer aderir, e não da intimação que teve para recorrer. Para recorrer, tem o prazo que corresponde ao recurso; para recorrer adesivamente, tem prazo diferente, prazo que existe mesmo se para recorrer, sem ser adesivamente, já se• havia esgotado o prazo normal. O prazo para o recurso adesivo é outro. O prazo para o recorrente a que aderiu impugnar o.recurso adesivo é o do art. 508. 4)PRAZOS EXCEPCIONAIS. Para a Fazenda Pública e o Ministério Público, o prazo é do dobro (art. 188), qualquer que seja o recurso, mesmo se adesivo (aqui, digamos, é de, vinte dias). Não se há de reputar o art. 508, parágrafo único, como se o art. 188 não incidisse nos casos de procedimento sumarissimo. Não se estenda tal prerrogativa aos prazos para responder ao recurso, porque só se falou, no art. 188, de “contestar” e de “recorrer”. No art. 188 falou-se de recorrer, de modo que o prazo para responder depende de outras regras jurídicas. Se há litisconsórcio entre as partes legitimadas a recorrer, o prazo é comum’ se, porém, tivessem diferentes procuradores, conta-se em dobro o prazo para recorrer e para responder (art. 191). 5)PRAZOS E CARTÓRIO. Os prazos, quer para recorrer, quer para responder ao recurso, mesmo se o processo é sumarissimo, correm em cartório. Quer dizer: os autos ficam em cartório, onde têm de ser examinados. No art. 40, § 2.0, dlz..se que, sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos podem os seus procuradores retirar os autos. Mas o art. 40, III, já havia estabelecido que tem o advogado direito de retirar os autos do cartório, ou da secretaria, pelo juiz legal sempre que lhe competir falar neles “por determinação do juiz, nos casos previstos em lei”, O art. 40, § 2.0, supõem que haja, na espécies , o direito à retirada dos autos. Art. 509. O recurso’) interposto por um dos litisconsortes’) 4) a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses2). Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva’), o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas3) opostas ao credor lhes forem comuns. 1)RECURSO INTERPOSTO PELO LITISCONSORTE. Lítisconsorte, ou já está, ou pode entrar na relação jurídica processual. Se está, parte é, e pode recorrer, pois que é parte. Se não está, entrar na relação jurídica processual e recorrer são um só ato. Naturalmente, a configuração da cumulação subjetiva é multo diferente nas quatro espécies do art. 46. No plano processual, todos são demandantes ou demandados. Mas há certas sutilezas, de importância teórica e prática. O litisconsorte unitário passivo (art. 47) tem de ser intimado da sentença, porque, se o não fosse, contra ele não operaria a sentença desfavorável, ao passo que a favorável operaria com a intimação do autor promovida por um só dos litisconsortes. No litisconsórcio unitário ativo (art. 47), a intimação do réu, promovida por um só litisconsorte, não produz efeitos a favor de todos; nem a intimação feita- só a um, promovida Por todos, os produz contra todos. Nos outros casos de. litisconsórcio necessário, o recurso do litisconsorte aproveita a todos. Nos demais litisconsórcios, as consequências obedecem aos princípios (arts. 48 e 49): a sentença que recaia sobre todos os litisconsortes pode adquirir força formal de coisa julgada quanto ao que se conforma com

ela, não aos outros, que recorreram, porque em verdade há pluralidade de sentenças numa só. O equiparado a litisconsorte (art. 54 e parágrafo único), que é interveniente adesivo, uma vez admitido, pode praticar atos processuais e, pois, recorrer e opor-se a recursos. Não importa se a parte a que aderiu está presente, ou não. Não é parte; o pleito é de outrem, a que ajuda. Por isso mesmo pode recorrer; porque está equiparado ao litisconsorte, pode interpor os recursos que a parte ajudada não interpôs e o prazo não corre para ele. Muito diferente é a situação do interveniente adesivo (assistente) que não cabe no art. 54, isto é, que não se equipara ao litisconsorte. Também esse pode recorrer (art. 52), porém não desistir de recurso, a fortzori renunciar: pode coadjuvar, para bem; não, para prejuízo. Aceita & pleito no estado em que se acha: o passado processual, para ele, “está feito”. Se o ajudado desistiu de algum recurso ou perdeu algum prazo (e g., art. 519), não o tem, se ficara inativo, o assistente litisconsorcial; nem, a jortwn, o assistente, pois que esse não cabe no art. 54. (a) O problema técnico do art. 509 é o da pluralidade de recorrentes no caso de ato ou negócio jurídico tnd:v-íduo. As Ordenações Filipinas, no Livro III, Titulo - 80, § 3, e no Livro IV, Título 96, § 5, as Manuelinas, Livro III, Título 64, § 3, e as Afonsinas, Livro III, Titulo 82, § 3, empregavam o termo “indivídua” para a coisa, a res, “sobre que era a dita contenda”. Exemplos de coisa indivídua: a) a herança, enquanto não se par-te, nas ações em que ela, como todo, é interessada, pois então é una e indivisível (:uris nomen est), e é o caso, portanto, da herança dos arts; 1.142-1.158, dita pelo Código “herança jacente”, apontado como exemplo de coisa individua pelas Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 80, § 3; b) as servidões reais (não o usufruto, o uso e a habitação), se há pluralidade de titulares - (cf. LAPAIRTE RODRIGUES PEREIRA, Direito das- Coisas, 1, 309 s., 313); c) a enfiteuse, nos casos dos arts. 681 e 690 do Código Civil de 1916. Nos casos em que’ a individuidade resulta da lei, é fácil ver-se se cabe no conceito do art. 509, ou não; menos fácil é, se a pluralidade de recorrentes provém de criação negocial, como a respeito dos que foram’ beneficiados pela cláusula contratual de se não alienar a coisa sem o seu consentimento (examinou um desses casos, ocorrido na Itália, ENRICO TuLLIo LIEBMAN, Pluralitá di legittimatl all’impugnazione di un unico atto, Rívista, 14, parte II, 87-96). Naturalmente, há-se de apurar, previamente, a eficácia erga omnes, ou relevante, processualmente, desse negócio jurídico. Cada um dos litigantes do art. 509 pode recorrer, e é livre dos outros, para o seu recurso, mas, se um recorre, aproveita aos outros, “necessariamente” (como já diziam as Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 82, § 3). (b)Duas soluções b) e c) foram propostas e tiveram, a sua respectiva aceitação nas leis e na doutrina, sem se afastar a possibilidade lógica de - outra a) que desatendesse aos dois elementos fácticos (individuidade objetiva, pluralidade subjetiva): a)Tese: Cada litisconsorte ainda se todos os litisconsortes símul :n líte fuerunt, porque ocorre individuidade objetiva pode recorrer de si só, entregue à sua sorte e só à sua sorte; de modo que a desistência do recurso interposto seria operante e prejudicaria o desistente (art. 501), e a sentença no recurso somente ao recorrente prejudicaria e beneficiaria, como o não ter recorrido, ou o desistir do recurso, somente prejudicaria ao que foi omisso ou desistiu. b)Antítese: A sentença proferida na ação proposta por um dos interessados, como o recurso interposto por um deles, beneficia e prejudica a todos: e. g., a coisa julgada material a respeito de um, opera quanto às demais partes. GIUSEPPE CHIOVENDA (Principi:, 281 e 926; Istituzioni, 1, 324) recorreu à explicação metafísica: “la identitá delia qualitá tiene luogo qul della identitá di persona”, mas essa explicação - revela, mais uma vez, que ainda restavam reminiscências da concepção privatistica do processo no maior dos processualistas litalianos: aquela qualidade apenas era sombra da conceituação privatistica de parte.. Mais viva ainda a reminiscência em FRANCESCO CARNILUTrI, que falou de “substituição processual”. A concepção de sentença que estenda a sua eficácia inter partes a todos os que deveriam ter sido chamados, e não foram, tem de escorar-se na explicação metafísica de GIUSEPPE CHIOVENDA ou na escala de descida ao direito material, ao lá embaixo, que é o conceito de “substituição- processual”. Tal dificuldade não se apresenta quando a eficácia é erga omnes ou erga plures, pela~ independência da eficácia relativamente à subjetividade processual. Se fosse a identidade de qualidade em vez da qualidade de pessoa, ter-se-ia o caso de pretensão, ou, pelo menos, ação exaurivel pelo exercício da ação por um só e não se poderia reconhecer ao herdeiro o poder propor a nulidade do testamento, a despeito de ter o outro herdeiro perdido a ação. Estar-se-ia numa espécie de quinta essencia da individuldade, uma só pretensão ou ação para muitos. Pode conceber-se isso em negócios jurídicos convencionais, mas ai tudo se passa no terreno do direito material; os outros, os não-ativos, ou perderam a ação que tinham, ou foram submetidos a procuração inserta no negócio de direito material. Estaríamos fora do problema da regra geral do art. 48 como do problema do art. 509; esse interessado sem ação não poderia recorrer, de modo nenhum.

Naturalmente, tudo que acima dizemos só se refere ao direito processual de hoje. No direito romano ante justinianeu, a teoria da Utis contestatio, nos casos de eadem res, ia, sem - exaurimento das ações concorrentes, muito além da própria concepção b). Sobre isso, veja LEOPOLD WENGER (Institutioneu, 174 5.). De qualquer modo, o processo de síntese começou com o direito justinianeu, prosseguiu no direito comum e chegou até nossos dias. c)Síntese: O recurso, como a sentença mesma, aproveita aos litisconsortes, se individua a res; mas a individualidade da res não impede a autonomia da ação e do recurso, se aquela, com a sentença, não destruiu a res mesma. Cada herdeiro legítimo pode propor, sozinho, a ação êo de nulidade do testamento; a sentença, que o anule, beneficia a todos, mas a senteliça que se proferiu em processo em que não se adcitou o herdeiro, não pode lesar a esse, se não acolheu a ação constitutiva negativa, porque o herdeiro não citado tem a individuidade da sua pretensão e da sua ação, a despeito da individualidade objetiva, isto é, de se tratar de res Indívidua. Repelida a ação do herdeiro A, o outro, que não foi parte, devendo ter sido, não perdeu a sua ação, porque não perdeu, nem exerceu a sua pretensão, e não exerceu aquela. E foi grande mérito de ENRICO TULLIo LIEBM-AN (Pluralltà di leglttimatl, Rivista, 14, Parte II, 89) ter sabido afastar ai a noção de “substituição processual” que FEMTCESCO CARNELUTTI tentara, nas Lezioni, IV, n. 384, introduzir. Por onde se vê que a síntese abarcou mais realidades do direito; superou a cegueira da tese a) e corrigiu o daltonismo da antítese b). A complexidade dos fatos revelou-se-lhe; e ela a viu. (c)Têm-se de considerar três situações diversissimas de pluralidade subjetiva e individualidade objetiva: a)A situação do que deveria ser citado, por sua legitimação ativa, e não no foi, sendo necessária a litisconsorciabilidade e não se tendo efetivado o litisconsórcio. a) Se houve menção dele na sentença, é nula ipso iure quanto a ele (art. 741, 1). b) Tal situação é também a do que foi citado nulamente. Um e outro estão na relação jurídica processual, sofrem e aproveitam a eficácia da sentença; mas o recurso do outro só lhe aproveita (art. 509). b)A situação do que não foi mencionado na petição nem na sentença, de modo que nada Lem com a relação jurídica processual; Ignorou-se, ou procedeu-se como se se Ignorasse a litisconsorciabilidade. A esse o recurso do art. 509 não aproveita, nem prejudica. Não é parte, nem foi posto como parte: nem poderia recorrer com base no art. 509, isto é, como parte, salvo fazendo-se parte; por isso mesmo, não lhe aproveita o que a parte suscitou. Discute-se se poderia ele apelar como terceiro (art. 499 e § 1.0). O tratamento que as partes e o juiz lhe deram foi o de terceiro: se ele demonstra o prejuízo que pode sofrer, ~como se lhe negar o recurso do art. 509, máxime podendo o juiz apreciar a sua exposição como de cumulação eventual de legitimação? Em verdade, tal litisconsorciável recorre como terceiro para provar que lhe vai advir prejuízo de direito pela sua nãolitisconsorciação. No Repertório (IV, 332) há notícia de decisão do Juízo da Coroa de Portugal (1692), na qual se sente a perplexidade dos julgadores, diante de terceiro que é terceiro e não no é, ou de litisconsorciável que não foi litisconsorciado e, pois, é terceiro. Nessa decisão, entre certo doutor Bartolomeu do Quental e dona Maria de Caídas, o Senado repeliu o irmão -da professa que era litisconsorte na herança, pois a anulação da profissão religiosa a deixava livre. Ou o juiz o tinha de considerar litisconsorciável e, pois, legitimado ao recurso como parte, ou lhe cabia considerá-lo terceiro. c)A situação do que foi chamado e se lhe fez, valida-mente, a citação, sendo, pois, litisconsorte, com toda a efetividade da sua posição subjetiva no processo. É parte; ainda se revel, o art. 47, com o parágrafo único, é-lhe aplicável, quando unitário o litisconsórcio, isto é, quando a sentença, a respeito de todos eles, tenha de ser uniforme. Porém, ainda quando só em parte haja a sorte comum, o art. 509 é de invocar-se; portanto, no que é comum, o recurso do litisconsorte aproveita aos outros. O art. 509 tem, pois, de ser lido como se dissesse que o recurso de um dos litigantes aproveita aos outros se não são, e até onde não sejam, distintos ou opostos. Isso significa que só se exige que parte da sentença tenha de ser a mesma e o recurso verse sobre essa parte. Tudo se passa como que mecanicamente, sem se atender à vontade do litisconsorte unitário omisso, tanto que a coisa julgada material, ou outra eficácia que a sentença venha a ter, lhe aproveita, ainda que tenha desistido do recurso. Se A, B e C são herdeiros legítimos, e da nulidade do testamento lhe nasce a ação de nulidade, fundada na sua pretensão constitutiva negativa a que só ato testamentário legalmente concebido na forma e no fundo lhe pode restringir a pretensão à herança, cada herdeiro tem a sua pretensão e a sua ação. Se A exerce a sua, ignorando ou fingindo Ignorar a B e C, quando B e C aparecem ou se apresentam encontram testamento que não é mais, tornado inexistente, e isso é devido à. eficácia erga omnes da sentença constitutiva negativa. Muito diferente é a situação dos herdeiros testamentários que têm pretensão à validade desse testamento: e. g., se um deles D defende-se na ação de nulidade de testamento, ignorando ou fingindo ignorar os outros, E e F, porque ai os herdeiros E e F não foram citados como réus, devendo ser citados, ou, então, foram citados nulamente, e a sentença é nula de pleno

direito (art. 741, 1), ou a sentença infringiu o art. 47, pelo menos (art. 485, V). A espécie serve de exemplo para se ver quanto é preciso ter-se cuidado com o exame minudente da eficácia das sentenças. Se a sentença repele a demanda de nulidade do testamento, em vez de ser constitutiva negativa, como a sentença que a acolhesse, é declarativa, e só tem eficácia entre as pessoas que estiveram efetivamente na relação jurídica processual. Por isso aproveita ao litisconsorciado do art. 47, revel ou não, perdente ou não perdente de prazo, bem como ao que podia recorrer e estava na situação do art. 509. Tal explicação científica, baseada na eficácia especifica das sentenças, prescinde da concepção inaceitável da coisa julgada material como qualidade, e não eficácia da sentença, que sugerira ENRICO Tuwo Lzrnwq (Ff1 Icacla ed Autorltd, 95, a.; Ancora suíla sentenza e suíla cosa giudicata, Rivista, 13, Parte 1, 237 5.; Pluralitá di leglttimatl, Ri vista, 14, Parte II, p. 94) e ao mesmo tempo da objeção de EMíIIo Birri (Diritto Processuale Civile Italiano, 619, nota). Foi, aliás, aquela noção metafísica de qualidade, “chiovendiana”, que impediu ENluco TuLLxo LIEDMAII de completar a sua construção, depois de haver repelido a outra noção, também metafísica, de identidade da qualidade fazendo as vezes de identidade de pessoa, com que GIUSEPPE CHIOVENDA tentara explicar o que se passava, e a “substituição processual”, a que se lançara FRANCESCO CAR~ELUTrI. Seja como for, o artigo de ENEICO TULLIO LIEBMAN (1937) sobre a pluralidade dos legitimados foi passo além, firme, na ciência do direito processual. Por outro lado, a exprobração de EMILIO BETrI (o ser a teoria de pluralidade de ações de ENRICO TULLIo LIEDMAM fruto do erro de se conceber a coisa julgada como eficácia secundum eventum litis) proveio de terem tanto o criticado quanto o critico apenas considerado a eficácia de coisa julgada material. N~ foi esse o único inconveniente de a verem os juristas, por toda a parte. Raramente, noção jurídica, por mal estudada, leva tão longe os inconvenientes da sua penetração noutros campos. O que o réu, nas ações constitutivas negativas, pede, em contraposição ao petitum do autor ou dos autores, é a negação da negação, que dá, em lógica e em tudo mais, a existência, portanto a declara do dela. A fórmula da defesa é “(não) não-constituição”. Portanto, o que estava. Por isso a eficácia da sentença que repele o pedido de nulidade de testamento só é Inter partes. A natureza declarativa da sentença basta para explicá-lo. Se a sentença recorrida foi favorável ao litisconsorte -e esse não foi chamado ao recurso
Ação de admissão do assistente equiparado a litisconsorte: declaraticonstitucondenamandamenexecuti vidade . tividade toriedade talidade vidade 4 5 1 -3 2 Portanto, é de se repelir a classificação da decisão que admite o assistente equiparado a litisconsorte como decisão declarativa (e. g., LEo ROSENEERO, Lehrbuch, ~ ed., 188).

2)INTERESSES DISTINTOS E OPOSTOS. É pena que a lei não se tenha adstrito à terminologia técnica. Principalmente às classificações já feitas nos arts. 4649. 6Que são interesses distintos ou opostos, em se tratando de litisconsortes? No caso de litisconsórcio necessário, unitário, o recurso de um aproveita integralmente a todos. Tal é o caso do art. 509, 1.a parte. Se são unitários, o aproveitamento é só onde há a consorcialidade. Se é voluntário o litisconsórcio, é que cumpre distinguir-se: a separação (aliás, não-necessariedade) permite a força formal de coisa julgada para uns, e não para outros, e isso ocorre em todos os litisconsórcios quando necessários; e a “oposição” de interesses somente pode ser a posteriori, quase sempre ligada a circunstâncias personalissimas. A interposição do recurso pelo litisconsorte voluntário aproveita ao outro, mas, se parte da sentença prejudica a um e não ao outro, esse não precisa recorrer (separação). Se a sentença aproveita a ambos, porém, em certa parte, o interesse de um é oposto ao interesse do outro, aquele que recorre obriga o outro a tomar atitude de interveniente adesivo ou, até, de litisconsorte da parte contrária, o que não é contra os princípios. Talvez só então se tenha revelado a oposição de interesses.A communio appellationis, baseada nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 80, vem-nos de para la das Ordenações Afonsinas (Livro III, Titulo 82, sobre “Quando muitos são condenados em uma sentença e um soo apela dela”). O primeiro exemplo do texto afonsino era de litisconsórcio -unitário (verbis “administraçam conjunta e nunqua antre êles partida”, “devem ser todos julgados por hum corpo sem outra divisam”). E o segundo (§ 1), também; tratava-se de litisconsórcio de herdeiros. Com espantosa perspicácia, o § 3 previa que fosse anulada ou rescindida a sentença devido a causa individual (não comum), como, digamos em exemplos de hoje, se a citação foi nula, ou se houve infração de direito tético quanto ao processo, em relação ao autor da ação rescisória (art. 485, V), casos em que só aproveitaria a um, porque então tal eficácia “nom vem per via geral”. Note-se a diferença entre o recurso e a ação. Nos nossos dias, temos de resolver exatamente assim. As regras jurídicas das Ordenações Afonsinas passaram às Ordenações Manuelinas, Livro III, titulo 64, e às Filipinas, Livro III, Título 80. A regra é que o recurso do litisconsorte aproveita aos outros; cessa, então, a regra Dicitur tacite ap’probare qui non appellat intra tempas debitum. O art. 509 tem a vantagem de afastar, de pôr de lado, certas insinuações a respeito do não-aproveitamento, que D. B. ALTIMARO e outros estrangeiros faziam e repercutiram em MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentarla, III, 187). Em todo caso, a execução pelo litisconsorte que não recorreu ou a aprovação expressa da sentença prejudica-o. O não-recorrer, puro e simples, esse é que não pode ser tido, em face do art. 509, como approbatio tacita, ainda que o• não recorrente soubesse do prazo e ignorasse o ter sido interposto o recurso. Os velhos juristas foram menos receptivos da doutrina estrangeira do que MANUEL GONÇALVES DA SILVA. 3)CAUSAS DIVERSAS DO PEDIDO E DEFESAS DIVERSAS. Os processualistas de outras expressões, mais claras: “se as causas do pedido são diversas, e não é a mesma a defesa de todos”, ou “se são diversos os objetos da decissão , posto que compreendidos na mesma sentença”. 4)DISTINÇÃO ENTREOS CONSORCIOS. Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 80, § 2, lia-se que a apelação das sentenças por um dos litisconsortes (ainda necessários, pois tratava de herdeiros, § 1) não aproveitava aos que “houvessem consentido nelas, expressa, ou tacitamente, pedindo tempo para pagar, ou fazendo outro auto semelhante”. Está-se a ver que não de distingui-la do litisconsórcio unitário ativo o passivo, de que antes falamos. 5)EFICÁCIA SUBJETIVA E EFICACIA OBJETIVA D05 RECURSOS. O art. 509 só se referiu à eficácia subjetiva das decisões nos recursos; sobre a eficácia objetiva, veja a Sistemática do Título X, onde se trata do assunto. Tem-se de prestar atenção ao sistema Jurídico brasileiro, e não se importarem soluções que se apontam noutros sistemas jurídicos. Se o recurso interposto por uni dos litisconsortes a todos aproveita, ou só a alguns, a eficácia se estende a todos a .que aproveita. Se a alguns não aproveita, é evidente que até a eles não vai. Se o litísoonsórcio é unitário, pressuposto está que a solução seja. uniforme. Se é necessária, a só necessariedade não basta à uniformidade do julgamento. No litisconsórcio necessário, que não é unitário (e tal espécie existe), a algum ou a alguns dos litisconsortes pode ser que não vá a eficácia sentencial. O art. 509 concerne aos litísconsortes em geral, donde a ressalva: “salvo se distintos ou opostos os seus interesses”. Isto é: salvo no que são distintos ou opostos os seus interesses. 6)SOLIDARIEDADE PASSIVA. O art. 509 vai ao plano do direito material onde apanha o conceito de solidariedade passiva, portanto entre devedores, para estabelecer que o recurso Interposto pelo outro devedor, ou

por algum ou alguns dos outros devedores quando comum o que foi posto na defesa do que recorreu ou dos que recorreram. Se o recurso de um não foi suficiente, por defeito ou falta de algum ou de alguns elementos, ou se não o foram os recursos de dois ou mais, o que aproveita ao não-recorrente é o que foi completo e tem o mesmo conteúdo que teria o do não-recorrente. Se o único recurso, ou todos os recursos, a despeito da comunidade das possíveis defesas, foram defeituosos ou deficientes, a eficácia que se estende é aquela que tiver a decisão no recurso. A regra jurídica do art. 509 tem como elementos do suporte fáctico a solidariedade passiva e não serem opostos os interesses dos litisconsortes. O que importa para que a regra jurídica incida é que haja os dois pressupostos. O recurso interposto por um dos litisconsórcios, se há os pressupostos do art. 509, aproveita aos outros, mesmo se a interposição foi de recurso adesivo, ou se dentro do prazo que por ter havido suspensão ou interrupção do prazo recursal. Não há coisa julgada quanto ao litisconsorte que não recorrera, nem aderira. e há suspensividade para a execução, não há executabilidade da sentença. Se não foi admitido recurso de algum ou de todos, o que não recorreu ou os que não recorreram não respondem pelas custas nem pelos honorários ligados ao recurso. Isso a despeito de serem tratados como partes para o julgamento. ~Pode o juiz mandar intimar todos os litisconsortes que venceram e a todos abrir vista, se quem recorreu foi a parte extraria? A resposta tem de ser afirmativa. Na instância sujeito ou mesmo no juízo ad quem, tem, de haver exame dó Ocorrido (um, dois ou mais recursos dos Litisconsortes, ou da l~1te ou das partes contrárias). Se, na execução da senso há um dos vencedores, embora não tenha recorrido.tendido. Se o juiz recorrido viu notariedade e a não-oposição dos interesses, ou se não as viram os dois pressupostos, Isso não impede que tenha outra atitude o juízo ~9çI~I,sal~ razão por que deve converter o julgamento em diligencia (art. 560, parágrafo único), para. que se proceda á intimação, ou às intimações e se possam receber as contra-razõess. Se o órgão que julgou o recurso não tomou tais providências, qualquer dos litisconsortes que não foram Intimados, ou não apresentaram contra-razões, recebe a sentença ou o acórdão tal como é e pode propor a ação executiva, que advém do julgamento (3), ou beneficiar-se da força eficacia, ou da eficácia imediata (4). Árt. 510. Transitado em julgado 1) o acórdão, o escrivão, ou secretário3), indepentemente de despacho2), providenciará a baixa dos - autos ao juízo de origem, no prazo de cinco (5) dias. 1)TRANSlTO EM JULGADO E DESCIDA DOS AUTOS. Somente depois que o escrivão ou secretário verifica que nenhum recurso foi Interposto ou oposto no prazo, Ou que nenhum recurso caberia; tem ele de contar os cinco dias para a baixa doe autos ao juízo de origem. É dever do escrivão ou do secretário faze-lo imediatamente após a expiração do prazo e nunca poderá remetê-los antes disso. 2)DESPACHO. O dever do escrivão ou do secretário é independente de qualquer ato do juiz. Esse pode, de ofício ou a requerimento de algum interessado, determinar a descida, o que o escrivão ou secretário há de imediatamente cumprir, porque já se havia exposto a pena disciplinar. Se o escrivão ou secretário acha que ainda cabe recurso, tem de alegá-lo perante o juízo (e. g., o juiz ou o requerente do despacho ignorava a morte ou perda de capacidade de qualquer das partes, ou de seu representante legal ou procurador, art. 265, 1). 3)DEVER DO ESCRIVÃO OU DA SECRETARIA. Antes do Código de 1989, tinha a parte que vencera de suscitar a baixa dos autos, e teria de pagar - as despesas, que depois se contar nas custas e reembolsadas pela parte - vencida. O Código de 1939, art. 817, dizia que a parte vencida tinha de efetuar o pagamento das despesas necessárias à baixa dos autos, sob pena de multa de determinada quantia. O Código de 1973 retirou tal necessidade de pagamento no juízo recursal e determinou que o escrivão ou o secretário, nos cinco dias, providencie para a baixa dos autos. Supós-se ter transitado em julgado o acórdão, porque, se assim não se entende-se, estaria o escrivão ou o secretário na situação de dar baixa nos autos se ainda cabe recurso. O prazo - depende de se saber da recorribuidade ou irrecorribiildade, o que não poderia ser matéria para verificação pelo escrivão ou pelo secretario. Trata-se de função do Presidente do tribuna.1 (art. 543, § 1.0). Se o escrivão ou o secretário não confere o que lhe impõe o art. 510, sem motivo legitimo, cabe a Instauração do proce4iaiento administrativo (arte. 193 e 194). Pode dar-se mesmo responsabilidade civil (art. 144, 1), ou penal. Ad. 511. São dispensados de preparo1> os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela Fazenda Nacional, Estadual e Municipal e pelas respectivas entidade. da administraçâo, indireta, que gozam de isenção legal2).

1) PREPARO E DISPENSA. É principio geral que os recursos têm de ser preparados. l~á exceções: no art. 536, parágrafo único, no tocante aos embargos de declaração; e Fez-se o preparo requisito para a admissão do recurso. Algo de posterior aos outros requisitos: O recurso, que ser cabível,, para ser por defeito do seu exercício. S~ç I~4> prazo o recorrente não preparou o recurso, desertou. algo do diferente da rentila, que é antes do ato de recurso, e da desistência, que o supõe interposto. Quanto á dispensa do preparo, além do que se estabelece no art. 511, há a do recurso de agravo retido nos autos (art. 527, § 2.0>, a dos embargos de declaração, quer na primeira Instância (art. 465, parágrafo único>, quer na superior (art. 155, parágrafo único). Sem regra jurídica a respeito, em se tratando doe recursos inominados dos arts. 532 e 557, parágrafo único, e do agravo de instrumento contra a denegação do recurso extraordinário (art. 544>. Os regimentos de custas podem exigi-los; não estabelecer a sanção de deserção, que só me prende ao direito processual civil (certos, Dos Recursos ordinários em matéria deu, 119~ ALCIDOS nu MENDONÇA LIMA, Sistema de Normas Gerais dos Recursos , 317, 5.).

Ministério Público, qualquer que seja o recurso que interponha ou oponha, não tem de pagar custas, bá-se o mesmo com a Fazenda Nacional, a Fazenda Estadual e a Fazenda Municipal, e a das outras entidades estatais. Quanto às entidades de administração indireta, é preciso que conste de lei a isenção. Ârt. 512. O julgamento’) proferido pelo tribunal substituirá 6) a sentença3) ou a decisão recorrida4) no que terà’ sido objeto. 1)JULGAMENTO E EFICACIA. (a) O julgamento em grau de recurso (e não só se proferido) substitui, no que tenha sido objeto do recurso, a decisão apelada. Cumpre entender-se, em toda a sua extensão, a regra jurídica. O recurso suscita exame completamente novo do negócio, posto que ainda ai prevaleça o principio de que, fora doa casos em que o juiz da primeira instância poderia decidir sem provocação das partes (pois esse poder se transfere, intacto, à Instância superior), só se julga nos limites do pedido (proibição de julgar extra petita ou ultra petita). Repele-se, pois, a extensão nova. N~ há julgamento de recurso sem fundamentação. O recurso, às vezes só em parte, não aproveita aos adversos, que, não recorrendo, somente podem esperar, no máximo, que se mantenha a sentença de que recorreu a outra parte. Se o objeto do recurso é indivisível, subjetivamente, dá-se a suficiência do recurso de um para os efeitos relativos aos outros litisconsortes necessários. Em certos casos, em que alguém tem de sofrer a força material da coisa julgada, embora não haja, ln casu, litisconsórcio necessário, o direito processual brasileiro não desconhece o recurso por adesão (Ãnschlussberufung), pois o litisconsorte, o interventor adesivo e o litisconsorcial podem entrar no recurso. (b)O resultado pode ser (a) a confirmação (total), (b> a reforma total, ou (c) ~ reforma parcial. Na reforma total, a sentença de primeira instância desaparece: é tratada como se não houvesse existido. Na confirmação (total), a Instância superior tem tal transparência, que é a sentença da primeira instância que se vê. lia reforma parcial, a parte reformada engasta-se na sentença da primeira importância de modo que com ela Leça corpo, segundo os principio de contradição e ‘de terceiro excluido.sua (e. g., se excluiu, sem razão, o debate orar, ou a sentença não foi publicada como devera), o tribunal não entra no mérito e manda que o juiz julgue de novo e de acordo com as regras jurídicas de processo. Também acontece isso quando o tribunal observa que o juiz da primeira Instância não julgou o pedido ou todos os pedidos, ou por algum modo pôs de lado assunto que devera estimar. Em tais casos da espécie (d) não se Infringe o princípio da unícídade do recurso (“Não se pode recorrer duas vezes”, “Só há um recurso para cada parte”); porque, ea~ hipotewsí, não tendo havido sentença naquele ponto, não houve recurso. Para que o principio pudesse afastar o procedimento substitutivo dos autos, seria preciso que a lei contivesse regra de suprimibilidade da primeira instância. Ora, os dois princípios o da unicidade do recurso e o outro, que é .0 da. suprim4biltdade da instância perfeitamente se ajustam, sem que um tira o outro, com a solução técnica tradicional do processo, para que o juiz sentencie no branco de sentença que se deixou. sob o art. 560. Se o tribunal julga nula ou ente a relação jurídica processual, o recurso nada mantém do processo. Se o tribunal julga nula ou inexistente a relação jurídica processual, não há processo; o efeito do recurso é, no caso de nulidade, constitutivo negativo, ou, no caso de inexistência, declaratório. Se só julga nula a sentença, ou só a julga Inexistente, o processo até ela, exclusive, ou até o momento em que ocorreu a causa de nulidade, ou de Inexistência, subsiste; o que não há é sentença: seria contra o principio da Insuprimilidade da Instância que o tribunal julgasse o mérito, ou, até, preliminares, que teriam de ser julgadas pela sentença. Se há os pedidos a, b e c, e a sentença só julgou a, tem o tribunal de julgar a apelação quanto a a, e não quanto a b e c, que precisam, antes, ser julgados pelo juiz. As Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 26 de setembro de 1951, deram provimento O recurso para que voltassem os autos ao juiz por ter julgado carecedor de ação reivindicatória

o autor; e citou o trecho que acima se insere. De modo nenhum o caso se ajustaria as espécies que aponta-ramos: nulidade ou inexistência da sentença; julgamento citra petita. A sentença do juiz julgara todo o pedido, que era um só; Indeferiu-O, repeliu o autor como carecedor de pretensão renvindicatória. O tribunal tinha de observar regras jurídicas de então, a que correspondem, hoje, os arts. 515 e 566 do Código de 1973, que foram violadas; em vez disso, reformou o acórdão da 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça, que os observara, com perfeita inteligência de tais regras jurídicas. Havendo qualquer violação das regras jurídicas referidas, cabe recurso extraordinário. Não há regras jurídicas federais que, violadas, não dêem ensejo ê pretensão jurídica recursal extraordinária, que é direito público constitucional subjetivo. Também seria de conhecer-se do recurso com base no art. 119, III, CL), porquanto há alguns julgados locais que deram interpretação das referidas regras jurídicas divergente da que adotaram as Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de são Paulo. O acórdão da 1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 9 de novembro de 1943, foi claro: “Assim considerando a matéria em exame, é de a~ atender a que a apelação, se não é Interposta apenas de parte da sentença, devolve ao conhecimento da Instância superior toda a matéria em debate na ação. Reconhece-se a legitimidade ou Ilegitimidade ad causam na análise, que se faça, do mérito da demanda, como preliminar, por assim dizer, não de natureza processual, mas atinente ao próprio mérito, Não é outra a razão por que os tribunais vêm admitindo o recurso de apelação das decisões que julguem o autor carecedor de ação, ainda que proferidas no despacho saneador. Se com esse julgamento após a contestação ou a final houvesse investigação relativa ao mérito, é de evidência que o recurso próprio para atacá-lo seria, não o apontado, mas o previsto no art. 846 do já referido Código (de 1939), porque, com o mencionado julgamento, pôr-se-ia termo ao processo sem lhe resolver o mérito”. Há outros julgados semelhantes a esse; porém é escusado para se afirmar e provar o cabimento de recurso extraordinário com base no art. 119, III, d>, da Constituição apontar-se mais de um julgado: a ratio legis está em que há toda conveniência em se uniformizar a interpretação do direito brasileiro federal. (e) Sob o art. 458, II e III, tratamos dos motivos, das preliminares, das questões prejudiciais e da decisão. O acórdão da instância superior substitui a sentença. As conseqüências são as seguintes: a) onde o decidido, o mérito, foi mudado~ foram os motivos correspondentes a ele; b) onde a decisão não foi mudada, mas o tribunal superior entendeu mudar o motivo, entende-se que, reexaminando o processo, redecidiu da mesma maneira com diferentes motivos, e são os motivos do acórdão que se têm de levar em conta, salvo se foram aditiva, complementares ou de reforço; o) tem-se de considerar mérito o que, so~ a aparência de motivo, preliminar, ou prejudicial, faz parte dele, segundo os princípios expostos sob o art. 458, II e III; d) no que não foi objeto-de recurso, nada deve alterar o acórdão, exceto nos casos em que, sem provocação da parte, teria o juiz da primeira instância de decidir (e. g., art. 113; e) o pedido do recorrente, que venceu em parte, continua de pé, como base de outro recurso, se não foi satisfeito, tal como ocorre com os embargos. No tocante aos embargos de declaração, opostos na primeira Instância (arts. 463, fl, 464 e 465, com o parágrafo único), a solução que deu o Código de 19’?3 foi assaz acertada, porque disse no art. 465, parágrafo único, que os embargos de declaração suspendem o prazo para a lnterposição de qualquer outro recurso, qualquer que seja a parte recorrente. Com decisão do Juiz dentro de igual prazo (art. 465), aguarda-se a atitude do juiz, e a sentença de que se recorra é aquela que já existia tal como era (s~ o juiz os rejeita), ou tal como passou a ser, com a correção. Ocorre o mesmo se o juiz, de ofício, corrige a sentença, o que somente pode fazer antes da expiração do prazo para manter, ou não, a decisão (art. 527, §§ 3.0 e 4.0), em se tratando de agravo de instrumento, ou, se de apelação, só ocorrendo acolhimento de algum fundamento (art. 515, § 2.0). 2)SUBSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PELO ACORDO NO RECURSO. Tendo exposto o pensamento da lei, convêm ver qual o estado da questão científica. As explicações da substituição, na concepção contemporânea do recurso são as seguintes: (a) o recurso tem a consequência de lazer cessar de existir, deixar de “ser”, a sentença de que se recorreu; (l4a sentença recorrida existe sob condição resolutiva; (c> a sentença recorrida, que era, fica suspensa até que se profira a segunda, que a confirme, ou a desfaça ex tunc, confusão de conceitos de nulidade, suspensão, etc.; (d) a. sentença recorrida, se confirmada, supõe-se ter sempre existido e é ela que se cumpre ou executa, ao passo que a reformada, no todo ou em parte, supõe-se não ter nunca . existido, ou ter existido em parte; (e) a sentença recorrid3 é apenas sentença, situação jurídica a segunda sentença é que é a entrega da prestação jurisdicionai. A última explicação é a verdadeira. 3)ATos DE JUIZ E 1tEFOI~MA DA SENTENÇA. Nem sempre quando o juízo de grau superior, no julgamento do recurso, ordena atos de instrução, se há de entender que reformou a sentença recorrida. Dai surgir o problema: se o acórdão não diz se foi reformada a sentença, ou se o não foi, ~que se l~ê de entender como id quod plerum

que aecldit, para se interpretar,, na falta de outros elementos, a sentença? Naturalmente, para se pôr a questão temse de supor que não haja mais a oponibilidade dos embargos de declaração (arte. 535 e 463, II) e que o juiz da instrução não tome atitude de interpretar. Se a toma, o combate é à sua interpretação. A questão é de todos os tempos e cheia de interessantes conseqüências práticas. (a)Tese: mais ocorre a reforma; portanto, havemos de entender que o juízo do recurso reformou a sentença definitiva e foi, para trás, at~ o momento em que teria havido o interlocutório sobre o ato instrucional pedido ou julgado necessário pelo juiz. (b)Antítese: maia ocorre simples instrução para esclarecimento do juízo do recurso, que ainda não o Julgou; portanto, com o material colhido é que se irá examinar a sentença recorrida. Não se compreende que se reforme, agora, sentença que, talvez, mais tarde seja confirmada. Não vale o argumento de poder-se ordenar ato instrucional sem se julgar o mérito, aliás sem se acolher o pedido do recurso, como também não vale o deter o ato instrucional ordenado o conteúdo de Interlocutório de que teria sido Interponível recurso. Exatamente, essas duas verdades é que compõem o problema de se encontrar “o que mais acontece”, se não há lei expressa ou outros meios de Interpretação da sentença. Falta regra jurídica interpretativa da sentença, ato jurídico, falta iu~, interpretativum (“na dúvida, entenda--seque.. .“), que Vemos de descobrir, interpretando a lei. Posto nesses termos rigorosos o problema, ganha ele,certo, em clareza. Evitam-se sofismas fáceis. Ou o juízo do recurso foi até a Interlocutória, ou não foi. Ou ordenou, por exemplo, que se preparasse a prova para novo julgamento no juízo a quo, ou ordenou que se preparasse a prova para o julgamento da pedida reforma da sentença. Aliás, a atitude antitética dá mais valor à subida dos autos que ao processo em si, ao passo que a atitude tética mais o dá ao processo em si do que à subida dos autos. (c) Síntese (segundo o Código). No direito brasileiro, as interlocutórias têm o seu recurso ou precluem. O agravo de Instrumento pode ser o recurso cabível. O art. 512 esclarece que o acórdão, no recurso, substitui a sentença no que tiver sido objeto do recurso. Não nos auxilia na Interpretação da lei, porque é exatamente isso o que se pergunta: 6houve, ou não, exame da matéria do recurso? Quanto ao juízo dos agravos de instrumentos, a solução é a mesma. Se houve agravo de Instrumento, com a retenção conforme o art. 522, § 1.0, o provimento ao agravo constitui ida até o momento dele, e dá.ee solução: ou o tribunal converte o julgamento em diligênc4a, ficando os autos no tribunal, ou não o converte e entende-se que o ato instrucional não pode influir na decisão do mérito, sem reforma, portanto, num e noutro caso> da sentença da instancia inferior. Ora, se, na matéria de recurso (agravo de instrumento, com.retenção), o tribunal não faz baixarem os autos, a fortiori quando da. resolução judicial não cabe recurso, ainda o de agravo com retenção, pois ai tem-se de preferir a imediatidade (quem julga tem maior indicação para instruir). Se o juiz do grau superior anula, decreta a nulidade absoluta ou declara a inexistência de ato essencial, sem o qual a sentença também é atingida, então sentença não há, porque foi anulada, ou declarada nula, ou Inexistente. Sem Isso, não há, no direito brasileiro vigente, interlocutória de grau superior reformativa de sentença definitiva. Notese, porém, a diferença entre a sentença que se proferiu em processo nulo, que teria de ser reproferida em processo valido, e a sentença nula por si mesma, que decidiu, nulamente, em processo válido. 4)ÂBSORÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA PELO TATO DA CONFIRMAÇÃO. Costuma-se escrever: “. . . confirmam a sentença”, como se a sentença do grau superior coexistisse com a do grau inferior, no que foi confirmado (todo ou em parte). Tal não se dá: a sentença de primeira Instância, no que foi reformada como também que foi confirmada, foi coberta no momento mesmo em que houve a sentença do grau superior. A sentença do juízo de grau inferior é apenas conteúdo documental e lógico da sentença do juízo de grau superior. A remissão só se explica brevitatis causa, isto é, pelo menor esforço dos juizes do recurso, economizadores de tempo e de redação. Sentença de primeira instância somente há, depois de julgado o recurso, se algo lhe passara em julgado. 5) SORTE DOS COMISSOS. O recurso, nos casos do art. 475, é necessário, pois a sentença que decreta a nulidade ou a anulação de casamento, ou que é preferida contra a União, o Estado-membro ou o Município, ou que julga improcedente a execução de divida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI), só depois de confirmada pelo tribunal é que é tida como julgamento com eficácia. Antes, mesmo se não houver interposição do recurso, sobe ao tribunal, para que a confirme ou não. O juiz ordena a remessa doe autos, o que á recorrer de oficio; se o não fez, o tribunal pode avocá-los. No Código de 1973 quis-se evitar a referência a recurso de ofício, como se melhor fosse reduzir o ato do juiz a simples remessa. Passou a ser recurso por lei, mas o ato do juiz, em vez do ato do escrivão, continua.

Se nenhum recurso se Interpos , ou se houve desistência ou deserção (nân falemos, aqui, de renúncia do recurso, porque, na espécie, recurso não houve), não se pode pensar, fora das hipóteses do art. 4’75, em substituição ao julgado. A inadmissão no órgão recursal preexclui qualquer substituibilidade: não há cognição do recurso; portanto, em nenhuma substituição se poderia pensar. Se foi admitido o recurso, o julgamento Impugnado é substituido pelo julgamento do mérito no recurso, quer tenha negado provimento, quer tenha alterado a sentença ou decisão recorrida, quer a tenha suprimido completamente (Evite-se a confusão entre iudicium rescindens ou iudzcíum rescissorium e provimento ou substituição; porque o provimento ou não provimento, nos recursos, é que já contém a substitulção.) A mudança de competência já expôs o recurso a não ser admitido, o que deixa incólume a sentença, ou a ser admitido e ser substituida a sentença por outro julgamento que a substitui, mesmo que não haja provimento. O que era continua porque se disse sim à sentença, e não ao recurso. O que pode ocorrer é que o recurso se funda em ser nula a sentença, caso em que o provimento do recurso apaga a sentença, não a substitui. O juízo inferior continuou competente para julgar e a ele volta a causa para que profira outra sentença, que ficará sujeita a futura recorribilidade. Salvo, entenda-se, se do julgamento do recurso que extinguira a sentença recorrida cabe outra medida recursal e pode acontecer que ela volte a ser examinada. AI, tudo se passa como acima dissemos para o primeiro recurso. 6)SUBSTITUIÇÃO PELO JULGADO DE PROVIMENTO OU PELO DE DESPROVIMENTO. Uma vez que se entrou no mérito do recurso, é inafastável a substituição, salvo se outro recurso sobe e reputa inadmitido o que foi objeto do julgamento. A substituição é total, mesmo se em parte se deu provimento e em parte se negou. O que transita em julgado é o que a decisão recursal, concernente ao mérito, decidiu. Dir-se-á que pode acontecer que se tenha promovido a execução provisória da sentença, de modo que é a ela que se está atendendo. Mas sem razão: o efeito do recurso foi só devolutivo e a não-suspensão foi sob condição de persistir a eficácia excepcional da sentença. A decisão no recurso, se confirmada a sentença, substituiria o que nessa estava, mesmo se sem qualquer diferença. A substituição de inicial a execução. Se o recurso só impugnou uma parte, é a respeito dessa parte~ e não da outra, ou das outras, que, com o provimento ou sem o provimento, se dá a substituição. CAPITULO 11 DA APELAÇÃO 1)2)3) 1)CONCEITO DE APELAÇAO. A apelação é a impugnativa à sentença que realiza, assim histórica como sistematicamente, a técnica política da dupla cognição judicial, dupla discussão e duplo julgamento, um substitutivo do outro, sobre o mesmo pedido. Apelação e uma só instância, não no temos. É o recurso-tipo, e no sentido estrito de recurso. Supõe que se haja chegado à convicção de ser essencial à segurança jurídica das pessoas plena cognição de dois juizes diferentes. Dá-se a reiteração do exame, a reapresentação da prestação jurisdicional, que a parte, apelando, recusou. E pode recusar porque, de regra, o novo exame é a seu favor; só excepcionalmente se estatui que seja de ofício a apelação. A devolução opera-se sem necessidade de símbolo, como ocorre nos embargos de declaração, quando se afirma que são recursos, tal como está no Código, e sem combinação de impugnativa por oposição e impugnativa devolutiva, como acontece com os embargos infringentes do julgado, pois que compete a corpos somados ou recompostos. A apelação, como todos os outros recursos, é sempre judicial, tendo desaparecido a apelação extrajudicial de que falavam as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 78, mera imploração do oficio do juiz, que se interpunha de resoluções de corporações, como as Universidades, os Conselhos, os Colégios e as Confrarias, de negócios jurídicos em fraude de terceiro (Ordenações Filipinas, Livro III, Títulos 78, § 1, e 81, § 1). partilhas e avaliações extrajudiciais. Julgava-a o juiz de primeira instância. Quanto aos negócios jurídicos em fraude de terceiro credor, a ação hodierna é a anulatória, ou a revocatária falencial e a declaratória da ineficácia de atos praticados pelo falido dentro dos períodos previstos pela lei sobre falências. Quanto aos negócios jurídicos em fraude de terceiro, não-credor, são eles ineficazes e dão ensejo, em geral, à ação declaratória negativa de eficácia. As partilhas extrajudiciais não precisam de homologação, se feitas por escritura pública e reduzida a termo nos autos do inventário, art. 1.029. O remédio jurídico para atacá-la é a ação constitutiva negativa, por nulidade, ou por anulabilidade (art. 1.029 e parágrafo único). A prescrição é de um ano. O segundo juízo, na apelação, é necessariamente juízo superior (objetivamente) ao primeiro, para que se dê a subs tituição dos julgados. Particularidade das apelações é que a segunda cognição pode ter a mesma extensão que a primeira, posto que considerações práticas tivessem criado casos de agravos para sentenças suscetíveis, por sua natureza, de apelaçãc, o que o Código de 1973, arts. 513 e 522, repeliu. Ponto em que nem sempre se presta

atenção é o tratar-se, na apelação, de exame ex novo, completo, de todo o pedido, salvo se o próprio recorrente o restringiu. Por isso mesmo, se ainda havia alguma coisa a conceder-se ao apelante, conforme o pedido, a sentença apelanda é “lesiva”, por omissão A sentença apelada e “exeqüível ” (arts. 587, 2.~ parte, e 588) é excepcional e obedece a sugestões estritas de política processual. Não é a aparência da sentença, mas o seu conteúdo que determina o recurso de apelação. E. g., se o juiz diz que decreta a nulidade do processo, mas, em verdade, apenas decretou a nulidade de um ato processual. (a)Rege as apelações o princípio da devolução da apelação: se não se restringe a matéria apelada, devolve-se tudo. Não há dúvida sobre a sua plena existência no Código: a apelação devolve à superior instância o conhecimento integral das questões suscitadas e discutidas na ação (aliás, “ou só suscitadas”), salvo a hipótese prevista no art. 505 (art. 515 e §§ 1.0 e 2.0). (b) Outro princípio, a que se tem recorrido, é o principio do sucumbimento, na apelação e no agravo de instrumento, segundo o qual, se não há gravame, não se pode apelar, porque falta o interesse no recurso. Valeria também para o agravo. Não se pode dizer que entre (e caiba) no princípio da dispositividade do recurso, porque esse permitiria o recurso do vencedor e aquele não se chocaria com o recurso automático legal, ou o recurso de oficio, recursos a dispositivos. Sobre o princípio do sucumbimento para o recurso do vencido, que então é apenas tautologia (se o vencido apela ou agrava, é porque sucumbiu), vejam-se as Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 75, pr., e § 1; Manuelinas, Livro III, Título 57, pr., e ~ 1; Filipinas, Livro III, Título 72, pr., e § 1. Quanto ao vencedor no todo, não pode ele, certo, apelar, nem agravar, nem teria sentido o seu recurso; de modo que o principio do sucumbimento nada tem com tal situação. Se houve vitória em parte, ambos podem apelar ou agravar, se um deles recorre em parte, aplica-se o art. 505. Se o que foi vencido em parte apela do todo, o exame é do todo e entende-se que se aplica o art. 515. AI se excluiria o principio do sucumbimento, pelo principio da comunidade. (e) Terceiro principio, que estava explícito nas Ordenações Filipinas, do Livro III, Título 72, era o principio de ser comum a apelação, principio da comunidade da apelação , segundo o qual, apelando uma parte, se entende que à outra também aproveita, nos limites da apelação uniinterposta. O princípio do beneficium commune exclui o da dispositividade do recurso de apelação. Há o recurso unlinterposto e a devolução se dá para o apelante e para o seu adversário. (d)6Temos nós o principio da reformabilidade para pior, ou o da irreformabilidade para pior? Se a apelação é comum”, claro que se pode reformar em pior (reformatio zn peius). De modo que resulta de existir, ou não, a comunidade da apelação (se um apelou, o apelado não precisa apelar), o existir, ou não, a reformatio in peins. a) Se, apelando o vencido em parte, ou no todo da sentença, o vencedor não precisa apelar e se entende que apelou, claro que os juizes podem reexaminar toda a matéria apelada e dar menos do que o juiz apelado reconhecera ao vencido. Esse, apelando ainda aí, se expôs aos riscos da comunidade da apelação. b) Se, para que se reexamine a matéria decidida a favor do apelante pelo juiz inferior, o apelado tem de apelar, a fim de estabelecer a comunidade da ‘apelação, então o principio da comunidade de apelação não existe. Os sistemas jurídicos têm de conceber recurso facilitado, dito incidental, ou simétrico, ou “deixar as coisas como estão” (se o apelado quer apelar, que apele, como o fez o vencido). Tal solução b), note-se bem, porque, por má sorte da doutrina, os processualistas não atendem a isso, solta o principio da comunidade da apelação, mas também solta o principio do sucumbimento: põe-se na contingência de apelar, para se evitar que não se possa dar ao vencido apelante menos do que se concedeu, aquele que, na parte em que o vencido ganhou, perdeu. Ou existe o principio do sucumbimento e o vencido em parte não pode apelar do todo, sendo difícil explicar-se a devolução total do art. 515, ou o vencido em parte pode apelar do todo, devolvendo-se o conhecimento integral das questões ao tribunal da apelação, e então não há principio do sucumbimento, ou, se há, sofre a exceção (a ser construída adiante) do vencido em parte que pela do todo. c) A mesma espécie b), mas A (ou B) somente apela de parte do que não lhe foi favorável. Se B (ou A) não apela de toda a sentença, claro que transita em julgado a parte desfavorável. Deb~emos para mais tarde a questão de B (ou A) apelar de toda a sentença, embora só lhe seja desfavorável em parte. d) A mesma espécie a), ou b), porém B (ou A) apelou e, depois, desistiu (art. 501). A sentença passa em julgado. e) A mesma espécie c), porém B (ou A) apelou e, depois, desistiu: não há apelação comum de A (ou de B), apelado, porque A (ou B) não apelou da outra parte e a sentença passa em julgado. f) A mesma espécie d), com apelação de A e de B e desistência de A (ou de B). Não há exame da parte desfavorável a A (ou B), desistente. g) A mesma espécie a), com a desistência de A (ou de B) que apelara. A parte de que A (ou B) não apelara passou em julgado; agora, passa em julgado a parte que fora apelada pelo desistente.

Afirma-se que a irreformabilidade empiorante se choca ou mesmo contradiz o princípio da devolução da apelação (naturalmente, ai se tem “devolução” como “comunicação da devolução unicausada”): se há devolução do conhecimento integral, há possibilidade de rei ormatio in peius; se não há essa, aquela não pode ter existido. Resposta: Toda a argumentação de a) peca pela base, pois o princípio da devolução não contém u da comunhão, salvo quando tudo se passa no plano de todo o pedido; exatamente quando não é pensável a ref ormatio in peins, conforme vimos sob a) e 1,): o novum iudicium é para todo o thema decidendum e não se pode pensar em piora se o apelante perdeu tudo; aliter, se apelou do todo, somente tendo perdido em parte, caso em que a reformatio não é in peius com relação ao quantum appellatum, e sim quanto à sentença, que o apelante mesmo pôs toda de lado. O assunto apresenta, portanto, alto interesse teórico e prático, razão para devermos pó-lo em foco mais uma vez. Nem os dados históricos, sós, nem os lógicos, nos bastam. (e)Vejamos a linha histórica: a)Tese. O princípio da não-comunidade da apelação vigorou no direito romano até a L. 39, pr., C., de appeUationi bus et consultationibus, 7, 62, que foi constituição de Cons tantinopla, promulgada no ano de 530. Antes, portanto, havia o princípio da dispositividade da apelação, que é, na verdade, o da não-comunidade; depois, como veremos, se adotou a técnica do recurso de direito (diferente do recurso de oficio do juiz), segundo a qual, apelando uma parte, se entende que o adversário também apelou. “Muito amiúde acontece”, dizia a Ordenação Afonsina do Livro III, Título 75, pr., e § 1, “que aquele, que apela da sentença, que contra ele é dada, é achado pelos Juizes da Alçada que não é agravado por essa sentença, e acham esses Juizes que é feito agravo pela sentença ao apelado”. Tal o fato, a circunstância, que se punha diante dos juizes e para o qual teve de lançar os olhos o legislador afonsino. Aliás, confessa ele que a dúvida já estava na doutrina, porque diziam “alguns” que, “pois ele” (o apelado) da dita sentença “não apelou~~, “nao lhe pode ser corregido tal agravo” que da sentença recebeu. Tal, pois, era a tese, a que também se opunham “alguns” (antítese). O legislador tinha de “tolher tal dúvida”, como ele mesmo escreveu, narrando o que se passava: de iure condendo. b)Antítese. Princípio antitético ao da dispositividade do recurso de apelação havia de ser, e não podia deixar de ser, o da não-dispositividade, concebido a) como de provo‘cação do juiz (de ofício), ou b) como de provocação da lei mesma (recurso de pleno direito ou automático; no caso, em simetria com o do recorrente efetivo). Foi a política jurídica do ano 530, em Constantinopla, que adotou a solução antitética b). A antítese já existia, em luta com a tese, no momento em que se escreveram as Ordenações Afonsinas, pois, se “alguns” sustentavam a tese e havia “dúvida” (Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 75, pr.), outros “alguns” sustentavam a antítese, e esses alguns eram os que conheciam a alteração ao direito romano no século VI e haviam lido o Código de Justiniano, que o próprio JoÃo DAS REGRAS traduzira. Aliás, o estilo do Titulo 75 parece-se com o que, noutros lugares, se atribui a JOÃO DAS REGRAS. ALVARO VALASCO citou, mais tarde, a BALDO DE UBÁLDIS e a JAsAo DE MAINO, porém mui pequena probabilidade há de terem sido eles os inspiradores iniciais da corrente antitética em Portugal. Para fundamentar, historicamente, o princípio da comunidade, os praxistas portugueses invocaram a L. 39, pr., C., de appellationibus et consultationibus, 7, 62: “Prestando aos nossos súditos mais cuidado do que eles mesmos atingem na sua atenção, emendamos a antiga prática (antiquam observationem) segundo a qual, nas audiências das apelações, só obteria a emenda da. sentença do juiz o que houvesse diligenciado no utilizar o recurso da apelação, devendo ser compelida a outra parte, que o não houvesse feito (quae hoc non fecisset), a ater-se à sentença, qualquer que tivesse sido (qualiscum que fuisset) “. Aos apelantes que não tivessem apelado, mas a que se concedia a apelação, pelo fato de ter apelado a parte contrária, os juristas chamavam apelantes comuns (e g., acórdão do Desembargador PEDRO DE ALMEIDA DO AMARAL, datado de 16 de junho de 1724, que se lê em FELIcIANO DA CUNHA FRANÇA, Arestos ou Decisoens dos Senados, 1, 50). O apelante comum passivo era, portanto, beneficiado pela atitude do apelante comum ativo, dando ensejo a problemas sutis, outrora e hoje. SILVESTRE GoMEs DE MoRAIs (Trac tatus de Executionibus, VI, 77) ligava à reformabilidade in peius ao princípio da communidade: “appellatio utrique parti communis est; ita ut licet altera tantum appellet, cum in totum causa ad superiorem devolvatur, sententia suspensa, iudex ad quem potest reformare, et tollere gravamen iliatum 11h parti, qua~ non appellavit”. A reformabilidade in peius era, para o jurista, consequência do principio da comunidade. De modo que ser comum a apelação importava entender-se que o apelado também apelara e, em conseqUência, poder-se empiorar a situação do apelante vencido em parte, ainda que esse vencido em parte não tivesse interposto o recurso de apelação. Como oinsigne SILVESTRE GOMES DE MoRAIs, FE~Icw.~O DA CuNhA FRANÇA (Additiones aureae que lílustrationes, 1, 178); e, antes dele, ALVARO VALASCO (Decisionum, 1, 88): na revista, concedido a um o recurso, não se comunica ao adversário; na apelação, comunica-se, “(appellatio) est commune utrique parti, et

emendatur gravamen sententiae etiam ir, favor~em eius, qui non appellavit”. ALVARO VALASCO leu a BALDO DE UBÁLDIS e JAsÃo DO MAINO, mas em verdade se firmou na L. 39, pr., C., de appellationibus et consultationibus, 7, 62. Também J. DA SILVA PEREIRA (Repertório, 1, 99) lia a Ordenação do Livro III, Titulo 72, como sendo enunciado do princípio de comunidade da apelação. MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 87) parecia aludir à comunidade e ao princípio da devolúção :“...etiam si appelletur ab una parte tantum, sit appellàtio communis utrique, et tam appellanti quam appellato providetur in gradu appellationis per iudices superiores,... quod non est ita in gravamine”. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 108) começou pela conseqUência: o juiz deve reformar, sendo justo, ainda que o apelado não tenha sido apelante; e passou, em seguida, ao princípio da comunidade. Mas ele já nos explica que o princípio da comunidade tem a sua limitação (ANTÔNIO GOMEs, antes dele, já o referira), que é o de não ser um só, ou de não serem conexos, sendo muitos, os “capítulos” ou questões da sentença: “Sed hoc intelligitur, quando sententia continet unum capitulum, vel plura connexa; secus, si plura capitula separata contineat, et una pars appellaverit a certis capitulis, et non ab aliis; quia tunc alia pars non potest se iuvare líla appellatione circa alia capitula, a quibus non est appellatum”. c)Para se chegar à sínte8e, teve-se de proceder ao exame lógico e prático das situações. Temos, pois, em enunciados exemplificativos: a)A sentença foi totalmente favorável a A, autor (quer dizer: deferiu-lhe tcidos os pedidos da inicial); B, réu, apela, sem dizer quais os “capítulos” ou questões, ou dizendo que apela de toda a sentença. Tudo se devolve, porque a apelação não é stricti iuris. É como se a causa não tivesse sido decidida, não houvesse “decisão” do primeiro grau. A extensão da relação jurídica processual apanha todo o petitum, por provocação do réu. A situação do apelado, em face do apelante, é a de quem está a pedir: essa situação “em face”, que cow tinua, a despeito da sentença, faz o efeito devolutivo da apelação ser comum, em vez para uma só parte. Não há o problema da rei ormatio in peius, porque o que se concedesse, a mais, ao apelado seria extra petita. b)A sentença foi totalmente desfavorável a A (quer dizer: indeferiu-lhe todos os pedidos da inicial); e A apela, sem dizer quais os “capítulos” ou questões, ou dizendo que apela de toda a sentença. A interposição e o recebimento da apelação (arts. 518 e 521) tornam a “sentença” como se não tivesse sido. A extensão da relação jurídica processual apanha todo o petitum, por provocação do autor. A situação do réu, em face do autor apelante, a despeito da sentença, faz o efeito devolutívo da apelação ser comum, em vez de para uma só parte. Não há o problema da reformatio in peius. Mas esse problema tem sido obscurecido por se ter em mira o reformatio in peius como conceito in abstracto. c)A sentença foi em parte favorável a A e em parte a B. A (ou B) apela e B (ou A) não apela, tendo A (ou B) dito que apela de toda a parte que lhe foi desfavorável. B (ou A) não é apelante comum. cl) A mesma espécie c), mas A (ou B) apela da parte que não lhe foi favorável e B (ou A) da que não lhe foi favorável. Dá-se a devolução biuniparcial (uma parte, por A, e outra, por B). Há o problema de se saber se vale o mesmo que a situação a), unitotal. Verdade é, porém, que apenas se duplica e). e)A (ou B), vencido em parte, espécie c), apela do todo. Dá-se a completa devolução da matéria, a despeito do que vencera A (ou B), e a sentença é como se não tivesse sido proferida, o tribunal tem conhecimento integral das questões (art. 515). Aqui, pode haver rejormatio in peins; porém antes se há de definir o que é que se entende pelo nome reformatio in peius. Quem fala de pior, compara. Quem compara, compara com alguma coisa. 6Com que se compara a sentença de grau superior que empiorou a situação do apelante? ~Com a sentença apelada, como peça lógica em relação à petição inicial, ou como o objeto 4uantitativo, a extensão, do recurso? Se é com esse, não há, ainda ai, reformatio in peius, pois segundo se imaginou o apelante, vencedor em parte, apelou do todo. Se em relação à sentença, então há reformatio in peius. Tudo se resume em se assentar se a apelação, no juízo cível ou no criminal, devolve todo o conhecimento, ainda que o apelante tenha sido vencedor em parte (assim o princípio do sucumbimento está, aí, excluído), ou se só devolve o conhecimento do em que foi vencido o apelante, ainda que discuta o mais ou abra mão dele (seria esse o princípio do sucumbimento). A aplicação do principio do sucumbimento seria, antes do conhecimento da apelação, obstáculo a esse; depois do conhecimento, obstáculo lógico à reformatio in peius. A Ordenação Processual Civil alemã, § 536, proibe a rei ormatio in peius, ligando a sentença ao pedido de mudança: “A sentença de primeira instância somente pode ser modificada na extensão em que se tenha pedido a modificação”, portanto segundo o petitum da apelação. Ora, se se concebe a devolução total como efeito da interposição da apelação total (ou falha de indicação da parte, o que, no agravo, poderia prejudicar o recurso, e, na apelação, se tem como apelação total, art. 515), claro que

não se pode pensar em reformatio in peius. O art. 515 é o contrário do princípio da simetria entre sucumbimento e apelação, se o apelante foi totalmente vencido ou se só o foi em parte. (A questão da não-apelabilidade das sentenças pelo totalmente vencedor já é outra questão, que adiante estudaremos.) Desde que se permite o recurso de apelação parcial, a parcialidade tem de ter eficácia objetiva, na determinação das questões a serem examinadas, com a consequencia , positiva, de terem os juizes de examiná-las, e a conseqüência , negativa, de não irem além desses limites. Adota-se para o recurso e o exame parciais o mesmo rigor que para a propositura da ação, com tanto maior justificação quanto, além de ser princípio fundamental do processo o principio dispositivo, o recurso, historicamente, foi ação. Na própria apelação, o juiz está adstrito a conhecer e a somente conhecer das questões para as quais foi provocado pela iniciativa dos legitimados a apelar, respeitados os limites do petitum que corresponde, como se vê, a essa iniciativa. Diz-se que só o vencido pode apelar (principio do sucumbimento), mas isso apenas seria como se disséssemos: só a parte legitima a apelar pode apelar. Ora, o terceiro pode apelar e não foi “vencido”. Por outro lado, a alusão a “interesse”, também usada, perturba o raciocínio, pois o interesse não exclui o recurso e diz respeito ao mérito do recurso e há casos de interesse sem legitimação para apelar. O princípio do sucumbimento foi apenas meio prático para se mencionar que os “vencidos” estão na classe dos legitimados a recorrer. Convém resumir. O princípio de sucumbimento é construção arbitrária d~ doutrina, que somente tem sentido se concebido como erro implícito na teoria errada de que a “sentença” apelada é firme, em vez da simples situação processual que temos estudado. O vencedor não pode recorrer porque lhe falta legitimação: ao Estado não lhe Importa proteger quem usa a justiça para bis in idem, exatamente como aquele que pleiteia, infringindo litispendência ou coisa julgada formal. Mas, se a apelação total de A, vencido em parter devolve todo o conhecimento, a apelação comum pode melhorar a situação de B. ERNST BELING (Strafprozessrech.t, 7.~ ed., 157; Revision, 113 s.) pós a vedação d~ rejormatio in peius na classe a que ele chamou dos pressupostos de qualidade da sentença (Urteilsqualitatsvoraussetzungen) como o dever de tomar o compromisso das testemunhas; mas WILHELM SAIJER (Grundlagen, 198 e 201) atacou o próprio conceito de pressupostos de qualidade da sentença. A reformatio in peíus, em caso de melhor solução para o paciente (não no caso de piora) ; mostra que se trata de principio que se dosa: ou se proibe qualquer reformatio in peius, ou somente a :n peíus para o criminoso, ou nada se proibe. (f)Passemos à construção. a) Segundo a nossa tradição, o princípio da comunidade do recurso de apelação significa que a interposição por uma das partes se comunica ao adversário, ex lege (ALv~o VALASCO, Decisionum, 1, 88: “uni con~ cessum, communicatur adversario”, o que não ocorre no~ outros recursos); razão por que se dá a emenda da sentença, ainda que a outra parte não tivesse apeladQ, “emendatur gravamen sententiae, etiam ln favorem elus qui flou appellavlt”. O principio da comunidade do recurso implica exclusão, na espécie, do principio dispositivo e do principio do sucumbimento. Se o apelante perdeu, por ter havido questão prévia (cumulação eventual de pedidos ou de negações), e. g., foi julgada prescrita a ação, sem ter dito que restringia a esse ponto a apelação, nem se compreenderia que o fizesse, a apelação não é parcial, porque toda prejudicial prejudica todo o resto do pedido, ou, pelo menos, todo o grupo de questões que vão até um dos pedidos. O juízo da apelação julga do que lhe foi devolvido, portanto do que lhe veio a cognição; mas entende-se que lhe veio à cognição tudo que foi prejudicado por alguma proposição do juiz de que se apelou. O conhecimento da questão prejudicante atribui o da questão ou série de questões prejudicadas. Se a sentença consta de capítulos ou questões conexas, o conhecimento da questão conexante importa o das questões conexadas e vice-versa. Ensinaram-nos, no século XVI, o ilustre ANTÔNIo GOMES e, no limiar do século XVIII, o processualista MANUEL GONÇALVEs DA SILVA. b)A duplicidade de grau esvaziou-se do antigo significado hierárquico, de fundo despótico e de classe, que somente reaparece onde há regressões psíquico-econômicas, ou ainda se encontra em povos insuficientemente desenvolvidos. A lei é que tem de ser respeitada, e todos os juizes têm de aplicá-la, com igual independência e autoridade. Nos Estados modernos, a maior força do julgado da apelação baseia-se na concorrência de três fatores: a) necessidade de duplicação do exame; b) ter-se de considerar substituida pela segunda a primeira resolução judicial (“superioridade” que então se vê ser apenas “posterioridade”, ser temporal, objetiva, e não social, subjetiva): c). servir de objeto de exame a primeira sentença, não como alvo de ataque, qual se passa na ação rescisória, e sim como situação juridica (JosEF KOHLER, Der Pro8ess ais Rechtsverhaltnis, 71 5.). Quando a Revolução Francesa pedia o duplo grau de jurisdição, ou se havia de entender, pure et sim pliciter, o “duplo exame”, ou estariam os revolucionários ainda contaminados de Ancien Régime.

O fim político jurídico do duplo grau consiste, hoje, tão-só, no obterem-se duas cognições, dois exames, duas resoluções judiciais. Os deveres e princípios para os juizes, no segundo grau, são os mesmos, inclusive o princípio lura novit curia. 2>APELAÇÃO E “NOVUM IUDICIUM” A apelação, no sistema brasileiro, conserva muito do novum iudicium, posto que se tenha concebido, formalmente. como recurso. A Austria foi um dos povos em que se levou mais longe o apagamento da noção primitiva da apelação como sendo “nova demanda”. Talvez, no mundo ocidental, a que mais profundamente se afastou dela. A Alemanha, com a Novela de 1924, deu ao juiz poder de não considerar certas questões, por abuso de novas afirmações. Acertamos em nossos raciocínios se vemos duas tendências legislativas: jogo de tese e antítese. A lei brasileira não se distanciou da solução conciliante, que foi a da nossa tradição: a) o apelante pode restringir a algumas proposições do julgamento apelado o seu recurso; b) o juiz fica adstrito ~aos limites que lhe traça a matéria apelada, excluídas de tal adstrição dispositiva as questões em que o juiz se pode pronunciar de ofício, e. g., nulidades ipso iure; c) há devolução completa, se não houve restrição; d) lura novit curia. 3) “MERITUM cAU5AE”. Se é possível volver-se a propor a mesma ação, não se julgou mérito. Mérito só se julga se não mais se pode litigar. Se se julga provada a exceção de direito material peremptória, ou não, a sentença é apelável, e não agravável. A sentença sobre prescrição da pretensão ou da ação ou preclusão do direito, da pretensão ou da ação não é interlocutória. Não mais se pode, a respeito do pedido, estabelecer relação jurídica processual, porque há coisa julgada material, salvo se a cognição foi incompleta. A sentença, no caso de ficar perempto o direito (perempção da ação, art. 268, parágrafo único), é apelável. Não mais se pode volver a litigar. Cortou-se o mérito. A sentença de extinção do processo é apelável quer se haja julgado o mérito, quer não. Muitos problemas havia sob o Código de 1939, quando ainda se tinha o agravo de petição, e a apelação não apa nhava todas as sentenças que extinguiam o processo. Basta que se folheim as páginas 130-134 dos Comentários àquele Código (Tomo XI, 2.~ ed.), para se verem as dificuldades e discussões que existiam. Art. 513. Da sentença 3) caberá apelação 1) 2) 4) (arts. 267 e 269)~) 6)~ 1)PRETENSÃO RECURSAL DE APELAÇÃO. Sempre que a sentença de primeira instância apresenta a prestação jurisdicional, julgando extinto o processo, e uma das partes não a aceita (não se dá a entrega), a forma que toma essa recusa é a apelação para que se proceda, na segunda instância, ao reexame. Tal a regra jurídica geral que se contém no art. 513. Decisões definitivas ou finais são todas as que extinguem, se passam em julgado, a relação jurídica processual. Tal regra jurídica sofria exceções que foram sugeridas por certas situações de utilidade prática, quando se resolveu estender a algumas sentenças definitivas o recurso peculiar às Interlocutórias e se retirou a outras a recorribilidade, mantendo-se a cognição ,única. Tudo isso se apagou com o art. 513, que fez apelável qualquer sentença que extinga o processo, quer com o julgamento do mérito, quer sem tal julgamento. No art. 162, § 1.0, o Código define a sentença como “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidir~do ou não o mérito da causa”. O processo pode ser impenetrável; e pode ser penetrável. O cônjuge, o descendente ou o ascendente que pede a remição de todos os bens penhorados ou de alguns ou algum bem penhorado, ou arrecadados no processo de Insolvência, exerce, de fora, a sua pretensão e o processo da remição extingue-se com exame do mérito, ou sem ele. Há ação de remição e há sentença. Há dois processos, um dos quais é o principal. Dá-se o mesmo com as medidas cautelares, que têm o seu procedimento e a que correspondem ações. Se a decisão não põe fim ao processo, com ou sem julgamento do mérito, interlocutória é (cf. art. 162, § 2.0). Em vez de definitividade, há interlocutoriedade. Fez bem o Código de 1973 em definir sentença, que é decisão lato sensu, e decisão interlocutória O fato de a remição poder ser parcial (art. 787) de modo nenhum justifica que não se considere sentença a decisão que defere ou indefere o pedido: o processo, que se extingue com o julgamento, só se ligara ao petitum. Ele é que foi parcial. Por outro lado, não se diga que não existe apreciação de mérito nas ações executivas, inclusive as executivas de sentença. Trata-se de outras ações. Quem promove a execução forçada com título executivo judicial ou extrajudicial pode ter sentença desfavorável, que ponha fim ao processo. (e. g., o devedor, já pendente a ação executiva, cumpre a obrigação, ou prova que já a havia cumprido). Se o credor recusa o recebimento da prestação e o juiz decide que não havia razão para isso, sentença há. Se o juiz admite a recusa, então incide a regra jurídica do art. 581 (“caso em que requererá ao juiz a execução, ressalvado ao devedor o direito de embargá-la”). Também há

sentença se o dever de contraprestar depende de ter recebido a prestação, ou se o credor, sem justo motivo, recusa a oferta (art. 582). O processo de liquidação tem a sua sentença (arts. 609 e 611). O que se decide nos embargos do devedor é sentença, desde que com o julgado se extingue o processo. Quanto aos despachos de expediente, não se há de discutir se tem de ser considerada como tal a decisão que concede ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração (art. 930 e parágrafo único); temos, sem qualquer dúvida, de considerar tal decisão como Interlocutória. A expressão “despacho”, no art. 930, parágrafo único, foi imprópria, a despeito da tradição terminológíca a respeito dos “despachos limina res” (art. 285; cf. ELIÉZER RosA, Dicionário de Processo Civil, 190: cite-se” nas ações cominatórias e nas executivas e em outras ações especiais envolve alguma coisa mais que um simples despacho de expediente, porque em tal despacho inicial há uma decisão implícita, de cognição incompleta, quanto à idoneidade do meio, quanto à aptidão da inicial, com graves consequências para a parte ré). Despachos de mero expediente (arts. 189, II, e 504) são aqueles que apenas servem ao impulso do procedimento, como o do juiz que marca prazo para que parte fale nos autos, o que manda fazer-se a anotação, pelo distribuidor, da reconvenção ou da intervenção de terceiro (art. 253, parágrafo único), o que designa dia e hora para ouvir a parte ou a testemunha que não pode comparecer à audiência (art. 336, parágrafo único). Cabe a apelação de qualquer sentença, tal como se define no art. 162, § 1.0: “é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Por isso, bastou ao art. 513 referir-se aos arts. 267 e 269, concernentes à extinção do processo sem o julgamento do mérito ou com o julgado do mérito. Não importa qual a espécie do processo (ordinário, sumaríssimo; de conhecimento, cautelar ou de execução). Tampouco se há de fazer distinção de tratamento recursal entre processos principais e processos acessórios, de jurisdição contenciosa ou voluntária. Algumas regras jurídicas foram supérfluas diante da expilcitude dos arts. 267, 269 e 513. Por exemplo: se a sentença é homologatória (art. 1.101: “Cabe apelação da sentença que homologar ou não o laudo arbitral”); se o procedimento é de jurisdição voluntária (art. 1.110: “Da sentença caberá apelação”). Não importa qual o valor da causa; acertadamente, contra a exceção que o Código de 1939 inseria no art. 839 (cl. Lei ii. 4.290, de 5 de dezembro de 1963). Se incidente o processo e se há de ver na espécie ação, com processo que termina com a sentença (sentença em ação declaratória incidental, art. 325: sobre o pedido de exibição, art. 361; na argúiçáo da falsidade documental, art. 395: de habilitação, art. 1.062; de restauração de autos, art. 1.067: de remição. art. 790, etc.). O art. 694, a propósito de auto de arrematação, não falou de homologação do auto. Pergunta-se: ~uma vez que, “assinado o auto pelo juiz, pelo escrivão, pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e irretratável”, é de apelação o recurso? Vem depois a carta de arrematação. O arrematante tem de esperar que se juridicize a operação c com a assinatura do juiz tudo se perfez e extinguiu-se o processo da ação do terceiro, embutida no processo. Não seria adequado o agravo de instrumento, porque a relação jurídica processual entre arrematante e juiz não extinguiu e não se poderia ter o auto, com a assinatura do juiz, definitivamente, como mera decisão interlocutória. 2)IMPUGNATIvA DA INJUSTIÇA E QUERELA DE NULIDADE. A apelação do direito brasileiro contêm a impugnativa da injustiça e a querela de nulidade, apagada, afinal, a distinção romana entre meio contra a justiça e impugnabilidade, sem prazo, da inexistência. É a síntese, a que chegou a luta entre a tese romana e a antítese germânica. Até o século XII não se conseguia nada nesse sentido (cp. A. SKEDL, Nichtígke:tsbeschwerde, 32 e 128). (a)No direito romano, a apelação era pré-processual, pois que dava ensejo a novum judicium (MELO FREIRE, Institutiones, IV, 184: .... . ius Romanum ilíam ignorat, cum co solum permissa sit simplex querela ad superiorem, non adpellatio proprie dicta”). Só pos teriormente a apelação foi recurso. Razões de maior segurança contra as injustiças sugeriram as duas instâncias, pelo menos; e a apelação passou a ser a segunda instância, novum iudicium, que se fez interior ao mesmo processo, ato judicial da mesma relação jurídica processual, a segunda instância dentro da mesma existentia fluens, da mesma “instância”. (Natura;mente, a “nulidade” romana era inexistência; ao passo que, depois, se concebeu o ato nulo como exzstente mas eivado de nulidade.) Não é de admirar que KARL BINDING (Grundriss, 5.~ ed., 254) falasse da “segunda primeira-instância”; nem que se tenham conservado os dois significados da palavra “instância”; nem que se conceba (e se deva conceber) a apelação como reexame do feito, e não só da sentença, como se tivesse de haver duas sentenças, umas das quais tira a vigência da outra, no que a contradiz. O prazo para a interposição foi o causador e ao mesmo tempo efeito dessa concepção nova de dois graus, duas instâncias, dentro de uma só. De modo que esse prazo constituiu tempo deixado à parte, ou, em geral, ao que foi ferido pela sentença, e tempo para a sentença apelável ser, em sentido eficacial exato, “sentença”.

(b)O que era, no direito romano, o julgado, tornou-se apenas, preforma de decisão que continua como é, até que expire o prazo ou se julgue a apelação interposta. Não é sentença sujeita a condição resolutiva, como aueria JosEF KOHLER (Der Prozess ais Rechtsverhaltnis, 71 5.): porque nada se resolve, nada se rescinde, nada se desfaz. A explicação de JOSEF KOHLER pecou pela reminiscência da apelação impugnativa da sentença. Nem, sequer, seria de admitir-se a condição resolutiva, nascida no momento da interposição da apelação, pois esse deslocamento, no tempo, da condição resolutiva, teria o defeito de se afastar da concepção romana e da estatutária. O que a apelação produz é a devolução; a sentença é a mesma, quer tenha havido, quer não tenha havido recurso: o prazo é que se “abre”, por efeito de se ir à nova instância, para se obter nova decisão. A sentença da segunda instância é um bis, como fora no direito romano, posto 4ue a evolução posterior a tenha feito interior ao mesmo processo, relativa à mesma relação jurídica processual. Nós nos esquecemos da ação que havia, antes dessa transformação da apelação, posto que a cada momento tropecemos com a sombra dela (e. g., os “embargos”, o “agravo”, termos em que o elemento histórico aparece, plasmando a língua e o procedimento, a despeito do caráter de “recursos”). Quando, hoje, dizemos que o acórdão da apelação “reformou” a sentença de primeira instância, no fundo é elemento romano que ressurge. Como, porém, a apelação se dilatou, abrangendo o exame dos vícios da sentença, é impossível pensar-se em concepção da apelação como recurso de conteúdo homogêneo: reexamina o processo e a sentença mesma, não só o mérito; pode-se interpor, sem ser para que se rejulgue o feito, e sim para que se anule a sentença, como ato processual. Nada impede que a segunda instância a anule e julgue o mérito, ex novo, do mesmo modo, isto é, tal como tinha sido julgada a causa; pois resta a conclusio in causa: só se decretou a nulidade da sentença. Depende da lex lata. (c) A apelação nasce dentro do processo, de modo que não se pode falar de pretensão a constituir, negativamente, a sentença, como ocorre com ações impugnativas da sentença (a ação rescisória, a revisão criminal). A sua natureza é processual, e não pré-processual. Tem por fito evitar-se que o error in iudicando e, hoje, também in procedendo, prevaleça na sentença que vai passar em julgado. Isto é: que a sentença, a ser dotada de toda a eficácia que a pretensão à tutela jurídica procurava, seja injusta, ou que se sane, com a coisa julgada formal, a nulidade do processo e da sentença, ou somente da sentença mesma. (d) No grau da apelação não se admite prorrogação. A razão está, segundo PEDRO BARROSA (Commentarii, 17), em que, historicamente, o juízo da apelação mais era iniperium do que iurisdictio, explicação que nos esclarece sobre a não-prorrogação nos graus superiores, qualquer que seja o recurso. (e) Caracteriza, hoje, a apelação, em relação ao agravo de instrumento, o não ter conhecimento do que se argúl o juiz prolator da sentença. O juiz, no caso de agravo, pode “reformar” a sentença (art. 527, § 5.0). Na apelação, de modo nenhum. Razão tinha PEDRO BARROSA (Commentarii, 18) quando lhe pareceu de primeira plana advertirse (“in primis est advertendum”) ser da substância da apelação somente dela conhecer o juízo da apelação (“de substantia appella~ tionis esse, ut de ea non possit cognoscere, nisi qui fit superior iudicis, a quo appellandum est”). Se o caso era de apelação e o tribunal conheceu do recurso como de agravo, o acórdão cobre o erro, com a preclusão, posto que se possa exercer a ação rescisória de sentença. A sanação operada pela sentença, em caso de nulidade por falta de competência ratione materiae, que é improrrogável, não se confunde com a prorrogação da competência, e o caso do acórdão no recurso, com infração da classe desse, entra nos casos de sanação, e não nos de prorrogação. Nenhuma convenção vale para que se mude a competência dos recursos, a começar-se pela apelação. “Appellatio tractari non potest coram ludice incompetenti, etiam de consensu partium”. 3)SENTENÇA DEFINITIVA E SENTENÇA TERMINATIVA. Se lemos as regras jurídicas dos arts. 513 e 522 como limítrofes, ficamos sabendo que sentença apelável é qualquer sentença que extingue o processo (sentença sobre o mérito mais sentença terminativa sem ser sobre o mérito). Na terminologia do Código de 1973, art. 162, ~ 1.0, há as sentenças, que são as decisões que, com ou sem julgamento do mérito, extinguem o processo (a relação jurídica processual), se chegam ou não ao trânsito em julgado, porque a sentença que foi reformada pelo julgamento da apelação se continua a chamar sentença. No que a altera, a sentença está no acórdão; se houve a confirmação, o acórdão é sentença, que contém a outra. As decisões interlocutórias são os atos com que o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162, § 2.0). O acórdão pode corresponder a sentença ou a decisão interlocutória, porque concerne a qualquer julgamento pelos tribunais (art. 163).

Quanto aos despachos, são os demais atos praticados no processo (art. 162, § 3Q), isto é, que não são sentenças, nem acórdãos, nem decisões interlocutórias.

A interlocução, a que se alude no Código de 1973 quando fala de decisões interlocutórias, é a ausência de eficácia extintiva do processo. A sentença é decisão que extingue o processo, quer se trate de mérito, quer não. Decisões são as sentenças, os acórdãos e as decisões interlocutórias, de modo que esses três julgamentos são classes, espécies. No art. 790, o Código de 1973 fala de sentença, em caso de remição de bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvência. O termo pode ser total, ou parcial (art. 787), mas o deferimento põe, no todo ou em parte, fim ao processo. No art. 575, III, sim: “sentença” está em vez de laudo; e a sentença, aí, é o ato judicial de homologação. 4)APELABILIDADE E NAO-APELABILIDADE. A apelação só se permite quando a sentença de primeira instância for extintiva do processo. Noutros termos: quando a prestação jurisdicional tenha sido entregue, normalmente (deferido ou indeferido o pedido), ou não. a) Se a resolução judicial éterminativa do pleito, da relação jurídica processual, sem ter resolvido o mérito (deferido ou indeferido o pedido), a sentença é extintiva, e o recurso é, hoje, explicitamente, o de apelação. b) Quando a instância originária é do Tribunal de Justiça, ou do Supremo Tribunal Federal, não cabe recurso de apelação. Existem, portanto, sentenças extintivas do processo, que são inapeláveis. c) As sentenças definitivas que nomeiam, ou destituem inventariante, tutor, curador, testamenteiro, ou liquidante, que arbitrarem, ou deixarem de arbitrar a remuneração dos liquidantes, ou o que tem de receber o testamenteiro, hoje não escapam à regra de apelabilidade das sentenças. Nos arts. 513 e 267, regula-se a recorribilidade em qualquer caso em que se ponha termo ao processo sem se decidir sobre o mérito. Se qualquer ponto do mérito foi decidido, os arts. 513 e 269 incidem. Por isso, se o juiz julga mérito, o recurso é o de apelação. Se o juiz julga a ilegitimação ad causam e assim se encerra o processo, o recurso é o de apelação (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de dezembro de 1958: “No conceito de mérito se incluem todas as questões que, de qualquer forma, se refiram à controvérsia existente entre as partes, cuja resolução pode levar ao julgamento do pedido para julgá-lo procedente ou improcedente, para acolhê-lo ou para rejeitá-lo, para condenar ou absolver o réu; e não fazem parte do mérito as questões que dizem respeito ao processo, tal como foi proposto, e que visam a impedir o exame do mérito, deixando-o íntegro, de modo que possa ser reproduzido em novo processo, expurgado dos defeitos que não permitiram ao primeiro chegar à sua conclusão natural”). Hoje, todas as sentenças são apeláveis. 5)FUNDAMENTO DO REMÉDIO RECURSAL DE APELAÇAO. Sempre que se encontra em livros dos séculos XVI-XIX a discussão sobre se um princípio ou instituto é de direito natural, percebe-se que os juristas estavam a pôr a questão de ser a priori, ou princípio superior de direito, o princípio discutido, ou se a priori a necessidade ou utilidade do instituto. A respeito das apelações, MELO FREIRE (Institutiones, IV,. 183) escreveu que têm elas fundamento no direito natural (“in iure naturali fundamentum habeant”); mas nem era o que se ensinava no século, nem antes, ao tempo de J. H. BOEHMER (Introductio in lus Publicum, 489 e 501), nem o que outros depois sustentaram. Verdade é que SAMUEL STRYK descobria na apelação dado natural, a que o direito positivo criara a forma. Sabemos todos, hoje, que o recurso não é de necessidade a priori. ‘6) DEFINITIvIDADE SEM EXTINÇAO DA RELAÇAO JURíDICA PROCESSUAL. A definitividade das sentenças não se apura somente quanto à relação jurídica processual em toda a sua abrangência; nem os processos são, sempre, a uma só relação juridica processual. Se alguma questão de mérito tem de ser resolvida, incidentemente, e o é, como se o juiz do inventário, em vez de considerar o caso como de alta indagação, nega a colação pedida, claro que decidiu, definitivamente, mérito da causa (certa, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 11 de agosto de 1942, R. dos T., 141, 120 s.). Outros exemplos têm-se na decisão que exclui bem ou bens do inventário (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 de março de 1942, R. dos T., 142, 272), ou na que resolve sobre o regime matrimonial de bens (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de novembro de 1942, R. dos T., 145, 636 5.). O juiz é que dá, nessas espécies, o cunho de força de coisa julgada material, envolvendo, portanto, definitividade (formal) sobre o mérito,. e o recurso é o de apelação. Se ele acolhe o pedido, ou o repele, mas porque prefere manter o status quo diante de exigência de “alta indagação” (art. 984), então ele mesmo tirou, com a definitividade, a força material de coisa julgada, ou, noutros processos, outra força que dependesse de força (formal) definitiva. Lê-se no acórdão da 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 19 de setembro de 1955 (D. da .1. de 23 de agosto de 1956), relator GUILHERME ESTELITA: “Tratando-se de ato parcial, ou, melhor, de decisão definitiva acerca de alguma das questões da lide, cabe ao juiz da apelação conhecer do recurso limitando apenas a sua função ao reexame da matéria que fói objeto de definitivo

julgamento. ~ a hipótese da formação progressiva da sentença na qual as decisões interlocutórias que forem assumindo a forma de sentenças definitivas sobre determinadas questões, como pressupostos necessários ao julgamento final, se tornam suscetíveis de apelação se não houver para elas outro recurso específico na lei. Tais decisões, posto que não sejam extintivas da relação de direito processual que persiste até o julgamento final da lide, desde que julguem determinadas questões. devem ser consideradas como sentenças definitivas que se revestem de capacidade de transitarem em julgado, tornando-se assim suscetíveis de recurso, que será o de apelação, se outro não houver especificamente na lei. Aliás, outro não é o ensinamento do insigne PONTES DE MIRAZIDA: “A definitividade das sentenças não se apura somente quanto à relação jurídica processual em toda a sua abrangência; nem os processos são sempre a uma só relação jurídica processual. Se alguma questão de mérito tem de ser resolvida, incidente-mente, e o é, como se o juiz, no inventário, em vez de considerar o caso como de alta indagação, nega a colação pedida, claro que decidiu, definitivamente, mérito da causa Outros exemplos tem-se na decisão que exclui bem ou bens do inventário, ou na que resolve sobre o regime matrimonial de bens. O juiz é que dá, nessas espécies, o cunho de força de coisa julgada material, envolvendo, portanto, definitividade (formal) sobre o mérito, e o recurso é o de apelação. Por mais leve que seja a questão de mérito, que se decidiu, se faz coisa julgada material, apelação cabe (e. g., na ação de demarcação, a sentença do art. 958; certa a 4•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 28 de agosto de 1941, D., 13, 390 5.). Quando a eficácia específica de alguma sentença, durante o processo, se produz, é que se decidiu mérito, ou parte do mérito, e cabe apelação. Exemplos: questão prejudicial de domínio (2~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de abril de 1944, R. dos T., 150, 239); denegação inicial de execução de sentença, ou de outra ação executiva, envolvendo mérito (2.~ Câmara Civil, 8 de fevereiro de 1944, 149, 589); decretação de nulidade de negócio jurídico de direito material (1.a Câmara Civil, 22 de novembro de 1943, 147, 598); decisão, em inventário, sobre não caber ao pai o usufruto dos bens dos filhos (2.~ Câmara Civil, 21 de setembro de 1943, 146, 625).

As sentenças apeláveis segundo o art. 513 podem ser de qualquer natureza, inclusive integrativas de forma. Integrando a forma, o juiz resolve o mérito da ação constitutiva. A sentença que julga (homologa) o suplemento de idade concedido pelo pai é apelável. Ainda se o ato do juiz não toma a forma de sentença, e. g., se assina o auto de arrematação. As sentenças mandamentais positivas, como a que manda proceder a registro de nascimento, são apeláveis (5.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 12 de dezembro de 1941, D., 15, 384, s.). A sentença que regula guarda de filhos ou visita dos pais também o é(4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 6 de fevereiro de 1941, R. dos T., 130, 673-674). A legitimação ad causam é mérito; o recurso é o de apelação. A falta de interesse na ação ou na defesa entra na mesma classe e, quando se diz que alguém “carece de ação”, também se decide mérito (Supremo Tribunal Federal, 10 de janeiro de 1942, R. dos T., 143, 337 5.; cf. 134, 640-641; í.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28 de abril de 1941, 132, 108-110; ~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de novembro de 1940, 132, 276-279; errada, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 5 de agosto de 1941, 133, 232, 16 de novembro de 1943, 147, 591). Da decisão que julga não haver pretensão à prestação de contas o recurso é de apelação (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de agosto de 1942, A. J., 69, 137; 4.a Câmara Cível, 11 de dezembro de 1942, A. J., 65, 175); outrossim, da que as julga bem prestadas, ou não. Algumas questões prejudiciais têm de ser resolvidas durante o processo de Inventário e partilha, antes da sentença que julga a partilha, que é recorrível por apelação. Pergunta--se: distanciadas, no tempo, da sentença executiva de partilha, por força da natureza da inventariação e partilha, ,essas questões devem ser a) tratadas como separadas e suscetíveis de decisões desde logo com força de coisa julgada formal, dando ensejo a apelações, ou b) são decisões de cognição incompleta que não passam em julgado sem o julgamento da partilha, ou c) depende de serem questões de direito de família ou de sucessões o poderem ser tratadas como em b)? A 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de S~o Paulo, a 10 de novembro de 1942 (R. dos T., 145, 636), adotou, ao que parece, a solução a). As decisões prejudiciais que vão sendo proferidas são sentenças parciais, apeláveis. Já antes (11 de agosto de 1942, 142, 124) mostrara três fases no processo de inventário e partilha (apuração do monte, fixação do número de herdeiros, partilha), com os recursos autónomos. Também adotou a solução a) a 3•~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (3 de março de 1942, 142, 272). A solução b) permite que, devolvida ao grau superior a matéria com a apelação da partilha, possa o tribunal reformar as decisões proferidas durante o processo de inventário e partilha. A propósito de colação, assim decidiu o juiz de direito de São Paulo, negando a existência de preclusão por fases no processo de inventário e partilha (R.

dos T., 142, 120-123); mas a~ 2.a Câmara Civil reformou a decisão, frisando a existência de três fases no processo de inventário e partilha (11 de agosto de 1942). Se o juiz de inventário resolve alguma questão prejudicial, de modo que não possa mais ser rediscutida noutro processo, o recurso é de apelação: há, ai, sentença diferente das sentenças próprias do processo de Inventário e partilha. Por exemplo: o juiz considerou inexistente o casamento do decujo (ação declaratória metida na executiva de inventário e partilha), ou lhe decretou a nulidade (ação constitutiva negativa metida na ação executiva de inventário e partilha). O recurso da decisão que julga purgada a mora e, pois, extinta a ação e, pois, o processo, é o de apelação. (Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 6 de abril de 1948, R. de D. 1, II, n. 3, 61; 6.~ Câmara Cível, 22 de junho de 1948, III, n. 5, 61; 4~R Câmara Cível, 29 de junho de 1948, III, n. 5, 71; 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, 7 de dezembro de 1948, R. dos T., 179, 259; 2.R Câmara Civil, 10 de março de 1949, 179, 863; 3~R Câmara Civil, 7 de dezembro de 1950, 190, 744). Uma vez que a sentença pode ser impugnada no todo ou em parte (art. 505), temos de frisar que a apelação, no sistema jurídico brasileiro de agora, cabível sempre que a sentença extinga o processo, nos mostra o que é que se passa com a relação jurídica processual. O processo apenas consiste e se refere ao que se fez necessário para que o Estado cumpra a sua promessa da prestação jurisdicional. Nos arts. 267 e 269 fala-se de extinção do processo, sem julgamento do mérito ou com julgamento do mérito, enumerando-se as espécies. Mas há apelação de parte ou do todo da sentença e, se a apelação é só de parte, o seu provimento pode não extinguir todo o processo e algo restou para outra apreciação recursal. A extinção do processo foi apenas do que se julgou definitivamente. Assim, temos de interpretar os arts. 267 e 269 como referentes ao processo na primeira instância. Se há apelação, o processo, lato senso, continua, subindo os autos ao tribunal. Se não há recurso, o processo acabou, e outro pode advir em ação rescisória. Se a apelação é do todo da sentença, continuou o processo lato senso (= toda a relação jurídica processual). Se só de algum ou de alguns pontos, divide-se o processo em processo que perdura (= vai à superior Instância) e processo extinto.

Art. 514. A apelação 4), interposta por petição dirigida ao juiz, conterá’) ~): 1 os nomes e a qualificação das partes Ii os fundamentos de fato e de direito 2); 111 o pedido de nova decisão 7)~ Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada, ou, depois de despachada, entregue em cartório 5)• 1)REQUISISTOS DA PETIÇÃO. A “petição”, nome que alude à reabertura da discussão na instância do recurso, há de conter as indicações subjetivas da relação jurídica processual, indicações objetivas e o pedido de nova decisão, em que está a razão de apelar. Naturalmente, a comunicação de vontade tem esse traço específico (segunda cognição), mas comum a outros recursos, e as comunicações de conhecimento acham-se enriquecidas de afirmações sobre o que, em matéria de direito, e de fato, emitiu o juiz da sentença apelada. Nesse sentido, comparando.ee com a petição inicial, a “petição” de apelação trata a prova como “já feita”, e contém o plus da discussão das preclusões e da sentença. O que seja, e valha, essa sentença, vimos sob o art. 512. Além de pedido, a petição, com o só despacho, tem a eficácia de iniciadora da nova instância (devolução desde já). A “petição” de apelação dirige-se ao juiz de que se apela, para que a receba, e só a receba, e ao tribunal a que se “pede” novo julgamento. Se o juiz despacha a petição em que se não indica a sua qualidade, ou a do tribunal competente, não há nulidade. Outrossim, se o advogado separou petição de recebimento e razões (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de são Paulo, 26 de novembro de 1941, R. F., 86, 133). A petição, recebida pelo juiz, é, depois, entregue em cartório; pode ser entregue em cartório, indo ao protocolo. Se o advogado a leva ao juiz para despacho, expõe-se a que o juiz, se a retém além do prazo, não a faça descer a cartório com os papéis do dia (cf. 3~R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 3 de abril de 1941, R. dos T., 146, 322 5.), ainda se a despachou (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de março de 1943, R. F., 95, 607-612; 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de outubro de 1942 e 9 de novembro de 1943, R. F., 95, 607-612; 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 22 de dezembro de 1942, R. F., 94, 106).

(a) Todo o material de cogníção utilizável pelo juiz na primeira instância é utilizável pela segunda; e de acordo com o mesmo método (art. 131). Não se pode dizer que as provas valham o mesmo, porque podem surgir as outras provas do art. 517. Cf. 5~R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 14 de fevereiro de 1941 (R. F., 87, 147); 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de agosto de 1951 (D. da J., de 17 de agosto de 1952). (b)As situações processuais, particularmente as preclusões, as Inserções subjetivas na relação jurídica processual e as adesões valem para a segunda Instância, como passado só revolvivel conforme as regras jurídicas que o juiz aplicou, até o momento em que deu a sentença de primeira Instância (e. g., decretação de nulidades insanadas). Em todo caso, a confissão pode ser retratada por erro de fato (art. 352). A parte que incorreu no preceito do art. 359 é permitido provar que o documento não estava com ela (e. g., juntando certidão de que outrem o produziu noutro juízo). Ao revel é dado contestar a afirmação da sua escrita e o Incidente de falsidade pode ser levantado na segunda instância. (c) Todas as exceções oponiveis, e não precluidas no primeiro grau, podem ser apresentadas (benefictum nondum deducta deducendi). (d)Em geral, toda prova que não poderia ser produzida depois do debate oral não mais se pode produzir. Porém podem ser produzidas todas aquelas cujo procedimento probatório não se acabou por preclusão. Exemplo: as relativas às questões a que se refere o art. 517 (beneficium nondum probata probandi). Não se pode, a priori, dizer que se não proibiu a juntada de documentos (sem razão, a 3~R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 28 de setembro de 1943, D. da J. de 26 de novembro). A força maior, que o impedira, justificaria a tardança (Tribunal de Apelação de Santa Catarina, 28 de junho de 1943, R. F., 96, 386). Aliás, a respeito disso, é preciso ter-se sempre em vista o que foi dito acima, sob (l~). 2)EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO. Sobre a exposição do fato e do direito, arts. 282, III, e 300, posto que possa ser restrito o ponto de que se apela (art. 505). Na apelação pode o recorrente alegar contra a sentença, que se supõe possa extinguir o processo, a invalidade da própria sentença, ou, o que é raro ocorrer, a inexistência (e. g., a assinatura do juiz, que a proferiu e foi substituido ao tempo do prazo recursal, não é dele); e de invalidade é causa, por exemplo, o julgamento ultra petita ou extra petita, Incompetência absoluta, impedimento ou outra exclusão legal, não terem sido citados alguns ou algum litisconsorte necessário, ou, se obrigatória a intimação, não ter sido intimado o Ministério Público. Quanto ao conteúdo da sentença, ser injusta, por ter desatendido a alguma ou algumas regras jurídicas referentes ao mérito, ou ter errado na interpretação dos fatos e das provas, ou ter sido omisso na referência a alguma ou algumas provas. As arguições do recorrente podem ser muitas, inclusive quanto a todas as conclusões e fundamentos, ou somente quanto a alguma ou algumas conclusões ou fundamentações. Quando, a propósito de sentenças que extinguem o processo com julgamento do mérito, ou sem julgamento do mérito, se fala de mérito, o mérito é da causa, da ação. O mérito do recurso pode ser quanto a error in procedendo, o que dá ensejo a acórdão, que, julgando o mérito do recurso, de modo nenhum aprecie o mérito da causa. Mais: pode haver apelação de sentença que não julgar qualquer elemento do mérito, uma vez que para se apelar basta que a sentença extinga o processo. Como as sentenças que põem fim ao processo com julgamento do mérito, tais sentenças terminativas põem fim ao processo, sem lhes julgar o mérito. O legislador deu às duas espécies o ensejo da apelação, porque lhe pareceu que o melhor critério para a distinção dos recursos de apelação e de agravo, com a devolução à jurisdição superior, é o da apelabilidade por haver a terminação do processo, para a apelação, e não haver tal requisito, para o agravo de instrumento, que se há de limitar às decisões interlocutórias. Deixou-se de chamar agravo ao remédio jurídico recursal do art. 532 (em caso de recurso contra indeferimento liminar, pelo relator dos embargos infringentes) e o do art. 557, parágrafo único (contra indeferimento do pedido de agravo de instrumento). Só se devolve à instância superior aquilo de que se apelou (tantum devolutum quantum appeflatum). Se a sentença julgou desfavoravelmente dois ou mais pontos do pedido, pode-se apelar contra toda a sentença, ou somente contra alguma ou algumas soluções que ela dera. Por isso, é possível que se refira à terminatividade sem julgamento do mérito e àquela ou àquelas em que se julgou o mérito, e o julgamento de recurso contenha pronunciamento favorável sobre a extinção do processo sem julgamento do mérito, caso em que não se vai ao exame do outro conteúdo do recurso. 3) RAZÕES DE APELAÇÃO. As razões de apelação são essenciais (2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 11 de novembro de 1940, R. F., 87, 472): a sua falta e causa de nulidade não-cominada; de modo que o art. 243 ou o art. 244 é aplicável. (A explicação de se escusar a falta das razões, por devolver a apelação o conhecimento integral das questões suscitadas. conforme a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio

Grande do Sul, 21 de abril de 1944, J., 25, 421, é insuficiente seria solução de iure condendo; e falharia, por vezes, na apelação parcial.) Se na petição de apelação o recorrente se reporta aos argumentos da petição inicial, ou da contestação, ou da e convenção, ou da impugnação à reconvenção, está satisfeita a exigência das razões (cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 17 de julho de 1950, Jurisprudência, 1953, 32; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 5 de dezembro de 1951, R. dos T., da Bahia, 45, 57); mas as razões não são prescindíveis, como pareceu à Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Alagoas, a 1.0 de abril de 1952, quer se trate de razões do apelante (art. 514, II), quer do apelado (art. 518). Se o juiz deixou de mandar dar vista ao apelado, converte-se em diligência o julgamento para que se manifeste o apelado. Se falta à petição o requisito do art. 514, II e III, mas foi, ainda no prazo legal, satisfeito, em nova peça, ou adendo, não há nulidade (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 28 de agosto de 1952, J. e D., VIII, 280). Sem razão, entendeu que bastava a referência, como razões, o memorial apresentado em primeira ou superior instância, fora dos autos, a 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de maio de 1950 (R. dos T., 188, 663). As razões, sem petição, não bastam a que se conheça da apelação (4.5 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de novembro de 1950, R. dos T., 190, 834). Nem supre a petição cota nos autos (3.5 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de setembro de 1950, R. dos T., 189, 283; 2.~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 18 de junho de 1952, 204, 499). Com as razões de apelação podem ser juntos documentos (6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito federal, 15 de junho de 1948, R. F., 130, 146; 8~a Câmara civel, 10 e 20 de outubro de 1950, D. da .1. de 6 de junho e 23 de agosto de 1951; o.a Câmara Cível, 21 de novembro de 1950, 1?. F., 142, 243). Se foi o apelado que produziu novos elementos de prova, há de ser ouvido o apelante (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 6 de outubro de 1952, J. e D., VIII, 259). Se sobre os documentos juntos não foi ouvida a parte adversa, tem de ser-lhe dado o prazo para falar, na instância superior (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 6 e 11 de setembro de 1952, J. e D., VIII, 259 e 311). 4) APELAçÃO DE OFICIO. Tratamos do assunto sob o art. 475. 5)PRAZO PRECLUSIVO PARA APELAR. O prazo conta-se da leitura da sentença em audiência, ou da intimação se não é sentença proferida em audiência. Não é preciso despacho do juiz, disse a 3~S Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 3 de abril de 1941 (R. F., 87, 475), treslendo a lei. O Código não dispensou o requerimento de apelação, tanto que o juiz pode denegar a apelação e haver agravo de Instrumento. (A “petição”, de que fala o art. 514, é exatamente reminiscência da ação, que fora a appellatlo; o requerimento é Ineliminável.) Não cabe recurso extraordinário de decisão que não conhece de apelação por ter sido interposta tardiamente (Supremo Tribunal Federal, 4 de janeiro de 1942, D. da J., de 27 de julho de 1943, 3083); porém cabe de decisão que deixe de levar em conta o texto do art. 506. Entende-se interposta desde que se entrega em cartório, no prazo legal, a petição, ainda que não haja juiz que a despache (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal~ 6 de agosto de 1942; 5•a Câmara Cível, 8 de junho de 1943; 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de janeiro de 1944, R. F., 99, 671>. Se foi despachada a petição em tempo, porém não apresentada em cartório para se juntar aos autos, não se conhece da apelação (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 22 de dezembro de 1942, .1., 22, 73; sem razão, a 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 30 de maio de 1946, R. dos T., 163, 270). A apresentação em cartório é que importa (inclusive a chegada em cartório, com os papéis vindos da casa do juiz, cf. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de março de 1943, R. F., 95, 607; 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 25 de outubro de 1943, D. da 3. de 9 de maio de 1944, 1920; 6.~ Câmara Cível, 14 de janeiro de 1947, O D., 45, 379, e 21 de outubro de 1946, Á. J., 80, 353, R. dos T., 177, 420). Sem razão, a 4•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (1.0 de outubro de 1943, D. da J. de 10 de dezembro, 4767). Se foi deixada com o juiz, em meio a expediente, ainda que ele, por acúmulo de serviço, ou por outro motivo, só depois a despache e faça descer a cartório, a parte recorrente não pode ser prejudicada (4.& Câmara Cível, 1.0 de outubro de 1943). Os dias feriados e santificados em que não se abre o cartório, ou o juízo, não podem ser computados contra o apelante (4.a Câmara Cível, 1.0 de fevereiro de 1944, D. da 3. de 26 de abril, 1761). Entregue ao cartório, o recurso de apelação está interposto (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 20 de junho de 1946, 3., 28, 357). Dispensa-se o despacho, do juiz (1.~ Câmara Cível, 30 de julho e

30 de dezembro de 1946, 28, 379, e 29, 379, R. F., 112, 471). Não importa se o escrivão só a submete a despacho depois (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 17 de outubro de 1945). A jurIsprudência firmou-se no sentido de ser necessária a entrega em cartório, dentro do prazo, tendo havido ou não despacho do juiz (e. g., 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de dezembro de 1948, R. F., 126, 122, 17 de janeiro de 1950, 130, 113, 17 de abril de 1951, 138, 431, e 20 de outubro de 1951, D. da 3., de 14 de setembro de 1953; 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 10 de outubro de 1950 e 28 de dezembro de 1951; 6.B Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de maio de 1950, R. dos T.,187, 691; 1.a Câmara Civil, 27 de setembro de 1950, 189, 786; 4.~ Câmara Civil, 26 de outubro de 1950, 190, 775; ~ Câmara Civil, 2 de março de 1951, 192, 166; 6.~ Câmara Civil, 30 de novembro de 1951, 199, 330). Também para o agravo, por não ter sido recebida a apelação, o que importa é a apresentação em cartório (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 3 de abril de 1941, R. dos T., 146, 322). O juiz não pode dilatar o prazo para a apelação (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de março de 1943, R. F., 95, 374); porém entrega ao juiz, na sede do juízo, é entrega a cartório, se o juiz não a despacha desde logo e fica com ela além do prazo. Se o juiz marca outra audiência para proferir a sentença, é da data dessa audiência, em que se publica a sentença, que se conta o prazo para a apelação. A 3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (9 de maio de 1944, R. F., 161, 315) entendeu que, sendo esse adiamento para o juiz, não é “obrigada à ciência”, salvo pela publicação no Diário Oficial. De lege ferenda, seria de acolher-se; não, de lege lata. Certa, a 5•8 Câmara Cível (10 de outubro de 1944, 3. do T. de A., 24, 111). Desde que houve a Intimação para a audiência e nessa foi marcada a outra audiência, tem a parte de conhecer o que no futuro se passe; somente se conta da intimação da parte o prazo se não houve intimação da marcação da primeira audiência, ou nessa não se marcou a segunda, ou se suspendeu a que fora marcada, ou quando há revel no processo, ou se trata de terceiro. Também sem razão,o acórdão da 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 2 de setembro de 1943 (R. F., 96, 665); que julgou contar-se o prazo, se outra audiência foi marcada, da intimação à parte. Com razão, a 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação ~e são Paulo (2 de maio de 1944, R. dos T., 150, 120), que entendeu que se conta da audiência de publicação, ainda se a sentença é de extinção do processo, não tendo comparecido o advogado do autor. Se o juiz não marcou a audiência de publicação, então sim; o prazo só se conta da intimação da parte. Conta-se o prazo da data da publicação, em audiência, desde que houve designação da audiência, ou da audiência para a publicação, se naquela foi marcada outra (art. 456). Sem razão, os acórdãos que dizem contar-se da publicação no órgão oficial (e. g., ~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 7 de abril de 1942, A. J., 63, 131). Nem tem eficácia a intimação da sentença feita pelo escrivão (1.R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 8 de setembro de 1942, J., 22, 71), nem a publicação no órgão oficial. 6)Os NOMES E A QUALIFICAÇÃO DAS PARTES. O primeiro requisito da petição de apelação é de conter os nomes e a qualificação das partes, isto é, do apelante (ou dos apelantes, se são duas ou mais partes que apelam na mesma petição) e do apelado (ou dos apelados, se são dois ou mais). Pode acontecer que alguma ou algumas das partes vencidas não apelem, como haver apelação por terceiro prejudicado, se houve ou não apelação pela parte .ou pelas partes. A exigência da qualificação mais se justifica em se tratando de terceiro prejudicado, porque o apelante e o apelado, ou os apelantes e os apelados já foram qualificados no início do processo. Basta, por isso mesmo, que se aluda a alguma página ou a algumas páginas do processo, principalmente as da petição inicial. 7)PEDIDO DE NOVA DECISXO. No art. 514, II, fala-se dos fundamentos de fato e de direito, isto é, daquilo em que se baseia o recurso, trata-se de errores ln procedendo, ou de errores ln Indicando, ou das duas espécies de erros da sentença, inclusive se houve excesso de julgamento ou falta de apreciação e julgamento. Pode ser que, a propósito de provas, o apelante traga outras que reforcem as que constam dos autos ou que afastem dúvidas quanto às que foram produzidas. Mais ainda: de acordo com o art. 517, o apelante pode suscitar questões no juízo recursal se não o fez no juízo inferior, se prova que a falha resultou de força maior. Ai há pedido de “nova decisão”. Outras provas podem ser produzidas se concernentes à questão de fato que, por motivo de força, ~e omitira. O art. 514, III, prende-se ao art. 516, posto que após aquele.

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada ‘).

§ 1.0 Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões3) 4) suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. § 2.0 Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais2). 1)REEXAME DE TODA A CAUSA, SALVO TRANSITO EM JULGADO DE ALGUM OU ALGUNS PONTOS. A apelação suscita o reexame de toda a causa, salvo o que precluiu sem ser por eficácia da sentença da primeira instância. Dá-se a substituição do Orgão do Estado para entrega da prestação jurisdicional, mantida a sentença como primeiro exame, a que corresponde certa situação jurídica, sem se ter entregue a prestação. Já vimos, à nota 1) ao art. 514, em que consiste essa devolução do conhecimento da matéria impugnada. Em todo caso, ao apelante mesmo (não ao impulsor das apelações necessárias) é dado restringir a cognição. No direito lusitano, a apelação era comum às partes e assim se transmitiu ao direito brasileiro. Diziam as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 72, pr., em termos clarissimos: ~Não somente proverão os juizes, que das apelações conhecerem, os apelantes, quando pelos processos acharem, que lhes é feito agravo pelos juizes, de que for apelado; mas ainda que achem que o apelante não é agravado, se acharem que ao apelado foi feito agravo, provê-lo-ão, e emendarão seu agravo; po%to que não seja por ele, nem por seu procurador apelado, nem alegado o agravo perante os juizes da alçada” (cf. ALVARO VALAsCo~ Decisi.onitm Consultationum, 1, 88: in remedio app~llationis quod est ~ommune utrique parti, et emendatur gravamen sententiae etiam in favorem eius qul non appellavit”). O texto filipinÔ apenas copiara o Livro III, Titulo 57, das Ordenações Manuelinas. A fonte estava nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 75, pr., 2.~ parte. sendo que a 1 ~a parte continha a justificação da regra: “Muito ameúde acontece que aquele que apela da sentença, que contra ele é dada, é achado pelos juizes da alçada que não é agravado per essa sentença, e acham esses juizes, que é feito agravo pela sentença ao apelado: e dizem alguns que, pois ele da dita sentença nom apelou, nom lhe pode ser corregido tal agravo, que per tal sentença recebeu. E Nós, por tolher tal dúvida, Declaramos:.. .“ Portanto, já existia, no começo do século XV, a corrutela ao princípio de que a apelação devolve toda a cogníção <“o conhecimento da matéria impugnada”, art. 515). ANTÔNIO GOMES, INÁCIO PEREIRA DE SOUZA e MANUEL GONÇALVES DA SILVA não mais aludiram àdúvida, de modo que temos de admitir terem sido a lei e a prática, desde a segunda metade do século XV, acordes. MANUEL GONÇALVEs DA SILVA (Commentaria, III, 108) enunciava os princípios, tal como os achou nos outros escritores: (1) ludices appellationum debent etiam providere appellato. quamvis non appellet; (2), appellatio ab uno interposita prodest adversario non appellantl. (3> Intelligitur, si senten tia contlneat unum capitulum, vel plura connexa; secus si separata.

Foi Isso que J. J. C. PEREIRA E SoUsA (Primeiras Linhas, II, 57) exprimiu no seu “a apelação é comum a ambas as partes”, traduzindo a ALVARO VAL. No direito brasileiro, tendo-se levantado a questão de poder, ou não, ser provido o apelado, se o apelante “descia da apelação” (era julgada deserta, ou ele mesmo desistia do recurso), encontraram-se duas velhas opiniões: uma sustentava que a desistência dependia de não ter interesse o apelado e, pois, de concordância (aliter, hoje, o art. 501), sendo preciso essa (GABRIEL PEREIRA DE CASTRo, Tractatus de Manu Regia, II, 33), ou então se podia prover o apelado; outra entendia que, se o apelante “descia” da .apelação, o princípio da devolução com plena cognitio não tinha aplicação, e assim se entendia nas Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 72, § 1. J. 1. RAMALHO (Praxe Brasileira, 535) ficou ao lado de GABRIEL PEREnu~ DE CASTRO; TEIXEIRA DE FREITAS (Primeiras Linhas, II, 56) não entrou na questão, bem assim SOUsA PINTo (Primeiras Linhas, III, 164), repetindo a A. J. DE GOUvRIA PINTO (Manual de Apelações e Agravos, 58). O problema tinha de resolver-se pelo julgamento das deserções, que não se operava ipso iure, e sim por provocação dos interessados. Hoje, assim não há de ser, pois está afastada qualquer necessidade da anuência dos recorrentes à desistência dos recursos, o que põe de lado, ln limine, o argumento de GABRIEL PEREIRA DE CASTRO. O apelado, que se satisfez com a apelação comum, expôs-se ao risco; e sofre-o. (a)Desde que houve apelação total, toda a cognição da causa se devolve à instância superior. (b)A apelação total aproveita ao apelado. (c)A apelação em parte só permite a cognição dessa parte. Como a causa, na primeira instância, foi julgada e a sentença, mesmo apelada, ou em parte apelada, é situação jurídica, surge o problema técnico de reformatio ln pelus, de que já falamos.

A apelação devolve toda a cognição; portanto, todas as comunicações de vontade e todas as afirmações de ambas as partes. Não leva ao tribunal somente as comunicações de vontade e as afirmações do apelante. Dai a necessidade de se proibir a reforma para pior do que a sentença deu ao apelante, se o apelado não recorreu. Dai a necessidade de apelar também a parte apelada. Se existe tal principio, o não apelar o apelado tem como imediata consequência que a sentença, quanto ao que interessa ao recurso do apelante, se mantém firme. Isso supõe que a sentença haja sido em parte favorável e em parte desfavorável. J. 1. RAMALHo (Praxe Brasilezra, 533 5.) dizia que “esse recurso é comum a ambas as partes; e por virtude dele pode o juiz prover, assim ao apelante coma também ‘ao apelado, desagravando qual achar agravado”. Era a voz das Ordenações ,,, Afonsinas, Manuelinas e Filipínas, então não revogada. Ea~a fora a tradição, diferente da inspiração legislativa de outros povos. Para afastar a reformatio in peius, na Ordenação alemã escreveu-se o § 536; porque a proibição da reforma para pior, ou melhoramento da condição do que não apelou, é derrogação aos princípios da apelação. Extrai-la do principio dispositivo criou problema graves onde o principio dispositivo e o inquisitivo se combinam. O Código mantém a devolução completa, segundo já expusemos. 2)RESTISTUIÇÃO À ABRAGENCIA DA APELAÇÃO. <~Entende-se total a impugnação quando o recorrente não especificou a parte de que recorre? A resposta é negativa, pois os arts. 505 e 515 retiraram a presunção da apelação total que estava no art. 811 do Código de 1939. Se, na ação, o réu somente alegou prescrição, é de entender-se que não contestou as alegações do autor. Não pode apresentar arguições novas, que deveriam constar da contestação, seja na primeira instância, seja em grau de apelação (cf. 2.B Turma do Supremo Tribunal Federal, 9 de janeiro de 1951, R. F., 137, 440). Se o juiz julga, na sentença, que o negócio jurídico podia ter sido feito pela parte, uma vez que era capaz, decide questão prejudicial, parte do mérito. Se, em vez disso, julga que o autor não podia estar em juízo, decide questão prejudicíal processual, quiçá pré-processual. Num e noutro caso, o juiz tem de julgar o mérito, ou o resto do mérito. Se o juiz, na ação de reivindicação, nega a reivindicatória, por qualquer fundamento, inclusive por lhe parecer que a pretensão do autor é outra, nada mais tem que julgar, porquanto o seu julgamento foi exauriente (= pela improcedência do pedido). Após o que julgou, nada mais pode julgar o juiz; esgotou todo o conteúdo do pedido. Se essa sentença vai a exame de tribunal e esse manda que o juiz julgue, o tribunal, a quem foi devolvido, por se tratar de apelação, todo o conhecimento do feito, viola, sem qualquer dúvida, o art. 515. Aliás, só não se conhece do resto do mérito quando a decisão na prejudicial fecha as portas a isso (art. 560). Sempre que o juiz examina provas, ou tem de examinar provas, para concluir sobre qualquer assunto do pedido, referente ao mérito, e enuncia proposição sobre o que concluiu, necessariamente decidiu de mentis. Salvo a espécie, rara, de inépcia do pedido, toda proposição sobre existir ou não existir pretensão, ou ação, se funda em prova e entra no mérito. Se o juiz nega a pretensão ou a ação, que o autor alega como res in iudicium deducta, o tribunal, a que vai o recurso de apelação, se reforma a sentença, tem de julgar o feito. Na devolução, há extensões que precisam ser distinguidas: a do efeito recursal devolutivo, que é quanto ao que se devolve; a dos elementos com que há de contar o orgão recursal para julgar. No tocante à primeira, o mais relevante é a diferença entre preliminar e mérito, porque primeiro se há de apreciar o que extinguiria o processo sem julgamento do mérito. No que se refere à segunda, ou o órgão ad quem examina a) tudo a que se deu solução na sentença, ou b) só algumas questões de fato e de direito, ou c) todas, ou algumas, ou alguma das questões, mais o que lhe cabe examinar de ofício, ou que o órgão de que se apelou deveria ter examinado e não no fez. O que foi “matéria impugnada” tem de ser julgado na apelação, uma vez que o juízo de cuja sentença se apelou julgara na sentença. Se ele exorbitou, proferindo sentença sobre o que não lhe cumpria julgar, não se diga que o tribunal não tenha de entrar no exame: entra no exame e declara que se lhe devolveu o que não lhe podia ser devolvido, uma vez que estranho ao que a própria sentença poderia conter. Só se devolve o que se tinha. Quanto às sentenças terminativas sem julgamento do mérito, há dissolução do que se julgou; de modo que somente isso vai ao conhecimento do órgão ad quem. Se esse conhecesse o que não foi objeto da apelação estaria a infringir as regras jurídicas de competência, o principio do duplo grau de jurisdição, que está à base da apelação. (Pode ocorrer ficto triplo de grau de ,jurisdição. Por exemplo: em caso de agravo de instrumento, pois há o recurso interponível contra indeferimento pelo relator do agravo de instrumento, conforme o art. 557, parágrafo único; idem, se se interpõe recurso extraordinário.)

No julgamento do recurso, não pode o órgão julgador proferir decisão que seja mais desfavorável ao recorrente do que aquilo em que a sentença o ferira. Seria reformatio in pelus, que se afasta quer o plus seja qualitativo (e. g., o acórdão considerou extinta a ação que a sentença julgara prescrita), ou quantitativo (e. g., a sentença dissera que não tinha o recorrente o direito ao lote a e o acórdão acrescentou: “ao lote a e ao lote b”, ou aumentou o quanto da prestação a que fora condenado o recorrente). Há exceção ao princípio proibitivo do plus no julgamento recursal. E. g., a sentença dissera prescrita a ação, mas, em virtude de regra jurídica que o impõe ao juiz, o tribunal, de oficio, julga-a inexistente, por motivo de ordem pública; a sentença decretou a nulidade do processo e o recorrido alega que, além disso, há a coisa julgada noutro processo, espécie em que, embora o autor pudesse. propor outra ação, já não o pode, com• a invocação pela outra parte da res iudicata (arts. 268 e 267, V). Quanto à rei ormatio in peius, convém que ponha de parte o que escreveu EZiluCo TULIO LIEBMAN (Problemi dei Processo Cimle, Istituti del Diitto commune nel processo civile brasiliano, 508 s.), porque não se coaduna com o que havemos de entender no sistema jurídico, a que ele, aliás, se referia. Uma vez que a impugnação só atinge parte da sentença, excluida está a competência do órgão ad quem para as outras partes ou a outra parte da sentença; a fortiori, para o que não é assunto da sentença, salvo se é do pedido e a sentença foi omissa, razão para a apelação. Quanto ao recurso adesivo (art. 500), a reformabiidade cresceu, por serem duas as apelações, e não se há de pensar em reformatio in peius, posto que, se o assunto não foi objeto de apelação a que se aderiu nem da apelação adesiva, possa ocorrer. Se a sentença atingiu todos os assuntos do pedido e houve a apelação, mesmo quanto a todas as partes da sentença, há a hipótese de haver questões a que a lei atribua examinabilídade e julgamento de oficio, e que pelo juiz recorrido não foram julgados; e a hipótese de haverem sido postas no pedido e não estarem na sentença apelada. Quanto à primeira hipótese, pensemos em se tratar de incidência de lei (quaestiones iuris), e não poderia o órgão ad quem deixar ignorar a lei e fugir à sua missão de prestar o que o Estado prometeu com a tutela jurídica. 3)PROVA E LIVRE CONVENCIMENTO. O art. 131 é invocável pelo juízo da superior instância. A 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 30 de setembro de 1940 (R. F., 87, 448), permitiu repetição da vistoria, por se haver negado à parte (1940) o assistente técnico. Devia ter havido agravo. Não houve. Quer dizer: a 2.~ Câmara Cível, sem o declarar, aplicou o art. 131; o relator pôs mesmo no acórdão: “para minha (!) consciência judicante, a vistoria... é prova cardial”. Além do que se postulou ou suscitou no juízo de que se apela, pode o apelante alegar o que aconteceu depois da sentença (fato ou direito objetivo que tenha incidência em fatos da causa, o que é raro, por serem essas incidências, de regra, contrárias a princípios de direito intertemporal), arguir as nulidades não atingidas pela preclusão, juntar argumentos novos, que não sejam para invocação de categorias jurídicas não apontadas, postular. o que as leis, anteriores ou posteriores à propositura da ação, considerem invocável a todo o tempo, e acrescentar enunciados de fatos que, por motivo de força maior, não forem trazidos à ação. A incompetência ratione materiae ojii pela hierarquia é oponivel a qualquer momento (cp. art. 113). Outrossim, a exceção de coisa julgada. 4)QUESTÕES DE DIREITO. As questões de direito obedecem ao que se disse sob o art. 282, III. O juiz não está adstrito à lei invocada, lura novit curia é princípio que entende com todas as instâncias; exceto quando o fundamento da ação é infração do direito em tese (art. 485, V), porque ai o autor tem o ônus de afirmar. Quanto a tudo que não transitou, formalmente, em julgado, o tribunal de apelação tem cognição, quer no todo da matéria do pedido, se total a apelação, quer no que cabe na parcial devolução. O que passou em julgado é, e só isso é, inatingível, sem se distinguir se fora objeto de despacho saneador 1.a câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 8 de dezembro de 1942, D. da J. de 8 de fevereiro de 1943, 761), ou não (1ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de são Paulo, 28 de abril de 1941, R. de D., 139, 96). Por exemplo: questões prejudiciais, incidentes, nulidades processuais (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 13 de fevereiro de 1942; 5.a Câmara, 27 de novembro de 1942). Documentos que só agora poderiam ser produzidos têm de ser admitidos. A impossibilidade de se produzir, por inexistência, é mais forte ainda que a vis maior ordinária, impecliente da produção.

Art. 516. Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores 1) à sentença final, salvo as impugnáveis por agravo de instrumento2).

1) QUESTÕES ANTERIORES. Se há alguma ou algumas questões anteriores à sentença final e dela ou delas nao cabia agravo de Instrumento, tem o tribunal de examiná-las e julgar, salvo se estranha ou estranhas à matéria da apelação, ou se de modo nenhum a falta de exame causaria prejuízo ao apelante. Questões de fato que não foram levantadas no juízo inferior não podem ser assunto do recurso de apelação. Só há a exceção do art. 514, III, onde se permite ao apelante que, provando motivo de força maior, alegue que só por isso não a suscitara. Todavia, pode haver alguma regra jurídica que permita ou Imponha ao juiz examinar de oficio determinada Questão de fato (e. g., se o apelante ou o apelado tem a nacionalidade que disse ter, ou se não foi dissolvida a sociedade conjugal, que ele afirmou, ou se o foi e ele disse que fora dissolvida). Se o terceiro prejudicado, que não tomou parte no processo e apelou, levantou questão nova, há a apreciação e jul gamento. Não se precisa, aí, de alegação de força maior para que se admita a nova quaestio facti. Por outro lado, há questões que podem ser levantadas a qualquer tempo (cf. art. 303, III), como é o caso da questão sobre prescrição (Código Civil, art. 192). O motivo de força maior tem de ser alegado nas razoes do apelante ou do apelado, porque o vencedor pode ter interesse em que se admita a nova questão de fato, como se só então pode conhecer a ocorrência, ou se foi impossibilitado de levar ao conhecimento do juiz (ou do advogado), para que a cominasse ao juiz. A prova pode ser feita nas razões, mas, se se precisa de prova que não pode ser produzida imediatamente, a solução acertada é a de o relator delegar competência ao juiz da sentença ou da comarca onde se haja de fazer a prova, fixando prazo para a devolução dos autos, ou para a simples produção da prova. O Código nada estatuiu a respeito; de modo que só há o caminho do art. 492, concernente à ação rescisória: “Se os fatos alegados pelas partes dependerem de provas, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de quarenta e cinco a noventa dias para a devolução dos autos”. Seria preferível que se rescindisse por analogia com alguma regra jurídica, sobre recurso, que previsse a circunstância, mas o Código de 1973 riscou o art. 876, § 2.0, do Código de 1939, que era sobre a ocorrência no auto do processo. 2)IMPUGNABILIDADE POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. Se a questão estaria em qualquer das espécies de que cogitam os arts. 267 e 269, tem o tribunal de examinar e julgar a questão que a qualquer delas se prenda. Por exemplo: tinha de ser indeferida a petição inicial, houve infração de coisa julgada, ocorrera confusão entre autor e réu, o pedido era juridicamente impossível, o autor havia recorrido ao direito sobre que se fundou a ação. Árt. 517. As questões de fato’), não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação2> 3) 4), se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior5). 1)QuEsTõEs DE FATO. As questões de fato podem ser suscitadas se houve força maior que impediu o suscitamento delas. O conceito de força maior, nesse ponto, é o de força maior transindividual. Nova.s alegações sobre questões de fato são permitidas: se novos os fatos, isto é, acontecidos depois do encerramento de debate oral, ou depois da preclusão para se proferir a sentença fora de audiência. Tais fatos novos podem ser provados, na segunda instância. e Na jurisprudência, há certa confusão entre matéria nova fato novo, isto é, entre o que só agora se alega, posto que pudesse ter sido alegado, e o que somente aconteceu depois do debate oral ou da conclusão. A matéria nova é excluida, se não houve razão que impediu o autor ou réu de alegá-la ou prová-la. O fato novo propriamente dito, esse, por sua novidade, não precisa ser subordinado à prova de que não podia ter sido alegado ou provado: não havia acontecido. Se foi arguida a prescrição e o autor não alegou ou não provou a suspensão ou interrupção, podendo tê-lo feito (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 31 de janeiro de 1941, R. F., 87, 411), não mais pode alegar e provar. Aliter, se foi de oficio que o juiz a julgou, ou se ocorreu depois do debate oral ou da conclusão dos autos. 2)DEDUÇõES NOVAS E COGNIÇÃO. O tribunal de apelação não pode conhecer do que se deduziu, de novo, no Õ Juízo da a relação , diverso do que foi deduzido no grau inferior, porque a sua jurisdição é restrita à dedução feita: “Iudex appellationis non potest cognoscere de novo deducto omnino diverso a deductis ln primo iudlcio, quis habet jurisdictionem restrictam ad deducta in prima instantia” (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 207), ainda que nisso consintam as partes (III, 213), porque não há prorrogação no grau dos recursos.

Claro que a apelação irrestrita somente devolve, o conhecimento das questões suscitadas na ação (cf. 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 10 de novembro de 1942, J., 21, 247); porém as questões prejudiciais e outras que o juízo da inferior instância podia levantar, e levantou, ou não levantou, podem ser levantadas no grau de apelação. Quanto às questões de fato que possam ser levantadas na apelação, sem no terem sido no juízo da sentença, o apelante e o apelado têm direito a prova e ônus de prova, segundo os princípios. O art. 397 é aplicável. A matéria do art. 517 tem de ser apreciada na superior instância. O juiz prolator da sentença apelada não pode fazer mais do que receber ou não a apelação. Não há de examinar se a questão é nova, ou não no é. Tais funções tem a instância superior (l.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de março de 1950, D. da J. de 18 de julho). A alegação de força maior é para ser apreciada pelo juízo ad quem. 3)SEPARABILIDADE E DIVERSIDADE DAS MATERIAS. Se as matérias são separadas ou diversas, a apelação sobre uma delas não devolve as outras ao conhecimento do juízo da apelação, de modo que cada grupo, cada matéria, cada questão, que se distingue, que independe de outras e da qual as outras independem, tem sorte sua e somente sua Apelando-se somente dessa matéria, in reliquis sententia trallsit ifl rem ludicatam (MANUEL ALVARES PAGAS, ResolutiOnes Forenses, II, 963: “Et senteritia cum habeat capitula diversa et appellatio interposita sit quoad una, non devolvit causam quoad alia”; antes dele, GABRIEL PEREIRA DE CAsTRO, DeCiSID nes, 310). No acórdão do Desembargo, datado de 9 de janeiro de 1674, que se lê, inteiro, em MANUEL ALVAÚES PÉGAS (Resolutiones Forenses, III, 496), reformou-se decisão dos Desembargadores da Casa do Porto, por “se intrometerem a tomar conhecimento, por virtude da apelação, das partidas de que •se não apelou”, “sendo as outras partidas diversas e separáveis, como são”, “não se apelando delas por nenhuma das partes”. A Casa do Porto julgara, portanto, materia non devoluta. Já DIOGO GUERREIRO (Decisiones seu Quaestiones Forenses, 341) figurava o caso do herdeiro lesado na partilha, em que há comunidade na ação, porém não no gravame, de modo que não há comunhão no recurso. A devolução não continua, a favor do apelado, se o apelante desistiu. O direito português tinha de seguir um dos dois caminhos: o do direito comum (tese), que permitia ficar o apelado como apelante comum, se o apelante desistia, ou o seu recurso era julgado deserto, comunidade que se contradizia a si mesma e se restringia a comunidade de interposição, e o de considerar a comunhão entre as partes, o perdente apelante e o vencedor, comunidade de sorte processual (antitese) como fizeram as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 72, corrigindo as próprias fontes. Sobre essa diferença falaram, já em 1583, FRANCISCO DE CALDAS (Commentarius anal yticus ad Leg. Si curatorem, verbo Adversarii dolo n. 35) e, em 1672, INÁCIO PEREIRA DE SousA (Tractatus de Revisionibus, cap. 86, n. 3). As muitas citações de SAMUEL STRYK, que se faziam nos séculos XVII e XVIII, levaram a alguns erros, por se não atender à originalidade do direito português e do brasileiro de hoje, nesse ponto. A comunhão da apelação era dita, por SAMUEL STRYK e por outros, beneficium, que tomou, em direito brasileiro, a função automática e noutros a de adesão ou incidentalidade do recurso simétrico contrário. Aliás, o próprio SAMUEL &rRYK empregou o termo adherere em vez de insistir na comunhão, unus spiritus cum appellante. Essa alusão seria errada nos direitos luso-brasileiro e no brasileiro de hoje, onde não era, nem é preciso, a adhaesio dentro do prazo, de que falava SAMUEL STRYK., 4)DOCUMENTOS SOBRE MATERIA VELHA. Quanto a documentos de matéria velha, porém antes não produzidos, entendeu a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Santa Catarina (22 de março de 1943, D. O. de 26 de agosto, J., de 1943, 104) que podem ser admitidos. Certamente, se só então poderiam ser apresentados. Se não o foram, por omissão da parte, seria contra os principios admiti-los. A 1 •a Turma do Supremo Tribunal Federal (24 de setembro de 1942, R. F., 95, 68-71) já havia permitido a apresentação, seguida da 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (28 de outubro de 1943, R. F., 97, 123). Escusado é dizer-se que, admitida questão nova, nova prova se admite. 5)FORÇA MAIOR. Prevê o art. 517 que por força maior não hajam sido suscitadas questões de fato. Entende-se: torça maior transindividual. Mas também entram os casos de impossibilidade jurídica, se cessou.

Art. 518. interposta a apelação, o juiz, declarando 4) os efeitos’) em que a recebe, mandara dar vista ao apelado 2) para responder 5) 9)~ Em seguida, determinara a remessa 7) dos autos ao contador3) 6) 8) 1)EFEITOS, DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO, DA APELAÇAO. Sobre os efeitos da apelação, art. 521. O despacho do juiz, em que recebe a apelação, diz qual o efeito. Desse despacho não cabe recurso, podendo a parte apelante ou a apelada dirigir-se ao relator da apelação para que corrija a classificação da apelação interposta. Tal erro pode ser desfeito na ação de execução (provisória) da sentença, ou por ocasião de

qualquer resolução de cumprimento de que caiba recurso. Não faz coisa julgada, salvo se decidido em resolução de que caiba recurso ou em recurso. Interposta a apelação, não tem o juiz qualquer oportunidade para conhecer dela e reparar o erro, ainda evidente, em que tenha incorrido (aliter, nos casos dos arts. 463-465 e parágrafo único). É da “essência da apelação”, dizia MANUEL ANTÔNIO Mow’rEIRo (Tratado Prát:co 17). Quer dizer: receber é deixar de ser o juiz. A falta de declaração do efeito em que é recebida a apelação não pode prejudiciar a parte recorrente, nem terceiro recorrente, nem os outros interessados. <,A apelação, nas ações possessórias, tem efeito suspensivo? Trata-se de ação executiva, e o Código de 1973 não mais faz referência a elas no art. 520; apenas alude, aí, à rejeição dos embargos opostos à execução (cf. art. 793; cp. arts. 741 e 745). O juiz de cuja sentença se apela tem de verificar se é admissível, ou não, o recurso. Do despacho, quer favorável, quer não, cabe agravo de instrumento porque se trata de decisão interlocutória. O julgamento do agravo de instrumento é de grande relevância: se de provimento, nenhum tempo correu para que a sentença transitasse em julgado e a apelação tem de ser recebida e processada conforme a lei; se nega provimento, não houve recurso e a sentença transitou em julgado, como se não tivesse havido o ato de interposição. Não havia recurso admissível. Nenhum óbice houve ao trânsito em julgado. O juiz a quo nada pode dizer quanto a questão nova, ou a questões novas. Tudo isso é assunto para o tribunal. 2)EFICÁCIA MANDAMENTAL IMEDIATA. O juiz, no próprio despacho de recebimento, manda que se dê vista ao apelado. É supérfluo o requerimento de dação de vista. Recebida a apelação, não mais pode o juiz reformar o despacho. Se reforma, cabe agravo de instrumento (1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 31 de março de 1948, Paraná, J., 47, 339; 4•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de abril de 1948, R. dos T., 173, 617; sem razão, permitindo a reforma do despacho de recebimento, a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 16 de julho de 1947, J., 29, 379). Se faltou a dação de vista para que transcorresse o prazo para as razões do apelado, a sentença que se profere na instância superior é nula (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de junho de 1969, R. T. de 1., 53, 150 5.). Enquanto o recurso “pende”, ainda não se tem certeza quanto à instância, ao grau, em que se está. a) Se o juízo ad quem não conhece do recurso, a instância superior não se abriu, não houve. A decisão é declarativa negativa de ter “havido” recurso. Pode ser que se tenha exaurido a instância com a sentença, pode ser que a sentença tenha passado em julgado, o que faz a resolução do tribunal ser sentença no processo, mas já fora da relação jurídica processual, que terminara. b) Se o juízo ad quem conhece do recurso, então sim: a instância superior se instalou pela extensão da relação jurídica processual até ela. Toda decisão de conhecimento ou não-conhecimento de recurso é resolução de declaração, positiva ou negativa, da extensão da relação jurídica processual até o juízo do recurso. A extensão começa no momento em que se interpôs o recurso, o recurso fica entre (interposto) a instância de que se recorre e a instância para a qual se recorre. Mas é como linha de fronteira: não há solução de continuidade; a superior instância começa quando a outra acaba. Não se pense, pois, em lapso, em latência, em suspensão, em pulo, ou em tantas outras imagens, com que os processualistas costumam deformar a realidade do que se passa. Na apelação, o momento da extensão, se é de conhecer-se do recurso, é o da petição despachada, ainda que se diga “Nos autos” ou “Não cabe a apelação” e a despeito do efeito não suspensivo do agravo de instrumento. Porque há, ou pode haver dúvida, sobre o cabimento da apelação (questão de existência) e, pois, da extensão da relação jurídica processual, nas preliminares do recurso de apelação ou no mérito do agravo de instrumento, discute-se se existiu, ou não, a extensão. A apelação do que apelou, sem ser o caso, é como a ação do que pediu declaração de existência de relação jurídica, e que perdeu: daí ter apelado a parte, ou interessado, sem ter havido direito de apelar. Se dizemos que apelou sem ter apelado, misturamos conceitos homônimos de dois sistemas lógicos diferentes: o da pretensão a apelar, que é como o da pretensão à tutela jurídica (e. g., a propor a ação de condenação); e o da pretensão in iudicium deducta, que, aí, é o da pretensão a que se conheça da apelação, e está no mesmo plano da pretensão à procedência da ação condenatória. Na fase do “conhecimento do recurso”, ainda se nota o resíduo histórico (e lógico) da pretensão à tutela jurídica como separada da relação jurídica processual, que exige declaração da existência da extensão dessa relação, e se reproduz a antinomia da ação declarativa (e. g., ação declaratória típica): “apela-se”, e pode ser que se decida “não ter havido apelação”, o que põe ao vivo a acidentabilidade da atividade da parte ou do terceiro

recorrente. Mas essa antinomia percorre todo o direito processual: é a antinomia entre a incidência e a aplicação, que provém, em suas raízes, da remota cisão humana entre psique e corpo, entre fatos do espírito e fatos materiais. A função da cultura de hoje é superar essa cisão, em toda a extensão da atividade humana. FRANcEsco MENESTRINA (Ii passaggio in giudicato delia sentenza di primo grado, Rivista, V, Parte II, 218). preocupado, em excesso, com o Paria sunt pendere appellationem vel terminum ad appellandum de 5. ScAccíA, entendia que a superior instância da apelação começa no momento em que a sentença foi comunicada à parte sucumbente; portanto, desde o momento fixado pelo art. 506. O processualista e historiador não teve, aí, o apoio histórico, nem o lógico. As sentenças do passado remoto eram sempre definitivas e irrecorríveis. O plus é a apelação, a mutilação da imperatividade da sentença. Tal a verdade histórica. A sentença constituía situação jurídica completa: fez-se incompleta, porém, salvo caso de apelação de ofício, completável de si mesma, com o fator tempo (preclusão do prazo para a apelação). Havia ação de apelação, e ação “propõe-se”; havia libelos demissórios, chamados apóstolos, cartas de interposição, literae quae mittuntur ad superiores iud ices a indicibus inferioribus, conforme os definia o jurista português BATISTA FRAGOsO, S. J., no livro póstumo Regiminis Reipublicae Christianae (1, Livro 8, disp. 24, § 1.0, n. 58). A interpretação de FRANcEsco MENESTRINA, que pôs a nova instância no momento da comunicação da sentença, supunha, pelo menos, favor da apelação, que, salvo nos casos de apelação de ofício, a apelação nunca teve. A proibição de inovar começa com a sentença. O Estado sempre se defendeu na luta “individuo versus Estado”. Foi o povo que quis as “ações” contra a sentença e os “recursos”. Na Grécia, era a assembléia popular que julgava e, a fortiori, que recebia os ,recursos. Para o povo, em Roma ainda livre, é que se apelava. Calígula proibiu apelações. Nero cominou penas aos que apelassem e sucumbissem. A apelação de ofício foi posterior à voluntária, e a voluntária era “ação”, novo juízo. É verdade que começou imediata, no mesmo dia, e depois se dilatou o prazo. A vedação de inovar partia da interposição, como se pode ver em ULPIANO (L. 1, D., nihil innovari appellatione interposita, 49, 7). A princípio, no direito canônico, frisou-se ser pedido, instantemente, a apelação (instanter instantius instantissime!). Os apóstolos todos eram convencionais (entre partes), ou testimoniais (por certidão do escrivão de ter sido interposta a apelação), demissóriais (pelo juiz, quando a recebe), ou refutatórios (pelo juiz, quando a refuta). Demissoriae literae, dizia ULPIANO. O juiz demitia-se. Não havia, portanto, nova instância Ipso inre. FRANCESCO MENESTRINA deixou-se levar pelo dizer tomando-o demasiado à letra; e daí escrever: “...subito dopo comunicata nelle forme di legge la sentenza del primo giudice alla parte soccombente, questa comincia una sua attività, no riferibile che alla seconda istanza; con altre parole, comincia la seconda istanza”. Ora, o recurso éque faz nascer a outra instância (já no sentido de grau), àsemelhança de “ação” que ele foi. É preciso nunca nos esquecermos de que o homem construiu a relação jurídica processual, mediante a ação, e continuou, ainda no interior dos processos, da relação jurídica processual, a construir situações e relações à feição das “ações”. O terminus appell.ationis e o termo para se exercer a pretensão processual (interna, portanto) de se abrir outra instância, que sucedeu (recurso, em vez de ação) à pretensão extraprocessual (externa, portanto) à abertura de outro juizo. Se houve adesão, abre-se a vista para a outra parte, para responder à apelação adesiva. O prazo há de ser o mesmo que tem o apelante a que se aderiu, porque se trata de prazo para responder, e não para interposição de recurso adesivo. O art. 500, 1, somente atinge o art. 508 no tocante a interposição. Não se pode equiparar o prazo de resposta ao prazo para interposição do recurso adesivo, porque se estaria a infringir o art. 508, com invocação do art. 500, 1, que nada tem com o assunto da resposta, que é pela outra parte. 3)RECEBIMENTO DA APELAÇÃO. A dação de vista para o apelado oferecer as razões, só por si, indica que o juiz recebeu a apelação. Do despacho que julga expirado o prazo para arrazoar cabe agravo de instrumento. 4)DESPACHO QUE DECLARA O EFEITO. Do despacho Que declara o efeito não cabe recurso (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 9 de setembro de 1942). Mas é matéria que sobe com o recurso mesmo da apelação. (Veja nota 1.) 5)PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE RAZõES. O prazo para as razões do apelado é essencial. Omitido, ou encurtado, é de converter-se o julgamento em diligência para que se observe a lei, abrindo-selhe, ou completando-se-lhe o prazo (4a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de- são Paulo, 30 de outubro de 1941, R. F. 89, 170).

Oferecida a resposta, ou decorrido, sem resposta, o prazo que a lei fixa, o juiz ordena que se remetam os autos ao contador. Pode acontecer, porém, que haja dispensa de preparo (art. 511), o que afasta tal medida. Se houve apelação adesiva, tem-se de esperar a resposta de cada parte (apelante principal e apelante adesivo), ou a extinção do prazo para ambas. A remessa é por despacho, de que não se pode recorrer (art. 504), por ser de mero expediente. 6)IMPULSO PROCESSUAL E NATURAL DA INTERPO5IÇ~O E DO RECEBIMENTO. Na apelação, depois de interposta, a função do juiz é de simples impulso processual, com a discriminação da natureza do efeito e a eventual resolução de questões concernentes à legitimação ativa à ordem das apelações, se duas ou mais foram interpostas, e às pessoas que se tenham de intimar. Uma coisa é a interposição da apelação, comunicação de vontade e declaração de vontade com eficácia para, dando-se recebimento (declaração de vontade do Estado), estabelecer a substituição do órgão que tem de entregar a prestação jurisdicional. Outras são as razões de apelação. Quanto à atividade do apelante, os dois atos estão ligados, de modo que as comunicações de conhecimento se juntam à comunicação de vontade e à declaração de vontade. Quanto à atividade do apelado, a comunicação de vontade ou é implícita (se arrazoa) ou explícita e contrária ao recebimento. Não cabe recurso se o juiz desatende a esse requerimento contra o seu despacho, pois a lei só dá ao agravo de Instrumento resolução judicial que denega a apelação. Os arts. 518, 2.~ parte, e 519, com os §§. 1.0 e 2.0, são explícitos.

Se a comunicação de vontade foi implícita, as razões do apelado constituem comunicações de conhecimento sobre as afirmações do apelante, as afirmações da causa na primeira instância, o material probatório e a sentença apelada. As afirmações sol~re provas já apreciadas ainda podem ter as consequências dos arts. 333335; não as afirmações sobre a sentença, no que representariam interpretação da sentença. O prazo para o preparo não corre a) se sobrevêm férias (art. 179); cf. Despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal, R. F., 87, 377), ou b) quando haja obstáculo criado pela parte adversa (art. 180), ou c) se o obstáculo é do juiz ou de funcionários do foro (Supremo Tribunal Federal, 22 de abril de 1927, A. J., II, 280; 1.a Turma, 7 de maio de 1941, R. F., 88, 115-118), ou da Fazenda Pública (demora da conta de preparo, 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 3 de outubro de 1942, R. F. 93, 108), ou de ordem pública (fechamento da rua pela polícia, inundação, etc.); d) se ocorre o que se refere no art. 265, 1 e III. 7)REMESSA DOS AUTOS. Se o tribunal para que se apela tem sede na mesma comarca, o despacho é para simples remessa; se tem sede fora, ou longe, embora na comarca, para que se confiem os autos ao registro postal, se o juízo ou o serviço judiciário não tem outro meio. Esse prazo de quarenta e oito horas é prazo ao cartório; porque, na apelação, o escrivão é obrigado a, em vinte e quatro horas, fazer conclusos os autos ao juiz (art. 190) e o juiz tem dois dias para despachá-los (art. 189, 1). A remessa é pelo Correio se a sede do Tribunal é noutra cidade e se não l~ã condução oficial. Se é na mesma cidade nada obsta a q¶e seja feita a entrega mediante protocolo. Então, o prazo é iniciado com o despacho e termina com a entrega, conforme a carta assinada pela Secretaria do Tribunal. 8)DESPESAS DE PREPARO E REMESsA DOS AUTOS. O art. 518 é ligado ao art. 519. A demora na entrega à Secretaria do Tribunal não prejudica as partes, exceto ao apelante, se não paga em tempo as despesas de preparo e remessa (correio, por exemplo), inclusive o porte de retorno. O escrivão não tem dever de adiantá-las. Se o apelante não as paga, aplica-se o art. 519, 2.~ parte. 9) RAzõEs DE APELAÇAO. As razões de apelação não são ato do processo, de cuja falta resulte medida cominada; a nulidade é não-cominada. Todavia, se a petição ou o arrazoado nada dizem sobre os pontos apelados, se entende, na dúvida, que a impugnação foi de toda a sentença (cf. 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 12 de março de 1942, R. F., 91, 174). Antes nota’) do art. 505.

Art. 519. Dentro do prazo de dez (10) dias, contados da intimação da conta 1), o apelante efetuara o preparo, inclusive do porte de retorno, sob pena de deserção. Vencido o prazo e não ocorrendo deserção, os autos serão concl usos ao juiz, que mandará remetê-los ao tribunal, dentro de quarenta e oito (48) horas2).

§ 1.0 Ocorrendo justo impedimento5), o juiz, ao relevar a pena de deserção3) 4), restituirá ao apelante o prazo para efetuar o preparo. § 2.0 A decisão, ii que alude o parágrafo anterior, será irrecorrível. O tribunal, todavia, lhe apreciará a legitimidadei~4, 1) CONTA E PRAZO. O juiz determina a remessa dos autos ao contador (art. 518, 2.B parte). Chegada a conta, com os autos, tem de ser feita a intimação do apelante, que tem o prazo de dez dias para efetuar o preparo, inclusive o porte de retorno, sob pena de deserção (art. 519, 1.a parte). Satisfeita a prestação, integralmente; os autos são conclusos ao juiz, que ordena a remessa dos autos ao tribunal, ~dentro de quarenta e oito horas, prazo, esse, para o escrivão. Se o preparo não foi feito, há a deserção, que há de ser em decisão do juiz. Antes da decisão ou depois, pode ser alegado pelo apelante justo impedimento. O apelante tem dez dias contados da intimação da conta para o preparo, inclusive parte de retorno, sob pena de deserção. A deserção de um dos apelantes não prejudica o outro apelante, que preparou; nem vice-versa. A deserção é declarada pelo juiz. Não se fala disso no art. 519, onde só se alude ao vencimento do prazo “não ocorrendo deserção”. Os autos têm de ser conclusos , tez~ha havido ou não deserção. Ou o juiz declara, por decisão, a deserção, decisão que, frisemos, é decisão interlocutória, suscetível de agravo de instrumento, ou manda remeter os autos ao tribunal, dentro de quarenta e oito horas. Se houve justo impedimento para o apelante, pode o juiz relevar a pena, restituindo o prazo correspondente ao tempo impedido para que prepare a apelação. Trata-se, também, de decisão interlocutória, que seria suscetível de agravo de instrumento; mas o legislador quis abrir exceção, sem que afaste a apreciação da dec)sáo de relevação da pena (art. 519, § 2.0). A ratio legis está em que seria tumultuante a recorribiidade da decisão que revelou a pena. Quanto ao recurso adesivo, art. 500, III. O prazo de quarenta e oito horas para a remessa dos autos é para o cartório, porque se conta do despacho do juiz (“mandai~á remetê-los ao tribunal”). Cf. arts. 190, II, e parágrafo único, 193 e 194. Não se precisa alegar a deserção; é declarável de ofício. Se há dispensa de preparo (art. 511), logo após as razões, ou escoado o prazo para o apelado, tem o juiz de ordenar a remessa. No art. 183, § 1.~, tem-se o conceito de “justo impedi - mento” (= “evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário”). A relevação é requerida dentro de cinco dias (art. 185), com a juntada do documento, sendo ouvida a outra parte (art. 398) Idem, se não houve a juntada. O prazo para o apelado falar é de cinco dias (arts. 185 e 398). O relevamento da deserção dá ensejo a outro prazo para o preparo (art. 519, § 1.0), e não só ao tempo correspondente ao impedimento. 2)REMESSA COM OU SEM PREPARO. A crítica que se fazia ao Código de 1939, art. 827, § 2.0, porque tornou facultava a remessa sem preparo, era injusta. No texto estava dito: “O escrivão não será obrigado a remeter os autos sem o pagamento das despesas do preparo e remessa”. O escrivão assumia a responsabilidade das custas e despesas, concorrendo, por seu conhecimento das pessoas com quem tratava, para o bom andamento dos feitos. Aliás, ele poderia pagá-las, ou dá-las por pagas. No Código de 1973, o art. 519 não se refere a qualquer dever do escrivão se a conta não foi paga. Mas seria errôneo interpretar-se a retirada do texto de 1939 como dever do escrivão de nunca remeter autos sem que tenha havido a prestação devida. ~ assunto do interesse do escrivão. Persiste o que dissemos a respeito do direito anterior. Se o escrivão não remete dentro do prazo para a remessa, sem estarem pagas custas e despesas, ou se o recorrente não as paga dentro do prazo, expõe-se esse à sanção de deserção. O pagamento posterior ao prazo mais a remessa fora do prazo não eximem da deserção. Exime dela aquele fato sem esse, ou esse fato sem aquele. O escrivão que remete os autos, sem o apelante os ter preparado, responde pelas despesas que deveriam ter sido pagas (Despacho do Corregedor da Justiça do Rio de Janeiro, 19 de setembro de 1942, B. J., 25, 49).A remessa dos autos independe de qualquer ciência das partes (2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 5 de junho de 1950, R. F., 139, 304; 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de abril de 1947, 114, 430; 2.~ Câmara Civil, 8 de novembro de 1950, 1~. dos T., 190, 890;

Câmaras Civis Reunidas, 28 de março de 1951, 196, 290, sem razão, o 1.” Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de maio de 1949, R. ~., 131, 444, e a Câmara Civil, a 15 e a 22 de maio de 1951, R. dos T., 192, 789 e 193. 850; 3~a Câmara Civil, 16 de agosto e 20 de setembro de 1951, 194, 817, e 196, 293, R. F., 144, 302); de modo que: a) se houve preparo, automaticamente hão de subir os autos; b) se o não houve, há deserção (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 29 de outubro de 1951, e 26 de junho de 1952, J. e D., IV, 120, e VII, 183), ou subida sem preparo. O art. 184, § 1.”, incide (dia feriado, cf. 2.~ Câmara Civel do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 27 de março de 1950, R. F., 141, 324). A remessa dos autos, feito o preparo, é ato que incumbe ao escrivão, e não ao apelante. O juiz, diz o art. 519, ~mandará remetê-los ao tribunal, dentro de quarenta e oito horas”. O escrivão não remete os autos sem o pagamento das despesas do preparo, remessa e porte de retorno, salvo se entende fazê-lo. Tém-se de publicar a decisão sobre a deserção, ou fazer-se a• intimação, porque a publicação no orgão oficial ou a intimação é que dá eficácia às decisões que não foram publicadas em audiência regular ou que não a têm somente após a ciência dos interessados. Certa a 2.~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 14 de maio de 1952 (R. dos T., 203, 497), contra o que decidira a 27 de fevereiro e a 11 de agosto de 1952 (200, 533, e 205, 474). Contar da decisão algum prazo é contar da publicação ou da intimação, conforme a espécie. Se os autos foram, por decisão do juiz, ao contador, para se fazer a conta, não se podendo preparar o recurso e despesas da remessa e do porte de retorno, há justo impedimento a favor do apelante, entendendo-se que o prazo só se inicia após a volta dos autos, com a conta (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 2 de maio de 1950). 3)DESERçÃO DA APELAÇAO. Vencido o prazo do art. 519, 1~a parte, por culpa do apelante, o não ter pago a conta, tem--se por deserta a apelação. Tal culpa se presume, se não pagou, salvo prova de “justo impedimento” (força maior individual). Se esse retardamento foi posterior ao pagamento da conta, deserção não cabe, pois prejudicaria o apelante, salvo se fica provado que a culpa foi sua (e. g., ele mesmo reteve os autos na primeira instância). A deserção é julgada pelo juiz da primeira instância. Da resolução judicial que decreta deserta a apelação cabe agravo de instrumento. ~ constitutiva (negativa) e mandamental: recolhe o impulso que se deu com o recebimento e com a ordem de remessa (art. 518). A esse mesmo juiz pode requerer o apelante que lhe releve a deserção, por ter havido justo impedimento, ou por ter sido do cartório ou da outra parte a culpa, o que também perfaz o justo impedimento. As Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 68, ~ 6, in fine, previam o caso de já estar no tribunal a apelação, isto é, o erro da própria resolução que decreta a deserção. Ojuiz, se não ocorre deserção, ordena a remessa; daí em diante se entra no período de infração do dever do escrivão, pois que preparo houve. Só há deserção por falta de pagamento da conta ou culpa do apelante quanto ao excesso dos cinco dias. A deserção supõe ~ ter havido negligência do apelante (MANUEL GONÇALVES DA~ SILVA, Comentaria III, 66), de modo que paga a conta, dentro do prazo, nenhuma culpa lhe pode caber, salvo se ocorreu, da sua parte, obstáculo à remessa. Naturalmente, o ônus da prova pesa sobre o que requer o julgamento da deserção. MAIrUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 49) viu bem a situação processual quando excluiu, no caso de deserção, a noção de não-apelação, frisou a noção de contumácia, que implica a de instauração do juízo da apelação e não-com qarecimento: ainda que o comparecimento se dê, no grau superior, se houve quebra do prazo do art. 519, há deserção; •de modo que a deserção apenas significa que houve, in limine, contumácia, em vez de não-extensão da relação jurídica processual à instância superior. A relação juridica processual estendera-se até o grau da apelação. É a essa extensação que o julgamento da deserção desconstitui. A relevação opera como reexame do julgado. Tanto aquele quanto esse dão ensejo a agravo de instrumento. A causa de relevação obsta à desconstituição da relação jurídica processual. Uma das conseqüências práticas é a de que a sentença somente passa em julgado no dia em que expirou o prazo para o preparo, porque apelação houve. A sentença sobre a deserção tem natureza declaratória (positiva) da extensão da relação jurídica processual (prejudicial) ao grau superior e constitutiva (negativa), pela situação de abandono (deserção), com a eficácia ex tunc. Constitui-se deserta no momento em que expirou o prazo sem ter havido justo impedimento.

Outra conseqUência é a de continuar a extensão se se fez a remessa, sem oposição do apelado, e se, no grau da apelação, não alegou ele a deserção, nem foi julgada de ofício ex actis. A alegabilidade e a pronunciabilidade no grau superior, tendo escapado ao grau a quo, foram assentadas em nosso direito, desde JORGE DE CABEDO, na decisão 42, n. 1, e MANUEL GONÇALVEs DA SILVA (Commentaria, III, 53). Depois de julgada a deserção, é diferente: a extensão da relação jurídica processual desconstituiu-se desde a data da excedência do prazo, sem justo impedimento; e, comparecendo o apelante, ainda com a aquiescência do apelado, não mais é ouvido (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Comentaria, III, 54). Não há mais apelação, não há mais extensão da relação jurídica processual ao grau da apelação. Todo recurso tem o seu prazo para interposição. Não é necessário que tenha prazo para subir ao juízo de grau superior. Depende das leis. Depois de interposta a apelação, pode-se dizer que o recorrente está na extensão da relação jurídica processual. Se alguma preclusão ocorre, .é que o recorrente saiu da extensão, desertou. O preparo tardio, ou a falta de preparo, com alguma culpa do recorrente, compõe a causa desertiva. Se o recorrente não tem culpa, nem a falta de preparo, nem o preparo tardio são pressupostos suficientes para a sanção de deserção (sem razão, AFONSO FRAGA, Instituiçoes , III, 78, e JORGE AMERICANO, Comentários, IV, 42; com razão, M. SEABRA FAGUNDES, Dos Recursos Ordinários, 110). Pago o preparo, se não ocorre obstáculo -criado pelo recorrente, é o escrivão obrigado a remeter o processo. Se o recurso sobe em tempo sem pagamento, e não ocorre obstáculo criado pelo recorrente, não se inquire se o oficial recebeu, ou não, o preparo, ou quem o pagou, pois pode o escrivão fazer a remessa sem paga e o preparo pode ser feito por outrem. Em consequência, o retardamento, sem culpa do recorrente, não o prejudica; a subida tempestiva, sem paga, mas, também, sem infração de deveres pelo recorrente, deixa incólume a situação desse. Exemplos: o escrivão não remeteu o recurso, a despeito de estar pago o preParo (Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, 31 de março de 1943, R. dos T., 145, 719-721), ou se se comprometeu a remetê-lo. a Por onde se vêe é assaz relevante para se conhecer natureza da decisão que julga a deserção que a falta de preparo ou outro obstáculo criado pelo decorrente à subida dos autos se tem como infração. A deserção é sanção penal. Em vez de ser declarativa a decisão, como, provavelmente, era no direito romano, em que a deserção supunha renúncia pelo recorrente e como é, hoje, decisão sobre não terem sido apresentadas razões do de nulidade, como parece quererem alguns juristas brasileiros, a decisão que julga a deserção tem força constitutiva negativa e eficácia condenatória e mandamental. Não há nulidade da extensão da relação jurídica, nem a fortiori, inexistência (sem razão, M. SEADRA FAGUNDEs, lios Recursos ordinários, 112): a extensão existe e foi válida a1 initio; há, com a deserção, condenação, mais a sanção de destruição da extensão da relação jurídica processual. A decisão é constitutiva negativa, à semelhança das sentenças de rescisão por vícios redibitórios. A decisão de deserção da apelação na primeira instância pertence à competência do juiz ou tribunal de primeira instância. A deserção na segunda instância, à competência do tribunal de segunda instância. É preciso não se baralharem as espécies. Por outro lado, não se há de confundir desistência de agravo, ou deserção do agravo, na segunda instância com deserção da apelação na primeira ou na superior instância; menos, ainda, desistência de agravo, ou de apelação. A deserção do agravo (que só se dá no tribunal ad quem) independe de julgamento especial constitutivo negativo, como a desistência. Opera ipso fure, automaticamente. Se a apelação é de oficio, ou pelo Ministério Público, não há preparo; não se pode pensar, a fortiori, em deserção. Não seria de admitir-se que por culpa de alguém se sacrificasse o interesse público no recurso. A duplicidade de julgamento foi instituida, no recurso de ofício, necessariamente, como expediente de política jurídica. Se as partes e interessados têm recurso, a deserção por eles não se contamina ao recurso de ofício, ou ao do Ministério Público, que é de interesse público in concreto e, pois, não dependente. Aliás, segundo o princípio de ineontagiabilidade de um recurso pela deserção de outro, se essoutro é separável daquele. Se de oficio ou dispensado de preparo, cabe ao escrivão ou secretário dar-lhe o impulso (sem razão, a 4Y’ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 18 de março de 1943, R. dos T., 144, 612-613). Não há preparo quando foi concedido benefício de justiça gratuita, nem, pois, deserção por falta de preparo. Pedido o beneficio de gratuidade, pendente a lide, enquanto não se concede, não há isenção de preparo e, pois, há ensejo para deserção. Daí dever-se pedir, desde logo, concessão de plano. A Fazenda Pública não é sujeita a preparo; não há, pois, deserção por esse motivo. Pode dar-se por outros, e. g., se a Fazenda Pública retém os autos em que apelou além do prazo (arts. 195-197). (Cf. 2? Câmara Civil

do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de fevereiro de 1941, R. dos T., 130,150, acórdão que há de ser entendido em termos.) 4) DESERÇÃO NA PRIMEIRA E NA SUPERIOR INsTÂNcIA. A deserção no grau inferior há para apelações e agravos. Por isso, no Capítulo III (Do agravo de instrumento) se encontra regra jurídica que corresponde à do art. 519. Cf. art. 527, § 1.0. A deserção foi tratada no Código, quanto ao primeiro grau e quanto ao grau superior. Quanto ao primeiro grau, o art. 519 somente cogitou da apelação, que, sendo extensão da relação jurídica processual desde logo, ainda no primeiro grau pode ficar deserta. Se acaso sobe a apelação, sem algum julgamento da deserção, e o tribunal aprecia a alegação do apelado sobre estar deserta conforme o art. 519, há a deserção, em resolução judicial constitutiva negativa, que se pronuncia; ao passo que, se o mesmo ocorre com o agravo de instrumento, ao tribunal apenas cabe quando conhecer dele: não no houve (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 51 e 53: “Desertionis pronuntiatio non habet locum... in gravamine ordinario, quia non praesentato in termino, de illo non cognocitur”).

5)JUSTO IMPEDIMENTO. Tendo havido justo impedimento, o juiz, na decisão de releva~áo, restitui o tempo que o apelante perdeu, que é de dez dias para o pagamento da conta. A possibilidade de aqui se admitir a prova do justo impedimento atende à distinção, ensinada pelo jurista português CRIsTÓvÃo JoÃo, de quem a aprendeu GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 294), entre prazo dado in publicum favorem, como o prazo para se interpor a apelação, e o prazo in privatam utilitatem, como o prazo do art. 519 e o prazo para executar a sentença (art. 570). O atraso do apelante em promover a vista dos autos conforme art. 518 (o que incumbe ao juiz) nada tem com a deserção (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 5 de maio de 1942, D. da J. de 1.0 de outubro, 2712), nem tal diligência precisa de requerimento do apelante (Conselho de Justiça do Distrito Federal, 19 de março de 1943). O juiz não pode fazer dependente do preparo o recebimento da apelação; o preparo é posterior à recepção e 50-mente então é dever do apelante satisfazê-lo (1 ~a Turma do Supremo Tribunal Federal, 11 de outubro de 1943, R. dos T., 154, 868). A extensão da relação jurídica processual dá-se antes dele. Opreparo incumbe, certo, ao apelante. Trata-se, porém, de pagamento; e pagamento não é negócio jurídico. Pode satisfazê-lo também pessoa interessada, inclusive o apelado (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 16 de junho de 1940, R. dos T., 131, 125-127), ou assistente, ou não interessado no pleito (escrivão, escrevente, estranho ao foro e ao feito). A remessa supõe pagamento; se o escrivão o cotou depois do prazo, entende-se que foi feito antes e só agora o cotou. Se há mais de um recorrente, a responsabilidade é solidária, se são litisconsortes unitários e recorrem conjuntamente; se separadamente, cada um responde pela conta. 6) JULGAMENTO DA DESERÇÃO E RECURSO. A deserção tem de ser julgada e da decisão afirmativa cabe recurso de agravo de instrumento; não se opera ipso iure, nem o juiz a declara: o julgamento é decreta ção de deserção; o elemento constitutivo negativo é o mais forte; depois, vêm o condenatório e o mandamental; o elemento declarativo é mínimo e mais próprio da prejudicial. Se o juiz acolhe a relevância da deserção, não há recurso (art. 519, § 2.0), mas o tribunal pode reapreciar o assunto. Se os autos subiram, ainda fora de tempo, sem ter sido julgada deserta a apelação, nem relevada a deserção, pelo juiz, não pode a instância suprema julgar a deserção acaso ocorrida na inferior instância. A demora somente pode ser atribuida ao escrivão do feito, que a fez subir sem qualquer provocação de julgamento de deserção (2a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 3 de março de 1947, R. dos T. 1, 69, 360). Na instância inferior é que havia de provocar o julgamento da deserção o escrivão ou o interessado. Palta competência ao tribunal da apelação para julgar se houve ou não deserção, salvo se foi decidida a relevação pelo juiz. Se a apelação lhe chegou, remetida após o prazo, o que se há de entender é que houve justo impedimento ou culpa do escrivão, o que não cabe ser apurado pelo tribunal. Certa, a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 29 de abril de 1948; a 6.~ Câmara Civil, a 20 de agosto de 1948 (R. dos T., 176, 335 e 625) e a 2.~ Câmara Civil, a 9 de novembro de 1948 (178, 765); sem razão, a 4.a Câmara Civil, a 24 de abril de 1947 (167, 653) e 24 de junho de 1948 (R. F., 120, 484), e a 2.~ Câmara Civil, a 30 de novembro de 1948 (R. dos T., 178, 730).

O apelante tem de ser ouvido, para que apresente a alegação de justo impedimento (diimente da sanção), e o prazo é o do art. 185 (cinco dias). Quanto ao direito anterior, a 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 29 de junho de 1944 (J., 25, 383; R. F., 100, 310), A intimação é essencial (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 2 de julho de 1942, B. J., 27, 261). Se foi alegada a deserção e não julgada, o tribunal, a que subiu o recurso de apelação, tem de mandar baixar os autos para que o juiz a processe, pois da decisão dela cabe recurso de agravo de instrumento e o tribunal de apelação não pode eliminar uma instância e usurpar a competência da outra câmara ou tribunal. A prática de não se conhecer por estar deserta é contra os princípios: a apelação existiu; a extensão da relação jurídica processual foi até ao tribunal de apelação; não houve decisão de deserção, passada em julgado. Todos esses acórdãos em que se diz que se não conhece da apelação por estar deserta, sem ter havido decisão de deserção, são injustos, contra direito. É monstruoso o que se pretende implantar: a regra é a de que, na instância da apelação, já se não pode alegar justo impedimento (sem razão, M. SEABRA FAGUNDES, Dos Recursos ordinários, 117). Se os autos sobem, apesar do não-preparo e fora do tempo para remessa, sem ter sido pedida a deserção, ocorrida na primeira instância, o tribunal ad quem não pode julgar a deserção (Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte, 31 de março de 1943, D., 23, 442; 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de abril de 1950, D. da J. de 1.0 de fevereiro de 1952). Seria desconstituir extensão da relação jurídica processual, condenando, o que só lei explícita poderia (de lege condendo, também erradamente) especialmente estabelecer. O art. 519, § 2.0, é regra jurídica de exceção ao princípio, fundada na irrecorribilidade. Somente por engano podia a 2.~ Turma, a 5 e a 26 de setembro de 1950 (R. F., 136, 435, e 134, 98), julgar na superior instância a deserção operada na primeira, sem ter havido recurso de agravo de instrumento, sobre o que se prevê no art. 519, § 29. Se a alegação de deserção foi apreciada na primeira instância e julgado que houve justo impedimento, transitando em julgado essa decisão, não podia, no direito anterior, ser novamente apreciado, salvo se há, hoje, a espécie de que fala, o art. 519, § 2.0. A moléstia de pessoa da família não é causa de justo impedimento para que se dê a restituição do tempo impedido (Supremo Tribunal Federal, 12 de maio de 1942, D. da J. de 1.0 de setembro, 2396).

Art. 520. Á apelação será recebida 2) 14) em seu efeito devolutivo e suspensivo ~). Será, no entanto, recebida só no efeito devolativo3) 9) 12) 13), quando interposta de sentença que: 1 homologar a divisão ou a demarcação4) 11); 11 condenar à prestação de alimentos 5); 111 julgar a liquidação de sentença 6); 1V decidir o processo cautelar 7); V julgar improcedente os embargos opostos à execução8) 10) 1)EFEITO DEVOLUTIVO E EFEITO SUSPENSIVO DA APELAÇÃO. A apelação tem um efeito necessário, que é o efeito devolutivo; e outro, que não diz respeito a todas as apelações, posto que seja a regra: o efeito suspensivo. Suspensivo é o efeito que priva a sentença da sua eficácia (força e efeitos). Os processualistas costumam defini-lo como a falta normal de exequibilldade da sentença de primeira instância, durante a apelação. Essa alusão ao efeito executivo das sentenças (e, não raro, à “execução provisória da sentença”, que ele impede), restringe, sem razão, o definido. O efeito suspensivo não atinge somente as sentenças de condenação. Sentenças mandamentais, constitutivas e declarativas também são atingidas em sua força ou em seus efeitos pelo efeito suspensivo tenha a apelação. (De lege ferenda, pode ocorrer em ações executivas de cognição inicial. E era o que dizíamos e está hoje na lei.) As próprias sentenças condenatória.s são atingidas em sua força de condenação pelo efeito suspensivo que a apelaçao tenha. O art. 520 frisou que a apelação é recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Tal o princípio. Passou logo a apontar-lhe as exceções, no tocante à suspensão, que são apenas cinco (art. 520, I-V).

Se há duas ou mais ações, cumuladas, sem necessidade, a apelação tem os efeitos de cada uma das decisões incluidas na mesma sentença (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de junlio de 1947, R. dos T., 169, 554). 2)REGRA DA DUPLICIDADE DE EFEITOS. A regra é que possua ambos os efeitos a apelação. A suspensividade atende à natureza da plena cognição da segunda instância. A eliminação do efeito suspensivo atendeu, histórica e tecnicamente, a razões práticas, principalmente a favor da execução provisória de certas sentenças, instituto que aparece nos arts. 587, 2.~ parte, e 588. A história da apelação máxime a imperial romana explica que, de ordinário, a sentença apelável ainda não tenha eficácia. A expressão “efeito suspensivo” é responsável por muitos pensarem que o efeito só devolutivo é o normal. Na passagem da apelação primitiva para a apelação moderna, o efeito dito suspensivo tornou-se o normal, porque a apelação se fez recurso, cortando a definitividade da entrega da prestação jurisdicional, que foi protraida. Os que vêem na sentença do primeiro grau sentença plenamente eficaz, “sentença” (no sentido de entrega definitiva) excepcionalmente suspensa a sua eficácia, pensam como se ainda estivéssemos em tempos anteriores à apelação-recurso. Tais processualistas, assim pensando, se datam a si mesmos. Na sistemática dos nossos dias, a sentença ainda sujeita a recurso não é entrega definitiva, o que, já vimos, não nos obrigaria a lançar mão de condição resolutiva, sem base histórica ou lógica. A eficácia da decisão antes da preclusão é que é excepcional, ope legis. O texto de 1973 (art. 520, 1.a parte) está certo. 3)APELAÇõES QUE S0 TEM O EFEITO DEVOLUTIvO. A lei enumera, no art. 520, 2.~ parte, as apelações que só têm o efeito devolutivo. O efeito devolutivo não se tira nunca, salvo com desrespeito ao principio político da dupla cognição, que era tido nos séculos XVI e XVIII como “defesa natural” e a Revolução Francesa incluiu nas suas conquistas práticas. Temos aqui ensejo para frisarmos o que desde tantos séculos passados não se mostrou e leis e juristas caíram em graves conflitos. O art. 520, depois de estatuir que a apelação é recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, apontou as espécies em que não há o efeito suspensivo. Nenhuma das espécies (1 V) apaliha a sentença proferida em ação de manutenção ou de reintegração da posse. Mas a suspensividade da apelação não atinge a sentença, proferida em ação de manutenção ou de reintegração de posse (arts. 928 e 929). 4)AçõEs DE DIVISÃO E DE DEMARCAÇÃO, SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA. Na ação de demarcação e na de divisão, separadas ou cumuladas, a sentença tem execução provisória. Quer dizer: a apelação só tem o efeito devolutivo. São sentenças executivas, aliás. Nas ações executivas, se o recurso, ainda o de terceiro, tivesse eficácia suspensiva, nem por isso se suspenderia a execução, o que já discutimos; porque a execução é força do mandado, e não da sentença. Sendo absolvente a sentença, então seria de pensar-se em suspensão da eficácia dessa, negativa da eficácia do mandado. Daí o ter-se entendido que a apelação tem efeito suspensivo, se a sentença julga improcedente a ação executiva. O Código de 1939, art. 830, II, errou em falar da insuspensividade das sentenças em ações executivas. Achou que deveria ressalvar da eficácia suspensiva normal das apelações as sentenças que julgam procedentes as ações executivas. Essas apenas recobrem a eficácia do mandado; à cognição incompleta, que bastou para a execução, juntam a cognição complementar; ao + 1/2 soma-se + ½, o que, passando em julgado a sentença, dará 1; enquanto não há coisa julgada, se se interpóe apelação, em se lhe atribuindo efeito suspensivo, só se suspenderia o + 1/2 da cognição complementar, que é o da sentença, e ficaria o + 1/2 do mandado-sentença; se fosse sem eficácia suspensiva o recurso, como queria o art. 830 do Código de 1939, dar-se-ia o mesmo, porque o -f- ‘/~ da sentença, embora reforce a cognição, não produz maior eficácia executiva do que aquela que o mandado produziu. ~ a eficácia do mandado que não se suspende. São pontos esses que merecem ser pensados e meditados pelos que fazem, ou interpretam, ou aplicam leis. O que acima dissemos constava dos Commentários ao Código de 1939 (Tomo XI, 2Y ed., 195 5.) e foi bom que se retirasse a errada referência. As ações executivas de títulos extrajudiciais e a ação executiva da sentença não são as únicas ações executivas. Há ações executivas que o são sem ser costume afixar-se-lhes o nome. Não são, por isso, menos executivas do que as outras. Por outro lado, há ações executivas pessoais e ações executivas reais, ações executivas restitutivas, ações executivas vindicatórias e ações executivas extrativas de valor. Seria desconhecer-lhes a natureza deixar-se de atender a que seria inconveniente que a apelação suspendesse a eficácia das sentenças nelas proferidas.

5) AÇõES DE ALIMENTOS. As ações de alimentos têm a eliminação do efeito suspensivo da apelação como favor à vida, ao direito à existência. Não mais se distinguem as sentenças sobre alimentos futuros e as sentenças sobre. alimentos pretéritos, volvendo-se, assim, ao velho direito português antes de ALVARO VALASCO (Decisionum Consultationum,1, 2 5.); e com razão. JORGE DE CABEDO, na decisão 66, distinguia a apelação sobre alimentos pretéritos, que se receberia no efeito suspensivo, e a apelação sobre os alimentos futuros, que só se receberia no efeito devolutivo. Essa distinção passou aos Estilos da Casa de Suplicação; cf. o n. 287 da sistematização de MANUEL BORGES CARNEIRO. A distinção que tem importância para a impenhorabilidade perdeu-a, se tinha, em matéria de apelação. 6)AÇõES DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. A exclusão do efeito suspensivo nas causas de liquidação é tradicional em nosso direito (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, .96, 97). DIOGO GUERREIRO falava do efeito suspensivo quando não consta da sentença liquidanda o nome do executado, ou quando se postergam formas de liquidação; porém tais distinções não cabem hoje. Veja os arts. 603-611. A sentença a que se refere o art. 520, III, é a sentença de que trata o art. 611, ou outra semelhante; não a sentença nos embargos do devedor (art. 740 e parágrafo único) ou em concurso de credores. 7)MEDIDAS CAUTELARES. As medidas preventivas ficariam, de muito, ineficientes se a apelação tivesse efeito suspensivo. Se a medida era preparatória, a questão não se punha, porque o recurso (agravo de instrumento) ~ob o Código de 1939, não tinha efeito suspensivo. Com o recurso de apelação, sob o Código de 1973, atendeu-se ao que sustentávamos a respeito das medidas cautelares. Se urgente, por simples resolução do juiz, pode ser inaudita altera parte, e a sentença, que sobrevenha, não faz mais do que confirmar o que antes se decidira, a qualquer tempo do processo. A apelação que suspendesse a eficácia da sentença não atingiria o efeito pré-sentenclal. Restava, assim, a espécie em que não houve invocação ou aplicação sobre poder ser inaudita altera parte, ‘nem preparatoriedade. A ação é mandamental, quer se trate de arresto, quer de seqüestro , ou de busca e apreensão, ou de entrega de objetos próprios, ou de depósito de filhos ou de qualquer outro. Não há executividade que seja de relevo, salvo na de entrega de objetos próprios. Mas, ao julgar a ação cautelar, o juiz implicitamente decide que se há de cumprir, imediatamente, o mandado. Sem isso, não acautelaria; e teria ele podido, antes de sentenciar, arrestar, seqüestrar, ou por outro modo prevenir. Assim, o que se há de entender, no sistema jurídico brasileiro, é que a sentença mandamental leva consigo a decretação do cumprimento imediato, ainda que dela se recorra. Noutros termos: as ações cautelares entram na classe das ações em que o cumprimento da sentença não pode demorar, por sua natureza. Por isso mesmo, podem ser propostas nas férias. No art. 520, IV, retirou-se qualquer efeito suspensivo à sentença que se profira em ação cautelar; isto é, se o juiz defere o pedido de arresto, ou de seqüestro , de caução, ou de busca e apreensão, ou de exibição, ou de produção antecipada de posses, ou de arrolamento de bens, ou de justificação, ou de protesto, ou de notificação, ou de interpelação, ou homologação de poder legal, ou atentado, ou de protesto ou apreensão de títulos, ou de outras medidas provisórias (arts. 888 e 889). Seria absurdo que a apelação pudesse deslazer a cautelaridade, até que se julgasse o recurso. O art. 520, IV, teve a vantagem de explicar não haver aí suspensividade. 8)DECISÃO CONTRÁRIA SUPERVENIENTE. Se o juiz atende a pedido de cessação da medida cautelar, a apelação também não tem efeito suspensivo. Quer se trate de revogação, quer de modificação da medida (art. 807). 9) AÇõES POsSESSóRIAS. O problema do “efeito” das apelações nas ações possessórias foi um dos mais árduos e sutis do direito processual. Somente graças à classificação científica das ações segundo a sua eficácia, que expusemos nos Comentários ao Código de 1939 (Tomo XI, 2Y- ed., 198--200), e aplicamos, é possível dar solução e explicação satisfatórias. Durante muitos séculos, a inteligência humana procurou dar às soluções, que lhe pareceram justas, fundamentos aceitáveis. Os imperadores Valentiniano, Teodósio e Arcádio, em texto dirigido a Eusinio, prefeito do Prétório, disseram: “Cum de possessione et eius momento causa dicatur, etsi appellatio interposita fuerit, tamen lata sententia sortiatur effectum, ita tamen possessionis reformationem fieri oportet, ut integra omnis proprietatis causa servetur”. Em vernáculo:

‘Quando se haja decidido a causa sobre a posse momentânea, ainda que se tenha interposto apelação, produza efeito, a despeito disso, a sentença proferida. Mas há de ser feita a reforma da posse de modo que fique íntegra toda questão de propriedade”. Leu-se essa L. un., C., si de momentaria possessione fuerit appellatum, 7, 69, como se negasse a apelação mesma (a), donde toda a eficácia (contra o “effectus” da sentença), ou como se apenas lhe negasse o efeito suspensivo (portanto, “lata sententia sortiatur effectum”). A apelação, nas ações possessórias, não tem efeito suspensivo, uma vez que o principio da suspensividade não as atinge, ainda que não haja regra como a do art. 881, concernente à sentença na ação de atentado. Primeiramente, se houve adiantamento de execução ou de mandamento (‘/2), aqui, como a propósito de tantas outras ações executivas e mandamentais (e. g., ação de atentado, em que se adianta a eficácia da suspensão de~ falar), ou a sentença favorável completa a cognição (‘/2 + ‘/2), ou a desfavorável a cancela (½ ‘/2>. Ou 1, ou O. Se a lei dissesse que “a apelação suspende”, teríamos, quanto à sentença favorável, ‘/2 + (1/2 ‘/2) ‘/2. É o status quo. Quanto à sentença desfavorável, 1/2 (‘A ½) ‘/2. Se a lei dissesse que “a apelação não suspende”, teríamos: se favorável, ‘/2 (+ ‘/2) = 1; se desfavorável, ‘/2 ( ‘/2) = O. Ora, o efeito de adiantamento é do mandado inicial, com o seu elemento sentencial. Para que a apelação nas ações executivas de títulos extrajudiciais não ficassem, na dúvida, com eficácia que atingisse a do mandado inicial, o que daria a fórmula incorreta ‘/2 + ‘/~ ( 1), isto é, temendo a meia-ciência dos juristas, algumas leis, como a do Código de 1939, art. 830, II, disseram que a apelação, nas ações executivas, julgadas procedentes, não suspende a eficácia da sentença. Não precisava fazê-lo. É esse o caso das ações possessórias em que houve reintegração liminar. Mas há os casos em que a sentença nas ações possessórias de reintegração que são ações executivas não vem após algum efeito adiantado (reintegração liminar). Aí, ou a apelação tem efeito suspensivo e a decisão favorável ao autor é 1, que, com a suspensão, se torna 0 ou não o tem, e então o da sentença favorável persiste até que se julgue a apelação. A segunda solução é a certa. A sentença favorável, na ação de reintegração, é sentença de força executiva, eficácia imediata condenatória e eficácia mediata declarativa: o mandado é apenas instrumento da força executiva. Na ação de manutenção, a força da sentença é mandamental, a eficácia imediata declarativa e a mediata condenatória. Se houve manutenção liminar, a apelação que se interponha da sentença favorável não tem efeito suspensivo, porém esse efeito não atinge- o efeito que já existia antes da sentença. A respeito da ação dee integração, também é incólume à eficácia suspensiva, que a apelação pudesse ter, o efeito da reintegração liminar, ou, em geral, anterior à sentença. Todavia, a ação de reintegração é ação executiva e não se deve negar o cumprimento da sentença desde logo, pois o juiz, que poderia ter reintegrado liminarmente, se convenceu de dever reintegrar e sentenciou favoravelmente ao autor. Ao receber a apelação, cabe-lhe dizer que só a recebe no efeito devolutivo. 10)JULGAMENTO DE EMBARGOS OPOSTOS À EXECUÇão. Se foram julgados improcedentes os embargos, é óbvio que nada há de prejudicar a execução que se iniciara. Ou os embargos foram opostos fora do prazo, ou não satisfaziam as exigências de fundamento (art. 741), ou foi inepta a petição ou não satisfez o que se exige no art. 295, 11-VI. Não se podia apagar o que resultou do indeferimento, porque seria atribuição de efeito a sentença negativa. 11)EFEITO DA APELAÇAO PELO TERCEIRO. Se o terceiro apela, a sua apelação pode ter efeito suspensivo; salvo se se trata de sentença executável contra ele, por ter consigo os bens do vencido (art. 592, III), ou se se trata de bens alienados ou gravados em fraude de execução, porque em tais casos é legitimado passivo na ação executiva (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, 1, 171, que recebeu o princípio de AGOsTINHO BARBOSA, MANUEL BARBOsA e ALVARO VALASCO; quanto à exceção, ANTÔNIO DE SousA DE MACEDO, Decisiones, 186: “. . . in tali tertio non procedit conclusio supra posita; etenim illa sententia iam contra ipsum transivit in iudicatum, atque ideo eius executio per eum impediri non debet”; FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureae que Illustrationes, 1, 261). 12)SENTENÇA DE INTERDIÇÃO. No Código de 1939, art. 830, omitiu-se a sentença de interdição que tem eficácia desde logo, a despeito da apelação: os arts. 608, parágrafo único, e 617 impunham que se entendessem no só efeito devolutivo a apelação contra a sentença que interdita. Exprobramos o erro do legislador, mas, felizmente, o Código de 1973, que do assunto não falara no art. 520, pôs, clarissimamente, no art. 1.184, 1.a parte: “A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação”.

A sentença que decreta a interdição só é apelável com efeito devolutivo. Cumpre-se logo (art. 1.184, La parte; omisso o art. 520). É sentença constitutiva (nosso Tratado das Ações, Tomo IV, 3 5.). Aí, não há ação executiva, e temos de atender a que só há 2 de executividade (Tomo III, 636). A eficácia mediata (3) é mandamental. Houve a declaração (4) e a constituição (5). Não havia razão para se omitir tal espécie no a.rt. 520. É erro falar-se de “execução imprópria”, como fez ENiuco TULLIO LIEBMAN (Processo de Execução, 6), que nunca se aprofundou no estudo da classificação das ações, assunto essencial para se conhecerem as eficácias. Chamar-se execução a qualquer eficácia 4 ou 3 é absurdo; mais ainda, confundir-se com executividade a- mandamentalidade, ou a constitutividade. 13)AÇõES EXECUTIVAS “LATO SENSU”. (a) Das ações executivas que mencionamos em nota ao art. 512, a ação de reivindicação, se a sentença é favorável ao autor, tem execução anterior ao julgamento da apelação: é executiva, como o são a ação de vindicação da posse e a ação de reintegração da posse. O mesmo trato há de ter a ação de petição de herança, que também é executiva. Hoje, no art. 520, retirou-se a referência às ações executivas. Os juristas portugueses estavam atentos à executividade das sentenças; e sabiam que algumas ações executivas eram pessoais e outras reais (a que provia a Lei de 22 de dezembro de 1761). Se a sentença, na ação possessória, continha condenação a prestar frutos e interesses, não se entendia, quanto a essa parte, que só houve devolução (MANUEL GONÇALVE5 DA SILVA, Commentaria, II, 28); como seria erro dizer-se que a “restitutio” é atingida, isto é, a eficácia executiva. TRIGO DE LOUREIRO (Manual de Apelações e Agravos, 100) dizia, muito bem, que “melhor se conhece da natureza das causas” se o efeito da apelação é, ou não, suspensivo. Nem se pode, sem longa enumeração, apontar todas as ações em que a apelação não suspende a eficácia da sentença. Quando o juiz recebe a apelação, diz qual efeito ou quais os efeitos em que a recebe. Se o juiz declara que recebe a apelação só no efeito devolutivo, tem de apreciá-lo no julgamento da apelação o tribunal ad quem. Depois de reproduzir alguns textos dos Comentários ao Código de 1939, no Juízo de Direito ‘da 1.a Vara da Fazenda Púbilca, a 13 de setembro de 1963 (D. da J., de 20 de setembro), discorreu JosÉ JÚLIO LEAL FAGUNDES: “Veja-se o parodoxo, ou o absurdo, a que se chegaria, por exemplo, se determinado proprietário de dois lotes objetos de esbulho, na mesma época, propusesse as duas ações, contra os esbulhadores, e essas ações fossem distribuídas a diferentes Juizes, cujos critérios, quanto à concessão da reintegração initio litis, fossem também diferentes, de tal sorte que um concedesse a liminar e outro não, embora ambos, a final, sentenciassem favoravelmente ao Autor: dita reintegração antecipada ficaria inalterada, com a sentença de mérito, ao passo que, na outra ação, se suspensivo fosse o efeito do recurso, o lote invadido ficaria indisponível, enquanto pendente o julgamento do precitado recurso. No caso particular, a outorga de efeito suspensivo propiciaria aos invasores de apartamento o aproveitamento do ilícito, à sombra protetora da Justiça, que não pode entender o Direito a serviço da imoralidade” (b) A ação de depósito é executiva; sempre a apelação que se interpóe da sentença favorável ao autor só teve, no direito luso-brasileiro, efeito devolutivo (Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 49, § 1). A razão era tratar-se de processo executivo, o que J. H. BOEHMER (ExercitationeS ad Pandectas, ex. 102, cap. 2, § 20) frisava: “Ego vero in alia omnia eo, sed non aliter processum executivum admitto, quam si deponens instrumento, paratam executionem habente, instructus est, vel reus depositum, eiusque existentiam negare nequat, quod ita debitum sit liquidum. Neque tamen hoc casu appellandi facultas aliter dempta censeri debet, quam quatenus in processu executivo vel in totum vel in tantum exulat. . SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatu~ de Eexecutionil~us, 1, 56 5.) também aludia à executividade da ação de depósito: “instrumentum idem depositi paratam habet executionem”. Se não há o instrumento do depósito a que se refere o art. 902 (verbis “prova literal do depósito”), não há execução parada e não se pode pensar em ação executiva, com o prazo “ad tradendum depositum, quo cessante detruditur in carcerem”. Idem, se irregular o depósito. Se o instrumento do depósito irregular tem execução parada, a ação executiva é pessoal, e não real, e tudo se passa conforme o art. 585, II. (c)A ação demolitória de prédio em ruína, uma das que cabem nos arts. 798 e 799, sempre teve sentença que se cumpre desde logo, independentemente da apelação interposta. Impôs-se. à jurisprudência e à doutrina tal solução, embora não bastasse a invocação das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 66, § 11, e do Aviso de 7 de fevereiro de 1”94, como pareceu a J. J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, II, 44, nota É333. A lição de J. H. BOEHMER (Ezercité’ ‘cones ad Pandectas, ex. 102, cap. 2, § 17) deve-se a praxe: ~‘Transitum facio ad alias causas, in quibus mora plerumque cum summo alterius praeiudicio

coniuncta est, quaeque ex natura sua de iure civili appellationem respuunt penitus, de lure autem canonico admittunt quoad effectum devolutivum. Huc referuntur... causae aedificiorum, maxime si de is reficiendis conservandisque agitur, quippe quod celerem executionem desiderat, decus urbium concernit... Manifestum est ius civile in causais aedificiorum quandoque admisisse appellationem ex causa probabili, nec tali appellationi unquam subtraxisse effectum suspensivum”. (d)Na ação de nunciação de obra nova, o efeito da nunciação é pré-sentencial, de modo que o recurso não pode suspender efeito que não é o da sentença. A sentença favorável traz o plus, mas o plus é supérfluo. O que se disse tem cabimento a respeito de qualquer caução da dano infecto (MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, II, 1048:”. . . casus est in sententia lata super cautione praestanda ia aliquo casu particulari, ubi lex deterninate praecipit; quia non obstante appellatione executioni mandatur”). 14) ATITUDE DO JUIZ. O juiz, ao receber a apelação, tem de declarar quais os efeitos que se lhe atribuem, conforme as regras jurídicas contidas, explícita ou implicitamente, no sistema jurídico. Tem de ser exato na declaração, porque nenhuma escolha se lhe permite. Convém que, se a espécie não foi previ~ta no art. 520, diga qual a regra legal ou o princípio jurídico em que se baseia a sua declaração. Se for omisso, entende-se que recebeu a apelação em ambos os efeitos. Se disse que os dois efeitos correspondem à apelação, ou só tem o devolutivo, de tal decisão, que é interlocutória, cabe agravo de instrumento. Ou ele a reforma (art. 527),. ou mantém o que declarara. Art. 521. Recebida a apelação2) 3) 7)9) em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar 1) 4) 6) no processo; recebida só no efeito devolutivo, o apelado poderá promover, desde logo, a execução provisória da sentença, extraindo a respectiva carta 5) 8)• 1)PROBIÇÃO DE INOVAR, DURANTE A DEVOLUÇAO. Se a apelação tem ambos os efeitos, nenhum ato pode praticar o juiz fora do simples impulso processual do recurso e da solução de dúvidas de que falamos em nota 1) ao art. 518. Isso não quer dizer que, havendo situações jurídicas anteriores à sentença apelada, não possa o juiz resolver sobre segurança ou conservação. Se o efeito é só devolutivo, o juiz pode prosseguir, porém não alterar a sentença devolvida, com os autos, à cognição do outro juízo. Só esse pode reformar a sentença, que, se não tem força ou efeito de prestação entregue, é, conforme foi dito, situação jurídica. Particularidade da apelação é que, reexaminando a causa, pode o tribunal ordenar atos de instrução, reenviando os autos ao juiz de primeira instância, para que observe o seu mandamento, a propósito da causa imatura. O Juiz encontra o obstáculo da sentença apelada. Se o efeito é só devolutivo, o que se permite, no art. 521, 2.~ parte, é o prosseguimento quanto à eficácia (força e efeitos), não quanto ao que diz respeito à cognição. Nas ações executivas, a eficácia do mandado continua, de modo que se pode, de lege ferenda, e cabe, de lege lata, conceber o recurso de apelação como não suspendente. a> Proferida em audiência a sentença, ou de qualquer modo inserta na relação jurídica processual, há sentença. A proibição de inovar começa desde aí. O juiz não mais tem poderes que não sejam os que provierem da aplicação do art. 463, 1 (alteração excepcionalmente permitida), ou de oposição de embargos de declaração, embargos que supõem a proibição de inovar, com a permissão de alteração com base nos arts. 463, II, e 464. b) Com a ciência pela parte, qualquer que tenha sido o modo de dá-la, começa de correr o prazo para a interposição da apelação. c) A extensão da relação jurídica processual só se inicia com a interposição da apelação e se não transitou em julgado a sentença, o que se declara no despacho de não-recebimento, no julgamento do agravo de Instrumento que se interpôs do não-recebimento, ou no julgamento da preliminar do cabimento do recurso. São três momentos distintos. Ressalta a sua importância teórica e prática. 2)DE QUANDO COMEÇA A PROIBIÇÃO DE INOVAR. A proibição de inovar não começa da interposição da apelação, nem do seu recebimento, como se poderia tirar do art. 521, 1 ~a parte.

Antes mesmo, enquanto pende o prazo, nada pode inovar o juiz, e o que fizer é nulo. Porque a jurisdição cessou. Assim, além de MANUEL BARBOSA, sobre as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 73, pr., pensavam MANUEL ALVARES PÉGAS (Resolutiones Forenses, II, 1009) e MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 110): Appellatzone pendente, etiam non recepta, nihil est innovandum; et omnia gesta sunt nulia. Mas, se foram praticados atos e, não recebida a apelação, passou em julgado esse despacho, ou não teve provimento o agravo de instrumento, que dele se interpusera, a inovação pode vingar. Por exemplo: se foi cumprida a sentença mandamental ou constitutiva, ou se o vencedor usou da sentença declarativa para o preceito, ou se continuou ou terminou a execução na ação executiva de partilha, em que se proferiu a sentença, ou no caso de se ter iniciado a execução da sentença condenatória. Esse ponto, sutil, mas de enorme interesse prático, foi versado, no século XVII, por AGOSTINHO BARBOSA e MANUEL TEMUDO DA FONSECA, na decisão 310, n. 61, com oposição, não convincente, de MANUEL ALVARES PÉGAS (Resolutiones Forenses, II, 1010). Conforme escrevêramos nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, XI, 2.~ ed., 205 s., a proibição de inovar começa com a publicação da sentença (cf. Código de 1973, arts. 463 e 464). O art. 521, 1.a parte, diz que, recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz não poderá inovar no processo; mas, evidentemente, tal afastamento já começou com a publicação da sentença, o que foi assunto do art. 463. Trata-se de reminiscência do erro do Código de 1939, art. 831. Pode dar-se que tenha havido embargos de declaração (art. 463), mas os embargos de declaração que somente podem ser opostos dentro de quarenta e oito horas, contadas da publicação da sentença, e não estão sujeitos a preparo, suspendem o prazo para a interposição de qualquer outro recurso, qualquer que seja o recorrente (art. 465, parágrafo único). Se houve efeito pré-sentencial, como ocorre na ação de manutenção, se houve manutenção liminar, ou, pelo menos, anterior à sentença, e a apelação tem efeito suspensivo, aquele efeito de modo nenhum é atingido pela suspensividade da apelação. De jeito que na esfera desse efeito pode o juiz inovar, porque não é efeito sentencial. O erro de MANUEL ALVARES P*GAS proveio de GABRIEL PEREIRA DI CASmo (Decisiones, 308), que fixava no momento do recebimento da apelação a proibição de inovar, que, em verdade, é ligada; ao momento da prolação da sentença. Ao lado, não atendeu a que o não -recebimento, seguido de agravo de instrumento , não permite que se inove, nem a negação do provimento ao agravo, ou o trânsito em julgado, pode validar os atos inovantes. MANUEL GONÇALV~5 DA SILVA (Commentaria, III, 111), que o aprendeu com AGosTuuio BARROSA e TEMUDO DA FoNSECA, completou-o com a lição de ANTÔNLo CARnoso no AMARAI (Summa seu Prazis ludicium, verbo Appellatio, n. 8), dizendo com toda a clareza: “Si autem iudices appellationis invenerint, quod fuit male appellatum, et bene iudicatum, valida sunt attentata post appellationem, ut probatur ex nostro textu a contrario sensu. . Cardoso idem dicit de gestis, pendente termino ad appellandum”. De modo que tudo depende da sorte posterior do recebimento ou do não-recebimento; e, se não houve apelação, os atos valeram ainda que houvessem infringido a proibição de inovar, se apenas se referem está visto a matéria de eficácia da sentença. Mais uma vez advirtamos que há os arts. 463, 1 e II, 464 e 465 que permitem excepcionais alterações (correções). O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, a 24 de agosto de 1909 (R. de 1912, 27), fez bem em enunciar que, pela sentença apelável, cessa o ofício do juiz, e nada pode ele inovar. Mas, acrescentemos, tem ele de atender, se a extensão da relação jurídica processual não se dá, ou se exclui o efeito suspensivo, à eficácia da sua sentença. Devemos precisar: a) O juiz não pode alterar a sentença e a sua eficácia, de modo nenhum, salvo para as correções previstas no art. 463, desde que a proferiu e ela é apelável, ou o era. b) Se o juiz não recebe a apelação, ou se não há apelação, dentro do prazo, é-lhe permitido tudo que seja cumprimento da sentença. A prestação judicial foi entregue e seguem-se as consequências. Se o tribunal conhece do agravo de instrumento e lhe dá provimento, o juiz, em não receber, estava errado e declarou, falsamente, que não se dera a extensão da relação jurídica processual. A alusão do art. 521 ao momento da interposição, ou significa que se julgou desnecessário falar-se do tempo que medeia entre a sentença e a interposição, quando seria absurdo inovar-se, o ou legislador tinha em mente o que outrora se dava e hoje não tem sentido, que é o caso da provisão para apelar (cf. J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, II, 42: “se, depois de passada a sentença pela Chancelaria e feita

penhora, o réu tira provisão, e apela, não se inova nada daí em diante”). A ambiguidade provém do Código de 1939, art. 831. A recepção da apelação afasta da relação jurídica processual o juiz, enquanto não se pronuncia o tribunal, ou não há pedido de julgamento de deserção ou de desistência. Já não lhe é dado negar seguimento (5.8 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 1.0 de agosto de 1941, A. J., 61, 188; Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 25 de setembro de 1942, D. da J. de 19 de novembro, 3005). A.i~ida quanto às questões acessórias ou conexas (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 6 de novembro de 1944). Por onde se vê que o juiz da sentença apelável, proferindo-a, se afasta da relação jurídica processual, como quem vai atravessando a soleira da porta; recebendo a apelação, atravessa-a, e sai. O prazo para apelar é responsável por certo estado de perplexidade. Inovar no processo, no art. 521, está em lugar de praticar qualquer ato processual, novo, que não se refira ao próprio recurso. Não se trata da vedação de corrigir inexatidões materiais, ou corrigir erros de cálculo, porque essas, se o art. 463 rege, precisamente, a espécie, podem ser feitas, ainda de ofício, pelo juiz, enquanto os autos não sobem. Nem se impossibilita a oposição dos embargos de declaração, regidos pelos arts. 463,. II, 464 e 465. Se o juiz recebe no só efeito devolutivo a apelação, sem ser o certo, a inovação é contra direito. Do recebimento da apelação não cabe agravo, que pudesse permitir ao apelado agravar e dar ao juiz a oportunidade de reforma do despacho; de modo que não se pode pensar em reforma, de ofício ou a requerimento de parte, do despacho de recebimento (cf. 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de junho de 1951, R. dos T., 193, 906). A proibição de inovar inclui a de reformar o despacho de recebimento (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 17 de março de 1943, R. dos T., 145, 600). Se o recurso é de ofício (necessário), ainda que o juiz não haja recorrido, a devolução, no sentido negativo de vedação de inovar, ainda aí começa com o proferimento e a publicação. Uma das conseqúências é a de não precisar o tribunal ad quem de baixar os autos, em que descobriu recorribilidade de oficio, sem que o juiz tenha observado a lei: ordena, apenas, que se processe na Secretaria. O recurso de ofício, fruto de tempos novos, é livre daquela perplexidade, de que falamos; porque a perplexidade provém da heterogeneidade das fontes do direito brasileiro: a apelação já é outra coisa, sem ter deixado de ser, totalmente, o que fora no direito primitivo. 3) PREPARO. O preparo incumbe ao apelante, posto que o possa pagar o apelado, ou qualquer interessado, adesivo, ou não ou o próprio escrivão possa considerá-lo pago. Se se passam os dez dias, sem que se prepare a apelação, dá-se a deserção na segunda instância, que é julgada pelo juiz. 4)DOCUMENTOS E 5U5TENTAÇÂo ORAL. Na sustentação oral é vedado apresentar documentos (1.8 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de janeiro de 1941), exceto se houve agravo de instrumento contra a negação de juntada ou apresentação e foi provido pelo tribunal, ou se o tribunal procede com fundamento no art. 131. 5)PRECLUSÕES E MAIS SITUAçõEs PROCE5SUAIS. As situações processuais, que se foram produzindo durante o processo (e. g., as preclusões), permanecem até e através do juízo do segundo grau. As exceções que se tinham de propor antes da contestação não mais se podem levantar. Porém, no segundo grau, ao apelante é permitido afastar o efeito do art. 352 (retratação por erro de fato), bem como provar a força maior que o impediu de comparecer e assim excluir o efeito do art. 343, § 2.0 (1 icta confessia). Tudo que o recorrente poderia ter praticado no juízo a quo também lhe é dado praticar no juízo ad quem. É o que se chama beneficium nondum deducta deducendi et nondum probata probandi. Mas o princípio tem os seus limites na tautologia do enunciado: o que, no juízo a quo, não poderia praticar, no juízo ad quem não se lhe permite. No grau de apelação não se podem opor exceções incompatíveis com aquelas que foram decididas no primeiro grau, ou já extemporâneas desde aí, ou se a apresentação de alguma delas, no primeiro grau, significou renúncia à que se pretende na apelação. Também é possível haver-se renunciado, expressa ou tacitamente, à exceção de prescrição. O juízo da apelação deve conhecer primeiro da própria competência; depois, do recurso mesmo, em seus limites e prazo. Se foi admitido o recurso, então cabe conhecer-se das nulidades do processo da primeira instância. Nulo o processo,

enquanto não transita em julgado a sentença, pode ser decretada a nulidade. Quer dizer: destrói-se a relação jurídica processual, e sentença não há mais. Depois de passar em julgado a sentença, é que ela tem a sua eficácia de sanaçáo e as nulidades processuais são cobertas, invisibilizadas,por ela, que é como porta que se fecha. Antes desse trânsito, não: o processo nulo não pode ter sentença válida. Se a relação jurídica processual é desfeita, desfeita está a sentença. Esses princípios, comezinhos, governam a processualística dos recursos, em que se pode discutir nulidade. Se não há relação jurídica processual válida e foi isso julgado, não há juízo da primeira instância, nem outro qualquer. Tentou FRANCESCO CARNELUTTI arrombar, também, esses enunciados. Pareceu-lhe que, tendo a apelação absorvido a querela de nulidade, a despeito da nulidade decretada, 4eve o juízo da apelação examinar a procedência da ação (Lezioni, IV, 230). Tal conclusão é falsa; e desconhece a graduação entre inexistência, existência nula e procedência, que obriga o juiz a ordenar as questões segundo a sua prejudicíalidade lógica. É certo que, na Ordenação Processual Civil alemã (§ 539), se permitiu ao juízo de apelação a escolha entre baixar os autos ou decidir; mas aí há lei explicita, derrogadora dos princípios e ainda assim aquém da tese antijurídica, exorbitante, de FRANCESCO CARNELUTTI. Se o tribunal julga nulo o processo, desde antes da sentença, não pode continuar o julgamento, discutindo-se o mérito: teria de proferir sentença em processo nulo. Salvo se decide que se sane a nulidade. 6) PERMIBS~O DE INOVAR. A permissão de inovar é limitada à eficácia da sentença, como se houvesse trânsito em. julgado. Não se pode pensar em inovação que diga respeito a algo mais ou diferente do que cabe na carga de eficácia da sentença. Por outro lado, é preciso atender-se a que as inovações, que ofendam status litis, têm os seus limites noutros princípios. Julgado negativo o inventário, a sentença é declarativa negativa; e o recurso, o de apelação. Não cabe discutir-se se suspensivo, ou não, o efeito do recurso, porque se declarou não-existência de relação jurídica de inventariação e partilha 7)AUDIÊNCIA SOBRE DOCUMENTos. Antes do julgamento da apelação, há de ser ouvido o apelante sobre os documentos juntos, nas razões, pelo apelado (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de março de 1950, R. dos T., 186, 165; Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 31 de maio de 1951, J. e D., II, 24). 8)CUMPRIMENTO PROVISóRIO DA SENTENÇA. O que mais acontece, em se tratando de efeito só devolutivo, ou é á ter havido a prática do ato de cumprimento da sentença, em algum dos seus efeitos, quase sempre mandamental ou constitutivo, ou é resultado do sistema jurídico que a sentença há de ser cumprida em algum dos seus efeitos, provisoriamente. Como o efeito executivo mediato (3) é o que mais se tem de atender (e. g., execução de títulos extrajudiciais), as leis costumam referir-se à “execução provisória” (e. g., art. 521); e com isso, de algum modo, reduzem à executividade de títulos extrajudiciais o que, verdadeiramente, ocorre noutras oportunidades em que há elemento de outras espécies, de eficácia imediata (4) ou mediata (3). Em vez de se falar de cumprimento da sentença (atendimento da sua eficácia preponderante, 5, ou imediata, 4, ou mediata, 3), qualquer que seja a espécie (declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva), fala-se, em sentido demasiado largo, de “execução provisória”. Pode ser provisório o cumprimento de sentença que não é sentença em ação executiva. Para isso, em qualquer caso de efeito só devolutivo, tem-se de extirair a respectiva carta de sentença. 9)LEIS ESPECIAIS ALTERADAS. A apelação é, hoje, o recurso que se há de interpor da sentença que negar ou conceder o registro de loteamento e venda de imóveis, da sentença na ação de adjudicação compulsória (Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, art. 2.0, § 2.0; e Decreto n. 3.079, de 15 de setembro de 1938, art. 2.0, § 5~0, e art. 16, § 4.0), no tocante a mandado de segurança (Decreto n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 12, se a sentença nega ou concede o mandado), nas ações de alimentos (Lei n. 5478, de 25 de julho de 1968, art. 14, com efeito só devolutivo; da dçcisáo que decreta prisão do devedor, o recurso é o de agravo de instrumento, art. 19, ~ 2.0), em sentenças em processo de falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, arts. 11, § 2.0, 3.a alínea, 18, § 3•u, 19, 69, § 4•0, 77, § 4•0, 79, § 2.~>, 97, e § 1.0, 98, § 3~0, 99, parágrafo único, 132, § 2.0, 137, ~ 4~0, 155, § 3.0; agravo de instrumento, nas espécies dos arts. 56, § 4•o e 155, § 3.0), a respeito de sentenças quanto à nacionalidade e aos direitos políticos (Lei n. 818, de 18 de setembro de 1949, arts. 6.0, § 4~0, e 33), quanto à locação de prédios urbanos (Lei n. 4.494, de 25 de novembro de 1964, art. 27, parágrafo único), quanto à assistência judiciária aos necessitados (Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, art. 17), quanto à repressão do abuso do poder econômico (Lei n. 4.137, de

10 de setembro de 1962, arts. 52 e 57), nas ações de acidentes do trabalho (Lei n. 5.316, de 14 de setembro de 1967, art. 15, § 5.o e § 6.~, cl e e), quanto à alienação fiduciária (Decreto-lei n. 911, de 1.0 de outubro de 1969, art. 3•0, § 5•0), a propósito de ações de despejo de prédios não-residenciais (Decreto-lei n. 4, de 7 de fevereiro de 1966, art. 80), na ação popular (Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, art. 19; as decisões interlocutórias são sujeitas a recurso de agravo de instrumento), quanto à legitimidade adotiva (Lei n. 4.655, de 2 de junho de 1965, art. 5•o, § 2.’j. 1)CoNcErro DE AGRAVO. (a) Agravo foi o nome do recurso que se diferenciou da apelação, ao se distinguirem, quanto à devolução da cognição (duplo exame), das sentenças definitivas as interlocutórias, ou ao serem separados os feitos por simples distinção da categoria dos juizes. Seja como for, o instituto funcionou como “resíduo” das apelações, “cesta de papéis” da alta justiça, que assim depurava de questões menores o seu mister. a) A diferenciação segundo a definitividade ou não-de finitividade era a mais racional; porém, historicamente, o velho direito longe esteve de permanecer nela. b) A diferenciação segundo o corpo julgador atendeu, em certos momentos, a razões político-econômicas e de classe, e não a razões jurídicas. c) A diferenciação segundo a normalidade (sentença sobre o mérito) ou anormalidade de extinção da relação jurídica processual (desistência, transação) obedeceu a sugestões de diminuir o trabalho dos corpos julgadores das apelações e ao mesmo tempo à “processualidade” das questões, que assim passavam (embora final, terminativa, a sentença) a ser apreciadas pelos aplicadores específicos das regras jurídicas processuais (os corpós julgadores dos agravos das resoluções judiciais interlocutórias) d)A diferenciação segundo a sentença final era, ou não, em ação acessória, ou preventiva, ou de rito especial. Não mereceu tanto empenho, e variou através dos séculos, de modo que é difícil justificar-se com uniformidade o tratamento das sentenças só por esse motivo agraváveis. Afonso VI retirou o emprego da apelação contra as decisões intelocutórias. Mas o gravame que delas resultava também ocorria no tocante a de juizes de que, por seu grau, não apelava. Daí o recurso de agravo. Na linguagem popular daqueles tempos, “agravado” era atropelado, o embaraçado, de modo que agravar era procurar, pedir. A graduação dos juizes excluia, às vezes, a apelação, e o vácuo provocou a repúlsa e a corrigenda com o agravo. Nas Ordenações Afonsinas, Livro 1, Títulos 3 e 4, já está o agravo. Lê-se no Livro 1, Título 4, pr.: “Mandamos, que dous Desembargadores deste Officio, que em a Nossa Corte andarem, livrem todas as petições , assi de graça, como direitas, e os feitos, e aggravos, que a elles vierem per supricaçom, ou per comissom especial, pera os quaees lhes daremos huú terceiro, que os ajude a livrar, pera se com elles concordar, quando ambos forem desacordados; nos quaees feitos, e aggravos darom livramento per esta guisa, a saber, se o feito for sentenciado per os sobre-juizes da Casa do Civel, ou Ouvidores, ou Corregedor da Corte, ou per qualquer outro Julgador, de que se possa, ou deva aggravar pera a Nossa Corte, e de tal sentença aggravarem para os da supricaçom; e se estes dous Desembargadores principaaes da Supricaçom se acordarem com a sentença assim pelos sobreditos dada, e a confirmarem, logo esse feito assi per estes dous concordados com a sentença ja dada seja findo, e determinado; e se esses dous Desembargadores acordarem ambos em revogar a sentença dos sobre-juizes, ou Ouvidores, Corregedor da Corte, ou cómissairo, como dito he, veja esse feito outro Desembargador, que lhes será dado por terceiro, e se acordar com os outros dous em revogar, de loguo todos tres no dito feito final livramento; e se esse terceiro for desvairado dos outros dous, e tever com a tençom dos Ouvidores, ou sobre-juizes, ou Corregedor da Corte outra nova tençom, em tal caso seja o feito trazido Rolaçom perante o Regedor da Casa, e outros Desembargadores per a Mêsa principal, e segundo per efles todos, ou a maior parte delles for acordado, seja loguo desembarguado finalmente”. Na doutrina, houve e há juristas que negaram qualquer eficácia de coisa julgada aos motivos e, mais ainda, que a respeito deles haja coisa julgada. Outros só reconhecem a eficácia de coisa julgada quanto aos motivos se insertos na sentença, sem precisarem o que entendem, aí, por inserção. Outros afirmam haver nexo intrínseco entre os motivos e o conteúdo da decisão. Assim, J. A. BÕEMER, H. vQN BAYER, C. G. VON WÀCHTER e H. BUCHKA. A fundamentação de tal opinião consistia em que se chamem motivos o conteúdo do concreto do julgamento pró ou contra o autor, de modo que a decisão seria apenas notícia superficial. Além do que está no Livro 1, Título 4, as Ordenações Manuelinas tinham, no Livro III, o Título 77, “Dos agravos das sentenças definitivas, que sabem d’ante o Corregedor da Corte, e Ouvidores, e Sobrejuizes, como e quando ham de seer recebidos, e atempados e cumo seram executados”. As Ordenações Filipinas, Livro 1, tinham o Titulo 4 e, no Livro III, o Título 84, sobre “Dos agravos das sentenças definitivas”. Nas Ordenações Monsinas, Livro III, já havia o Titulo 109, “Dos Aggravos das Sentenças definitivas, que saem

dante o Corregedor da Corte, Ouvidores, ou Sobre-Juizes, como, e quando hão de ser recebidos, e a atempados”. O texto legal veio de Dom Pedro 1. O agravo no auto do processo foi criação da Carta Régia de D. João III, em 1526, que apareceu no Código de 1939, com significativas regras jurídicas, e que, conforme veremos, não pôde ser inteiramente retirado no Código de 1973. O legislador de 1973 partiu da distinção entre decisões que extinguem o processo e as que não o extinguem. No tocante à. diferença entre agravos que sobem e os que não sobem desde já, deixou-se à parte a preferência: ou se instrumenta o agravo; ou se retém nos autos, a líbito do agravante, a que se impõe dizer expressamente, nas razões ou nas contra-razões da apelação, que deseja a prévia apreciação do tribunal. A distinção que atendia à geografia, isto é, que fazia de instrumento o agravo de juiz longe da sede do tribunal dos agravos (Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, art. 15; Decreto n. 1.597, de l.~ de maio de 1855, art. 74, mais de cinco léguas), ou não (Decreto n. 143, art. 23), não era sem fundamento, pois havia conveniência, se longe o tribunal, em não saírem os autos. Os critérios c) e d) atendem à conveniência de não-saida, ainda na mesma cidade. No Código de 1939, havia o agravo de instrumento, o agravo de petição e a agravo no auto do processo. O Código de 1973, conforme adiante exporemos, reduziu-os a uma só espécie, como agravo de instrumento, mas permitiu, no art. 522, ~ 1.0, que o agravante na petição requeira que o recurso fique retido nos autos, a fim de que dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. Em vez de haver o agravo nos autos do processo, há a permissão de se reter o agravo de instrumento, a requerimento do agravante. Agravo foi a ofensa sofrida: passou a ser o recurso contra a ofensa. Foi a transformação da querima ou querimônia que era em tom de lamentação, provavelmente extrajudicial a princípio (lamentatio), em recurso ordinário, disciplinado sem a excepcionalidade da intervenção do Rei, ou dos seus juizes. Por esse rápido escorço, vê-se bem quanto é compósita a história do agravo. Apenas foi, em suma, através das mutações, o recurso subinte, sem ser a apelação. Teremos ensejo de ver que alguns casos que mereciam o recurso de apelação se conceberam como de agravo. E ainda os havia, sem justificação suficiente para todos. O Código de 1973 prestou mais atenção à dimensidade das matérias (mérito, extramérito). (b) Os juristas portugueses e brasileiros costumam ligar o “agravo” à suplicação romana, de que se fala à L. tin., D., de ofjwio praefect: praetorio, 1, 11, onde se lê que os Prefeitos do Pretório foram criados para substituirem os mestres da cavalaria escolhidos pelos Ditadores; e das decisões de tais Prefeitos não cabia apelação (a tanto auge chegara a força deles, “in tantum meruit augeri”). Citam alguns (e. g., A. J. DE GouvElA PINTO; Manu
Pretório), começou pelo que se inseriu no Código de 1939, art. 846, em que fazia de agravo de petição (hoje extinto), processado nos próprios autos, todas as decisões que implicassem “a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mérito”. O Código de 1973, acertadamente, passou toda essa matéria para a apelação (arts. 513 e 267).. A subida dos autos em todos esses casos, com a extinção do processo, justifica que se fizessem apeláveis, e não agraváveis, todas as sentenças que não atingem o mérito. c)Primeiro vejamos o que devemos à tese romana e à antítese germânica; depois, quais as tentativas de síntese, inclusive a do Código de 1939 e a do Código de 1973. a) Tese. A apelabilidade de toda sentença sobre o mérito vem-nos do direito romano. O trânsito em julgado, formal-mente, da sentença sobre o mérito, também. Não se recorria das interlocutiones; apelável somente era a sententia. Os juristas romanos desconheciam as “sentenças interlocutórlas”, expressão que seria para eles contradição in adiecto. Nem interlocuções passariam em julgado. Havia, pois, o princípio de recorribilidade das decisões sobre o mérito. b)Antítese. Para o direito germânico, a decisão que resolvia questões processuais ou de direito material, à medida que surgiam, era irrecorrivel e transitava em julgado (preclusão). Conservamos, em parte, o que o direito romano adotava sobre a sentença (decisão sobre o mérito; quod vel condemnatione vel absolutione contíngit) e juntamos o elemento, germânico, da irrecorribilidade (de algumas) das decisões processuais ou sobre o mérito, mas anteriores à conclusão, e o elemento germânico do trânsito em julgado. c) Primeira tentativa de síntese. O direito canônico fizera apeláveis as sentenças e as interlocuções (sentenças• interlocutórias): “ab omni gravamine, sive magno, sive mínimo iliato”; e estabelecera a preclusão também para essas: a, interlocutoria sententia, de que se não apelava, transitava em julgado (transit in rem iudicatum sicut definitiva). Até que se operou a reação, só se permitindo a apelação das que produzissem dano irreparável ou tivessem força de definitiva. (No Codex Iuris Canonici, cânone 1880, VI, só se apela da interlocutória com força de definição, salvo se cumulada com a apelação interposta da definitiva.) Havia, pois, também, o princípio da recorri bilidade das decisões terminativas sem julgamento do mérito, como parte do *princípío da recornbilidade de todas as decisões. O direito comum tratou as interlocuções como sentenças. O fio germânico-canônico era evidente. Exaurgiu, mais claro, no Código de 1973, art. 522. d)Segunda tentativa da síntese. Desde os começos da monarquia portuguesa se distinguiram a “sentença definitiva” e a “sentença interlocutória” (Leges et Consuetudines, II, 312; Lei n. 213 de Afonso III: “devemos a catar se a sentença he interlocutoria se defenetiva) “; mas o recurso era uni só: a apelação (Leges et Consuetudines, II, 247; Lei de cerca de 1254: “ca tal quero que seja costume de meu rreyno”). Parece que antes somente eram apeláveis as decisões sobre o mérito e as de força definitiva. Aliás, também atos extra-judiciais. Houve a reação, como, certo, no próprio direito canônico, à apelabilidade das sentenças interlocutórias (Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 72, §§ 4 e 5: “Nós Dom Affonso o Quarto... querer~do tolher as malicias dos sobre-ditos, que os Feitos deloguam, e procuram, e trazelos cedo a acabamento qual devem... “, “que da Sentença Interlucutoria... nom possa appelar: salvo se o Feito, sobre que foy dada a Sentença Interlucutoria, he de tal natura, que per ella vem o Feito a tal acabamento, que jaa mais o Juiz, que a daa, nom pode em elle per aqueila citaçam hordenar processo, per que possa ser dada Sentença defenitiva no principal, mas he loguo finda a dita citaçam”. Quer dizer; eram apeláveis às sentenças que julgavam o mérito, ou não o julgavam, mas eram extintivas do processo. Interessante observar-se que a solução do Código de 1973, art. 513 (apelações), relativo a sentenças que extinguem o processo com julgamento do mérito (art. 269) ou sem julgamento do mérito (art. 267), estava no direito anterior à própria Lei portuguesa de 1254; que, mais tarde, foi acolhida pelas Ordenações Afonsinas (Livro III, Titulo 72, §§ 4 e 5). e)Terceira tentativa de síntese. Fechada a porta àapelação das decisões interlocutórias que não tivessem força de definitivas, os interessados começaram a reclamar (querimas ou querimônias, à semelhança das extraconstitucionais “reclamações” do foro dos nossos dias), que resultavam em “cartas de justiça”, concebidas, aliás, com a ressalva (“se assy he como querelou”, cf. Jose VERISSIMO ALVARES DA SILVA, Memórias, VI, 66). Por onde se vê que a mecânica social tendia a revelar o segundo principio. D. Duarte, para obviar aos inconvenientes das cartas de justiça, um dos quais era o de serem dadas por simples informações, ordenou que- tais cartas não mais se dessem “per simprezes enformaçoens”, ressalvando: “a menos que nam trouvessem Cartas testemunhaves, os Estormentos pubricos dante os

Corregedores das Comarquas, ou Juizes da terra, honde dissessem averem recebidos estes aggravios”, “com suas repostas, e bem assy das partees”, “se pera ello fossem necessarjas” (Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 115, § 1).O agravo, de instrumento nascia mesclado à carta testemunhável, aquele feito pelo escrivão, e essa pelo tabelião (Livro III, Titulo 77, § 1). O agravo de petição era desconhecido das Ordenações Afonsinas. Nas Ordenações Manuelinas, das sentenças definitivas cabia apelação, exceto se emanadas da Relação do Porto, do Corregedor do Paço, ou do Corregedor de Lisboa, pois, ai, o recurso seria o agravo ordinário, similar à supplicatio romana (Livro III, Títulos 55, § 1, 54 e 77). Das sentenças interlocutórias interpunha-se agravo de instrumento, ou, se o superior estever no mesmo logar onde assy~. estever o inferior”, ~“per simples petiçam” (Livro III, Título 48, § 8; Livro 1, Título 4, § 10). A discriminação geográfica inspirou a distinção: o dado iiiicial foi a distância entre os juizes. Depois, o critério das cinco léguas, que só se referia aos agravos interpostos ao Corregedor da Corte (Livro 1, Titulo 6, § 10), generalizou-se. Aliás, essas cinco léguas eram as cinco léguas da competência do Corregedor, nas Ordenações Afonsinas (Livro 1, Titulo 5, § 15), nada tendo com a do Prefeito de Roma (sem razão, Josi VERISSIMO ALVARES DA SILVA, Memórias, IV, 92). Forma bastante velha foi o agravo de petição , ao tempo da quase-distinção entre a apelação e o agravo (século XIV); porque, ainda que a forma das “cartas de justiça” houvesse influido, como pensavam SILVESTRE DE MAGALHAES BRAzwÃo e A. J. DE GouvEzA PINTO (Manual de Apelações e Agravos, 7), não se poderia tirar disso a conclusão, que aquele tirou, de se “formalizarem por instrumento”, O agravo de petição foi o bloco de recursos que se dizer enclaram das apelações, quando as “interlocutórlas com força de definitivas” tiveram nome para o seu recurso. A forma instrumental foi posterior, O agravo no auto do processo deve ter sido anterior; porque iam oa~ gravames ser apreciados a final. Quando houve maior facilidade de comunicações, os autos puderani Ir e voltar, antes da apelação. O agravo de peticão é isso, mas isso existiu antes do nome, pois Afonso IV fala do abuso, e ele mesmo permitia a “apelação” da interlocutória em casos de dano irreparável. Quem quer que leia a Ordenação Manuelina do Livro III, Título 54, § 8, e a do Título 77, vê bem que existiu momento de hesitação entre o agravo no auto do processo, “sem delo tirar estormento”, e o novo, o de instrumento, ao tempo em que o agravo de petição já estava em todo um titulo “Dos agravos das sentenças definitivas”, agravos de petição. AI nasceu o segundo princípio fundamental. O agravo de petição que o Código de 1973 excluiu proveio, pelo menos, do século XIV, ao tempo de Afonso IV, quando sentiu ser assoberbante a mole das apelações de sentenças interlocutórias. “As malicias dos que os preitos ham sam tantas que os ditos preitos nom podem tam toste vir a acabamento como cumpria”, argumentava o rei (“tam toste” quer dizer “tão depressa”); e, “querendo tolher as malicias dos sobreditos que os feitos delonguam e precuram, e traze-los cedo a acabamento qual devem”, restringiu o número das interlocutórias “apeláveis”, sendo então de duas classes,. as “interlocutórias”, e as que causavam dano irreparável. O jurista de Afonso IV tinha exata noção do problema técnico: meteu na primeira classe das interlocutórias apeláveis a sentença (vai aqui de acordo com o texto original) que “he de tal natura, que per ella vem o Feito a tal acabamento que jaa mais o Juiz, que a daa, nom pode elie per aquella citaçam hordenar processo, per que possa ser dada Sentença defenitiva no principal, mas he luogo finda a dita citaçam: assy como se a parte demanda ao Juiz que lhe mande citar a outra parte, e o Juiz dá a Sentença, que nam deve ser citada; ou se julgua a citaçam jaa feita per nenhufia, ou nam valiosa; ou se se julgua per nam Juiz, ou julgua que o demandado nom he thendo a responder; ou que o demandador nom he pessoa pera demandar; ou que a petiçam nom traz direito; ou que os artiguos nam sam pertencentes” (Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 72, § 5). Esse velho texto não cometia o bis in irlem eventual dos textos de 1939, pois a resolução judicial em que o jmz “se julgua per nam Juiz” entrava nos casos do art. 846 do Código de 1939. A desistência e a confusão são exemplos de decisões que implicam a terminação do processo sem lhe resolverem o mérito. A referência supérflua a “principal”, que aparecia no art. 846, já lá estava.., no século XVI. Assim, combatemos a continuação do agravo de petição, que, ao tempo de Afonso III ~e antes, de modo nenhum se admitiria. A herança foi nociva, frisamos. Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 69, pr., lá estava: .... . se o feito, sobre que for dada a sentença interlocutória, for de tal natureza, que pela tal interlocutória seja o feito acabado, per maneira que~ o juiz, que a deu, não pode em ele per aquela citação mais proceder, nem dar sentença definitiva no principal, mas é logo finda a citação.. O agravo de instrumento levou em conta a distância (e o tempo) entre o juízo agravado e o juízo desagravante. Tal foi a, sua função. O seu fundamento, o principio de economia; pois, ficando os autos,

podia o processo seguir seu curso. Não havendo, a respeito do agravo, o princípio da sus pensividade, peculiar à apelação, só se suspendia o cumprimento da sentença se os autos subiam; portanto, por força das circunstâncias, e não de princípios. Adotando-se o agravo de instrumento, eliminavam-se essas circunstâncias, esse óbice à realização da eficácia da sentença. N~ mudou a concepção do Código de 1939 (art. 843), que se fundava na conveniência de ficarem os autos para se prosseguir na causa. (d) O agravo no auto do processo, como de direito escrito, vem-nos das Ordenações Manuelinas (Livro III, Título 54, § 8) e, após desenvolvimento conceptual, da Carta Régia de 5 de julho de 1526. Depois de confessar que a razão dele era “dificil de adivinhar”, MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Se gundas Linhas, II, 104) explicou a sua aparição, por se tratar de “interlocutórias sobre ordem de processo e menos gravosas”. Não é de admitir-se isso. ~Como se haveria de suspender o processo em casos tão transitários? Foi a prática que sugeriu a espera da subida dos autos com outro recurso, de modo que assim pudesse caber recurso, sem suspensão, nem perda de exames sem suspensão. O agravo do auto do processo foi usado no caso de se admitir a apelação (Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 70, § 8), porque os autos não precisavam ficar no juízo. Outro caso fora o de assinação de dilação para o Reino (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, § 5). Outro, O de recebimento de embargos de nulidade (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 20, §§ 9 e 33). Outro, o de incidente de atentado, segundo a praxe. O futidamento ou foi a necessídade de serem examinados os autos no juízo do agravo ou a desnecessidade de ficarem no juízo da resolução agravada. Ainda são esses, hoje, os dois fundamentos para a regra jurídica de retenção que está no art. 522, § 1.0. A função dos agravos no auto do processo consistia em só subirem os autos para serem julgados quando subissem para a apelação da sentença final ou de alguma interlocutória. Tinham de ser providos primeiro do que os outros recursos (Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 20, § 28; Título 70, § 8; Livro 1, Título 6, § 8). Sobre isso, hoje em dia, art. 522, § 1.0, que. em vez de manter o agravo no auto do processo, fez possível a retenção do agravo de instrumento nos autos do processo. O agravo nos autos surgiu com a Ordenação Manuelina do Livro III, Título 54, § 8: “E no caso que o Juia inferior recebesse appellaçam d’algtia sentença definitiva a algfia parte, e a outra parte contralra o posesse por agravo nos autos, sem dello tirar Estormento, por dezer que nom era caso d’appellaçam”, naturalmente como subiria, com a apelação, esse agravo no auto, que se julgaria primeiro, os sobrejuizes ou outros juizes “que de tal apeilaçam ajam de conhecer”, “achando que nom era caso de appeliaçam”, “assi o pronunciaram, e nom.iram mais por o feito em diante”. forma nova sucedãnea, do agravo de instrumento (A. J. GouvElA PINTO, Manual, 37). (e> O Código de 1939, arts. 843 e 851, abriu brecha aos princípios fundamentais. (f) O princípio da reapreciação recursal do contezido cio julgado, e não da aparência (forma> do julgado, exige que se admita o recurso que cabe segundo a categoria do julgado, e não segundo a aparência ou oportunidade de decisão. Se, em decisão que devia ser interlocutória simples, ou, em termos mais gerais, que não devia conter decisão de mérito, se julga mérito, o recurso cabível é, pelo menos, aquele que corresponde ao mérito. Se é de se interpor também, ou não, o recurso que corresponde à decisão formal, somente se pode responder indagando-se qual a regra jurídica de admissibilidade que rege essa decisão. Assim, se da decisão formal se pode agravar de instrumento, ou com o recurso retido nos autos (art. 522, § 1.0), e também se decidiu matéria de cuja resolução judicial cabe recurso de apelação, há o recurso interponivel da decisão formal e o recurso de apelação. Não se infringe, com isso, o princípio da unicidade do recurso. Se não cabe recurso da decisão formal e nela se meteu decisão de que se há de Interpor, pela categoria, apelação, agravo de Instrumento ou mesmo o agravo retido nos autos (art. 522, § 1.0), dessa decisão , metida na resolução judicial irrecorrivel, se interpõe o recurso adequado. O principio apanhava, também, os outros recursos (o de embargos de nulidade e infringentes do julgado, o de revista, o recurso extraordinário). O Supremo Tribunal Federal sustentou, com toda a razão, esse principio, dizendo que a escolha do recurso depende da natureza do julgado (4 de novembro de 1927, A. J., V, 301). (g)O tribunal que julga o agravo não pode, de modo nenhum, entrar no mérito, Inclusive para julgar exceção de direito material (e. g., de prescrição). Sem razão, GEoRg LANK (Observationes Forenses, 36 a.) e J. T. B. LINDE (Hancibuch, V, 331). Uma vez que foi interposta apelação e o recorrente não alega que houve decisão sobre o mérito, deixou de interpretar o recurso que devia. Se o alegou, não pode pretender que se tome por apelação ou outro recurso, que concina à decisão sobre o mérito, aquele que interpoer . Todavia, se não houvera má-fé, nem erro grosseiro, o art. 810 do Código de 1939 incidia e tinha de haver remessa do recurso ao corpo julgador competente.

O Código de 1973 retirou essa regra jurídica; mas, se as circunstâncias mostram que apenas houve lapso, ou erro, que não se há de castigar, o tribunal deve atender ao que se estatui no art. 126, principalmente se não é preciso remeter os autos a outro juízo coletivo. 2)EXAME DO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. O juiz da primeira instância não tinha mais o exame do cabimento do agravo de instrumento (Conselho de Justiça do Distrito Federal, 28 de maio de 1941, R. F., 87, 410, 411), e hoje ele mantém, ou não, a decisão (art. 527, §§ 3~0, 4~O e 5.0), posto que tenha de respeitar os arts. 528 e 529 do Código de 1973. A solução foi acertada. A oportunidade de pré-exame do cabimento não compensava os inconvenientes. O que havia de ficar ficou: o ensejo, para o juiz, de reexaminar a decisão agravada. 3)EFICIENCIA DA DECISÃO NO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E NO RECURSO RETIDO. O provimento do agravo de instrumento apanha todos os atos a partir da data da interposição se forem consequentes ao ato de que se agravou, Inclusive decisões e sentenças de Inferior instância (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de setembro de 1942, D. da J. de 2 de fevereiro de 1943). Se ocorreu que transitou em julgado decisão em recurso interposto de decisão terminativa proferida na ação, não mais tem objeto o julgamento do recurso de agravo de instrumento, mesmo se retido. 4)REFERÊNCIA AO TEXTO LEGAL. lura novit curia. Tem de expor o fato ou os fatos e o direito. O agravante não precisa referir-se ao texto da lei em que se baseia para agravar (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de novembro de 1950, D. da J. de 15 de setembro de 1952; 3~R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de outubro de 1950, R. dos T., 189, 886; 6.~ Câmara Civil, 11 de maio de 1951, 192, 793; 2.~ Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 3 de dezembro de 1952, 209, 366; sem razão, a 5•R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 12 de dezembro de 1950, D. da J. de 7 de abril de 1952). Certamente, a lei sobre agravos é de interpretação estrita, não podendo, portanto, ser estendida a outras espécies a regra jurídica que não se referiu a elas (e. g., 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 2 de outubro de 1951, R. dos T., da Bahia, 45, 273; Tribunal de Justiça do Ceará, 13 de agosto de 1952, J. e D., VIII, 204), mas isso nada tem com a exigência de se citar o texto legal. O acórdão da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 5 de abril de 1949 (R. F., 134, 113), foi esporádico e aberrante dos princípios mais comezinhos. O que mais importa é que não se negue o que se concede em lei.

Árt. 522. Ressalvado o disposto nos arts. 504 e 513, das decisões pro feridas no processo caberá agravo de instrumento’). § 1.0 Na petição, o agravante poderá requerer que o agravo fique retido2) nos autos, a fim de que dele conheça o tribunal4), preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação; reputar-se-á renunciado o agravo se a parte não pedir expressamente, nas razões ou nas contra-razões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. § 2.0 Requerendo o agravante a imediata subida do recurso3), será este processado na conformidade dos artigos seguintes. 1)FuNÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento, que devia ser recurso apenas para decisões que não extinguissem o processo, quer a extinção fosse com julgamento do mérito quer não, foi empregado antes do Código de 1973, para algumas matérias em que não se justificava, ao lado do agravo de petição, que foi erro multissecular. Acertadamente, volvemos ao passado, com maior exatidão na concepção da finalidade do agravo de instrumento e a eliminação do agravo de petição. O art. 522 apenas diz, concisa e claramente, que, “ressalvado o disposto nos arts. 504 e 513, das decisões proferidas no processo caberá agravo de instrumento”. O próprio Código distinguiu despachos, decisões e sentenças. No art. 504 frisou-se que “dos despachos de mero expediente não cabe recurso”. No art. 162 estabelecido foi, para fixação terminológica, que “os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos”. No § 1.0, definiu-se sentença; no § 2.0, a decisão interlocutória; e no § 3~0, os despachos. Julgamento proferido em tribunal há de constar de acórdão (art. 163). Assim, no direito processual civil brasileiro de hoje, para se saber se cabe agravo de instrumento, que é o único que existe no Código de 1973, tem-se de verificar se a decisão (senso lato) extingue o processo, ou se não o extingue. A extinção pode ser sem julgamento do mérito, ou com julgamento do mérito. Com ela só

apelação. Julgar de mentis é entrar na apreciação do que se pede, e decidir-se a esse respeito. Já se passou o limiar, já se admitiu a petição; agora, é o conteúdo dela que se discute e exige resposta, favorável ou contrária, total ou parcial. A sentença sobre o mérito contém (1) enunciado (ainda que implícito) sobre a força de Incidência (no espaço e no tempo) de certa regra jurídica, ou de certas regras jurídicas em casos como os narrados; (2) enunciado sobre a incidência, no espaço e no tempo e, no caso, daquela regi~a, ou daquelas regras; (3) enunciado sobre ser o caso tal como a parte ou partes afirmaram, ou diferente (o caso, como juiz o aponta, é que importa). A decisão tem por fito vincular o vencido ao que se decidiu a favor do vencedor. De regra, a sentença aplica o direito que devia, deve, ou deverá incidir. Posto que, na grande maioria dos casos, a incidência ocorra antes da propositura da ação, há casos de aplicação ao mesmo tempo que a incidência e de incidência após a aplicação (e. g., a declaratória de relação jurídica que se vai constituir no luturo). (As expressões “mérito substancial”, isto é, material, e “mérito processual”, que aparecem em ENRICO TuLLIo LIEBMAN, Le Opposizioni di merito, 184 s., e CARLO FunNo, Disegno sistematico delie Opposizioni, 47 nota, são de repelir-se por equivocidade. Mérito só há se o alegado é de direito material, se concerne à res in iudicium deducta. Não há mérito processual. Com o emprego daquelas expressões chegarse-ia a confusões lamentáveis.) Se a decisão não cabe nos arts. 267 e 269, nem é simples despacho de expediente, há a agravabilidade, com que se divide entre o agravo de instrumento e a apelação toda a recorribilidade da primeira instância, salvo os embargos de declaração. Ali, há a interponibilidade; aqui, a oponibilidade. ~,Qual o recurso que se pode interpor em caso de não ser admitido terceiro que se diz com qualidade de assistente, ou assistente equiparado a litisconsorte, ou opoente, ou que foi denunciado à lide, ou chamado ao processo? ~Qual o recurso que pode interpor a pessoa que se diz litisconsorte e não foi admitido como tal? O recurso, hoje, é o de apelação, porque se impõe em todos esses casos. Ao terceiro não foi permitido entrar na relação jurídica processual. A sentença que não admite. o terceiro, pelo fundamento de lhe faltar interesse jurídico, é apelável, pois que se trata de questão pré-processual. O art. 267, 1 e VI, é invocável. O interesse do terceiro, que se examina, é pré-processual. O que se lhe apura é a necessidade de tutela urídica. Ou ele a tem, ou não a tem. Porém ainda se não desceu à res in íudicium deducta. Ao julgado que permite a intervenção do terceiro também se interpõe recurso de apelação. Se foi o próprio terceiro que pediu ser excluído da relação jurídica processual, ou do alcance da eficácia dessa relação, não pode apelar, se foi atendido. Dando-se provimento ao recurso, o terceiro tem de ser admitido na causa. As consequências são as que provenham da qualidade com que intervém o terceiro. Não se pode dizer que consequência seja sempre a decretação de nulidade dos atos desde a sentença de que se apelou. A repulsa à exceção de incompetência, por ser fora de tempo ou por não ser procedente, é suscetível de recurso de apelação. Na lei de Afonso IV, que está no Livro III, Título 72, § 5, das Ordenações Afonsinas, em caso de se dar por incompetente o juiz (“se julgua per nam Juiz”), apelava-se porque a decisão, aí, “he de tal natura que per ella vem o Feito a tal acabamento que jaa mais o Juiz, que a daa, nom pode em elle per aquella çitaçam hordenar processo, per que possa ser dada Sentença Definitiva no principal, mas he loguo finda a dita citaçam”. Nas Ordenações Manuelinas (Livro III, Títulos 48, 53 e 57), passou o recurso a ser de agravo, com o discrimine geográfico. A Carta Régia de 5 de julho de 1526 manteve-o. As Ordenações Filipinas (Livros 1, Título 6, § 9, III, Título 20, § 9, e 1, Título 59, § 25), também. A Lei de 29 de novembro de 1832, art. 14, transformou os agravos de instrumento e os de petição em agravos no auto do processo, até que a Lei de 3 de dezembro de 1841, art. 120, Restaurou o direito filipino. O Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, admitiu o agravo, com o critério geográfico, quer fosse julgado competente, quer não, o juiz. Depois, procurou-se libertar do critério geográfico a discriminação dos agra.. vos, pendendo para as regras jurídicas do art. 846 e do art. 842, II, do Código de 1939. Mas o Código de 1973 volta à Lei de Afonso IV. O agravo de instrumento tem de ser posto de lado sempre que o recurso que cabe é o de apelação. Ora, o recurso é de apelação sempre que a espécie extingue o processo. Se foi indeferida a petição inicial, o recurso é o de apelação. A relação jurídica processual que se estabelece com o exercício de pretensão à tutela jurídica e a entrega ao juiz é desfeita pelo indeferimento da petição inicial. Petição inicial é a petição com que se excerce contra o Estado a pretensão à tutela jurídica, de modo que cabe apelação se o juiz indeferir a petição inicial do autor, ou do litisconsorte, necessário ou não (arts. 46-49), ou do terceiro que pedir ser

assistente, quer tenha havido, ou não, impugnação (arts. 50-55), ou do opoente, quer no todo, quer em parte (arts. 56-61). Se o juiz se diz incompetente, o recurso é o de apelação, porque é um dos casos do art. 267, IV. Idem, se o fundamento foi de impedimento, ou suspeição (exceto na espécie do art. 135, parágrafo único, porque aí não há recorribilidade), ou se foi indeferida a petição de embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054), se foi denegado ou revogado o benefício de gratuidade, ou se fora negada ou não a prestação de alimentos (art. 520, II) ou se o juiz acolheu a alegação de perempçáo, litispendência ou coisa julgada, ou quando sentenciou em qualquer medida cautelar, preparatória ou não, ou homologou qualquer ato das partes. O agravo de instrumento cabe em qualquer espécie de processo de conhecimento (ordinário, sumaríssimo, especial, de jurisdição contenciosa ou de jurisdição voluntária), no processo cautelar e no de execução. O que importa é que se trate de decisão interlocutória, e não de terminativa do processo (em que o recurso seria o de apelação) ou de despacho de mero expediente. Assim, demos exemplos, só poucos, porque são muitas as decisões interlocutórias: decisão sobre pedido de assistência (art. 5j, III), sobre pedido de nomeação à autoria (art. 64), sobre a reunião de ações propostas em separado (art. 105), sobre a argUição de incompetência absoluta (art. 113), ou relativa (art. 309) sobre o valor atribuído à causa (art. 261), sobre a contradita à testemunha, por ela ser incapaz, impedida ou suspeita (art. 414, § 1.0), sobre escusa da testemunha a depor (art. 414, § 2.0), sobre quesitos na perícia (art. 426, 1), sobre a denegação da palavra ao advogado do autor ou do réu (art. 454), sobre o que teria de ser se há litisconsorte ou terceiro (art. 454, § 1.0), sobre não ter o primeiro lugar o opoente (arts. 56 e 454, § 2.0). No processo de execução, temos exemplos de agravabilidade por instrumento: a decisão do juiz que proibe o devedor de falar nos autos (art. 601), que aprecia a impugnação à escolha da coisa (art. 630), que se refere a questões relativas à nomeação de bens (art. 657, parágrafo único), quanto à locação de bens sujeitos a usufruto forçado (art. 724, 2.~ parte), quanto a pedido de pensão pelo devedor insolvente (art. 733, § 1.0), se não atender ou atender ao art. 734. No art. 544, permite-se o agravo de instrumento da decisão que denega o recurso extraordinário. 2)INSTRUMENTALIDADE E EXCEÇÃO A ELA. O agravo, hoje, há de ser por instrumento, porque assim se evitou a subida dos autos. Quando, no art. 522, § 1.0, se permitiu ao agravante requerer que o agravo fique retido nos autos (com que se evitou a figura do agravo nos autos do processo), supõe -~e que foi interposto e se requereu que fosse desde logo retido. O art. 522, § 1.0, faz surgir um problema: só se falou do agravante; se o agravo foi pelo agravado (art. 527, § 6,0) ~pode ele requerer a retenção do que se fala no art. 522, § 1.0? Temos de tratar igualmente o agravante e o agravado, uma vez que esse se fez agravante, com a consignação da importância do preparo feito “pela parte contrária” (isto é, o anterior agravante). No Anteprojeto de ALFBEDO BUZAID não havia o agravo no ato do processo, mesmo com algum disfarce. Sem nome, manteve-o o Congresso Nacional no art. 522, § 1.~, que não exige a instrumentação; de modo que o agravo sem nome retirou o conteúdo do nome do agravo de instrumento: trata-se de agravo sem nome e sem instrumento, pois apenas a interposição, com a manifestação da parte contrária (o que não está explícito no texto do Código), se retém nos autos. A parte agravante é que examina se há interesse na apreciação imediata do assunto pelo orgão que tem de decidir quanto à agravabilidade e à procedência do agravo, ou se só há tal conveniência, ou se não é primaz diante das despesas e demoras. A eficácia da retenção consiste em evitamento da preclusão para o recurso e em dilatar até à cognição da apelação o tempo para a decisão da questão que permitiu o agravo. Se comparamos o art. 522, § 1.0, com o direito anterior (Código de 1939, art. 851), dois elementos sobressaltam na caracterização: não há mais a interposição oral (Código de 1939, art. 852), o que foi acertado afastar-se, mesmo se o caso é agravo no curso da audiência; nem se adstringe a certas espécies de questões Código de 1939, art. 851) o agravo no auto do processo, pois são sujeitas ao agravo com retenção todas as questões agravaveis (Código de 1973, art. 522), que são muitas. O Código de 1973 evitou a intromissão do agravado na escolha entre a retenção nos autos e a subida imediata, de jeito que só o agravante pode requerer a imediata subida do recurso: Nem o juiz tem qualquer poder a respeito. O agravante, na petição, em que há de expor o que concerne ao fato ou direito (quaestio facti, ou quaestío juris), os fundamentos para o pedido de reforma da decisão e a indicação das peças do processo que hão de ser trasladadas, tem, -desde logo, de exercer preferência: agravo por instrumento, ou agravo retido nos autos. Se escolhe a retenção, tem de indicar as peças do processo que interessam ao julgamento, sem que tenham de ser trasladadas. É na petição que se há de esclarecer o que quer o agravante: ou a subida com a instrumentação, ou a retenção. Se nada disse, o que se há de entender é que renunciou ao seu direito de preferência. Não cabe qualquer discussão a respeito, porque o art. 522, § 1.0, foi de grande explicitude: “Na petição” note-se bem:

na petição “o agravante poderá requerer que o agravo fique retido nos autos”. Pode requerer a imediata subida do recurso, mas mesmo que não o diga claramente, “a modificação das peças do processo que devam ser trasladadas” já significa que há a imediata subida, observados os arts. 524-529. O juiz não pode, sem que o tenha requerido o agravante, reter nos autos o recurso de agravo; nem, a fortiori, se o agravante requereu a retenção, ordenar que suba. Se o agravante, na petição, indicou peças para o translado, e não requereu a retenção, evidentemente não preferia que se retivesse o recurso. Mas, se indicou peças para o traslado e requereu a retenção, retido há de ficar o recurso, pois é até possível que o agravante tivesse interesse nos traslados. Resta a espécie em que o agravante deixou de indicar as peças para o traslado e não requereu a retenção. Aí, houve falta, e o juiz tem de apontá-la no despacho, o que permite, se há tempo, que o agravante supra a falta (cf. art. 557, 2.~ parte). Se, diante do exercício da preferência, o juiz desatende ao requerimento de retenção, cabe a reclamação, ou o mandado de segurança, ou a exposição do que ocorreu no próprio recurso que subiu por instrumento. Se desatende ao requerimento da subida (art. 522, § 2.0) e retém nos autos o recurso, além da reclamação, ou do mandado de segurança, conforme a lei, cabe pedido de agravo de instrumento, se ainda há tempo. Se houve a retenção e da decisão apelável não se interpôs apelação, perde qualquer função o agravo retido, se transitou em julgado a sentença extintiva do processo. Se houve apelação ou a decisão do agravo ainda interessa ao agravante, ou já não interessa, de modo que, ao atender ao art. 522, § 1.0, 2.a parte, ao agravante basta deixar de aludir ao agravo retido nas razões da apelação ou nas contra-razões: desistiu do agravo. Não há preparo do agravo retido nos autos (art. 627,§ 2.0). 3) SUBIDA DO RECURSO. Diz-se no art. 522, § 2.0, que, requerendo o agravante a imediata subida do recurso (quer dizer: se interpôs o agravo de instrumento e não requereu a retenção), há o processamento conforme os arts. 523-529. 4)JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO RETIDO NOS AUTOS. O tribunal tem de julgar, antes do julgamento da apelação, o agravo de instrumento retido nos autos. Essa foi a finalidade da retenção. Todavia, se a parte nas razões da apelação, ou a outra parte, nas contra-razões, não no requer expressamente, o que é algo de confirmativo do intuito de prejulgamento do agravo, a lei tem como renunciado o recurso de agravo. O requerimento pode ser por uma das partes, e basta para que seja obrigatório o julgamento preliminar. Parte está ai em lugar de qualquer pessoa que tenha legitimação recursal. Árt. 523. O agravo de instrumento será interposto no prazo de cinco (5) dias’) 2) por petição3), que conterá: 1 a exposição do fato e do direito4); li as razões do pedido de reforma da decisão S); Iii a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas6) Parágrafo único. Serão obrigatoriamente trasiadadas8) a decisão agravada, a certidão 7) da respectiva intimação e a procuração outorgada ao advogado do agravante, salvo se outra instruir a petição de agravo. 1)PRAZO PARA A NOVA POSIÇÃO. O prazo é contado do ato que, segundo a natureza da decisão, constitua ciência ao que tem a pretensão a agravar. O art. 506 foi explícito a respeito da data. Tem-se de observar o que se diz no art. ~O1. Quanto ao prazo, o art. 523 fixa o de cinco dias, o que se previu no art. 508. O prazo, se basta ao despacho a publicação, dai se conta. Se é, in casu, necessário que se sublime, pessoalmente, o interessado, o prazo começa da intimação. Outro problema é o do modo por que se agrava. Ou a) se entrega a petição ao juiz, que a tem de despachar, oU b) ao escrivão, se não se acha presente juiz competente, ou c) se faz despachar pelo juiz presente, no local, para ser entregue ao escrivão. Só há as soluções a) e b); salvo força maior. Portanto, conforme o caso. A 7• Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 9 de setembro de 1947 (O D., 50, 268), satisfez-se com a entrada em cartório. Em geral, ofenderia a sistemática do Código de 1939, que somente abria exceção para a apelação (art. 823, venda “em cartório”) e para os embargos que seriam entregues ao funcionário do tribunal encarregado do protocolo (art. 834). Mas, hoje, a regra jurídica do art. 531 não bastaria para se dispensar a entrega em cartório, devendo o escrivão passar o recibo da petição (art. 141, V). Os embargos declaratórios são perante o prolator da decisão embargada ou o relator do acórdão embargado. O recurso

extraordinário só o é perante o presidente do Tribunal a que pertence o corpo julgador, ou perante o juiz prolator da sentença de única Instância. É óbvio que a reclamação ou pedido de revogação não suspende nem interrompe o prazo (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de junho de 1946, D. da 3. de 19 de setembro de 1947; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2 de junho de 1947, O Diário de Belo Horizonte, 15 de outubro; 2.~ Câmara Cível, 10 de novembro de 1947, O Duirw de 27 de dezembro; 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de agosto de 1948, R. dos T., 176, 727). O dia da interposição é a data do despacho na petição (cf. 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de dezembro de 1944, R. dos T., 155, 612, sobre se o juiz não estava no foro, nem outro poderia despachar a petição porque então, e somente então, basta a entrega em cartório), ou a da entrada em cartório. Hoje, com o art. 141, V, não mais há de haver dúvida. 2)AGRAVO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. Há o prazo legal (art. 523); mas, adiante, no art. 528, estatui-se que o juiz não poderá negar seguimento ao agravo, “ainda que interposto fora do prazo legal”. O juiz não tem a respeito do agravo, que é de instrumento, a função que lhe atribui o Código se o recurso é de apelação. 3)PETIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravo de instrumento forma autos à parte, iniciados pela petição. Essa contêm a exposição do fato do gravame e do direito que assiste ao agravante, as afirmações que bastem para ser reformada a decisão do que agravou, a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas, como prova das suas comunicações de conhecimento, e o fundamento para ser atendida a sua comunicação de vontade. Se o agravo, em vez de ter sido interposto por petição, o foi por termo nos autos, há nulidade não-cominada; por isso mesmo andou bem o Supremo Tribunal Federal (24 de abril de 1942, R. dos T. 140, 324-326) em aplicar o Código de 1939, art. 273, 1, a que hoje corresponde o art. 244 do Código de 1973. Aliás, o art. 243 é igualmente aplicável. Em se obstando a formação normal do agravo de instrumento, a petição ao escrivão há de conter os requisitos da petição ao~ juiz (3.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelacão de São Paulo, 5 de março de 1941, R. dos T., 130, 605). lura novit curia. Ainda quando haja engano na referência, é de conhecer-se do recurso que caiba (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 19 de junho de 1945, R. dos T., 157, 676). A petição não é para dar ao juiz o poder de indeferir. Não há, no Código, esse poder (cf. Supremo Tribunal Federal, 20 de novembro de 1944, R. F., 102, 472). Máxime, diante do art. 528. Não há agravo por telegrama (2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 25 de outubro de 1948, Mens. F., III, 40). O que o interessado pode fazer é passar procuração por telegrama, ou comunicar-se por telegrama, ou telefonema, com alguém que Interponha o recurso, sem ser preciso que o advogado preste caução (art. 37). A petição é dirigida ao juiz de cuja decisão se agrava. Os requisitos da petição são os apontados no art. 523, dispensado o último (“a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas”) se o agravante preferiu a retenção nos autos do recurso de agravo (art. 522, § 1.0). Conforme antes dissemos, se o agravante requereu que se retivesse nos autos O recurso, isso não impede que julgue necessário (do seu interesse) que se façam os traslados, o que é de custas para ele. O art. 523 faz de cinco dias o prazo para a interposição do agravo de instrumento, afastando a regra geral (art. 508). Não há petição oral. Tem de ser escrita. Se o agravante não indicou as peças que desejava fossem trasladadas, não há dever do cartório - quanto à trasladação. É possível que só uma peça seja indicada, ou que de nenhuma trasladação precise o agravante, exceto a decisão agravada, a certidão da intimação e a procuração outorgada nos autos ao advogado, salvo se houve outra para a interposição do agravo. O agravo é recurso sem efeito suspensivo; não obsta ao andamento do processo (art. 497, 2.~ parte), salvp no caso do art. 558. Não importa se o agravo é de instrumento e vai subir, ou se é agravo retido nos autos. A decretação da suspensão, antes de subir o recurso, é feita pelo juiz, mesmo se a subida, por se tratar de agravo retido, depende da apelação que se interponha e suba.

No art. 601 diz-se que, advertido o devedor, na ação executiva, quanto à prática de atos atentatórios à dignidade da Justiça (art. 660), pode o juiz proibir-lhe que fale nos autos; mas isso permite o agravo de instrumento. O art. 524, ao cogitar da atitude do agravado, diz que tem ele o prazo de cinco dias para indicar as peças dos autos, que se hão de trasladar, e juntar documentos novos. Pergunta-se: 6pode o agravante juntar documentos novos ao agravo de instrumento? A resposta tem de levar em consideração que as peças hão de constar do processo, razão por que a juntada há de ser aos autos, para que do documento ou dos documentos apresentados se façam o traslado. O traslado (art. 525) há de ser das peças que já estavam no processo e das que passaram a ser Inclusas. A conferencia e o conserto do traslado referem..se a todas elas. Se o agravado apresenta do cumento novo e há a juntada, tem vista o agravante para falar (art. 525, parágrafo único). Se foi o agravante que o apresentou, fê-lo no momento da petição e tudo se passa como a respeito das peças que estavam nos autos (intimação do agravado para as indicações, extração, conferência e conserto do traslado; intimação do agravado para responder). 4)EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO. Comunicações de conhecimento, relativas à resolução judicial, quer tenha sido resposta a pedido ou a requerimento do agravante (comunicação de vontade), quer não. O art. 319 é aplicável. B~m assim, as regras jurídicas atinentes a enunciados de fato. 5)RAZõES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO. Comunicaões de conhecimento, suficientes para fundamentar o deferimento ou resposta à sua comunicação de vontade (exercício da pretensão a agravar). O art. 319 é aplicável. 6)INDICAÇÃO DE PEÇAS CONSTANTES DO PROCESSO. As indicações são comunicações de conhecimento. Apenas servem a que o• escrivão traslade o que se apontou como necessário. Os atos do escrivão constituem a prova do que se comunicou nos incisos 1 e II. Os princípios sobre prova são aí aplicáveis. 7)CERTIDÃO DA DECISÃO, DA INTIMAÇÃO E DA PROCURAÇÃO . A certidão da decisão é peça essencial. A certidão da intimação ou a do ato do qual se começa a contar o prazo do art. 223 é indispensável para que a instância superior verifique se o agravo de Instrumento foi Interposto em tempo. Toda a decisão recorrida, ou a parte agravável, se pode ser separada, tem de ser trasladada. Ao traslado constituído por essas duas peças, mais as que o agravante Indicar, chama-se instrumento, e os atos subsequentes se integram nele. Têm-se reputado peças essenciais, que h~ de constar do instrumento : a) a decisão agravada (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 8 de agosto de 1950, R. F., 134, 113; 5~a e 6.~ Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 10 de agosto e 21 de setembro de 1951; 2.& Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 25 de julho de 1950); b) a certidão de intimação (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 3 de dezembro de i~951, 14 de fevereiro e 13 de agosto de 1952, J. de D., VI, 137, V, 103, e VIII, 204; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 27 de agosto de 1950, R. F., 143, 326; 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 11 de outubro de 1952, Paraná J., 56; 379; 3•~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de novembro de 1950, R. dos T., 190, 928). De regra, entendem os tribunais que a falta da. certidão de intimação é causa suficiente para se não conhecer do recurso. Primeiramente, tem-se de atender a que só se há de exigir a transcrição da parte da decisão de que se agrava, e, havendo transcrição do que baste, não se justificara não conhecer do recurso o tribunal. Se há transcrição de parte e entende o tribunal que mais fora de transcrever-se, cumpre que converta o julgamento em diligência para que se instrua. O rigorismo sádico dos tribunais na inadmissão de recursos por pequenas faltas supríveis, ou na hostilidade a atitude mais própria à consciência, mostra e demonstra a mentalidade ditatorial em que se formaram os seus juizes. Quanto à certidão da intimação, a ratio legis está na necessidade de se verificar se foi tempestiva a interposição do recurso. Talvez não tenha havido intimação e então, aí, o prazo se iniciou com a publicação da decisão. Se foi alegado que a decisão transitou em julgado, é de não se conhecer do recurso; se não foi e o tribunal recebe os autos e de pronto não toma conhecimento do recurso, sobrepõe -se ele à letra da lei que permite, a respeito de prazos, o julgamento do art. 183, se é o caso. 8)CONFERENCIA E CONSERTO. Sobre a conferência e o conserto, cumpre advertir-se em que foram novidade do Código de 1939, art. 845, § 1.0, o que passou ao Código de 1973, art. 525.

Art. 524. Deferida a formação do agravo’), será intimado o agravado para, no prazo de cinco (5) dias, indicar as peças dos autos, que serão trasladadas2), e juntar documentos novos4).

Árt. 525. Será de quinze (15) dias o prazo para a extração, a conferência e o conserto do traslado, prorrogável por mais de (10) dias, mediante solicitação ). Parágrafo único. Se o agravado apresentar documento novo, será aberta vista ao agravante para dizer sobre ele no prazo de cinco (5) dias3). 1)DEFERIMENTO DA FORMAÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. O juiz tem, como seu primeiro ato no tocante ao agravo de instrumento (que é o único agravo que admitiu o Código de 1973, com a possível medida do art. 522, § 1.0, que o agravante pode requerer), o despacho de deferimento para a formação do agravo. Quanto ao seguimento do recurso, de modo nenhum pode ele indeferir o requerimento do agravante. Basta tal despacho, para que se entenda que o agravado tem de ser intimado e para que se observem todas as regras jurídicas sobre o processamento do recurso. Com a intimação do agravado começa o prazo de cinco dias para indicar as peças dos autos, que têm de ser trasladadas, e apresentar documentos novos que hão de ser juntos aos autos do agravo de instrumento. 2)TRASLADO DE PEÇAS REPUTADAS NECESSÁRIAS OU ESCLARECEDORAS. O traslado que o agravado pode pedir está sujeito, como o do agravante, a conferência e conserto. O agravo de instrumento é instruído e instrumentado à parte, com as peças trasladadas, portanto, em autos autônomos: a relação jurídica processual é uma só; o processo teoricamente uno, mas praticamente com esse incidente recursal em autos diferentes. A história e a sugestão da vida explicam e justificam essa cisão material dos autos. São essenciais o traslado da decisão agravada e a certidão da intimação (art. 523, parágrafo único). A falta implica nulidade não-cominada (arts. 243-245); portanto, agravo existiu e existe, e dele não se conhece se não ocorreu algum dos casos dos arts. 243-245. O conceito de existência e inexistência de agravo de instrumento por falta das peças do art. 524 é contra o sistema do Código. Só não existe o agravo que não foi interposto. Cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de novembro (R. F., 95, 332), 12 de junho de 1942 (R. dos T., 141, 293-295) e 14 de setembro de 1943 (A. J., 59, 9-10). Tanto mais quanto o recorrente tem de indicar as peças a serem trasladadas, cumprindo ao escrivão trasladá-las (com razão, o Ministro OROSIMBO NONATO, voto vencido no acórdão da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, de 17 de novembro de 1942, R. F., 95, 315-318, e Luís MACHADO GUIMARÃES, 315-317; sem razão, o acórdão citado e M. SEXBRA FAGUNDES, Dos Recursos Ordinários, 345). O art. 523, parágrafo único, diz que hão de ser trasladadas, “obrigatoriamente”, a decisão agravada, a certidão da respectiva intimação e a procuração outorgada ao advogado do agravante; mas, aí, não se há de interpretar a obrigatoriedade como sanção de nulidade absoluta. Se alguma peça obrigatoriamente tinha de estar em traslado (arts. 523, parágrafo único), ou indicada pela parte, não foi trasladada, incide o art. ~ 2.a parte, onde se diz que o juiz pode converter a decisão de admissão em diligência se o agravo “estiver insuficientemente instruído”.

A falta das peças dos autos que devem ser trasladadas, sem serem a decisão e a intimação, também é imputável ao escrivão, e não ao recorrente, que as indicou. Se foi ele que deixou de indicá-las, então é pelo provado que hão de julgar o mérito do agravo (cf. ~ Câmara Civil do Tribunal de Ápelação de São Paulo, 4 de agosto de 1943, R. dos T., 147, 592 5.). A procuração precisa constar dos traslados, e a 4•~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 15 de maio de 1943 (R. dos T., 144, 151 s.) reputou suficiente a certidão do serventuário. A falta de contraminuta do agravado não produz nulidade; mas sim a do prazo para a minuta (Supremo Tribunal Federal, 16 de abril de 1943, R. F., 96, 323). Nulidade não cominada. Converte-se o julgamento em diligência para decorrer o prazo. Os arts. 250 e 249, § 2.0, são aplicáveis. 3)PROVAS DOCUMENTAIS JUNTAS PELO AGRAVANTE. Além das provas já constituídas nos autos e trasladadas, permite a lei que se juntem outras, documentais, considerando-se como tais, aí, as justificações e outras provas integradas por ato do juiz. Trata-se de algo ligado ao art. 397. Se os documentos novos foram juntos pelo agravado, tem de ser ouvido o agravante, conforme o art. 525, parágrafo único. Assim como o agravante indica as peças que reputa necessárias ao julgamento, o agravado, que foi intimado, tem o prazo de cinco dias para indicar as que entende necessárias e para juntar documentos novos. Tudo isso concerne à formação do instrumento, mas, se o agravante preferiu a retenção, pode o agravado requerer a juntada de

documentos novos, como o poderia o agravante. Tanto o agravante quanto o agravado têm direito à vista para falar sobre o que foi junto. Ambos têm o prazo de cinco dias. ~Toda a formação do instrumento e a própria inserção nos autos independem de deferimento e indeferimento do juiz? O art. 524 diz “deferida a formação do agravo”, o que afasta livre arbítrio do juiz, sem que se possa formar o instrumento ou preparar-sé a retenção sem que haja despacho do juiz. O Código de 1939 não continha regra jurídica que correspondesse ao art. 525, parágrafo único, do Código de 1973. Havia o problema de técnica legislativa: a) dar-se vista ao agravante, se o agravado junta documento, ou b) não se dar. A solução b), errada, foi a que acolheu o Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.142, § 6.~’, 2.~ parte. O Código de 1939, conforme dissemos, foi omisso; mas entendemos (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XI, 355) que se tinha de dar a solução a). O Código de 1973 seguiu esse caminho, acertadamente. 4)PERÍODO DE SUSTENTAÇÃO PELO JUIZ. O agravo não é devolução da plena coguição, como a apelação; é ataque à decisão que este e tem eficácia. O juiz, mal se interpõe a apelação, nada pode fazer, porque o feito já não está sujeito a ele. No agravo, ele ainda defende a resolução judicial, corno resolução judicial eficaz, que quando será, fatalmente, substituida. Dai poder comunicar conhecimentos, como se fora parte, e argumentar, e indicar peças que provem à superior instância o que ele diz em vez da indicação com que ele, julgando, se dirige às partes, mostrando a retidão do órgão do Estado. A diferença é sensível. N~ está a julgar, mas a sustentar. Quanto a suas afirmações (comunicações de conhecimentos), na repulsa, não se lhe pode aplicar o art. 333, porque, como órgão do Estado, incumbido de entregar prestação jurisdicional, a que a relação jurídica processual b constrange, escapa ao princípio do ônus da prova; nem a superior instância tem de tratá-las como atos de parte. Estão sujeitas ao principio inquisitivo. Não têm de ser cridas, se a parte não as nega; nem o fato de calar o juiz torna assentes (art. 334, II) as afirmações das partes, agravante ou agravada. Sustenta, é certo; responde, levantando (sustineo, sustento) argumentos. Porém não desce das suas funções: não postula. Se o juiz não sustenta a sua decisão, ou não a reforma, o escrivão remeterá o recurso ao tribunal, no prazo de dez dias. MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 124) entendia que o escrivão devia fazer o in4rumento previsto para os casos de denegação do agravo de petição, então existente, ou do seu seguimento. No sistema cio Código, o juiz não pode reter os autos, nem lhe é dado denegar o agravo de instrumento, pois que há regra jurídica especial do art. 528. Se o escrivão não atende, cabe mandado de segurança (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de março de 1941, R. dos T., 131, 64-67), porque nada obsta à espécie; a reclamação seria cabível. A solução de MANUEL GONÇALVES DA SILVA ressurgiu, sem que os juizes, é de crer-se, o soubessem, em acertado acórdão da 2.a Câmara Civil (13 de maio de 1941, R. dos T., 131, 587 s.). Mas hoje é sem cabimento, porque o juiz não mais pode negar seguimento do agravo de instrumento, mesmo se interposto fora do prazo (art. 528). Se o juiz, contra a lei, obsta ao seguimento do recurso, o escrivão não pode querer obedecer ao que decidiu, ilegalmente, o juiz, seu superior hierárquico; está a cumprir o dever, que lhe dá o art. 527, § 4•0~ Se o juiz retém consigo os autos do agravo de instrumento, o escrivão não pode fazer outro instrumento de agravo. AI estaria a sua desobediência. O escrivão, a pedido do agravante, ou pessoa interessada, certifica que o juiz reteve os autos do agravo de instrumento, ou que lhe deu ordem escrita para lhe não dar seguimento. O caso é, tipicamente, de ação de mandado de segurança. Não há recurso. Se à Justiça local apraz a figura, cabe a reclamação. O que importa é que se não sacrifique a pretensão recursal do agravante por instrumento, na falta do instituto da carta testemunhável. O escrivão não tem de comunicar ao tribunal tudo que se passou. A agravabilidade da sentença torna-a suscetível de reforma, o que é contra o princípio da exaustão das resoluções (art. 471). A exceção ao princípio é somente para uma vez. N~ há reforma de decisão em reforma (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de S~ Paulo, 21 de maio de 1940, R. dos T., 132, 127). Mas, se há mais deum agravo, pode-se reformar, em cada um, parte não reformada. Se de alguma nova decisão não cabe recurso, a respeito da matéria desse agravo prossegue o feito, se separável é ela. Oagravo de instrumento não tem exame de cabimento pelo juiz, com eficácia de não-seguimento. O juiz expõe, a respeito, o que pensa, sem que possa julgar do recebimento ou acolhida. Se o juiz nega seguimento, ou obsta à extração, procede fora da lei, podendo-se reclamar, ou impetrar mandado de segurança. Se o agravo de instrumento sobe, a despeito da atitude do juiz, o tribunal deve apreciar o ato ilegal do juiz e entrar na cognição do recurso (1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de julho de 1950, D. da J. de 25 de março de 1952); bem assim se há reclamação, ou ação de mandado de segurança. O juiz não tem, sequer, o exame de tempestividade da interposição

(Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justiça de Goiás, 14 de dezembro de 1950 (R. dos T., 209, 410). Está hoje explícito no art. 528. 5)REFORMA DA DECI5AO AGRAVADA, PELO PRóPRIO JUIZ. Se o juiz reforma a resolução judicial agravada, ou (a) ele satisfaz o agravante no todo, e o agravado tem interesse em que suba o agravo, devendo requerê-lo, se de nova resolução cabe agravo, dentro de cinco dias (art. 527, § 6.0), findos os quais se entende, não havendo requerimento, que não houve agravo, nem resolução agravada; ou (b) ele satisfaz, em parte, o agravante, e ambos têm interesse na subida do agravo, devendo o escrivão remeter os autos, sem ser preciso que o agravante requeira, pois há agravo, posto que diminuído. Para que, no caso (b), o agravo não suba, é preciso que desistam ambos, agravante e agravado, uma vez que esse contava com a subida. Subindo os autos, no caso (a), o agravado passou à posição de agravante, desde que a nova resolução foi prolerida, e o agravante à de agravado. Ao agravado que se fez agravante têm de ser aplicadas, dai em diante, todas as regras legais concernentes aos agravantes. Na primeira como na segunda instância. Depois de reproduzir o trecho que havíamos escrito nos Comentários ao Código de 1939 (Tomo XI, 2.~ cd., 357 s.) disse a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 28 de agosto de 1950 (R. F., 137, 441): “Na espécie, reformada em parte pelo juiz a sentença, o tribunal não conheceu do agravo por entender que o agravante devia interpor novo, o que claramente contraria o disposto na lei processual. Dá-se, assim, provimento ao presente agravo. E como os autos se acham suficientemente instruídos para que se possa conhecer do recurso, voto por que se observe o processo para este estabelecido...” A subida, segundo o art. 527, § 6.0, é a favor do agravado; não pode ser interpretada tal regra jurídica como criadora de dever dos agravados, se podem agravar. A extração, a conferência e o conserto do traslado são incumbências do escrivão ou do secretário, que podem solicitar ao juiz a prorrogação do prazo por mais de dez dias. Só se prorroga o que ainda não se extinguiu, de modo que, sem prorrogação, não pode o escrivão ou secretário exceder o prazo de quinze dias, nem, se houve prorrogação, os dez dias subseqUentes. Não há segunda prorrogação, de modo que, verificando o juiz que o serventuário, “sem motivo justo”, excedeu o prazo, é dever do juiz mandar instaurar procedimento admnistrativo, conforme as regras jurídicas da organização judiciária (arts. 193 e 194). O recorrente ou o recorrido não pode ser prejudicado, e tem o juiz de tomar as providências necessarias para que, em prazo mais breve possível, se extraia, se confira e se conserto o traslado. Art. 526. Concluida a formação do instrumento’), o agravado seu intimado para responder2). 1)RESPOSTA DO AGRAVADO. Formado o instrumento do agravo, há a intimação do agravado para responder. O prazo é de cinco dias, porque esse é o prazo para o agravante, respeitado o princípio do igual tratamento das partes. Pode ocorrer que o agravado apresente documento novo, caso em que se dá vista ao agravante para se manifestar a respeito, no prazo de cinco dias, e só após isso é que se há de intimar o agravado para responder. Tem-se de conciliar com o art. 525, parágrafo único, o art. 526. 2)PRAZO PARA A RESPOSTA. Trata-se de resposta do agravado a tudo que alegou o agravante, mesmo se a respeito do documento novo que o agravado apresentou. O agravado tem de contraminutar no prazo de cinco dias. A despeito de ao prazo não se referir o art. 526, pois só falou de ser intimado o agravado para responder, incide o art. 185, onde se diz que, não havendo regra jurídica sobre prazo, nem assinação pelo juiz, é de cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. A fortiori, diante dos arts. 524 e 525, parágrafo único. O agravante preparará’) o 2)de dez (10) dias, contados conta, subindo os autos compara reformar ou manter a Art. 527. recurso no prazo da publicação incluso ao juiz 3) decisão agravada. O agravante efetuará o preparo, que inclui as custas do juízo e do tribunal, inclusive do porte de retorno, sob pena de deserção4). § 2.0 Independe de preparo o agravo retido 5) (art. 522, § 1.0). § 30 O juiz poderá ordenar a extração e a juntada nos autos de peças não indicadas pelas partes 6) 8). § 40 Mantida a decisão, o escrivão remeterá 7) o recurso ao tribunal dentro de dez (10) dias’). § 5•0 Se o juiz a reformar 10), o escrivão trasladará para os autos principais o inteiro teor da decisão”).

§~ 6.<> Não se conformando o agravado com a nova decisão, poderá requerer, dentro de cinco (5) dias, a remessa do instrumento ~o tribunal, consignando em cartório a importância do preparo feito pela parte contrária, para ser levantado por esta, se o tribunal negar provimento ao recurso 12) 1)PREPARO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. O agravante tem o prazo de dez dias, contados da publicação da conta <note-se: da publicação), para o preparo do agravo de instrumento. para Isso tem de ser intimado o agravante, ou basta a publicação do despacho? Se lemos o art. 236 e o art. 237, vemos que nem sempre na comarca há órgão oficial em que se possa fazer a publicação. Se não há, compete ao escrivão intimar a pessoa que seria atingida pela publicação, e o art. 237 tem de ser respeita do : intimação pessoal, se quem há de ser intimado tem domicilio na sede do juizo, ou por meio de carta registrada, com aviso do recebimento, quando o domicilio é fora do juízo. A publicação ou a intimação é quanto ao despacho da conta. AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 527) 2)PRAZO DO PREPARO. O prazo para o agravante é de dez dias, contados da publicação ou intimação do despacho da conta, despacho que a acolha, porque, se surge alguma medida do juiz, diante do requerimento ou do ofício, só do despacho acolhente é que começa o prazo. Se decorreu o decêndio, há deserção do agravo de instrumento. O juiz tem de declarar a ocorrência da deserção, porque ai há incidência da regra jurídica sobre pena (art. 527, § 1.0), a despeito de não poder o juiz, em qualquer outro caso de parada do processo recursal, negar seguimento ao agravo de instrumento. A inadmissibilidade, ai, é eficácia da regra jurídica sobre pena de deserção. Não se trata, portanto, de denegação do seguimento do agravo de instrumento, por ter sido interposto fora do prazo. Falta de preparo não é interposição fora do prazo (cf. art. 528). Pergunta-se:se houve “justo impedimento, ~,pode ser relevada a pena? Nada se disse no Código a propósito do agravo de instrumento, posto que, no tocante à apelação, (art. 519, § 1.0), haja a relevabilidade. O art. 183 é invocável, com os §§ 1.0 e 2.0. Lá ficou assente que, decorrido, se extingue o prazo, independentemente de declaração judicial, “salvo, porém, à parte que o não realizou por justa causa”. Após as diligências dos arts. 523-526, tem o agravante de preparar o recurso de agravo, no prazo de dez dias, savo se houve retenção do agravo (arts. 527, § 2.~’, e 522, § 1)~), ou se o recurso de agravo foi interposto pelo Ministério Público, pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, ou pelas entidades de administração indireta, que gozam de isenção legal (art. 511). O juiz ordena a remessa do instrumento ao contador, se é preciso o preparo. Após a feitura da conta, é que se intima o agravante para que prepare o recurso de agravo de instrumento. Se houve retenção do recurso, não há preparo. No art. 527 há alusão ao prazo de dez dias, “contados da publicação da conta”, expressão imprópria, porque seria estranho que a conta do preparo de agravo de instrumento dependesse de publicidade. Ou há a publicação do despacho do juiz, relativo à conta, ou a intimação. Os arts. 236 e 237 são invocáveis. Se há litisconsortes, ou pluralidade de recorrentes, o prazo é o mesmo, contado das intimações, sem se poder pensar na incidência do art. 191. Após o preparo do agravo, sobem os autos para que o juiz mantenha ou reforme a decisão agravada. A decisão confirmativa ou reformativa é no instrumento do agravo. Se há reforma, tem o escrivão, conforme estabelece o art. 527, § 5•O, de trasladar para os autos o inteiro teor da decisão. Para proferir a decisão, tem o juiz o prazo de dez dias, conforme o art. 189, II, onde se diz, em regra jurídica geral, que o juiz proferirá as decisões no prazo de dez dias. 3)CONCLUSÃO DOS AUTOS AO JUIZ. Preparado o agravo no decêndio, ou se há, na espécie, dispensa legal do preparo (art. 527, § 2.0), com as providências que tinham de ser tomadas, os autos principais e o instrumento têm de ser conclusos, em vinte e quatro horas, ao juiz (art. 190). Cabe a esse verificar se houve o preparo no prazo legal, ou apreciar a alegação de justa causa para o atraso. Se não houve preparo, nem deferiu o requerimento do agravante a respeito da justa causa, nem defere, há a deserção. Se se deferiu, ou se defere, permitiu-se ou se permite a prática do ato no prazo marcado pelo juiz. Pode o juiz reformar a sua decisão ou mantê-la. A retratação pode ser parcial ou total. Tal decisão é no Instrumento do agravo, e não nos autos principais. 4)PREPARO E DEsERÇÃO. O agravante é ciente para preparar o agravo de Instrumento. Há o prazo de dez dias para isso. A lei faia do conteúdo do preparo: custas do juízo e do tribunal e porte de retorno, se tiver de acontecer. Se não é feito o preparo, há a deserção. Uma das consequências é a de se ter como trânsita em julgado a decisão que fora agravada ao terminar o último dia do prazo para o preparo. O juiz tem de lançar o despacho em que declare estar deserto o recurso de agravo. Enquanto, conforme o art. 528, nenhum juiz pode negar seguimento ao

agravo, mesmo se foi interposto fora do prazo, regra jurídica nova, o art. 527, § li’X não pode ser interpretado como se fosse desnecessária a decisão declarativa da deserção. Se o juiz não atuou de oficio, como deve, qualquer interessado, principalmente o agravado, pode requerer a declaração da deserção. Pergunta-se: se o preparo não ocorreu porque houve “justo impedimento”, <pode o juiz admitir o preparo posterior à extinção do prazo, que foi de dez dias? No art. 519, § 1», concernente à apelação, diz-se que, ocorrendo justo impedimento, o juiz, ao relevar a pena de deserção, tem de restituir ao apelante o prazo para efetuar o preparo. No Capítulo III do Titulo V, relativo aos prazos, nas “disposições gerais”, o art. 183 estatuiu que, decorrido o prazo, se extingue o direito de praticar o ato, “ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa”. No § 1.0 acrescenta-se: “Reputa-se justa causa o evento imprevisto, alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário”. E no § 2.0: “Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar”. Quanto ao art. 183 e seus §§ 1.0 e 2.0, trata-se de regras jurídicas gerais, e o preparo. é ato da parte. Não se poderia deixar de atender ao que elas estabelecem. Quanto ao art. 519, § 1.~’, mesmo se não existissem o art. 183 e os §§ 19 e 29, teríamos de interpretar o art. 527, § 1.0, como se houvesse remissão ao art. 519, § l.’~, pois seria errôneo tratarem-se desigualmente os dois recursos, o de apelação e o de agravo. Num e noutro, a deserção é relevável se ocorre justo impedimento (art. 183, §§ 1.” e 2.0 “justa causa”). Não se falou, a respeito do agravo de instrumento, do “justo Impedimento”, que dá ensejo a relevação. Tem-se de entender que, por analogia, o art. 519, § 12, referente à apelação, é invocável. Não seria de admitir-se que o agravo de instrumento tivesse trato mais enérgico, mais restringente, que o recurso de apelação. Aliás, há o art. 183 onde se diz, em geral, que, decorrido prazo, se extingue o direito de praticar o ato processual, “ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa”. 5)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS. Já falamos sob o art. 522, § 1.0, do agravo retido nos autos, que é a figura, apenas modificada, do agravo nos autos do processo. Aqui, acertadamente, a lei dispensa o preparo. Isso não quer dizer que não tenha de pagar aquilo que foi necessário, como medida processual, para a propositura. 6)MEDIDAS DETERMINADAS PELO Juiz. Como se trata de agravo de instrumento que tem de subir sem os autos, permite-se ao juiz que ordene a extração (digamos o traslado, porque não se retiram peças dos autos) e a juntada nos autos, uma vez que do instrumento ainda não constem, ou não tenham sido indicadas pelas partes. Agravante e agravado indicam as peças necessárias, segundo entendem, para o julgamento do agravo, e o juiz pode ordenar que outras peças ou complementos das peças que as partes indicaram sejam extraidas e juntas ao instrumento do agravo. A finalidade de tais medidas é pôr em dados suficientes os elementos de convicção para o conhecimento e o julgamento do recurso. 7)REMESSA DO RECURSO. Se foi mantida a decisão, há a remessa, dentro de dez dias, ao tribunal. Nenhuma providência há que se imponha às partes ou ao juiz. Se o juiz mantém a decisão, nada mais há de fazer-se; e, no prazo de dez dias, tem o escrivão de remeter o recurso ao tribunal competente. Demasiado longo, de inre condendo, o prazo que o Código de 1973, art. 527, § 4•0, estabelece. No Código de 1939, art. 845, § 6.”, era apenas de quarenta e oito horas. 8)FUNÇÃO REEXAMINADORA DO JUIZ. Com o agravo de instrumento não devolve, imediatamente, ao juízo ad quem a cognição do recurso. Há o intervalo entre a) a interposição, com a extração, a conferência e o conserto do traslado, bem como a possível apresentação de documentos novos e a resposta do réu, e b) a remessa do recurso do agravo de instrumento ao tribunal. Nesse intervalo, o juiz pronuncia-se (digamos sobre a sua própria decisão e o recurso), mantendo (art. 527, § 4.0), ou reformando o que havia decidido. A reforma é no todo, ou em parte. Mas, se o agravado não se conforma com a reforma total ou parcial, pode requerer que se torne agravante, o que não depende do arbítrio do juiz. O que mais importa é saber-se que, ao lado da competência do juiz para retratar-se, se não entende que é acertado manter o que decidiu, está a vedação de negar seguimento ao recurso de agravo de instrumento. Se o juiz, dentro do decêndio (art. 189, II), não sustenta a sua decisão, ou não a reforma, tem de haver o pedido de remessa, perante o próprio juiz, ou o tribunal, ou as medidas a que adiante nos referiremos. 9)Juiz QUE PRENDE os AUTOS. O juiz não pode prender os autos, nem julgar inadmissível o agravo de instrumento, mesmo se interposto fora do prazo legal. O escrivão tem o prazo de dez dias para a remessa, se o juiz manteve (art. 527, § 4.0), ou se reformou em parte, o que é espécie de mantença. O escrivão fica em situação

delicada, porque ou desobedece ao juiz, mesmo se esse, Ilegalmente, despachou contra a subida, ou tem de comunicar ao tribunal que não remeteu os autos do agravo de instrumento porque o juiz os reteve. O escrivão não pode fazer outro instrumento de agravo. Já antes o dissemos. Assim, o escrivão, a pedido do agravante, ou pessoa interessada, certifica que o juiz reteve Os autos do agravo de instrumento, ou que lhe deu ordem escrita para lhe não dar seguimento. O caso é, tipicamente, de ação de mandado de segurança. Não há recurso. Se à Justiça local apraz a figura, cabe a reclamação. O que importa é que se não sacrifique a pretensão recursal do agravante por instrumento. Insistimos no que disséramos. Conforme antes dissemos, posto que haja o principio geral da exaustão das decisões, admitiu-se, para o recurso de agravo de instrumento. o exame, pelo juiz a quo, do que decidira e do que se alega no recurso de agravo de instrumento. As alegações podem ser acolhidas, no todo ou em parte, o que leva o juiz a reformar a sua decisão. Não está a julgar agravo de instrumento; está, de certo modo, a julgar-se a si mesmo, que se diz ter agravado a parte ou interessado na interposição do recurso de agravo. Quem agrava sofreu ofensa, aggravatio; e vai contra quem ofendeu, quase como se contra o soco lançasse outro soco. Diferente a apelação, porque, com ela apenas .se apela, se vai, com o recurso acima do juiz. Nos étimos e nos conceitos dos dois recursos revela-se que o agravante se sente ferido e agrava, ao passo que o apelante tem os olhos fitos na superior instância, para quem apela para que proceda ao exame da sentença. No sistema do Código de 1973, a interlocutoriedade ao agravo de instrumento mostra que não se hão de tratar com os mesmos critérios o agravo de instrumento e a apelação, que supóe a entrega da prestação jurisdicional. 1 1’ 10)REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA~ PELO PRÓPRIO JUIZ. Se o juiz reforma a resolução judicial agravada, ou (a) ele satisfaz o agravante no todo, e o agravado tem interesse em que suba o agravo, devendo requerê-lo, se de nova resolução cabe agravo) dentro de cinco dias, findos os quais se entende, não havendo requerimento, que não houve agravo~ nem resolução agravada; ou (b) ele satisfaz, em parte, o agravante, e ambos têm interesse na subida do agravo devendo o escrivão remeter os autos, sem ser preciso que o agravante requeira, pois há agravo, posto que diminuído. Para que, no caso (b), o agravo não suba, é preciso que desistam ambos, agravante e agravado, uma vez que esse contava com a subida. Subindo os autos, no caso (a), o agravado passou à posição de agravante, desde que a nova resolução foi prol erida, e o agravante à de agravado. Ao agravado que se fez agravante, têm de ser aplicadas, daí em diante, todas as regras legais concernentes aos agravantes. Na primeira como na segunda instância. Depois de reproduzir o trecho acima, que estava nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo XI, 2.~ ed., 358, disse a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 28 de agosto de 1950 (R. F., 137, 441>: “Na espécie, reformada em parte pelo juiz a sentença, o tribunal não conheceu do agravo por entender que o agravante devia interpor novo, o que claramente contraria o disposto na lei processual. Dá-se, assim, provimento ao presente agravo. E como os autos se acham suficientemente instruídos pala que se possa conhecer do recurso, voto por que se observe o processo para este estabelecido, nos termos do parágrafo único do art. 192 do Regimento Interno”. A subida, segundo o art. 527, § 6.”, é favorável ao agravado; não pode ser interpretada tal regra jurídica como criadora de dever dos agravados, se podem agravar. Daí, duas conseqüências : a) se o interesse do agravante cessou e só há o do agravado, que se tornou agravante, pode ele requerer que o agravo fique retido nos autos; b) o agravado pode requerer a subida. Voltemos ao assunto com maior minudencia. Se o juiz reforma a decisão interlocutória, que deu ensejo ao agravo de instrumento, ou (a) ele satisfaz o agravante no todo, e o agravado tem interesse que suba, ou (b) ou só reforma a decisão em parte, o que dá ensejo a que se atenda ao recurso no que não foi reformado e, talvez, haja interesse do agravado em que suba (sem que se afaste a possibilidade de o AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 528) agravante desistir e do agravado não requerer a subida), ou (c) mantém a decisão, caso em que o recurso tem de subir ao tribunal dentro de dez dias, salvo desistência pelo agravante. Se o juiz reforma a decisão, traslada-se para os autos a nova decisão, em seu inteiro teor, e dela têm de ser intimadas as partes. Alguma delas ou algumas delas podem ser interessadas, não só a que foi parte agravada, ou só as que foram partes agravadas. 11)REFORMA DA DECISÃO E MEDIDAS. Na espécie do art. 527, § 5.”, além de trasladar-se para os autos principais o inteiro teor da decisão, têm de ser intimadas as partes. O agravado, no prazo de cinco dias, a partir da

intimação> pode suscitar a remessa dos instrumentos do agravo ao juízo ad quem. O juiz não pode indeferir a remessa. Uma vez que o juiz reformou a decisão agravada, não mais lhe cabe remeter o instrumento, se o agravado não manifestou a vontade de que se fizesse a remessa. Assim, fica o agravado na situação de agravante, o que o obriga a consignar em cartório a importância do preparo que fizera o agravante, o que vincula a pedir expedição de guia para o depósito, que ele tem de fazer no prazo de cinco dias (art. 185). Se não faz o depósito, extinguiu-se o direito à remessa. Se o tribunal negar provimento ao recurso, que passou a ser de quem fora o agravado, ou dele ndo conhecer (o que omitiu o art. 517, § 6.Õ), o agravante, que passara a ser o agravado, pode levantar o depósito que fizera. 12)AGRAVO PELO AGRAVADO Pode ocorrer que o agravado não se conforme com a nova decisão, como pode ocorrer que inconformado seja o agravante, porque não se reformou como ele esperava, ou que contra a nova decisão estejam o agravante e o agravado. O art. 519, § 6.”, somente cogitou do agravado que se não conformara com a nova decisão. Mas, adiante, temos de pensar na situação do agravante inconformado com a reforma tal como foi feita. Não se conformando o agravado, tem cinco dias, contados da intimação, para requerer a remessa do instrumento ao tribunal. Para isso, tem de consignar em cartório a importância do preparo feito pela parte contrária, para que essa a levante, se o tribunal negar provimento ao recurso da agravada, ou, acrescente-se, se dele não conhece. Se a reforma foi parcial e com ela não se conformou o agravado, nem o agravante, ambos têm de requerer a remessa do instrumento ao tribunal. Se o agravante não se conformou e se conformou o agravado, tem aquele de requerer a remessa, porque o escrivão só tem o dever de remeter o recurso ao tribunal, dentro de dez dias, se “mantida a decisão”. Pergunta-se: ~qual o prazo em que tem de requerer? Temos de invocar, por analogia, o art. 527, § 6.”, que dá ao agravado o prazo de cinco dias. Só o agravante é que pode dizer se se conformou, ou não, com a nova decisão, só em parte mantida. Art. 528. O juiz não poderá negar seguimento ao agravo 1), ainda que interposto fora do prazo legal2). 1)SEGUIMENTO OBRIGATÓRIO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Em princípio, o juiz ou órgão coletivo, perante o qual se interpõe o recurso, a despeito de lhe faltar qualquer competência para exame da matéria, tem de verificar se há admissibilidade e deferir ou indeferir. Ai está a razão por que se dá ao órgão superior o exame do próprio indeferimento, em outro recurso. Na técnica legislativa, não se poderia dar ao órgão diante do qual se interpôs recurso o poder de julgá-lo inadmissível, sem que houvesse recurso contra isso. Testemunhável” ou de requerimento de avocação pelo tribunal. Daí ter sido acertada a solução radical do Código de 1973, que retirou qualquer poder ao juiz perante o qual se interpôs o agravo de instrumento para julgar inadmissível, mesmo se interposto fora do prazo legal. (Advirta-se que o julgamento da deserção, de que tratamos, é inconfundível com o julgamento da inadmissibilidade. Nela, o recurso deixou de existir.) A regra jurídica do art. 528 estabelece a inapreciabilidade do cabimento do recurso de agravo de instrumento, ou retido nos autos, pelo juízo de cuja decisão se agravou. O juiz não tem, portanto, qualquer competência para dizer se cabe ou se não cabe o agravo. O único poder que lhe resta é o de declarar a deserção, conforme o art. 527, § 1:>, porque o deferimento a que se alude no art. 524 é relativo à formação do instrumento de agravo e à intimação do agravado. Não pode o juiz manifestar-se sobre a falta de interesse em recorrer, ou sobre a legitimação do agravante ou do agravado, ou causas de inadmissibilidade posteriores à interposição do agravo. O que pode acontecer é que o agravante, antes da remessa do instrumento do agravo ao tribunal, desista do recurso; ou, em se tratando de agravo retido nos autos, não se interponha apelação, ou, apesar de interposta, não possa subir (e. g., em caso de deserção). Se houve agravo retido nos autos e apelação interposta, por outra pessoa que o agravante, mesmo terceiro prejudicado, os autos sobem, mas o agravo retido somente há de ser julgado se o seu julgamento atingir o julgamento da apelação. Se o juiz, violando a lei, indefere o pedido de recurso de agravo de instrumento, ou, depois do deferimento, susta o andamento, pode haver a reclamação, ou o mandado de segurança. O juiz não tem competência para decidir quanto à admissão do agravo de instrumento, qualquer que seja o funda-

mento (e. g., falta de legitimidade, ou de interesse), “ainda que interposto fora do prazo”. Não importa se a causa foi superveniente ao prazo para a interposição. SÓ há uma exceção: ter havido deserção, quer tenha sido a requerimento do agravado, quer de oficio, por ter o agravante deixado de preparar, no prazo, o agravo (art. 527, § 1f~). Aí, o juiz julga, interlocutoriamente. Se o agravante desistiu do recurso antes de ser remetido ao tribunal o instrumento, não sobe. Se o agravo foi retido nos autos, mas não houve apelação, ou ela não sobe, como corre em caso de desistência ou de deserção, o agravo retido nos autos não sobe. Aliter, se outra pessoa, inclusive terceiro prejudicado, apelou, pois então sobem os dois recursos. 2) EvIDÉNCIA DO ATRASO. O art. 528 incide mesmo se o agravo de instrumento foi interposto muito tempo após a extinção do prazo. Não se deu ensejo, qualquer que seja, ao juiz, para negar o seguimento. O art. 529 cogitou das consequências do atraso da interposição. O que pode acontecer é que o agravante alegue e prove a justa razão para o retar damento, o que cabe ao juiz julgar. Mas, mesmo que o juiz julgue improcedente a alegação, qualquer que seja o fundamento, o agravo de instrumento tem de subir.

Art. 529. Se o agravo de instrumento não for conhecido, porque interposto fora do prazo legal 1), o tribuna! imporà ao agravante a condenação, em beneficio do agravado, no pagamento do décuplo do valor das custas res pectivas 2). 1)SANÇÕES POR SER INADMISSívEL O AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SUBIU. Uma vez que não pode o juiz ante o qual se interpôs o agravo de instrumento negar seguimento ao agravo de instrumento, facilmente ocorre que falte qualquer elemento contenutístico ou temporal para a admissibilidade. Seria injusto, evidentemente, que nada sofresse o agravante, ou o agravado, que se tornou agravante (art. 527, § 6.0), com o comportamento ilegal que teve. A pena é a de pagamento do décuplo do valor das custas respectivas. No caso do agravado, que se tornou agravante, as custas não compreendem as que somente concernem ao seu agravo, isto é, ao julgado ou à parte do julgado de que agravou. Não, por exemplo, o que foi despendido pelo agravante no tocante à parte do julgado que deu ensejo à reforma. Tem-se de ver até onde foi o agravo pela inconformação do agravado. Se o agravo de instrumento foi interposto fora do prazo e subiu ao tribunal, o que é, conforme a lei, inevitável, por faltar competência ao juiz para o indeferimento, tem o tribunal de apreciar, preliminarmente, a intempestividade. Se o tribunal a reconhece, junto à declaratividade do julgamento está a condenação a pagar ao agravado o décuplo do valor das custas respectivas. Se o agravo foi agravo retido nos autos, não perturbou ele o andamento da causa, nem houve despesas de preparo. Se o tribunal deixou de aludir à declaração da interposição tardia, pode a parte interessada opor embargos de declaração {art. 535, II) para que se complete a decisão. Nenhuma competência tem a respeito o juízo de cuja decisão se agravara fora do prazo. 2)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS. Se o agravo foi retido nos autos, a~ sanção do art. 529 é inaplicável: aí, não há prejuízo, porque não se fez o agravado despender e gastar tempo. CAPITULO IV DOS EMBARGOS INFRINGENTES 1)2)3) 1)CONcEITo DE EMBARGOS EM GERAL. (a) A palavra embargos tem tal variedade de significações que às vezes a faz equivoca. A crer-se em JOAQUIM DE SANTA ROSA DE VITERBO e em MANUEL DE ALMEIDA E sousA, os portugueses já dela usavam no século XIII. No Prazo das Salzedas de 1277 aparece a palavra “embargamento”, .que JOAQUIM DE SANTA ROSA DE VITERBO (ElUctd4río, 2.~ ed., 1, 279) explicou como “embargo, impedimento, dúvida, oposição”. Desembargar é despachar (1, 261). A. A. CORTESÃO (Subsídios para um Dicioná110 Completo, 57) citou a proposição de Leges, p. 238, onde se lê “antes que a carta do desembargante passe pela chancelaria”. Quanto ao étimo, não há dúvida que seja o mesmo de embarraçar: “barra”. MEYER-LUBKE falou de um :mbarrzcare. Nas Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 40, de que foi

tirada a passagem das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 14, já aparece a palavra “desembargo”. O sentido já é o mesmo do recurso de embargos. O outro, o de embargos à arrematação, está no Livro III, Título 105. No singular, “embargo” significa arresto, apreensão judicial de bens suficientes para que se assegure o pagamento da divida, até que o juiz entregue a prestação jurisdicional e a execute. Também entra na locução substantiva “embargo de obra nova”, remédio preventivo para se evitar alguma obra nova, que cause dano a alguém. Ao assunto de agora (arts. 530-538) somente interessa a expressão, quando usada no plural. Porém, ainda aí, há variedade de significação. As Ordenações Afonsinas (Livro III, Título 67, § 4) diziam: “E nom embarguante que seja appellado da Sentença Interlucutoria pola parte, que se delia sentio agravada, poderá o Juiz revogada, ainda que tal seja, que segundo Direito possa ser appellado, porque a appellação assy antreposta non embargua o Juiz poder revoguar a Sentença, se lhe bem parecer”. De tais embargos expressos, pelos escritores portugueses, em língua latina, pela palavra impedimenta cogitaram as Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 71, e as Filipinas, em vários textos do Livro III, Títulos 15, § 3, 34, § 5, 86, §§ 1, 6 e 7, e 87. ANTONIO VANGUERVE CABRAL (Prática Judicial, 38) disse que, depois da sentença definitiva, dada pelos Desembargadores, o escrivão, a requerimento da parte, a tirava do processo e, depois de feita, escrita ou subscrita pelo escrivão a que foi distribuída e assinada pelos Juizes, se levava à Chancelaria aonde pertence, na qual a parte terá seus embargos, e tendo-os, já a sentença não passa por ela, sem primeiro se determinarem pelos mesmos Juizes, que a deram, como se colhe das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 87. interessante observar-se que MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II 168) havia notado a diferença de natureza entre a impugnativa, que há nos “embargos” do executado pela sentença, ou havia nas ações executivas de títulos extrajudiciais, e a impugnativa à sentença dos embargos-recursos, bem como entre a impugnação ao pedido correspondente à pretensão à sentença, que foram os embargos nas ações executivas de títulos extrajudiciais e os verdadeiros embargos do executado, nas execuções de sentença. Observe-se que todos tinham de comum irem contra resolução judicial, ora contra a resolução definitiva (execução de sentença), ora contra a resolução em que houve cognição incompleta, ora contra a prestação (resolução judicial, que o Estado quer entregar). (b)A dicotomia dos embargos em modificativos e ofensivos serviu ao tempo em que se anuiu na admissão de pedido de retratação em certos pontos, que se indicavam, como se houve transação, ou novação, e se reagia contra o pedido de reforma de toda ou de parte da sentença. Na jurisprudência brasileira, a despeito das denominações “à execução” e “infringentes”, que preponderam e os distinguem, ainda se observaram confusões de uns e de outros. Os que têm por fito não destruir, mas modificar, eram chamados, em acórdão do Estado de São Paulo (Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.~ de fevereiro de 1918, 25, 103), segundo a velha terminologia, “modificativos”. Outro, de Santa Catarina (Superior Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 12 de maio de 1931), pareceu ter empregado “modificativos” como equivalente a “infringentes”, o que valeu por intolerável confusão. Ora, os embargos modificativos e os embargos ofensivos ou infringentes são inconfundíveis. Aqueles não atacam a sentença; apenas lhe modificam força e efeitos. Os embargos modificativos não vão ao passado, ao tempo em que se proferiu a sentença, para dizerem que não vale, ou que eriou, isto é, para apontar-lhe a nulidade, ou para infringi-la. Fundamse em fatos novos; de jeito que a decisão só se modifica no presente e para o presente. Se, excepcionalmente, se fundam em fatos velhos, é isso em razão de não terem sido apreciados, por ignorá-los o executado. Os embargos infringentes do julgado, conforme o nome deles diz, ofendem a decisão, investem contra ela, e não só colimam modificá-la na execução. Os embargos modificativos constituem, portanto, meio jurídico à parte, e não desmentem a decisão; apenas lhe cortam, no tempo, a extensão da execução. São fatos que ocorrem na execução, e na execução é que se devem versar. Os embargos ofensivos à sentença (embargos infringentes do julgado) provieram já do uso do foro, a crer-se em J. J. C. PEREIRA E SoUsA, “principalmente depois que os Tribunais de Apelação deixaram de ser deambulatórios”. Os primeiros a serem admitidos foram os modificativos, de que falam as Ordenações Afonsmas, Livro III, Titulo 105 (embargos à arrematação). As Ordenações Afonsinas desconheciam os embargos chamados ofensivos. As Ordenações Manuelinas (Livro III, Titulo 71, §§ 18-21) e as Filipinas (Livro III, Titulo 87, §§ 1-4) adotaram-nos como regra geral, antes de transitarem pela chancelaria as sentenças e, excepcionalmente, depois (1.0, quando jurada, como superveniente, a matéria ofensiva; 2.0, quando embargante algum Cavaleiro; segundo as Ordenações Filipinas, algum soldado; 3•0, quando embargante em terra onde não há letrados). Tais exceções são as que se referem às execuções. A técnica foi acentuando os traços diferenciais dos vários embargos, traços que são dados pela realidade. Os embargos, no sentido de oposição à sentença, apreciável pelo próprio juiz que decidiu, acham-se nas Ordenações . É de crer-se que, antes, não se tivesse o recurso dos embargos, com o seu elemento característico, que é a retratação. Para esse tempo, o que o juiz decidiu estava decidido; e somente instância superior poderia conhecer das alegações das partes contra as decisões. Apelações e exceções esgotavam os meios jurídicos de

impugnativa, quaisquer que fossem os nomes com que aparecessem, enquanto não se tornava definitiva a entrega da prestação jurisdicional. A dificuldade no apelar,. em parte devida à deficiência e aos rigores do direito relativo aos recursos, nos velhos sistemas jurídicos, sugeriu o pedido de reconsideração das sentenças, ou para declará-las (embargos de declaração), ou para modificá-las, isto é, alterá-las em algum ponto, ou alguns pontos indicados, em virtude de razão suficiente (embargos modificativos), ou para as revogar, no todo, ou na parte principal (embargos ofensivos). As Ordenações Afonsinas começaram por dar guarida aos embargos modificativos, que a praxe estabelecera. Porém as necessidades não se satisfizeram com a regra jurídica das Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 105. Prosseguiu o costume na ampliação dos embargos e, com algumas limitações, chegou-se à consagração dos embargos ofensivos, isto é, do~ embargos que “ofendam e desfaçam as sentenças definitivas”. Note-se sempre a diferença entre ofender (dizer nulo e infringir) e modificar. Na interpretação das Ordenações Filipinas, os embargos passaram a ser oponíveis a toda e qualquer sentença, segundo a legislação pátria, conforme se dizia no próprio Alvará de 6 de dezembro de 1813. Quando se observa a evolução dos embargos no velho direito português e no direito luso-brasileiro, o que logo ressalta é a condescendência da justiça e da legislação com a tendência das partes aos pedidos de retratação, sem que se haja posto nos devidos termos o problema técnico do cabimento dos embargos. Foi ainda o interesse das partes que suscitou aumentar-se o número de juizes que deveriam conhecer dos embargos, sem que esse ret~urso tenha perdido o seu elemento característico, que é o de figurarem no número daqueles que vão julgar os próprios proferidores da sentença embargada. Porém essas diferenças técnicas não atingem a definição de embargos. (c)Os embargos infringentes do julgado, antes chamados embargos de nulidade e infringentes do julgado, contêm dois recursos, um, o que pode atacar assim a validade da sentença como a validade do processo, se ainda não houve preclusão; outro, que afirma a injustiça do julgado. Ali, trata--se de inadequada apreciação da validade do processo por parte da sentença, inclusive quanto a ela mesma; aqui, de julgamento injusto do assunto que é o seu objeto (res iudicium deducta et iudicata): error quoad processum e error quoad rem também ditos error in procedendo e error in iudicando. Ali, estão em causa pressupostos da sentença; aqui, o seu conteúdo. (Os que propuseram colocar sob o nome de infringência, e. g., AFONSO FRAGA, Instituições, III, 139, também a nulidade, baralharam significações distintas.) Mas o Código de 1973 entendeu dilatar o conceito de infringência , tal como fizera AFONSO FRAGA, e assim os embargos de nulidade passaram a caber no mesmo nome: embargos infringentes. 2)EMBARGOS INFRINGENTES DO JULGADO. Se os embargos infringentes do julgado eram recurso ordinário ou extraordinário, discutia-se entre os processualistas portugueses. J.J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, II, 2) dizia-o, a princípio, ordinário, no que não anuía MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Segundas Linhas, II, 6), argumentando com o fato de os desconhecerem o direito romano e “as nações”. Invento português, como J. J. C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, II, 6, nota 594) reconhecia, seria absurdo tê-lo por ordinário. Na edição de 1863, o autor mudou de classificação e frisou ser extraordinário. Ora, os embargos são recurso extraordinário, se é a especialidade de pressupostos que distingue a extraordinariedade, e ordinário, se é extraordinário o recurso que só submete ao tribunal questão de direito, ordinário também, se é extraordinário o que vai à cognição de outra Justiça. Com a aparição do recurso extraordinário que figura nas Constituições e nas leis, por serem para o Supremo Tribunal Federal, que tem jurisdição originária e recursal ordinária e passou a ter o recurso extraordinário, devemos evitar confusões com o adjetivo “extraordinário”. Os embargos infringentes do julgado como os embargos de declaração são recursos ordinários. (a)O primeiro problema, que aqui se nos apresenta, no tocante a pressupostos do recurso de embargos, é problema de técnica legislativa: o de se saber se convém, ou não, que a legislação processual adote o recurso de embargos. A resposta é dada diferentemente pelos povos e, durante a pluralidade de legislações processuais dos Estadosmembros do Brasil, a tendência à negativa era expressiva. Tivemos, assim, problema liminar de política jurídica. O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890 (Justiça federal), era hostil aos embargos. Só os permitia de simples declaração, ou de restituição. Para os embargos de declaração, era de mister alguma obscuridade, ambigilidade, ou contradição da sentença, ou omissão de algum ponto sobre o qual devesse haver condenação. Os embargos de restituição só eram admitidos quando os embargantes não tivessem sido partes desde o princípio da causa, ou tivesse ela corrido à revelia. O Regimento Interno do antigo Supremo Tribunal Federal, datado de 8 de agosto de 1891, nos arts. 93 e 94, estabelecia as mesmas regras quanto às decisões da suprema instância federal. Na Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, disse o art. 53, em suas duas alíneas: “Além dos embargos, que nas causas sumárias servem de contestação, e dos especificados no Decreto n. 848, e no Regimento Interno do Supremo

Tribunal Federal, nenhuns mais serão admitidos na Justiça federal. Os de nulidade de sentença ou infringentes do julgado opostos na execução serão julgados pelo juiz ou tribunal que proferiu a decisão embargada”. Ainda o Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de 1898, consolidando, insistia no sistema que acabamos de apontar. Foi a Lei n. 938, de 29 de dezembro de 1902, que abriu as portas aos embargos de nulidade e infringentes do julgado oponiveis às sentenças finais do antigo Supremo Tribunal Federal. Estatuiu o seu art. 3.0: “Poder-se-áopor embargos de nulidade da sentença e do processo, bem como embargos infringentes do julgado, às sentenças finais do Supremo Tribunal Federal”. E o art. 4.0: “Nos julgamentos das apelações e embargos, será permitido às partes o debate oral, guardadas as formalidades que o Regimento estatuir para boa ordem dos trabalhos”. No Regimento Interno do, antigo Supremo Tribunal Federal, aprovado a 24 de maio de 1909, e emendado até 30 de novembro de 1914, dispôs-se no art. 175, que “às sentenças finais do Tribunal poderão ser opostos os seguintes embargos: 1.0, de declaração, quando houver na sentença alguma ambiguidade ou contradição, ou quando se tiver omitido algum ponto sobre que devia ter havido condenação (Decreto n. 848, art. 333); 2.0, de nulidade da sentença e do processo, bem como infringentes do julgado (Lei n. 938, de 1902, art. 1.0) “. Em torno da expressão “sentenças finais”, que apareceu no art. 3•0 da Lei n. 938, formou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com vacilações evidentes e nocivas, e, não raro, certo desconhecimento da sigulicação histórica e científica da expressão “sentença definitiva”. Mas, em geral, o conceito verdadeiro preponderava. Assim, o acórdão de 13 de abril de 1910 considerou definitiva a decisão que se proferiu, em grau de agravo, reputando excluida do foro federal a causa, posto que não fosse defitinitiva, conforme decidira o acórdão de 23 d~ outubro de 1909, a sentença que concluía pela competência da Justiça federal. Depois, o conceito ficou assente: sentença final era a sentença sobre o mérito, ou a sentença que, sem ter deferido ou indeferido o pedido de prestação jurisdicional, pela condenação ou absolvição do réu ou do reconvindo, põe termo ao processo. No dizer que na decisão que julga competente o juiz se não tem decisão definitiva (no sentido histórico e exato), e que o é a decisão pela qual se julga incompetente o juiz ou tribunal, bem mostrou o antigo Supremo Tribunal Federal haver penetrado na matéria e tê-la exposto com justeza e precisão. Naturalmente, ai, definitiva = terminativa. No Regimento Interno da Corte de Apelação do Distrito Federal, de 31 de março de 1891, o art. 5•0 dizia competir às suas Câmaras Reunidas julgar os embargos de nulidade da sentença. Tais embargos eram os de que cogitava o Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850. No art. 65 do Regimento Interno foi dito que aos acórdãos da Câmara Cível, nas apelações cíveis e comerciais, só se podiam opor embargos de declaração ou de restituição dos menores, na forma dos arts. 639 e seguintes do Reg. n. 737. No art. 66, explicitava-se não serem embargáveis os acórdãos proferidos em agravo. O art. 67 cogitava dos embargos em processos criminais, e o art. 68 do processo dos embargos de nulidade da. sentença opostos na execução. ~ de notar-se a exclusão dos embargos permitidos pelo Reg. n. 737 (art. 663), posto que o Decreto n. 1.030, de 14 de novembro de 1890, que organizara a Justiça local do Distrito Federal, houvesse falado (art. 147) da competência das Câmaras Reunidas para funcionarem “no julgamento dos embargos da sentença”. Ora, o direito processual anterior consistia na referida regra jurídica do Reg. n. 737 (art. 663): “Estes embargos podem ser modificativos ou infringentes do julgado; neles poderá alegar-se qualquer nulidade nos termos do Capítulo 1, Titulo II Das nulidades, e quanto à matéria de fato só poderão ser oferecidos sendo acompanhados de prova literal imediata. Além dos referidos embargos serão ainda admissivos os de restituição”. O Decreto n. 5.618, de 2 de maio de 1874, que deu novo regulamento às Relações do Império, só admitia aos acórdãos da Relação embargos de declaração e de restituição in integriim. Todavia, o Decreto n. 1.157, de 2 de dezembro de 1892; art. 1.0, mandou que, “nos embargos aos acórdãos os da Corte de Apelação” (do Distrito Federal), fossem guardados “os termos do art. 663, do Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850”, o que constituiu volta ao sistema de 1850. E a jurisprudência entendeu que a referência a acórdãos da Corte de Apelação excluia a embargabilidade das decisões das Câmaras Cíveis Reunidas (Câmaras Cíveis Reunidas da Corte de Apelação do Distrito Federal, 21 de setembro de 1893; Supremo Tribunal Federal, 21 de outubro de 1905). O-Decreto n. 2.579, de 16 de agosto de 1897, e a Lei n. 1.338, de 9 de janeiro de 1905, constituíram legislação permissiva de embargos, sendo que, no art. 24, IX, a), da Lei n. 1.338, se falou em embargos de nulidade e em embargos Infringentes do julgado com aqueles cumulados, opostos às sentenças proferidas em segunda instância por qualquer das câmaras e, no mesmo art. 24, IX, b), em embargos de nulidade ou infringentes do julgado, opostos, na execução, quando a sentença exeqúenda tivesse sido proferida pela Corte, ou por alguma das câmaras. O Decreto n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911, dizia competir às Câmaras Reunidas da Corte de Apelação julgar em primeira e única instância os embargos de nulidade e os infringentes do julgado, cumulativamente opostos, ou

não,, na ação ou na execução, às sentenças definitivas proferidas em segunda instância pela 1.a ou 2.~ Câmara (art. 141, § 3~0, 1). No art. 284, ficou explícito que “à decisão de agravo, que não for definitiva, e à proferida em processo de falência e seus incidentes só cabem embargos de declaração”. O direito anterior à Lei n. 319, de 25 de novembro de 1936, permitia no Distrito Federal embargos às decisões proferidas pelas Câmaras de Apelação cível e pelas Câmaras de Agravo, com pressupostos diferentes dos admitidos na legislação de 1850, o que será matéria de estudo especial, pois que aqui só nos interessa a resposta ao primeiro problema técnico, que é o de se saber se convém, ou não, que a legislação adote o recurso de embargos. Na multifária legislação dos Estados-membros, a hostilidade aos embargos foi decrescendo, e os regimentos internos perderam aquelas expressões categóricas, com que no fim do século passado e no começo deste afastavam eles, teimosamente, a embargabilidade, por nulidade, ou com infringência do julgado., dos seus acórdãos. A solução do problema técnico exigia que se distinguissem os dois casos: o da nulidacte e o de infringência. (a) Quanto aos embargos de nulidade, ou versam eles sobre nulidade do processo, ou sobre nulidade da sentença, ou, indiferentemente, sobre nulidade do processo e da sentença. (b) Quanto às nulidades das sentenças, o Reg. n. 737 (art. 663), não as incluía nos chamados embargos de nulidade e infringentes dos julgados. No direito imperial, as nulidades da sentença, em se tratando de acórdão, somente poderiam ser alegadas em grau de revista, perante o tribunal competente, e delas tratou o art. 680 do Reg. n. 737. A tradição era a da competência, no regime republicano, do próprio tribunal para o julgamento dos embargos de nulidade dos acórdãos, conforme se verifica do Regimento Interno da Corte de Apelação do Distrito Federal, de 31 de março de 1891, art. 50, § 1.0, do Decreto n. 1.157, de 2 de dezembro de 1892, art. 5~0, do Decreto n. 2.579, de 16 de agosto de 1897, art. 32, IV (a Lei n. 1.338, de 9 de janeiro de 1905, art. 24, IX, parecia desgarrar de tal tendência) e do Decreto n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911, art. 141, § 8.0, 1. Quando o Regimento Interno de um dos tribunais locais não mencionava como competência do tribunal em plenário (Câmaras Reunidas) a de julgar embargos de nulidade dos seus acórdãos, o sistema que se adotava era o de só serem decretadas as nulidades em ação rescisória. Não nos parece que tal política jurídica processual fosse razoável. .Constituía a que existia, à entrada em vigor da Lei n. 319, no Distrito Federal, pois o Regimento Interno da Corte de Apelação, aprovado a 17 de outubro de 1934, não consignava a competência da Corte de Apelação para o julgado de embargos de nulidade dos acórdãos proferidos pela Corte plena (art. 8.0, XIII). (c) No caso de infringência, nenhuma limitação havia. O Código de 1939, art. 833, deu a seguinte solução simplista: Só os acórdãos em apelação são embargáveis. Pressuposto necessário, porém não suficiente. Os Decretos-leis n. 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 34, e n. 8.570, de 8 de janeiro de 1946, art. 1.~, mantiveram a regra jurídica de só serem embargáveis (fora dos casos dos arts. 783, § 2.’~, e 839 do Código de 1939 e os de ação rescisória ou mandado de segurança) os acórdãos em apelação. A Lei n. 623, de 19 de fevereiro de 1949, incluiu no Código de 1939 como art. 833, parágrafo único: “Além de outros casos admitidos em lei, são embargáveis, no Supremo Tribunal Federal, as decisões das Turmas, quando entre si, ou de decisão tomada pelo Tribunal pleno”. O Código de 1973, art. 530, fez pressuposto para os embargos infringentes do julgado: ou a) não ter sido unânime o julgado proferido em apelação (hoje, a apelação tem conteúdo preciso, que o art. 513, com a remissão aos arts. 267 e 269, nitidamente determina); ou b) em julgado de ação rescisória, ou em julgado de apelação em ação rescisória. (b) O segundo problema, que se nos apresenta, no tocante a pressupostos do recurso de embargos, também é preliminar: o de se saber, uma vez permitidos os embargos infringentes do julgado, quem os deve julgar. De antemão, digamos que a devolução do conhecimento deles a um tribunal, do qual não façam parte os juizes prolatores do acórdão embargado, destoaria, flagrantemente, da própria definição de embargos, na qual, a despeito da dilatação do corpo julgador do recurso, não se pode eliminar, sem grave perturbação da terminologia e da técnica processuais, o antigo elemento de retratação, que tem persistido. A questão não surge quando se cogita de embargos infringentes do julgado nas instâncias supremas. Surge quando se opõem embargos a decisões das câmaras ou turmas. Na história do direito’ português, do direito brasileiro imperial e do direito brasileiro republicano, a prática tem sido a de se submeter ao mesmo corpo, ou ao mesmo corpo acrescido, o julgamento de embargos infringentes do julgado. O Decreto n. 5.618, de 2 de maio de 1874, que deu novo regulamento às Relações do Império, dizia, no art. 160, que, “nas causas civeis , os embargos serão julgados pelos mesmos juizes que proferiram o acórdão embargado”. Na República, o sistema de duas câmaras, ou turmas, com a mesma competência, tem sugerido a reunião delas para o conhecimento dos embargos, o que constitui maior garantia para a parte e acentua a natureza de recurso,

sem eliminar o elemento característico dos embargos, que é o da retratação. No momento em que entrara em vigor a Lei n. 319, a regra jurídica era essa. No Distrito Federal, por exemplo, as Câmaras Conjuntas de Apelação julgavam os embargos opostos aos acórdãos das 3•~ e 4.~ Câmaras, às quais cabia julgar apelações cíveis, e as Câmaras Conjuntas de Agravo julgavam os embargos opostos aos acórdãos das 5~a e 6.~ Câmaras, às quais cabia o julgamento dos agravos. A Lei n. 319 não adotara o critério de serem julgados os embargos infringentes do julgado pela mesma câmaras ou turma, que julgou a apelação cível ou o agravo. Disse o art. 5•0, parágrafo único, que “quando não houver dupla conformidade, ou quando exercido o valor fixado neste artigo, caberão embargos de nulidade e infringentes do julgado, para julgamento pelo tribunal competente, nos termos da lei de organização judiciária”. No Código de 1939 havia a exigência de ser competente (matéria de lei de organização judiciária) corpo de que façam parte juizes estranhos ao julgamento na apelação: competente, por exigência da lei federal, somente pode ser corpo em que figurem juizes que julgaram a apelação e juizes que não tomaram parte no julgamento. No Código de 1973, art. 532, o relator que indeferiu, de plano, a petição de embargos infringentes e, no recurso interposto do indeferimento, houve provimento, o relator não mais participa da votação. Se admitidos os embargos, tem-se de observar o que se estatui nos arts. 533 e 534. (c)O terceiro problema, que se nos apresenta, no tocante a pressupostos dos embargos ofensivos, já diz respeito à fixação dos pressupostos, resolvidas as questões prévias de serem admissíveis em tese, e de tocarem à competência de um corpo igual, - ou ligado a todo, ou parte do corpo que proferiu. o acórdão embargado. ~,Quais. os acórdãos de que cabem embargos infringentes do julgado? A propósito dos acórdãos em julgamentos de apelações cíveis e de acórdãos em julgamentos de agravos, a sorte dos embargos infringentes do julgado nem sempre foi a mesma. Nem, ainda, entre os acórdãos no foro criminal e os acórdãos no foro cível. Temos, assim, o primeiro pressuposto objetivo para o cabimento dos embargos infringentes do julgado: serem proferidos os acórdãos em julgamento de apelações cíveis e de agravos, ou só de apelações. Tal pressuposto é necessário, porém não suficiente, como teremos ensejo de ver ao tratarmos dos outros pressupostos, todos necessários, porém não suficientes. Antes de entrarmos na análise histórica e dogmática do pressuposto, convém observar que a concepção atual dos embargos infringentes não contém a noção dos embargos modificativos, e sim, somente, a noção dos embargos ofensivos, não havendo perdido o interesse, que tinha, ao tempo das Ordenações Afonsinas, mais atenuado, ao tempo das Ordenações Manuelinas e Filipinas, a velha distinção de tratamento entre embargos modificativos e embargos ofensivos. Aliás, quem pode o mais pode o menos, e a adoção dos embargos ofensivos teria que implicar a possibilidade de embargos modificativos. O adjetivo “infringentes”, que se apõe a embargos, compreende qualquer infringência, que reforme em parte, quer desfaça a sentença, e hoje não há mais a distinção entre nulidade e infringência. Quem decide invalidamente infringe. Nota-se, ai, evolução técnica, que simplifica ao mesmo tempo que alarga, e compreende-se que, na política jurídica de restringir os casos de embargos às decisões, não se devesse permanecer com o critério afonsino da permissão dos modificativos e da exclusão dos ofensivos. A sabedoria, sempre segura, dos impulsos populares forçou a admissão dos embargos de Infringência e o direito posterior teve de consagrar o costume como, a respeito dos embargos modificativos, ocorrera, outrora, com as Ordenações Afonsinas. É também de notar-se que o pressuposto de se tratar de julgamento de apelação cível ou de agravo estava ligado à velha fórmula das sentenças definitivas (no sentido amplo). A Lei n. 319 volvera, assim, a o velho estilo das Relações e à praxe secular, cristalizada no Alvará de 6 de dezembro de 1813, que foi a expressão de toda uma luta contra a restrição dos embargos às sentenças. Ao passo que o Código de 1939 excluiu da embargabilidade as decisões sobre o mérito de que não coube apelação e as terminativas do art. 846, que eram as decisões susceptíveis de agravo de petição, hoje recurso extinto. Salvo nos casos do então art. 833 (reformado). No direito dos embargos infringentes do julgado, a distinção entre sentenças sobre mérito e sentenças interlocutórias com força de definitivas fora sem qualquer pertinência, não na podendo introduzir a legislação sobre a organização judiciária. Depois, com o Código de 1939, os arts. 820 e 846 a reviveram, e o problema passou a plano inferior: ~.É ou não acórdão em apelação o acórdão embargado? A tendência à solução simplista veio, todavia, de longe. O século XIX marcou a reação contra os embargos opostos às sentenças interlocutórias. O Decreto n. 5.618, de 2 de maio de 1874, estabeleceu, no art. 127: “Os despachos de agravos na Relação não podem ser embargados, nem sujeitos a qualquer outro recurso”; e no art. 156: “So se admitem embargos aos acórdãos da Relação, proferidos em causas cíveis, em grau de apelação ou de execução, e nos processos crimes a que se referem os arts. 90 e 105”. ~

de notar-se que os escritores processualistas do Brasil ou transplantavam para o direito brasileiro o que se ensinava no direito português, com o recurso de embargos nas sentenças definitivas e nas sentenças interlocutórias, ou se deixavam levar por alguma falsa noção de sentença definitiva, não procurando compreender a sua verdadeira significação histórica e científica. Quase sempre, queriam limitar as sentenças definitivas ao estreito âmbito das sentenças que condenavam ou absolviam. Não atendiam a que havia sentenças definitivas que não tinham tal caráter e liam por modo reprovável, em boa interpretação das leis, o art. 33 do Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, onde se dizia: “Não se admitirão embargos antes de sentença final de quaisquer despachos ou sentenças interlocutórias, compreendidos os lançamentos e as decisões sobre agravos, quer proferidas pelas Relações, quer pelos juizes de direito. Excetuam-se os embargos que nas causas sumárias servem de contestação da ação”. Por outro lado, dava-se atenção especial à referência, que no art. 639 do Reg. n. 737, de 1850, se fazia ao art. 235 do mesmo Regulamento. Entre os que pretendiam salvar a política dilatadora (A. A. DE MORAIs CARVALHO, J. M. F. DE SOUSA PINTO, PAULA BATISTA, Joio MONTEIRO) e os que adotaram conceito de sentença final demasiado restritivo (JOAQUIM INÁCIO RAMALHO, ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS),faltou quem mostrasse o verdadeiro caminho que havia de tomar o direito brasileiro, sacrificado pelas duas correntes extremas. Com o art. 3~O da Lei n. 938, de 29 de dezembro de 1902, que instituiu os embargos de nulidade e infringentes do julgado às sentenças finais do Supremo Tribunal Federal, que então não tinha turmas nem câmaras, foi possível libertar-se o pensamento jurídico de conceito errado de sentença definitiva, trazendo-se à luz o conceito, ainda mais velho, porque romano, prestigiado pela ciência. É verdade que, para isso, se lançou mão de expressão diferente, a fim de que não continuasse a ambiguidade a permitir limitações indevidas. Cumpre advertir-se que, principalmente, atendendo a poder ser originária a competência para a ação rescisória de acórdão, a legislação admitiu embargos infringentes do julgado ainda em tais espécies (Código de 1939, art. 833, í.a parte, verbis “em grau de apelação, em ação rescisória e em mandado de segurança”). A interpretação havia de ser no sentido de se conhecer dos embargos infringentes do julgado se não houvesse unanimidade e se se tratava de ação rescisória, ou de mandado de segurança, ainda que não originária a competência do tribunal. O Código de 1973, art. 530, só se referiu à apelação e a sentença (ou acórdão) em ação rescisória. Acertadamente se pôs fora da lista dos recursos o de agravo de petição e se atribuiu apelabilidade a qualquer decisão que extinga o processo com ou sem julgamento do mérito. O que sai daí não é apelável. O julgado em apelação, sem unanimidade, é embargável por infringência, e também o é o que se profira, sem unanimidade, em decisão de jurisdição originária ou em apelação ou qualquer outro recurso em ação rescisória. (d) O quarto problema, que se apresentou, no tocante a pressupostos de recurso de embargos,. constituiu o da fixação do segundo pressuposto. Resolvido que se não devia extinguir o recurso de embargos infringentes do julgado (a), determinada a competência de corpo igual, ou ligado a todo ou parte do corpo que proferiu o acórdão embargado (b) e firmado só serem embargáveis de regra, (c) os acórdãos proferidos em apelações (primeiro pressuposto-objetivo), ou sentenças ou acórdãos em ação rescisória, passa-se ao segundo pressuposto objetivo, que é o de não ter sido reformada, por exemplo, por unanimidade de votos, a decisão recorrida. Para o legislador federal, depois de 15 de julho de 1934, com a Lei n. 319, como para o legislador federal ao tempo da pluralidade de leis processuais, com os Decretos n. 16.273, de 1923, art. 100, e n. 5.053, de 1926, art. 5~a, a sentença de primeira instância constituía valor que devia ser levado em conta, ainda quando a instância superior a reformasse, no todo ou em parte, se algum voto houve, que a confirmaria. Se, por um lado, tal procedimento do legislador, com prestigiar a decisão da primeira instância, impedia novo exame sempre que a instância superior era propensa a confirmar sentenças, verdade é que, diante do texto legal, juiz discrepante, convencido da sua opinião, se esforçaria por fundamentar, com pormenores e argumentos claros, o seu voto vencido, confiante no julgamento dos embargos. É então que se verifica a verdadeira função político-jurídica do recurso de embargos: estão presentes os juizes vencedores e o juiz vencido ou os juizes vencidos, às vezes misturados com os juizes que não tomaram parte no julgamento; a matéria, em grau de embargos, ganha em melhor estudo dos advogados e melhor apreciação dos juizes, de modo que se junta à experiência dos juizes do tribunal, cujo acórdão se embarga, o estudo recente do relator e do revisor do recurso de embargos. Psicologicamente, e dizemo-lo com a observação direta de muitos anos, os melhores julgamentos, os mais completamente instruídos e os mais proficientemente discutidos, são os julgamentos das câmaras de embargos, e não se compreende que, ainda em Portugal, houvesse hostilidade ao velho recurso lusitano, preciosa criação da mentalidade popular, na reação contra a errada justiça reinícola. Hoje, que o elemento de retratação e o elemento de devolução se associaram, devemos perseverar no seu uso, que passou a ser, desde a Lei n. 319, de extraordinária importância na superior instância. Muita injustiça se tem afastado com os julgamentos em grau de embargos.

O Código de 1939, art. 833, só admitia os embargos se não fosse unânime a decisão que, em grau de apelação, reformasse a sentença. O Decreto-lei n. 4.565, art. 34, manteve-o; mas o Decreto-lei n. 8.570, art. 1.0, dilatou-o: “quando não for unânime a decisão proferida em grau de apelação”. São de evitar-se critérios acientíficos, ou de conceitos ambíguos ou equívocos, para se definir divergência. Ainda alteração da “posição jurídica do acórdão embargado” (!), como está em acórdão do Supremo Tribunal Federal (2 de dezembro de 1942, D. da J. de 13 de novembro) A unanimidade no enunciado abstrato (e. g., negou-se provimento) não obsta aos embargos, se o conteúdo é divergente e a não-divergência, no sentido de um dos votos, beneficiaria o embargante (cf. Supremo Tribunal Federal, 9 de agosto de 1944, R. de D., 150, 495). O Código de 1973, art. 530, satisfaz-se com a não-unanimidade do julgado, na apelação, para que caibam os embargos infringentes. Idem, na ação rescisória, mas, conforme adiante frisamos, há embargabilidade de qualquer decisão em ação rescisória em que o julgador foi só uma pessoa. (e) O quinto problema, que se nos apresenta, no tocante a pressupostos dos embargos, é o de saber-se quem é que pode embargar (legitimação recursal ativa). Claro que o apelante pode sempre embargar. Resta saber se o podem aqueles que recebem a causa no estado em que se acha. A resposta é fruto de mera tautologia. Quem recebe a causa no estado em que se acha, recebe-a no estado de apelação julgada ou a julgar-se e, enquanto não há coisa julgada, são oponíveis os embargos. O que se tem de apurar é a existência do interesse em embargar, o que obedece aos princípios gerais do direito processual no que respeita aos recursos. O que, estando em tempo de apelar, não interpôs o recurso, não pode, proferido o julgamento sobre a apelação, embargar de infringência do julgado o acórdão da apelação (Superior Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 4 de outubro de 1929). A razão é ter, para ele, passado em julgado a sentença (Supremo Tribunal Federal, 8 de dezembro de 1915). Mas o vencedor, ainda que só em parte, na primeira instância, se o acórdão da apelação lhe agrava a situação, pode embargar (Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de abril de 1932, R. dos T., 83, 103). O Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de abril de 1897 e a 20 de julho de 1904, decidiu que o terceiro não pode opor embargos infringentes do julgado. Tal solução é absurda. Nem, ainda, havemos de admitir o da Corte de Apelação do Rio de Janeiro, de 3 de julho de 1935, segundo o qual se excluiria a oposição de embargos ao que não tomou parte no recurso em que se proferiu o acórdão. A verdadeira e única solução é a do antigo Supremo Tribunal Federal, do Tribunal de Justiça de São Paulo e da Corte de Apelação do Distrito Federal, em reiterados julgados (Supremo Tribunal Federal, 15 de abril de 1908 e 29 de setembro de 1915; ‘Tribunal de Justiça de são Paulo, 12 de dezembro de 1915, 23 de fevereiro e 4 de dezembro de 1917, 2 de abril de 1918, 2 de março de 1919, 3 de agosto e 28 de outubro de 1920; Câmaras Civeis Reunidas da Corte de ‘Apelação do Distrito Federal, 9 de novembro de 1922; errado, o Supremo Tribunal Federal, a 8de maio de 1911, a 11 de outubro de 1913, a 1.0 de agosto de 1914, e a 5 de agosto de 1922), que pôs por princípio, como devera, que o terceiro que não apelou, ou não agravou, pode embargar o acórdão, desde que prove o ~seu interesse, isto é, o prejuízo que lhe faz o acórdão embargado. Antes, art. 499 e §§ 1.0 e 2.0 Porque não pode embargar quem se desinteresse de recorrer da sentença de primeira instância, de regra os acórdãos proferidos em decisões de apelações de oficio (Superior Tribunal de Justiça de Pernambuco, 17 de junho de 1933) são isentos de embargos; porém isso não ocorre se o acórdão prejudica, ex novo, ao que não apelou. O revel pode embargar (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de janeiro de 1911, S. P. J., 25, 28). Tanto ~se abstrai, nos embargos infringentes, de a confirmação ou a reformação ter sido sem unânime decisão, no tocante ao fundamento, ou às argumentações, que se admite a embargabilidade por terceiro, que não apelara, mas teve interesse atingido pela decisão. O que se passa com os embargos infringentes do julgado é um tanto diferente do que se passa com o recurso extraordinário; porém, mesmo assim, põe-se de lado a fundamentação ou a argumentação. Quanto ao recurso extraordinário, precisa-se o que há de ser pressuposto objetivo suficiente: a decisão contrariou regra jurídica constitucional, ou negou vigência a tratado ou lei federal, ou decretou a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgou válida lei ou ato de governo local contestado com invocação da Constituição federal ou de lei federal, deu a lei federal interpretação divergente da que outro tribunal dera ou o próprio Supremo Tribunal Federal. Não se apure a divergência de argumentação, mas sim a das decisões. Um dos pressupostos objetivos para os embargos infringentes do julgado é o de não ter sido reformada, ou confirmada, por unanimidade, a decisão recorrida. Basta que não tenha sido unânime a decisão na apelação. Não se exige a discordância dos fundamentos ou das argumentações.

O pressuposto objetivo básico para a embargabilidade infringente consiste em não haver unanimidade no julgamento. A divergência de um dos julgadores basta para que caibam os embargos infringentes. Os fundamentos ou argumentações do julgador divergente podem ser os mesmos que os apelantes expressaram ou outros. Se dois ou mais foram os julgadores divergentes, não importa se mesmo entre eles os fundamentos ou argumentações foram diferentes, inclusive dos fundamentos ou argumentações do recorrente. Quando, em algum voto vencido, se dá razão ao recorrente com fundamento diferente, nem por isso se afasta a embargabilidade da decisão. O embargante pode mesmo não ter sido apelante. O que é indispensável é que não tenha havido unanimidade no julgamento e haja interesse no recurso de embargos infringentes. Já nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Titulo 71, § 18, se frisava que as alegações podiam ser recebidas, “sendo em fórma que sejam de receber, posto que as não ouvesse de novo, se já na causa principal nom foram aleguadas”. Ai está um dos pontos que merecem grande atenção dos juizes: se o que não apelou, e não tora prejudicado pela sentença, e, depois, o foi, ex novo, pelo acórdão, pode embargar, porque, embora não tivesse interposto apelação, foi parte no recurso, pelo princípio que rege as apelações. Se alguém apelou, parte recursal também foi aquele a quem o acórdão prejudica.Em processo no qual houve apelação ex ol Jicio, a que não se deu nome no art. 475 e parágrafo único, sem qualquer dos cônjuges ou o Ministério Público ter apelado, não há embargos infringentes do julgado, desde que esse haja somente confirmado a sentença (2.a Camara da Corte de Apelação do Distrito Federal, 21 de julho de 1929, R. de D., 95, 312). O Código de 1973, a despeito de não ter falado no art. 475 e parágrafo único, de apelação de ofício, tem-na quando a sentença é de invalidade do casamento (lá se diz, impropriamente, “que anular o casamento”), ou proferida contra a União, Estado-membro ou Município, ou quando julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública. Em tais casos (art. 475, 1, II e III), o juiz ordena a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da l)arte vencida. Não o fazendo, pode o Presidente do Tribunal avocá-los. Para que o interessado possa embargar, não é preciso que tenha tomado parte na discussão da apelação; a fortiori, se foi admitido à sustentação oral da apelação (Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, 21 de julho de 1925). O Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, a 22 de setembro de 1925, decidiu que não pode embargar aquele que, pelo acórdão, de que quer recorrer, foi julgado parte ilegítima na ação ou no processo (tratava-se de urna ação de despejo>. É injusto. Se o acórdão afastou alguém, resolveu contra esse, que seria legitimado; e furtar o acórdão à apreciação do tribunal competente, em embargos, é contra os princípios. O juiz, que, em julgamento de apelarão, é condenado nas custas, pode embargar o acórdão (Tribunal de Justica de São Paulo, 28 de outubro de 1921, 7?, d~s T., 40, 328>. 3)EMBAIIGOS INI.’IUNGENTES DO JULGADo NA PRIMEIRA E NA SUPERIOR INSTANCIAS. No Código há embargos infringentes do julgado, na segunda instância, e sem grande alcance,embargos infringentes do julgado, na primeira. O elemento da não-unanimidade é relevante.

Art. 530. Cabem embargos infringentes 2) 4) 8) quando não for unânime 6) o julgado’) pro ferido em apelação 5) e em ação rescisória 7), Se o desacordo for parcial9), os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência 3), 1)EMBARGOS INFRINGENTEs DO JULGADO> NA SUPERIOR INsTÂNCIA. Nos casos de não ser unânime a sentença na apelação, o acórdão é suscetível de embargos infringentes do julgado. As sentenças de primeira instância, em ação rescisória, se podem opor esses embargos. Assim, os embargos infringentes do julgado são a acórdãos proleridos em apelações ou em ações rescisórias. A expressão “embargos infringentes”, a que se juntava a referência à nulidade, pois no nosso Código de 1939 era “embargos de nulidade e infringentes do julgado”, veio do século passado, em 1850. Tem-se exprobrado a retirada da primeira referência, dizendo-se que não se justifica o adjetivo “infringentes”, uma vez que o requisito é o de não ser unânime o acórdão. Mas, rigorosamente, não se pode embargar sem haver infringência (infrin gere é chocar-se, e, mesmo em se tratando de nulidade, algo infringiu). O que teria sido mais nítido seria afastar-se o adjetivo aposto aos embargos, o que vem de longe, e dizer-se embargos por infringência pelo julgado, mas ainda assim apenas restaria o elemento distintivo: nos embargos de declaração não se alega infringência, alega-se nos embargos infringentes. Temos, portanto, que 1) todos os acórdãos em apelações são embargáveis, se não houve unanimidade; 2) todos os acórdãos não unânimes em ações rescisórias. Surge o problema da sentença de competência originária para a ação

rescisória. Dissemos “sentença”, porque não há dúvida quanto a “acórdão” em ação rescisória, sem ter havido apelação. Se, no julgamento da apelação, um voto diverge, tendo a maioria reformado, ou não, o acórdão, cabem embargos infringentes do julgado. Tais embargos não são, como as apelações, devolutivos da cognição total. São ataques, ofensas à sentença. A sentença existe, não é simples situação jurídica como a sentença apelada. Quando alguém vai a juízo, pede que o Estado, que e hoje o distribuidor de justiça, aplique a lei, uma vez que incidiu e não foi atendida. Em tal declaração está a petição ou pedido do autor. Atendendo ao que se lhe impetra, o Estado chama a juízo a outra parte, de modo que se estabelece relação jurídica processual em ângulo, entre o autor e o Estado, e o Estado e o réu, que, contestando o pedido do autor, também pede que se declare a sua razão. Donde dois pedidos: o do autor e o do réu. Durante o correr do processo, segundo os trâmites, que o Estado reputa indispensáveis, ou úteis, à sua intervenção final, que é a sentença (prestação jurisdicional), pode ocorrer que o autor ou algum dos autores diminua o seu pedido, ou que o réu mesmo diminua o seu, ou algum dos réus. Isso se dá sempre, por exemplo, quando uma das partes não apela de toda a sentença, ou de toda a porção da decisão que lhe foi desfavorável. (A possibilidade de feitura ou desenvolvimento do pedido, assim em técnica legislativa como em direito positivo, aqui não nos interessa.) O julgamento noutra instância apenas supõe devolver-se a outro juiz, ou corpo de juizes, naturalmente superior ao prolator da decisão, a coguição da lide. De ordinário, a segunda instância é confiada a juiz plural: dois, três, ou mais membros do poder público. Raramente se encontra hoje juiz de primeira instância que seja plural. O júri é a grande exceção. Assim, a sorte de uma decisão, que sobe ao exame da segunda instância, é suscetível de três espécies de possibilidades: (1)Quanto ao conteúdo da decisão mesma, quantitativamente: a) ser alterada no todo, que é a reforma total; b) ser alterada na maior parte; e) ser alterada na metade, ou em menos da metade; d) como especialização da letra c), ser acrescida da ressalva, ou de alusão a alguma outra relaçáo jurídica não examinada pelo juiz, quer afirmando a sua existência, quer deixando-a a posterior indagação. Em qualquer dos casos acima referidos, h~ reforma de sentença. Para que não se possa dizer que foi reformada a decisão, é de mister que em nenhuma parte, ou por aditamento, se tenha tocado na decisão. Confirmação é isso. Enquanto há quatro casos de reforma, há um só de confirmação. Dáse, então, a dupla conformidade. Quer dizer: duas sentenças, uma de uma instância e outra de instância superior, perfeitamente simétricas na sua parte dispositiva (duae conformes sententiae). Um dos recursos contra as sentenças proferidas em superior instância é o recurso de embargos infringentes do julgado, no qual se conserva o caráter original da retratação do juiz. Ai está o seu traço diferenciador, ainda quando, por conveniências de política jurídica, se tenha aumentado o número de juizes julgadores dos embargos em relação ao número dos juizes que proferiram a sentença embargada. (II) Quanto ao número dos juizes julgadores, na superior instância, e o número daqueles que confirmaram ou reformaram a sentença de primeira instância: a) todos a confirmaram (dupla conformidade unânime); b) foi confirmacia; porém não por todos os julgadores; c) foi reformada por todos os juizes (reforma unânime); d) foi reformada, porém não por todos os julgadores. Os casos das letras b) e d) são os chamados julgamentos de maioria, ali confirmativo, aqui reformativo. Quando o legislador aceita, entre os recursos, o de embargos infringentes do julgado, tem de optar pelos pressupostos que lhe pareçam mais convenientes (Foram estudados, de lege ferenda, há muitos anos, no livro Embargos, Prejulgado e Revista no Direito processual brasileiro, 105 s.). Mas, aqui, somente nos interessa o problema técnico da relação entre a sentença proferida na segunda instância e a sentença proferida na primeira ou única. Para dar exemplo da liberdade que tem o legislador, ao escolher o pressuposto, basta que citemos quatro casos típicos: (1) em Portugal, o Decreto n. 12.353, de 22 de setembro de 1926, fez embargáveis os acórdãos em que se houvesse decidido por maioria de um voto, caso subsumido nas letras b) e d) no n. II, acima referidas, porquanto, em vez de se aludir à superioridade, só se alude à maioria de um voto, excluindo-se as hipóteses de maioria de mais de um voto nos tribunais de cinco ou mais julgadores; (2) no Brasil, a Lei n. 319, de 25 de novembro de 1936, adotou critério de embargabilidade segundo o valor da causa em geral, ou quando não houvesse dupla conformidade unânime (combinação do critério do valor com o critério de letra a) do ri. II; (3) o Código de

Processo Civil de 1939, art. 833, além do~ casos relativos a outros pressupostos , admitiu os embargos infringentes do julgado “quando não for unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a sentença” (reforma não unânime); (4) o Decreto-lei n kk570, de 8 de janeiro de 1946, art. l.~, satisfez-se com a falta de unanimidade. Os fundamentos são diferentes: enquanto o decreto português quis prestigiar a sentença de primeira instância, admitindo os embargos quando a reformasse o tribunal superior por maioria de um voto, não excluiu a embargabilidade no caso de confirmação por um só voto de maioria, de modo que o seu fundamento foi apenas o de não querer decisão passada em julgado com maioria de um só voto, o Código de Processo Civil brasileiro de 1939 só anuiu na embargabuidade quando,reformada a sentença, não fosse unânime o acórdão, e o Decreto-lei n. 8.570 abstraiu da sorte da sentença, para se excluirem os embargos de decisão unânime. Também aí o fundamento foi o de se exigir, para maior segurança da aplicação das leis, na coisa julgada, o ter havido possibilidade de três exames, exceto se houve dupla conformidade, ou reforma unânime. De qualquer maneira, o que inspirou o legislador brasileiro foi o evitamento de grande discordância numérica entre a opinião da segunda instância e a opinião da primeira. O Código de 1973, art. 530, como o anterior, somente afastou a embargabilidade do acórdão proferido na apelação se houve confirmação unânime, ou reforma unânime. III) Quanto à rediscriminação ou continuidade das partes do pedido: a) o recurso devolve toda a cognição da lide, exceto se a parte recorrente se absteve de recorrer de todos os pontos da sentença; b) o recurso apenas devolve o conhecimento de ponto preciso e separado da decisão. Em consequência disso, quando as leis falam de embargabilidade por pressuposto de número de julgadores, não aludem a qualquer benefício, ou dano, resultante da sentença embargada em si mesma. O interesse vem de trás. Vem do indeferimento do pedido do autor, ou do réu, perdura através das vicissitudes da decisão proferida na apelação, ou da decisão em ação rescisória. O interesse precipuamente protegido pelo art. 530 do Código de 1973 não é o individual. ~ o interesse público em que haja a mais completa aplicação de todas as leis que presidiram à formação das relações jurídicas, isto é, de todas as leis que incidiram. As leis incidem por força mesma da sua vigência, segundo as regras jurídicas sobre entrada em vigor e os princípios de direito intertemporal. Porque há leis que incidiram porém não foram respeitadas, e o mesmo valeria dizer-se não foram aplicadas, existe a justiça, primitivamente de mão própria e, mais tarde, a cargo do Estado Ao legislador brasileiro pareceu que, havendo sentença, proferida pelo juiz de primeira instância, a sua confirmação unânime contém alta probabilidade de não ter havido erro judiciário. Noutros termos: é muito provável que a aplicação das leis se tenha feito com acerto (aplicação igual a incidência). Também se lhe afigurou que a reforma pela totalidade dos julgadores oferece a mesma base de segurança. É mais provável, entre pessoas do mesmo nível de cultura e dos mesmos requisitos de moralidade pública, .o erro de um do que o erro de todos. Máxime se esses juizes ocupam degrau superior na ordem judiciária, com todas as presunções de maior experiência e as vantagens da discussão entre si. Firme-se, pois, em conclusão, que a embargabilidade quando, em grau de apelação, se reformou, ou se confirmou, a decisão, sem ter havido unanimidade, não consulta, em primeira plana, o interesse da parte, mas o interesse do Estado, distribuidor da justiça. Aliás, em geral, na interpretação das leis sobre recurso, cabe sempre atender-se ao princípio lógico, segundo o qual se há de entender o texto no sentido que seja mais seguro, mais fácil e mais cômodo ao evitamento dos erros judiciários (cf. nosso livro Embargos, Prejulgado e Revista, 75). (a) Todos os acórdãos proferidos em apelação são suscetíveis de embargos, satisfeito o pressuposto de unanimidade para serem embargados. E só tais acórdãos, fora dos casos especiais das ações rescisórias, podem ser embargados. Não há embargos infringentes do julgado oponíveis a decisões em agravos, quaisquer que sejam. (b) Somente são suscetíveis de embargos infringentes os acórdãos quanto à divergência. Se os acórdãos forem em grau de apelação e satisfizerem o pressuposto da não-unanimidade, cabem os embargos. A sorte da sentença que sobe ao exame da superior instância é suscetível de quatro substituições pela segunda sentença, sorte que se torna inevitável, desde que normal a extinção da relação jurídica processual. Tais substituições são relativas a todo o conteúdo devolvido da decisão apelada e estão em relação quantitativa quanto a esse conteúdo. Uma vez que houve a apelação e é isso que se vai julgar no juízo recursal, podia o legislador atribuir eficácia de irrecorribilidade ao acórdão que confirmasse a sentença, porque, aí, o juízo de grau superior fortaleceu o julgamento; de modo que só se pudesse embargar por infringência, o acórdão que, no todo, ou em parte, reformou a sentença apelada. Estar-se-ia no plano do respeito ao que foi julgado e confirmado, para cá se embargar onde tal confirmatividade não ocorresse. Com isso, pôr-se-ia à frente o rato da conformidade entre a decisão na apelação e a decisão apelada. Tal solução de técnica legislativa seria criticável, porque ou teria de afastar o pressuposto da não-unanimidade ou deixá-lo como simples complemento do pressuposto da confirmação. Mas o Código de 1973, como o de 1939, com o Decreto-lei n. 8.570, abstraiu da reforma, ou não, da decisão; o que

lhe importa, hoje, é a unanimidade. Se não há unanimidade quanto à reforma ou à confirmação, cabem os embargos, ainda que a divergência seja num só ponto. No Código de 1973, art. 530, 2~ parte, previu-se: “Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”. Assim, a recorribilidade só existe onde houve divergência. Só acórdãos não unânimes podem ser suscetíveis de embargos. Se esses acórdãos satisfazem o outro pressuposto, cabem os embargos. Quanto ao número de juizes julgadores, na segunda instância, e o número daqueles que confirmaram ou reformaram a sentença, os seguintes casos não possíveis: a) todos a confirmaram (dupla conformidade unânime); b) foi confirmada, porém não por todos os julgadores; c) foi reformada por todos os juizes (reforma unânime); d) foi reformada, porém não por todos os julgadores. Os casos das letras 1,) e d) são os chamados julgamentos de maioria, ali confirmativos, aqui reformativos. O legislador escolhe os casos EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 530) em que devem caber embargos. Para se lhe ver a liberdade na solução do problema técnico, citamos quatro exemplos típicos: 1)em 1926, Portugal fez embargáveis os acórdãos em que se houvesse decidido yx~r maioria de um voto (caso que entra nas letras b) e d), porquanto, em vez de se aludir à unanimidade, se aludiu à dupla conformidade); II) no Brasil, em 1936, a Lei n. 319 adotou critério de embargabilidade segundo o valor da causa em geral, ou quando não houvesse dupla conformidade unânime (combinação do critério do valor com o critério da letra a); III) depois, o Código de 1939, art. 833, só admitiu embargos infringentes do julgado “quando não for unânime o acórdão que, em grau de apelação, houver reformado a sentença” (reforma não unânime); IV) o Decreto-lei n. 8.570 satisfez-se com ser não unânime a decisão. Os fundamentos são diferentes. O decreto português quisera prestigiar a sentença de primeira instância, admitindo os embargos quando a reformasse o tribunal superior, por maioria só de um voto, e não excluindo a embargabiidade no caso de confirmação por um só voto de maioria; de modo que o seu fundamento foi apenas o de não admitir o trânsito inevitável em julgado com maioria de um só voto. O Código de 1939, art. 833, só anuiu na embargabilidade quando, reformada a sentença, não fosse unânime o acórdão. O fundamento era o de se admitir o terceiro exame se todos os juizes do segundo não foram contra o resultado do primeiro. O Decreto-lei n. 8.570 prestigiou a sentença, de certo modo, porque permitiu a embargabilidade, exceto em dois casos: se unânime a confirmação total; se unânime a reforma total ou parcial. O fundamento estava, portanto, em que o legislador quis unânimes as decisões em apelação ou nos casos de ação rescisória (originários). O Código de 1973, art. 530, abstraiu da favorabilidade ou desfavorabilidade do acórdão proferido na apelação: so a unanimidade é que afasta a recorribilidade com os embargos infringentes, tenha sido confirmativo ou não o acórdão proferido na apelação. Alguns recursos supõem eventus damni e ai o interesse é o da ação que, nos primeiros tempos, existia, em vez do recurso. Outros atendem mais à necessidade de reexame, em certas circunstâncias, ou função realizadora do direito, que tem hoje, primacialmente, o processo (embargos, prejulgado, recurso extraordinário). O mesmo ocorre à ação rescisória. Pode-se, quanto à ação rescisória do art. 485, V, e às quaestiones juris do prejulgado, ou do recurso extraordinário, invocar interesse concreto na aplicação exata do direito, o que é “individualizar” esse interesse estatal, com o mesmo êxito que se teve na alusão a interesse no declarar (art. 4.0), e não dar recurso pelo interesse doutrinário ou político. Não há, nem nunca existiu, no direito português e no brasileiro, a exigência de ter sucumbido, no recurso, o embargante. Se era o autor, entendia-se que os embargos não eram meio de pedir, e sim só de impedir, e está certo. Se era o réu, até o que se podia alegar de novo cabia nos embargos (nova razão, segundo as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 83, cf. MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Segundas Linhas, II, 13). O interesse tem de ser apurado quanto ao primeiro recurso e ao pedido na ação, não quanto à apelação, ainda se a sentença no recurso deu mais do que dera a sentença recorrida, porém não deu tudo. Se algo de novo se põe na sentença do recurso (Non datur conformitas in sententiis quando in ultima aliquid de novo additur), ou, se elas foram uniformes, algum dos juizes discordou, a sentença é embargável. O fim político do art. 530 é o duplo exame, na superior instância, desde que o primeiro não foi unânime. A sentença julgou procedente o pedido quanto aos itens a e b, e não quanto a c; as apelações foram quanto a a e c, e não quanto a b, tendo havido divergência quanto a a e não tendo havido divergência quanto a c. Cabem embargos infringentes quanto a a: não, porém, quanto a e. se houve pluralidade de apelações, nada importa: quanto aos pontos em que houve divergência, cabem embargos infringentes do julgado. Se a categoria jurídica que a sentença afirma existir ou não existir é a mesma dos votos, posto que, para chegarem à mesma conclusão, tenham empregado os votantes diferentes fundamentos, não há divergência.

Divergência há, porém, se a categoria jurídica não é a mesma, como se alguns votantes reputaram prescrita a dívida e outros sem pretensão o autor, ou uns improcedente a ação por ser nulo o contrato e outros por ter sido solvida a divida, ou uns por haver nulidade, por ser contra os bons costumes o contrato, e outros, por ser nulo por incapacidade do contraente, ou uns por ter havido resolução ou resilição e outros por ser caso de rescisão por vícios redibitórios. O tribunal dos embargos não pode apreciar a chamada identidade prática, que é criação empírica, extrajuridica, do menor esforço. 1~á interesse em se ter sentença contra o autor, por nunca ter existido o contrato, em vez da sentença, por estar prescrito o crédito contra o réu, como o autor o tem em ser por nulidade de forma do contrato, que perde, em vez de o ser por falsidade do titulo. Mais ainda: o autor pode ter interesse em que a sentença favorável seja por ter havido inadimplemento pelo réu, e não apenas por ter ocorrido adimplemento ruim. Sempre qu~ a categoria, a figura jurídica, não é a mesma, há ini.~eresse em se obter o julgamento dos embargos, para se afastar a dúvida que a divergência criou. Esses pontos são extremamente importantes. Advogados e juizes têm de analisar detidamente os casos. Quando não for unânime a decisão, confirmatória, ou não, proferida na apelação, ou a) há confirmação total e então o apelante pode embargar, pois que pôde apelar, ou b) há confirmação parcial e quem apelou da parte negada pode apelar como quem apelou ou quem não apelou e sofreu com oprovimento, ou c) há reforma total e em algo ex novo e o que não apelou, ou só apelou em parte, pode embargar. Somente não pode embargar aquele para quem transitou em julgado a sentença de inferior instância, ou, em parte, para quem essa transitou em julgado quanto a algum ponto. O que apelou e obteve mais, porém não tudo que pedira, se houve divergência quanto ao ponto negado, pode embargar. Nos casos de devolução total, quem quer que tenha interesse na reforma do acórdão, ainda que não tenha explicitamente apelado, pode embargar: basta que tenha havido divergência sobre o ponto embargado e o julgado o atinja. No caso de apelação parcial, o restante da sentença, se não foi objeto de outra apelação, transita em julgado; a divergência sobre esse ponto seria ultra petita e contra a coisa julgada formal: caberiam embargos infringentes do julgado. Não importa se a decisão reforma ou confirma a decisão (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de janeiro de 1949, R. F., 124, 453). Se numa parte o acórdão foi confirmado ou reformado, unanimemente, e noutra houve divergência, somente o vencido nesta parte pode embargar: vencedor não recorre (1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de julho e 19 de julho de 1950), no tocante ao ponto ou aos pontos em que venceu. Aumento ou diminuição do quanto da condenação, ou da declaração ou do que é objeto de constituição, ou mandado, ou de execução, é reforma em parte, de modo que, se há divergência, a decisão é embargável no ponto a que se refere a qualidade, que pode abranger, ou não, toda a decisão. Por isso são de repelir-se proposições a priori como a da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de maio de 1947 (R. 1’., 114, 397) e das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 14 de agosto de 1947 (A. J., 87, 336), que não admitiram embargos por ter EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 530) havido apenas alteração na qualidade em que se condenou o réu. 2)DEcisõEs MERAMENTE INSTRUCIONAIS. Os acórdãos que convertem em diligência o julgamento ou que tomam, em geral, medidas, para que, depois, se julgue a apelação, são meramente instrucionais, e n4o suscetíveis de embargos infringentes do julgado. Mas, se algo decidiram, antes da conversão em diligência, cabem os embargos, se a votação não foi unânime. 3)CONTEÚDO DOS EMBARGOS INFRINGENTEs DO JULGADO. Os embargos infringentes do julgado versam sobre nulidade do processo, inclusive do acórdão embargado, que é uma sentença e, pois, ato processual, ou sobre parte dispositiva do acórdão, que, em matéria de direito, ou ~em matéria de fato, pareça às partes necessitar de reformas.~ ~A- palavra infringência presta grande serviço, por sua abrangência, mas a palavra ofensivos não era menos expressiva. Hoje, com a precisão dos textos a respeito da apelabilidade (arts. 513, 267 e 269), sabe-se bem quando cabe oposição de embargos infringentes, pois, fora das apelações, só há recorribilidade com os embargos infringentes se se trata de ação rescisória. Aí não se exige ter havido apelação e proferimento de acórdão. Nada obsta a que o embargante chame aos seus embargos “embargos modificativos”, quer, por eles, não haja pedido, segundo a terminologia assente, a modificação do acórdão, isto é, a exclusão de aplicação por algum motivo, mas sim a reforma de algo, quer, afastando-se, em parte, da significação usual, haja pedido a reforma parcial ou a reforma total da decisão recorrida. Nem, ainda, prejudica ao recorrente ter empregado a expressão “embargos ofensivos”, em vez de “embargos infringentes”, pois os sentidos coincidem.

Outrossim, dizerem-se de nulidade os embargos quando, em verdade, não se aJega nulidade do julgado, ou dizerem-se infringentes quando, em verdade, o são de infringência do julgado, ou, apenas, de nulidade (Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de abril e 21 de agosto de 1909, são Paulo J., 19, 515; 20, 527), não pode ter a consequência de sacrificar o recurso. Assim já se entendia no direito anterior ao Código de 1973. A fortiori, depois, uma vez que o legislador fundiu sob o negativo “infringente” as espécies de alegação de nulidade e as espécies de infringência. Na jurisprudência, muitos arestos aparecem, com certo feitio dogmático, que enunciam o princípio de se não tomar conhecimento de embargos infringentes quando oferecidos como de declaração (Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de setembro de 1903,. 15 de junho de 1905, dois acórdãos, 21 de junho de 1905, 13 de fevereiro de 1907, 8 de novembro de 1910, 5 de dezembro de 1912, 17 de maio, 11 de setembro e 16 de dezembro de 1913). Antes do Código de 1939, escrevemos: “É preciso distinguir: se, como embargos de nulidade e infringentes do julgado, não podiam ser opostos, ou se ocorreu nulidade em se processarem como de declaração, é claro que se não deve tomar conhecimento deles; porém o simples fato de uma troca de nome, desde que o articulado dos embargos seja tipicamente indicativo de nulidade, ou de infringência do julgado, ofenderia a princípios gerais de direito processual o tribunal que, por esse só motivo, deixasse de conhecer dos embargos” (veja Embargos, Prejulgado e Revista, 149). É o que devemos entender, salvo se houver má-fé do recorrente. Se o recorrente argúiu nulidade em embargos de declaração, o que não lhe era dado, e depois a alega em embargos infringentes do julgado, não se pode deixar de apreciar a alegação feita em recurso próprio. Por isso, errou o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, a 27 de outubro de 1925, quando entendeu que a argúição de nulidade nos embargos de declaração, sendo decidida, não se poderia reproduzir nos embargos infringentes do julgado. O tribunal, nos embargos de declaração, era incompetente para conhecer da matéria considerando-os como embargos de declaração. Em geral, os tribunais competentes são diferentes. Somente podem decidir como de infringência dizendo-os infringentes e tendo competência para isso. Quando o tribunal diz que o recurso cabível não é o recurso a, interposto, mas o recurso b, que pertence à competência de outro tribunal, não pode, de regra, decidir desse. Se há dois ou mais enunciados e a divergência foi apenas quanto a um ou mais, sem ser sobre todos, os embargos infringentes podem apenas ser contra um ou mais enunciados, se não houve unanimidade. Embargáveis são apenas os acórdãos em apelação ou em ação rescisória. Não é preciso que a decisão no recurso de apelação ou na ação rescisória seja sobre o mérito. Tratando-se de acórdão em apelação, pode ter sido interposta por haver o juiz indeferido a petição inicial; ou julgado extinto o processo por ficar parado mais de um ano por negligência das partes; ou por não ter o autor promovido os atos e diligências que lhe competiam, abandonando a causa por mais de trinta dias; ou por falta de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; ou por ter. ocorrido perempçáo, litispendência ou coisa julgada; ou por faltar elemento da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; por ter havido compromisso arbitral; ou por ter o autor desistido da ação; por ser, legaimente, intransmissível a ação; ou pela confusão entre autor e réu; ou por outra causa que o Código aponta (arts. 267 e 513). Sempre que há julgamento de mérito e extinção do processo, há apelabilidade (arts. 269 e 513), de modo que se, no julgamento da apelação, não houve unanimidade, cabem os embargos infringentes. 4)EFICÁCIA DA INTERFo5IçAo. Os embargos de infringência do julgado não têm a propriedade da devolução integral (sem razão, a 1•a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9 de dezcmbro de 1943, D. da .1. de 22 de julho de 1944) A divergência pode, por exemplo, ser apenas a respeito do quanto da condenação (20 de dezembro de 1943, D. da J. de 4 de julho de 1944). Desde que não houve unanimidade quanto à preliminar, o acórdão é embargável: o art. 530, como o art. 833 do Código de 1939, não distingue preliminares e mérito (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 12 de setembro de 1947, R. F., 116, 518; sem razão, a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de maio de 1947, R. F., 115, 74). O que importa é que seja matéria julgada na apelação ou na ação rescisória. A jurisprudência diz, concisamente, que não admite embargos infringentes do julgado a parte do acórdão em que não houve divergência (e. g., 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 13 de junho de 1947, A. J., 83, 237; 1.a Turma, 10 de novembro de 1947, R. F., 119, 426; Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça da Bahia, 30 de maio de 1947, R. dos T., da Bahia, 39, 65; Câmaras Cíveis Reunidas do Tribuna] de Justiça do Distrito Federal, 25 de novembro de 1947. A. J., 90, 68; Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 13

de dezembro de 1946, R. do T. de J., 1, 341; Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 3 de outubro de 1947, R. F., 120, 200). Mas isso não significa que a reforma da parte não possa ter repercussão necessária no resto, se e conseqúente. Não se conhece dos embargos infringentes do julgado se o voto vencido ou os votos vencidos não dizem qual o ponto ou pontos de que discordam (2. Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo. 28 de agosto de 1947, R. dos T., 171, 156), salvo se o ponto é único, ou se houve indicação, no acórdão, do ponto ou pontos em que ocorreu a discordância. O recorrente deveria, antes, ter oposto embargos de declaração. Declaração, à parte, de voto, sem divergência, não basta à oposição dos embargos infringentes de julgado (2.0 Grupo, 13 de maio de 1948, 175, 177).

A parte beneficiada não pode embargar quanto ao todo (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justica do Distrito Federal, 7 de agosto e 2 de outubro de 19.47, A. J., 87, 336), mas pode embargar quanto ao ponto ou pontos em que foi vencida, ou em que é de seu interesse que se modifique. A divergência quanto à preliminar ou à prejudicial pode acarretar a reforma de todo o julgado, mesmo unânime, no que é conseqúente, ou prejudicado. Pode também ocorrer que haja interesse no direito objctivo. Se os embargos são providos por ter havido divergência na decisão de não-cognição da apelação (Supremo Tribunal Federal, 7 de junho de 1944, D. da J. de 26 de outubro), o tribunal de apelação recebe o feito para julgar; o tribunal de embargos não pode eliminar o exame em apelação. Se o tribunal de apelação conheceu do recurso e decidiu, havendo divergência só nessa questão, ou o tribunal de embargos lhes dá provimento e então não caberia apelação e a sentença transitou em julgado, ou lhes nega provimento, e o acórdão, quanto ao mérito, está incólume. ~ preciso todo cuidado com a consulta à jurisprudência ao tempo em que se aludia ao pressuposto da reforma da sentença. Tal jurisprudência é, hoje, imprestável. Por exemplo, o acórdão do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 30 de dezembro de 1943 (Jurisprudência do T. de A., 22, 107>, em que se não admitiam embargos de acórdão quanto a questões preliminares que se não haviam decidido na primeira instância, está obsoleto. Aliás, ao seu tempo, fora injusto. 5)AGRAVO RETIDO NOS AUTOS E APELAçÃO. Se foi julgado agravo retido nos autos (art. 522, ~ .10) sendo a questão estranha à matéria da apelação, não há embargos; se, porém, ainda que em artigo separado, o tribunal de apelação julgou do mérito, posto que o dissesse matéria de agravo retido nos autos, os embargos cabem (e. g., prescrição; sem razão, as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 3 de fevereiro de 1944, A. J., 70, 273; com razão, o 1.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 10 de outubro de 1944, R. F., 101, 530). Falsa é a tese de que o julgamento do agravo é parte do julgamento da apelação e, havendo divergência somente quanto àquele, cabem embargos a respeito do então agravo no auto do processo (cf. Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de abril de 1944, Paraná J., 42, 126; Câmaras Reunidas do Tribunal de Alçada de São Paulo, 12 de março e 10 de setembro de 1952, R. dos T., 200, 497, e 206, 459). O agravo retido nos autos, como agravo no auto do processo conforme o direito processual civil anterior, é recurso autônomo. Sempre que o tribunal de apelação julga como agravo o que devera julgar na apelação (e. g., legitimação ad causam, ou prescrição; cf. 1.0Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de agosto de 1944, citado, 26 de fevereiro de 1945, R. dos T., 155, 728) cabem embargos. Sempre que há apelação, qualquer que seja o processo, pode haver embargos (o acórdão da í.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 17 de abril de 1943, D. da .1. de 5 de fevereiro de 1944, que excluiu as sentenças nos processos administrativos, foi contra direito literal). Não há embargos de decisão proferida em agravos de instrumento, ainda se os agravos de instrumento envolvem exame do mérito (Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 de fevereiro. e 17 de agosto de 1944, A. .T., 70, 273; 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de julho de 1950, D. da J. de 18 de abril de 1952; 2.a Turma, 6 de outubro de 1950, R. F., 136, 130). 6)UNANIMIDADE E QUEBRA DA UNANIMIDADE NA DECISÃO. A concordância unânime da decisão da apelação torna não embargável o acórdão. A quebra da unanimidade estabelece a embargabilidade relativa, isto é, a embargabilidade quanto às questões em que se

deu a divergência. Unânime diz-se um acórdão quando, sob ele, em relação à parte das preliminares e à parte dos dispositivos, nenhum voto aparece destoante dos outros. Abstrai-se inteiramente da sorte da sentença de primeira instância: há o petitum e o acórdão; se esse, ~no ponto de divergência, favoreceu ao recorrente, mas não tanto quanto pedira, e a questão não teve solução com eficácia de coisa julgada formal, é embargável. Se o interessado não apelara, mas o acórdão o atinge ex novo, segundo os princípios da apelação, ou fora deles, e houve divergência, a decisão é embargável, nesse ponto preciso. A alteração pode ser mínima, inclusive ofensiva do interesse moral, se está em causa, ou se foi em apreciação ultra ou extra petita. Exemplo: somente quanto ao tempo de contagem dos juros; no tocante ao quanto da condenação (1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de agosto de 1944, A. J., 74, 256). 7) Ação REsCIsoRIA . Em processo de ação rescisória, qualquer que seja a decisão não unânime, na superior instância, cabem embargos infringentes do julgado. A limitação aos casos de apelação só diz respeito às outras ações (cf. Tribunal de Justiça do Ceará, 18 de abril de 1951, R. F., 144, 388, O D., 67, 249). Pressuposto comum é, ai, o não ser unânime a decisão no recurso. Se foi unânime, os embargos infringentes do julgado eram e são inadmissíveis (Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de maio de 1947, R dos T., 168, 356, R. F., 133, 148). Se a ação rescisória é julgada, originariamente, por algum juízo coletivo, nenhum problema surge: se falta a unanimidade, cabe o recurso de embargos infringentes, porque haver julgado unânime e ação rescisória é o que se exige para a embargabilidade. Nas outras ações, os pressupostos são a falta de unanimidade e a apelação. Se o julgamento é por um só juiz, não há, mesmo na ação rescisória, o elemento da votação unânime. Quanto aos embargos infringentes, podem ser opostos a) a decisão que julga admissível, ou não, a ação rescisória, EMBARGOS INFRINGENTES (ABT. 530) b)a sentença que decide rescindir (iudicium rescindens> a sentença atacada pela ação rescisória, ou não rescindir a sentença rescindenda, c) a sentença que entra no julgamento novo julgamento da matéria antes julgada (iudicium rescissorium). Basta que a respeito do assunto que se julgou não tenha havido unanimidade. Portanto, é suficiente um voto contra. 8)EMBARGABILIDADE COMUM E EMBARGABILIDADE ESPECIAL DE ACóRDÃO DAS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (1) Os embargos infringentes do julgado que a Lei n. 623, de 19 de fevereiro de 1949, art. 1.0, introduziu no sistema jurídico processual brasileiro, vieram atenuar os inconvenientes da divergência jurisprudencial interna que a prática extraconstitucional da divisão do Supremo Tribunal em Turmas havia implantado, sem possível correção, em muitos casos. Em boa técnica legislativa, melhor seria para espécies semelhantes ter-se adotado o mesmo remédio jurídico processual. O que se fez, com o Código de 1939, art. 8a3, parágrafo único, foi algo de revista, à feição do recurso então previsto, para os outros tribunais, pelos arts. 853-861 do Código 1939. Na revista, o pressuposto da cognição também era o de divergência jurisprudenclal interna. O Tribunal Federal de Recursos teve o mesmo recurso como de revista. (2)Diz o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (de 1970), art. 309: “No § 1.0 A divergência será comprovada pela forma indicada no art. 305. No § 2Y A divergência não precisará ter sido alegada na interposição do recurso extraordinário. No § 3Y Não caberão embargos, se a jurisprudência do Plenário estiver firmada no sentido da decisão embargada (art. 98), salvo o disposto no art. 99”. Lê-se no art. 310: “Caberão embargos à decisão não unânime do Plenário: 1 que julgar procedente a ação penal (art. 223); II que julgar improcedente a revisão criminal (art. 245); III que julgar a ação rescisória (art. 241); IV que julgar a representação de inconstitucionalidade, se houver três ou mais votos divergentes; V que, em recurso criminal ordinário (art. 286), for desfavorável ao acusado”. No art. 311: “Os embargos serão opostos no prazo de dez dias, perante a Secretaria, e juntos aos autos, independentemente de despacho (art. 61, 10.a a) “. Seguem-se os arts. 312 e 313. Ao Tribunal Federal de Recursos sobem apelações. As causas do art. 122, II, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, podem dar ensejo a sentenças apeláveis. A legislação ordinária pode fazer apeláveis as decisões em matéria de mandado de segurança. Dai a embargabilidade. Em matéria de ação rescisória, da competência originária do Supremo Tribunal Federal, pode haver embargos infringentes do julgado, com fundamento no art. 530, 2.a parte.

(3) Na ação rescisória proposta perante o Supremo Tribunal Federal, cabem embargos declaratórios e embargos infringentes do julgado (cf. 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1947, R. F., 111, 427, O D., 46, 228). Idem, no tocante ao Tribunal Federal de Recursos. É preciso que haja voto divergente (1.~ Turma, 10 de novembro de 1947, R. F., 119, 427; 2.R Turma, 19 de dezembro de 1947, 119, 115). (4)Se não se conhecia do recurso extraordinário, não havia embargos infringentes do julgado contra o acórdão de não-cognição (Decreto-lei n. 6, de 16 de novembro de 1937, art. 6.0, III, combinado com o art. 869 do Código de 1939; Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 194, II, b) (cf. Supremo Tribunal Federal1 13 de novembro de 1946, O D., 44, 190). Se havia cognição e julgamento do mérito (= se se deu, ou não, provimento ao recurso), cabiam embargos infringentes do julgado
Os embargos têm de conter as razões pelas quais se impugna o acórdão e hão de ser articulados. ~e as partes da decisão, que se embargam, não estão apontadas, nem se alude às razões de apelação, a equivocidade ou a ambiguidade , quanto à extensão dos embargos, pode ocorrer e causar a inépcia do recurso. A articulação é exigida pela lei (art. 531, ?-verbis “serão deduzidos por artigos”), mas, se foi empregada outra forma, uma vez que se trata de nulidade não-cominada. ou o art. 244, ou o art. 245, ou o art. 249, com os seus §§ 1.~ e 2.0, é aplicável. Outrossim, a forma precisa e clara equivale a articulação. Cf. Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de julho de 1941 (R. dos T., 133, 186188). No sentido do que escrevemos, o 2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de maio de 1952 (R. dos T., 203, 140): “A exigência da articulação dos embargos por artigos, como manda o Código de Processo Civil (art. 834), não pode ser tomada materialmente ao pé da letra. O citado dispositivo deve ser entendido consoante o espírito do art. 160 do mesmo diploma, no sentido de que os embargos não serão admitidos quando manifesta-mente ineptos, e por inépcia não se deve entender o simples fato de uma exposição clara e precisa, deduzindo argumentos lógicos e jurídicos, não ter os seus períodos separados e numerados. Hoje, os dois artigos citados são os arts. 531 e 295.” Aliás, desde que se articulou o que se alega, não se precisa enumerar; nem foge à exigência da articulação o que encadeia proposições, que, todas, são considerandos da impugnação. Petição clara, fundamentada, supera, materialmente, o que seria a satisfação de pressuposto de forma, qué é a dos artigos. Não admitidos por defeito de forma, podem ser apresentados outros, se não se exauriu o prazo. 2)PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. Os embargos são oponíveis nos quinze dias contados da publicação do acórdão (art. 508).Para opor embargos infringentes do julgado, o terceiro prejudicado está sujeito ao prazo (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 1.0 de outubro de 1952). Se houve erro na publicação, de modo que não se pode ter como conhecido o conteúdo da decisão, ou a parte dele, a que se poderiam opor embargos infringentes do julgado, conhece-se dos embargos, após o quinquênio , porque a publicação só se entenderia feita quando satisfatória (1.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de novembro de 1950, R. dos T., 190, 719, R. F., 137, 496). Depois da Constituição de 1934, a competência para legislar sobre matéria de direito processual passou ao Poder Legislativo central. Em tal competência incluída está, fora de qualquer dúvida, a de estabelecer regras jurídicas sobre o processo dos recursos, quaisquer que sejam, e foi por ai que se começou, com a Lei n. 319. Um dos pontos principais é o dos prazos. O Código de 1939 fez bem em fixá-los, inclusive para os embargos infringentes do julgado. Haviamos criticado, a respeito, a Lei n. 319 (Embargos, Prejulgado e Revista, 135-138): “Que o legislador federal deixasse as regras sobre instrução aos regimentos internos das Cortes de Apelação, compreender-se-ia. Mas deixar de dizer qual o tempo em que se interpõe o recurso de embargos de nulidade e infringentes do julgado, coisa é que se não compadece com a missão de um corpo a que cabe legislar sobre o processo. Tempo e pressupostos não devem ficar à atividade dos elaboradores de regimentos internos”. No Reg. n. 737, art. 662, os embargos tinham de ser opostos dentro de dez dias: “As sentenças proferidas nas Relações poderão ser embargadas dentro de dez dias, pedindo o embargante vista dos próprios autos ao juiz relator do feito, que a dará por cinco dias ao embargante, seja parte singular coletiva, seguindo a discussão dos embargos a forma determinada no art. 664”. Já o Decreto n. 5.618, de 2 de maio de 1874, que dera novo regulamento às Relações do Império, dizia (art. 158): “A sentença pode ser embargada pela parte no termo de cinco dias, contados da data da intimação”. A Lei n. 938, de 29 de dezembro de 1902, que instituiu o recurso de embargos de nulidade e infringentes de julgado às sentenças finais do Supremo Tribunal Federal, nada dispôs quanto ao tempo em que poderiam ser opostos. Foi o Regimento Interno que estendeu aos embargos de nulidade e infringentes do julgado o que se dispunha quanto aos embargos de declaração (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, 24 de maio de 1909, art. 176: “Os embargos devem ser apresentados dentro de dez dias da publicação do acórdão em presença das partes, ou da sua intimação”). No Distrito Federal, o Decreto n. 1.157, de 2 de dezembro de 1892, estatuiu, no art. 3.0: “Os acórdãos podem ser embargados dentro de cinco dias, contados da data da intimação”. Com o Decreto n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911, arts. 141, § 2.0, 1, 297, § 1.0, manteve-se o mesmo tempo. Volveu-se, depois, ao decêndio, até que a Lei n. 319 criou o vácuo legislativo, deixando às leis da organização judiciária resolver. Tal a situação a que veio pôr termo, nos Tribunais de Justiça, o Código de 1939. O Código de 1973 fixou em quinze dias o prazo.

3)ENTRADA NO PROTOCOLO DO TRIBUNAL. Com o Código de 1939, art. 834, já a entrega era ao “funcionário do Tribunal encarregado do protocolo”, que fazia os autos conclusos ao relator do acórdão embargado, que por sua vez os remetia à secretaria, a fim de, se coubesse o recurso, serem preparados e apresentados no início da primeira sessão para sorteio de outro relator (art. 835). No Código de 1973, art. 531, diz-se que os embargos serão deduzidos por artigos, o que é de relevância e utilidade, porque assim se sabe qual a retratação que se pede ponto por ponto, frisando-se onde começa e até onde vai a divergência. A entrega é ao protocolo do Tribunal, que pode ter um ou mais funcionários encarregados disso. A secretaria note-se:a Secretaria, juntos embargos e petição faz conclusos os autos ao relator do acórdão embargado, que tem de apreciar se cabe ou não o recurso (art. 531, parágrafo único). Se os embargos infringentes do julgado são remetidos pelo Correio, têm de dar entrada na secretaria no quinquênio (cf. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 1.0 de março e 8 de novembro de 1948, M. F., III, 138). Todavia, há os arts. 180, 265, 1 e III. A entrega dos embargos ao presidente do corpo julgador a cuja decisão se opõem embargos é eficaz, se não há a quem na secretaria se entreguem. O recebimento dos embargos pelo presidente do corpo julgador, ou pelo relator do acórdão embargado, e não pelo relator sorteado, era nula (Código de 1939, art. 273), por se tratar de ato decisório (art. 836). Sem razão o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, a 27 de setembro de 1947. A entrega a funcionário do tribunal, que não seja encarregado do protocolo, ou quem lhe faça às vezes, ou funcionário que seja chefe do encarregado do protocolo, não estando presente o encarregado do protocolo, era e é eficaz. Se estava presente, é ineficaz: só do momento em que se entrega ao encarregado do protocolo começa a eficácia. Não se pode pensar em nulidade, porque a entrega é ato-fato jurídico. 4)RELATOR DO ACEDÃO E DECISÃO DO CABIMENTO DO RECURSO. Junta a petição aos autos, são conclusos ao relator do acórdão embargado, a quem cumpre decidir quanto ao cabimento dos embargos infringentes. Somente quanto a isso; mas têm de ter examinados todos os pressupostos de cabimento, inclusive a extensão do recurso, que depende de não ter havido unanimidade a respeito das questões que são objeto do recurso. O órgão que vai julgar o mérito pode deixar de conhecer do recurso. O relator que indefere o recurso, como o órgão, se julgou inadmissível o que o relator tivera por admissível, tem de dar os fundamentos para a sua decisão. Árt. 532. Se não for caso de embargos, o relator os indefirirá de pIano 1)• Deste despacho caberá recurso 3) para o orgão competente para o julgamento dos embargos2). § 19 O recurso poderá ser interposto dentro em quarenta e oito (48) horas, contadas da publicação do despacho no orgão oficial. § 2.0 O relator porá o recurso em mesa para julgamento4) 5), na primeira sessão seguinte, não participando da votação. 1)FuNÇÃO DO RELATOR DO ACÓRDÃO EMBARGADO. Ao tempo da primeira redação do art. 836 do Código de 1939 e mesmo da posterior (Lei n. 1.661, de 19 de agosto de 1949) era outro o relator para o julgamento, portanto o relator escolhido (art. 835, § 2.0). No Código de 1973, o despacho de cabimento ou não cabimento dos embargos infringentes é hoje do relator do acórdão embargado, tenha tido ele voto vencedor ou vencido. Então cabe recurso para o órgão competente para o julgamento dos embargos se o relator do acórdão embargado indeferiu. O despacho do relator tem de ser publicado no órgão oficial e o recurso somente pode ser interposto dentro de quarenta e oito horas, após a publicação. O Código de 1973 não disse o nome do recurso, mas havemos de entender que o nome é o mesmo que se lhe dava no Código de 1939, art. 836 e § 1.0: “agravo”. Em boa terminologia, esse havia de ser o nome que se lhe tinha de dar. Chamava-se, no passado, “agravinho”. O relator põe o recurso em mesa para que, na primeira sessão seguinte, se julgue; e não tenha ele parte na votação. 2)DEcIsõEs DO RELATOR DO ACÓRDÃO EMBARGADO. O relator do acórdão embargado a) resolve que cabem os embargos apresentados, e, após o preparo e sorteio do relator, processam-se eles; ou b) entende que não são admissíveis, podendo agravar desse despacho o embargante (chama-se a esse agravo, pitorescamente, nas secretarias, “agravinibo”). O relator que não os admitiu os põe em mesa, sem ter voto. Quanto ao despacho do relator do acórdão embargado, admissivo dos embargos, trata-se de resolução judicial de cognição incompleta: entra na mesma classe que o mandado do despacho de adiantamento mandamental nas ações do atentado (art. 880,

parágrafo único). O Tribunal de Apelação do Distrito Federal (15 de março de 1945, .1. cio T. de A., 26, 75) decidiu que o relator pode reformar o despacho de admissão. Sim, quer se trate de admissão, ou de inadmissão, mas dentro das quarenta e oito horas do art. 532, § 1.0. A incompleta cognição permite que, no tribunal, esse possa não conhecer dos embargos, ainda que o relator os haja admitido (certa, a Seção Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 1.0 de setembro de 1944, R. dos T., 165, 743). A decisão de admissão pelo tribunal é de cognição completa. Dá-se a preclusão, sem mais poder o tribunal reformar o julgamento da preliminar, desde o momento da proclamação do resultado, ainda que o julgamento, sobre outros pontos, continue. Apresentados os embargos, ou o relator do acórdão embargado os admite, ou os não admite. Em tal apreciação preliminar (cujo propósito é o de eliminar os recursos manifestamente impertinentes, pelo nãocabimento), ou são admitidos, ou não; é vedado ao juiz cindir o articulado, a fim de admiti-los em parte, e em parte não os admitir (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 8 de junho de 1920, 1?. de D., 57, 330). Tal função é ligada ao julgamento dos embargos, escapando, por isso mesmo, a inspeção perfuntória da apresentação dos embargos. Se, publicado o acórdão embargado, decorreu tempo que faça aplicável a extinção do processo, o réu pode pedi-la. Não admitidos os embargos, definitivamente, desentranham-se dos autos e entregam-se ao embargante. Aqui cabem algumas considerações sobre a cognição incompleta que tem o relator do acórdão embargado, no tocante ao despacho de cabimento. Se o relator os admite como cabíveis, o recurso dos embargos infringentes vai ao exame do tribunal, que de modo nenhum está ligado à decisão do relator do acórdão embargado. Aliás, ele mesmo não o está. No julgamento, o tribunal pode entender que não é caso de embargos infringentes do julgado, e o próprio relator do acórdão embargado pode votar nesse sentido. A decisão, no agravo de que tratam o art 532 e §§ 1.0 e 2.0, é de cognição completa. As Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 1.0 de outubro de 1952, não disseram ser de cognição incompleta, mas examinaram o caso em que o tribunal, reformando o despacho de indeferimento, mandou que se processasse “discussão e julgamento afinal”, e resolveram não conhecer dos embargos. A primeira decisão no chamado “agravinho” é que foi teratológica: o tribunal reformou o despacho, sem saber ele mesmo se estava certo. A decisão no agravo de que cogita o art. 532 e §§ 1.0 e 2.~ é decisão de carga suficiente de declaratoriedade e faz coisa julgada. Podia o interessado ter oposto embargos de declaração para que o tribunal dissesse se havia recebido ou não os embargos. A situação do tribunal, no segundo julgamento, tinha de ser a que foi, porque em vez de encontrar acórdão com eficácia de coisa julgada se viu diante de decisão dubitativa. Se o despacho, a que se atribui não ter admitido os embargos, não consta dos autos, não se toma conhecimento do agravo, porque é sem objeto (Supremo Tribunal Federal, 31 de janeiro de 1924, R.8.T.F., 62, 554). O despacho que manda desentranhar os embargos opostos (2.R Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 24 de setembro de 1918, R. J., 13, 147), ou que não os manda processar, contém indeferimento da admissão e é, portanto, agravável. Se o juiz relator do acórdão embargado indeferiu a petição, o agravo contém o pedido de juntada. 3)TRANSITO EM JULGADO, APÓS DESPACHO DE NAO ADMISSÃO. Não interposto o agravo, o acórdão passa em julgado segundo os princípios. 4)RELATOR E SUBSTITUTO. Se o relator do acórdão embargado que não admitiu os embargos foi substituído, o que o substituiu não deve ser privado do voto. A causa do impedimento de voto cessou. 5)REGRA JURIDICA INTERPRETATIVA E DE INTERPRETAÇÃO DAS LEIS. Na duvida, deve o tribunal admitir os embargos. Essa regra jurídica de interpretação das leis processuais sobre embargos é também regra jurídica de interpretação do ato processual do recurso. Vem-nos de longe. Baste-nos, pois, citar MANUEL TEMUDO DA FONSECA (Decisiones, d. 199, n. 5), MANUEL ALVARES P~GAs (Resolutiones Forenses, II, 798), MANUEL MENDES CAstro (Practica Lusitana, 1, 50), SILVESTRE QOMEs DE MORAIS (Tractatus de Executioníbus, VI, 40), MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, II, ã2: ‘Et ideo regulariter in dubio est admittenda”), e FELICIANo DA CUNHA FRANÇA (Additones aureae que lílustrationes, 1, 122). Assim, é princípio do direito brasileiro o In dubio recipiencla sunt impedímenta.

Art. 533. Admitidos os embargos 1) 6) 7) 18) proceder-se-a ao preparo do recurso 2) 9) e sorteio de novo relator ~) 8) § 1.0 O prazo para o preparo será de dez (10) dias, contados da publicação, no órgão oficial, do despacho de recebimento dos embargos4). § 29 A escolha do relator recairá, quando possível, em juiz que não haja participado do julgamento 11) 12) 13) da apelação ou da ação rescisória5) 10) 14) 15) 16) 17) 19) 1) ADMISSAO DOS EMBARGOS. O~ embargos podem ser tidos como cabíveis pelo relator do acórdão embargado, ou como incabíveis. Se houve indeferimento inicial e subiu o recurso, que é de agravo, e o corpo julgador dá provimento ao agravo, procede-se ao preparo do recurso e ao sorteio do novo relator. Nunca pode ser o relator do acórdão embargado, mesmo se ele, por ter admitido os embargos, não foi eliminado dos votantes do agravo. 2)PREPARO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. O prazo para o preparo é de dez dias, contados da publicação, no orgão oficial, do despacho de recebimento dos embargos, quer tenha sido pelo relator do acórdão embargado, quer pelo corpo julgador que deu provimento ao agravo. A admissão dos embargos pelo relator do acórdão embargado suscita algumas questões: se faleceu, está em férias, ou se aposentou, ou outra razão de força maior, é a quem o sucede, ou ao revisor, que incumbe apreciar o cabimento do recurso; se o relator alega que, após o julgamento se tornou impedido ou suspeito, dá-se o mesmo. O preparo há de ser no prazo de dez dias, que se contam após decisão que admitiu os embargos infringentes, ou tenha partido do relator do acórdão embargado, ou tenha resultado do provimento ao recurso que se interpôs contra a decisão do relator do acórdão embargado. Há princípios sobre contagem do prazo, prorrogação, suspensão e interrupção, inclusive o art. 183. Não o art. 191. A publicação no órgão oficial ou é da decisão de deferimento pelo relator do acórdão embargado, ou do acórdão que deu provimento ao recurso. Se não se preparam os embargos infringentes, precluso o prazo para o preparo, transita em julgado o acórdão embargado, porque dele se conhecera. Tem-se de prestar atenção a esse ponto: se não houve provimento (e se não cabe e não se interpõe outro recurso, de que se conheça), houve o trânsito em julgado do acórdão embargado na data da purificação, devido à Irrecorribilidade que se declarou; se há provimento, então o que importa é o prazo para o preparo. O preparo é dispensado nos recursos interpostos pelo Ministério Público, pela Fazenda Nacional, Estadual e Municipal e pelas respectivas entidades da administração indireta que gozam de isenção legal (art. 511). Ai, não há o prazo para preparo, de modo que se passa à escolha do relator, por sorteio, e a secretaria abre vista ao embargado para a impugnação (art. 534). 3)ESCOLHA DO RELATOR PARA O JULGAMENTO DOS EMBARGOS. O relator para o julgamento dos embargos é sorteado. Pode acontecer que o relator do acórdão embargado, que admitiu os embargos, seja sorteado. De qualquer modo, tem de ser observado o art. 533, § 2.0: “A escolha do relator recairá, quando possível, em juiz que não haja participado do julgamento da apelação ou da ação rescisória”. A fortwrz, se o participante não admitira os embargos e teve provimento o agravo interposto. “Quando possível”, diz a lei. Se há dois ou mais juizes que não participaram do acórdão embargado, o sorteio há de ser entre eles. Pergunta-se: <~e se só um não participou? Não há sorteio, e sim admissão do único estranho ao acórdão embargado. Não se sorteia unia só pessoa. 4)DISTRIBUIÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. Os embargos infringentes têm de ser preparados. Se foram admitidos pelo relator do acórdão embargado, tem de ser feito o preparo, se a lei não o dispensa, e sobem os autos ao órgão competente: se não foram admitidos e houve provimento ao recurso contra a decisão derrogante, há o preparo, de acordo com o art. 533, § 1.0, e a escolha do relator (art. 533, ~ 2.0), que é por sorteio, e a secretaria abre vista ao embargado e, após a impugnação, os autos são conclusos ao relator e ao revisor. Para que se saiba qual o corpo judicial que tem de julgar o recurso do embargante contra a decisão que não admitiu os embargos infringentes ou qual o corpo judicial que há de julgar os embargos infringentes, tem-se

de atender à lei de organização judiciária ou o Regimento Interno do Tribunal. Se há competência concorrente, incide o art. 548. 5) RELATOR E JULGADORES. O relator para o julgamento dos embargos infringentes é sorteado. A escolha. tem de ser dentre os que não tomaram parte no Julgamento da apelação ou da ação rescisória, se possível. A impossibilidade ocorre se todos tomarem parte. A escolha do relator nada tem com a participação dos juizes que foram julgadores da apelação ou da ação rescisória. Esses não são atingidos pelo art. 533, § 2.0. 6)SUSPENSIVIDADE DOS EMBARGOS. (a) O recurso de embargos é suspensivo, em relação à eficácia da sentença da segunda instância, ou do acórdão do tribunal de competência originária. A’ despeito da limitação do seu cabimento, sempre se tratou de recurso que obstava à execução do acórdão. A amplitude com que é admitido, o evidente caráter de recurso ordinário, posto que já de instância superior, e a ausência de qualquer limitação quanto ao seu objeto, pois que se trata de recurso e pode consistir na indicação de pedidos que infrinjam o julgado, tudo concorre para que se acentue a suspensividade dele. Nas ações rescisórias originárias, também são suspensivos os embargos. Os embargos-recursos são, dissemos, suspensivos, porém suspensivos da eficácia da sentença embargada (SILVESTRE GOMEs DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 234 5.). Se a execução se iniciou ou podia iniciar-se com a decisão da primeira instância (execução provisória, arts. 587, 2.a parte, e 588), nem por isso os embargos à sentença reformada a suspendem; porque seria suspender o efeito executivo da situação que a decisão da primeira instância criou. De modo que a execução provisória prossegue, se o exequente embargou a sentença do recurso; a fortiori, se o perdente foi o executado. “No efeito de não suspenderem”, dizia MANUEL DE ALMEIDA E Sousa (Segundas Linhas, II, ~~)? “os embargos são paralelos com a apelação” (isto é, coextensivos em eficácia), “nos casos em que essa não suspenderia se se inter-pusesse”. Tal o princípio-tese. Mas a experiência e o raciocínio atenderam a que os embargos que permaneceram ação (os embargos de terceiro e os do devedor executado), nem sempre deviam “suspender”. Aliás, sendo ação, não deveriam suspender nunca (princípio-antítese). A determinação cos casos em que os embargos de terceiro e os do executado suspenderiam ficou à técnica legislativa, a que coube formular a síntese. Cf. arts. 741, 745, 737, 1.040, 1.051 e 1.052. Nas ações em que há adiantamento de execução, ou de constrição, como se foi dada reintegração liminar, ou se a medida constritiva foi deferida inaudita altera parte, ou antes da sentença, e a decisão apelada foi mantida, os embargos infringentes do julgado não atingem, em seu efeito suspensivo, o efeito executivo ou cautelar que foi adiantado. Se a decisão a respeito foi contrária a quem o obteve, os embargos infringentes do julgado suspendem a eficácia da decisão embargada, de modo que se não pode cassar o mandado a que se deveu o efeito adiantado. (b)O recurso de embargos infringentes do julgado, quer quando o pedido do recorrente o faça totalmente ofensivo, quer quando o faça simplesmente ofensivo de parte, constitui recurso ordinário. Tal ordinariedade se põe mais ao vivo no Código. O seu cabimento é coentensivo ao cabimento da apelação, de cuja decisão se recorre, e é como se fosse apelação se oposta a acórdão de ação rescisória, em grau originário. A oposição dos embargos obsta a que a decisão passe em julgado, como se dá com a apelação e os outros recursos cabíveis, o efeito deles é o mesmo da apelação (MANUEL QONÇALVES DA SILVA, Cominentaria, III, 230: “... si enim intra decem dies impediatur cum impedimentís receptibilibus de iure, tunc puto posse cognosci de mentis pnimae sententiae, qui impedimenta, seu exceptiones huiusmodi habent eumdem effectum, ac appeiatio ad suspendendum, seu impediendum, ne sententia transeat in rem iudicatam”). Além disso, no que concerne aos recursos, se cabíveis, os embargos .infringentes do julgado têm o efeito suspensivo, nos casos em que a apelação o teria. Portanto, conserva a suspensividade. É a eficácia da sentença embargada que se suspende. Mas há de advertir-se em que a eficácia dos embargos, se a divergência não versou sobre toda a matéria, isto é, se somente sobre um ou alguns pontos não foi unânime a decisão na apelação, tem de ficar circunscrita a esse ponto. Quer dizer: a) se a sentença foi favorável ao autor e de efeito suspensivo a

apelação, tendo havido divergência quanto a todas as conclusões da sentença, os embargos infringentes do júlgado mantêm a suspensão que a apelação produzira; b) se a sentença foi favorável ao autor e de efeito não suspensivo a apelação, tendo havido divergência quanto a todas as conclusões da sentença, os embargos não têm o efeito que a apelação não teve; c) se a sentença foi favorável ao autor e a divergência, na apelação de efeito suspensivo, somente quanto a uma ou algumas das conclusões, a suspensão, que permanece, se limita à parte, ou às partes embargadas da sentença, se separável dessas a outra parte; d) se a sentença foi favorável ao autor e a divergência, na apelação, sem efeito suspensivo, quanto a uma ou algumas das conclusões, não há pensar-se em suspensão; e) se a sentença só em parte foi favorável e a divergência foi quanto a toda essa parte, tendo sido suspensiva, ou não, a apelação, os embargos têm o efeito suspensivo, que teve a apelação, em continuação, ou não no tem; f) se a sentença só em parte foi favorável e adivergência foi de parte dessa parte, a suspensão só permanece quanto à parte embargada, em continuação, ou não se produz se a apelação não teria o efeito suspensivo; g) se a sentença foi desfavorável e a divergência versou sobre o provimento, que se deu, à apelação, os embargos suspendem a efícacia da sentença na apelação, salvo se ocorre algum dos casos do art. 520; h) se a sentença foi desfavorável e a divergência, versou sobre o provimento, que se não deu, à apelação, os embargos nada têm a suspender, porque não houve, nem há, ex hypothesi, sentença com eficácia a ser realizada. Havia-se insinuado, na jurisprudência, que seria confirmatória a decisão que tivesse, praticamente, a mesma conclusão. Primeiro, os casos, que se apontaram, de mesmidade de conclusão prática, não no eram; tanto quanto teoricamente, são praticamente diferentes. A 1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de novembro de 1942 (A. J., 69, 98), chegou a decidir que há confirmação unânime da sentença no acórdão que, tendo a sentença julgado prescrita a ação e, ex abundantia, apreciado o mérito, o que a levou a dizer improcedente a ação, decidiu ser carecedor de. ação o autor (!). Ora, o que se costuma chamar carecedor de ação é o que não tem o direito, a pretensão ou a ação que invocou. Não é essa, nem teórica nem, praticamente, a posição daquele a que algum direito precluiu, ou alguma pretensão precluiu, ou precluiu ou prescreveu a ação. O jurista não pode apagar essas diferenças, aludindo a problemática identidade ou equivalência prática, pois há interesse prático em se ser tido como titular de pretensão ou ação prescrita, em vez de se não ter tido, nunca, a pretensão ou ação. Desde o Decreto-lei n. 8.570, não mais se cogitou de ter sido, ou não, confirmada a sentença; só se leva em conta o não ser unânime a decisão. Mas é preciso evitarse que se enverede pelo caminho errado de só se atender à divergência dita prática. Máxime quando se somam votos insomáveis; 7) FÉRIASs. Tem-se deixado de conhecer dos embargos infringentes apresentados em férias (e. g., 1.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de junho de 1950, R. dos T., 188, 120); porém a melhor solução é considerar-se a prematura oposição como eficacizável ao vir o primeiro dia útil, dentro do. prazo para a apresentação. 8) FUNÇÃO DO RELATOR. O relator do acórdão embargado teve apenas a função de dar o primeiro impulso, sem intervir no processo, a despeito de poder negar a admissão aos embargos infringentes, de que cabe o chamado “agravinho” do art. 532. Diferente é a função do relator dos embargos infringentes do julgado. Esse, que é sorteado, recebe o processo e examina se o caso é de atender-se aos embargos infringentes do julgado. Se o é, o relator sorteado estuda-o para o seu relatório e voto. 9)DESERÇÃO D05 EMBARGOS. Se não se preparam, no prazo, os embargos, dá-se a deserção do recurso, e a sentença passa em julgado, segundo os princípios. Porque apelação e embargos “recebem-se”. Julga tal deserção o tribunal competente para julgar os embargos; não o presidente. Melhor é dizer-se, na decisão, que se não conhece dos embargos por estar deserto o recurso. É julgamento constitutivo negativo, e não declarativo, como ode renúncia do agravo. São pontos de processualística que merecem todo o cuidado por parte de advogados e juizes. Na instância superior, se os embargos foram apresentados fora do prazo, não os recebe o relator do acórdão embargado, despacho de que cabe o recurso do art. 532. Se os recebe, começa a contagem do prazo para o preparo, que éde dez dias. Se não são preparados, dá-se a deserção e do recurso não se conhece por estar deserto. O Código de 1939, art. 835. § 1.0, falava de contar-se o prazo da data do recebimento dos embargos, mas o art. 870 estatuia que o prazo para preparo corria da publicação do despacho de recebimento, de modo que o art. 835, § 1.0, tinha de ser interpretado em combinação com o art. 870 (cp. 2.0Grupo de Câmaras Civis do

Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de abril de 1948, R. dos T., 174, 138; 1.a Turma de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de março de 1951, D. da J. de 9 de outubro de 1951). (É verdade que o art. 870 do Código de 1939 só se referia aos recursos interpostos, de modo que a publicação era para que se preparassem os recursos; ao passo que o recebimento, de que falava § 1.0 do art. 835, concernia aos embargos infringentes do julgado, que se opusessem no próprio tribunal. Mas, se a publicação era exigida, para o preparo dos recursos que subissem, com mais forte razão se havia de supor quanto a correr o prazo para a eficácia do recebimento dos embargos infringentes do julgado. A invocação, feita por nós, do art. 870 apenas tinha por fito sublinhar a necessidade da publicação. Seguem-se o que sustentamos; mas infelizmente o Código de 1973, art. 533, § 1.0, não foi explícito.) Hoje, com o art. 530 do Código de 1973, nada se disse, e, se vamos procurar regra jurídica geral, encontramos a do art. 506, que diz ser o prazo para a interposição do recurso, em todos os casos, contado da data da súmula do acórdão não órgão oficial. As espécies em que cabem embargos infringentes são todas em acórdãos, mesmo quando se trata de ação rescisória. O art. 533, § 1.0, diz que se conta o prazo para o preparo da data da publicação do despacho de recebimento. Se a publicação foi feita em seção errada do órgão oficial, não começou de correr o prazo (2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de junho de 1948, R. dos T., 176, 180). Dá-se o mesmo para a própria oposição aos embargos infringentes. 10)CORPO JULGADOR DOS EMBARGOS. Se a Câmara tem de ser composta com algum ou alguns dos julgadores da apelação, por falta de outros, não há nulidade; aliter, se a composição de acordo com o art. 533, § 2.”, era “possível~~. O relator não deve ser o mesmo. O revisor é afastado do sorteio, se possível; e assim os outros membros do tribunal de apelação. Se, porém, se trata de embargos a decisão em ação rescisória, originária, não se exclui o revisor, como se não excluem os demais julgadores na decisâo embargada (certo, o Tribunal de Apelação de São Paulo, 15 de dezembro de 1944, R. dos T., 155, 278), salvo se algum ou alguns juizes há que não tomaram parte na decisão recorrida. Se só há um, esse é o relator. Parece que assim julgou o Supremo Tribunal Federal, a 2 de dezembro de 1942 (D. da J. de 13 de novembro de 1943). O art. 533, § 2.”, passa à frente do art. 548, nesse caso excepcional. Mas, se há dois, pelo menos, procede-se a sorteio. Antes, nota 3. A atribuição da função de relator ao juiz que foi relator do acórdão embargado é causa de nulidade nãocominada. Em se tratando de relator, ainda é preciso que não haja participado do julgamento, se possível. Pergunta-se: se era possível escolher-se fora do número dos que haviam tomado parte no julgamento e não se atendeu a isso, ~há nulidade não -cominada do julgamento? A 2.R Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de julho de 1951 (R. F., 141, 216), achou que não havia, in casu, nulidade, mas o relator foi longe de mais dizendo que não havia nulidade por infração do art. 835, § 2.0, do Código de 1939, a que hoje corresponde o art. 533, § 2.0, do Código de 1973: “Quanto à nulidade do julgamento: o art. 835, § 2.0 do Código de Processo Civil impõe que o relator dos embargos seja o juiz que não haja participado do primeiro julgamento diz “quando for possível” recairá a escolha em juiz que não haja participado do primeiro julgamento. Nem autoriza nulidade do julgamento por tal motivo. É norma aconselhável e que tem sido observada pelas autoridades incumbidas da distribuição, em todos os tribunais. Demais, não se fez sequer prova do desimpedimento de outros juizes. Também não reclamou a parte contra a distribuição e poderia ter peticionado ao presidente a respeito. De qualquer modo, não se demonstrou violação à lei”. O acórdão desconhecia a teoria das nulidades segundo o Código de 1939, a que, em quase tudo, corresponde a teoria das nulidades do Código de 1973. Se há nulidade cominada, o art. 244 do Código de 1973, como antes não incidia o art. 273 do Código de 1939, não incide. Se se proibiu algum ato e não se cominou nulidade, a espécie é regida pelo art. 244. Se se prova que era possível atender-se ao art. 533, § 2.0, e não se atendeu ao que aí se estabelece, o ato é atacável como ato eivado de nulidade não-cominada. Se não era possível, nenhuma infração houve. O ônus de alegar e provar que era possível não se fazer relator pessoa que figurou no julgamento incumbe ao interessado. Se não era possível outra solução, o ato é acima de qualquer dúvida quanto à sua validade. Quando se fala de relator, é ao juiz que relatou o feito e fez o acórdão a que se refere a lei; não àquele que fora escolhido como relator e não funcionou como tal no julgamento (o substituto foi o prolator do acórdão, Câmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de janeiro de 1950, D. da J. de 22

de setembro de 1950; mudara a lei sobre relatores). Sem razão, a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 11 de novembro de 1946 (D. da J. de 28 de julho de 1948). (a) Após o preparo, ou após o recebimento, se a lei o dispensa, os embargos hão de ser levados ao órgão competente, conforme a lei de organização ’judiciária, ou o regimento interno do tribunal. Se dois ou mais órgãos internos são competentes, observa-se, quanto à distribuição; o art. 546, por analogia, pois tal regra jurídica só alude ao recurso extraordinário. Se não houve o preparo, se era necessário, ocorre deserção (b) No Código de 1973, art. 533, § 2.~, como no de 1939, art. 835, § 2.0, diz-se que “a escolha do relator recairá, quando possível, em juiz que não haja participado do primeiro julgamento da apelação ou da ação rescisória”. O problema, quanto à condicional “quando possível”, que é igual a “se possível”, não é tão perturbante como alguns intérpretes têm pretendido. Em caso de impedimento, ou de suspeição de juiz, ou de algum ou alguns membros do tribunal, a solução é a da substituição. Solução normal, frisemos; porque o existir quem possa ser convocado e substituir afasta, evidentemente, que se tenha de considerar impossível a atribuição da função de relator a quem não haja participado do primeiro julgamento. Assim, é impossível escolher-se relator pessoa “que não haja participado do primeiro julgamento” se todos os membros do tribunal seja o Supremo Tribunal Federal, seja o Tribunal de Justiça, ou qualquer outro tomaram parte no julgamento de que resultou o acórdão embargado. Qualquer regra jurídica regimental que acolha outro conceito de “quando possível’> é ilegal: viola o Código de 1973, art. 533, § 2i’. Se o julgamento foi em tribunal pleno e todos os membros do tribunal, que teriam de julgar, estavam impedidos, há solução da convocação para se evitar que seja relator quem participou do julgado. A impossibilidade só se estabelece se nenhum outro juiz existia que pudesse ser convocado. Hoje, há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com a solução certa, que antes apontávamos. Reforça-se o fundamento da nulidade se a solução, segundo o art. 533, § 2.~, era “possível”, e faz-se relator dos embargos infringentes do julgado quem fora relator do acórdão embargado. A alegação de ter sido ilegal a escolha de relator na espécie do art. 533, § 2.0, pode ser feita a qualquer tempo,enquanto quando se julga. Se o interessado argüiu a nulidade não-cominada, não pode o juiz ou tribunal considerar válido o ato (cf. art. 245 e parágrafo único). 11)PREcisõEs TERMINOLóGICAs (ADMIssÃo E JULGAMENTO). Na apreciação dos embargos, a terminologia, por ser múltipla, tem sido usada sem certo rigor. A cada momento, ouvimos e lemos que o relator “admitiu” ou “recebeu” os embargos, ou que “os não admitiu”, ou os reputou por “inadmissíveis”, ou os “repeliu” ou “deixou de recebê-los”, ou os “desprezou”; ou que o tribunal competente os “admitiu”, ou “julgou”, ou “desprezou”, ou “os julgou improcedentes”. Admitir embargos é tê-los por admissíveis, cabíveis; outra coisa é “julgá-los”, “julgá-los procedentes”, “julgá-los provados”. Ali, é da preliminar que se cogita; aqui, do mérito dos embargos de infringência. Como existe a apreciação prévia do cabimento pelo relator e a mesma apreciação, já no julgamento, com caráter definitivo, pelo tribunal competente, há quem diga “admitidos” quando se trata de despacho do relator, e “aceitos” quando se trata de decisão do tribunal competente, em preliminar, mas é erro isso, posto que alguns escritores falem de “desprezados” no sentido de “não admitidos”. A apreciação prévia é admissão, como o é o julgamento da preliminar do cabimento, no tribunal. Aí, podem ser usadas as seguintes fórmulas, todas corretas (Supremo Tribunal Federal, 5 de julho de 1918; “não se admitem os embargos”; Câmaras Cíveis Reunidas da Corte de Apelação do Distrito Federal, 5 de maio de 1909: “conheceu dos embargos”; Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de setembro de 1916: “não vencida a preliminar de serem inadmissíveis os embargos”); “admitidos os embargos”, “conhecendo-se dos embargos”, “desprezada a preliminar de não se conhecer dos embargos”. “Admitir” e “julgar procedentes” não são sinônimos. A verdade está em que se dizia e se diz “julgados in limine”, bem como “admitidos para.. .“ A expressão “desprezados” suscitou discussão, certa vez, na Relação de Minas Gerais (14 de fevereiro de 1912). EDMUNDO LINs, vencedor no mérito, assinou vencido quanto à expressão “desprezados”. Mas porque lhe parecia que, reformado o acórdão, posto que não no sentido do pedido do recorrente, não se podia dizer que se tivessem desprezado. Julgaram-se, pois, que se reformou o acórdão embargado. HERMENEGILDO DE BARROS discordava: “Só se deve considerar provido o recurso quando a decisão”, argumentava, “é proferida a favor da parte, que solicitou o provimento quando o recorrente, em suma, é o vencedor”. A instância dos embargos havia anulado o processo. Ora, em verdade,

tinha-se de separar o conhecimento, que abre a instância, e o provimento ou não-provimento: o acórdão devia ter dito (contra ambos os contendores, EDMUNDO LINs e HERMENEGILDO DE BARRos) que se conhecia dos embargos, isto é, se admitiam, e se julgava nulo o processado, prejudicado o resto do julgamento dos embargos. A dificuldade proveio de não ter o presidente do Tribunal submetido à decisão primeiro a invocação de nulidade, quer feita pela parte, quer pelos juizes de ofício. Também há os que pretendem haver diferença entre embargos procedentes e embargos provados. A antiga Corte Suprema (7 de novembro de 1934) repeliu tal distinção, por lhe parecer que “não-prova~~ e dizem a mesma coisa. Dizer que não é caso de embargos infringentes é não conhecer dos embargos; dizer qual a opinião dos divergentes que prevalece, ou se outra é que é justa, é entrar no mérito do recurso. (Sempre que as leis permitem que a cognição seja incompleta, por se poder cindir prova e verdade, as decisões de não-procedência, quando não exaurem a decisão do mérito, têm-se de distinguir das decisões de não-procedência exaustivas. Naturalmente, se se trata de acórdão em apelação, que reputou não feita a prova de algum direito ou pretensão, os embargos infringentes vão discutir se a prova foi feita, ou não, porém isso nada tem com o julgamento dos embargos. Esses, ou se admitem, ou não se admitem, ou se julgam procedentes, ou não.) Toda vantagem há em fixar-se a terminologia. E o uso mais corrente, pelos velhos juizes das justiças brasileiras, é bom conselheiro. Digamos “admitidos :n límine”, em se tratando do despacho liminar do relator, que os manda processar, ou “cabem os embargos, processem-se”. Digamos “admitidos”, “acordam em conhecer dos embargos”, “desprezada a preliminar do não-conhecimento”, para a admissão, já em julgamento, na sessão do corpo coletivo competente. Digamos “julgados procedentes”, quando se tiveram por provados os artigos dos embargos; oí’ “desprezados”, “não provados”, “julgados improcedentes”, que tudo é o mesmo, quando se repelirem os artigos dos embargos infringentes. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e os dos outros tribunais não se podem afastar dos textos do Código. Aliás, a jurisprudência já vinha admitindo, antes do Decreto-lei n. 8.570, de 8 de janeiro de 1946, os embargos em caso de competência originária para ação rescisória (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de abril de 1945, A.J., 76, 44). Acertadamente. 12)PUBLICAÇÃO. A publicação para a vista é automática. Independe de requerimento do embargante, ou de despacho do juiz. A responsabilidade é do secretário, ou de quem esteja, legalmente, a substitui-lo. 13)IMPUGNAÇÃO E FORMA DA IMPUGNAÇÃO. A impugnação dos embargos é também por artigos. A respeito, veja-se o que dissemos sob o art. 531. A falta de impugnação dos embargos não é causa de nulidade, mas certamente o é a falta da vista para a impugnação (art. 534). O art. 244 é aplicável, porque se trata de nulidade não-cominada. Exige-se-lhes a articulação, aliter aos embargos. (Não se compreendia que M. SEABRA FAGUNDES, Dos Recursos ordincirios, 397, dissesse “a impugnação dos embargos não é essencial ao andamento do recurso, nem se vincula a forma determinada”. Hoje, sim. 14)PRAZOS AO RELATOR E AO REVISOR. O relator e o revisor têm prazos improrrogáveis. Por motivo justo, pode o juiz exceder por outro tanto tempo o prazo (art. 187). Os arts. 181 e 183 nada têm com os atos dos juizes. Hão de ser aplicados os arts. 198 e 199. Não se tire do art. 534, parágrafo único, que o número de julgadores tenha de ser par (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de julho de 1943, D. da J. de 15 de fevereiro de 1944). 15)SUSTENTAÇÃO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. A sustentação- dos embargos infringentes não pode versar sobre o que não foi objeto das alegações dos embargos (Superior Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 8 de outubro de 1929). Quando se disseram as razões por que se embargava, limitou-se a matéria dos embargos, como, ao se apelar em parte, se precisam e se limitam os motivos da apelação. Na fase da sustentação, não é mais possível aumentar-se o objeto dos embargos; só o seria, se ainda no tempo marcado para a oposição deles. 16)DESISTENCIA DOS EMBARGOS OPOSTOS~. Podem as partes desistir (art. 501) dos embargos infringentes que foram opostos. . Mas não se deve considerar desistência o ato do que pretende desistir de embargos oferecidos fora do tempo legal; outrossim, o de quem, dado que os tenha apresentado, não os

poderia apresentar (Supremo Tribunal Federal, 15 de julho de 1915). Alnda por ocasião da sustentação, ou depois dela, pode o recorrente desistir, e tomar-se-á por termo a sua desistência. Não assim se já foi proferido o julgamento, inclusive se, começada a recepção dos votos, algum iá foi proferido. Se quem pediu a desistência não foi a própria parte recorrente, mas o seu advoga-lo, sem poderes, é possível, depois de tomada por termo, ser-lhe concedida vista, para impugnação. O Supremo Tribunal Federal entendeu, em caso semelhante, que o poder para opor embargos ao acórdão continha o de desistir deles (Supremo Tribunal Federal, 29 de setembro de 1923, R. dos S. T. F., 68, 128; 56, 393). Não nos parece que tal afirmação possa ser aceita em caráter absoluto: nem sempre as procurações, no conferirem poderes de usar dos recursos, ainda especializando-os, os conferem para deles desistir. Trata-se de interpretação de negócio jurídico. Aí, o ponto da questão. A desistência pode ser total ou parcial. Se parcial, a parte do acórdão, sobre que versavam os embargos, e deles se desistiu, passa em julgado. Em conseqtiência, quando se tiver de decidir sobre esses, não pode o tribunal fazer qualquer apreciação sobre ela. A sua competência está restrita aos pontos em que não houve desistência (Supremo Tribunal Federal, 7 de julho de 1920, R. de D., 60, 308). Todavia, os embargos de outra parte, ou de algum interessado, podem submeter ao tribunal a própria parte que constitua objeto dos embargos desistidos. Quem embargou não fica impedido, dentro do prazo para embargos, de apresentar novos embargos, desistindo, ou não, dos outros, ou modificar em algum ponto o articulado já feito. 17)MAIORIA NA VOTAÇÃO DOS EMBARGOS. No caso de maioria quanto à confirmação total do acórdão, prevalece o acórdão. Se somente quanto a certo artigo, prevalece o acórdão nesse ponto, não quanto aos artigos em que não houve maioria. Dai a necessidade de ir o presidente submetendo a julgamento, um a um, os artigos dos embargos. O art. 838, parágrafo único, do Código de 1939, foi eliminado. O julgamento dos embargos exige cuidado especial do presidente do tribunal. (a)No julgamento do recurso de embargos infringentes do julgado, primeiro se tem de apreciar as preliminares referentes ao recurso, isto é, se cabem ou se não cabem os embargo~. Qualquer outro procedimento tumultua, com graves prejuízos de ordem e de clareza, o julgamento do recurso. Se há mais de uma preliminar sobre o cabimento dos embargos, é de rigor submetê-las a julgamento separadamente, porque não é possível se somarem os votos sobre uma preliminar com os votos sobre outra. Decidido quanto à. preliminar sobre o recurso, e admitido esse, é que se pode apreciar qualquer nulidade do processo, porque só então é que está entregue o feito à cognição do tribunal. Se a nulidade é decretável de ofício, poderá anteceder o exame dela às próprias preliminares sobre a legitimidade da parte, quer no processo, quer na ação. A falta da capacidade de ser parte, ou a falta de pretensão à tutela jurídica e mais questões pré-processuais vêm em primeiro plano após a cognição. Rejeitada a preliminar de nulidade e rejeitadas as preliminares sobre a legitimidade da parte, é que se entrará na apreciação da matéria da infringência. As Câmaras Cíveis Conjuntas (3.a e 4.a) da Corte de Apelação do Distrito Federal estiveram diante de certa dificuldade, qual a de se decidir se tendo um acórdão (4.a Câmara Cível, 27 de novembro de 1934), em que se falou de “conhecer do recurso” quando se havia julgado preliminar da competência para a ação, sido reformado pelas Câmaras Conjuntas, que julgaram competente a Justiça local podia a Câmara, a que volveram os autos, a despeito do uso das expressões “conhecer do recurso”, apreciar outras preliminares. Aqui, pôs-se ao vivo o problema de se saber se a exceção de incompetência da Justiça (não só da Câmara) tinha de ser levantada antes das preliminares relativas ao recurso, O erro da Câmara foi exatamente de entrar em apreciações de preliminares da ação antes de decidir, afastando-as, as preliminares concernentes ao recurso. O conhecimento do recurso é indispensável para que o tribunal ad quem possa ter a cognição de qualquer matéria. Na discussão ficou bem claro que se considerou inadvertência de redação a expressão “conhecer do recurso”, só se tendo discutido e resolvido acerca da incompetência da Justiça, havendo, como havia, outras preliminares. Foi o que entenderam as Câmaras Conjuntas quando interpretaram o acórdão reformado como só pertinente à matéria discutida (3.a e 4•~ Câmaras Cíveis Conjuntas da Corte de Apelação do Distrito Federal, 7 de outubro de 1.935) e permitindo, na Câmara recorrida, a apreciação das preliminares do recurso. Aliás, o que deviam ter feito seria reformar a decisão embargada ‘~ara que a Câmara recorrida decidisse, antes, as preliminares do recurso. Não no fizeram, e considerando competente a Justiça local inverteram a ordem das cognições, dificultando a ação das mesmas Câmaras Conjuntas, na sessão de 28 de

dezembro de 1936. Tiveram essas, então, de apreciar preliminares do recurso depois de soberanamente julgada a preliminar da ação. A ordem das preliminares é da maior importância quando se trata de preliminares do recurso e de preliminares da ação, e todo cuidado devem ter os juizes na observância dessa regra. O assento da Casa da Suplicação, tomado a 15 de agosto de 1603, entendia que, se algum desembargador votasse preliminar de não-recebimento de - artigos .( = de não-admissão de recursos) e fosse vencido, julgando-se por mais votos que se pusesse desembargo, não votaria o mérito, isto é, sobre a matéria dos artigos recebidos. Solução evidentemente ilógica e injusta. No Império, o sistema adotado para os empates era o de prevalecer a solução mais favorável ao réu (Decreto n. 5.618, de 2 de maio de 1874, art. 123, sobre recursos e apelações criminais; art. 128, sobre agravos e apelações cíveis; art. 133, sobre conflitos de jurisdição). Era de atender-se a que ao presidente cabia sempre ser o relator do feito, nos -agravos, apelações cíveis e conflitos de jurisdição (Decreto n. 5.618, art. 125), julgando com mais dois juizes. O mesmo ocorria quanto aos embargos (Decreto n. 5.618, arts. 160 e 161), conforme se trata-se de matéria cível ou de conflito de jurisdição, ou se tratasse de matéria criminal. Agora, o presidente não é o relator do feito, porem, se não faz parte do corpo julgador, não vota, ainda para desempate. (b)Se nos autos existem embargos de declaração e embargos infringentes do julgado, primeiro se lulgam os embargos de declaração (Supremo Tribunal Federal, 25 de abril de 1923). O Supremo Tribunal Federal decidiu, acertadamente, que, concedida preferência para o julgamento de uma apelação ou de um agravo, tal preferência beneficia toda a causa, até o fim, de modo que se preestabelece a preferência quando se tiverem de julgar os embargos infringentes do julgado (Supremo Tribunal Federal, 31 de outubro de 1923. R. doS. T. F., 57, 468). (c)Se os embargos versam matéria de nulidade primeiro se julga a matêria da nulidade e depois a outra matéria restante, porque, procedente a alegaçao de nulidade, ficam sem razão de ser os embargos no restante. O Tribunal de Justiça de são Paulo decidiu, a 8 de março e 25 de outubro de 1911, que primeiro se haviam de julgar os embargos na matéria que nao é de nulidade, mas tal opinião é de todo insustentavel.
18)DA DECISAO EM EMBARGOS INFRINGENTES. Se da decisão no julgamento dos embargos infringentes do julgado não cabe recurso e foi resolvido que não era caso de embargos, o acórdão, a que se opuseram, passou em julgado (Corte da Apelação, plena, do Distrito Federal, 10 de maio de 1933, R. de D., 115, 301). Se da decisão no julgamento dos embargos infringentes do julgado não cabe recurso e o tribunal os julgou procedentes, ou não, essa decisão passa em julgado de acordo com a regra jurídica que a governa, ou a outra. Se da decisão no julgamento dos embargos infringentes do julgado cabia recurso e o tribunal resolveu que não era caso de embargos, a sentença embargada passou em julgado, findo o prazo para o recurso não Interposto. Se houve recurso e a decisão no tribunal conheceu do recurso interposto e lhe nega próvimento, nenhum efeito tem para que a coisa julgada não se estabeleça ao tempo em que se profere o acórdão no recurso, pois aquela era embargável. Se, na hipótese acima, o tribunal deu provimento, tem-se coisa julgada com a última decisão, pois substituiu aquela. Quem usa de embargos quer impedir que algo da decisão prevaleça; dai dizerem os praxistas portugueses que os embargos não são meio legitimo de pedir, mas só de impedir. Uma das consequências disso é que, se neles se meteu algum pedido e não se recebeu, ou se foi julgada não provada a matéria (ressalva!), não fica a parte inibida de deduzir a matéria por via de ação (J. J. C. PEREIRA E SousA, Primeiras Linhas, II, 5); aliter, se foi julgada não verdadeira a matéria (MANUEL GONÇALVES DA SILvA, Commentarwz, 1, 91). 19)EVITAMENTO LEGISLATIVO DOS EMPATES. A lei de organização judiciária pode adotar número ímpar de juizes, a fim de evitar empate (í.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de novembro de 1949,

R. dos T., 200, 656), inclusive a convocação de juiz de outro corpo julgador, segundo critério único. Fora disso, há o desempate. preciso o máximo cuidado em se repelir o direito anterior, em caso de empate. Houve três redações dif erentes do Código de 1939, art. 838, parágrafo único: a do texto primitivo do Código de Processo Civil, art. 838, parágrafo único; a que lhe deu o Decreto-lei n. 4.565, de 11 de agosto de 1942; a que veio do Decretolei n. 8.570, de 8 de janeiro de 1946, para o qúal, havendo empate, prevalecia a decisão embargada. Tudo isso passou. Art. 534. Sorteado o relator1) e independentemente de despacho, a secretaria - abrirá vista ao embargado para a impugnação2). Parágrafo único. Impugnados os embargos, serão os autos conclusos ao relator e ao revisor pelo prazo de quinze (15) dias para cada um, seguindo-se o julgamento3) 4) 5)• 1)SORTEIO E ATO DA SECRETARIA. O art. 534 dispensou qualquer despacho se já houve o sorteio do relator. Houve prazo de dez dias para o preparo, contados da publicação, no órgão oficial, do despacho de recebimento dos embargos, de modo que o sorteio pode ser durante o preparo ou depois. Tendo havido o preparo e sorteado o relator, ou sorteado o relator e preparados os embargos, à secretaria cabe dar vista ao embargado. Não se precisa de despacho do relator, porque a secretaria conhece o que ocorreu e tem de cumprir o dever que o art. 534 lhe impõe. Oembargado pode impugnar, ou não. O prazo corre em cartório, e é de quinze dias para a impugnação (arts. 534 e 508). Tratando-se de processo sumarissimo, é de cinco dias (art. 508, parágrafo único). Incidem os princípios jurídicos comuns, exceto o do art. 507, que se refere, tão-somente, aos prazos para se interporem recursos. O art. 191 também incide, porque se trata de falar nos autos. A secretaria tem o dever de abertura de vista. Se,’ por exemplo, faz conclusos os autos ao relator, sem abrir vista ao em.b?rgado (art. 534, 2.a parte), cabe ao relator ordenar que a secretaria cumpra o que lhe incumbia. Se o relator não o determina, tem-Se, na sessão, de converter o julgamento em diligência para que se dê ‘vista; e tudo aconselha a que se declarem os descumprimentos ocorridos e se promova a aplicação das penalidades. Oembargado ou responde, ou não responde, ou apenas responde sucintamente (e. g., “sem razão”). Não se trata de petição de embargos infringentes, sujeita ao art. 531, mas sim de simples oportunidade de responder. Ainda ai, se houve subida do recurso contra a inadmissão dos embargos, havemos de entender que o corpo julgador ouviu o embargado. Se não o ouviu, na resposta aos embargos infringentes (art. 534) pode ele alegar a inadmissibilidade dos embargos, a despeito de ter havido o julgamento. Não houve res judicata contra ele. A conclusão dos autos, com a resposta, ou sem ela, decorrido o prazo, é ao relator, que ainda nenhum conhecimento teve do assunto dos embargos. Tem o relator quinze dias para o exame dos autos. O mesmo se passa com o revisor. Após isso, o revisor, apontando o seu “visto”, tem de pedir dia para julgamento. Não se há de dizer que o relator tem de restituir os autos à secretaria. O art. 549 é inaplicável; porque a espécie é regida pelo art. 551, § 2.0, em que se estatui que, tratando-se de apelação, de embargos infringentes e de ação rescisória, há revisor, e ao revisor, apondo nos autos o seu “visto”, cabe “pedir dia para julgamento”. 2)VIsTA PARA EMBARGOS, SUSTENTAÇÃO E IMPUGNAÇAO. A vista para embargos não pode ser recusada, e o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, para dizer que se trata de defesa ligada a princípios fundamentais de direito processual, chamou-lhe “defesa natural” (6 de julho de 1909). A vista prévia não é requisito necessário para a oposição de embargos: o recorrente pode – opo-los, sem prévia vista (Supremo Tribunal Federal, 19 de novembro de 1921, R. 3. T., 37, 46). Se ocorre que os embargos foram processados, sem que tenham sido admitidos, ou repelidos pelo relator do acórdão embargado, essa irregularidade não deve prejudicar os embargos (Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de julho de 1913, E. dos T., VI, 305), que, se foram apresentados no tempo legal, merecem ser julgados, dizendo o tribunal competente se cabem eles, ou não. ~ de velha praxe que os embargos infringentes do julgado sejam admitidos e processados nos próprios autos (Relação da Corte, 23 de março de 1874, O D., IV, 107; 20 de setembro e 15 de novembro de 1881, O D., 26, 587). Se são dois ou mais os embargos, aquele, que primeiro embarga, primeiro impugna os embargos do outro ou dos outros e sustenta os seus, depois o segundo embargante impugna os embargos do primeiro

embargante e sustenta os seus. Tal a boa praxe. Tem-se insinuado, porém, que se dê vista ao primeiro embargante para sustentar os seus embargos e ao segundo embargante e ao terceiro para impugnar os do primeiro, depois se volva ao primeiro embargante para que impugne os do segundo, e assim por diante, o que dissipa tempo em vez de o economizar. Melhor é seguir-se a remota prática, atentada em MANUEL ALvABES P~GAs. De qualquer modo, a situação de autor ou de réu não estabelece qualquer preferência. Cada embargante é como um autor, nos seus embargos infringentes. 3)EMBARGOS INFRINGENTES POR ADESAO. Pode acontecer que alguém adira ao recurso dos embargos infringentes. O relator é o mesmo para o embargante ou para os embargantes principais e para os embargantes adesivos. O procedimento é o mesmo. O interessado nos embargos adesivos tem o prazo de dez dias, contados da publicação da decisão que admitiu os embargos infringentes (art. 500, 1). Para responder, tem o embargado o prazo de dez dias, e não o de quinze dias (art. 508), porque o art. 500, 3.~ parte, diz que “o recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal”. Se sumaríssimo o processo, o art. 500, 1, está afastado pelo que se estatui no art. 508, parágrafo único, dada a especialidade primacial desse: “No procedimento sumaríssimo , o prazo para interpor recurso, ou para responder a ele, será sempre de cinco dias, correndo em cartório”. Cf. José AFoNso DA SILVA, Do Recurso adesivo no processo civil brasileiro, 261. Se o recorrente é a Fazenda Pública ou o Ministério Público, computa-se em dobro o prazo para recorrer (art. 188), mesmo se o recurso é adesivo e no procedimento sumaríssimo . Porém não há tal extensão, se a Fazenda Pública ou o Ministério Público apenas responde ao recurso. Tratando-se dos embargos infringentes, ou do recurso contra a decisão de indeferimento, não incide o art. 191, que é a propósito dos litisconsortes; porque o prazo se conta da publicação da decisão no órgão oficial. Ai não há razão para se contar o dobro do prazo por haverem diferentes procuradores. Se foi dada vista ao embargado, sim. 4)PROCEDIMENTO sumaríssimo E EMBARGOS INFRINGENTES. O art. 508, parágrafo único, diz que o prazo, quer para a interpretação de recurso, no procedimento sumaríssímo, quer para a resposta, é de cinco dias, correndo em cartório; mas o art. 532, § 1.0, para o recurso contra a decisão de inadmissão dos embargos infringentes, deu o prazo de quarenta e oito horas, razão por que não se há de invocar o art. 508, parágrafo único. Seria absurdo que se tratasse menos sumariamente o que ocorre no procedimento sumaríssimo. No julgamento não há revisor (art. 551, § 3.0).dão os fundamentos da resposta. O legislador de 1973 supôs a publicação suficiente para que todos conheçam o que se passou. A retirada dos autos foi posta de parte, de modo que não incide o art. 40, § 2.0, nem sequer o art. 40, III. 5) PRAzos QUE CORREM EM CARTóRIO. Os prazos para interpor o recurso de embargos infringentes e para responder correm eni cartório. Os autos não podem ser retirados do cartório. Aí é que se examina o que foi base do recurso e se 1)RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇAo. Para se ver quão mal tratado tinha sido esse assunto, basta que lembremos só existir na Praxe Brasileira de JOAQUIM INÁcIo RAMALHO, três linhas sobre embargos de declaração, ditos declarativos: “quando se dirigem a fazer declarar a sentença que omitiu algum ponto, ou se acha escura, duvidosa, ou contraditória”. A lei conhece embargos de declaração na primeira instância (arts, 463, II, 464 e 465) e em qualquer outro grau da superior instância (art. 535). JoÂo MONTEIRO (Programa, III, 81) achava que os embargos de declaração não são propriamente embargos; e explicava (87): “Por eles apenas se faz clara a sentença para que seja executada por eles não se procura a reparação do erro ou injustiça da setença”. Ora, o sentido de reparação do erro não está na palavra “embargos”: o que está é movimento horizontal em direção à sentença: pedido de mandamento contra os próprios juizes ou os juizes do mesmo grau. A prática foi sábia em chamá-los “embargos”. Aqui e ali, na comparação do direito português e dos outros sistemas jurídicos, ressalta a precisão com que o espírito peninsular apanhou certas particularidades significa,tivas dos fatos da vida jurídica, que, felizmente, o Brasil herdou e respeita em muitos pontos. Estava nas Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 66, § 6: “E depois que o Julgador .der uma vez sentença definitiva em algum feito, e a publicar, ou der ao escrivão, ou tabelião, para lhe pôr o termo da publicação, não tem mais poder de a revogar, dando outra contrária pelos mesmos autos. E se depois a revogasse, e desse outra contrária, a segunda será nenhuma, salvo se a primeira fosse revogada por via de embargos, tais que por Direito por o neles alegado, ou provado, a devesse revogar. Porém, se o Julgador der alguma sentença definitiva, que tenha em si algumas palavras escuras e intrincadas, bem a poderá declarar; porque outorgado é por Direito ao

Julgador, que possa declarar e interpretar qualquer sentença per ele dada, ainda que seja definitiva, se duvidosa for: E não somente a esse Julgador, que a sentença deu, mas ainda ao que lhe sucedeu no ofício de julgar, salvo se for nosso Desembargador, porque então se guardará também na definitiva, para a poder interpretar, o que dissemos no Título (65): Das sentenças interlocutórias. E da dita declaração e interpretação poderá a parte, que se sentir agravada, apelar no termo do Direito, e sendo a quantidade tal, em que caiba apelação”. Já assim era nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 69, § 4•o “E dizemos ainda, que depois que o Julguador der huuma vez Sentença de defenitiva em alguum Feito, nam ha mais poder de ha revoguar dando outra contraira; e se a revoguasse, e desse outra contraira depois, a outra segunda será nenhuuma per Direito. Pero nam tolhemos, que se o Julguador der alguúa Sentença duvidosa, por ter em sy alguumas palavras escuras, e intrincadas, porque em tal caso as poderá bem declarar; porque outorguado he per Direito ao Julguador, que possa declarar, e interpetrar qualquer Sentença por elle dada, ainda que seja defenitiva, se duvidosa for; e nam somente a esse Julguador, que essa Sentença deu, mas ainda ao seu sobeessor, que lhe sobeedeo o Officio de julguar”. Seguiriam-nas as Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 50, § 5. Porém é de notar-se que as Ordenações Afonsinas cogltav~m, só implicitamente, do momento da prolação, que seria a lavratura nos autos, seguida de publicação, ou a entrega ao escrivão, ou ao tabelião, ao passo que as Ordenações Manuelinas eram explícitas: “E despois que o Julguador der húa vez sentença definitiva em alguQ feito, e a pubricar, ou der ao Escrivam, ou Tabaliam pera lhe poer o termo da pubricaçam, nom tem mais poder de a reuoguar, dando outra contraira polos mesmos autos; e se a reuoguasse, e desse outra contraira despois, a outra seguunda será ninhúa. . .“ No mesmo sentido, as Ordenações Filipinas. Até o momento de ter publicação em audiência, é retirável a sentença. A expressão “retirada” é, aí, mais adequada do que a outra, “revogação”. Se excepcionalmente a sentença é lançada nos autos, sem depender de publicação em audiência, é retirável enquanto o escrivão não a junta aos autos ou não lança o recebimento dos autos. Nos corpos coletivos, os votos são revogáveis enquanto não se proclama o resultado. O resultado de cômputo errado pode ser imediatamente retificado; nunca, depois de se passar ao anúncio de outro julgamento. O impedimento declaratório é tão impedimento quanto os outros, os infringentes; é apenas recurso, em vez da ação dos embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054) ou dos embargos do devedor (arts. 736-740). (Cf. 1.8 Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de dezembro de 1951, D. da .1. de 7 de dezembro de 1953: “. . . pondera-se que os embargos de declaração constituem recurso de natureza sui generis. Só se consideram recursos porque a lei como tal os classificou. Na verdade, eles são apenas pedido ao juiz prolator da decisão para que esclareça o seu pensamento, no caso de obscuridade, ou faça aquilo que já deveria ter feito, completando o julgamento, ~e a hipótese é de omissão. E se dirá ainda que se o legislador regulou o processo dos embargos de declaração em segunda instância, sendo silencioso quanto à primeira, foi que, nesta, devendo o processo todo de embargos constar do oferecimento da petição, e do seu despacho, não precisava, pela sua simplicidade, ser especialmente regulado.” Hoje, há os arts. 463 e 464.) Aliás, nos arts. 463, II, 464 e 465, o legislador revela a sua convicção de que embargos de declaração são recurso, embora sem devolução a instância superior. Fala dos embargos de declaração. Os arts. 535-538 cogitaram dos embargos de declaração contra decisões de juízos coletivos. O procedimento daqueles é o mesmo desses. Seria esdrúxulo que se houvesse falado dos embargos de declaração a respeito dos embargos-ações que se opõem a sentenças, como os embargos de terceiro, pois aqueles são embargos-recursos, opostos a sentenças que o juiz não pode revogar, O texto das Ordenaçóes Afonsinas (Livro III, Título 69, § 4) já era expressivo: “outorguado he per Direito ao Julguador, que possa declarar, e interpetrar qualquer Sentença, per efle dada, ainda que seja defenitiva, se duvidosa for; e nem somente a essa Julguador, que essa Sentença deu, mas ainda ao seu sobcessor, que lhe sobcedeo o Officio de julguar”. Os embargos de declaração afirmam e têm de provar que a sentença, como está, não satisfaz as exigências de prestação jurisdicional, pois não se sabe, ao certo, de que consta. O termo “embargos” é próprio; e o considerá-lo recurso, ou não, depende da conceituação de recurso. Exclui-lo quanto às sentenças de primeira instância e afirmar que somente cabem nos casos de instância superior seria criar às partes o estado de necessidade, por certo contra a ética, de terem de atribuir às sentenças conteúdo desfavorável para delas recorrerem, ou terem de admitir que se recorra com a condicional: “se a sentença diz a, e não b, então recorro; se diz 1,, não recorro”. A 1 ~a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de novembro de 1942 (R. dos T., 144, 186-189) andou bem em considerar mantidos pelo Código de 1939 os embargos de declaração na primeira instância: “...não consulta, por certo, o princípio de economia e celeridade, restringir e dificultar o uso dos embargos declaratários na instância inferior. Quem vence uma demanda pode, às vezes, encontrar na sentei~ça qualquer obscuridade ou ambiguidade capaz de, futuramente, empecer a execução do julgado. E não há de ter entrado nos

propósitos do novo legislador obrigar esse interessado a apelar da sentença favorável unicamente para pedir que o tribunal de apelação esclareça o pensamento do juiz inferior”. Hoje, os arts. 463, II, 464 e 465 foram acertados e explícitos. Os juizes e tribunais devem atender, com largueza, aos pedidos de declaração, tanto mais quanto pode haver sutileza que influa na eficácia da decisão, e o juiz ou tribunal não conheça o interesse das partes em eliminá-la, ou em fazê-la explícita. A impertinência do embargante só se manifesta quando o seu fito é protelatório; não no sendo, é de todo o interesse, ainda para a Justiça, que se declare o conteúdo das sentenças. Nem sempre têm os tribunais atendido a esse elemento de interesse público e estatal da declaração (cp. art. 458). Os embargos são iteração. Ainda quando a lei tenha atribuído a corpo superior, composto, ou não (o que seria absurdo), de juizes do corpo inferior, que julgara, a competência para os julgar, o que ressalta é a lembrança do mesmo grau. 2)INTERPRETAçAO DA SENTENÇA E EMBARGOS DE DECLARAçÃo. A interpretação da sentença nada tem de particular em relação aos outros atos estatais, salvo o dever-se mais atender ao decidido que ao expressado. Nisso, separa-se ela da interpretacão das leis e da interpretação dos negócios juridicos, inclusive dos outros atos estatais. O meio próprio para se obter a interpretação da sentença, se obscura, omissa, ou contraditória, são os embargos de declaração. Nos outros recursos, salvo o agravo de instrumento somente no juízo do recurso se pode interpretar a sentença. Se, porém, no grau do recurso, não se conhece desse, a interpretação, que o tribunal superior deu, não pode mudar a sentença, e os embargos de declaração são meio hábil para que se precise o que se entendeu . Porém prevalece a interpretação que o juiz da instância recorrida tenha firmado, ou firme, porque não há sentença sobre o mérito do recurso que se substitua à sentença recorrida. Os tribunais superiores somente podem interpretar, de modo que a sua interpretação se identifique com a sentença interpretada, (a) se conheceram do recurso, (b) e se a parte interpretada foi objeto do recurso. Fora daí, não; porque o principio da identidade da justiça somente opera entre juizes que se acham, a respeito da matéria, dentro da mesma relação jurídica processual, ou nos prejulgados (art. 476), ou depois da preclusão, para a eficácia das sentenças, especialmente para a coisa julgada material. Assim, o recurso na parte recorrida e julgada faz passar ao outro grau, em que se julga, a competência para a declaração. Se houve apelação, agravo, embargos, prejulgado, ou recurso extraordinário, o tribunal, que decidiu sobre a questão e cujo provimento se precisa de declarar, é que é competente para conhecer dos embargos de declaração. O proprio tribunal da ação rescisória não pode declarar a sentença rescindenda. Rege, portanto, o princípio da competência do prolerinte: se houve reforma, alteração ou confirmação, o tribunal, que reformou, alterou ou confirmou, fez sua a competência, porque confirmar é afirmar o que se disse, afirmar com o afirmado, e alterar é fazer sua em parte a decisão e pôr algo seu, e reformar é pôr algo seu em lugar do que havia. a ementa está em divergência com o acórdão, a retificação pode ser feita a qualquer momento, sem dependência de prazo. Rege o art. 463. 1. Corrige-se a ementa (cf. l.a Turma do Tribunal Federal de Recursos, 18 de ju]ho de 1950, D. da J. de 4 de maio de 1951). Se o erro foi na publicação, e não no acórdão, hão se precisa de opor embargos de. declaração: basta ofício do juiz ou do tribunal à direção do órgão oficial (5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 10 de dezembro de 1950, D. da J. de 1.” de setembro de 1951). A omissão pode consistir em ponto do pedido, ou em ponto de recurso (e. g., julgado foi citra petita, 3,8 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de junho de 1952, e 2» Grupo de Câmaras Civis, 16 de outubro de 1952, R. dos T., 203, 183, e 207, 105, R. F., 150, 304). Se a decisão contra a qual se opõem embargos de declaração apenas confirmou decisão já obscura,. omissa ou contraditória, os embargos de declaração são de admitir-se porque o prazo, no juízo recorrido, apenas precluíra contra a decisão de que se inte!pôs o recurso (2.0 Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São P~u1o, 24 de maio de 1951, R. dos T., 193, 684). Se houve confirmação de sentença, cabia o recurso e negou-se-lhe provimento. O recorrente. atribuira à decisão interpretação que a instância do recurso fez sua, pois do recurso conhecera e a ele negara provimento. Se a decisão que então se proferira também é obscura, ou duvidosa, nada mais de acordo com os princípios que se oporem os embargos de declaração. A contradição entre os fundamentos da sentença ou do acórdão e o decisum produz dúvida quanto ao decisum e enseja os embargos de declaração (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de junho de 1952, R. dos T., 203, 157). Se o acórdão discrepa do que foi decidido, cabem embargos de declaração (3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 8 de maio dé 1952). Se se argúi que foi adotado critério ilegal para a contagem dos votos, os embargos a serem opostos são os infringentes do julgado. Se o erro só foi aritmético, ou se pede a retificação (art. 463, 1), ou se opóem os embargos de declaração.

A contradição entre os fundamentos da sentença ou do acórdão que se reflita no decisum, ~não dá ensejo à declarabilidade (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 18 de dezembro de 1951, D. da 1. de 28 de agosto de 1952; 3:’ Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, 31 de março de 1950, R. dos T., 186, 664; Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 1952). Todavia, se os fundamentos são indispensáveis a que o interessado recorra e articule o seu recurso, cabem embargos de declaração; bem assim se do fundamento depende a extensão ou a classe da eficácia do julgado ou a caracterização de divergência, que permita interpor-se recurso de revista ou recurso extraordinário. Por onde se vê que é fácil se distinguirem das espécies em que o fundamento não se reflete no decísum aqueles em que ele se reflete. O interesse, que é pré-processual, abre as portas à pretensão à declaração, e os juizes hão de atender a que pode haver interesse em que se aplique uma lei, em vez de outra, ou em que, a despeito dos mesmos resultados práticos in casu, se dê à quaestio juris a solução a, em lugar da solução b. Sempre que algum embargante mostra o seu intento de interpor recurso extraordinário, há grande probabilidade de ter interesse na aplicação da regra jurídica a, em vez da regra jurídica b, ou em que se dê a interpretação a, em vez da interpretação b. Só se podem opor embargos de declaração se o acórdão já foi lavrado (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de fevereiro de 1951, R. dos T., 192, 307). Se a ementa ou a própria proclamação do resultado dos autos não confere com o que ocorreu na votação, ou na exposição dos votos, pode, antes do acórdão, o interessado alegá-lo em requerimento de retificação (cf. art. 463, 1); mas esse requerimento tem função apenas de informação ou de advertência, a que o relator ou o presidente do corpo julgador pode dar o valor que entender. Tal requerimento ainda não é exercício de pretensão recursal e de modo nenhum obsta ou dificulta o exercício tempestivo da oposição dos embargos de declaração. Nem dilata o prazo. A jurisprudência que admite a alteração do julgado por ter havido “manifesto equivoco” na apreciação da prova dos autos (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo. 2 de junho de 1950, R. dos T., 188, 125, R. F., 134, 485; Tribunal de Justiça de Sergipe, 10 de outubro de 1951, Jurisprudência de 1951, II, 254) é de repelir-se (7~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 29 de janeiro de 1952, A. J., 103, 198: “Embora não expressa no Código de Processo Civil a proibição de alterar a substância do julgado por meio e efeito de embargos de declaração, força é deduzi-la do que dispõe o ~ 4•O do art. 862, quando estabelece que, providos os embargos, a nova decisão se limitará a corrigir a obscuridade, omissão ou contradicão. O erro na apreciação da prova, na interpretação da lei ou de outra sentença não pode ser corrigido, por embargos de declaração; poderá ser objeto de embargos de nulidade e infringentes do julgado se ocorrem os outros pressupostos legais para a admissão desse recurso”). Em consequência do que acima se disse, o juiz ou tribunal que, a pretexto de declarar o julgado, o modifica, infringe a lei, sem que se haja previsto recurso para tal infração . Por isso, ou cabe a reclamação correcional, se admitida e se satisfeitos os pressupostos, ou o mandado de segurança, por ser irrecorrivel e não suscetível de ~‘.orreçáo a decisão judicial. Acórdãos, que permitiram, disfarçadamente ou não, rejulgar, feriram, de frente, o direito processual brasileiro. O princípio da irrevogabilidade das decisões está à frente; e dele, antes de se referirem aos embargos. de declaração, as Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 69, § 4, expípicitamente cogitaram: .... . depois que o Julguador der huuma vez Sentença defenitiva em algum Feito, nam ha mais poder de ha revoguar dando outra contraira; e se a revoguasse, e desse outra contraira depois, a outra seguunda será nenhuuma per Direito”. 4)DEcIsÃo E EXPRE55AO MATERIAL DA DEcIsÃO. A respeito de embargos de declaração, há dois conceitos, que têm de ser precisados e atendidos: o de decisão e o de sentença (no sentido de forma da decisão, expressão do decisum) . O que se pede é que se declare o que foi decidido, porque o meio empregado para exprimi-lo é deficiente ou impróprio. Não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima. A obscuridade há de estar no que foi dito. Bem assim a omissão. Se o juiz declara que algo não foi decidido, declara com alusão a falta de algo da decisão, e não só da expressão sentencial. A finalidade dos embargos de declaração é a declaração do decisum, do que houve, uma vez que não foi feliz a expressão material. Se houve recurso e a sentença confirmativa fez seu conteúdo a sentença confirmada, os embargos de declaração têm de ser opostos àque’la, e não a essa, que deixou de ser o que se há de cumprir. Aliter, se no grau superior não se conheceu do recurso. Também pode haver embargos de declaração oponíveis, no grau superior, a uma parte da sentença e embargos de declaração oponiveis, no grau inferior, a outra parte da sentença. A questão foi entre A, autor, e B e C, réus) mas C está ausente e ainda não pode ser citado. B opõe embargos de declaração a parte da sentença, o que há de ser no juízo em que se proferiu a sentença, e apela quanto à parte clara, sem omissão e sem

contradição. C, ao ser citado, tem de embargar de declaração no juízo inferior, onde foi dada a decisão, se entende que toda ela é obscura ou contraditória. Se B ganha ou perde, mas ac~ha obscura, omissa ou contraditória a nova decisão, tem quanto aos pontos que foram objeto da apelação, ou do agravo, embargos de declaração no grau superior. Art. 535. Cabem embargos de declaração 1) quando: 1 há no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição2); II for omitido ponto sobre que devia pronunciar-se o tribunal3). 1)EMBAROADILIDADE DAS .DEcI5oEs. Qualquer decisão judicial, seja interlocutória ou sentença, é suscetivel de embargos de declaração. Basta que tenha havido obscuridade, dúvida ou contradição, ou omissão. A lei não se refere à decisão fora do que se tinha de decidir, mas seria absurdo que se pudesse recorrer com embargos de declaração tendo sido omissivo o julgado, e não se pudessem opor embargos de declaração contra a decisão que, devendo ater-se a x, decidiu x e y. Se a decisão é irrecorrível, a irrecorribilidade somente concerne aos outros recursos, e não ao recurso de declaração (cf. Comentários aos Código de Processo Civil de 1939, Tomo XII, 2.~ ed., 131, em que levantamos o problema e damos a solução). A inserção dos embargos de declaração opostos à sentença no Livro 1, Capítulo VIII (Da sentença e da coisa julgada) e a dos embargos de declaração em geral, no Capitulo V do Título X (Dos recursos) podem parecer eivadas de heterotopia. Os embargos de declaração opostos à sentença são recursos como os que se opõem a qualquer sentença proferida em superior instância. Todavia, quis o legislador pôr à frente a qualidade do recurso de embargos de declaração por serem de cognição de quem proferiu a~ sentença ou o acórdão: ser da competência de quem julgou, sem órgão ad quem superior. Todavia, há omissão nos arts. 463, II, e 464, pois apenas se referem à sentença, como se não pudesse haver o recurso de embargos de declaração contra, decisões interlocutórias e nos próprios despachos de expediente, como se foi contraditória, ou obscura ou omissa. Por outro lado, há decisões irrecorríveis e não afastam a oposição de embargos de declaração, dada a excepcionalidade de tal recurso (já assim, sob o Código de 1939, nos Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo XII, 2.~ ed., 131). Quanto ao prazo para a oposição dos embargos de declaração, há diferença: quarenta e oito horas, para os embargos opostos à sentença (ou a outras decisões da inferior instância), tal como se estatui no art. 465; cinco dias, para a interposição nos tribunais (art. 536). Quanto ao Supremo Tribunal Federal, cumpre que se observe a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único. No tocante aos pressupostos objetivos para a oposição de embargos de declaração, não há discordância entre o art. 535 e o art. 464: basta, em qualquer caso, que haja obscuridade, dúvida ou contradição, relativa a algum ponto, ou omissão de algum ponto sobre o qual se tinha de pronunciar o juiz ou o tribunal. 2) OBSCURIDADE, DÚVIDA OU CONTRADIÇÃO. Se há algo obscuro no acórdão, tal como se isso acontece quanto a alguma sentença (art. 464, 1), ou se todo ele está obscuro, cabem os embargos de declaração, que tem a finalidade de tornar claro e explícito o que proferiu o corpo julgador (ou o juiz, art. 464, 1). Obscuridade é a escuridade que se lança, que se choca contra o leitor (o ob de obscurum bem o revela). A dúvida pode não resultar da obscuridade, mas de ser interpretável de duas ou mais maneiras o que o juízo disse no acórdão (ou na sentença). Mais grave é a contradição, o que ocorre se o acórdão (ou a sentença) aqui diz “sim” e ali “não”, ou aqui a e ali b, ou aqui a e ali aa. No art. 535 fala-se de dúvida, como no art. 464. A obscuridade provém da redação do acórdão ou da sentença. Onde há dúvida, algo é obscuro; mas o legislador quis que se não restringisse o pressuposto à ininteligibilidade do texto. A obscuridade, a dúvida e a omissão podem ser no tocante aos fundamentos do acórdão ou da sentença, óu no tocante às conclusões, ou a fundamentos e a cQnclusóes. Aliás, pode mesmo acontecer que entre fundamentação e conclusão haja contradição. A omissão supõe que algo tenha estado na petição, ou na contestação, ou em embargos, ou em qualquer ato processual de declaração de conhecimento ou de vontade, a que o juiz ou o tribunal tinha de dar solução, e tenha deixado de atender. O julgador tem de dizer “sim” ou “não” a qualquer pedido ou requerimento ou simples alegação.

Quanto aos fundamentos das decisões, pode ocorrer que, no juízo superior, se haja remetido ao que consta da decisão recorrida, ou mesmo da decisão rescindenda. A contradição há de ser entre enunciados do acórdão, mesmo se o enunciado é de fundamento e outro é de conclusão, ou entre a ementa e o acórdão, ou entre o que vitoriosamente se decidira na votação e o teor do acórdão, discordância cuja existência se pode provar com os votos vencedores, ou a ata, ou outros dados. A contradição tem de ser no tocante ao acórdão e o que se julgara e não entre o acórdão e o que tinha de ser base do julgamento diante de alguma peça dos autos. A contradição pode ser entre o acórdão e a ementa, ou o voto vencedor e a redação do acórdão, ou entre a terminologia da votação vencedora e a do acórdão, como, por exemplo, se a ação foi de decretação de nulidade e o acórdão diz que foi declarada a inexistência do negócio jurídico que fora examinado. Se do acórdão constam fundamentos que não coincidem com os da decisão confirmada, pode haver interesse em que se declare que a coincidência foi só no tocante à mesma solução, a despeito de ter sido diferente o fundamento ou de terem sido diferentes os fundamentos da sentença. Exemplo de dúvida se tem quando o acórdão diz que estava extinta a ação, sem se saber se a palavra ação está no sentido de direito material, ou de “ação”, no sentido de remédio jurídico processual. Não há aí, propriamente, obscuridade, mas dúvida resultante da dupla conceituação da expressão usada. Se, na instância recursal, se profere a decisão e a obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, ocorreu (ou se diz que ocorreu) na sentença de que se recorrera, não mais se podem opor embargos de declaração (Súmula 317). Aliter, se há contradição entre a decisão recursal e a decisão recorrida, que foi confirmada, porque, então, o fato ocorreu na superior instância. Se houve omissão, ou obscuridade, ou dúvida, ou contradição, e não foram opostos embargos de declaração, o ponto omisso não pode ser fundamento para recurso extraordinário (Súmula 356), mas a dúvida ou obscuridade ou contradição dá ensejo a que se tinha razão, ou se não tinha razão, o recorrente, uma vez que admitiu ser a a conclusão, a despeito de haver dúvida, ou obscuridade, ou contradição entre ser a, b ou c, ou a e b. O recorrente, com interesse na apreciação recursal, admitiu que se decidiu a. No julgamento, o tribunal tem de acolher que se julgou a, ou que não se julgou. Isso cria situação• delicada, mas tem-se de seguir esse caminho. A obscuridade, a dúvida e a omissão podem estar nas conclusões ou nos fundamentos, quer de direito quer de fato. O que mais importa é que não haja obscuridade, dúvida ou omissão nas conclusões, porém não se pode deixar sem declaração o que foi dito nos fundamentos, pois é indispensável que se saiba qual a base para se chegar ao julgamento. Quanto à omissão, o que se há de entender é que só se pode alegar ter sido omitido algum ponto se a parte ou as partes o mencionaram e o juiz procedeu como se não constasse do pedido. No julgamento dos recursos pode o tribunal confirmar a conclusão, mas afastou o fundamento de que se valeu o juiz. E aí está a prova da relevância dos fundamentos. A contradição quase sempre é entre conclusões, mas pode ocorrer que seja entre conclusão e fundamento, ou entre fundamentos. Por exemplo: julgou-se prescrita a ação e após se disse que não existia a ação; condenou-se o réu e nos fundamentos nada se expôs que permitisse sentença condenatória; julgou-se nulo o negócio jurídico e depois se alude a resolução por inadimplemento. O prazo para oposição dos embargos de declaração começa ê data da publicação, no órgão oficial, das respectivas conclusões (arts. 508, III, 534 e 536). Quanto à prorrogação, suspensão ou interrupção do prazo, regem os arts. 188 e 191 e as outras regras jurídicas concernentes aos prazos. A outra parte ou interessados não são ouvidos, porque não se trata de julgamento estrito senso, mas apenas de declaração contenutística do julgado, mesmo se houve omissão ou contrariedade. Se há obscuridade, quer-se esclarecimento suficiente. Se há contradição, declara-se o que é verdadeiramente o conteúdo do julgado. Quanto à omissão, o que se entende é que não consta do julgado tudo que se julgou. O que se muda não é o julgamento, é o que consta do acórdão, que foi falho. Não se pense em que, com os embargos de declaração, se obriga o tribunal a julgar o que não julgou. O recurso seria outro. Declarar com julgamento ex novo seria absurdo. Quem declara torna claro. Nos embargos de declaração não há ação declaratória, de que resultasse sentença declarativa: supõe-se que houve julgamento e só se precisa saber o que se julgou. Se, por exemplo, foi pedido a, b e c e na sessão só se julgou procedente (ou improcedente) o pedido a, ou procedentes (ou improcedentes) os pedidos a e b, não são os embargos de declaração que têm de ser opostos, mas sim, se a jurisdição foi originária, a apelação, ou, se recursal, os embargos infringentes, se satisfeitos os pressupostos, ou o recurso extraordinário. Os embargos de declaração cabem, com fundamento na omissão, se houve julgamento de a, b e c, e do acórdão não consta ~z, b ou e, ou a e b, ou a e c, ou em e e b. Seria absurdo que, não se tendo julgado todos os pedidos, fosse embargável de declaração, sem audiência da outra parte, o acórdão e se tivesse de julgar o que não foi julgado. Ter-se-iam de admitir embargos de declaração em caso de julgamento

intra petita ou extra petita. Não se pode deformar o instituto. No direito alemão, como nos outros sistemas jurídicos, frisa-se qual o conteúdo do instituto (e. g., Ordenação Processual Civil da Alemanha, § 320: “Quando exposição dos fatos da sentença contiver erros que não fiquem compreendidos nos preceitos do parágrafo anterior” isto é, faltas de redação e de contas e quaisquer outros erros notórios “lacunas, ambigúidades ou contradições, poder-se-á pedir a retificação da mesma por escrito que se deve aprontar no prazo de uma semana”. Se houve omissão da sentença (note-se bem: do julgado) tem de pedir-se (§ 321) julgamento adicional, “so ist auf Antrag das Urteil durch nachtrágliche Entscheidung zu ergánzen”. Tal aumento do julgamento não é aumento, por omissão da sentença ou do acórdão, mas do julgamento. Não se trata de instituto que corresponde aos embargos de declaração do sistema jurídico brasileiro, porém a algo de “reclamação” ao corpo julgador. 3) OMISSÃO DO ACÓRDÃO. Pode acontecer que o acórdão se haja referido a todos os pontos a que se teria de dar solução, ou só a alguns, ou só a um; ou mesmo a determinada parte de um ponto. Cabem os embargos de declaração. Art. 536. Os embargos 9)10) serão opostos 1), dentro em cinco (5) dias da data da publicação do acórdão2), em petição dirigida ao relator 5) 6), na qual será indicado o ponto4) obscuro, duvidoso, contraditório, ou omissoa) 7) 8). Parágrafo único. Os embargos não estão sujeitos a preparo 11)• 1)Pl~Azo PARA 05 EMBARGOS DE DECLARAçÃo. Sendo o prazo, para os embargos de quarenta e oito horas, na instância de juízo singular (art. 465>, ou de cinco dias, se a oposição é a acórdão na superior (art. 536), tem o juiz, que recebe a petição, de examinar in limine, indeferindo-a, ou deferindo-a e “declarando” (explicitando-o, esclarecendo, explicando pontos da sentença). Na primeira instância, o juiz tem quarenta e oito horas para a nova sentença explicitadora (caso único de sentença declirativa de “conteúdo de sentença”; cp. art. 4.0). Na superior instância, os embargos de declaração ainda são levados à mesa, de modo que o prazo pode exceder o prazo para outro recurso. Porém nada obsta a que se inter-ponha outro recurso enquanto se embarga de declaração: Não se proibe a interposição do recurso de apelação, ou de agravo. ou outro qualquer, e a oposição dos embargos de declaração (Câmaras Civis Conjuntas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de setembro de 1943, R. dos T., 148, 269-272). Enquanto os embargos de declaração, em se tratando de acórdão, têm de ser opostos dentro de cinco dias, contados da data da publicação, o prazo para os embargos de declaração, na instância inferior, é apenas de quarenta e oito horas (art. 465). No art. 538 diz-se que os embargos de declaração suspendem os prazos para outros recursos. O prazo é a favor do recorrente. Pode ele ter exercido outra pretensão recursal antes de exercer a pretensão recursal de embargos de declaração: o prazo já estava correndo para todos os recursos, inclusive para os embargos de declaração. Cessada a suspensão, há de o interessado exercer a outra pretensão recursa] no resto do prazo, que pode ser todo, se os embargos de declaração foram opostos na data da publicação. A questão de se saber se durante a suspensão pode ser exercida a outra pretensão recursal é de resolver-se afirmativamente, porque a suspensão foi apenas a favor do embargante por declaração. Com tal exercício, livra-se ele das consequências de julgamento de manifesta protelatoriedade dos seus embargos de declaração. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de abril de 1943 (R. F., 97, 51>, chamara à regra jurídica do art. 538 sobre suspensão que estava no art. 862, § 5•O, do Código de 1939, “regra absurda e ilógica”. Sem razão; o que a lei, com a redação que tinha, estatula, era interrupção dos prazo. se apresentados embargos de declaração, exceto se “rejeitados”, isto é, se deles não se conhecia ou se conhecia e se julgavam sem pertinência. A parte não ficava prejudicada; podia, a despeito deles, interpor o recurso de apelação, ou de agravo, ou outro. Se providos os embargos de declaração, prosseguiria no recurso que interpusera, ou aproveitaria a interrupção, para impugnar a nova redação. A interrupção só se dava a favor do que embargou de declaração, se fossem acolhidos (2.a Turma, 22 de junho de 1945, D. da 3. de 27 de novembro; sem razão, a 4•~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 9 de março de 1944, R. dos T., 152, 598). Hoje, a suspensão aproveita a qualquer das partes; e só há a multa no protelante. É preciso bem compreender-se a ratio legis do art. 537. O embargante de declaração pode exercer, desde logo, outra pretensão recursal. O prazo para o outro ou os outros recursos se iniciou; com os embargos de declaração não se interrompe:

suspende-se. Mas fica sobre o embargante de declaração a espada de Dâmocles, porque pode ter sido por manifesta protelação que embargou, e a lei tem a multa (art. 538, parágraf o único). Em consequência disso, tudo aconselha que se precate contra a classificação judicial dos seus embargos d~ declaração como protelatórios: evita a multa do art. 538, parágrafo único. A ambiguidade e a equivocidade podem ser causa de explicitação que afaste ou crie o interesse na interposição de outro recurso; por igual a omissão e o excesso. Os embargos a decisões que calam (omissivas) algum ponto são ditos de obrepçáo ; os que se opõem a decisões que dizem uma coisa por outra, ou resolvem outra questão que a levantada, embargos de sub-repção. Uns e outros regem pelo art. 536. Cf. Alvará de 30 de outubro de 1751. No direito anterior,. PAULA BATISTA (Teoria e Prática, 218, 219) sobrepunha aos outros recursos o de declaração, de modo que o juiz decidisse a esse, e só após remetesse os autos à Instância superior; J. J. C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, II, 5> entendia que se devolvia com o outro, de modo que... Iseria o tribunal superior que declararia a sentença do juiz! Jo~o Mwi’rznto (Programa, III, 91, 92) ficou com PAULA BATISTA. Aliás, o próprio J. J. O. PEREIRA E SouzAdava noticia de ser diferente da sua opinião a prática da Corte. Diante de regras jurídicas como as dos arts. 463, II, 464, 465 e 538, é natural que os espíritos inimigos do formalismo tendam para a prodigalização das correções de sentença, a título de serem materiais; e os mais afeitos às formas exijam o processo dos embargos de declaração, mesmo em casos pertencentes ao art. 463, II. No direito material, a distinção erro próprio e erro impróprio ou material (fundada no cair o erro sobre a vontade ou sobre a declara çâo) prestou e presta certos serviços. Nas sentenças também ocorrem as duas classes de erros, sendo de notar-se que o error materialis compreende distrações, lapsus linguae, lapsus calami, etc., e o erro de cálculo (art. 463, 1), que permite o requerimento de correção (o juiz tem o dever de corrigir) e contém novos problemas de conceituação (erro de conta, erro de cálculo). A pretexto de prover embargos de declaração, não deve o juiz ou tribunal alterar a decisdo (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de junho de 1943, R. F., 100, 39); nem considerar os votos pela taquigrafia, e não pelo que foi rubricado (em sessão plena, a 13 de outubro de 1943, R. F., 102, 72); nem corrigir erro intelectual da sentença (quaestio facti, ou quaestio inris), ainda de lógica, ou de inadvertência no exame das provas Mas têm de ser providos, por exemplo, para se pôr de acordo com o julgado, conforme a ata e outros elementos, o acórdão que deles diverge (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 29 de dezembro de 1944, D. da J. de 21 de março de 1945). Se os embargos de declaração corrigem erro intelectual da sentença, e não erro de expressão (erro de forma do pensamento), cabe ação rescisória com fundamento em violação do art. 535 do Código de 1973, antes art. 862, § 4~o, do Código de 1939, cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21 de dezembro de 1944, R. F., 104, 68). Mas, se o acórdão emendado também infringira alguma regra de lei, o pedido de rescisão pode apanhar o acórdão nos embargos de declaração e o acórdão no julgamento do feito, passando-se ao juízo rescisório. (O que acima dissemos não preexclui o emprego, contra a decisão e, pois, usurpante de funções, da reclamação correcional, se permitida na espécie; ou o mandado de segurança, uma vez que não haja recurso e não caiba a correção. Em todo caso, se ainda há tempo para recurso, o que é o quod plerum que fit, tem-se oportunidade para a alegação da exorbitância judicial no próprio recurso, e não há falar-se de correção, nem de mandado de segurança.) Se há discordância entre os considerandos e os dispositivos da sentença, é de confessar-se a extrema dificuldade de se distinguir do erro próprio o erro impróprio ou material. Porém onde se decide, no considerando, ou se restringe ou complementa decisão, há dispositivo. Conforme se vê, há casos que não podem ser classificados: tertium datur! Por isso mesmo, alguns processualistas recorrem à distinção entre erro próprio, erro material evidente (ou manifesto), e erro material não evidente, o que é mergulhar nas dicotomias de natureza subjetiva. Já nos referimos, nesta obra, a algumas, apontando-lhes os graves Inconvenientes. Os casos (1), (2), (3) e (10) são de embargos de declaração. Os casos (4), de recursos de apelação, agravo, embargos infringentes do julgado. Os casos (8) e (9), dos mesmos recursos, pela parte a que a declaração prejudica, não de declaração. Os casos (11), de embargos de declaração, que hão de ter provimento. Bem assim, os casos (5), (6) e (7). Não é, portanto, na distinção entre erro próprio e erro material que está o critério para se aplicarem os arts. 463 e 535. As “inexatidões materiais”, ou os “erros de cálculo”, pertence nas classes (1), (2), (3), (5), (6), (7), (10) e (11), que são também as classes dos casos de embargos de declaração.

A materialidade, do erro consiste em que o acidente da declaração errada foi devido à irreflexão, a deficiência da atividade psíquica, com que se produz, separa os casos de erro material, como a suficiência separa os casos de erro próprio. Não há, porém, ou, melhor, ainda não se conhece o critério para se cortar, em duas classes que não se engatem; a série dos erros materiais e dos erros próprios, nem para se cortar em duas, com a mesma descontinuidade distintiva, no terreno objetivo, a série dos erros materiais evidentes e dos erros materiais não manifestos. Há sempre zona cinza, em que aparece o talvez: talvez seja “evidente” o erro material, talvez não. A distinção recorre à inteligência dos homens, inclusive dos juizes. (A lógica simbólica está, por bem dizer, na pista do critério; não o encontrou ainda, até hoje. Os meios para encontrá-lo, já os tem.) Em todo o caso, a análise a que procedemos permite-nos apontar os casos (5), (6) e (7) como dignos de toda atenção; e mais vale lançar-se mão dos embargos de declaração, que são mais e contêm o menos (requerimento do aru. 463), do que expor-se o interessado a perder o prazo, tão curto, para os embargos de declaração. A 6.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 5 de maio de 1936 (A. J., 38, 352 5.), admitiu embargos de declaração em caso (11): o acórdão não decidira questão, de modo que deixou de responder; e a 6.~ Câmara mandou que retornassem os autos à pauta. Omissão havia de vontade e de declaração de modo que a decisão infringira o art. 458, III. Os embargos de declaração teriam, aí, a função de mandar suprir a falta de decisão, não por ser nula a sentença, o que não lhes toca. Faltou vontade. “O que o juiz pode fazer”, dir-se-á “ou o próprio tribunal pode adotar, é conhecer dos embargos de declaração e, de ofício, decretar a nulidade da sentença. Declaração não se pode fazer, já então; falta a vontade que ele exprimisse. Não se pode dar provimento aos embargos. Como, porém, com a cognição, as questões levantáveis de ofício têm de ser resolvidas, a decretação da nulidade da decisão é que se impõe”. Mas isso é matéria de nulidade, que se aprecia no recurso próprio. Os casos (11) são também de declaração. Ou se tem de permitir nos embargos de declaração a decretação, de ofício, da nulidade da sentença omissa em vontade. Diferente é o caso em que se pergunta se, decidido o recurso, foi, implicitamente, ou não, julgado o agravo retido nos autos (art. 522, § 1.0), porque aí há declaração implícita no julgado, e o recorrente precisa de que se explicite se foi julgado, ou não, o agravo retido nos autos (cf. Corte Suprema, 16 de junho de 1937, A. J., 43, 358 s.). Ou se o recorrente de declaração pede que se declare se a sentença decidiu, ou não, o pedido a, dentre abc. Os embargos de declaração não são meio para se voltar atrás de decisão se, por exemplo, tendo o relator Informado mal sobre a existência de certa peça do processo, foi tomada a decisão b em vez da decisão c. Pode parecer que, reconhecendo o erro, fique bem ao juiz ou ao tribunal emendá-lo, porém emenda-o em matéria de fato, ferindo de frente o princípio de preclusão, que é um dos princípios fundamentais do processo. A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 9 de abril de 1943 (D. da J. de 25 de novembro, 4518), não podia, depois de não conhecer de agravo, receber embargos de declaração e dar-lhe provimento para ele conhecer. Ao juiz cabia dizer o mea culpa, mas salvar os princípios; e a parte, se não tinha outro remédio, porque a ação rescisória de sentença, se satisfeitos os pressupostos para essa. No tocante à omissão ou erro no decisum, os embargos de declaração têm a utilidade de declarar se, verdadeiramente, a omissão, ou o que se tem por erro já ocorrera na decisão, e não só na expressão. Os embargos de declaração cabem porque na forma se refletiu a omissão ou o erro da decisão e, a respeito desse, há dúvida sobre o que se disse. Daí a dupla função dos embargos de declaração: a decisão não diz só o que se ecprimiu, porque ou declara qual o enunciado que se há de ter por assente, como expressão do que se decidiu, ou que o enunciado, que a sentença contém, está de acordo com o decidido (= se omissão ou erro há é na decisão mesma> e não na expressão). Outro acórdão do Supremo Tribunal Federal que destoou dos bons princípios, e principalmente violou a coisa julgada, foi o de 24 de maio de 1944 (D. da J. de 4 de novembro, 5107), em que se deu provimento a embargos de declaração para se corrigir o julgado de não-conhecimento, que assentara em erro sobre prazos. Os erros materias a que se refere o art. 463 não são os dessa espécie; o erro que o acórdão, infringindo a coisa julgada, corrigiu, foi erro no julgar, na apreciação da prova. O equivoco na redação do acórdão de modo que o torne discordante dos elementos dos votos exemplifica os casos (1). É de corrigir-se o erro com embargos de declaração (Supremo Tribunal Federal, 26 de novembro de 1944, D. da J. de 14 de novembro, 5793). Acrescente-se, como o acórdão citado, que há, aí, interesse da própria justiça, mas a correção não independe de prazo. 2) PRAZO OPOSIÇÃO . O prazo, quanto à sentença de primeira instância, conta-se da data da publicação da sentença, ou em audiência, ou no órgão oficial (art. 465, verbis “da publicação da sentença”). A regra jurídica limitativa do art. 535, para a superior instância corresponde à do art. 464, para o juízo singular.

Nos Juizes singulares, o prazo para a interposição dos embargos de declaração é de quarenta e oito horas (art. 465), ao passo que nos tribunais é de cinco dias (art. 536). No Supremo Tribunal Federal, em virtude da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 120, parágrafo único, c), o Regimento Interno é que estabelece o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou de recurso; de modo que o prazo é também de cinco dias (art. 314, § 1.0). O fundamento há de ser o de obscuridade, omissão ou contradição existente no acórdão (art. 314) e a petição é dirigida ao relator do acórdão, independentemente de distribuição e preparo (art. 314, § 2.0, e art. 140, §§ 2i~ e 3.0). O relator pode negar seguimento aos .embargos de declaração, conforme está no art. 315: 1 quando a petição não indicar o ponto que deva ser declarado ou corrigido (aliás, ai, a correção éato declaratório); II quando forem meramente protelatórios. Admitidos os embargos, o relator, sem qualquer outra formalidade, submete-os a julgamento (art. 80, § 1.0, III) na primeira sessão da Turma ou do Plenário, conforme o caso (art. 316). Diz o art. 317: “Se os embargos forem recebidos, a nova decisão se limitará a corrigir a inexatidão, ou a sanar a obscuridade, omissão ou contradição, salvo se algum outro aspecto da causa tiver de ser apreciado como conseqúência necessária.” Por exemplo: em caso de omissão, devida ao próprio julgamento de que proveio o acórdão, tem-se de julgar o que se tinha de julgar e não se julgou. Em tudo isso o que se colima é a declaração do acórdão, tal como havia de estar. Estatui o art. 318: “Os embargos declaratórios, quando admitidos, suspenderão os prazos para a interposição de outros recursos.”

3) SENTENÇA OMISSA, EQUiVOCA, AMBÍGUA OU ININTELIGIVEL. A sentença pode ser omissa se é citra petita, por ter deixado de decidir algum ponto (ontologicamente omissa); ou porque, decidindo, o seu enunciado não é completo (relacionalmente omissa). É obscura, quando equivoca, ambígua ou ininteligível. Contraditória, quando alguma das suas proposições é inconciliável, no todo ou em parte, com outra. Qualquer das espécies acima mencionadas é pressuposto suficiente para admissão dos embargos de declaração. a)Se a omissão foi ontológica, a declaração não enche o que falta, porque só se declara o que foi decidido e, ex hypothesi, se deixou de decidir sobre algum ou alguns pontos. Ou fica à apreciação em ação rescisória, ou, no acórdão declaratório, sendo separável o julgamento do ponto omisso, ou dos pontos omissos, o tribunal resolve submeter a julgamento completar a espécie. b) Se a omissão foi relacional, tudo se decidiu, mas o enunciado não o disse: então, declara-se o que foi decidido e se omitiu <= completa-se o enunciado). c)Em sendo obscura a decisão, os embargos de declaração dizem, com clareza, qual o decisum. E o mesmo ocorre em sendo equivoca, ou ininteligível. d) No caso de ambigúldade, a declaração cancela um sentido, porque aponta outro como único. e>Se há contradição, a declaração ou afasta um dos enunciados, ou refaz um deles, ou todos, para que não mais se contradigam, ou dá enunciado que substitua os enunciados contraditórios. 4) PONTO A SER DECLARADO. A petição deve designar o ponto a ser declarado (enchido, esclarecido, corrigido de contradição). Se o embargante desde logo não o indicou, nenhuma oportunidade tem mais para isso; porque o juiz deve, ao receber e ler a petição, indeferir o recurso. Tal indeferimento, no primeiro grau, não se tratando de decisão final, e suscetível de agravo de instrumento; se final, de apelação. Mais: dentro do prazo, o recurso .é repetível. No grau superior, o indeferimento in limine dos embargos de declaração éirrecorrível (art. 537). A irrecorribilidade, além da incorrigibilidade pela reclamação, mesmo se a lei de organização judiciária a tem, pode dar ensejo ao mandado de segurança, se satisfeitos os pressupostos. 5) VoTo DO RELATOR. O relator tem voto nos embargos de declaração. Está ele em situação de melhor conhecer o que se passou e o que se passa. De lege ferenda, seria desaconselhado que se lhe negasse o, voto. De lege lata, o art. 537 é explícito (“proferindo o seu voto”). 6)LAVRATURA DO ACÓRDÃO . Lavra o acórdão um dos votantes vencedores, designado pelo presidente. Se o relator teve voto vencedor, ele é que há de lavrar o acórdão. 7)EMBARGOS DE DECLARAÇAO E DECISÃO . Se a nova decisão não basta para corrigir a obscuridade, a omissão ou a contradição, viola a lei, e pode ser proposta a ação resciSória <art. 485, V), se da sentença não cabe outro recurso. O art. 458 exige às sentenças satisfação de pressupostos essenciais.

Quando o art. 535, 11, faia de “ponto omitido”. refere-se à omissão material, isto é, à omissão na expressão, e não no decisum. A omissão do decisum é causa de nulidade, e não só de defeito na expressão. A decisão c?tra petita e a sentença em que se omitiu referência a algum ou alguns dos petita, de que cogitou a decisão, são coisas diferentíssimas. No julgamento da omissão, o pedido pode ser julgado improcedente (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 12 de outubro de 1942, R. dos T., 145, 172). Ai, providos são os embargos, improcedente a parte do petitum. São omissões que permitem, como casos típicos, embargos de declaração: a) a de condenação em paga de honorários, se foi pedida, ou é de lei (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de fevereiro de 1943, R. dos T., 148, 147); b), a de ressalva de algum direito, sendo que se trata de caso (1); se consta dos votos vencedores segundo a papeleta ou as notas taquigráficas autenticadas (Supremo Tribunal Federal, 4 de junho de 1943, D. da J. de 10 de fevereiro de 1944, 858); c) se, na sentença embargada, faltou a fixação da data da renovação do contrato (5.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 18 de julho de 1941, A. J., 60, 350); d) no caso de omissão total do julgado, pois, aí, ao interessado, se é certo que pode alegar a nulidade, por infração do art. 458, III, é dado pedir a declaração, e seria contra os interesses da distribuição da justiça que o juiz persistisse em seu propósito ou grave inadvertência; e) o erro de conta ou de cálculo. No caso a), a declaração, em provimento ao recurso de embargos de declaração, é a de ter sido omisso o próprio decisum, razão para se ter de julgar, noutra feita, o ponto que não foi julgado, não a de ter sido omissa a sentença, se que se julgara o ponto, e ela não se referiu a isso. Aqui, o julgamento dos embargos de declaração enche, por si só, o branco, que havia, do texto sentencial. A decisão não fora citra petita. No caso b), a declaração completa a sentença, porque se decidira o que se pediu fosse declarado. No caso c), tanto pode ter havido omissão no decisum como na expressao sentencial, e tudo se passa conforme dissemos a propósito do caso a). No caso d), a omissão é total e, na maioria das vezes, deixou de haver decisum. Observe-se que, em se tratando de decisão de juiz singular, a forma e o decisum são simultâneos, de modo que perde muito de aplicação a diferença entre decisum e forma ou sentença. No caso e), o erro pode ser do decisum, e não da forma ou sentença. Tudo se há de tratar como no caso a). Os embargos de declaração da classe das contradições (duas declarações, talvez uma só vontade) somente cabem se a contradição é entre decisões da sentença, não entre a sentença e a de outro juízo, ou entre a sentença e alguma peça do processo, e. g., vistoria (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de fevereiro de 1942, R. F., 91, 172). O julgado não pode ser modificado (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 26 de junho de 1943, D. da J. de 6 de agosto, 2137). O Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 19 de outubro de 1921 (R. F., 38, 79), sustentou solução inadmissível para se dirimir a questão da contradição entre dois ou mais dispositivos da sentença: adotar-se, sempre, o último. Tal prioridade material, fundada em que mais importante, conclusivo, primeiro, é o último dispositivo, nenhuma base tem em direito. Ou há contradição, ou não há. Se há, ou é invencível, ou não no é: se é invencível, está comprometida a eficácia do julgado; se o não é, que se vença a dificuldade lógica. 8)RECURSOS QUANTO AO DECLARADO. Se os embargos de declaração foram julgados procedentes e declarada a sentença, sobre o novo texto trabalham os recursos; se foram desprezados, então o texto é o da sentença primitiva, que não precisou de declaração, e os recursos têm os seus prazos a correr ou corridos, segundo os princípios. Isso significa: a declaração não interrompe, só suspende o prazo (sem razão, a l.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 24 de julho de 1944, R. dos T., 152, 202). A princípio, pareceu à decisão da 1.~ Câmara Civil de São Paulo que a oposição dos embargos de declaração interromperia o curso do prazo para os outros recursos. O art. 538 fala de suspensão, e não de interrupção (verbis “suspendem os prazos para outros recursos”). Poderia ser erro de terminologia, por parte do legislador. Não houve erro. O enunciado é sobre eficácia suspensiva da oposição dos embargos de declaração. O art. 862, § 5~O, do Código de 1939, na redação originária falava de interrupção (“Os embargos declaratórios, quando rejeitados, não interromperão os prazos para outros recursos”, o que deixava inferir-se que os embargos de declaração de regra interrompiam); na redação que lhe deu o Decreto-lei n.8.570, de 8 de janeiro de 1946, art. 1.0, o art. 862 passou a dizer: “Os embargos declaratórios suspendem os prazos para outros recursos, salvo se manifestamente protelatórios e assim declarados na decisão que os rejeitar”. Desse modo hoje com o art. 538 do Código de 1973, se da decisão cabe agravo, que teria de ser interposto no prazo de cinco dias (art. 523), a oposição dos embargos de declaração suspende o prazo desde o momento em qne se despacha a petição. Se os embargos de declaração foram opostos imediatamente, todo (ou quase todo) o prazo

para o recurso está incólume (= após o julgamento dos embargos de declaração tem o interessado todo o prazo). Se somente foram opostos corridas vinte e quatro horas, perdeu-se um dia para o prazo do recurso. As publicações no órgão oficial ou noutro periódico entendem-se feitas ao meio-dia. 9).DECISÕES EMBARGÁvEIs. Os embargos de declaração são oponíveis a sentenças em geral e até a decisões. Nada obsta que sejam opostos a sentenças em embargos infringentes do julgado (MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA, Segundas Linhas, II, 34), ou em recurso extraordinário, ou a simples interlocutórias. O acórdão da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22 de junho de 1944 (D. da J. de 26 de outubro, 4934; 1?. F., 101, 76), julgou que o texto não se aplicava ao recurso extraordinário. Por que não? Todas as sentenças, de qualquer grau que sejam, ainda as chamadas irrecorríveis, são suscetíveis de embargos de declaração: sentenças irrecorriveis são as de que não se pode recorrer, exceto por embargos de declaração. Se algum recurso cabe da decisão em recurso extraordinário, a oposição dos embargos declaratórios suspende-lhe o prazo. 10) ERRO DE CÁLCULO. Permite-se a apelação se a decisão é sobre erro de conta ou de cálculo. Tendo havido erro de cálculo, erro sobre o qual não se decidira, o recurso que cabe é o de embargos de declaração, embora a matéria possa ser inclusa no articulado do recurso que se interponha da decisão em que há o erro de cálculo. A decisão errou, não decidiu sobre erro de cálculo. Com os embargos de declaração, que suspendem os prazos para outros recursos, mesmo com a protelatoriedade de que cogita o artigo 538, parágrafo único, pode-se obter, ou não, a corrigenda do erro de cálculo. Se o juiz dá provimento ao recurso dos embargos de declaração, é, portanto, emenda o erro de conta ou de cálculo, há decisão sobre erro de cálculo, da qual pode interpor apelação a parte contrária, se tem interesse em fazê-lo. Se o juiz nega provimento ao recurso dos embargos de declaração, há decisão sobre erro de cálculo, da qual pode interpor apelação o embargante. Se o provimento foi em parte, é possível que apelem embargante e embargado. Se a nova decisão é elvada de nova obscuridade, omissão ou contradição, cabem novos embargos de declaração, porque, ex hypothesi, não há, ai, bis in idem. Surge o problema do prazo, que há de correr para os outros recursos, mas a af irmação da novidade implica que outro recurso nasceu, se só atinente ao ponto novo ou aos pontos novos. Não há inconveniente em que ssbrevenha nova oposição de embargos de declaração, porque, além de não haver, ex hypothesi, reoposição, bis in idem, se o recorrente opôs embargos de declaração que foram julgados, há o juízo ou tribunal de declará-los, para que se aplique o art. 538, parágrafo único. 11) PI~JwARo. A lei anterior não aludia ao preparo dos embargos de declaração. O Código de 1973, art. 536, parágrafo único, foi explícito: os embargos de declaração não estão sujeitos a preparo. Há razão plausível para se não exigir preparo aos embargos de declaração: argúi-se erro do juiz, ou do tribunal, que foi obscuro, omisso, contraditório, ou incorreu em defeito de ambiguidade, ou equivocidade. As custas serão pagas a final, se o provimento for negado. Pode ocorrer a multa (artigo 538, parágrafo único).

Árt. 537. O relator 1’ t os embargos em mesa’) para julgam , na primeira sessão seguinte, pro ferindo o seu voto2). 1) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PO5TOS EM MESA. Uma vez que se não exige o preparo dos embargos de declaração, apenas há a petição dirigida ao relator, com a satisfação dos requisitos que lhe apresenta o art. 536, e o relator põe em mesa os embargos de declaração na primeira sessão seguinte à do julgamento embargado. Se houve outra sessão ou outras sessões entre o acórdão embargado e os embargos, sessão seguinte é a que vem após a oposição dos embargos de declaração. Não há sustentação oral pelo embargante, porque há regra jurídica explícita a respeito (art. 554). Há a exposição pelo relator. Depois vem a votação, da qual ele faz parte e se manifesta antes dos outros julgadores. Anunciado o resultado, o presidente designa para a redação do acórdão o relator, ou, se esse foi vencido, o autor do primeiro voto vencedor (art. 556). Como acontece com qualquer recurso, primeiro se há de conhecer ou não conhecer dos embargos de declaração. Após o conhecimento é que se dá ou se nega provimento ao remédio jurídico recursal. Se não há obscuridade, no tocante ao fundamento, ou à conclusão ou às conclusões, ao dizer que não conhece dos embargos de declaração, tem o tribunal, como teria o juiz, de fundamentar o ato de não-conhecimento. Aí, desde logo fica esclarecido o que se tinha por obscuro.

2)VoTo no RELATOR. O relator tem de votar. Foi ele quem deu ensejo, com razão para os embargos de declaração, ou sem razão para elas, à oposição. Ninguém melhor do que ele pode examinar, liminarmente, ou no todo, o recurso que se exerce, em oposição ao que se disse ter decidido. Árt. 538. Os embargos de declaração suspendem2) o prazo para a interposição ~le outros recursos Parágrafo único. Quando forem manifestamente protelatórios, o tribunal, declarando3) expressamente que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa, que não poderá exceder de 1% (um por cento) sobre o valor da causa4). 1)SUSPENSÃO no PRAZO PARA OS OUTROS RECURSOS. A técnica legislativa, diante do problema que se compõe com a necessidade de declaração (= declareamento, enchimento de lacuna, ou redução de contradição) do julgado antes de se saber se cabe e convém recorrer-se dele, tinha quatro soluções, as duas primeiras com vantagens evidentes para a defesa dos interessados: a) atribuir à oposição dos embargos de declaração efeito interruptivo do curso dos outros recursos; b) entender que a oposição dos embargos de declaração apenas suspende o curso do prazo para os outros recursos; c) permitir o exercício da pretensão à declaração do julgado e de qualquer outra pretensão recursal dentro do mesmo prazo; d) admitir no pedido de declaração a ressalva do recurso interponivel ou oponivel no caso de provimento do recurso de embargos de declaração. O art. 538 preferiu a solução b). Porém não afasta o). Se foram opostos embargos de declaração, na instância única, ou na superior instância, têm’ de ser opostos dentro do prazo respectivo, contado da publicação do acórdão no órgão oficial. O efeito da oposição dos embargos de declaração é suspender o curso do prazo para os outros recursos. E. g., se o prazo é de dez dias e os embargos de declaração foram opostos no segundo dia, conta-se um dia para interposição ou oposição de outro recurso e só se recomeça a contagem após transitar em julgado a decisão no recurso de embargos de declaração, qualquer que seja. Podia a lei ter adotado, como expediente técnico, em vez de suspensão, a interrupção do prazo; todavia não no fez, e o art. 538, e expresso. Apresentado recurso, durante o tempo da suspensão, o despacho’. tem de ser o de se aguardar a retomada do curso do prazo. Seria injusto deixar-se de conhecer, por exemplo do recurso extraordinário porque o embargante se apressou em interpô-lo (cp. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de junho de 1945, A. J., 78, 20). Demais, é preciso que se preste atenção ao conceito de suspensão. Se a oposição dos embargos de declaração tivesse a consequência de interromper o prazo para a interposição de outro recurso, não teria corrido nem correria o prazo até se julgarem os embargos de declaração. A lei preferiu a solução técnica da suspensão do prazo. Se uma hora já decorreu, contou-se; se se contou, dentro dela poderia ter sido interposto o recurso. Portanto, nada obsta a que se recorra, nas horas anteriores à oposição dos embargos de declaração, e somente fica ao embargante, depois do julgamento dos embargos de declaração, o restante do prazo. O momento para se julgar se os embargos de declaração foram manifestamente protelatórios é aquele em que se rejeitam os embargos de declaração. Se opostos na primeira instância, sem que o juiz os haja dito manifestamente protelatórios, embora os haja rejeitado, não pode a instância superior considerá-los tais, nem o pode o juiz depois de lançar o despacho de rejeição sem o julgamento da protelatoriedade manifesta. Cl. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 30 de maio de 1950 (D. da J. de 2 de abril de 1952): “No caso, houve a rejeição pura e simples, isto é, sem a declaração a que alude o final do dispositivo. Não obstante, o ilustre Tribunal local, no acórdão recorrido, tomado pelo voto do desempate, houve por bem não conhecer, por intempestivos, de embargos infringentes em seguida interpostos pela parte contrária e que fora estranha aos de declaração desprezados”. O julgado merece outra referência. “Para dar por essa intempestividade, o julgado arguiiu, a respeito, que haviam fluído os dez dias da lei, esposando a tese de que, quando estabeleceu o legislador, no preceito em tela, a sus pensão dos prazos para outros recursos, assim o fizera apenas em relação ao interponente dos embargos ali cogitados, desde que não proclamados, aos demais, manifesto intuito de protelação. É de ver, porém, que tal entendimento força, no texto, distinção que ele não autoriza em absoluto, uma vez que, como se viu, a sua ref erência é expressa em relação aos recursos em geral, sem qualquer particularismo. A tese sustentada no aresto impõe, sem dúvida, restrição ao direito de recorrer, em detrimento, ainda, do princípio de igualdade processual para os que litigam, ferindo irrecusavelmente a letra do pré-aludido artigo, em sua redação atual.” Hoje, não há o que estava no Código de 1939, art. 862, § 5~O, 2.R parte.

No direito anterior, não havia o texto do art. 465, parágrafo único, do Código de 1973. A suspensão somente para o embargante seria prejudicial e exprobramo-lo ao Código de 1939. Temos, hoje, de entender que o art. 465, parágrafo único, que somente consta do procedimento no primeiro grau (juizes singulares), também se há de invocar no tocante aos embargos de declaração, nos juízos coletivos, sejam de primeiro grau sejam de grau superior, O interesse de recorrer pode existir para a outra parte, que não opôs ou opôs embargos de declaração e fica na posição de quem não sabe se o juiz ou o corpo coletivo vai declarar aquilo em que fora obscuro, duvidoso ou contraditório, ou omisso, ou dizer que de nenhuma declaração se precisa. Tudo aconselhava que se aguardasse a decisão declaratória, para que cesse a suspensão oriunda da oposição dos embargos de declaração, e foi acolhida. Não se diga que a suspensão só aproveita às partes. Dela se aproveitam os terceiros prejudicados, o Ministério Público, que, na espécie, pode recorrer. A suspensão começa na data em que se opõem os embargos de declaração, excluído no cômputo do prazo o dia do começo e incluido o último dia (art. 184). No dia da publicação do acórdão que julgue os embargos de declaração, recomeça a correr o prazo para os outros recursos. Como se trata de suspensão, e não de interrupção do prazo, temse de contar o tempo que resta para completá-lo. Se algum recurso tem de ser interposto no mesmo prazo que aquele que se fixa para os embargos de declaração (art. 536), não se pode deixar de interpor no último dia correspondente àquele. O problema não surge para os embargos de declaração a decisão do juízo singular (art. 465), porque para esses o prazo é apenas de quarenta e oito horas. Surge para as decisões no procedimento sumaríssimo, onde o prazo para recorrer é sempre de cinco dias, correndo em cartório (art. 508, parágrafo único). Ora, a interposição dos embargos infringentes e do recurso extraordinário conta-se da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial (art. 506, III), o que impõe que o embargante de declaração não oponha os embargos de declaração tempestivamente. Como a suspensão se dá no momento da oposição dos embargos de declaração e o último dia se inclui nos prazos para qualquer ato processual (art. 184). Os embargos de declaração podem ser opostos no último dia, o quinto dia, isto é, antes de se extinguir o prazo, mas a suspensão é só do tempo restante, talvez horas, ou hora, ou minutos. As espécies principais são as seguintes: a)Uma das partes, A, entendeu ser obscura, omissa ou contraditória a decisão, e embargou-a. A outra, B, é apenas o embargado. Se acha clara, completa e sem contradição a decisão, ou com ela se conforma o embargado, ou dela recorre. O prazo, para esse recurso, todavia se suspende. b) Uma das partes, A, argúi de obscuridade, omissão ou contradição a decisão, e embarga-a; e igual atitude, embora acerca de pontos diferentes, tem a outra parte, B. Os prazos para a interposição de outros recursos. que toquem a A, ou a B, ficam suspensos. Os momentos decisivos para a suspensão são aqueles em que cada uma das partes ou terceiro prejudicado opôs os embargos de declaração. As suspensões aproveitam a todos. c)Uma das partes, A, embarga de declaração, por obscuridade, omissão, ou contradição, a decisão, e o mesmo faz a outra parte, B, ainda sobre pontos diferentes. Os prazos para outros recursos ficam suspensos. d)Uma das partes, A, embarga de declaração, por obscuridade, omissão ou contradição, a decisão proferida, e a outra parte, B, deixa de embargá-la, mas exerce outra pretensão recursal. Precisou-se, mas talvez para se cautelar. Se a decisão dos embargos de declaração é tal que surja ao embargado interesse de recorrer que não existia, há decisão nova, de que se pode recorrer dentro do prazo contado dela, segundo os princípios. O tribunal para o qual se recorre é que pode apreciar se houve, ou não, tal inovação descabida. Se, na espécie, não há recurso, ou há possibilidade de correção, ou não há, Se não há, é caso para mandado de segurança. 2)MOMENTO EM QUE OCORRE E MOMENTO EM QUE ACABA A 5USPENSAO. A suspensão do prazo para outro recurso, ou dos prazos para outros recursos, é efeito da oposição dos embargos de declaração. Tal efeito há de começar do despacho da petição, apresentada ao juiz, ou ao relator, se em superior instância, ou se coletivo de primeira instância. Se o relator não está no foro, a petição pode ser entregue, mediante recibo, na secretaria, ou despachada com o presidente do corpo julgador e entregue à secretaria, ou com o presidente do tribunal a que pertence o corpo julgador. Em se tratando de juiz singular, pode, na ausência dele, ser despachada com qualquer juiz, dando-se entrada no cartório, ou ser entregue ao escrivão, mediante recibo. O momento em que cessa a suspensão é aquele em que se publica a decisão nos embargos de declaração. Se foram julgados meramente protelatórios, não há cogitar-se de não haver suspensão: suspensão houve. Portanto, à data da leitura da sentença, ou da data da publicação no órgão oficial, é que se recomeça a contagem, se foram procedentes os embargos, ou se não foram.

O efeito suspensivo dos embargos de declaração tinha de ligar-se a prazo de qualquer outro recurso interponíveL Seria absurdo que se declarasse b, em vez de a, e se tivesse de recorrer de a, e se perdesse o prazo para se recorrer de b. Trata-se de suspensão, e não de interrupção. Com isso pode acontecer que dos embargos de declaração se use para a protelação do procedimento. Se o intuito foi o de protelar, seria difícil riscar-se a su.spensibilidade; donde a. solução que deu o art. 538, parágrafo único: o tribunal tem de declarar que houve protelatoriedade e aplicar a multa. Não importa se o embargante recorre ou vai recorrer com o benefício da suspensao. Se a decisão nos embargos de declaração também é obscura, duvidosa, contraditória, ou omissa, podem ser opostos outros embargos de declaração. 3)SENTENÇA DECLARANTE E SENTENÇA DECLARADA. A sentença nos embargos de declaração não substitui a outra,porque diz o que a outra disse.. Nem pode dizer algo menos, nem diferente, nem mais. Se o diz, foi a decisão embargada que o disse. É a antinomia que nos vem do fundo das ciências entre a proposição existencial e o existente. Mas pode ocorrer que a sentença, nos embargos de declaração, diga algo que a decisão não disse, ou que não se podia entender dito. Certamente, não são de admitir-se segundos embargos de declaração, salvo se à segunda sentença não, à declarada, à declarativa; como se a segunda contêm novo decisum (e. g., “aliqua nova condemnatio, aut declaratio super aliquo novo articulo; nam tunc potest per impedimenta contra 111am deciarationem, et novam addltionem audii”, MANUEL MENDES DE CAsmo, Practica Lusitana, 1, 91), ou se os primeiros embargos de declaração foram só sobre uma parte separável da decisão. Ali, os outros embargos são sobre outra obscuridade, ambiguidade, equivocidade, omissão ou contradição de outra decisão; aqui, sobre obscuridade, ambigtiidade, equivocidade, omissão ou contradição de outra parte da mesma decisão. Não há repetição do recurso. Com a decisão sobre o erro de cálculo, seja nos embargos de declaração, seja, por exemplo, na decisão do juiz que declarou a sentença (art. 463, 1), nasce aos interessados pretensão à apelação, de modo que se caracteriza, exatamente, a diferença entre o erro de cálculo e a decisão sobre erro de cálculo. Ali, o erro de cálculo se contém na decisão; aqui, a decisão é sobre ele. Se o juiz ou tribunal reforma a sentença ou a decisão, dando àquela ou a essa inteligência que é desfavorável ao recorrente, tem ele o recurso que a nova inteligência lhe dê, porque o prazo para os recursos está suspenso. Pode acontecer que ele já tenha recorrido, por também lhe ser desfavorável a inteligência que atribuira à sentença ou ao despacho. No resto do prazo, pode desistir do recurso Interposto e recorrer contra a sentença ou a decisão, em sua nova Inteligência. Quanto ao embargado, teve ele de estar a par do que se passa, para atender a que o prazo do recurso apenas está suspenso. Se o juiz ou tribunal altera o julgado, atende-se ao prazo, e sobre o pressuposto de ter havido alteração do julgado, contra os princípios que regem a declaração dos julgamentos, só o tribunal ad quem pode decidir, como preliminar da admissão do recurso. Não pode ter corrido contra alguém o prazo para interpor recurso de agravo, ou de apelação, ou para opor embargos infringentes do julgado, ou interpor recurso extraordinário, se sobrevém alteração. Ninguém pode adivinhar atribuição de outro sentido aquilo que se decidira. 4)EMBARGOS DE DECLARAÇO MA2NIFESTAMENTE PROBATORIOS. Uma vez que os embargos de declaração têm efeito suspensivo em relação aos outros recursos, pode ocorrer que a sua oposição tenha por fito, ou sem ter esse fito, concorra para o dificultamento da Incoação do processo. Daí ter o legislador, acertadamente, redigido o art. 538, parágrafo único. Se o tribunal entende que os embargos de declaração f oram manifestamente protelatórios, tem de aplicar, de oficio, a pena de que cogita o art. 538, parágrafo único. Se o declara, ou alude, explícita ou implicitamente, à protelação, mas deixa de decretar a sanção de tal julgado, cabem outros embargos de declaração, porque aí não há bis in idem.