Comentarios Ao Código Processo Civil Tomo14

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL TOMO XIV (Arts. 982-1.045)

LIVRO IV DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS CAPÍTULO IX

Do inventário e da partilha 1)Conceito de inventário 2)Conceito de partilha 3)Jurisdição, contenciosa 4)Extinção do direito à herança Seção 1 Das disposições gerais Art. 982 1)Conceito de inventário e inventário judicial 2)Abolição de inventários extrajudiciais 3)Foro do inventário 4)Falecimento de cônjuge, pendentes inventário e partilha Art. 983 e parágrafo único 1)Requerimento de inventário e partilha 2)Auto de compromisso 3)Dever e obrigação de dar bens a inventário 4)Contumácia da pessoa nomeada inventariante 5Dilatação do prazo para o encerramento 6)Prazo para a terminação do processo e prorrogação 7)“Dies a quo” e criticas sem razão• Art. 984 1)Questões de fato e questões de direito; questões de alta Indagação 2Regra jurídica, incidência e aplicação 3)Questões de fato fundadas em provas documentais inequívocas 4)Eficácia da prova documental 5)Regra juridica de competência eventual 6)Recurso e despacho de remessa às vias ordinárias 7Andamento do processo Arts. 985 e 986 1)Administrador provisório e posse 2)Dever do administrador provisório 3)Despesas necessárias e despesas úteis

Seção II Da legitimidade para requerer o inventário

Art. 987 e parágrafo único e art. 988 1)Quem está na posse e na administração dos bens da herança 2)Certidão de óbito do decujo 3)Cônjuge sobrevivente 4)Herdeiros 5)Legatários 6)Testamenteiro 7)Cessionário do herdeiro ou do legatário 8)Credor do herdeiro ou legatário 9)Credor do decujo ou. do cônjuge supérstite 10)Síndico da massa falida ou da massa concursal do herdeiro,do legatário, do decujo ou do cônjuge supérsite 11)Ministério Público 12)Fazenda Pública 13)Enumeração taxativa Art. 989 1)Determinação de ofício 2)Espécies imprevistas Seção III Do inventariante e das primeiras declarações 1)Definição de inventariante 2 Declaracões iniciais

Art. 990 e parágrafo único 1)Cônjuges e inventariança 2)Herdeiro que está na posse e administração dos bens 3)Herdeiro escolhido 4)Testamenteiro 5)Inventariante previsto em lei e inventariante dativo.... 6)Legitimação á inventariança, feita abstração do interesse 7)Recurso 8)Compromisso do inventariante Art. 991 1)Incumbência do Inventariante 2)Representação do espólio, ativa e passivamente 3)Administração do espólio 4)Declarações e poderes 5)Exibição 6)Testamento 7)Herdeiro ausente, renunciante ou excluido 8)Prestação de contas pelo inventariante 9)Insolvência do espólio 10)Honorários de advogado 11)Remuneração do inventariante dativo Art. 992 1)Alienação de bens e gravames

2)Transação em juízo e fora dele 3)Pagamento de dividas do espólio 4)Despesas necessárias à conservação e melhoramento dos bens do espólio Art. 993 e parágrafo único 1)Primeiras declarações do inventariante 2).Declarações referentes ao decujo 3)Indicações quanto aos herdeiros e cônjuge supérstite 4)Qualidade dos herdeiros e grau de parentesco 5)Nomes dos herdeiros obrigados a colação e bens que hão de ser colacionados 6)Relação dos bens 7Descrição e individuação de bens 8)Imóveis 9)Móveis lO)Semoventes 11)Dinheiro e objetos preciOsos 12)Títulos da dívida pública, ações, quotas e títulos de sociedades 13)Títulos das dividas ativas e demais títulos 14)Direitos, pretensões e ações 15)Valor corrente de cada um dos bens do espólio 16)Descrição dos bens alheios 7)Balanço do estabelecimento do falecido 18)Certidão de óbito 19)Declarações do inventariante 20)Natureza das declarações do inventariante 21)Declarações inexatas Art. 994 1)Sonegação de bens 2)Ação de sonegados e ação de sobrepartilha 3)Pena e má-fé 4 Inventariante herdeiro e inventariante não-herdeiro .... 5)Consequência de se obter sentença favorável na ação de sonegação Ãrt.995 1)Remoção de inventariante 2)Primeiras e últimas declarações 3)Protelação do inventário 4)Deterioração, danificação e dilapidação de bens 5)Incúria na defesa da herança 6)Desaprovação e falta de prestação de contas 7)Sonegação, ocultação, desvios e dilapidação de bens 8)Competência e não arbítrio 9)Remoção e posse de cargo 10)Recurso.

4rt. 996 e parágrafo único 1)Requerimento de remoção 2)Apensamento aos autos do inventário Art997. 1)Prazo para a defesa 2)Ordem estabelecida na lei

3)Defesa do inventariante 4)Prazo de cinco dias Art. 998 1)Entrega ,imediata dos bens do espólio ao substituto 2Móveis e imóveis Seção IV Das citações e das impugnações Art. 999 e § § 1.0, 2.0, 3~O 101 1)Cônjuge 2)Herdeiros, partes na ação de inventário e partilha;legatários 3)Relação jurídica processual 4Citações necessárias 5)Citação das partes. na ação de inventário e partilha, do Ministério Público e do testamenteiro 6)Falta de citação do testamenteiro 7)Representantes de incapazes e curadores 8)Fideicomissário e substituto 9) Interessados que se dão por cientes 10)Citação pessoal ou edital 11)Substituição obrigatória das citações por precatória ou rogatória 12)Extração de cópias 13)Oficial de justiça, citação e entrega 14)Escrivão e remessa Art. 1.000 e parágrafo único 1)Vista às partes e impugnações 2)Arguição de erros e omissões 3)Procedência e improcedência de nomeação 4)Qualidade de herdeiro ou de legatário e espécie de herança ou legado 5)Retificação Árt. 1.001 1)Requerimento de entrada no inventário e partilha 2)Dúvida sobre a qualidade de herdeiro 3)Questão de mais larga indagação 4)Ações concernentes à qualidade de herdeiro 5 Reserva 6)Recurso 7)Sentenças supervenientes e atos processuais em que tomou parte o herdeiro 8)Recurso em caso de reserva

Art. 1.002 1)Valor dos bens de raiz 2)Eficácia da informação Seção V Da avaliação e do cálculo do imposto 1)Conceito de avaliação 2)Elementos do valor

3)Diferença do valor no tempo Art. 1.003 e parágrafo único 1)Prazos 2)Impugnação 3)Mandado de avaliação 4)Nomeação de contador Art. 1.004 1)Critério da avaliação 2)Elementos para se determinar o valor 3)Dispensa da avaliação 4)Dividas passivas e dívidas ativas Art. 1.005 1)Presença do juiz 2)Legitimação ativa 3)Despesas da diligência Art. 1.006 1)Dispensa da Inspeção direta 2)De pequeno valor ou de pleno conhecimento do perito o valor do bem ou dos bens Art. 1.007 1)Capacidade das partes e concordância da Fazenda Pública 2)Intimação Ârt. 1.008 1)Valor declarado pela Fazenda Pública Art. 1.009 e § § 1.0 e 2.0 1)Laudo de avaliação e audiência das partes 2)Julgamento 3)Procedência da impugnação Art. 1.010 1)Causas da nova avaliação 2)Nomeação de novo avaliador

Art. 1.011 1)Declarações últimas 2)Audiência das partes 3)Recursos Art. 1.012 1)Procedimento intercalar relativo a imposto 2)Despesas e custas

3)Imposto de transmissão a causa de morte 4)Herdeiros e impostos; renúncia pelo herdeiro 5)Emenda do cálculo 6)Incidência subjetiva 7Imposto de transmissão entre vivos Art. 1.013 e § § 1.0 e 2.0 1)Prazo para as partes 2)Audiência da Fazenda Pública 3)Impugnação 4)Julgamento 5)Recursos 6)Natureza da sentença 7)Recurso Seção VI Das colações 1)Conceito de colação 2)Adiantamento de legítima e doações Ãrt. 1.014 e parágrafo único 1)Conferência de bens; dever de colacionar 2)Natureza da colação 3)Valor ao tempo da liberalidade e valor ao tempo da abertura da sucessão 4)Termo de conferência de bens 5)Pluralidade de termos Art. 1.015 e 1 1 1.0 e 2.0 1)Herdeiro que renuncia à herança ou dela foi excluído 2)Renúncia e herança testamentária 3)Escolha dos bens doados 4)Escolha de parte de bens imóveis pelo herdeiro donatário Art. 1.016 e 1 1 1.0 e 2.0 1)Atitude negativa do herdeiro que teria de lei’ir bens à colação 2)Matéria de alta indagação 3)Seqüestro 4)Pendência da demanda 5)Caução pelo herdeiro 6)Caução para entrega do quinhão 7)Propositura de ação e dúvida 2)Dois pressupostos, cada um suficiente 3Redução dos legados ou do legado Ãrt. 1.021 1)Penhora de direito ou ação no rosto dos autos 2)Processo executivo contra o espólio

Nota final ao Capitulo IX, Seções 1-VIl Seção VIII Secão VII

Do pagamento das dívidas 1)Solução de dívidas passivas 2)Dívidas líquidas e dívidas ilíquidas Art. 1.017 e § § 1.0, 2.0, 3~0 e 40 1)Dividas vencidas e exigíveis 2)Tempo em que se há de pedir a separação 3)Natureza da decisão 4)Habilitação e vias comuns 5)Recurso da decisão que defere o pedido 6)Diferentes despesas 7)Petição de separação 8)Audiência dos interessados 9)Bens que se podem separar 10)Bens separáveis e ordem deles l1)Destino dos bens separados 12)Execução da sentença 13)Honorários de advogado 14)Falta de impugnação 15)Termo de acordo e inventário negativo 16)Impostos e despesas no juízo Art. 1.018 e parágrafo único 1)Falta de concordância de todas as partes 2)Reserva de bens; em que ela se distingue da separação 3)Recurso 4)Substituição subjetiva passiva 5)Falta de habilitação Art. 1.019 l)Habilitação de credor de dívida não vencida 2)Questões que surgem Art. 1.020 1)Legatário e manifestação quanto às dividas do espólio 179 Da partilha 1)Conceito de partilha 2)Natureza da sentença de partilha e da sentença de divisão 3Legitimados ativos à ação de partilha Art. 1.022 1)Deliberação da partilha 2)Competência do juiz para deliberar 3)Partilha feita pelo ascendente ou outro decujo

4)Necessidade do inventário 5 Auto-regramento da vontade 6)Regra juridica especial 7 Negócio jurídico da partilha em vida e a causa de morte 8)Bens não suscetíveis de divisão cômoda 9)Bem que não é de divisão cômoda 10) Licitação 11)Indivisibilidade, pressuposto da licitação 12)Legitimados à licitação 13)Adjudicação 14)Conteúdo da regra jurídica de direito material 15)Se há herdeiros incapazes 16)Recurso 17)Intimação do despacho de deliberação da partilha Art. 1.023 Art. 1.024 1)Conceito de esboço de partilha 2)Pagamento de dívidas atendidas 3)Partilha de bens de comunhão matrimonial e partilha de bens herdados 4)Quota disponível e quota necessária 5)Pagamento dos quinhões hereditários ... 6)Audiência das partes 7)Alegações impugnativas 8)Procedimento posterior 9)Recurso 10)Requerimento de atribuição de bem 11)Princípios respeitáveis i2)Principio da maior igualdade possível 13)Eqúidade romana 14)Prevenção de litígios futuros 15)Príncípio da maior comodidade dos herdeiros 16)Distribuição por sorte Art. 1.025 e parágrafo único 1)Conteúdo da partilha 2)Parte e quota 3)Assinatura 4)Individuação dos bens e evitamento de comunhão 5)Confrontações e servidões 6)Bens indivisíveis e comunhão 7)Glebas de divisão 8)Partilha amigável e divisão natural 9)Incapazes interessados 10)Divisão e demarcação Art. 1.026 1)Pagamento do imposto de transmissão a causa de morte e dividas com a Fazenda Pública 2)Impostos 3)Julgamento da partilha 4)Sentença que parte 5)Eficácia preponderante da sentença de partilha 6)Conteúdo das regras jurídicas sobre divisão 7)Herdeiro ausente 8)Nulidade 9)Anulação da partilha amigável 10)Prazo prescripcional

Art. 1.027 e parágrafo único 1)Intimações, recurso, correções 2)Formal de partilha 3Pressupostos do formal de partilha 4)Conteúdo do art. 1.027, parágrafo único 5)Termo de inventariante e titulo de herdeiro 6)Avaliação dos bens que constituírem o quinhão do sucessor 7) Prestação do quinhão hereditário 8)Quitação dos impostos 9)Formal de partilha e sentença 10)Elementos probatórios do recebimento do quinhão Árt. 1.028 1)Emendas e correções de erros de fato 2)Emenda nos autos do inventário 3)Corrigendas de inexatidões materiais 4)Antes ou depois do trânsito em julgado Art. 1.029 e parágrafo único 1)Partilha judicial e partilha amigável 2)Espécies de partilha amigável 3)PressuPostos para existência e validade da partilha amigável 4) Incapazes e partilha 5) Incapacidade 6)Divergência entre os herdeiros 7)Prescrição da ação anulatória da partilha amigável Art. 1.030 1) Rescindibilidade excepcional 2)Ação rescisória em geral e ação rescisória de partilha 3)Espécies de partilha amigável e rescisão Seção IX Do arrolamento 1)Ação de arrolamento de bens de herança 2)Natureza da ação de arrolamento de bens de herança Ârt. 1.031 1)Partilha amigável e arrolamento 2)Limite máximo de valor para o arrolamento sem se tratar de partilha amigável 3)Casos omissos Art. 1.032 1)Petição inicial 2)Arrolamento 3 Nomeação de Inventariante. 4)Partilha amigável com sentença que lhe judicializa a eficácia

Arts. 1.033 e 1.034

1)Fazenda Pública285 2)Concordância com a avaliação feita pela Fazenda Pública 3)Bens imóveis Art. 1.035 1)Recolhimento do imposto de transmissão a causa de morte e quitações de autos, impostos e taxas 2)Natureza da sentença Art. l.036 e parágrafo único 1)Provocação da ação de arrolamento 2)Procedimento 3)Impugnabilidade 4)Valor excedente ou não-excedente do limite legal 5)Impugnação da estimativa feita pelo inventariante 6)Exame das relações apresentadas 7)Eventual avaliação judicial 8)Citação 9)Decisão do juiz 10)Forma da partilha 11)Partição pelo juiz 12)Bens destinados ao pagamento do imposto 13)Auto de partilha e impugnação 14)Requisitos do formal de partilha Art. 1.037 e § § 1.0, 20 e 1)Decisões e deliberação da partilha 2)iIntimações 3)Lavratura do auto único 4)Cálculo e pagamento do imposto e sentença Ârt. 1.038 Seções anteriores Alegações impugnativas Procedimento posterior Recurso Requerimento de atribuição de bem Seção X Das disposições comuns às Seções precedentes Art. 1.039 2)Prazo para a propositura da ação Art. 1.040 e parágrafo único e art. 1.041 e parágrafo único 1)Sobrepartilha 2)Bens sonegados e sobrepartilha 3)Bens da herança descobertos após a partilha 4)Bens litigiosos ou de liquidação difícil ou morosa 5)Bens situados em lugar remoto da sede do juízo

6)Inventariante e sobrepartilha 7)Natureza da sobrepartilha 8)Bens sonegados 9)Bens sujeitos a sobrepartilha 10)Reserva de bens 11)Processo da sobrepartilha 12)Autos e sobrepartilha Art. 1.042 1)Curador especial ao ausente 2)Incapaz Art. 1.043 e § § 1.0 e 2.0 1)Falecimento do cônjuge meeiro, supérstite 2)Inventariante 3)Segundo inventário Art. 1.044 1)Morte do herdeiro, pendente a lide 2)Legatário ou legatários Art. 1.045 e parágrafo único 1)Falecimento do cônjuge meeiro ou de herdeiro 2)Bens omitidos no inventário do cônjuge premorto 3)Anulação de casamento e desquite ou divórcio

Nota Final à Seção X 1)316 2 Possíveis partilhas e sobrepartilhas sucessivas318 AÇÕES DE PROCEDIMENTO ESPECIAL NÃO INCLUIDAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 1. Mandado de segurança II.Ação de outorga judicial de consentimento e de assentimento 1)Outorga judicial de consentimento ou de assentimento 2)Suprimento de consentimento ou de assentimento 3)Ônus da prova 4)Inquisitividade do processo 5)Alvará 6)Audiência do Ministério Público 7)Carga da eficácia 8)Recurso III.Ação de remição do imovel hipotecado 1)Remiçáo do imóvel hipotecado 2)Natureza das ações de remição do imóvel 3)Atitudes que o adquirente do imóvel pode assumir 4)Se há mais de um adquirente 5)Pretensão a remir

6)Pretensão a sub-rogar-se 7)Credor que não se opõe e credor que não comparece 8)Devedor e remição do imóvel 9)Impugnação do preço pelo credor 10)Preferência ao lance do adquirente 11)Valor proposto pelo adquirente 12)Sub-rogação legal 13)Eficácia “de iure” 14)Quando é desnecessária a remição 15)Adquirente e relação jurídica entre o alienante e credor hipotecário 16)“lusofferendi et succedendi” 17Legitimação ativa 18)Sub-rogação hipotecária 19)Citação e contestação 20)Devedor, não-comparência ou não-remição da hipoteca 21)Recurso 22)Litisconsórcio passivo; silêncio 23)“lussolvendi et liberandi” 24)Remição pelo devedor e depósito 25Recurso e efeitos 26)Hipoteca do primeiro credor; remição . 27)Citação do devedor 28)Cônjuge, descendentes ou ascendentes 29)Ação de primeiro credor e pré-exclusão das praças 30)Remição de hipoteca legal 31)Remição e sub-rogação da hipoteca legal IV.Ações de preempção ou preferência e de direito de opção 1)Pactos de preferência 2)Notificação “sine clausula” 3)Direitos formativos 4)Petição 5)Direitos de preferências; nascimento 6)Titular do direito formativo 7 Efetivação da venda 8)Terceiro e ofensa ao direito V.Ação de nulidade de patente de invenção, de marca de indústria e de comercio e demais direitos de propriedade industrial Ações de imissão de posse Ações de suplemento de idade Ações de suprimento de consentimento VI. VII. VIII. IX.Ações quanto à coisa comum X.Ação relativa ao cabecel de bem enfitêutico XI.Ação de sub-rogação XII. Ações de autorização de venda, de aluguel e de gravação de menores e de interditos XIII.Ações de desquite XIV.Ações para construção e conservação de tapumes e para indenização de parede ou tapume divisório (art. 275, II, g) 1)Pretensão a usar parede divisória 2)Pretensão a ir até meia espessura do terreno contíguo... 3)Pretensão a adquirir a meada no tapume do vizinho 4)Interpretação do art. 588, § 1.0, do Código Civil

5)Pressupostos objetivos 6)Código Civil, art. 580, alínea 1.a, “in fine” 7)Natureza da sentença XV.Ação de venda e oneração de bens dotais 1)Bens dotais 2)Legitimação ativa e pedido 3’Autorização judicial 4)Exigência geral da hasta pública Ação por perda ou extravio ou destruição de conhecimento de frete 1)“Lex specialls” 2)Ação para entrega 3)Perda, extravio e deterioração ou destruição 4)Reclamação à empresa 5)Perda ou extravio 6)Substituição do titulo

LIVRO IV DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA 1).4) 1)CONCEITO DE INVENTARIO. Inventário, definia ANTÔNIO DE MORAIS E SILVA (Dicionário da Lingua Portuguesa, II, 118), é o “registro, rol, catálogo, que, se faz dos bens, que o defunto deixa, ou dos bens, e móveis de algum vivo”.J.J. O. PEREIRA E SOUSA (Esboço de um Dicionário Juridico, verbo “Inventário”) explica: “... termo de prática, que significa em geral a descrição de alguma coisa. Diz-se, porém, particularmente, da numeração e descrição dos bens móveis e de raiz, títulos, e papéis, e dividas ativas e passivas do defunto”. Ao ato de inventariar chama-se “inventariação”; o cargo é de “inventariante”; a função, “inventariança”, de formação recente, termo muito usado no Brasil e não incluido, antes, em vocabulários oficiais. inventário é a declaração do conhecimento, em que se descreve e enumera ou só se descreve o que se encontrou. O venho de inventarium revela que se vem às coisas, que se acham (inventio). Invenire é expressão que se pós em vez de “achar-se no lugar da coisa” (Tratado de Direito Privado, XV, § 1.731, 1). No juízo hereditário, sem inventário, seria impossível proceder-se à partilha “aequa, vera et integra”, como dizia ALVARO VALASCC (Praxis Partitionum, 504), no seu livro célebre, o mais exato do seu tempo sobre inventário e partilhas, em todo o mundo, Inventarlum est caput, insistia, etjundamentUifl omnium rationum et divisionum. No juízo familiae erciscundae, frisava o professor de Coimbra, no século XVI, a feitura do inventário é absolutamente necessária (“omnino necessaria”), porque, sem inventário dos bens, fazer partilha deles, equidosa, verdadeira e completa, seria quase impossível. Cs herdeiros, recebendo a herança, hoje, como desde o Alvará de 9 de novembro de 1754, com a saisina, recebem universalidade, que não se confunde com os bens que eles têm, porque a nova lei civil limitou a responsabilidade deles; mas, para que essa confusão, que não s~ dá juridicamente, também, não ocorra materialmente, inventariamse-lhes os bens herdados. (a) Ao tempo em que a responsabilidade dos herdeiros não se circunscrevia ao que herdassem, os inconvenientes eram enormes, até que Justiniano criasse o que se chamou, depois, beneficiuminventarii, inovação de que tanto se gabava. Vale dizer, o beneficio de só responder o herdeiro até o que herdasse de ativo. Não se herda o que desfalca, em vez de aumentar os haveres do herdeiro. No direito brasileiro, desde o

Código Civil, essa limitação é legal; não precisa de declaração de vontade do herdeiro. Não há mais responsabilidade ilimitada de direito sucessório, herança com sinal menos; só se responde dentro das forças da herança (Código Civil de 1916, arts. 1.587 e 1.796). Entre os dois sistemas, houve formas intermédias, tais como o entender-se que fazer inventário já era adir cum beneficio inveii.tarii. Evolução técnica, mais do que políticojurídica, ao passo que a invenção justinianéia foi mais político-jurídica do que técnica e a sua constituição se ressentiu disso. (b) Outro instituto era o benefício da separação (beneficum separatorns), que protegia os credores, ao passo que o beneficio de inventário protegia os herdeiros. Os dois benefícios deixaram de ser consequências de declarações de vontade, para serem legais. Aos olhos do técnico de legislação, pode-se resumir enunciando-se que as regras jurídicas, a de limitação da responsabilidade e a de emprego de herança na satisfação das dívidas, passaram de hus dispositivum a ius imperatitrum. Pois bem: a exigência do inventário judicial obedece a essa evolução, posto que o interesse privado, por parte de gente que desejava as duas regras, mas preferia ocultar o que herdava, e antes da evolução democrática da feitura das leis, lograsse sustentar a permissão das partilhas amigáveis e dos inventários privados. Aquelas podem justificar-se, em certos casos; esses criariam perigos bem dignos de consideração. Adiante, nota 1) ao art. 982. A universalidade de bens que ocorre com a herança éinconfundível com a indivisão existente dos bens dos cônjuges meeiros; mas pode ocorrer que o cônjuge supérstite, antes da partilha dos bens do pré-morto, também faleça. Então, conforme regra jurídica nova, que atende ao principio de economia processual, há, se ainda não se fez a partilha do primeiro falecido, a cumulação dos inventários, se os herdeiros de ambos são os mesmos (art. 1.043). 2) CONCEITO DE PARTILHA. A herança fraciona-se entre os herdeiros, mas conservam-se em comunhão os quinhões, de modo indivi so. Já os Romanos permitiam que se partisse, mediante negócio jurídico, ou pelo exercício da ação. da actio jamiliae erciscundae. O étimo de ercisci era controverso, mas desde VANICEJC (Etymologisches Wórterbuch, 2.a ed., 93) se sabe que é o mesmo de heres, herdeiros, e que herciscere é partir a herança. O herdeiro é obrigado à divisão, como qualquer comuneiro; apenas, tratando-se de herança, nem o testador nem os herdeiros podem vedar a partilha da herança (cp. Código Civil de 1916, art. 630). No direito romano, permitia-se que só alguns herdeiros se subordinassem à divisão judicial. Todavia, feita a partilha, os que ficassem continuariam em comunhão vulgar. Partilha é a atribuição da parte de cada comuneiro, de modo que à comunhão a causa de morte se 8ubstitualn situações sem comunhão ou comunhão entre vivos. Não há confundi-la, portanto, com a divisão, que atinge o bem e o faz dois ou mais. Tem faltado aos expositores e investigadores prestarem atenção a esse elemento único, característico, da partilha, que é pôr fim à comunhão a causa de morte, ou pela cessação da comunhão, ou pela substituição de comunhão entre vivos à comunhão a causa de morte. 3) JURISDIÇÃO CONTENCIOSA. A expressão “jurisdição voluntária” é responsável por muitos erros dos juristas e juizes, pela indeterminação do conceito e pela contradição entre elementos conceptuais de hoje, de origem medieval. lurisdictio voluntaria dizia-se a atividade dos juizes diante de um só interessado ou de dois ou mais interessados em acordo, in volentes. Supunha a participação do juiz na formação de negócios jurídicos, que em grande parte passaram e continuam de passar a outros funcionários do Estado que não os juizes. Ao perderem esse elemento subjetivo (atuação do juiz), perderam, por certo, a razão de serem considerados de jurisdição: continuou a atividade estatal, mas outra que a jurisdicional. Os tabeliáes, ou notários, ditos, de começo, iudices chartukirii, foram os que receberam maior carga desses negócios; porém não somente eles. O Estado recente retira, a cada momento, para os seus órgãos administrativos, muitos atos que permaneciam com os juizes e alguns que haviam passado aos tabeliães. Por outro lado, alguns processos, em que de ordinário não se discutia, saíram da ganga das declarações de vontade (in volentes), para o regime processual das “ações”, quando se fez a toda pretensão, salvo exceções raríssimas, corresponder ação. Por muito tempo se empregou o termo para se designar a mole dos processos especiais, que alguma vez foram “voluntários”, ou sem se ver o que havia de contencioso em muitos deles, ou sem se perceber que nem todos os processos eram de condenação. No fundo, não se atendia à existência de ações constitutivas, nem, sequer, a que essas comportavam o contraditório. O próprio critério distintivo de A. WACH (Handbuch, 47 5.), que extremou a atuação de relações existentes (jurisdição normal) e a constituição de novas relações (jurisdição voluntária), tem valor apenas de distinção de maior ou menor preponderância daquele elemento. ou desse. Andam, com frequência, juntos. A “sentença”, no sentido estrito, a decisão somente de mérito, de natureza constitutiva, deu a JAKOB WEISMANN (Lehrbuch, 1, 25) a oportunidade para repelir a linha separativa nítida entre os dois campos. Sem razão, porque, em casos tais, o processo cabe na jurisdição normal, uma vez que, onde aparece o elemento contraditório, esse elemento exclui pensar-se em jurisdição voluntária. Temos, pois, regra de sintaxe do direito: a jurisdição voluntária tem de ser pura; a normal, dita contenciosa, é toda jurisdição em que se leve em conta relação jurídica existente, suscetível de

controvérsia no processo, ainda que se limite o poder cognoscitivo do juiz. Um dos processos vítimas da imprecisão do conceito de jurisdição voluntária foi exatamente o de inventário e partilha. A lenda de ser de jurisdição voluntária ou graciosa a partilha penetrou fundo na doutrina e na jurisprudência brasileira, sem que outra coisa fizessem os juristas e juizes do que repetirem, sem pensar, o que outros escreveram. Ao próprio Decreto n. 143, de 15 de março de 1842, art. 4~o, que o chamou “processo administrativo”, atribui-se consagração do erro. No meio deles, era de ver-se ANTÔNIO JOAQUIM RíBAs (Consolidação, nota 806 antes do art. 812) advertir:“... a partilha é, por sua natureza, um processo contencioso judiciário, em que se discutem direitos privados, para o fim de se lhes definir o objeto e os limites”. Teremos ensejo de estudar a natureza das sentenças de partilha (Sistemática do Livro IV).

4)ExTINÇÃO DO DIREITO À HERANÇA. A ação de petição de partilha, ou, mais simplesmente, de partilha (ação jamiliae erczscunclae), é imprescritível. Se há comunhão, persiste ela. Comunhão de propriedade,. ,ou comunhão de posse. Se o possuidor da herança, herdeiro ou não, nega a qualidade de herdeiro ao titular da pretensão à herança, tem esse a ação de petição, de herança, que prescreve conforme as regras jurídicas de direito material. Se o possuidor da herança, de parte da herança, ou do bem, não negou a qualidade de herdeiro ao que se diz ser, a ação que a esse caDe é a de partilha, que é imprescritível. Todavia, a posse do herdeiro, durante vinte anos, extingue o direito à herança que teria o herdeiro sem posse, ou com posse. O Código Civil, art. 1.772, § 2.0, estatui: “Não obsta à partilha o estar um ou mais herdeiros na posse de certos bens do espólio~ salvo se da morte do proprietário houverem decorrido vinte anos”. Trata-se de extinção de direito do herdeiro (preclusão) que não pediu partilha, ou partilha daquele bem, ou daqueles bens, dentro de vinte anos; e não de prescrição. Tampouco está em causa usucapião. A regra jurídica do art. 1.772, § 2.0, vem do direito anterior, explicitado pelos juristas portugueses. A ação compete ao herdeiro contra os co-herdeiros, ou o cabeça de casal, para que dêem a inventario os bens ou bem da herança, com os frutos, ou os que com esses adquirisse, e, feita a avaliação, se proceda à partilha. Supõe-se que não esteja negada a qualidade de herdeiro; se está, a ação, que cabe, é a de petição de herança, após cuja decisão, trânsita em julgado, se pode ingressar com a ação de partilha. A habilitação de herdeiros é ação inclusa para se evitar a de petição de herança. A ação de partilha é imprescritível; se o titular dela tem a posse da herança, ou a sem-posse, não há pensar-se em extinção do direito à herança. O art. 1.772, § 2.0, somente anuiu em que, se outro herdeiro ou outros herdeiros têm a posse dos bens, ou de certos bens, ou a composse entre si, o direito do que não tem posse, nem composse se estinga. Foi isso o que pôs em termos claros ALVARO VALASCO (Praxis Part itionum et Coliationum inter haeredes, 649): “... quando cohaeredes, vel socii stand por plures annos, etiam plusquam triginta aut quadraginta in possessione rerum haereditariarum, vel alias communium, quia tunc nec per illud tempus, ne multo largius praescríbitur actioni familiae erciscundae, vel communi dividundo, quo minus alter ex sociis ad divisionem possit provocare”. A razão é que, se existe a comunhão de posse, não se pode cogitar de prescrição: “existendo unusquisque seu permanendo voluntarie in communione, non potest induci praescriptio, quae ex actu voluntario non datur”. SEÇÃO 1

Das disposições gerais Art. 982. Proceder-se-a 3) ao inventário’) judicial, ainda que todas as partes sejam capazes2) 4)~ 1)CONCEITO DE INVENTARIO E INVENTARIO JUDICIAL. Vimos à nota 1), ao iniciar o Capítulo IX, que o inventário judicial é a forma mais adequada a sistemas jurídicos em que é limitada, por lei, a responsabilidade dos herdeiros e, por lei, assegurada a separatio, a favor dos credores. Ao aparecer o Código Civil de 1916 (art. 1.773), que permitiu a partilha amigável por escritura pública, termo nos autos, ou escrito particular, homologado pelo juiz, tentou-se sustentar que se facultava também o inventário extrajudicial, por ser “incidente da ação de partilha” (AsloLro DE RESENDE, Manual, 20, 262). Argumento que não vinha ao caso, pois o inventário tinha outros fundamentos históricos, e não se diga que se apagaram. Pelo contrário: a substituição das declarações de vontade pela lei assaz explica que se torne, sempre, judicial. Por isso havemos de preferir o texto do art. 982 do Código de 1973, correspondente ao art. 465 do Código de 1939, às legislações anteriores que conservavam os inventários

privados e até a dispensa de inventário em certos casos. Aliás, o art. 1.031 responde, de si só, a muitas críticas à necessária judicialidade dos inventários. 2)ABOLIÇÃO DE INVENTÁRIOS EXTRAJUDICIAIS. A parte linal do art. 982 tem por fito cortar cerce qualquer interpretação no sentido de se permitir inventário extrajudicial. Esse, se foi feito, é nulo. Não vale, sequer, como contrato deu direito privado. A exigência do inventário judicial, que é o inventário de bens da herança, torna afastado, sem exceção, o inventário que não seja perante o juiz; porém não se estende a outras espécies de inventário, como o inventário dos bens recebidos pelo usufrutuário (Código Civil, art. 729), o dos bens gravados com fideicomisso (art. 1.734), e dos bens do menor ou do incapaz, em caso de tutela ou curatela (arts. 423 3 453), o de bens dos desquitados e outros inventários, que aparecem no direito privado e no direito público. Alguns escritores, diante da referência a “inventário e partilha” e da fase final em que se partilham os bens (Código de Processo Civil, arts 1.022-1.045), caem no erro de considerar inventário o inventário e a partilha, como se o fato de ser um só processo fundisse as duas ações. Há inventários em que não se chega à partilha. O inventário é, necessariamente, judicial, ao passo que a partilha pode ser amigável (art. 1.029). Naturalmente, não se há de confundir a inventariação com a partilha. O que há de ser sempre judicial é o inventário (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 30 de março de 1943, Decisões, 1, 1944, 424). A 3~R Câmara (5 de outubro de 1944, R. F., 102, 293) afirmou que não existe inventário negativo (!). O que não existe é partilha, se não há bens; muitas vezes precisa alguém de abrir o inventário e provar-lhe a negatividade. Se, porém, inventário extrajudicial foi feito e ilegalmente aproveitado, no processo de inventário e partilha, válido esse em sua abertura, pode dar-se a aplicação dos arts. 244, 245, 248 e 249, tratando-se, como se trata, de nulidade não-cominada (art. 244). For outro lado, o trânsito em julgado da sentença de partilha, como, aliás, a expiração dos prazos legais, cobre a nulidade da extrajudicialidade, no sentido de não ser possível a querela de nulidade ipso iure do processo e da sentença, porém não obsta à rescisão da sentença que resolveu pela aceitação do ato extrajudicial. A sentença não se faz nula: existe, e não é nula; é apenas rescindível (art. 485, V). 3) FoRo DO INVENTÁRIO. O foro do inventário é o da partilha, como primeira fase (melhor que “incidente”) da ação mesma da divisão hereditária (art. 96; Código Civil de 1916, art. 1.770). 4)FALECIMENTO DE CÔNJUGE, PENDENTES INVENTÁRIO E PARTILHA. Se, durante a ação de inventário e partilha dos bens de um cônjuge, falece o outro, é de proceder-se nos mesmos autos ao inventário e partilha dos bens do cônjuge supérstite, se há conveniência. No caso de haver bens comuns, exige-o o principio de economia, pois que se deixam de recetir atos aproveitáveis e outras despesas que a duplicidade de procedimentos acarretaria (cf. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 24 de. janeiro de 1950). O inventariante há de ser o mesmo (8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 29 de agosto de 1950), salvo se o supératite dispôs diferentemente em testamento, ou se há outra razão para se não darem à mesma pessoa as inventarianças.

Art. 983. O inventário e a partilha devem ser requeridos’) dentro de trinta (30) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos seis (6) meses subsequentes. Parágrafo único . O juiz poderá, a requerimento do inventariante 2) 3) 4), dilatar este último prazo por motivo justo 5) 6) 7)~ 1)REQUERIMENTO DE INVENTÁRIO E PARTILHA. O inventá rio pode ser aberto: (a) a pedido do que tem pretensão à inventariança, e então é iniciado com o deferimento da petição, em que se propõe a assinar o termo; ou (b) de ofício, por se ter esgotado o prazo de trinta dias contado da morte do decujo; ou (c) a pedido do que se dizia com pretensão ~ inventariança, tendo o juiz deferido imediatamente o requerimento do herdeiro ou interessado que impugnou a nomeação; ou (d) a pedido de quem não tenha alegado pretensão à inventariança e haja esperado a nomeação posterior. O art. 983 aplica-se aos três casos (b), (c) e (d), 3 não só ao caso (a). A intimação é indispensável se há o inventariante e assina o compromisso; tem de ser intimado se está presente e não o assina desde logo, para que

corra o prazo de cinco dias (art. 990, parágrafo único). Nenhuma promessa ou declaração a supre. Desde que o juiz nomeia o inventariante, está implícito que a intimação pode ser feita, independente de novo despacho, ou de referência especial, no despacho que o nomeou. A lei mesma ordena (“intimado”). Conta-se o prazo a partir da intimação. Se o inventariante não está na posse dos bens, a cominação é só a de ser nomeado outro nomeando, extinguindo-se qualquer pretensão fundada no art. 990, que não renasce mais. Em todo caso, os arts. 182, 181 e 183 são aplicáveis. Tem-se de acentuar que a competência para a ação de inventário e partilha é regulada pelo art. 96, onde se diz que “o foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de Última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro”. No parágrafo único, acrescenta-se:“é, porém, competente o foro: 1 da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes”. No art. 97 ainda se estatui que “as ações em que o ausente for réu correm no foro do último domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias”. No art. 89, 1 e II, relativo à competência internacional, diz-se que compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra, conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil e proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. 2) AUTO LE cOMPROMISSO. Comparecendo e aceitando, assina o auto de compromisso, antes chamado termo de inventário, que é a documentação ~a comparência e da aceitação. Não há outra. 3)DEVER E OBRIGAÇÃO DE DAR BENS A INVENTÁRIO. Comparecendo e alegando que não lhe cabe a pretensão de inventariar, decide o juiz, de plano. Então, qualquer que seja a resolução do juiz, essa pretensão, se existe, cessa. Se, tendo havido razão relevante mas passageira (e. g., prioridade de outrem), a afirmação era verdadeira, tem de ser renomeado, chegando a sua vez ou terminando o justo impedimento. Se a pretensão não existia, nem podia existir, ou existia e a razão dada era irrelevante, ou não foi provada, executa-se O seqüestro da cominação. Nomeia o juiz, no próprio despacho em que repeliu o fundamento da recusa, ou o admitiu, outro inventariante. Nos casos em que o inventariante comparece para submeter ao juiz simples dúvida sobre a sua nomeação, e o juiz entende que o nomeado deve assinar o termo e esse se prontifica a assinar, não mais surge questão. Se o inventariante discute o seu dever de entregar bens, em cuja posse está (aliter, se apenas consulta o juízo), e aceita a inventariança, dá-se o caso do art. 995, 1, se o juiz repele a sua alegação. Se não aceitou, proferida a decisão de plano, em que se nomeia outro inventariante, procede-ao seqúestro. Se o juiz, com a cognição superficial que se lhe confere, acata a contestação do nomeado, perde esse a inventariança, conforme foi dito; e as partes têm as vias ordinárias, ainda que a decisão não o diga. A pretensão dos interessados é quanto aos bens, e não quanto à apreciação da pretensão à inventariança. A ação para a restituição dos tens não ~ a de sonegados, de que fala o art. 994 (O Código Civil, art. 1.784); porque, ex hypothesi, não foi feita a descrição dos bens (sem razão, CÂNDIDO NAVES, Comentários, VI, 107, quanto ao art. 474 do Código de 1939, máxime quando admitia comunicação judicial da pena de sonegados; a comunicação ê legal, e só nos casos dos arts. 1.780-1.784 do Código Civil e art. 994 do Código de Processo Civil). 4)CONTUMÁCIA DA PESSOA NOMEADA INVENTARIANTE. Se o nomeado não comparece, é contumaz, e executa-Se a cominação. Não há, aí, declaração de vontade pelo silêncio, e sim. execução da alternativa cominada. Se, ainda depois da execução, ataca por nula a intimação, ou faz as provas do art. 183, tudo se restitui ao estado anterior. Sobre o seqUestro (art. 822, 1), o art. 804 é inaplicável ao q~ue foi nomeado inventariante; mas aplica-se antes da nomeação. Não há o processo relativo a bens de família, se inaplicável o art. 804. Não importa discutir-se a natureza da posse que tem o inventariante, para se cominar a pena de sequestro; trata-se de qualquer posse, salvo se o decujo lha deu por testamento e ele alega, ou está no testamento junto aos autos, que o encargo da inventariança pertence a outrem (e. g., Código Civil, art. 1.754). 5)DILATAÇÃO DO PRAZO PARA O ENCERRAMENTO. A Requerimento do inventariante, que teria de requerer o inventário e a partilha, dentro de trinta dias contados da abertura da sucessão, e a ultimação há de ser nos seis meses subsequentes, ~,pode o juiz dilatar esse prazo, se há motivo justo? ~Cabe ao inventariante mostrar o que justifica tal atraso?

O prazo de trinta dias, que o Código de 1973 manteve, atende a que nos sete dias há lapso que atende à praxe, e o próprio Código, no art. 217, III, não permite citação de cônjuge ou de herdeiros (de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, na linha reta ou na linha colateral em segundo grau). Fixou-se mais tempo para que se verificassem os documentos e se pedissem informes. Há improrrogabilidade do prazo para a abertura, porque o art. 983, parágrafo único, somente diz que pode o juiz, a requerimento do inventariante, dilatar o “último prazo por motivo justo”. Último prazo ê o prazo para a ultimação. Se o inventariante não promoveu, no prazo de trinta dias, a abertura do inventário. Findo o prazo, tem o juiz, de ofício, se antes não houve requerimento de qualquer dos legitimados conforme o art. 989, de mandar que se inicie o inventário. A determinação de ofício não depende de qualquer outro pressuposto. O Código de 1S73 riscou o art. 475 e ~§ 1.0, 2.0 e 3~0, em que, sendo requerido o inventário por outro intimado que não aquele nomeado inventariante, tinha de ser notificado o nomeado para, no prazo de cinco dias, comparecer em juízo e e 3sinar o termo de compromisso. Hoje, tem-se de aguardar a expiração do prazo para a abertura, salvo se a única pessoa legitimada ativa a requerer a abertura do inventário e ser nomeada inventariante declara que não pode ou não quer assumIr a função.

O início do processo de inventário e partilha tem de ser no prazo de um mês conforme o direito material (Código Civil, arts. 1.572 e L770) e o direito processual civil (Código de 1973, art. 983: “trinta dias”). Quanto à terminação, há o prazo de seis meses .subseqüentes (antes, quatro meses, cl. ALVARO VALAscO, Decisionum, 1, 98). Se a lei de organização judiciária não permite que se abra ou corra nas férias, o tempo em que não podia ser aberto, ou não podia correr, exclui-se do cálculo. A sanção contra o inventariante é a do art. 995. Fode havê-las fiscais, ou provenientes de disposição testamentária.

6)PRAZO PARA A TERMINAÇÃO DO PRCCES5O E PRORROGAÇÃO Cf. Código Civil de 1916, art. 1.770, 2.~ parte, que também só se referiu à prorrogação do prazo para terminar o inventário. Quanto ao prazo para a abertura, a regra jurídica está sujeita, desde a Glosa, aos casos em que não haja justo motivo para não ser aberto (nisi difficultas in inventarii confection e). A prorrogação do prazo para terminar depende de requerimento e despacho do juiz, processando-se em apenso aos autos do inventário, salvo no caso da nota 3), in fine, ouvidos os interessados, os órgãos do Ministério público e o representante da Fazenda. Motivo justo é conceito mais amplo do que torça maior. 7)“DIEs A QUO” E CRITICAS SEM RAZÃO . Alguns comentadores queriam, para criticar o Código de Processo Civil de 1939 (e o Código Civil de 1916), que se lhes exprobrasse o não ter dito, claramente, que o prazo da terminação começaria da abertura da sucessão. Se o Código o dissesse, erraria; e o’Código de 1973, como o de 1939, e como o Código Civil, estatuiu exatamente que se contaria da abertura do inventário, e não da sucessão. Aliás, esse processo sem-cerimônia de interpretar as leis, para as inquinar de falhas e sem se perder tempo em estudar o instituto ou a regra. Em comentários de improviso, alcançou, nos anos de 1930 em diante, graus de incríve virulência epidêmica. Bastaria que se lesse a ALVARO VALASGO, para se ver que se descontam o tempo até trinta dias e o que foi perdido sem culpa (e. g., prisão, dificuldade de se conhecerem os bens). O dever de terminar é outro que o de começar. J. J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, IV, nota, 1.021, 75) era explícito. ..... e acabar dentro .de dois meses, contados do mesmo inventário”. A impraticatilidade, no caso concreto, justifica a prorrogação, que não é de arbítrio do juiz. Pertenceu mesmo ao Desembargo do Paço (Alvará de 24 de julho de 1913); depois, às Relações do Império (Lei de 22 de setembro de 1928, art. 2., ~ 6.”). Não infringe a regra jurídica do art. 108 a regra jurídica de alguma lei de organização judiciária que atribua a outro juiz que o do inventário o conhecer das prorrogações, porque não há acessoriedade; nem, sequer, conexão necessária (art. 103), nem prevenção, nem é causa hereditária, e sim causa entre o que pede a prorrogação ~ o Estado. A prorrogação tem de ser motivada (í.~ Turma do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 2 de março dê i944, A. F., 14, 170). Art. 984. O juiz decidirá 5) todas as questões de direito 2) e também as questões de fato’), quando este se achar provado 4) por documento 3), só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas 6) 7)~ 1)QUESTÕES DE FATO E QUESTÕES DE DIREITO; QUESTÕES E ALTA INDAGAÇÃO. (a) Historicamente. Alguns juristas chegaram à exclusão das “questões de alta indagação”, invocando as Ordenações

Filipinas, Livro 1, Título 88, e Livro IV, Título £,6, que faziam sumário o processo de inventário,portanto inadequado às provas longas e difíceis. Confusão entre a sumariedade que tendia a abreviar e descomplicar o processo solennis ordo, vinda da célebre Constituição do Papa Clemente V, em 1306, e a sumariedade dos processos a cogniçáo judicial em duas fases, de que falamos em notas ao Título 1. Essa confusão é responsável pelas conhecidas notas de MANUEL ALVARES PÉGAS e de DIOGO CAMACHO DE ABOIM GUERREIRO, esse, no último quartel do século XVIII. Vemos em texto de ALVARO VALASCO testemunhas nos inventários (Decisionum, 101) e nas partilhas (Praxis Partitionum, 505), mais de cinquenta anos (1605) antes de MANUEL ALVARES PÊGAS, sendo de notar que o atrapalhador inveterado que era Díocio GUERREIRO ainda conservou isso, a despeito de copiar a MANUEL ALVARES PEGAS. Levam-se quase dois séculos e meio, para se reduzir a contradição entre o Díooo GUERREIRO que refletia MANUEL ALVARES PÉGAS, o DíoGO GUERREIRO do tratado II do livro De Munere ludicis Orphanorum, Opus, sob o n. 9 do Livro III, Capítulo 13, e o n. 26 do Livro VIII, Capítulo 2, e o DIOGO GUERREIRO do tratado 1, sob o n. 88, do Livro 1, Capítulo 10. Alguns erros de juristas duram séculos. Verdade é, porém, que continuavam as contradições. ~Os outros processos sumários admitiam testemunhas! Alguns, como certos processos executivos, excetuados ainda hoje só os de cognição parcial, como os cambiários, recebem todas as controvérsias! Não houve, realmente, meditação séria, técnica, do problema; nem sequer se evitou a mole das contradições, admitindo-se a transição da chamada “jurisdição voluntária” in contentiosam interventu iusti adversarii, ou qualquer sofisma que se prestasse a apará-las. ALBERTO CARLOS tE MENESES (Prática dos Tombos, 1, 2 a ed., 4) andou por perto da verdade, excluindo questões que não são de partilha, por ser o processo divisório “para se conservar o meu e o teu”, processo “em que se não duvida da propriedade”. (b) Tecnicamente, O juiz do inventário e partilha tem ~e julgar: a) todas as questões prejudiciais, exceto se cabem, por alguma regra de determinação da competência, a outro juiz, caso em que não importaria achar fácil ou difícil a questão jurídica, ou a de fato (não é competente); b) todas as questões de direito que estejam no pedido de inventariação e partilha, sendo inoperante a ignorância, a lentidão de espírito, ou a desatenção do juiz, pois é o que resulta do art. 126 e do art. 984; c) todas as questões de fato que sejam questões de inventário e de partilha, porque só ele, e nenhum outro, poderia conhecer delas, ainda que dependentes de provas; d) todas as questões de fato que, prejudiciais, não exijam alguma prova não documental. Quanto a questões de fato, que não entram em c) ou em d), são elas estranhas à ação de inventário e partilha. Delas não conhece o juiz porque sejam não fáceis, de “menor indagação”, ou coisa que o valha; mas sim porque são extra petita. Não “decreta nulidade”, nem “anula” o testamento (por exemplo), porque não lhe toca conhecer de “ações” de nulidade ou anulação de testamento, nem são cumuláveis. Questões de alta indagação são as questões em que aparecem elementos de fato que exigiriam processo à parte, com o rito próprio. Questões só de direito são questões puras, em que não se precisa de investigar fato, ou apurar provas. Se, sem a indagação relativamente difícil de fatos, não se pode resolver a questão, ou há questão de direito, que depende da solução das questões de fato, ou não há, propriamente, questão de direito, não decide o juiz do inventário e partilha (firmado no que acima dissemos, o Supremo Tribunal Federal, a 11 de outubro de 1949, D. da J. de 28 de agosto de 1951). As questões de direito, por mais intrincadas que sejam, têm de ser decididas pelo juiz do inventário e partilha. A exigência da documentação que na lei se faz só se refere às questões de fato. O juiz não pode, sob pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, deixar de julgar, ainda remetendo a parte ou as partes às vias ordinárias. O art. 126 do Código di-lo claramente, depois de havê-lo estatuído o próprio direito público geral. Tal afirmação, que veio da 1.a edição dos Comentários ao Código de 1939, foi acolhida, como devera, pela jurisprudência (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de maio de 1947, R. F., 119, 369; 8Y’- Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 27 de outubro de 1950, R. de J. B., 89, 118, A. J., 97, 145; 2.R Câmara do Tribunal de Justiça de Goiás, 2 de dezembro de 1949, R. dos T., 197, 134). Sempre que há questão de direito, algum suporte fáctico refere-se a ela; mas a alta indagação somente pode concernir à quaestio facti, nunca à quaestio iuris, ainda quando se trate da prova do art. 337 do Código, que pode ser feita no juízo do inventário e partilha. As alegações contra o documento não lhe tiram a natureza de prova documental inequívoca. É preciso que sejam fundamentadas e dependentes de prova aliunde. A 2.R Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de agosto de 1948 (O D., 57, 240), reputou questão de alta indagação a que versa sobre perda ou mudança de nacionalidade. Sem razão. Pode acontecer que circunstâncias (quaestio facti) façam de alta indagação a questão de se saber se alguÉm perdeu ou mudou de nacionalidade; mas, de regra, tal não se dá. Aquisição, mudança e perda de nacionalidade sem mudança (apatria) são fatos que estão ligados, de ordinário, ~ prova documental inequívoca, do modo que o juiz do inventário e partilha pode declarálos. O Supremo Tribunal Federal, a 26 de junho de 1950 (D. da J. de 26 de março de 1952), não conheceu de recurso

extraordinário interposto de despacho que remeteu a parte às vias ordinárias, por ser a questão de alta indagação. Seria o juiz do inventário e partilha o único competente para conceituar a alta indagação, somente ele poderia dizer se há, ou não, elemento de fato que exija investigação. Não no poderiam os juizes do tribunal ad quem, inclusive o Supremo Tribunal Federal. Tal solução há de ser afastada, e a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de agosto de 1950 (R. dos 2., 214, 568, e 215, 476), decidiu que o juiz não pode apontar a via ordinária ( dizer-se incompetente), “em se tratando de impugnação fundada em prova documental inequívoca”. Idem, a 1•a Turma, a 27 de dezembro de 1951 (M. F., VI, 75: ..... os acórdãos indicados como divergentes do acórdão recorrido ou são anteriores à vigência do atual Código de Processo Civil, ou cuidam de hipóteses em que contra a prova documental havia contestação fundada, dependente de prova aliunde”). Algumas vezes, os tribunais dão às proposições dos julgados tom de generalidade que as torna falsas em algumas ou muitas espécies. Por exemplo, a) A Turma Cível do Trilunal de Justiça de Mato Grosso, a 24 de outubro de 1952, aventurou que saber se é nula, ou se não é nula, doação feita pelo decujo constitui questão de alta indagação, sem atender a que a nulidade que independe de prova aliunde, como a que resulta de infração do Código Civil, art. 1.175, ou art. 1.176 (pois a relação de bens e a avaliação feita no próprio inventário podem ser a prova bastante), a que se fez por instrumento particular nulamente, ou a que foi feita por pessoa absolutamente incapaz. b) A própria nulidade do testamento ou de disposição testamentária não escapa à regra jurídica do art. 146, parágrafo único, do Código Civil de 1916, nem é afastada do julgamento do juiz do inventário e partilha, porque não há exigência do rito ordinário e é possível que a prova não haja de ser feita aliunde (e. g., o testador era incapaz de testar, segundo o art. 1.627 do Código Civil). Certas, a 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1950 (R. dos T., 187, 107), e a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 5 de maio de 1947 (J., 29, 225). Quanto a alegações de nulidade (não quanto às de anulabilidade, porque o juiz do inventário e partilha não pode anular), o juiz do inventário e partilha pode decretar a nulidade se é de invocar-se o art. 146, parágrafo único do Código Civil de 1916; aliter, se, a despeito de se tratar de nulidade, a regra jurídica do art. 146, parágrafo único, foi afastada como acontece sempre que à alegação se exige ser feita em petição de ação ordinária (e. g., Código Civil, art. 222), ou se só abre exceção para articular-se em defesa em processo penal (e. q., Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, art. 188). A 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de outubro de 1947 (A. J., 85, 341), entendeu que a interpretação de verba testamentária é questão de alta indagação. Frequentemente não há questão de alta indagação. O juiz pode precisar de maiores informes, para revelar o conteúdo volitivo da cláusula, mas, se isso não implica produção de provas não documentais , pode ser resolvida por ele a questão. A respeito do regime de bens do casamento de decujo, cumpre atender-se a que as declarações do inventariante são cridas até que haja prova em contrário. Não seria preciso regra jurídica que estabelecesse presunção. Se algum herdeiro ou interessado afirma que o regime não foi o de separação, o caminho que tem o herdeiro, ou o interessado, é o da ação de exibição, a que o demandado pode atender indicando o registro feito, ou a alegação, no próprio processo de inventário e partilha, de estar incompleta a declaração por se ter omitido o lugar em que se celebrou o casamento (não se juntou certidão), ou ter-se juntado certidão e não ter constado do assento a declaração da data e do cartório, em cujas notas foi passada a escritura antenupcial. Se foi junta certidão, pelo inventariante ou pelo interessado, e dela consta que o regime foi o da comunhão, já há prova em contrário à declaração do inventariante. Se, a despeito de se falar, na certidão, de regime da separação, o interessado junta certidão de que do assento não consta ter sido feita escritura antenupcial, ou não se ter estabelecido o regime da separação, elidido está o valor de prova pelo conteúdo, que resulte da declaração do inventariante. Então, o juiz, examinando ~ espécie, ou decide a quaestio fac ti, considerando inequívoca a prova documental, ou remete o interessado às vias ordinárias (cp. ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RI’D Grande do Sul, l.<’ de setembro de 1948, .1., 30, 540). Outras vezes, a generalização desabusada ~ para se admitir no inventário a alegação de invalidade. Um dos exemplos mais chocantes é a do acórdão da 1.a Turma do Suprem 3 Tribunal Federal, a 14 de abril de 1947 (R. F., 114, 396) que reputou n~o ser matéria de alta indagação a nulidade (?) de dação em pagamento feita por pessoa que não tinha qualidade para figurar como órgão (o acórdão diz “representante”) de certa sociedade. Primeiro, não se tratava de nulidad2, mas de falta de poderes, confusão grave da invalidade com a ineficácia; segundo, só se há de negar, aí, a existência de questão de alta indagação se a prova documental é inequívoca. No processo de inventário não se pode julgar a exclusão do herdeiro ou legatário por indignidade (Código Civil, artigos 1.595-1.602), devido ao art. 1.596 do Código Civil, não porque se trate, sempre, de questão de alta indagação (equívoco o acórdão da 4~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 26 de dezembro de 1950, D. da .1. de 17 de março de 1952, que invocou o art. 466 do Código de Processo Civil, de 1939, hoje art.

984 do Código de 1973). Se, por exemplo, o testador propôs ação penal contra o herdeiro ou legatário por tentativa de homicídio, ou por calúnia, ou crime contra a honra, e foi o condenado o acusado, não se poderia cogitar de questão de alta indagação; o juiz não pode excluir tal herdeiro ou legatário, porque há o art. 1.596 do Código Civil. Tem-se de aguardar o trânsito em julgado da sentença. No processo de inventário e partilha não se pode conhecer e julgar de ação de usucapião (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de junho de 1952, R. dos T. 204, 151). Se se nega a autenticidade do documento, com fundamentos que ao juiz do inventário e partilha pareçam destruir a inequivocidade da prova, cabe-lhe remeter a parte às vias ordinárias (cf. 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 24 de novembro de 1948, Paraná J., 48, 346). 2)REGRA JURÍDICA, INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO. O direito incide; o juiz aplica o direito, que incidiu, ou com que constitui algum negócio jurídico ou situação jurídica (sentença constitutiva, que é aquela em que incidência e aplicação coincidem). Questões de direito são questões de aplicação: (a) se já incidiu a regra jurídica, como é o mais frequente, o juiz, se considerasse qualquer dúvida razão insuficiente para remeter às vias ordinárias, seria juiz somente competente para chancela, o que não se dá senão rarissimamente , por defeito de técnica legislativa; (b) se ainda não incidiu, é aplicação constitutiva, e o juiz, sem poder de apreciar as dúvidas, estaria bem reduzido em seu papel. Note-se ainda que se tornaria, assim na espécie (a) como na espécie (b), dependente do íntimo do juiz, de elemento subjetivo, a determinação da competência, o que é contra os princípios de técnica legislativa e de organização judiciária, sobre ser, de lege lata, contra as regras jurídicas dos arts. 106, 101 e 102. Alguns juristas brasileiros invocaram a MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Tratado prático de Morgados, 3.~ ed., 433), sem advertirem em que ali está ele a falar de posse, ao passo que, nas Ações Sumá rias (1, 215-226), foi claro, quando, a respeito de questão sobre responsabilidade do herdeiro, disse que, “como consistem em direito, não depende de alta indagação, nem repugna à sua natureza a que dela se conheça em qualquer iuíz2 sumário”. Esse o principio dominante, como se vê em SILvESTRE GcMEs DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, I~II, 199). Hoje subsume-se no art. 126, e esse artigo não entrou nas leis, inclusive constitucionais, como fras& não séria de discurso. 3)QUESTÕES DE FATO FUNDADAS EM PROVAS DOCUMENTAIS INEQUívOCAS. leia-se o art. 984 como está: “todas as questões de direito e também as questões de fato”, fundadas apenas em prova documental; e não “questões de direito ‘2 de fato, fundadas em prova documental”. Porque questões de direito nada têm com a prova; a prova só se refere a afirmações (enunciados de fato). A necessidade de ser provada alguma afirmação de fato pode fazer a questão de direito dependente de alguma prova , porém é a questão de fato que vai ser resolvida pela prova, não a de direito. 4)EFICÁCIA DA PROVA DOCUMENTAL. Prova documental é qualquer prova documental sobre a qual não haja questionabilidade a respeito do seu valor de atendibilidade. O valor como meio de prova é questão de direito e não lhe cria equlvocidade. Exemplo: aí não se processa ação de nulidade ae escritura pública, por falsidade. Se se precisa de decretação de nulidade, ou de anulação, é preciso propor-se a ação adequada. 5)REGRA JURÍDICA DE COMPETÊNCIA EVENTUAL. O juiz decide quanto ao inventário, à partilha e às prejudiciais, segundo dissemos à nota 2). Se ele tem competência, ou não, para conhecer da questão em processo ordinário, é sem relevância para a aplicação do art. 984.

6)RECURSO E DESPACHO DE REMESSA ÀS VIAS ORDINÁRIAS. Tem-se descurado, lamentavelmente, nos comentários 2 monografias a respeito da regra jurídica sobre a decisão, o estudo da natureza do despacho que, reputando de alta indagação a questão suscitada, remete as partes ou a parte às vias ordinárias. ~Mais lacunosa ainda a jurisprudência que não se preocupou, em qualquer momento, com o assunto. Uma das consequências de tal descaso é o tacteamento em torno do recurso cabível e da própria recorilbilidade ou irrecorribilidade do despacho. A propósito do art. 466 do Código de 193~, hoje art. 924 do Código de 1973, falaram a) de ser incidente e irrecorrível o despacho a l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 12 de dezembro de 1947 (1?. dos T., 184, 913), a 4,~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 1.~’ de fevereiro (192, 614), e a 6Y- Câmara Civil, a 23 de novembro de 1951 (198, 270); ~) de caber agravo, então de petição, a 4Y- Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de outubro de 1947 (R. dos T., 171, 174).

Quando o juízo se recusa a julgar alguma questão necessariamente se dá por incompetente se a questão tem de ser levada a outro juízo. Então, ou a) remete o processo ao juízo competente, ou b) apenas reconhece a competência exclusiva de outro juízo ou de outros juizes e, pois, a sua incompetência, ou c) remete as partes ou a parte (note-se as partes, ou a parte, não o processo) às vias ordinárias, o que implica declarar-se incompetente e ser impróprio o rito, ou d) quanto à questão suscitada ter sido apresentada com rito impróprio. Em a), b) e c), havia o recurso de agravo de instrumento (Código de 1939, art. 842, II). Em d) ou a questão cabia em algum dos outros incisos do art. 842, e. ,q., nos arts. 746-752 (habilitação incidente), de modo que se dava o recurso de agravo de instrumento, ou era caso de reclamação, ou havia o agravo no auto do processo, com fundamento no art. 851, II. Temos de pôr em termos claros o problema do recurso sob o Código de 1973. Se a) o juiz remete o processo ao juízo competente, ou b) reconhece a competência exclusiva de outro juízo, ou de outros juizes, e, pois, a sua incompetência, ou c) remete as partes ou a parte às vias ordinárias, o que implica declarar-se incompetente e impróprio o rito, ou d) entende ser impróprio o rito. Hoje, se há a), b), ou d) e houve pedido inicial, como se se pede o quinhão, o recurso é o de apelação, porque houve indeferimento sem julgamento do mérito (arts. 513 e 267, 1). Se apenas se trata de decisão só se refere a precisar-se de alta indagação, o recurso é o agravo de instrumento (art. 522), com a permissão da medida do art. 523. Tem-se de examinar cada caso para se saber qual o recurso: se extingue o processo, de apelação é que se trata. 7)ANDAMENTO DO PROCESSO. O art. 984 não determina que se prossiga no processo, nem que se suste o andamento. Não se pode adotar, para todas as espécies, essa solução, como pareceu à 5~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 11 de junho de 1948 (R. dos T., 175, 670), nem aquela. Se há conveniência, ou necessidade, em que se prossiga, deve-se prosseguir; altter, se não há. Art. 985. Até que o inventariante preste o Compromisso (art. 990, parágrafo único), continuara o espólio na posse do administrador provisório’). Art. 986. O administrador provisório representa ativa e passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão percebeu, tem direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis 3) que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa 2)

1)Ar MINISTRADOR PROVISÓRIO E POSSE. Administrador provisório é o cônjuge, ou o herdeiro necessário, que tem posse imediata, ou, se lho outorgou o decujo, o testamenteiro. Pode bem ser que, em vida, o decujo haja entregue os bens a alguém, pessoa física ou jurídica, que se encarregava da administração, e há de nela continuar até que lhe cesse a função de administrador provisório. No art. 985 há, para quem provisoriamente administra a herança, o dever de continuar na posse do espólio, até que o inventariante preste o compromisso. O juiz nomeia o inventariante, observando o art. 990, e intimada a pessoa nomeada tem o prazo legal, de cinco dias, para prestar o compromisso. Advirta-se, porém, que pode estar ausente o nomeado e ter-se de remeter carta precatória, ou rogatória, e quem estava com a posse imediata tem de aguardar que tal ocorra. Nem sempre há herdeiro que estava com a posse e a administração da herança, ou cônjuge, ou inventariante judicial. O prazo é sempre a partir da intimação, mas temos de prever que, por exemplo, a viagem para chegar à comarca seja de mais dias do que os cinco dias do prazo. No direito brasileiro, se há entre os cônjuges comunhão de bens, ainda que se não trate da comunhão universal de bens, cabe ao sobrevivo continuar, até o julgamento da partilha, na posse da herança entenda-se na posse imediata de todos os bens e na posse imediata e na posse própria composse, dos bens comuns. Diz o art. 1.579 do Código Civil de 1916: “Ao cônjuge sobrevivente, no casamento celebrado sob o regime da comunhão de bens, cabe continuar, at~ a partilha, na posse da herança, com o cargo de cabeça de casal”. Cabeça de casal é o chefe da família. Quando morria alguém, inclusive o Rei, ficava a mulher na cabeça do casal. DUARTE NUNES DE LEiO (Cronicas d’EL-Rei, Dom Afonso 1, 31) escreveu: “ficou a Rainha em posse, e cabeça do Reino, como Senhora e proprietária que era dele”. Também se dizia cabeça de casal o casal principal da herdade. Falava-se do “casal encabeçado”, e carta de Afonso III, datada de 1265, foi expressiva, no determinar a tomada das terras, que foram vendidas ou deixadas, a infratores de tributos. CL Ordena-cães Afonsinas, Livro II, Título 64, ~ 3: “E o Serviçal, e Mordomo srja huú na quintaá, e mais nom; e o que morar na cabeça de seu casal, que ora teem cada huú povoado, ou o já foi, que lavrar as suas herdades proprias, e outras nom, em quanto as assy teverem, e lavrarem sem outra malícia, e engano; e se em outras herdades lavrarem, paguem, e peitem como os outros, e servam por elias outro tanto tempo do anno, quanto montar pera lavrar essas outras herdades; e se o assy nom

fezerem manda El Rey que nom ajam privilegios”. Casal é o que tem casa em comum. Casa-se para ir para a mesma casa. Se a mulher não mais vivia com o marido, isto é, não mais tinha a convivência conjugal, há regra jurídica especial para o caso de premorrer o marido. A regra jurídica do artigo 1.579, § 1.0, do Código Civil não tem exatidão terminológica e dá margem a dúvidas e a equívocos. Primeiramente, atendamos a que há diferença entre o que estabeleceu a legislação de 1~.16 e o que antes estava assente. Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 95, pr., apenas se repetiu o que as Ordenações Afonsinas receberam dos costumes. Todavia, houve ressalva quanto à separação. segundo as Ordenações Afonsinas, Livro IV, Titula 12, pr., “Costume foi em estes Regnos de longamente usado. e julgado, que honde o casamento he feito antre o marido e a molher per Carta de meetade, ou em tal lugar, que per usança se partam os beés de per meo aa morte sem aver hy tal Carta, morto o marido, a molher fica em posse, e Cabeça de Casal, e de sua maaõ devem de receber os herdeiros, e leguatarios do marido partiçom de todos os be~s, que per morte do dito marido ficarom, e bem assy os leguados”. Se alguma pessoa, herdeira ou não, retirava a posse, sem consentimento da viúva, podia dizer-se “esbulhada”, e a restituição devia logo ser feita. Nada tinha o costume quanto aos bens particulares, porque esses escapavam ao poder do cabeça de casal. Nas Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título 7, pr., explicitou-se o princípio dispositivo de ser de comunhão universal o regime matrimonial de bens; “Todos os casamentos que forem feitos em Nossos Reynos, e Senhorios, se entendem seer feitos por carta de metade, salvo quando antes as partes outra cousa foi acordado e contractado, porque entonce se guardará o que antre cíles for concertado”. No Titulo 7, § 1: “E morto o marido a molher fica em posse e cabeça de casal, se cem elle ao tempo de sua morte vivia em casa theuda e mantheuda como marido e molher, e de sua maó receberam os herdeiros do marido partiçam de todos os bens que per morte do dito marido ficaram, e bem assi os leguatarios es leguados, em tanto que se alguús dos herdeiros, ou leguatarios, ou qualquer outro filhar posse dalgúa cousa da dita herança despois da morte do dito marido sem consentimento da dita molher, elIa se pode chamar esbulhada, e ser-lhe-ha restituida”. Adiante: “o marido por morte da molher continua a posse velha, que antes tinha”, razão para c~ue “ficasse elia em posse e cabeça de casal”. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 95, pr., estatuíam: “Morto o marido, a mulher fica em posse e cabeça de casal, se com ele ao tempo de sua morte vivia em casa teúda e manteúda, como marido e mulher; e de sua mão receberão os herdeiros do marido partilha de todos os bens, que por morte do marido ficarem, e os legatários os legados: Em tanto que se alguns herdeiros, ou legatários, ou qualquer outra pessoa tomar posse de alguma coisa da herança depois da morte do marido, sem consentimento da mulher, ela se pode chamar esbulhada, e ser-lhe-á restituida”. Se houve decretação da nulidade ou de anulação de casamento, casamento não houve, por ter eficácia ex tunc a sentença. Se houve desquite, ou divórcio (e. g., se um dos cônjuges era estrangeiro e a sentença foi de divórcio), não mais há comunhão matrimonial de bens, mesmo antes da sentença. Se não houve desquite, nem divórcio, e a mulher vivia separada, de fato, do marido, residindo fora do lar, não mais é cabeça de casal. Se o marido estava internado, por doença, ou preso, ou ausente, ou desaparecido, ou tinha outra residência, ou mesmo outro domicílio, que não coincide com a residência ou com a residência e o domicilio comuns, tem a mulher a posse imediata e a função de cabeça de casal, a partir da morte do marido. Temos de atender a que a mulher somente não tem a posse imediata e não é cabeça de casal, com a morte do marido, se facticamente ou juridicamente se separou dele. Surgem alguns problemas. Se foi pedida a separação de corpos, para desquite por adultério do marido, ou por tentativa de morte, sevicia ou injúria grave, ou abandono do lar conjugal durante dois anos contínuos, seria injusto que se retirassem à mulher, pelo fato do pedido, ou pela decretação da separação de corpos, a posse imediata dos bens comuns e as funções de cabeça de casal. Abrir-se-ia porta a que o marido provocasse a separação para que, morrendo, o art. 1.579 não fosse invocado, e sim a regra jurídica do art. 1.579, § 1.”. Por outro lado, vive com o marido a mulher que está internada por doença, ou ausente para viagem ou negócios normais, ou que fugiu diante de ameaças do marido e se escondeu. Se os cônjuges não vivem em comum, mesmo notoriamente, mas a mulher é que está encarregada da administração dos bens, por estar o marido fora do lugar em que são situados, ou em que há as operações da empresa, a mulher continua na posse imediata e com as funções de cabeça de casal, porque, na verdade, ela as tinha. O administrador, em vida do decujo, pode ter sido escolhido sem se fixar prazo para que administre, ou com prazo. A provisoriedade a que se refere o art. 985, que não constava

do direito anterior, fala de administrador provisório, porque a sua função, quer tivesse sido com limitação temporal, quer sem ela, resulta de regra jurídica especial, que apanha a função que havia e a fez função, já ao tempo da herança, função provisória. Prestado o compromisso do inventariante, que foi nomeado (art. 990) e teve cinco dias para isso (artigo 990, parágrafo único)~ cessa a função provisória do administrador. O espólio continua na posse do administrador até que o inventariante o substitua. O compromisso desse extingue a função do administrador provisório, mas, se o inventariante retarda em tomar a posse, essa continua com a pessoa que foi administrador provisório e deixou de ser. A pessoa que teve a administração provisória pode requerer ao juiz, que sob cominação, mande que seja intimado o inventariante a entrar na posse. Pelo fato do retardamento da transferência da posse, não se há de permitir que o ex-administrador se retire da posse sem ter a quem legalmente a entregar. Também pode o administrador provisório comunicar, com fundamentação, ao juízo, antes ou depois da nomeação do inventariante, que não pode continuar na posse depois de determinado dia, e disso há de ter ciência o inventariante nomeado. O inventariante que não vai receber :~ posse, ou não a recebeu, expõe-se a que isso dê causa, com fundamento no art. 995, ii, à renovação. O inventariante nomeado pode ter sido o cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão de bens (art. 990, 1), mas sem a administração dos bens, ou algum herdeiro que não estava na posse e administração do espólio, ou o testamenteiro sem que ele tivesse a administração mas toda herança foi distribuída em legados (art. 990, VI). Em todas essas espécies, se havia administrador do~, bens, a posse continua com esse até que haja a entrega. Dai a necessidade de providenciar, com cuidado, o inventariante nomeado. 2)DEVER dO ADMINISTRADOR PROvISÓRIO. O art. 9 explicita que o administrador provisório representa, ativa 2 passivamente, o espólio. Tem dever de levar ao acervo os frutos que desde a abertura da sucessão colheu e tem direito a reembolso das despesas necessárias e úteis que fez. Se causou dano, por culpa ou dolo, tem de responder por isso. Pode ocorrer que seja nomeado inventariante o administrador provisório. Os deveres são os que teria qualquer pessoa nomeada inventariante. Além de comunicar quais os bens deixados pelo decujo e os frutos percebidos após a morte dD decujo, o administrador provisório ou o inventariante tem o dever de dá-los para inventário e partilha. Dá-los à partilha não é só descrevê-los; é pó-los à disposição do juízo, dos herdeiros, do testamenteiro, ou de a quem deve fazê-lo. Se o não faz, responde pelo dano a que, por dolo ou culpa, deu causa. Quem está com os frutos da herança tem de comunicá-lo ao inventariante, ou aos herdeiros, e ao cônjuge. A descrição há de ser feita. Não se há de demorar a partilha pelo fato de se saber que há frutos e não foram entregues, nem descritos. Passam a ser inventariados e partilhados em aditamento (3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 10 de maio de 1945, J., 26-27, 377). As canas plantadas e outros vegetais ainda não são frutos (sem razão a 2~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de outubro de 1951, R. dos T., 196, 156), mas sim partes dos bens têm de ser descritos, ainda que em aditamento ao inventário e a partilha. Se o testador havia dado em locação algum ou alguns bens, os direitos, que ele tinha, como os deveres, passam a~ herdeiros, que têm de respeitar o vínculo contratual. Se há frutos, têm de ser tratados conforme as cláusulas do contrato. Idem, a faculdade de sublocação (cp. JuLIus PEIERsEN, Die Berufung zur Erbschaft und dw Letzwilhgen Vei-fi~gung, 67, 1). 3)DESPESAS NECESSÁRIAS E DESPESAS ÚTEIS. Indenizam-se as despesas necessárias, sejam, ou não, benfeitorias, e as úteis, que o inventariante tenha feito na guarda e conservação dos bens. O Código fala de despesas necessárias e úteis, que fez, o que significa tratar-se de espécie de despesas úteis. As despesas correspondem atribuições aos bens, que são os atos pelos quais o inventariante leva aos bens vantagens patrimoniais (lucrum emergens, clamnum cessans). As despesas, “dépenses”, Aufwendung, são, no patrimônio do administrador provisório ou do inventariante, o que a atribuição Zuwendung, ou vantagem obtida pela herança, custou àquele. O locatário tem direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e pelas úteis se nelas consentiu expressamente o locador; mas, em relação ao administradoí’ provisório ou ao inventariante, dispensou-se a exigência desse consentimento, para que seja reembolsado quanto às despesas úteis, isto é, com a guarda e conservação dos bens. Isso importa estar legalmente autorizado às despesas necessárias 3 às úteis à guarda e conservação. À semelhança das despesas feitas com a coisa, em caso de depósito (Código Civil de 1916, art. 1.278). Em consequência dessa autorização legal, o administrador provisório ou o inventariante responde segundo o art. 986 (cf. art. 995, III). No Código de 1939, o art. 473 referia-se ao inventariante. O de 1973, art. 986, ao administrador provisório. O inventariante, de que falamos, é o que estava na posse dos bens do decujo como cônjuge casado, sob o regime da comunhão de bens, e por isso foi nomeado (art. 990, 1), ou como herdeiro que se achava na posse e administração

do espólio e por isso foi nomeado (art. 990, II), ou como testamenteiro e lhe foi confiada a administração do espólio, ou se toda a herança foi distribuída em legados (art. 990, IV). Tínhamos de referir o inventariante com posse e administração. Estava ele em tal situação antes mesmo de assumir o compromisso e, às vezes, antes da morte do decujo. SEÇÃO II

Da legitimidade para requerer o inventário Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio’) incumbe, no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventário e a partilha. Parágrafo único . O requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da. herança 2) Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente 13): 1 o cónjuge supérstite 3); II o herdeiro 4); lii o legatário 5); IV o testamenteiro 6); V o cessionário do herdeiro ou do legatário 7); VI o credor do herdeiro, do legatário 8) ou do autor da herança 9); Vil o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite 10); VIII O Ministério Público, havendc~ herdeiros incapazes”); IX a Fazenda Pública, quando tiver interesse 12) 1)QUEM ESTA NA POSSE E NA ADMINI5TRAÇAO DOS BENS DA HERANÇA. O primeiro legitimado a requerer o Inventário e a partilha e a quem a lei impõe tal dever é quem se acha. no momento da morte, na posse e administração do espólio.

Para isso, tem tal pessoa o prazo de trinta dias a contar da abertura da sucessão (ari. 983). As outras pessoas são legitimados ativos concorrentes. Se aquela exerceu, o requerimento ou qualquer das outras se junta ao que fora feito. O que importa, para a incidência do art. 987, é que, no momento da morte do decujo, a posse e a administração estejam ou ainda estejam com a pessoa requerente. É possível que estivessem, mas alguma cláusula negocial ou mesmo de testamento tenha retirado, com o falecimento, a posse e a administração, para serem atribuidas a outrem, herdeiro ou não. 2)CERTIDÃO DE ÓBITO DO DECUJO. O requerimento há de s~r instruído com a certidão de óbito, mas é de admitir-se que se requeira se há razão para o retardamento da vinda da certidão e o requerente expõe o que se passou e está a passar-se, através de carta ou telegrama. 3)CÔNJUGE SOBREvIvENTE. É legitimado ativo ao requerimento do inventário e partilha o cônjuge sobrevivente, ainda que não tivesse havido entre ele e o cônjuge falecido qualquer bem em comum; porque a vida a dois pode ter estabelecido confusão material de bens de propriedade de cada um. Com maioria supérflua de razão, se adquiriram algum bem por direito não matrimonial (e. g., compraram juntos a mesma coisa). Não se confunda essa legitimação processual ativa com a legitimação de direito material para ser Inventariante (art. 990, 1). A legitimação do art. 988, 1, depende da vida em comum. O desquite ou o divórcio a preexclui. A 7~R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 4 de junho de 1946 (R. F., 111, 451), disse que o cônjuge inocente, no casamento putativo, tem qualidade para intervir no inventário do cônjuge culpado (queria dizer: de má-fé). Essas proposições vagas são perigosas. O cônjuge que, na sentença de decretação de nulidade ou de anulação, foi declarado de boa-fé pode ter Interesse na sucessão, porém não é, a priori, interessado, nem herda legitimamente (cp. Código Civil de 1916, art. 1.611). 4)HERDEIROS. O requerimento cabe aos herdeiros legítimos ou testamentários. Não há qualquer diferença, uma

vez que não seja algum deles administrador, com a posse imediata. 5)LEGATÁRIOS. Em terceiro lugar foram postos os legatários. Se algum requereu, não importa saber-se se outrem, herdeiro ou legatário, ia requerer ou requereu. O beneficiado pelo modus subjetivo, ainda que não se trate de modus principal (nosso Tratado dos Testamentos, III, 106, 109 ~ 121?i é equiparado ao legatário. Se assubjetivo, faz-lhe as vezes ns provocação o Órgão do Ministério Público. Além dos herdeiros. dos legatários, ou dos beneficiados pelo modus, qualquer dos seus sub-rogados, ou por outro modo sucessor no direito ~ herança, legado ou modus. 6)TESTAMENTEIRO. Pode dar-se que o testamenteiro seja cônjuge sobrevivente ou herdeiro, ou legatário; mas o art. 988, IV, só se refere à legitimação com a própria qualidade de testamenteiro. O Código de 1939 acrescentava:..... quando, por concessão do testador, lhe competirem a posse e a administração dos bens da herança”. Se o testamenteiro não se achava nessas condições, não podia pedir Inventário. O Código de 1973 riscou isso. Tem (a) a pretensão a haver dos herdeiros os meios para cumprir as disposições testamentárias, ou a que prestem caução (Código Civil de 1916, arts. 1.755, parágrafo único, e 1.754, parágrafo único), pois que se acham, corporalmente, em mãos diversas; (b) a nomear à execução os bens da herança, se o demandarem os legatários ou o beneficiado pelo modus (Código Civil, artigo 1.755, parágrafo único).

7)CESsIoNÁRIo DO HERDEIRO OU DO LEGATÁRIO. Compreende-se que se pusesse após os herdeiros ou legatários g após o testamenteiro o cessionário do herdeiro ou do legatário. Não havia a posição de hoje. A ordem era a seguinte:cônjuge, herdeiro ou legatário, ou, respectivamente, cessionário, testamenteiro. 8) HERDEIRO OU LEGATARIO. O inventário sempre foi segurança para os credores. A pretensão deles ao beneficzum separationis firmava-se em serem satisfeitas as dívidas, de maneira precípua, antes de se confundirem com os bens próprios dos herdeiros os haveres do decujo. O Código de 1939 exigia que os credores do herdeiro estivessem mun:dos de “sentença executória” ou de título certo ~ líquido, são se referia aos credores do decujo, porque esses podiam intentar a ação contra os herdeiros, se não havia inventário, inclusive executar títulos ou sentenças. A eles não se exigia qu2 tivessem a “sentença executória” ou o título certo e líquido. Aos credores do herdeiro, sim. )~,Que é, porém, sentença executória? A lei falava de “sentença exeqüível ’~ e são elas as executivas, ou as sentenças de condenação, ou as sentenças de mandamento, quando, além do imperativo do mandado, importem execução, no sentido lato (e. g., embargo, certas ações de caducidade ou amortizações, etc.). Algumas sentenças declarativas e as constitutivas podem ter efeitos de condenação ou executivos. São sempre “executórias”, na parte das custas e despesas. O Código de 1939, ao falar de título certo e líquido, atendeu à maioria dos casos de ação executiva, não abrangendo, porém, todos os casos da ação executiva de títulos extrajudiciais. O Código de 1973 acertadamente afastou qualquer limitação. Apenas fala de crédito do herdeiro ou do legatário. Basta que alegue e prove que há a dívida do herdeiro ou do legatário, assunto para, se há dúvida do juiz, se deixar a ação adequada. Quanto ao credor do decujo, o art. 988, VI, in tine, foi explícito. 9)CREDOR DO DECUJO OU DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. O credor da herança não era legitimado, só por ser credor, a requerer a abertura do inventário (6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de fevereiro de 1952, R. dos T., 200, 441). Tinha ele apenas a pretensão contra a herança toda; portanto, nenhum interesse em inventário tendente à partilha. Se os bens não bastassem para pagamento das dívidas, havia o concurso de credores, para o qual se procedia, ou já se procedera, à descrição e avaliação de bens, ou houve a situação falencial. No Código de 1973, o credor do autor da herança tem legitimação, mas há de ter titulo suficiente ou sentença sobre o seu crédito, mesmo se só sentença declarativa. 10)SÍNDICO DA MASSA FALIDA OU DA MASSA CONCURSAL DO HERDEIRO, DO LEGATARIO, DO DECUJO OU DO CÔNJUGE SUPERSTITE. O representante da massa, na falência do herdeiro, ou na liquidação coativa, ou no concurso civil de credores, é legitimado a requerer a abertura do Inventário. Bem assim em caso de falência ou liquidação ativa do legatário, ou do autor da herança. Também o representante na falência do cônjuge, sobrevivente, ou na liquidação coativa, ou no concurso civil de credores, ainda que o regime matrimonial de bens não tivesse sido o da comunhão, é

autorizado a requerer o inventário, pela razão, de explicitude do art. 998, VII. O síndico da falência ou o representante na liquidação coativa do de-cujo pode requerer. No Código de 1939, o art. 468, V, falava do síndico ou liquidatário da falência do herdeiro ou do cônjuge sobrevi. ~‘ente. O Código de 1973 retirou a referência à liquidação. Alude à falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança e do cônjuge supérstite. Quanto a só ter cogitado da falência, não se pode deixar de supor, também, a legitimação em caso de liquidação forçada e de concurso de credores. A ordem dos legitimados, tal como está no art. 988, foi acerta,da. 11)MINISTÉRIO PUBLICO. A função do Ministério Público depende, aí, da que se atribui ao seu órgáo. Há a referência geral a herdeiros (ou legatários) incapazes. 12)FAZENDA PÚBLICA. Pelo órgão da Fazenda Pública, qualquer que seja o interesse; por exemplo, de imposto de transmissão de propriedade (causa mortis), ou multa federal ou municipal, ou de simples fiscalização, como no tocante a imposto de renda, O juiz pode exigir a prova do interesse (aliter, parecendo-lhe “sempre interessada” a Fazenda Pública, o Tribunal de Apelação de Pernambuco, a 2 de maio de 1944, A. F., 14, 113). 13)ENUMERAÇÃO TAXATIVA. A enumeração acima é taxativa. (a) No caso de se dever abrir inventário, por ter legitimação o que provocou e já estar esgotado o prazo, o juiz ordena que se inicie. Esse fato é eventual documentação aa incúria dos que tinham dever ou interesse de pedir a abertura. (b) Se o prazo se esgotou, sem que fosse provocado pelos interessados dos arts. 987 e 988, nem aberto o inventário a pedido do que tem de ser inventariante, o juiz deve mandar, de oficio, que se Inicie. Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário 1), se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal2). 1)DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. Findo o prazo de trinta dias contados do falecimento do decujo (art. 983), sem que a pessoa que estava na posse e administração dos bens da herança, com o requerimento devidamente instruído (art. 987 e parágrafo único), ou alguma das pessoas mencionadas no art. 988, requeira a inventariação e partilha, cabe ao juiz determiná-lo de ofício (art. 989). Não há qualquer possibilidade da prorrogação do prazo de trinta dias. 2)EsPÉCIEs IMPREVISTAS. Se as pessoas referidas no art. G87 e 988 ignoravam a morte do decujo e, ao terem ciência, ou alguma ou algumas terem ciência, uma requer. não pode o juiz determinar de ofício, porque requerimento houve. Se a Incapacidade civil de um dos herdeiros ou legatários sobreveio à morte do decujo, pode o Ministério Público requerer o inventário e a partilha, mesmo após os trinta dias se da decisão de incapacidade foi transcorrido o prazo. Nada obsta a que, durante a ação de interdição, o Ministério Público requeira o inventário e a partilha. SEÇÃO III

Do inventariante e das primeiras declarações 1)2) 1)DEFINIÇÃO DE INVENTARIANTE. Inventariante é o que faz a relação dos bens e dos herdeiros, administra os tens da herança e a representa, até que passe em julgado a partilha. 2) DECLARAÇÕES INICIAS. Primeiras declarações, melhor ‘
Art. 990. O juiz nomeará inventariante: 1 o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste 1); II o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver côn~ juge supérstite ou este não puder ser nomeado 2). III qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio 3); 1V o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados4); V o inventariante judicial, se houver5); VI pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial 6) Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará dentro de cinco (5) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo 7) 8) 1)CÔNJUGES E INVENTARIANÇA. O Inventariante há de ser o cônjuge sobrevivente se o regime matrimonial de bens é o da comunhão e convivia com o outro. A função de inventariante é mais ampla do que a de cabeça de casal, porque o cônjuge tem a posse imediata dos próprios bens particulares do cônjuge falecido e tem de suscitar o inventário e a partilha. Para requerer o inventário e partilha qualquer cônjuge sobrevivente é legitimado (art. 988, 1). Pode dar-se que, a despeito de ser de comunhão de bens o regime matrimonial de bens, não haja bens comuns, como ocorre se a mulher herdou bens inalienáveis e não, portanto, comunicáveis, e nenhum bem se comunicou, o cônjuge é o inventariante, porque o art. 990, 1, só se referiu ao regime. Se a morte do cônjuge ocorre, pendente a ação de desquite, após o pedido de separação de corpos pelo outro cônjuge, autor da ação, não está excluído da posse imediata e das funções de cabeça de casal, pois não se lhe pode atribuir culpa em não estar convivendo com o marido (conforme sustentamos, a 2.8 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de fevereiro de 1947, R. dos T., 173, 353). Outrossim, se o cônjuge está na posse imediata e na administração dos bens comuns, por ter o outro abandonado o lar, ou estar preso, ou desaparecido. Se a mulher ou o marido morre antes da homologação do desquite, o sobrevivente meeiro é o inventariante (8.8 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 27 de janeiro de 1947, R. F., 114, 406). Se o decujo, a despeito de não viver com o outro cônjuge meeiro, o nomeia inventariante, passa ele à frente de quaisquer herdeiros e de testamenteiro (nossos Comentários ao Código de 1939, VII, 2.8 ed., 29). Se o regime matrimonial não era o de comunhão de bens e não há herdeiros, pode o testador nomear inventariante a mulher. Se o casamento fora com separação de bens e o cônjuge sobrevivente herda, pode pedir a nomeação com fundamento de que é herdeiro e estava na administração dos bens, ou por ser o herdeiro mais idôneo. Se não há testamenteiro, o cônjuge sobrevivente, que não é herdeiro, nem era casado sob o regime matrimonial da comunhão de bens, pode ser nomeado pelo juiz. Os pressupostos, se os cônjuges vivem juntos, são os mesmos. Se estão vivendo em separado, não pode ser nomeado inventariante. Salvo se é herdeiro ou testamenteiro. O Código de 1939, art. 469, 1, distingui-la do homem a mulher (salvo se, sendo a mulher, não estivesse convivendo com o marido ao tempo da morte deste). Exprobramos ao Código de 1939 tal erronia e escrevemos (Comentarios, VII, 2.~ ed., 28): “Se estão vivendo em separado, ao tempo da morte da mulher, o marido é o inventariante; se quem faleceu foi o marido, a lei exclui a mulher meeira. (De iure condendo, sem razão aceitável, pois a culpa pode ter sido só do marido e não estar, sequer, interessado pelos bens comuns, ao tempo em que morreu. Aliás, não se justifica entrar-se em indagações, tais como a separação de fato, se essas pessoas podiam pedir o desquite, ou, se estrangeiros, o divórcio ou a separação legal, e não pediram.) De lege lata, para se legitimar alguma das pessoas dos Incisos li-VI é preciso que a mulher reconheça o fato excludente ou se dê prova, ou anua em que outrem a substitua, sob a forma discreta da renúncia à pretensão de inventariar. Em todo caso, pode o legitimável, após o marido, Impugnar a nomeação desse, principalmente se tem, como inventariante, de ser testamenteiro, se nao mereceria nenhuma confiança da mulher e, apesar de casado sob o regime da comunhão de bens, não tem bens comuns (nosso Tratado dos Testamentos, V, 252) ~‘. Felizmente, o Código de 1973 corrigiu o que constava do Código anterior. A alegação de ser de separação o regime matrimonial, ainda ez lege, faz-se nesse momento; não exige ação em que se declare (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de julho de 1943, R. F., 98, 67). Exige-se o regime de comunhão; mas basta o de comunhão limitada. Se houve desquite, regime de bens não há. De modo que são impertinentes disputas (e. g., 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de junho de 1950, R. dos T., 188, 832) em que pleiteie inventariança cônjuge desquitado, salvo, é claro, se ainda não

transitou em julgado a sentença de desquite, porque então não há falar--se de cônjuge desquitado. Mais uma vez temos de advertir que pode ser nomeado o cônjuge, mesmo desquitado, sela ele herdeiro do cônjuge falecido, ou tenha sido nomeado testamenteiro e é administrador do espólio, ou se toda a herança foi distribuída em legado. Se a herança do cônjuge deixada ao outro foi em testamento anterior à sentença de desquite, ou se a nomeação do outro cônjuge como testamenteiro foi anterior ao trânsito em julgado da sentença pergunta-se: <.pode ser nomeado quem consta do testamento? Se testamenteiro, sim, não havendo quem tenha prioridade na nomeação do inventariante, uma vez que ocorre o que está previsto no art. 990, IV. Se fora nomeado herdeiro, dáse o mesmo, uma vez que a revogação e a afirmação se submetem a regras jurídicas especiais (Código Civil, aris. 1.746-1.752). A omissão do testador em revogar o testamento ou, pelo menos, revogar a cláusula de nomeação do cônjuge, não pode ser elemento suficiente para se ter revogado a instituição do herdeiro ou legatário, ou a nomeação como testamenteiro, mesmo se o desquite foi contencioso e demandado o cônjuge que ao testador sobreviveu. Essa questão me faz lembrar o caso do grande intelectual e amigo ANGDE, que, divorciado há dezenas de anos, teve a surpresa de, tendo falecido a mulher de quem se divorciara, essa deixara alguns bens ao filho único e os outros ao homem com quem ela não tinha qualquer contato. Questão delicada surgia quando a morte do marido ocorria, pendente a ação de desquite, após a separação de corpos pedida pela mulher, autora da ação. Então, não se podia invocar a regra jurídica do art. 469, in- mie, do Código de 1939 (diferente, hoje, o Código de 1973, art. 990, 1), que supunha culpada mulher em não estar convivendo com o outro (certa a 2•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de fevereiro de 1947, R. dos T., 173, 353). Outrossim, se era a mulher que está na posse e administração dos bens comuns, por ter o marido abandonado o lar. Sob o Código de 1973, temos de dar soluções mais 3xatas e, mesmo de iure conclendo, mais acertadas. No Código de !939, art. 496, a nomeação do inventariante recaia no cônjuge sobrevivente quando de comunhão o regime do casamento, “salvo se, sendo a mulher, não estivesse, por culpa sua, convivendo com o marido, ao tempo da morte deste”. Exprobramos, energicamente, o texto então vigente. O Código de 1973, no art. 990, 1, diz que o juiz há de nomear inventariante o cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte dele. Não mais há qualquer limitação quanto ao sexo, nem se desceu à apreciação da culpa. O que importa é que o cônjuge sobrevivente, ao tempo da morte do outro, estivesse com ele convivendo. Se não havia a convivência (vida em comum), falta o segundo pressuposto, pois o primeiro é o de tratar-se de casamento com comunhão de bens. Se o cônjuge morre antes da homologação do desquite,outro cônjuge, meeiro, é o inventariante (8.& Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 27 de janeiro de 1947, R. F., 114, 406). Se o decujo, a despeito de não viver no lar o outro cônjuge meeiro, o nomeia inventariante, cabe a esse a preferência em relação a quaisquer herdeiros e ao testamenteiro. Se o regime não é o da comunhão de bens, pode o testador nomear testamenteiro e inventariante o outro cônjuge, se não há herdeiro ou legatário. Se o casamento fora com separação de bens e o cônjuge sobrevivente herda, pode pedir a nomeação de inventariante; bem assim se é testamenteiro. E nada obsta a que seja nomeado se o juiz tem de nomear pessoa estranha, idônea. A decisão da 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 25 de julho de 1947, que disse ser “principio consagrado em lei que, embora instituída herdeira, não pode a viúva, que foi casada com separação de bens, ser inventariante”, errou, imperdoavelmente. Tais afirmações levianas desprestigiam a justiça. A posse dos bens dos cônjuges, se há comunhão de bens, é com posse. Trata-se de posse própria, quer seja mediata, quer imediata a posse, quer seja posse integral. Dizer-se, como se fez em voto junto ao acórdão da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 21 de outubro de 1949 (A. J., 94, 236; OD., 71, 173), que a mulher “continua na posse de uma parte, e assume a posse da outra, presumindo-se que tenha sempre conhecimento dos negócios, pela convivência com o marido”, é de repelir-se. Quanto à espécie da regra jurídica sobre a exigência de estar o cônjuge convivendo com o outro, premorto, seria preciso, de jure condendo, que se apurasse a culpa; mas, de iure condito, não foi a lei até aí. Se o cônjuge era casado com estrangeiro, sob o regime da separação de bens, e é herdeiro de usufruto vitalício, deve ser nomeado inventariante, de modo que se afasta a nomeação do testamenteiro (4.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 25 de fevereiro de 1944, R. F., 99, 420), ou a de algum herdeiro. Não se trata só de herdeiro que residia com o decujo. Isso não basta. Nem o que esteja na guarda ocasional dos bens: guarda as coisas indivisas, como qualquer condômino; ou papéis, valores, como servidor da posse comum, ou outra figura. Trata-se de administrado?. Mas a administração pode ter começado antes ou depois da abertura da sucessão. O direito de administrador transmite-se a todos os herdeiros, de modo que é preciso que se prove ter existido a administração em vida do decujo, ou ter-se estabelecido, à semelhança da gestão de negócio, ou outra figura, pelo interesse de proteger a herança, ou resultar de acordo dos herdeiros. O cônjuge sobrevivente, herdeiro, legítimo

ou testamentário, é legitimado, ainda que casado sob o regime da separação de bens (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 27 de fevereiro de 1941, A. J., 57, 373). A ~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 27 de fevereiro de 1941 (R. F., 88, 436), entendeu que o herdeiro procurador do decujo não pode ser inventariante. A 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 1.0 de junho de 1950 (R. F., 133, 175), excluiu da legitimação à inventariança o herdeiro que tenha de prestar contas. Mas exatamente quem “administra os bens” e deles tem “posse~~ prefere aos outros herdeiros. O argumento, para o afastamento, de ser pessoa que tem de prestar contas é improcedente. 6Há quem administre bens alheios, fora dos pais usufrutuários, sem ter de prestar contas? 2)HERDEIRO QUE ESTÁ NA POSSE E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS. No direito anterior ao Código de 1939, disputava-se quanto a vir primeiro o testamenteiro, ou vir primeiro o herdeiro. O argumento a favor daquela solução era a existência de textos legais como o das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, pr., e do Decreto n. 422, de 27 de junho de 1845, art. 1.0, § 2.0, por ilação um tanto forçada (cf. TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, art. 1.142; CARLOs DE CARVALHO, Nova Consolidação, art. 1.840). A favor da segunda o de terem os herdeiros a saisina; mas com Isso se confundiam a posse recebida do decujo, por lei, com a posse mediata, que algum ou alguns dos herdeiros podem não ter (e. g., HERMENEGILDO DE BARROs, Manual, 18, 120 s.). A posse Imediata e a administração são elementos distintivos, que servem para se preferir um herdeiro a outro, embora todos tenham a posse mediata (Tratado de Direito Privado, cf. Tomo X, §§ 1.067, 4, 1.092, 2, e 1.093, 1). O herdeiro prefere ao testamenteiro; entre herdeiros, prefere-se o que tem a posse e a administração ou o mais idôneo. O testador pode, se não há cônjuge ou herdeiro necessário, atribuir a posse e a administração ao testamenteiro, preterindo os herdeiros legítimos não necessários e os testamentários. Se o testador nomeia testamenteiro 3 lhe dá posse e administração dos bens, havendo cônjuge meeiro ou herdeiro necessário, vale a cláusula de nomeação de testamenteiro e é nula a de atribuição da posse 3 administração ao testamenteiro que não é cônjuge, nem herdeiro. Se há herdeiros necessários e a posse e a administração tocavam e tocam a herdeiro testamentário, prefere esse, porque a lei não distinguiu. Pode ocorrer que tenham a posse e a administração dois ou mais herdeiros, e outros não. Dentre os que as têm escolhe o juiz, pela maior idoneidade (analogia com o art.990, III). As regras jurídicas sobre inventariante de modo nenhum se referem a grau de parentesco. O elemento diferenciador, em que se estriba a preferência numa delas, é o estar o herdeiro na posse e administração dos bens; noutra, a maior idoneidade à escolha do juiz. Assim, é preciso ler-se com cuidado o acórdão da 5•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, de 28 de novembro de 1950 (D. da T. de 7 de agosto de 1952), em que se diz ter preferência a irmã, que está na posse e administração dos bens do decujo , em relação à sobrinha. Se fosse a sobrinha que estivesse na posse e administração dos bens, preferiria à irmã do decujo. A posse e a administração podem já pertencer, antes da morte do decujo, ao herdeiro, ou podem ter sido atribuidas por ele. Uma das cláusulas com que usualmente se dá ao herdeiro a posse e administração é aquela em que o testador diz “nomeio inventariante o herdeiro A”. Se o herdeiro já as tinha e o testador as dá a outrem, pode tal ato do testador conter infração de relação jurídica entre ele e o herdeiro (que era e é, por exemplo, locatário dos bens), mas o efeito para a nomeação de inventariante persiste.

O herdeiro testamentário é tratado, pela lei, como o herdeiro legitimo e, como os herdeiros legítimos, inclusive necessários. For isso mesmo, feriu a lei a decisão da 6.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 1.0 de outubro de 1946 (R. F., 112, 152), ao preferir-lhe o inventariante judicial, por ser diminuta a parte do herdeiro testamentário na herança e haver dissídio entre os interessados (dois argumentos estranhos ao sistema jurídico). Não pode pretender a inventariança o cessionário do herdeiro, nem o do cônjuge sobrevivente, porque se está em juízo Familiae erciscundae, e a qualidade hereditária é intransferível (5.R Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de abril de 1941, R. F., 88, 173). A 3•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 8 de agosto de 1941, reputou incompatibilizado para o cargo de inventariante o herdeiro cujo advogado tem interesses contrários ao espólio (R. F., 89, 479). Também Isso não está na lei, nem é, de iure condendo, justo.

Os herdeiros necessários somente por serem necessários não têm preferência em relação aos outros herdeiros. Podem não ter a posse e a administração dos bens, nem idoneidade, ou ser menos idôneos que os outros. Por isso, foi lapso da í.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, a 14 de outubro de 1947 (R. dos T., da Bahia, 39, 335), referir-se a herdeiros necessários. Quem alega que não estava o cônjuge convivendo com o outro (sem que se exija a referência a relações sexuais) tem o ônus da prova (5.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de setembro de 1347, O D., 50, 227). Se a mulher não vivia com o marido, mas ela é herdeira, ou ele o é, na qualidade de herdeiro é que se trata e pode O cônjuge ser nomeado inventariante (S.R Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 16 de novembro de 1934,R. dos T., 94, 501). A fortiori, se, embora casado sob o regime da separação de bens, é herdeira (3.a Câmara Civil, 2 de junho de 1949, 181, 781). Se o cônjuge viúvo não satisfaz os requisitos para ser inventariante, como cabeça do casal, mas é herdeiro, pode, na qualidade de herdeiro, se os pressupostos existem, ser nomeado. Outrossim, se não há herdeiro que possa ser nomeado, nada obsta a que o juiz o nomeie inventariante, por ser pai ou mãe de algum herdeiro, ou de alguns herdeiros, mesmo se houvera desquite (sem razão a 1•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 27 de junho de 1950, R. dos T., 188, 832). A simples existência de alvará de separação de corpos, se a mulher e o marido continuaram no mesmo lar, não impede a nomeação de inventariante (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de fevereiro de 1948, R. los T., 173, 353). Há preferência para o herdeiro que se acha na posse imediata, ou mesmo mediata, e na administração dos bens. Não se distinguem os herdeiros, sejam legítimos e testamentarios, ou só legítimos, ou só testamentários. Se nenhum dos herdeiros tinha a posse e a administração, o que importa é a idoneidade, isto é, a conveniência e a aptidão para o exercício do cargo (6.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 1.0 de setembro de 1933; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Estado do Rio de Janeiro, 22 de agosto de 1939, A. J., 52, 46). O Código de 1973 não fala de escolha pela idoneidade, mas é o que havemos de entender, como ocorria no direito anterior, com a explicitude. Se o herdeiro tem de prestar contas à herança, sem ser em virtude da posse e administração do espólio antes da morte do decujo, não deve ser nomeado inventariante (1.~ Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 1.0 de junho de 1950, com generalidade demasiada, R. F., 133, 175), salvo se não fundamenta para o afastamento. Se o herdeiro cedeu a herança, não mais pode ser nomeado inventariante (l.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 21 de outubro de 1947, J., 29, 693). Idem, o herdeiro que está em lugar ignorado (1.~ Câmara Cível, 4 de janeiro de 1944, R. dos T., 170, 744). A lei não distingue, para a nomeação do inventariante, herdeiros necessários e herdeiros legítimos não necessários ou testamentários (sem razão o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 12 de janeiro de 1944, R. dos T., 170, 742). Se há duas ou mais pessoas que sucedem ao decujo, é indivisível o direito à posse e à propriedade, ou, mais largamente, à titularidade de direitos, pretensões e ações. Terceiros não podem opor a parcialidade de direito de cada herdeiro. Trata-se de universalidade. O direito à sucessão aberta é considerado direito sobre bem imóvel. Temos, pois, que a herança é bem imóvel e indivisível até que se ultime a partilha (Código CiviT de 1916, arts. 53 e 1.580). Por Isso, segundo a regra jurídica do art. 1.139, o herdeiro há de ser considerado condômino, ou, melhor, comuneiro, e o outro herdeiro ou os outros herdeiros têm o direito de preferência: qualQuer deles, que venha, ou alguns deles, ou todos os outros, que venham saber da alienação da quota, ou de parte da quota, podem, com o depósito do preço, haver a parte que foi alienada a estranho, se se requerer no prazo legal (cf. art. 623, III, do Código Civil). O direito de preferência só se extingue com o trânsito em julgado da sentença sobre a partilha, ou com a assinatura da partilha amigável feita por escritura pública. Dá-se o mesmo a respeito de bens compreendidos em sobrepartilha. O direito de preferência do herdeiro ou dos herdeiros foi reconhecido pela 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 21 de janeiro de 1951 (R. F., 137, 73). Herdeiros menores não podem ser nomeados inventariantes (3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de dezembro de 1946, R. dos T., 167, 168). Isso não afasta que se possa dar o suplemento de idade antes da nomeação e após a morte do decujo. O tutor ou o curador somente pode ser nomeado inventariante como inventariante dativo. Se é tutor ou curador o herdeiro, na qualidade de herdeiro pode ser nomeado. Surge um problema: o menor, relativamente incapaz, foi nomeado em testamento do pai (ou da mãe, viúva ou não, que tinha o pátrio poder) testamenteiro, com a administração do espólio, e a morte do testador ocorreu quando o testamenteiro não havia atingido a maioridade. O que se há de entender é que o relativamente incapaz recebera com isso o suplemento de idade. Aliter, se a nomeação foi anterior a se tornar relativa a incapacidade. A distinção entre o poder de nomear inventariante, que tem o juiz, e o de poder o testador nomear testamenteiro,

com posse e administração da herança, é relevante, porque o testador só tem um óbice à nomeação de testamenteiro com posse e administração dos bens: haver cônjuge, ou herdeiro. Se há herdeiros, o juiz não tem a escolha de inventariante dativo (cf. 1~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de dezembro de 1946, R. dos T., 166, 126). Se o inventário é dos bens dos dois cônjuges, um dos quais deixou herdeiros e outro não, por tudo haver deixado em legados, a nomeação pode ser de qualquer dos herdeiros (sem razão, mesmo antes, no tempo de se falar de herdeiro necessário, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 9 de outubro de 1939, R. dos T., 125, 106). Se herdeiro ou legatário reputa isso conveniente, o que lhe cabe é pedir a separação dos processos. 3) HERDEIRO ESCOLHIDO. No Código de 1973, art. 990, III, fala-se de qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio. Não mais se aludiu à idoneidade (Código de 1939, art. 469, III: “no herdeiro mais Idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens”). Porém, conforme já dissemos, a escolha pelo juiz tem de ser com exame da idoneidade. O Código de 1973 apenas abstraiu de referência ao critério do juiz, cujo dever de escolher bem está implícito na sua função. Mais idôneo significa o que tem maiores indicações para o cargo de inventariante, morais, econômicas, de trato dos negócios que concernem a administração de herança, ou forenses, de confiança, ou simplesmente de estima ou respeito dos outros herdeiros. A escolha do mais idôneo não é de puro arbítrio; no escolher, o juiz decide, julga. Cumpre advertir-se que se algum dos herdeiros está na posse material dos bens, sem ter a administração presumindo-se todos idôneos, antes de se indagar da idoneidade, como é a regra e pede a abertura do inventário, dentro do prazo, esse deve ser nomeado, se não for provado que não é idôneo. As preferências em virtude de sexo são de direito estrito; sé se leva em conta a esse quando a lei o permite, ou impõe. Em conseqüência desse principio, o sexo não é elemento para se apurar a idoneidade. Regra tradicional do nosso direito é a de só se escolher pela verificação da idoneidade maior se os herdeiros, em sua totalidade (não maioria, nem sequer, todos menos o escolhido e mais um, ou menos um que não seja o escolhido), ainda não elegeram inventariante (ALBERTO CARLOS DE MENESES, Prática dos Inventários, 3.~ ed., 1, 17; não assim Jos~ PEREIRA DE CARVALHO, Primeiros Linhas, 2.~ cd., 32, nota 59). O ser mais velho o herdeiro também não basta. A falta de herdeiro, que possa ser inventariante, é que permite nomear-se inventariante o testamenteiro, ou, se também falta testamenteiro na situação do art. 990, IV, que se nomeie pessoa estranha, não havendo, na comarca, inventariante judicial. Se não há herdeiro, nem inventariante judicial, toflitur quaestio. Se há herdeiro, mas é incapaz, e não há inventariante judicial, nomeia-se o testamenteiro, ou chama-se à inventariança pessoa estranha. Pergunta-se: <,se o herdeiro pessoa domiciliada no estrangeiro, pode ser nomeado? O inventariante é autor, na ação de inventário e partilha, e pode ser-lhe exigida caução às custas (art. 835, inclusive se, domiciliado no Brasil, se ausenta; salvo se tem bens imóveis que assegurem o pagamento das custas. Quanto a dinheiros e valores do espólio, pode o juiz ordenar o depósito. Escusado é advertir-se em que o juiz pode apreciar a idoneidade e, portanto, dela exigir provas. Todavia, não há, no sistema jurídico brasileiro, regra jurídica que estabeleça incapacidade do estrangeiro ou do Brasileiro, domiciliado no estrangeiro, para ser nomeado inventariante, quer se trate de pessoa que caiba na regra jurídica sobre cônjuge, quer na regra jurídica sobre herdeiro com posse e administração, quer na regra jurídica sobre herdeiro sem posse e administração do espólio, quer na regra jurídica sobre testamenteiro. A nomeação de pessoa estranha, que seja domiciliada no estrangeiro, ou fora da jurisdição do juiz do inventário e partilha, apenas é desaconselhável. Daí serem sem razão a argumentação e a conclusão da 5~ft Câmara Cível do Distrito Federal, a 7 de novembro de 1950 (D. da J. de 23 de agosto de 1951). Bem andou a 5.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 13 de fevereiro de 1951, dizendo: ..... embora pudesse ter estabelecido a restrição, o legislador não a formula, e onde a lei não distingue não é lícito fazê-lo ao intérprete. A ordem de transferências... deve em qualquer caso, ser observada”. Ainda havemos de advertir que pode o estrangeiro, ou o Brasileiro, residente no estrangeiro ou ausente do Brasil, avisar que vem para o Brasil no prazo legal (art. 983), ou no prazo que o juiz, diante disso, dilatar (art. 983, parágrafo único). Em tais circunstâncias, não precisa o inventariante prestar caução às custas e honorários de advogado, mesmo se não tem bens imóveis no Brasil que lhe assegurem O pagamento. Se volve a ausentar-se, sem ser por pouco tempo, pode o juiz exigir a caução.

4) TESTAMENTEIRO. Se não há cônjuge, ou ele não tem legitimação, nem há ou não tem legitimação o herdeiro, ou os herdeiros, cabe a inventariança ao testamenteiro se o testador lhe confiou a administração dos bens de herança. sobre a posse do testamenteiro, nosso Tratado dos Testamentos, V, 184-207. Não basta que o testador haja ordenado a entrega imediata (portanto, posse e administração) de parte dos tens da herança. A regra jurídica sobre herdeiro sem posse e administração também se aplica se o testador distribuiu toda a herança em legados.

Se há cônjuge meeiro, somente na falta acidental dele pode ter validade a cláusula de posse e administração do testamenteiro. A falta (incapacidade para ser inventariante, ou certeza de que não aceitará a inventariança) tem de ser antes da morte; porque, no dia da morte, se o cônjuge meeiro pode ser inventariante, a cláusula testamentária é nula. Deve-se entender que a cláusula “nomeio-o testamenteiro e inventariante” implica “nomeio-o testamenteiro e doulhe a posse e administração da herança” (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1950, A. J., 96, 387). 5)INVENTARIANTE PREVISTO EM LEI E INVENTARIANTE DATIvO. A escolha do inventariante, dito, por isso, dativo, obedece ao critério das nomeações; não há ficção (vontade do decujo, ou dos herdeiros), nem presunção de ter sido o preferido, ainda que recaia em legatário, ou em testamenteiro sem a posse e administração da herança. Não é, além disso, igual aos atos do juiz nas nomeações de cônjuge ou de herdeiro cuja discutibilidade é fora de toda dúvida. Esses são atos de resolução: o juiz, ai, julga. O que há de comum entre todos esses atos é serem atos constitutivos (formadores) judiciais, com maior, ou menor, elemento declarativo. A questão está em se saber até que ponto o elemento declarativo permite a impugnabilidade. Ponhamos de parte a alegação de ter o juiz pulado um dos legitimados dos incisos do art. 990, porque, aí, a sentença é injusta (iníqua sententia), por igual, em oualquer dos casos. Examine-se apenas a injustiça “interna” (e. g., convivência ou não-convivência com o marido, não ter o herdeiro a administração, não ser o mais idôneo, não ter o testamenteiro a posse e a administração da herança, não ser idônea a pessoa estranha escolhida). Não há qualquer diferença entre as apreciações do juiz, nem entre as apreciações eventuais e a impugnabilidade desses diferentes atos do juiz, pois a única distinção está na origem delas (partes, juiz). (a) Toda nomeação de cônjuge sobrevivente só se dá se o regime é o da comunhão de bens; portanto, não há a indicação legal se o regime é o da separação de bens legal, ou se o regime é o da separação de bens convencional, ou o dotal. “Comunhão”, na espécie, entenda-se “comunhão universal”, ou “parcial”. Se o cônjuge está desquitado, comunhão não há, porque não há sociedade conjugal, e não seria possível pensar-se em nomeação com fundamento na lei. No Código de 1939, art. 46~, 1, estava a regra assimétrica (marido, estivesse, ou não, vivendo com a mulher; mulher somente se estava vivendo com o marido), que proveio do Código Civil de 1916, art. 1.579, § 1/’. Devia-se interpretar que a nomeação tem de ser excluída “se não estava vivendo com o marido, sem reger os bens” (Código Civil, art. 251), porque. se a mulher estava na direção e administração do casal, cessa a ratio ‘egis. Mas tudo isso se apagou. C tratamento é igual. No Código de 1973, só se exige ao cônjuge sobrevivente que seja casado sob o regime de comunhão de tens e esteja, ao tempo da morte do outro cônjuge, convivendo com ele. Também não se pode afastar da inventariança o marido ou a mulher, se ele ou ela propusera ação de desquite ou de anulação, ou reconvenção, e apenas ~ separação preventiva fora decretada. Convivência, no caso previsto na lei (cuja’ assimetria, de lege ferenda, era condenada), está por “habitação no mesmo lar”, e não por “existência de relações sexuais entre os cônjuges”. Se o cônjuge não tem legitimação ativa para inventariante, como cônjuge, mas satisfaz outro requisito (herdeiro ou legatário, ou cessionário daquele ou desse, ou o de ser testamenteiro ou credor do herdeiro, munido de sentença executória ou de título de crédito certo e líquido), pode requerer o inventário e, se satisfaz algum dos requisitos, pode ser nomeado inventariante (no mesmo sentido, a 2Y Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de outubro de 1950, D. da .1., de 5 de agosto de 1952). (b) Não sendo o caso de se nomear cônjuge, um, dois, ou mais de dois herdeiros podem achar-se na posse e administração dos bens do decujo. Se somente um se acha com tal pressuposto, tem de ser nomeado; mas, nomeando-o, ou deixando de nomeá-lo, o juiz emite comunicação de conhecimento ou enunciado de fato (julgamento): “A está na posse e administração dos bens do decujo” ou “A não está na posse e administração dos bens do decujo”; e a verdade ou falsidade desse julgamento pode ser discutida em recurso. Se há dois ou mais nas situações exigidas só a maior idoneidade pode decidir. E aí novamente emite o juiz comunicação de conhecimento ou enunciado de fato, com a possibilidade do recurso. (c) Se nenhum dos herdeiros está na posse e administração dos bens do decujo e há dois ou mais, aualquer nomeação contém o enunciado explícito ou implícito de que o nomeado é o mais idôneo. Também nesse caso a verdade ou falsidade da comunicação de conhecimento é discutível no recurso. O Código de 1973, art. 990, III, somente fala de qualquer herdeiro se nenhum está na posse e administração do espólio. Se, porém, por exemplo, o juiz nomeia um dos herdeiros ou o único herdeiro, que não devia nomear, como se está como réu em ação que o falecido propusera, ou está ele sendo condenado ou já o foi em ação penal por estelionato, ou se o que é tido como adversário dos outros herdeiros não se pode afastar interponibilidade de recurso contra a decisão do juiz. (d) Se o testamenteiro não tem, pelo testamento, a posse e administração da herança, porém não há cônjuge nem herdeiro, ele é que deve ser nomeado. Há os seguintes enunciados de fato: não há cônjuge; não há herdeiro; o

testamenteiro está em situação de exercer o cargo. Se o testamenteiro tem, pelo testamento, a posse e administração dos bens do decujo, pois que não há cônjuge sobrevivente, nem herdeiro com posse e a administração, deve ser nomeado. Os enunciados, em escala de questões prejudiciais, são, pois, os seguintes: a) o testador não tinha (ou não deixou) cônjuge ou herdeiro com a posse e a administração; b) o testador concedera ao testamenteiro a posse e administração dos bens da herança; c) o testamenteiro está em situação de exercer o cargo, por satisfazer o art. 990, IV (toda a herança foi em legados). Todas as comunicações judiciais acima apontadas são discutíveis no recurso. (e) A nomeação de pessoa estranha somente se dá se no lugar não há o inventariante judicial. Portantu, os enunciados são os seguintes: a) não há qualquer das pessoas mencionadas no art. 990; b) não há inventariante judicial, ou há, porém é impedido ou suspeito; c) o nomeado é pessoa idônea. Todos esses enunciados podem ser discutidos no recurso. A í.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 21 de outubro de 1942. (R. F., 90, 464), entendeu que o juiz pode nomear inventariante além do caso que a lei prevê, se há grave divergência entre os herdeiros com risco de entorpecer a marcha do processo de inventário. Isso não está na lei, mas é atendível. É preciso que se tenha dado o fundamento, ou, se já nomeado, seja removido o que exercia o cargo. 6)LEGITIMAÇÃO À INvENTARIANÇA, FEITA ABSTRAÇÃO DO INTERESSE. Cada uma das pessoas indicadas na lei somente e inventariante na falta do cônjuge e das pessoas referidas no outro ou nos outros textos legais. Falta, entenda-se, ou por não existirem, ou não estarem legitimados, ou por serem incapazes. Qualquer delas mencionadas como legitimados tem pretensão a postular, pode, assim, pleitear a nomeação, e impugnar a de outra pessoa, antes de ser nomeada; o testamenteiro tem a pretensão a defender a sua posição e atacar a de quem o substituir. O recurso contra as nomeações e as destituições é o agravo de instrumento. A ordem legal tem de ser respeitada e é a enumeração exaustiva (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de agosto de 1941, 1?. dos T., 133, 140; 2.~ Câmara Civil, 12 de setembro de 1944, 152, 135). Não se introduza a exigência do interesse de exercer o cargo, que seria contra os princípios. A lei somente cogita, para a nomeação de inventariante, de legitimação, e qualquer alusão a interesse específico seria absurda. Quanto ao cessionário da pretensão ou da ação (=- cessionário, que não é do direito, como o cessionário da pretensão reivindicatória), pode requerer o inventário; porém não tem pretensão a ser nomeado inventariante, porque não é legitimado a isso o próprio cessionário do direito (sem razão a 4.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 10 de agosto de 1951, D. da J. de 29 de abril de 1954; certas a 3~a Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 10 de dezembro de 1951; e a 3•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 25 de setembro de 1952, R. dos T., 206, 339). É pessoa estranha, como o próprio cessionário do direito, e somente pode ser inventariante dativo. A 4~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 11 de setembro de 1952 (R. dos T., 205, 261), decidiu que, se há cessionário de herdeiro, ou de herdeiros, contra cuja idoneidade nada se articula e se revelou diligente no ativar o andamento do inventário, não se justifica a nomeação de pessoa estranha. Tem-se de pôr isso em termos de técnica jurídica: se há cessionário ou cessionários de algum ou de alguns herdeiros, o cônjuge meeiro ou o herdeiro prefere a ele ou a eles; se há cessionário ou cessionários de todos os herdeiros e há testamenteiro, o testamenteiro prefere; se há cessionário ou cessionários de todos os herdeiros, o que se poder dizer é que tal situação o recomenda ou os recomenda para a inventariança dativa. Não há pretensão do cessionário à inventariança. O credor do herdeiro pode suscitar a abertura do inventário e, provavelmente, obtém penhora no rosto dos autos. Se, na ação executiva contra o herdeiro, o credor arremata a quota do herdeiro, a posição dele é de cessionário, que tem interesse em requerer a partilha e nela figurar. A incompatibilidade entre os herdeiros não justifica, de de si só, nomear-se pessoa estranha para o cargo de inventariante (sem razão a 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 28 de janeiro de 1947, R. F., 115, 131, a 7•~ Câmara Cível, a 17 de maio de 1947, 114, 134, e a Câmara do Tribunal de Justiça de Sergipe, a 30 de setembro de 1952, D. da J. de Sergipe, 18 de outubro, e o Procurador-Geral da República, a 19 de novembro, D. da J. de 2 de fevereiro de 1952). Com razão a 1~a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 17 de outubro de 1950 (R. F., 136, 131: “... a ordem legal tem de ser respeitada e a enumeração é exaustiva (vede PONTES DE MIRANDA, Comentarios, III, 1, 25). E, rigorosamente, a divergência entre herdeiros não abre ensejo ao juiz de nomear inventariante. Somente quando não possa o Juiz encontrar inventariante dentro no quadro legal

e na ordem que a lei estabelece, possível será a convocação do estranho”). Se sobrevém discórdia entre os interessados no andamento do processo, não pode o juiz nomear outro inventariante sem remover o que se achava exercendo o munus. Discórdia não é causa de destituição, nem basta para se aplicar a regra jurídica sobre inventariante. É ilegal nomear o juiz o advogado do cônjuge meeiro, ou do herdeiro, ou do testamenteiro, em vez de nomear quem pela ordem legal havia de ser nomeado. Para que se nomeasse pessoa estranha seria preciso que já se pudesse invocar a regra jurídica sobre inventariante dativo, isto e, que não houvesse qualquer legitimado das classes mencionadas na lei. Se há uma ou algumas pessoas, que possam ser nomeadas, só a renúncia ou as renúncias podem abrir o tranco para a nomeação de estranho (cf. 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 24 de setembro de 1947, R. dos T. da Bahia, 39, 201). Sem razão a 5~a Câmara Civil dc Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de maio de 1948 (R. dos T., 175, 305), destituiu viúva meeira, por ter idade avançada (mas estava no cargo, nomeada), e nomeou pessoa estranha, “por haver inimizade entre herdeiros” (não é causa de exclusão da legitimação à inventariança). Pergunta-se: <,O cônjuge meeiro ou o herdeiro que está na posse e administração da herança, mas é incapaz, pode ser nomeado inventariante? A resposta é negativa. <,Em vez dele, pode ser nomeado o representante legal, ou a pessoa que a ele teria de assistir? Responderam afirmativamente a 6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 4 de outubro de 1946 (A. J., 81, 61), e a 7.~ Câmara Cível, a 19 de agosto de 1947 (O D., 50, 274), mas sem razão . Seria difícil conceber-se que o herdeiro, sendo pessoa incapaz, tivesse a posse e a administração; de jeito que incidisse a regra jurídica sobre a prioridade; outro herdeiro ou as teria, ou estaria em igual situação e seria mais idôneo. A nomeação do representante legal, ou da pessoa que teria de assistir, somente caberia como nomeação de inventariante dativo. O que se pode alegar é a recomendabilidade de tal estranho dentre os estranhos, pela função que exerce. Cresce de ponto a recomendação se os outros herdeiros o indicam, ou se o indica o testamenteiro, que teria de ser nomeado (cf. 5~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 22 de outubro de 1946, R. F., 110, 123). A nomeação para inventariante, a que alude a lei de direito material, é a nomeação que tem de ser feita pelo juiz. O testamenteiro só há de ser nomeado, se falta cônjuge, com os pressupostos legais para isso, ou algum herdeiro. Nada tem isso com a atribuição ao testamenteiro pelo testador: o testador somente pode fazê-la se lhe dá a posse e a administração da herança. Confuso, e in casu injusto, o acórdão do Supremo Tribunal Federal, a 27 de junho de 1950 (A. 1., 96, 387). O testador tem de reputar, ou não, necessária a nomeação, por ele, de testamenteiro. Pode nomear um, dois ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, e atribuir a todos, ou a alguns ou a um a posse e administração dos bens da herança. As funções podem ser distintas, inclusive quanto a tens sob a posse e a administração. Se o testamenteiro é nomeado inventariante, por ser testamenteiro, com a posse e a administração da herança, porque não há cônjuge legitimado à inventariança, nem herdeiro, é como testamenteiro que o nomeia o juiz. Se não ocorre um dos pressupostos legais para que se prefira o testamenteiro a terceiro, trata-se o testamenteiro como pessoa estranha. Há apenas coincidência em ser testamenteiro e inventariante. Daí poder haver, em qualquer das espécies, duas remunerações, uma de inventariante, e outra, de testamenteiro, salvo se o testador previu a unidade da remuneração (cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 22 de maio de 1939, R. dos T., 120, 167). Não se pode dizer que não haja arbítrio do juiz na nomeação do inventariante, como fez a ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 14 de junho de 1933
O fato de o cônjuge supérstite, ou do herdeiro, ou o testamenteiro, ser credor do espólio não veda a sua nomeaçao. Tal crédito vai ser incluído nas primeiras declarações do inventariante (arts. 993, IV, f), 999-1.001). 7)RECURSO. Pode recorrer contra a decisão de nomeação de inventariante Quem quer que tenha pretensão ànomeação, o testamenteiro, a Fazenda Pública (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, 24 de setembro de 1947, R. dos T., da Bahia, 39, 201) e o Ministério Público, os representantes legais dos herdeiros e legatários, em nome desses. O recurso é o de agravo de instrumento. 8)COMPROMISSO CO INVENTARIANTE. O inventariante, intimado da nomeação, qualquer que seja a razão para o nomeá-lo, tem de prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo dentro de cinco dias. Tai regra jurídica não estava no direito anterior, O prazo é de grande relevância, porque dentro de vinte dias, contados da data em que prestou o compromisso, tem de fazer as primeiras declarações, cujo termo é assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo inventariante, com os requisitos do art. 993, pois, se não o faz, é removido. Pergunta-se: ~,pode, por motivo de força maior, suspender-se o prazo (cf. arts. 265, III, e 180)? A resposta é afirmativa. Igualmente, na espécie do art. 183 3 ~ 1.0 e 2.’). Para tais soluções concorre o art. 187, se foi o juiz que esteve privado de assinar o termo. Art. 991. InCumbe ao inventarian te’): 1 representar o espolio ativa e passivamente, em juízo 10) 11) ou fora dele 2), observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1.0; II administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem 3);

III prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurado: com poderes especiais 4); IV exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes’, os documentos relativos ao espólio 5); V juntar aos autos certidão do testamento, se houver6); VI trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído 7); Vil prestar contas ou sua ~estão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar 8); VIII requerer 9) a declaração de insolvência (art. 748). 1)INCUMBÊNCIA DO INVENTARIANTE. O art. 991 enumera o que há de ser incumbência do inventariante. Se já era administrador provisório, já lhe cabia a representação ativa e passiva do espólio, o que continua com ele. Se não o era, sucede ao administrador provisório de que se cogitou no art. 986. Ocorre o mesmo a respeito dos frutos. As regras jurídicas do art. 991 foram acertadamente redigidas. Faltava ao CÓDIGO de 1939 texto correspondente ao art. 991, posto que algo houvesse nos arts. 472, 471, 478e 488. 2)REPRESENTAÇÃO DO ESPOLIO, ATIVA E PASSIvAMENTE. Já no art. 12, V, o Código de 1973 disse que é representado, em juízo, o espólio, ativa e passivamente, pelo inventariante. Trata-se de representação dos herdeiros e dos legatários e demais interessados. No art. 991, 1, repete-se que inventariante representa. Tal representação não exclui os representados, se atendemos à relação jurídica entre representante e partes. Essas podem falar na ação como litisconsortes. Se o inventariante se recusa a pleitear, qualquer delas pode fazê-lo. Há, conforme dissemos no Tomo 1, um plus. Sobre o assunto, Tomo 1, 325 s. O art. 12, § 1.0, referiu-se ao inventariante dativo. O nventariante dativo não pode propor ação do espólio, nem ser representante dele, se o espólio é réu. Todavia, não se pode negar a legitimação à assistência, se a sentença favorável a algum dos litigantes seria favorável a seu interesse jurídico (arts. 50-55), nem ser denunciado à lide, se em virtude da sua função de inventariante poderia ser obrigado a indenizar (art. 70, III; e. g., não exibiu em cartório, para exame das partes, documento relativo ao espólio, art. 991, IV, ou não levou .à colação bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído, art. 991, VI; ou deteriorou, dilapidou e danificou bens do espólio, art. 995, III). Se foi citado em ação contra o espólio,

a despeito de terem sido citados os herdeiros e sucessores, tem de defender no espólio, naquilo z~ue é de seu conhecimento (aliás, pode ocorrer que só dele seja). 3)ADMINISTRAÇÃO DO EsPOLIO. Trata-se de função e de dever do inventariante: administrar o espólio e velar pelos bens, “com a mesma diligência como se seus fossem”. Tal semelhança não escusa de responsabilidade o inventariante se, sendo comuns com o espólio bens seus, ou em situação semelhante, a sua administração ou o velamento dos bens não corresponde ao que se exige a pessoas idôneas e cuidadosas. Por exemplo: o cônjuge meeiro, ou o herdeiro inventariante, ou o testamenteiro, que descura do que é seu, não é menos responsável pelo que prejudique os bens do espólio. 4) DECLARAÇÕES E PODERES. Quaisquer declarações que tenha de fazer ou entenda fazer o inventariante podem ser feitas pessoalmente, ou por procuração com poderes especiais. Não são poderes especiais os poderes para quaisquer declarações. 5) EXIBIÇÃO. Tem o inventariante o dever de, a qualquer tempo, exibir no cartório, em que corre o processo de inventário e partilha, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio. O dever de exibição, aí, é perante as partes, o que não o exclui, nas espécies de que cogita o art. 355, se em alguma ação, mesmo se o inventariante tem consigo documento relativo ao espólio e é, na ação pendente, apenas terceiro (art. 360). C)TESTAMENTO. Do testamento, que o decujo deixou, há de ser tirada certidão, para que o inventariante peça que seja junta ao processo. Sem isso, não podem o inventariante e as partes saber qual o destino dos bens da herança. 7)HERDEIRO AUSENTE, RENUNCIANTE OU EXCLUÍDO Se á ausência, ou se houve renúncia ou exclusão de algum herdeiro, ou legatário, tem o inventariante de levar à colação os bens que ao ausente ou ao renunciante ou ao excluso tocariam. A colação é assunto dos arts. 1.014-1.016. 8) PREstAçÃO DE CCNTA5 PELO INVENTARIANTE. Administrador e representante, como é o inventariante, tem ele de prestar contas, ao deixar o cargo. Mas tal prestação de contas pode ser até certo momento, porque pode determiná-la o juiz, se alguma parte requereu, ou de oficio. 9) INSOLVÊNCIA DO ESPÓLIO. O inventariante tem de declarar as dívidas ativas e as dívidas passivas do espólio, como os informes do art. 993, IV, f). Se, desde esse momento, ou por circunstância posterior, ou circunstâncias posteriores, há a insolvência (art. 748), trata-se de, qualquer que seja a medida a ser requerida, tem o inventariante de requerer a declaração. Tal requerimento é no próprio processo de inventário e partilha, mas previsto ao inventariante o dever de pedir a decretação do concurso de credores, seja qual for a espécie. 10)HONORÁRIOs DE ADVOGADO. Nem o Código de 1973, nem o anterior contém regra jurídica sobre os honorários do advogado do inventariante, nem precisava fazê-lo. Se esse e o testamenteiro e é advogado, com o que se lhe pagar como remuneração do cargo do testamenteiro, pago está dos serviços de postulação. Se o não ~, os honorários são devidos e pagos pelos herdeiros, devendo ser ouvidos sobre a proposta de contratos os herdeiros, se não entraram em comum. Não importa se o inventariante também é herdeiro. Claro que, sendo despesa posterior à abertura da sucessão, não deve prevalecer contra a Fazenda publica; aliás, juridicamente, como toda despesa ocorrida após a transmissão , inclusive as custas e os próprios impostos: não são dividas do falecido, mas dos herdeiros. O contrato do inventariante com o advogado, se não foram ouvidos sobre ele e com ele não acordaram os interessados, ~ res inter alios acta. Isso não significa que não possa o inventariante alegar e provar que precisa contratar advogado, o que o juiz tem de apreciar e, apresentada a punctação, ou o contrato, decidir, com recurso para os que discordarem, inclusive no tocante do quanto dos honorários (A. 1., 77, 440; O D., 61, 192-197). O art. 1.569, II, do Código Civil de 1916 é invocável. Quanto às atividades que se lhe impõem no art. §95, IV, é evidente que tem de constituir advogado. Sempre que o inventariante ou o advogado contratado entender que é conveniente pedir parecer de jurisculto, tem le sutmeter o assunto à apreciação das ‘partes e ao juiz, ou sÓ às partes. Se o advogado contratado que o deseja está vinculado a isso, em virtude de cláusula negocial, não tem

razão para exigir os honorários, salvo se expõe , por exemplo, as razões para dois ou mais pareceres. 11)REMUNERAÇÃO DO INvENTARIANTE DATIvO. A lei também não cogitou da remuneração do inventariante dativo. Mas, por analogia, o art. 1.138 e os §~ 1.0 ‘e 2.0 do Código de 1973, antes art. 548 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0 do Código de 1939 (cf. Código Civil, art. 1.766), são invocáveis (1.R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6de novembro de 1951, R. dos T., 202, 290). Art. 992. incumbe ainda ao inventariante, os interessados e com autorização do juiz: 1 alienar bens de qualquer espécie ~): Ii transigir em juízo ou fora dele 2); III pagar dívidas do espólio 3); IV fazer as despesas necessárias com a conservação e o melhoramento dos bens do espólio 4)~ 1)ALIENAÇÃO DE BENS E GRAVAMES. O art. 992, .1, apenas se refere à incumbência de alienação, havemos de entender que às vezes se faz mister a constituição de direito real limitado sobre algum ou sobre alguns bens do espólio. A necessidade de dinheiro para despesas e encargos pode ser alegada por algum dos interessados. Mas há outras razões de conveniência, que podem ocorrer e levar à necessidade da autorização judicial. Têm de ser ouvidos, sempre, os interessados. 2)TRANSAÇÃO EM JUÍZO E FORA DELE. O inventariante pode requerer a autorização para transigir, quer seja no juízo do inventário e partilha, quer noutro juízo, quer em negócio jurídico extrajudicial. Têm de ser ouvidos os interessados e cabe aos juiz autorizar, ou não, inclusive estabelecendo o que se há de admitir, ou o que se veda na transação. 3) PAGAMENtO DE DIVIDA5 DO ESPÓLIO. As dívidas podem ter tido origem anterior à morte do decujo, ou origem posterior, ou decorrerem de medidas que tiveram ou tenham de ser tomadas pelo inventariante. Ouvidos os interessados, o juiz decide se autoriza, ou não, ou até que ponto vai a autorização. Quanto às dividas do espólio, anteriores ou posteriores à morte do decujo, pode surgir questão de alta indagação, ou não haver prova documental, ou não bastar a que há. Então, o juiz remete os interessados aos meios ordinários (art. 984). 4)DESPESAS NECESSÁRIAS À CONSERVAÇÃO E MELHORAMENTO DOS BENS DO ESPÓLIO. As despesas de conservação, conserto, melhoria, e correções dependem de audiência dos interessados e da autorização. Mas, se há necessidade e urgência, o inventariante pode praticar ou mandar praticar o que é preciso e submeter aos interessados e ao juiz o exame do que se passara. Art. 993. Dentro de vinte (20) dias, contados da data em que prestou o compromisso, fará o inventariante as primeiras declarações’) 18) 19) 20) 21) das quais se lavrara termo circunstanciado. No termo, assinado pelo juiz,. escrivão e inventariante, serão exarados: 1 o nome, estado, idade e domicilio do autor da herança, dia e lugar em que faleceu e bem ainda se deixou testamento2);

II o nome, estado, idade e residência dos herdeiros e havendo cônjuge supérstite, o regime de bens do casamento 3); III a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado4); IV a relação completa e individuada de todos os tens 5) do espólio e dos alheios 16) que nele forem encontrados 6) descrevendo-se ~):

a)os imóveis, com as suas especificações, nomeadamente local em que se encontram, extensão da área, limites, confrontações, benfeitorias, origem dos títulos, números das transcrições aquisitivas e ônus que os gravam 8); b)os imóveis, com os sinais característicos 9); c)os semoventes, seu número, espécies, marcas e sinais distintivos 10); d)o dinheiro, as jóias, os objetos de ouro e prata e as pedras preciosas, declarando-se-lhes especificamente a qualidade, o peso e a importância 11); e)os títulos da dívida pública, bem coma as ações, cotas e títulos de sociedade, mencionando-se-lhes o número, o valor e a data 12). f)as dívidas ativas e passivas, indicando-se-lhes as datas, títulos, origem da obrigação, bem como os nomes dos credores e dos devedores 13); g)direitos e ações14); h)o valor corrente de cada um dos bens do espólio 15) Parágrafo único. O juiz determinara que se proceda: 1 ao balanço do estabelecimento, se o autor da herança era comerciante em nome individual 17); II a apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de sociedade e que não anônima. 1)PRIMEIRAs DECLARAÇÕES DO INVENTARIANTE. Dentro de vinte dias, contados da data em que presta o compromisso, excluido do prazo o dia do começo e incluído o do vencimento (art. 184), tem o inventariante de fazer as primeiras declarações, das quais se lavra auto circunstanciado, isto é, com a menção das circunstâncias. Assinam-no o juiz, o escrivão e o inventariante. O art. 993 diz o que há de ser conteúdo das declarações. 2)DECLARAÇÕES REFERENTES AO DECUJO. Tem de ser dito o nome, o estado civil, a idade e o domicilio do decujo, dito “autor da herança”, o dia e o lugar em que faleceu e se deixou testamento. Trata-se de comunicações de conhecimento. O nome, o estado civil e a idade caracterizam a pessoa. Quanto ao domicilio, a comunicação é relevante para a determinação da competência e para as conseqüências de direito material e processual. Quanto ao lugar e dia em que faleceu, também se há de reconhecer a relevância, porque prazos há que de tal data partem e o lugar da morte informa quanto à proximidade ou a distância. Não se exigiu, no art. 993, que se dissesse qual a nacionalidade do falecido. É de supor-se que Brasileiro seja; mas, se o não é, convém que se aponte a nacionalidade com que nasceu e continua sendo a sua, ou a que adquiriu. Mesmo se Brasileiro, é de recomendar-se que se diga ser nato ou naturalizado, Os problemas relativos às leis que regem a sucessão podem ser de difícil solução, como se, Brasileiro Ou estrangeiro, está domiciliado no Brasil, mas tem bens no estrangeiro, ou se, Brasileiro ou estrangeiro, domiliciado no estrangeiro, tem tens no Brasil, imóveis e móveis, ou no Brasil ~ no estrangeiro. 3)INDICAÇÕES QUANTO A05 HERDEIROS E CONJUGE SUPERSTITE. Comunicação de conhecimento, de cujo erro ou falsidade podem resultar conseqüências graves; e. q., finalidade do processo, inclusive da sentença de partilha e adjudicação. Nome e estado civil são indispensáveis para os atos processuais do inventário e da partilha. A idade é de importância para se conhecer a capacidade processual dos herdeiros. Outrossim, o estado civil. A residência é de exigir-se, porque herdeiros são partes. •Se algum herdeiro ainda não nasceu (Nasciturus pro iam nato haetur, Código Civil de 1916, arts. 462 e 4.0; Código de Processo Civil, arts. 877 e 878), é de exigir-se a afirmação; impraticável, se há verba testamentária a favor de prole futura, nondum concepti (Código Civil, art. 1.718, e nos caso.s de fideicomisso e sucessões posteriores), e ainda não nasceu nenhum dos beneficiados. Se está concebido e já há a pretensão, é possível e necessária a comunicação. Cf. Tratado de Direito Privado, Tomos 1, ~ 32, 50-52, e IX, § 1.041. Indispensável é a indicação do regime matrimonial de tens do cônjuge supérstite, porque, se há comunhão, o inventário atinge os seus bens e na partilha ele é parte. 4)QUALIDADE DOS HERDEIROS E GRAU DE PARENTESCO. Tem o inventariante de informar se os herdeiros são legítimos ou testamentários, ou se os há legítimos e testamentários, ou se só há um herdeiro, que é legítimo, ou só um, que é testamentário. Se os há necessários, ou se só um é necessário , ou só existe um, que é necessário, muito importa que faça a declaração. Também há de dizer o grau de parentesco com o decujo. 5)NOMES DOS HERDEIROS OBRIGADOS A COLAÇÃO E BENS QUE HÃO DE SER COLACIONADOS. Comunicações de conhecimento.

Adiante, arts. 1.014-1.016 (Código Civil, arts. 1.785-1.795 e 1.780). 6) RELAÇÃO DOS BENS. Comunicação de conhecimento. A relação dos bens é a segunda parte do termo de inventariante, referente ao segundo pressuposto objetivo da ação de inventário e partilha, que pode ser vazio (inventário negativo). A parte anterior concerne aos pressupostos subjetivos (de cujo e herdeiros). A comunicação do inciso 1 não é relativa à subjetividade da ação, posto que diga respeito à. pessoa do defunto, ou a ele e seu cônjuge: porque só é pertinente à causa. Se há cônjuge meeiro, sim; porque então há duas ações cumuladas, a da comunhão entre os cônjuges (de direito de família) e a de partilha (hereditária). Por isso, os tens que têm de ser descritos são os só da herança e os matrimonialmente comuns. Se entre os bens da herança há algum que seja indiviso com outrem, sem o ser matrimonialmente, a cumulação não é necessária. Nada obsta, em todo caso, a cumulação voluntária (art. 292). O valor dos bens é comunicado por estimação do inventariante, separado do valor dos frutos. O inventariante tem de apresentar a relação completa e hul4viduada dos bens, que tenham de ser inventariados, ainda que situados no estrangeiro (6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de setembro de 1946, A. .1., 8C, 39), inclusive os que tenham de ser colacionados, e a descrição dos bens alheios, que se encontram no espólio. Tem de ser crido, por suas declarações, o inventariante, até prova em contrário. Tendo feito as declarações a que se refere o art. 993, IV, ou ele mesmo, depois, pede a exclusão de algum bem, ou alguém o pede. O despacho, que defere aquele pedido, ou esse, é despacho que autoriza entrega de tens, dando ensejo a agravo de instrumento. Cf. 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de novembro de 1950 D.da J. de 18 de agosto de 1952), 6.L Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de janeiro de l~51 (R. F., 141, 278), e 4•a Câmara Cível, 27 de abril de 1951 (D. da 1. de 18 de janeiro de 1952). C juiz pode deferir o pedido de entrega de bem alheio, se o inventariante o declarou e os interessados concordaram; ou se aquele o declarou e esses não concordaram, ou vice-versa, ou, ainda se nem aquele nem esses concordaram, se há prova documental (art. 984). Se não há essa prova, tem de remeter os interessados às vias ordinárias. Portanto, o simples fato de haver discordância não impõe as vias ordinárias (sem razão a ja Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 3 de junho de 1952). Se os bens já estavam penhorados, prosseguindo-se na execução, tudo se passa fora do juízo do inventário e partilha. Se há bens do espólio em posse de terceiros, sem que sejam possuidores mediatos os herdeiros, ou o seja o herdeiro, não se incluem na relação de bens como bens possuídos , mas são de incluir-se o direito, a pretensão e a ação para haver-lhes a posse (cf. 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de fevereiro de 1947, R. F., 112, 166). A 3~R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de dezembro de 1947 (R. dos T., 172, 798), decidiu que só se relacionam os bens que estavam na posse do defunto; se estavam na posse de terceiro, primeiro hão de ser reivindicados. Tal afirmativa é absurda. Todos os bens hão de ser incluídos . Aliás, não há reivindicação da posse: há vindicação. Se não tinha o decujo a posse mediata, nem a imediata, mas é senhor do bem, há de o inventariante relacioná-lo, com explícita referência à falta da posse. O direito de domínio é, então, o que figura, convindo dizer-se se há ação adequada a propor-se (ação de esbulho, ação de reivindicação, ou outra). Se não se pôs na relação o domínio sem posse, foi omissa ela. Se há posse sem domínio e tal posse é própria, tem de ser mencionada na relação, como se hão de referir o direito de locatário, ou o direito e posse de locatário, e quaisquer direitos, pois que direitos são bens. Por exemplo:o contrato de locação do prédio em que residia o decujo ou tinha o negócio, se não se resolve com a morte, relaciona-se, como se há de incluir na apuração dos haveres do sócio ore-morto (7.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de setembro de 1946). os lucros provenientes de exploração de indústria ou comércio, que continuou com o cônjuge, se é comum o estabelecimento, pertencem, por metade, ao espólio (sem razão a 7•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de outubro de 1950, R. F., 134, 454), bem assim quaisquer frutos (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de outubro de 1951, 144, 317). Se ainda não se fez o registro do imóvel, ou se há apenas pré-contrato, tem-se de incluir nos bens inventariados o direito do decujo (3.L Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de setembro de 1950, R. dos T., 189, 700), com as explicações que se façam mister. Se o terceiro pede a exclusão de bem e o juiz lhe indefere o pedido, remetendo o interessado às vias ordinárias, o que necessariamente se processou em apartado, cabe apelação, porque se extingue o processo sem julgamento do mérito. No mesmo sentido, mas então com outro recurso, hoje extinto, a 4•R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de outubro de 1947 (R. dos T., 171, 174).

Se o falecido era comuneiro (e. g., compossuidor, co-proprietário, um dos figurantes favorecidos de cheque), temse de dizer qual o quanto ou quota que lhe toca. Aliás, no tocante ao passivo, é dever do inventariante dizer o que corresponde à herança, seja pessoal ou seja real o direito de outrem.

7)DEscRIÇÃO E INDIVIDUALIZAÇÃO DE BENS. No art. 993, IV, a lei dá regras sobre descrição e individuação dos imoveis. Note-se que exigiu o número das ações e apólices, sejam nominativas, ou não. 8)IMÓVEIS. - O inventariante há de especificar os imóveis (casas, apartamentos, terrenos, ilhas), dizer qual o local, as extensões, os limites e as confrontações. Outrossim, as benfeitorias e pertenças, os títulos que lhes correspondem, qual a espécie de aquisição (e. g., compra-e-venda, troca, doação, prestação em pagamento), qual o número da transcrição de cada um e quais os direitos reais limitados e quais os ônus que o.s gravam. Fartes indivisas ou divisas de imóveis têm de ser •2specificadas. 9) MóvEIs. O art. 993, IV, t), refere-se aos móveis, mas não em geral, pois os incisos c), d) e e) concernem a outras espécies de móveis. Os que em tais incisos e no inciso 1) e g) não cabem necessariamente são aqueles de que faia o inciso b). For exemplo: mobiliário, tapetes, quadros, aparelhos de porcelana, de vidro ou de cristal, vestes, automóveis, carros, vitrolas. máquinas de escrever e máquinas fotográficas. 10)SEMOvENTES. A expressão está em sentido preciso, de bem que anda, ou se move por si de modo que atinge todos os animais, exceto o homem. Tem de dizer quantos são, a que espécie pertencem (e. g., cavalos, leões, carneiros, cabras, galinhas), e as marcas e sinais distintivos, se os têm (e. g., letra, palavra ou número, que com ferrete se marcou o gado). Se o semovente está prenhe, tem de ser isso declarado pelo inventariante. De ordinário, não há novo proprietário do fruto. O objeto faz-se dois objetos, porque duas coisas há após a separação. A separação passa-se no mundo fáctico, de modo que é dono do fruto quem o era do semovente, com a entrada no mundo jurídico. Duas coisas passou a haver, em vez de uma (ALFRED BENSOHER, Eigentumserwerb von F’riichten, 24 5.~ PAUL SoKoLowsKí, Die Fhilosophie im Privatrecht, 1, 467). Não se diga, como KARL AD. VON VANGEROW (Lehr~uch der Fandekten, 1, 7Y- ed., 618, nota 1), que há nova propriedade. O que ocorre é extensão (F. O. GESTERDING, Aus Jiihrliche Darstellung der Lehre von ~hgentum, 179 s.; E. PAGENSTECHER, Die rõmische Lehre vom Eigentum in ihrer modernen Anwendbarkeit, II, 95 5.; H. GÕPPERT, Uber die organischen Ereugnisse, 242 5.; H. JANKE, Das Fruchtrecht des redhchen Besitzers, 36 5.). Cortou-se o objeto da propriedade. A aquisição por outrem pode ser por meio de pré-contrato, ou de contrato em que se passa a outrem o fruto quando puder ser separado (e. g., cortado o que segura a fruta ou nascido o bezerro). O inventariante tem de referir-se ao fruto que se prometeu a outrem e ao que não se prometeu, para que se satisfaça o art. 993, IV, c), e IV, f), que concerne a dívidas passivas. 11)] OBJETOS DOS PRECIOSOS. Há objetos preciosos que cabem no art. 993, IV, b), e outros, especiais, quz o legislador pôs no inciso IV, d): dinheiro, jóias, objetos de ouro ou de prata e pedras preciosas, devendo especificar a qualidade, o peso e a importância. Tudo aconselha que o inventariante obedeça à ordem do inciso IV, de a) a h). 12)TíTuLos DA DÍVIDA PUBLICA, AçõES, QUOTAS E TITULOS DE SOCIEDADES. Aqui, o que importa para a distinção é tratar-se de títulos (apólices, letras de câmbio, quaisquer títulos cambiários ou cambiariformes, e títulos de sócio, por ações ou quotas). Tem de mencionar o número, o valor nominal e a data. Tais títulos não se confundem com os meros instrumentos de dívidas, ativas ou passivas, assunto do inciso (V, f). 13)TITULOs DAS DÍVIDAS ATIVAS E DEMAIS TITULOs. Pode acontecer que já se tenham junto aos outros documentos de dívidas ativas ou passivas. Os títulos só se restituem aos autos quando deles foram despregados, o que ocorre se antes foram juntos. De regra, ficam com o inventariante, que é responsável pelos bens que descreveu, devido ao elemento de declaração de vontade, que há na relação de bens, o que o faz responder nos termos em que declarou, se não provar a sua boa-fé e a do procurador, e responder pelo dano que causa, por culpa sua, ou do seu procurador, deixando de comunicar, e pelo que tem em seu poder, ou em poder do seu procurador, sem ter descrito. A exibição é no juízo do inventário, sem forma especial de processo; ou de acordo com os arts. 355-363, no juízo do inventário ou noutro juízo. 14)DIREITOS, PRETENSÕES E AçõEs. Mesmo se há direitos, pretensões e ações, que não constem de títulos,

de que se cogita no inciso IV, e) e f), tem o inventariante de declarar a existência deles. Vamos a exemplos: antes ou depois do falecimento do decujo houve danos a algum bem do espólio, e deles nasceram direitos, pretensões e ações, sendo de exigir-se a indenização em acordo, ou com a propositura do remÉdio jurídico processual (ação, no sentido de direito processual); o decujo havia concorrido a um prêmio e foi premiado, antes ou depois da morte. 15)VALOR CORRENTE DE CALA UM DOs BENS DO ESPOLIO. -~ For vezes, tem o inventariante de mencionar o valor nominal ou os valores pelos quais foram adquiridos alguns bens (cf. art. 993, IV, e): “o valor e a data”). Mas a exigência do art. 993, IV, h), é diferente: mesmo que se tenha dito qual o valor da aquisição, ou o valor nominal do bem, o inventariante tem de concorrer para que se saiba, aproximadamente, qual o valor do espólio, e para isso tem o dever de dizer qual o valor corrente de cada um dos bens do espólio. Tal valor pode não ser exatamente o que se vai obter com a alienação do bem, mas de algum modo dá aproximada visão do importe da herança. A avaliação vai ser feita mais tarde (artigos 1.003-1.013). 16)DESCRIÇÃO DOS BENS ALHEIOS. O inventariante tem de declarar os bens do espólio e os bens alheios, que sejam em comunhão com o espólio, ou que apenas com o decujo se achavam. A descrição dos bens comuns ao falecido e ao cônjuge sobrevivente já é descrição de bens parcialmente alheios. Também o é a de bens comuns sem que a comunhão seja de direito de família. Mas pode dar-se que se achem com o falecido bens alheios, de que tivesse a posse imediata, ou de que tivesse apenas a tença como servidor da posse de outrem. Todas essas situações possessórias têm de ser descritas (sobre o assunto do que era posse do testador, em direito material. nosso A Saísína no Direito Brasileiro, separata de Ciência do Direito, II, 115-147). 17)BALANÇO DO ESTABELECIMENTO DO FALECIDO. Trata-se da exigência de balanço. sempre que se tenham de apurar haveres do falecido, se era comerciante em nome individual. Hoje, atribui-se ao juiz do inventário e partilha competência para ordenar o levantamento do balanço. Não, em se tratando de sociedade. O balanço ou supõe a liquidação, porque se dissolveu a sociedade, ou a simples apuração de haveres, se a morte do sócio não acarreta a liquidação. Somente se procede à liquidação, no juízo do inventário e partilha, se não há sociedade, isto é, se se tratava de firma individual. Se a firma é social, cumpre a distinção: a) o balanço da firma, que, com a morte do socio, se dissolveu, e b) o balanço da firma, que não se dissolveu com a morte do sócio. Na espécie a), tem-se de requerer a liquidação segundo as regras jurídicas de direito material; na espécie b), se a morte de qualquer dos sócios não causa a dissolução da sociedade, são apurados exclusivamente os seus haveres, fazendo-se o pagamento pelo modo estabelecido no contrato social, ou pelo convencionado, ou, ainda, pelo determinado na sentença. Não pode ser no juízo do inventário e partilha que se apuram os haveres se se discute se a morte dissolveu, ou não, a sociedade, ou se alguma questão surge. Na espécie a), não há pensar-se em competência do juízo do inventário e partilha. A afirmação da 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 24 de novembro de 1952 (R. dos T., 211, 548), quanto a ter de servir de base à liquidação da sociedade o balanço, a que se procedeu e se aprovou no juízo de inventário e partilha, é absurda. Juízo de inventário e partilha não processa liquidação de sociedades. Se o mesmo juízo é competente para as duas ações, a questão é outra. Temos de distinguir da espécie do art. 993, parágrafo único, 1, a espécie do parágrafo único, II. Naquela, cogita-se de balanço do estabelecimento, se o autor da herança era comerciante em nome individual, e, nessa, da apuração de haveres, se o autor da herança era sócio de Sociedade que não é anônima. De início, afastemos qualquer interpretação do art. 993, parágrafo único, com analogia ao Código de 1939, art. 471, § 4•o, que era diferente. No art. 993, parágrafo único, 1, há a nomeação de um contador para levantar o balanço, pois que o estabelecimento era de comerciante em nome individual; no art. 993, parágrafo único, II, a nomeação do contador é para apurar os haveres se o falecido era sócio de sociedade não anônima, isto é, que não era sociedade por ações, porque se por ações, basta a menção do que era dele (cf. art. 993, IV, e), que cogita das ações). O art. 1.218, VII, refere-se à dissolução e liquidação das sociedades (Decreto-lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939, arts. 655-674). Se a morte não deu causa à dissolução da sociedade, apenas há a apuração dos haveres da herança. O pagamento é feito conforme o que estabelece o contrato social, ou o que se convenciona, ou o que determinar a sentença. Se a firma é individual, há o balanço no próprio juízo do inventário. Tratando-se de sociedade por ações, o valor delas é o da cotação oficial do dia. Tratando-se de sociedade que não é anônima (digamos: que não é por ações), não há o balanço do estabelecimento, como dizem, erradamente, alguns acórdãos (e. g., Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 28 de novembro de 1974), mas apenas apuração de haveres. Se a sociedade é por ações, nem se apuram os haveres do falecido, nem se procede, a fortiori, a balanço: o valor das ações é que importa. 18)CERTIDÃO DE ÓBITO. O Código não falou da juntada da certidão de óbito, porque é requisito de toda

petição, inclusive do requerimento do inventário e partilha (art. 987, parágrafo único). Pela mesma razão, da certidão de idade dos herdeiros. Essa pode ser exigida ao inventariante ou ao herdeiro. No sentido do que dissemos na 1•a ed. dos Comentários ao Código de 1939, a 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 2 de maio de 1950 (R. dos T., 187, 240), e a 5~R Câmara Civil, a 23 de janeiro de 1953 (209, 294). 19)DECLARAÇÕES DO INVENTARIANTE. O inventariante pode prestar declarações pessoalmente, ou por procurador. Não é preciso que esse procurador satisfaça as exigências do art. 36. Para os outros atos, os postulacionais, sim. Poderes especiais para o compromisso, e o termo de inventariante, da herança de A (individuado) são exigidos. 20)NATUREZA DAS DECLARAÇÕES DO INvENTARIANTE. As chamadas declarações do inventariante são comunicações de conhecimento, e não declarações de vontade. Uma vez prestadas, têm-se como verdadeiras, se provas anteriores, ou posteriores, não as infirmam. Fez bem o legislador em evitar alusão a presumirem-se verdadeiras, ou a ônus de prova.

Assim, também, o Código de Processo Civil português de 1876, art. 695, e o Código de 1939. O inventariante tem ônus de comunicar conhecimento (de afirmar fatos), em processo que foge ao princípio dispositivo e no qual se precisa de alguma base para todo o desenvolvimento. Nas ações em que se vai proceder à partilha, certa cognição prévia é indispensável, e as afirmações do inventariante são tidas como verdadeiras, até que sejam destruídas . Não há anus da prova, passado aos herdeiros, ou interessados, porque não lhes vai nenhuma responsabilidade processual (cp. LEO ROSENBERG, Die Beweislast, 72; FR. LEONHARD; Die Beweislast, 135). Sem razão CARL CROME (System, V, 611), OTTO WARNEYER (Kommentar, II, 1069) e tantos outros, que vêem em tais regras jurídicas presunção legal, à semelhança de ALVARO VALAsco, PEREIRA DE CARVALHO C outros juristas portugueses e brasileiro, e de O~rro WENDT (Die Haftung des Erben, Archiv fur die civilisti.sche Praxis, 86, 394). O que há é o reflexo da declaração de vontade, pela qual o inventariante se obrigou, aceitando o cargo em juízo. Quando muito, seria presunção de lato (cf. FRIEDRICH ENflEMANN, Lehrbuch, III, 2, 980), semelhante à que resulta dos documentos públicos. O fato de inserir o legislador, nos textos, máxima da experiência ou presunção hominis, não a torna, sempre, presunção legal. Em verdade, não se trata de praesumptio juris, nem hominis; mas de força probatória do termo, como conteúdo de documento, no que assaz se distingue dos documentos públicos, dotados de força probatória de forma (atacáveis como inatendíveis, e não como impugnáveis), não suscetíveis de prova contrária (cf. art. 131). Uma das consequências da força probatória de conteúdo do termo de inventário tem-se no art. 994. (Ainda com a falsa concepção da presunção legal, a 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 28 de fevereiro de 1944, R. F., 99, 711.) A prova feita pelo conteúdo é conferida a comunicações de conhecimento, enunciados de fato, e ocorre por veles nos próprios documentos públicos de negócios jurídicos, no que está fora das declarações de vontade. A prova feita pela forma é conferida a declarações de vontade e raramente com fim de provar comunicações de conhecimento. O compromisso, de que trata o art. 990, parágrafo único, bem como o auto do art. 993 têm valor de provar pela forma (termo em juízo) e valor de prova pelo conteúdo. As declarações do inventariante, que merecem fé, não são somente as constantes do auto de declarações do inventariante. São quaisquer outras (3.R Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 1947: “Os pareceres, as informações e as respostas do inventariante são tidas como verdadeiras até que o contrário se prove”). A regra jurídica sobre o valor de prova pelo conteúdo não se acha no art. E~93, que cogita do que há de conter o auto de declarações do inventariante, mas é regra jurídica implícita. 21) DECLARAÇÕES INEXATAS. A 2.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 1.0 de setembro de 1948 (R. Ex, 127, 507), entendeu que, se o inventariante faz declarações Inexatas, a questão somente pode ser dirimida pelas vias ordinárias. Sem razão. Se as declarações foram inexatas, pode configurar-se a espécie do art. 995, VI (sonegação, ocultação, desvio de bens), com possível remoção, ou pode haver prova documental inequívoca da inexatidão, ou não haver tal prova. Somente na terceira espécie é de remeter-se o interessado às vias ordinárias. Também sem razão foi o parecer do Procurador-Geral da República, a 20 de novembro de 1952 (D. da J. de 2 de fevereiro de 1953).

Art. 994. Só se pode arguir de sonegação 1) ao inventariante depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração, por efeita 2), de não existirem outros por inventariar3) 4) 5)• 1)SoNEGAçÃo DE BENS. O Código de 1973, como o de 1939, considerou de direito processual a parte do art. 1.784 do Código Civil de 1916, a respeito da sonegação de bens pelo inventariante, e de direito material a outra parte. Cindiu em dois princípios a regra jurídica; e fez bem. A inventariação é de direito processual, pois que só temos o inventário judicial. De direito judiciário material, mais precisamente. A relação de bens e o elemento declarativo do termo, conglotados, com a força probatória do conteúdo, têm o efeito responsabilizante do art. 994, porém do mesmo jeito restringem, no tempo, a pretensão dos herdeiros à restituição e à pena dos arts. 1.780-1.783 do Código Civil, a cuja ação só se confere processo ordinário. Se o inventariante tem consigo os bens e não os descreveu, nenhuma ressalva lhe aproveita; se descreveu aqueles de que tinha notícia e omitiu, de boa-fé, algum, Que ignorava, a sonegação não se operou. 2)AçÃo DE SONEGADOS E AÇÃO DE SOBREPARTILHA. ANTONIO DE PAIVA E PONA exigia que se juntasse à petição a descrição dos bens, para se evidenciar que houve a sonegação. Com esse elemento, provavelmente, construíram a regra jurídica, o Código Civil e depois, o Código de Processo Civil. A pretensão contra o inventariante é regulada pelos arts. 1.780-1.783 do Código Civil, já agora como conteúdo do direito judiciário materiaL (A sentença, na ação ordinária de sonegados, é decisão constitutiva, e não, como parece ter sido o pensamento de J. H. CORREIA TELES, Doutrina das Ações, ed. de 1917, § § 155, nota 1, 179, declarativa.) Em vez de usar da ação de sonegados, pode-se propor, hoje, a de sobrepartilha dos bens sonegados (à diferença dos Romanos que só admitiam uma vez a ação familiae ercíscundae, e depois a communí dividundo). Assim se assentou, no direito português, desde ALvARO VALASCO, com a posterior confirmação de MANUEL MENDES LE CASIRO (Practica Lwsitana, II, 209) e d9 jesuíta Luís NOGUEIRA (Quaestiones singulares, disp. 4, q. 51). A sobrepartilha faz-se no mesmo processo da partilha. Se essa ainda não foi feita, aproveita-se o processo; corrige-se, com o a acréscimo, a relação de bens; avaliam-se os bens sonegados, e faz-se uma só partilha. Ou se corrige a própria partilha não julgada, se há conveniência em fazê-lo, em vez de se sobrepartilhar. O art. 884 do Código Civil é inaplicável (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de julho de 1951, D. da .1. de 6 de julho de 1953). Incide o art. 1.783 do Código Civil. 3) PENA E MA –FE . A ação de sonegação, na parte da rena, supõe intenção (dolo). Não assim a restituição. O pretexto de trazer a inventário o bem que lhe lembrar não escusa a pena (ANToNIO DE PAIvA E PONA, Orfanologia Prática, 1, 29). 4)INvENTARIANTE HERDEIRO E INVENTARIANTE NÃO -HERDEIRO. O Código Civil, nos arts. 1.7801.783, disciplina a sonegação pelo herdeiro; no art. 1.784, a sonegação pelo inventariante, o que se reproduz no Código de Processo Civil. Tem-se pretendido que os arts. 1.780-1.784 só se referem ao herdeiro e que o próprio art. 1.784 apenas cogita do herdeiro inventariante (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de agosto de 1947, R. dos T., 169, 572; 5~a Câmara Civil, 20 de abril de 1951, 192, 695; 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 10 de junho de 1952, Paraná J., 56, 222; 1•a Câmara do Tribunal de Justiça da Bahia, 4 de dezembro de 1951, R. dos T., da Bahia, 46, 44, que preexcluem a ação de sonegados se se trata de inventariante não-herdeiro, inclusive o cônjuge). N~ é Isso o que se lê no art. 1.784 do Código Civil e no art. 994 do Código de Processo Civil de 1973, ou no art. 474 do Código de 1939: em ambos tala-se de Inventariante, sem se distinguir. A interpretação que se aventurou é de repelir-se, porque atenta contra a tradição do sistema jurídico e contra a letra da lei. Contra a tradição do sistema jurídico, porque as Ordenações Filipinas, no Livro 1, Titulo 88, § 9, í.~ parte, já eram explícitas: “E o pai, ou mãe, ou qualquer outra pessoa, que por mandado da Justiça fizer inventário, e nele sonegar e encobrir alguma coisa assim móvel, como de raiz, que fosse do defunto ao tempo de seu falecimento, perderá para os menores tudo aquilo que sonegar”. Certas a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 12 de outubro de 1948 (R. dos T., 177, 828) e a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 14 de agosto de 1945, J., 27, 846, e 11 de novembro de 1948 (R. F., 122, 207). Insustentável o acórdão da 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 de dezembro de 1945 (O D., 37, 250; R. F., 106, 281). Na própria ação de desquite, se há declaração unilateral de bens, pode haver sonegação, pois, como o .art. 642, § 2.0, do Código de 1939, o art. 1.121, parágrafo único, do Código de 1973 fez aplicável, ainda no desquite amigável, o art. 994, regra jurídica contida no Livro IV, Título 1, Capitulo IX, do Código de Processo Civil (sem razão a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de maio de 1950, R. dos T., 187, 201). Sobre o assunto, veja-se o Tratado de Direito Privado, Tomo VI, § 701, 5.

5)CONSEQÜÊNCIA DE SE OBTER SENTENÇA FAVORÁVEL NA AÇÃO DE SONEGAÇÃO. A sentença que se profere na ação de sonegação, ou ação de sonegados, é sentença constitutiva; se herdeiro o sonegador, perde o direito a esses bens (Código Civil, art. 1.780), se somente inventariante, é removido (artigo 995, VI). Ambos têm de restituir os bens sonegados, ou o seu valor mais perdas e danos (Código Civil, art. 1.783). O que foi feito no Inventário não se altera (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de outubro de 1947), salvo quanto aos bens que, a despeito da sonegação , foram partilhados ao sonegador herdeiro, porque esses ele os perde ~ se há de ser feita sobrepartilha dos sonegados, ele não tem o que lhe caberia, além de, se não os restituir, quer os tenha e~m seu poder ou não mais os tenha, responder pelo valor mais as perdas e danos. A ação do art. 1.783, que é a de restituição mais perdas e danos, não se confunde com a de sonegação. Aquela é ação condenatória. Art. 995. O inventariante será removido 1) 8) 9) 10) 1 se não pre1ar, no prazo legal, as primeiras e as últimas declarações 2); Ii se não der ao inventário andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios3); Iii se, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano bens do espólio4); IV se não defender o espólio nas ações em que for citado, deixar de cobrar dividas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o pereci mento de direitos5); V se não prestar contas ou as que prestar não forem julgadas boas 6); VI se sonegar, ocultar ou desviar bens do espólio 7)~ 1)REMOÇÃO DE INVENTARIANTE. A remoção de inventariante é a eficácia sentencial que retira o cargo ao inventariante, por haver esse incorrido em falta, no exercício do cargo. Não abrange todos os casos de destituição, porque essa pode ocorrer por ato fora do exercício, como conseqüência , por exemplo, de condenação criminal. A lei enumera, quase cronologicamente , os casos de remoção. Em todos eles, nasce a qualquer dos interessados a pretensão de exigir a remoção do inventariante. A lei (arts. 995-998) estatui sobre o pressuposto subjetivo e sobre os pressupostos objetivos, cada um dos quais é suficiente. A remoção pode ser pedida a qualquer tempo, desde que o faça algum interessado. A lei fala de requerimento (artigo 996), e havemos de entender que o pode fazer qualquer interessado. For isso, foi absurda a decisão da 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 16 de março de 1951 (R. dos T., 190, 785), que negou legitimação ativa ao credor habilitado no inventário, ao pré-contraente comprador e ao comprador de bens do espólio. O Ministério Público e a Fazenda Pública podem ser interessados (e. g., 8.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 21 de julho de 1950). A lista do art. 995, suficientemente vasta, é exaustiva, no tocante a atos do inventariante que sejam bastantes para afastamento dele. A colisão de interesses entre o espólio e o inventariante não impõe a remoção (sem razão a 7~R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de novembro de 1946, R. F., 110, 449). É preciso que haja uma das causas do art. 995. A solução é a de nomeação do inventariante ad hoc, se tem de funcionar noutro juízo ou no mesmo o inventariante. Tampouco basta o ter perdido a confiança no inventariante dativo o juiz, conceito que impertinentemente se insinuou no acórdão da 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 29 de abril de 1947 (R. dos T., 168, 212). A complexidade do processo não é causa para remoção (sem razão a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 30 de novembro de 1950, Paraná J., 54, 20). Sê-lo-ia a falta, ou a menor Idoneidade, em relação aos outros herdeiros, argúida pelos interessados. A enumeração do art. 995 é taxativa (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de março de 1951, R. dos T., 192, 283). 2)PRIMEIRAs E ULTIMAS DECLARAÇÕES . Prestar as declarações mencionadas no art. 993, que se têm como as primeiras, é dever do inventariante, e há o prazo legal de vinte dias, contados da data em que prestou o compromisso. Se o não fez, requerida a remoção, pode ser removido. Pode ter havido invocação dos arts. 180, 181 e 183 e § § 12 e 2.0 (justa causa). 3)PROTELAÇÃO DO INVENTÁRIO. Sobre “dúvidas infundadas” e “atos meramente protelatórios”, art. 130. “Meramente” e “manifestamente ” não estão como sinônimos, nos dois artigos. A culpa, no art. 130, supõe finalidade protelatória, que se manifeste; no art. 995, II, o elemento objetivo cresce (sem que, todavia, se chegue à responsabilidade objetiva), a ponto de se abstrair do fim basta que o ato seja “meramente protelatório”. Porque o inventário tem prazo legal (art. 983) para se ultimar, ao passo que os feitos do art. 130

A 5•a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 24 de janeiro de 1941 (R. F., 86, 615), removeu o inventariante, porque, após alguns meses de abertura, ainda se achava o inventário “na fase das declarações iniciais”, “em conseqüência de divergências e lutas entre os interessados” (aliena culpa!). Cumpre distinguir: se ainda não tinha assinado o termo de descrição dos bens, a culpa era dele, e o caso o art. 995; se já havia descrito os bens, a culpa de outrem de modo nenhum poderia justificar a sua remoção. Somente seria de remover-se em algum caso do art. 995, 11-VI. 4)DETERIORAÇÃO, DANIFICAÇÃO E DILAPIDAÇÃO DE BENS. A regra jurídica do inciso III coincide com a da responsabilidade do art. 986, que o integra, em vez .de só ser simples regra jurídica sobposta. O inventariante não pode transigir, sem alvará do juiz (5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de fevereiro de 1950, R. dos T., 186, 225; Câmara Civil, 13 de fevereiro de 1951, 192, 149); nem alienar, nem hipotecar, nem empenhar, ou praticar quaisquer atos que exorbitem da administração, sem que o autorize o juiz. Se há prejuízo considerável à herança, por culpa do inventariante (lucrum cessans, damnum emergens), cabe a remoção. Estão excluídos os acidentais, e os de pouca monta. Se o inventariante constituiu procurador e esse causou prejuízo, responde à herança o Inventariante, e não o procurador (assim, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 9 de janeiro de 1941, R. F., 86, 119). Abaixo, nota 5). O inventariante e advogado responde nas duas qualidades. O inventariante não pode deixar atrasados os pagamentos de impostos ou taxas, ou outros tributos, de que possa resultar multa ou fluência de juros, ou perda de abatimento. Se não os paga em tempo, o prejuízo corre por sua conta, se havia numerário com que os podia pagar. A repetição de tais omissões pode expor o espólio a riscos maiores. Todavia, se não há prejuízo para o espólio, não se pode Invocar o art. 995, III (sem razão a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 30 de janeiro de 1951, Paraná .T., 53, 286). O fato de uma firma, da qual faça parte o inventariante de um espólio, dever ao mesmo espólio não constitui, por si só, interesse contrário ao desse e não é motivo para a remoção do cargo de inventariante (sem razão a 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação, a 8 de outubro de 1920). 5)INCURIA NA DEFESA DA HERANÇA. O Inventariante representa a herança (art. 12, V), de modo que a sua revelia provaria que não está a exercer, como cabia, os seus deveres de representante processual por força de lei. No terreno técnico legislativo das sanções, ou o legislador adotaria a perda da representação, se não constituiu advogado, ou a perda do cargo. Preferiu a segunda solução. Resta saber se a negligência, ou o dolo do advogado, ou a infração dos deveres de postulação, acarreta a do inventariante. Se ele prova ter tomado todas as providências e uma vez que o advogado tem contrato aprovado, ou foi contratado por todos os herdeiros, e está o inventariante isento de qualquer culpa, o art. 995, IV, é inaplicável. Diga-se o mesmo no caso de não se promover a cobrança das dividas ativas, ou não se empregarem os meios para lhes interromper a prescrição. Quanto às dividas ativas, são descritas no termo de inventário (art. 993, IV, f); bem assim as ações a serem pro. postas. Se essas, concernentes a dividas, ou as que depois nasceram, não forem intentadas, incorre em responsabilidade o inventariante. Os pressupostos são (a) tratar-se de pretensões consistentes em exigência de valor patrimonial, (b) de que tenha conhecimento o inventariante, e (c) ter havido prejuízo em não serem propostas as ações. A obrigação de indenizar prejuízos ao falecido ou á herança é dívida ativa, como as demais que não caibam na usual expressão “dívida de dinheiro”, ou de “prestação pecuniária” ou “de quantia”. Portanto, a expressão “dividas ativas” está em sentido geral (de dar, de fazer, de não fazer, Incluídas as de prestar declaração e a de “comunicar”; isto é, a obrigação de prestar contas, espécie que aos juristas esqueceu classificar como espécie autônoma de obrigação); e não só de dívidas de prestação de dinheiro, menos ainda de dividas liquidas, ou em documento. O inventariante tem de estar atento aos prazos que extinguem pretensões ou ações, quaisquer que sejam; e pode ser responsabilizado e removido pela não-interrupção da prescrição ou pela simples perda de certa forma do processo. 6)DESAPROVAÇÃO E FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. A obrigação de prestar contas entra na classe das obrigações de fazer e, dita de “comunicar”, é subclasse, como a de “declarar a vontade”. Portanto, pode ser removido o inventariante ou pelo fato de não as comunicar no tempo devido; ou por prestá-las de modo incompleto, ou falso (maíprestá-las, enfim). Não basta, para a remoção, que tenham sido impugnadas. A 5~S Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 24 de janeiro de 1941, removeu inventariante pelo simples fato de não lhe terem sido impugnadas as contas; mas sem razão alguma: os juizes, removendo-o, prejulgaram, de certo modo, a impugnação. O inventariante não está sujeito a prestar contas somente ao terminar a administração (sem razão a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de setembro de 1950, R. dos T,, 189, 664); tem de prestá-las à

medida que se faça mister que as preste, como se teve de liquidar sociedade, ou receber anuidades, ou aluguer, ou se, diante de situação que se caracteriza, o juiz lhe marca prazo para as prestar. 7)SONEGAÇÃO, OCULTAÇÃO, DEsvIos E DILAPIDAÇÃO DE BENS. Prevê-se a sonegação, que é a ocultação por parte de quem tenha obrigação de comunicar quais os bens do defunto (obrigação que tem o inventariante e o herdeiro), a ocultação, que é o simples escondimento, como se alguém esconde frutos percebidos depois da abertura da sucessão, o desvio, que é o participar ou ser cúmplice em fazer constar como sendo de outrem o que pertence à herança, e a dilapidação, que abrange esbanjamento, despender inútil ou supérfluo, excesso de generosidade com os bens da herança ou seus frutos; inclusive transações ou abatimentos. A ação de sonegados nasce com a ocultação ou conhecimento da ocultação. São legitimados ativos todos os c~ue têm direito aos bens sonegados, inclusive os legatários. São legitimados passivos os que tem o bem em seu poder, sabendo disso, e não cumpriram o dever de os dar a inventário, todos 95 INVENTARIANTE E PRIMEIRAS DECLARAÇÕES (ART. 995) os que, sabendo da ocultação, não deram a inventário os bens ocultados, e todos os que teriam de colacionar. A ação é constitutiva e executiva; com a pena de sonegados obtém-se a desconstituição do direito à herança, respeito a esses bens. Se não houve ocultação, nem conhecimento de ocultação, por parte do que tinha dever de inventariar, ou dar a inventário, não cabe pensar-se em ação de sonegados (que éconstitutiva executiva); tem-se, apenas, de pedir sobrepartilha, ação executiva lato sensu de discutir-se a ação, no que concerne à desconstituiçáo (perda do direito), se exerce contra os herdeiros de quem deveria dar a Inventário ou colacionar, e não no fez. MANUEL MENDES DE CASIXO (Fractica Lusitana, II 206) deu a solução : “Actio de sonegados non datur contra haeredem haeredis, nisi in quantum ad eum pervenit”. JosÉ HOMEM CORREIA TELES (Doutrina das Ações, ~ 156, 180) não o entendeu e generalizou. A sonegação ou provém do inventariante, que faz as declarações, ou do herdeiro, que não é inventariante, ou de terceiro, se o inventariante ou o herdeiro ou o legatário tem ciência disso. Quem deixa de apontar à colação bem dotado ou doado sonega. Quem, herdeiro, legatário ou inventariante, se nega a restituir bens que são da herança é sonegador. Se alguém, herdeiro, legatário, ou credor do espólio, afirma e prova existir algum bem, ou existirem alguns bens, e o inventariante o nega, esse está a sonegar. Quem quer que, herdeiro ou legatário, tenha consigo bem pertencente ao espólio, ou que sabe que está com outrem, e não o declara, ou se recusa a isso, incorre em pena de sonegação. Quem quer que tenha de figurar no inventário, inclusive o inventariante dativo, tem o dever de apontar e descrever o bem. As penas constam do direito material e, tratando-se de inventariante, a da remoção, a da restituição e, se não podem ser restituidos os bens, a Indenização.

Temos de distinguir da ação de sonegação, regida pelo Código Civil, art. 1.782, de que pode resultar a remoção do inventariante, conforme o art. 1.781. Lê-se no art. 1.782: “A pena de sonegados só se pode requerer e impor em ação ordinária, movida pelos herdeiros, ou pelos credores da herança”. No parágrafo único: “A sentença que se proferir na ação de sonegados, movida por. qualquer dos herdeiros, ou credores, aproveita aos demais interessados”. No art. 1.781 diz-se que, além da pena cominada, que é o da perda do direito que sobre os bens da herança lhe cabia, “se o sonegador for o próprio inventariante” é removido. Cf. Código de 1973, art. 995, VI. Não :se fala, no Código Civil, da promoção da ação de sonegados pelo Inventariante, mas cabe-lhe representar o espólio, ativa e passivamente, e trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído (Código de 1973, art. 991, 1 e VI). 8) Não há arbítrio do juiz, e deve pesar os interesses da herança e a gravidade do ato ou da omissão do inventariante. Da resolução judicial que destitui cabe agravo de instrumento. Da que mantém, o recurso é o mesmo. 9)REMOÇÃO E POSSE DO CARGO. A remoção supõe exercício , ou, pelo menos, posse do cargo. Afastamento, antes disso, não é remoção; e depende de ter havido preclusão, ou suficiente mudança das circunstâncias (e. g., aparecimento de pessoa que tenha melhor vocação legal ao cargo). 10)RECURSO. Se Foi deferido pedido de remoção, cabe agravo de Instrumento. Do despacho que indefere, de inicio, pedido de remoção (não se confunda com o despacho que julga improcedente a Impugnação), não há

agravo (4.R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, 13 de fevereiro de 1947, R. dos T., 166, 133; cp. 2.~ Câmara Civil, 8 de agosto de 1950, 188, 831; 2.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de agosto de 1951, D. da 1., de 30 de novembro de 1953, em termos que podem levar a confusão com os despachos em impugnações). Sem razão a 1~a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 25 de julho de 1949 (R. dos T., 184, 410, O D., 59, 137, R. de .1. B., 94, 78). A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 25 de julho de 1947, disse não caber recurso extraordinário de decisão que destitua inventariante, ou que confirme decisão que destitua. Sem razão. Não se trata de despacho interlocutório, nem há o principio de que os despachos em processo de inventário e partilha não dêem ensejo a recurso extraordinário. Basta que se componha uma das espécies previstas no texto constitucional (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III). O que é raro é que aconteça. A decisão de que se há de recorrer é a que destitui o inventariante, não a que mantém a destituição (8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito federal, 4 de agosto de 1950; 7•R Câmara Cível, 2 de outubro de 1951). Art. 996. Requerida a remoção com fundamento em qualquer dos números do artigo antecedente, será intimado o inventariante para, no prazo de cinco (5) dias, defender-se e produzir provas 1) Parágrafo único. O incidente da remoção correra em apenso aos autos do inventário 2) 1)REQUERIMENTO DE REMOÇÃO. A remoção somente pode ocorrer se foi fundamentado o requerimento. Há a intimação do inventariante para, no prazo de cinco dias, defender-se e produzir provas. Se não foi intimado o inventariante. o processo de remoção, desde o dia em que deveria ter sido intimado, é nulo, salvo se espontaneamente se manifestou o inventariante. Se demorou a intimação, a ponto de perturbar o processo, só o juiz pode apreciar se é caso para a renovação do prazo. Idem, se o inventariante, intimado, não se defendeu, mas alegou razões para o retardamento. Se a remoção do inventariante não envolve apuração da qualidade do cônjuge, ou de meeiro, ou de herdeiro, não se pode considerar de alta indagação para se invocar o art. 984. pergunta-se: ~,pode o juiz, sem ter havido requerimento de alguém, interessado em propor a ação, levar à remoção Há dois problemas: a) se o inventariante não presta, no prazo legal, as primeiras ou as últimas declarações (art. 995, 1), ou se não defender o espólio em alguma ação em que foi 2itado, ou deixar de cobrar dívidas ativas ou não promover as medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos (art. 9~5, IV), ou se não prestar contas, ou, se as prestou, não foram julgadas boas (art. 995, V), pode o juiz decretar, de ofício, a remoção; b) se o inventariante não deu ou não está dando andamento regular, suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios (art. 99~. II), ou, por culpa sua, se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem danos bens do espólio (art. 995, III), ou se sonegar ocultar ou desviar bens do espólio (art. 995, VI), pode o ju±~. (aliás deve) fazer intimar-se o inventariante para, no prazo de cinco dias, defender-se e produzir provas, findo o qua. há a decisão (cf. art. 996). Essas são as soluções que havemos de acentuar porque os casos da espécie a) são de fácil indagação e tem o juiz de cumprir o seu dever de fiscalizar ações como a de inventário e partilha. 2)APENSAMENTO AOS AUTOS DO INvENTÁRIO. O incidente de remoção corre sempre em apenso aos autos do inventário, porque assim não se prejudica a marcha do processo do inventário e partilha. Foi explícito o art. 996, parágrafo único. Art. 997. Decorrido o prazo com a defesa do inventariante ou sem , o juiz decidirá 1) 3)~ Se remover o inventariante, nomeará outro, observada a ordem estabelecida no art. 9902) 4) 1) PRAZO PARA A DEFESA. O inventariante foi intimado para defender-se e produzir provas, no prazo de cinco dias. Quer o inventariante se haja defendido, quer não, tem o juiz de decidir. Se o juiz demite (a expressão “remoção” é assaz usada, porém nem sempre é própria), os fundamentos da decisão judicial servem para ações contra o inventariante, além das medidas do art. 998. 2)ORLEM ESTABELECIDA NA LEI. O art. 997 remete ao art. 99C, onde se estabelece a ordem para a nomeação do inventariante. Pergunta-se: se o inventariante, que é afastado, estava, por exemplo, na situação do art. 990, IV (testamenteiro), e se tornou capaz algum herdeiro (art. 990, III), que deixara de ser nomeado por ser incapaz, ~,é esse que tem de ser nomeado inventariante? A resposta há de ser afirmativa, porque a situação em que estava o inventariante exonerado não importa para se respeitar a ordem. 3)DEFESA DO INvENTARIANTE. O inventariante teve o prazo de cinco dias para defender-se e produzir

provas. Se se defendeu, ou não se defendeu, os autos vão ao juiz. Se a decisão é de remoção, tem o juiz de nomear outro inventariante, porque não pode ficar sem representação a herança. A ordem do art. 990 tem de ser obedecida. Pode ocorrer que alguma das pessoas que no momento seriam nomeáveis não o podia ser, por exemplo, por ainda ser menor, e no momento da remoção ter de ser nomeada. A remoção do inventariante é efeito de ação que alguém, legitimado ativo, promoveu. O processo corre em apenso. POrém não se há de pensar recurso de apelação se deferido ou não o pedido de remoção. A e!icác4a da decisão é imediata, tanto assim que o removido tem de “entregar imediatamente” ao substituto os bens do espólio. Se de apelação se cogitasse, seria o recurso recebido “em seu efeito devolutivo e suspensivo” (art. 520). Não se retiraria a eficácia suspensiva a tal apelação (art. 520, I-V), se de apelação e não de agravo de instrumento fosse o recurso. 4)PRAZO DE CINCO DIAS. A respeito do prazo são invocáveis os arts. 180, 183, 184 e outros. Sob o Código de 1973, não mais se falou da idoneidade; porém dissemos que é de se supor que o juiz tem o dever de escolher com acerto. No Código de 1939, art. 469, 1H, aludia-se a ser mais idôneo o herdeiro. Árt. 998. O inventariante removido entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio’); deixando de fazêlo, sera o mediante mandato de busca e apreensão, ou de imissão na posse, conforme se tratar de bem móvel ou imóvel 2) 1)ENTREGA IMEDIATA DOS BEN5 DO ESPOLIO AO SUBSTITUTO. Intimado da remoção e da nomeação do substituto, tem o inventariante de entregar, imediatamente, ao novo inventariante, os bens do espólio, com a relação completa dos bens (art. 993, IV). Apesar da expressão “imediatamente”, se o novo inventariante ainda não prestou o compromisso (artigo 990, parágrafo único), só no dia em que tal ato se realizou é que há de ser feita a entrega, salvo se na intimação o juiz exigiu que ficasse a entrega independente do compromisso do novo inventariante, caso em que tem de prever a quem se hão de entregar. 2) MovEIs E IMÓVEIS. Se o removido não entregou, no tempo em que devia fazê-lo, os bens do espólio, são expedidos o mandado de busca e apreensão dos bens e o de imissão de posse, se imóveis os bens. Tal imissão de posse é imissão de posse plena (mediata e imediata), ou só imediata, ou só mediata, conforme a espécie, e quem se imite na posse é o novo inventariante, ou, excepcionalmente, se ainda não ocorreu o compromisso, quem o juiz designar. No Código de 1939, não havia regra jurídica a que corresponderia o art. 998 do Código de 1973. Mas a solução, sem ele, seria a mesma. Quando o bem é crédito do espólio, deve ser intimado o devedor para que saiba ter havido a remoção e a nomeação de novo inventariante, O crédito, a que nos referimos, é de qualquer espécie, seja a prestação em dinheiro, ou qualquer bem, móvel ou imóvel ou semovente. Se o inventariante depositara algum bem, como se o pós em cofre ou outro lugar, a intimação do depositário ou da pessoa física ou jurídica (e. g., banco) a que se confiou a guarda ou supervisão é necessária. SEÇÃO IV

Das citações e das impugnações Art. 999. Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do inventário e partilha, o cônjuge’), os herdeiros ), os a Fazenda Pública, Ministério Público, se houver herdeiro incapaz7) ou ausente, e o testamenteiro 6) se o finado deixou testamento 3) 4) 5) 8) 9) § 1.0 Citar-se-ão, conforme o disposto nos artigos 224 a 230, somente as pessoas do~ miciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que ai forem encontradas; e por edital, com o prazo de vinte (20) a sessenta (60) dias, todas as demais, residentes, assim no Brasil como no estrangeiro 10) 11) § 29 Das primeiras declarações 12 sj extrair-se-ão tantas cópias quantas forem as partes. § 39 O oficial de justiça, ao proceder à citação, entregara um exemplar a cada parte 13)

§ 42 incumbe ao escrivão remeter cópias à Fazenda Pública, ao Ministério Púbiico, ao testamenteiro se houver, e ao advogado, se a parte já estiver representada nos autos 14) 1) CÔNJUGE. O cônjuge pode ser comuneiro, ou não; pode ser ou não ser herdeiro. Seja ou não herdeiro, tem de ser citado. os atos comunicativos de que cogita o art. 999 são todo3 de citação. O cônjuge, ainda que não seja meeiro, nem herdeiro, tem de ser citado. Idem, qualquer herdeiro ou legatário, mesmo se foi algum deles que fez o requerimento de inventário e partilha. A Fazenda Pública tem de ser citada. Se há algum herdeiro ou legatário, incapaz ou ausente, tem de ser citado o Ministério Público. Se o falecido deixou testamento no qual se nomeou testamenteiro, tem de ser-lhe feita a citação. Se não o nomeara, ou se o nomeado está ausente u não aceitou o encargo, cabe ao juiz nomear o testamenteiro dativo. Qualquer que seja, tem de ser citado. A citação do cônjuge é de interesse evidente, porque, mesmo se o regime era da separação, podia ter sido nomeado inventariante, ou haver contas bancárias em comum, ou bens comuns, uma vez que há regras jurídicas especiais (e. g.,Código Civil, art~s. 259, sobre aqúestos , e 260, administração dos particulares do cônjuge supérstite pelo cônjuge que faleceu) 2)HERDEIROS, PARTES NA AÇÃO DE INVENTÁRIO E PARTILHA; LEGATÁRIOS. Todos os herdeiros são partes; e devem ser citados, mesmo o que pediu ou os que pediram a abertura do inventario. A qualidade de herdeiro é exclusivamente de direito material. Quem é herdeiro, responde a lei que é aplicável à sucessão legítima ou testamentária de decujo, de acordo com os princípios de direito internacional privado. As pessoas que o direito estrangeiro aplicável equipara a herdeiro têm de ser citadas. Nas sucessões regidas pelo direito brasileiro, também os legatários, se o testador tiver distribuído toda a herança em legado, ou se há herdeiros e legatários. Há a equiparação , não porque seja necessário haver instituição, ou figura que lhes faça as vezes, mas porque tais legatários não têm, entre si e o testador, a sucessividade, que tem algum herdeiro, salvo cláusula expressa, e, sim, se só há legatários. já com a posse atribuida. A relação jurídica entre eles é a de comenu:o pro diviso, transformando a ação de partilha em ação de extinção dessa comunhão, que tem despesas comuns. até que se extinga. O que importa, ao tratar-se das citações do art. 999, 5 atender-se a que já se estabeleceu a relação jurídica processual entre o requerente do inventário e o juiz e entre a do inventariante que já assumiu o encargo e fez as primeiras declarações, e que agora se vai angularizar tal relação jurídica, até onde juridicamente se tem de operar. 3)RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. A ação de inventário e partilha tem por autor o que promove o inventário e a partilha. Esse autor não é sempre o titular da relação de direito material, res in iudiczum deducta. O testamenteiro não no é. O credor do herdeiro também não no é. Nem no 5 o representante da massa na falência do herdeiro, ou do cônjuge sobrevivente. Nem o órgão do Ministério Público, se há herdeiros incapazes. Nem o representante da Fazenda Pública, se o seu interesse não é de direito hereditário. No entanto, todos esses são legitimados ativos. 4)CITAÇÕEs NECESSÁRIAS. Após as primeiras declarações do inventariante, manda o juiz que se citem, para o processo de inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública estadual, o Ministério Público, se algum herdeiro é incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o falecido deixou testamento. Tais Citações são de pessoas que figuram como partes, ou como representantes das partes, ou que exercem função especial no processo. 5)CITAÇÃO DAS PARTES, NA AÇÃO DE INvENTÁRIO E PARTILHA, DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO TESTAMENTEIRO. Primeiro se lavra e assina o termo de inventariante e se prestam as primeiras declarações; depois se procede à citação dos herdeiros e dos representantes legais, nos casos em que devam intervir, do representante da Fazenda Pública do órgão do Ministério Público e do testamenteiro. Se o inventário foi aberto, de ofício, ~citam-se os herdeiros antes, Quando o juiz ainda não sabe quem deva ser o inventariante, havendo de ser, depois, intimados, quando for lavrado e assinado o termo do inventariante, para dizerem sobre as afirmações, ditas “primeiras declarações”, do inventariante? O art. 989 fala da iniciação do inventário, de ofício, se nenhuma das pessoas mencionadas nos arts. 987 e 988 o requereu: No art. 999 somente se fala de citações depois das primeiras declarações feitas pelo inventariante, O que

havemos de entender é que o juiz que, de ofício, determina a abertura do inventário sabe qual a data da morte do decujo, se deixou cônjuge, quais os herdeiros e se deixou testamento. O legislador entendeu que, não tendo havido requerimento de abertura de inventário, o juiz a determine de ofício. ~,Teria ele de ordenar as citações antes de o inventariante assumir o compromisso, ou só depois, feitas pelo inventariante as primeiras declarações? De jure condito, havemos de entender que se considerou a determinação de ofício como ato do juiz que vai estabelecer a relação jurídica processual entre ele (Estado) e a pessoa que ele nomear inventariante e vai representar o espólio, ativa e passivamente, em juízo ou fora dele razão para que, somente após as suas declarações, sejam citados o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o Ministério Público, se há herdeiro incapaz, ou ausente, e o testamenteiro, se há testamento. A relação jurídica processual passa a ser uma entre juiz e inventariante e outra entre juiz, inventariante e as pessoas citadas. Tenha-se sempre em mira que o inventariante exerce as funções representativas que resultam do art. 991, 1, e Que, se o inventariante é dativo, os herdeiros e sucessores são partes, autores ou réus, nas ações propostas pelo espólio ou contra Ele (art. 12, § 1.0). A interpretação que déramos e outros comentadores deram, de que o art. 12, § li’, é a de que se retirassem as funções em juízo do inventariante dativo, para que apenas figurassem os herdeiros e sucessores. O inventariante dativo, como qualquer outro, administra o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem (art. 991, II), exibe em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio (art. 9~1, IV), junta aos autos certidão do testamento, se houver (art. 991, V). traz à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante, ou excluído (art. 991, VI) Pode ele requerer a declaração de insolvência (arts. 991, VIII e 748)? Não, porque se trata de exercício de ação; mas havemos de entender que tem ele de comunicar ao juiz o ocorrido, bem como aos herdeiros e sucessores. O art. 753, III, diz que a declaração de insolvência pode ser requerida pelo inventariante do espólio do devedor, mas com os arts. 12, § 1.0, e 991, 1, com a interpretação corrente se chocaria a permissão de o inventariante dativo suscitar a declaração de insolvência. Na Lei de Falências (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 9•o, 1, está explícito que pode requerer a declaração judicial de falência o inventariante nos casos dos arts. 1.0 e 2.~, 1, isto é, se, comerciante o falecido, sem relevante razão de direito, não pagou no vencimento obrigação líquida constante de título que legitimou e legitima a ação executiva, ou executada, não pagou, não depositou a importância, ou não nomeou bens à penhora, dentr3 do prazo legal, ou se, morto o decujo, não cumpriu o que exigem os arts. 1.0 e 2.0, 1, da Lei de Falências. Não importa apurar-se quando ocorreu a falta, antes ou depois da morte. Uma vez que falecera o devedor, o espólio é que está com a dívida ou com as dívidas. Inventariante, que não seja dativo, uma vez que representa, ativa e passivamente, o espólio, tem de requerer a declaração de insolvência. Se dativo, tudo que ocorrer no tocante a administração do espólio, tem de ser comunicado ao juiz, uma vez que é de gravidade a ocorrência; a fortiori, se verificou que já havia ou há insolvência. Têm de ser ouvidos os herdeiros e os outro~ sucessores, bem como o testamenteiro. Se os herdeiros e sucessores não requerem a declaração de insolvência, tem o juiz de mandar que o inventariante dativo comunique a situação aos credores do espólio. Aliás, pode o próprio inventariante dativo comunicar na mesma ocasião ao juiz e aos credores. Uma vez que se dá aos arts. 12, § 1.~, e 991, 1, a interpretação de zure condito aceita, posto que, de iure condendo, desaconselhável, não se pode admitir que seja o inventariante dativo quem há de pedir a autorização do juiz para transigir (art. 9~2, II), salvo se não se está a cogitar de transação judicial. Se extrajudicial, rege o art. 992, II. O maior de dezesseis anos tem de ser citado (Turma Julgadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, 19 de novembro de 1952, R. do T. de 1., 11, 101). Bem assim quaisquer relativamente incapazes. A nulidade do ato é, em todas as espécies de simples assistência, nulidade não-cominada, à diferença do que se passa a respeito de falta de citação ou da citação nula do representante do incapaz. Quem não foi citado não se fez parte, sabe-se que não se deu por ciente. A relação jurídica não se formou quanto a essa pessoa que não foi citada ou o foi nulamente. 6)FALTA DE CITAÇÃO DO TESTAMENTEIRO. A falta de citação do testamenteiro, se já teve cumpra-se o testamento, é causa de nulidade não-cominada. Se não se sabia que existia testamento, ou se o inventário foi aberto alegando-se ser urgente e não se poder aguardar o cumpra-se, nenhuma nulidade resulta, devendo ser citado logo que seja efetivável a citação, sem prejuízo de qualquer audiência. Por isso mesmo segundo o princípio de que qualquer preclusão impede, em tais casos, que se passe ao ato seguinte se deve parar na avaliação. 7)REPRESENTANTES DE INCAPAZES E CURADORES. O representante ou curador do incapaz, do ausente, ou o curador do preso, ou do citado por edital ou com hora certa, ou o curador à lide, em caso de colisão de interesses manifestada durante o processo (art. 9~o, 1 e II), têm de ser citados e ouvidos. Se há herdeiro ou outro interessado que deva ser citado e consta que é incapaz, nomeia-se-lhe curador provisório, no juízo competente para a Interdição, até que haja sentença. Tal nomeação não dispensa a citação de pessoa que

se suspeita seja incapaz (cf. 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 27 de maio de 1952, que parece, sem razão, ter-se contentado com a nomeação do curador provisório). Se não foi promovida a interdição, nomeia curador especial o próprio juiz do inventário, ocorrendo a espécie do art. 9•0, parágrafo único. A nulidade, na espécie da falta de citação do incapaz, vicia o processo.

8)FIDEIcoMISsARIo E SUBSTITUTO. Introduziu-se a prática de não se citarem o fideicomissário e o substituto, quia eius interesse, dizia-se, venit de futuro (ALVARO VALASCO, Praxis Partitionum, 501; ANTÔNIO DE PAIVA E PONA, Ori anoiogia Pratica, 1, 22); mas erravam os velhos juristas: o substituto pode não vir a ser herdeiro; o fideicomissário já o é, e tem de ser citado; o substituto, se já se deu a causa da substituição, não é substituto, é herdeiro, e tem de ser citado. O direito de fideicomissário é direito expectativo, mais do que simples expectativa (J. TSCHIERSCHKY, Recht des Nacherben, §§ 4,0 5.; cl. THIEsING, Finige Bemerkungen, Archiv flir die civilistische Praxis, 94, 262; nosso Tratado dos Testamentos, IV, 185 5.). O substituído, esse, por estranho à sucessão, não tem de ser citado. 9)INTERESSADOS QUE SE DÃO POR CIENTES. Em todos es processos a regra é não se dispensar a citação. O art. 479 do Código de 1939 excetuava-o, se os citandos se deram em petição por cientes. Não se diz isso, no Código de 1973, mas havemos de entender que persistiu a prática. A citação das pessoas domiciliadas na comarca rege-se pelos arts. 224-230. Quanto à citação por edital, (a) substitui a citação por precatória e a rogatória citatória dos herdeiros ausentes, e tem de ser usada (l~) quando desconhecido ou incerto, ou (c)inacessível o lugar em que se encontrem, nomeado o curador especial (art. 9.0), 10)CITAÇÃO PESSOAL OU EDITAL. A citação é para falar a todos os termos do processo, desde o compromisso de inventariante e as primeiras declarações, dentro dos cinco dias De modo que o juiz tem de nomear o curador especial imediatamente, para que possa falar dentro do prazo. Se algum dia foi perdido, tem o curador especial de requerer seja compensado, O prazo para os despachos de expediente é de dois dias (art. 189) contado da conclusão; o da conclusão, de outros tantos. Assim, o curador especial não pode ser prejudicado nos dias que se tirariam aos cinco dias (art. 185). 11)SuBsIITuIÇÃO OBRIGATÓRIA DAS CITAÇÕES POR PRECATORIA OU ROGATORIA. A substituição das citações por meio de carta precatória ou de rogatória pela citação edital vem-nos de longe. Investigando-lhes as origens em Portugal, encontramo-la para lá do Século XVI, se não foi ANTÔNIO DA GAMA (Decisionum, d. 15) que introduziu em 1528, reagindo contra a dispensa das citações, prática ineqilidosa, a que ALVARO VALASCO (Fraxis Partitionum, 498) se curvara e tantos outros (contra, ANTÔNIO DE PAIvA E PONA, Orfanologia Prática, 1t, 21). Durante muito tempo foram repelidas uma e outra solução (JosÉ FEREIRA DE CARVALHO, Primeiras Linhas, 8.~ ed., 44, notas 78 e 79), exigindo-se precatória, rogatória e éditos, conforme os princípios gerais. O Código de 1973, com o de 1939, recusou a solução de ALVARO VALASCO e adotou a intermédia, a do ilhéu jurista, professor e desembargador do Paço português ANTÔNIO DA GAMA. A título de informe histórico, consigne-se que MELCHICR FEBO (Decisiones, 1, d. 28) e MANUEL MENDES DE CASTRO (Prática Lusitana, II, 208) distinguiam herdeiros no reino e herdeiros fora do reino: “ad partitiones faciendas non esse necessi citare omnes haeredes absentes, sed sufficit citare illos, qui sunt in regno”. No terreno da técnica legislativa, ANTÔNIO DA GAMA tinha razão; e foi bem que vencesse o seu parecer. No sentido do trecho acima, já posto em Comentários do Código de 1939, o acórdão da 2Y- Turma do Supremo Tribunal Federal, a 4 de janeiro de 1952 (D. da J., de 22 de teneiro de 1954). 12) EXTRAÇÃO DE CÓPIAS. Das primeiras declarações do inventariante extraem-se tantas cópias quantas forem as partes (em senso lato). Tal extração pode ser prévia ao ato da declaração se o inventariante, ao fazê-las, entregou as cópias. Têm de ser feitas em cartório, se o inventariante não as entregou. As cópias entregues pelo inventariante, com a sua assinatura, têm de ter a conferência com o auto feito pelo escrivão. 13)OFICIAL DE JUSTIÇA, CITAÇÃO E ENTREGA. Ao citar qualquer dos interessados, de que cogita o art. 999, tem o oficial de justiça de entregar um exemplar a cada parte. Não ao testamenteiro, à Fazenda Pública, ao Ministério Público 3 ao advogado, se a parte já está representada nos autos, porque a remessa a essas é feita, diretamente, pelo escrivão .

14)ESCRIvÃO E REMESSA. Na aplicação do art. 99Q, § 40, supõe-se que não tenha havido a citação, a Que se seguiria a entrega pelo oficial de justiça. Porém., mesmo que a Fazenda Pública tenha sido citada como parte, ou tenha sido citado o Ministério Público ou o testamenteiro como partes, não se preexclui ao escrivão o dever da remessa a que se refere o art. 999, § 4~0, porque as funções são diferentes. Art. 1 . 000. Concluídas as citações, abrir-se-á vista às partes, em cartório e pelo prazo comum de Qez (10) dias, para dizerem sobre as primeiras declarações. Cabe à parte’): 1 arguir erros e omissões ); Ii reclamar contra a nomeação do inventariante 3); Iii contestar a qualidade de quem foi incluido no título de herdeiro 4)~ Parágrafo único. Julgando procedente a impugnação referida no número 1, o juiz mandará retificar as primeiras declarações 5)• Se acolher o pedido, de que trata o número Ii, nomeará outro inventariante, observada a pre CITAÇÕES E IMPUGNAÇÕES (ART. 1.000) 111 ferência legal. Verificando que a disputa sobre a qualidade de herdeiro, a que alude o número 111, constitui matéria de alta indagação, remeterá a parte para os meios ordinários e , até o julgamento da ação, na entrega do quinhão que na partilha couber ao herdeiro admitido. 1)VISTA AS PARTES E IMPUGNAÇÕES. Feitas as citações, com observância do art. 999 e §§ 1.0, 2.0, 3•o e 4•O, abrir-se-ávista às partes, em cartório, para que, no prazo de dez dias, falem sobre as primeiras declarações. Pode a parte reclamar contra a nomeação do inventariante, o que é questão inicial, bem como arguir erros e omissões e contestar a qualidade da pessoa que foi incluída como herdeiro (ou legatário). 2)ARGUIÇÃO DE ERROS E OMISSÕES . Tudo que interessa ao inventário e à partilha, inclusive quanto a impostos e encargos dos herdeiros, ou legatários, ou testamenteiro, ou do inventariante, pode ser assunto de exame, para ser apontado algum erro, ou a falta de qualquer menção nas declarações. 3)PROCEDÊNCIA E IMPROCEDÊNCIA DE NOMEAÇÃO. Se o juiz atende à argüição de não caber a nomeação, que se fizera, do inventariante, tem de nomear outra pessoa, observando o art. 990. 4)QUALIDADE DE HERDEIRO OU DE LEGATÁRIO E ESPÉCIE DE HERANÇA OU LEGADO. A pessoa citada pode impugnar a inclusão do herdeiro ou a inclusão na qualidade de herdeiro legitimo, ou herdeiro necessário, ou de herdeiro testamentário, ou a inclusão de alguém como legatário, ou de beneficiado modal, ou a quota que se atribui ao herdeiro, ou o objeto que se diz legado, ou o conteúdo de modus. O art. 1.000, III, somente falou de contestar-se a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro, mas temos de dar, na interpretação, maior extensão à regra jurídica. 5) RETIFICAÇÃO. Se foi acolhida a alegação de erro ou de omissão, tem o juiz de mandar que se retifiquem as primeiras declarações, o que incumbe ao inventariante, e tem de ser assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo inventariante a retificação (cf. art. 993). Art. 1 . 001. Aquele que se julgar preterido poderá demandar a sua admissão no inventário, requerendo-o antes da partilha’). Ouvidas as partes no prazo de dez (10) dias, o juiz decidirá 3) 4) 6) 7)• Se não acolher o pedido, remeterá o requerente para os meros orciinários, mandando reservar 5), em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído até que se decida o litígio 2) 8) 1)REQUERIMENTO DE ENTRADA NO INVENTÁRIO E PARTILHA. Se alguém não foi incluído na qualidade de herdeiro, ou de legatário, ou de beneficiado por algum encargo, antes da partilha pode requerer a admissão, isto é, a inclusão. As partes têm dez dias para se manifestarem e o juiz decide, após isso, a favor ou contra, em parte ou totalmente. Se decide contra, no todo ou em parte, tem de remeter o requerente as vias ordinárias. 2)DÚVIDA SOBRE A QUALIDADE DE HERDEIRO. Dentro do prazo falam os citados ou seus curadores à lide

sobre o inventário e as primeiras declarações do inventariante, que, no sistema do Código, são algo compósito (e. g., aceitação da nomeação do inventariante, relação dos herdeiros e rela ção dos bens). A matéria referente à nomeação do inventariante foi tratada no art. 990. A matéria referente à relação dos herdeiros deve ser decidida de plano, à vista das provas apresentadas pelos interessados com a impugnação dentro de dez dias. Sobre a relação dos bens, faz-se a qualquer tempo, ainda que tenham de ser avaliados e sobrepartilhados os bens que foram sonegados, ou se descobriram. O recurso é o de apelação (já antes, sob o Código de 1939, a 4•~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 23 de janeiro de 1945, R. de D., 151, 286). 3)QuESTÃO DE MAIS LARGA INDAGAÇÃO. Se existe documento com força probatória da forma (certidão do registro, instituição testamentária do herdeiro), está provada a qualidade do herdeiro. A questão de mais larga indagação surge quando, em vez de problema apenas jurídica, ainda que seja de interpretação de lei, o juiz é chamado a apreciar provas que não são as documentais com força probatória da forma. Então, são fatos que se invocam, e o interessado precisa da ação de filiação ou outra, cumulada com a de petição de herança, para fazer certa a qualidade de herdeiro. Já vimos que a comunicação de conhecimento que ditara o inventariante goza de força probatória do conteúdo. Por isso,(a)prossegue-se no inventário, reservando-se em mãos do inventariante o quinhão do herdeiro impugnado até que se decida, com coisa julgada formal e material, sobre a questão. desde que se satisfaça o parágrafo único do art. 1.000. (b) Se, em vez de se opor à inclusão de alguém, o inventariante impugna a relação, não sua, pela omissão de algum herdeiro, cabe-lhe completá-la. Por onde se vê, com toda nitidez, a eficácia da comunicação de conhecimento feita pelo inventariante, posta e’n relevo à nota sob o art. 994. Observe-se que a reserva da espécie (a) somente ocorre se a ação da petição de herança foi proposta dentro do prazo que o juiz fixou (art. 177, 2.R parte), desde que passou em julgado.formalmente, o despacho que remeteu o impugnante às vias ordinárias. Passado o prazo sem a propositura, cessa, de pleno direito, a reserva de bens. 4)Ações CONCERNENTES À QUALIDADE DE HERDEIRO. Se houve declaração do inventariante, em que se não incluiu algum herdeiro, tem esse: a) a impugnação da declaração, que é feita no juízo do inventário e partilha, onde a declaração foi prestada e se tem como verdadeira, até prova em contrário; b) a ação de petição de herança, que há de ser proposta no juízo competente do último domicilio do decujo, mas a competência por matéria, ou territorial, ou por outra razão, se rege pela lei de organização judiciária; c) a ação declaratória. O juiz, na espécie a), ou julga de plano, segundo o art. 1.000, parágrafo único, ou remete o interessado às vias ordinárias, isto é, entende que é o caso de se propor c), ou b). As ações a) e c) são ações declaratórias, aquela embutida no processo de inventário, essa, de per si. A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 12 de agosto de 1952 (J. e D., 11, 71), cometeu grave erro quando enunciou: “... só quando se tratar de hipótese controvertida é que se remetem as partes para as vias contenciosas. A ação declaratória é imprópria àquele objetivo”. A ação de petição de herança é ação executiva em que há a questão prévia (declaratória) da. qualidade de herdeiro. Em relação à ação declaratória, que se contém na postulação de impugnação da declaração feita pelo inventariante, em relação à ação declaratória comum, é plus. Nada obsta a que o herdeiro prefira propor a ação b) ou a ação c), podendo, após a propositura (Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 24 de setembro de 1951, D. da J., de 22 de abril de 1952), requerer reserva de quota no processo de inventário e partilha. A decisão na ação a), favorável ao herdeiro, tem força de coisa julgada. Se desfavorável, não; porque apenas o remete as vias ordinárias. 5) RESERVA. Sempre que o juiz deixa aos meios ordinários a decisão, tem de mandar que se reserve, em poder do inventariante, o que consta do requerimento, até que se decida a causa. Entenda-se: até que passe em julgado a sentença favorável ou desfavorável. 6) RECURSO. Se o juiz decide de plano e afirma a qualidade de herdeiro, que o inventariante declara, ou se a nega, à vista das provas, o recurso é sempre o de apelação 8.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de novembro de 1947; 4~S Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.0 de abril de 1948, R. dos T., 173, 982; 1.a Câmara Civil, 28 de setembro de 1948, 177, 712;3~O Grupo de Câmaras Civis, 9 de maio de 1952, 199, 302). Se o juiz se diz incompetente porque não tem competência para as ações ordinárias de herança, o recurso é o de agravo de instrumento. Se apenas remete às vias ordinárias, o agravo de instrumento (cf. ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 17 de outubro de 1950).

Se o despacho negou a qualidade de herdeiro e, por isso, destituiu o inventariante, deve-se apelar e não agravar, porque a destituição foi consequência da decisão sobre a qualidade de herdeiro (sem razão a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, a 28 de fevereiro de 1947, A. F., 21, 207). 7)SENTENÇAS SUPERVENIENTES A ATOS PROCESSUAIS EM QUE TOMOU PARTE O HERDEIRO. Tratando-se de herdeiro excluido por indignidade, há as regras jurídicas de direito material segundo as quais realmente valem e são eficazes as alienações de bens hereditários e os atos de administração do herdeiro excluido, antes da sentença de exclusão; mas aos co-herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito a demandar-lhe perdas e danos. A regra jurídica da eficácia, somente ex nunc, da sentença não se pode estender a outras espécies em que o possuidor nunca foi herdeiro (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 14 de janeiro de 1947, R. F., 113, 68: “A norma geral “~ a de que a exclusão do herdeiro opera ex nunc, retroativa-mente, ao passo que os atos praticados por herdeiro excluído por indignidade são ineficazes ex nune. Não pode esta regra jurídica excepcional ampliar-se, para abranger a situação de quem nunca foi herdeiro, dada a eficácia retroativa da sentença que julgou procedente ação de investigação de paternidade”). Pode bem ser que figure alguém no inventário e, até, na partilha, como se herdeiro fosse, sem no ser, e tenha sido parte de atos processuais, inclusive de alienações. As declarações do inventário são criadas até prova em contrário. Se alguém tomou posse da herança em virtude de testamento e esse, depois, foi julgado inválido, responde por culpa, e não conforme a regras jurídicas sobre responsabilidade pela turbação ou pelo esbulho (Tratado de Direito Privado, X, § 1.129, 5). Na L. 25, § 17, D., de hereditatis petitione, 5, 3, ULPIANO disse que, se o possuidor da herança não se enriqueceu, nada deve restituir, sobrevindo a reivindicação, pois nada teria, com a ação de petição de herança, o herdeiro que vencesse; que o possuidor da herança se libera se restitui ao verdadeiro herdeiro o que recebeu do devedor da herança; que também se libera o adquirente da herança, se o possuidor, que a vendeu, restitui ao verdadeiro herdeiro o preço da venda, igual ao valor da coisa vendida, ou se menor (si minori pretio res verierint), havendo a exceção ne praeiudieizcfll jiat hereditati. Todavia, respeitada a ordem em que ULPIANO o disse, não se referiu ele à espécie em que o preço foi Igual ao valor da coisa (não é dele o que pusemos em letra grifa). O jurisconsulto pôs a questão da reivindicabilidade, se o possuidor da herança não se enriquecera e o adquirente ainda não havia usucapido o que era da herança, e respondeu afirmativamente. 8)RECURSO EM CASO DE RESERVA. Da decisão que reserva bens em mãos do inventariante decisão preparatória cabe agravo de instrumento (antes, a Turma Julgadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, 30 de julho de 1952, R. do T. de J., 11, 77; contra, sem razão, a 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 17 de agosto de 1S48). Mas, se tal decisão está ligada à remessa das partes às via.s ordinárias, o recurso cabível é o de apelação porque se pôs termo ao processo da ação declaratória incidental, sem se lhe julgar o mérito. Tem-se pretendido que, proposta ação de petição de herança, ou declaratória da relação juridica de herança ( qualidade de herdeiro), não cabe a reserva de quota em mãos do inventariante (e. g., 2.~ sâmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 14 de setembro de 1948); mas sem razão: sempre se praticou tal reserva, no juízo de inventário e partilha, por ofício do juízo da ação de petição de herança, ou da ação declaratória, a requerimento do autor. Uma das incumbências do inventariante é a de declarar o nome, estado, idade e residência dos herdeiros e, havendo cônjuge supérstite, o regime de bens do casamento, bem como a qualidade dos herdeiros e o grau do seu parentesco com o inventariado. Se o inventariante não mencionou alguém, que se tem por herdeiro, ou legatário, pode o interessado, por ocasião de se manifestar quanto às declarações do inventariante, no prazo de dez dias, que houve omissão do seu nome. ou erro de nome, juntando documento. Se o juiz julga procedente a impugnação, manda proceder-se a retificação; se acha que se trata de matéria de alta indagação, remete a parte aos meios ordinários, sobrestando na entrega do quinhão que couber ao herdeiro admitido. Meios ordinários, aí, são a petição de herança, talvez cumulada com a investigação de paternidade, maternidade, ou o parentesco apto à legitimação hereditária. O Código não se refere à ação de petição de herança, porque não se trata de procedimentos especiais (Livro IV). Daí ser conveniente que no final .da Seção IV ponhamos como adiantamento o tratado da ação de petição de herança. O art. 1.001 remete o interessado, que não foi admitido, aos meios ordinários, com a reserva de bens, até que se decida o litígio. Aí, a medida é só processual. Art. 1.002. A Fazenda Pública, no prazo de vinte (20) dias, após a vista de que trata o artigo 1.000, informara 2) ao juízo, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor dos bens de raiz descritos nas

primeiras declarações’). 1)VALOR DOS BENS DE RAIZ. Os bens imóveis têm de ser descritos nas primeiras declarações feitas pelo inventariante. O Código de 1973 pôs explícito que a Fazenda Pública, que há de ter a vista dos autos, à semelhança do que o art. 1.000 estabelece para as partes, tem prazo, que é de vinte dias, para informar o juízo, quanto aos dados que constam do seu cadastro imobiliário, a respeito do valor dos bens imóveis. A entidade que cobra impostos tem meios para isso; e foi acertado que o legislador de 1973 redigisse a regra juridica cogente do art. 1.002. 2) EFICÁCIA DA INFORMAÇÃO. A despeito de se tratar de comunicação de fato pela Fazenda ~Pública, não se pode ter o cadastro imobiliário como não suscetível de alegações de erros, o de terem descido ou subido os valores do imóvel ou dos imóveis. A informação da Fazenda Pública não é munida de presunção legal. Ou a Fazenda Pública admite o que foi declarado, ou considera maior ou~ menor o valor do imóvel ou dos imóveis. Diante da controvérsia, tem de haver julgamento. Daí o mandado de avaliação e as medidas circunscritas (arts. 1.003-1.010). SEÇÃO V Da avaliação e do cálculo do imposto 1)2)3) 1)CONCEITO DE AvALIAÇÃO. Avaliação é o ato de fazer corresponder a valor em dinheiro algum bem. Nos inventários, é ato judicial, ato de cumprimenta do mandado do juiz, em que o avaliador, que é um perito, tem função semelhante à dos peritos e à dos oficiais de justiça, nas citações 3 penhoras. A lei somente Cogita de um avaliador. Na falta de avaliador judicial, isto é, enquadrado no plano da organização judiciária, cabe ao juiz nomear pessoa idônea. Tal designação não é ato de puro arbítrio, pelo fato de existir a exigência implícita da idoneidade (pressuposto necessário e impugnável). Aos avaliadores aplicam-se os arts. 420-439, porque são peritos-avaliadores. Avaliação é ramo de perícia. Se a lei mandasse aplicar-lhes as regras sobre peritos, cometeria redundância. Em boa técnica legislativa evitam-se essas superfetações e remissões. O preço ou valor venal das coisas varia conforme fatores de ordem econômica e psicológica, dos processos sociais de adaptação, que são estranhos à investigação jurídica. Essa se restringe ao aspecto que interessa às relações de direito. O avaliador determina, com certa aproximação ou probabilidade, o valor legal ou vulgar; legal, se se trata de dinheiro ou de algum bem que as leis de emergência taxaram, hoje assunto assaz importante na era da transição pânica que se atravessa; vulgar, quando se consulta a opinião comum, a estimação feita pelo público, ou por alguém, oriunda de f atores psicológicos das suas necesssidades e preferências permanentes ou ocasionais. A leitura de MANUEL GONÇALvES DA SILVA (Commentaria, IV, 27) mostra que a distinção era velha e clara no direito português, vindo da Glosa, devendo os avaliadores levar em conta, ou a taxatio legis, ou o valor “ac prudenti hominum iudicio, et aestimatione mensuratur, considerata non solum ipsa rei natura, sed etiam eius utilitate, vel necessitate, abundantia, vel pecunia”. Assim, AGosríNHO BARBOSA e ÁLvARo VALASCO. O valor legal só é divisível ~e a lei o permite; o preço comum só é indivisível se, dividida a coisa, diminui o valor dela, ou se, havendo comunhão pro indiviso, não cabe a venda forçada, e a alienação da parte ideal não daria a quota correspondente ao valor da coisa. Se há taxação legal minima, a avaliação do excedente é de valor “vulgar”. Se há taxação legal máxima, a estimação ataixo da taxa também o é. As vezes, tem aplicação a estimação do testador, ou a do que pretende a coisa, recebendo-a acima do preço, ou por ser esse o valor intrínseco, ~ náoo extrínseco (ou da estimação ad venditionis contractum relertur), ou por ser efetivo, emocional (ex singulari af fectione). Temos, pois, o valor (1) legal e o (2) vaior vulgar; e o vulgar pode ser (a) negocial (prefixado em contrato ou declaração unilateral de vontade), ou (b) comum, ou (c) pós-fixado por alguém (de afeição). A Glosa já distingui-la as três espécies. O preço vulgar é suscetível de alternativa (e. g., “se algum dos mesmos herdeiros quiser os três terços, x; se só um terço, x + 1; se dois terços x ± 2”). 2) ELEMENTOS DO VALOR. A avaliação de que se trata nos arts. 1.003-1.013 é a comum. Acima, nota (1), espécie (2) (b). Excluem-se os eventuais elementos da afeição “singular”; estima-se segundo a opinião comum, ex communi hominum opinione aestimatur, Se o elemento afetivo deixou de ser singular, embora não se estenda a grande número de pessoas, deixando de ser singular, faz-se “comum~’ e

entra em conta, ainda que exorbitante. 3)DIFERENÇA LO VALCR NC TEMPO. Se há diferença entre o valor ao tempo da avaliação e o valor ao tempo da morte do decujo, prevalece aquele. A fortiori, se se trata de prédio a ser adquirido com dinheiro da herança. A avaliação que envelhece deve ser renovada. O envelhecimento da avaliação é questão de fato, que se há de levantar no requerimento. Art. 1.003. Findo o prazo’) do art. 1 . 000, sem impugnação 2) ou decidida a que houver sido oposta, o juiz nomeará um perito para avaliar 3) os bens do espólio, se não houver na comarca avaijador judicial. Parágrafo único. No caso previsto no art. 993, parágrafo único, o juiz nomeará um contador para levantar o balanço ou apurar Os haveres 4)~ 1) PRAZOS. O prazo comum, de que cogita o art. 1.000, é de dez dias, inclusive para o curador do revel. 2) IMPUGNAÇÃO. Ou decidida a impugnação do art.1.000 ou qualquer posterior, que se tenha apresentado à relação de bens, ou se não houve impugnação, procede-se à avaliação. 3)MANDADO DE AVALIAçÃO. o mandado de avaliação é sobre os bens da relação e mais os que tenham sido descobertos, caso em que o inventariante tem de retificar o termo. Mesmo porque é essencial à avaliação a descrição dos bens. A avaliação é semure feita pelo avaliador nomeado pelo juiz, se não há avaliador constante do quadro, impropriamente chamado “judicial” pelo art. 1.003 (“judicial” está aí por “oficial”). 4) NOMEAÇÃO DE CONTADOR. Quando o juiz determina que se proceda ao balanço do estabelecimento, se o decujo era comerciante em nome individual, ou a apuração de haveres, se era sócio de sociedade que não era por ações, tem de nomear contador para aquela, ou para essa medida de contabilidade, O art. 1.003, parágrafo único, contém regra jurídica que não estava no Código de 1939; e com ela há a nomeação do contador, em vez de se deixar tal função ao titular do pátrio poder ou tutor do herdeiro menor e ao curador especial, o que exorbitava das funções dos representantes da parte. Art. 1.004. Ao avaliar’) os bens do espólio 2), observará o perito, no que for aplicável , o disposto nos arts. 68! a 683~) 4), 1)CRITÉRIO DA AVALIAÇÃO. O direito luso-brasileiro esteve, durante séculos, sob o influxo da invenção da Glosa, que consistia em se calcular o preço dos bens imóveis pelos frutos (ou rendas), durante vinte anos, tiradas as despesas. A Igreja andava às voltas com o problema do “justo preço”, e esse critério lhe sorria. ÁLvARO VALASCO, AGosTíNo BARBOSA, MANUEL MENtES DE CAsmo, Díogo GUERREIRO, ANTÔNIO CARLOSO DO AMARAL, o primeiro no século XVI, e os outros já no século XVII, e o Repertório das Ordena ções (III, 171), interpretando o “por comum e verdadeira estimação” das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 13, pr., introduziram o expediente. Prevalecia, salvo para os imóveis, a regra geral da estimação consistente in communi aestimatione hominum. O Alvará de 30 de outubro de 1773, o Decreto de 17 de julho de 1778 e a Lei de 20 de junho de 1774, § 11, consagraram, em parte, o invento da Glosa, só no tocante a imóveis que estivessem arrendados ou produzindo (casais, olivais, montados), o que restringia o princípio especial recebido pela doutrina. A unidade de rendas, para a multiplicação por vinte, era o valor do tempo da avaliação, ainda para o cálculo de anos pretéritos, e não o real no passado (Lei de 20 de junho e Decreto de 17 de julho). Cs juristas portugueses tinham de considerar a regra jurídica como exceção ao princípio geral. Aliás, essa regra excepcional, por sua vez, já sofria exceção, na doutrina, cremos que desde o seu nascedouro (encontramos traços no CARLEAL DE LUCA e em D. B. ALTIMARO): no caso de ser anormal (e. g., em caso de calamidade) o valor das rendas no ano da avaliação. O direito processual brasileiro extinguiu as exceções, ficando apenas a regra geral; porém o direito material conservou traços da invenção da Glosa (cf. Código Civil de 1916, art. 693). O art. 482, 2.~ parte, do Código de 1939, tomava em consideração, em se tratando de imóveis, os lançamentos fiscais dos três últimos anos. Não era exceção à regra de serem os bens avaliados em seu valor razoável, que é o valor ex communi hominum opinione estimado. Era indicação, de um dos critérios que subsidiaria-mente se tinha de levar em conta;

de modo que deixava de aplicar-se quando a valorização nos últimos dois anos, ou no último ano, ou nos últimos meses, ou a desvalorização, repelia, por impertinente, o critério a ser tomado “em consideração”. O legislador apenas apontou elementos a serem usados na aplicação da regra jurídica do art. 482, 1,a parte. Muito diferente era tal atitude em relação à dos velhos juristas portugueses, que invocaram, a propósito da invenção da Glosa, a norma de interpretação da derrogação das leis gerais pelas especiais das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 11, ~ 4, e Título 13, pr., pela Lei de 1774 e pelo Decreto de 1778. A essa norma corresponde, na interpretação de dois textos contemporâneos, ou da mesma lei, a que manda conciliar-se a contradição pelo conceber-se o mais amplo deles como regra geral e o menos amplo como regra especial; porém nem essa mesma nem aquela são de atender-se no direito de hoje. A 2.~ parte do art. 482 tinha caráter diferente daquele com que se compõe o art. 46, em que o Código de 1939, na ação de despejo, tinha como indicativa do valor da ação a renda anual do imóvel. Esse, sim, pertencia à classe das exceções à regra geral, segundo a invenção técnica da Glosa, com a particularidade de não admitir, sequer, a ressalva Lucana, chamemos assim à do valor anormal dos alugueres, de que acima falamos. O avaliador da Fazenda Pública funciona sem ônus para o espólio 2.L (Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 2 de dezembro de 1941, Paraná J., 38, 145). Nenhuma prova faz, no juízo do inventário e partilha, qualquer avaliação extrajudicial, como a que façam funcionários públicos administrativos (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de outubro de 1952, R. dos T., 206, .359). 2)ELEMENTOS PARA SE DETERMINAR O VALOR. A regra jurídica do art. 482 de 1939 mandava que se fixasse o valor razoável; e indicava que se levassem em consideração os lançamentos fiscais dós três últimos anos e “quaisquer outras circunstâncias”. Quais seriam elas? A variedade é enorme: a) Ser próximo dos grandes centros, ou de porto, ou estação de estrada de ferro, zona urbana ou cidade de deleite, circunstâncias que, com os dados do seu tempo, os Glosadores e os juristas peninsulares exploraram, e tanto MANUEL MENtES LE CASTRO (Practica Lusitana, II, 235) quanto MANUEL ALVARES PÉGAS (Resolutiones Forenses, V, 312) firmaram na prática judicial. b) Não se tratar de terreno encravado, ou de glebas entressachadas com as do vizinho, ou de parte em prédio indivisível, ou que se torne menos valioso dividindo-se (a Glosa, D. B. ALrIMARO e, no direito luso-brasileiro, MANUEL LE ALMEILA E SOUSA, Tratado prático das Avaiiações, 17). c) A proximidade de zonas, sujeitas a inundações, geadas, invasões, guerras, exercícios de caráter militar, ou vizinhança má, etc., velhas coisas que ainda hoje pesam. d) A existência de endemias, ou animais perigosos. e) O estar sujeito o prédio a servidão. 1) Haver questão sobre o bem, •e não ter o alienante meios com que responda pela evicção (ALVARO VALASCC, Decisionum Consuttationum, 1, 156, 157). g) Ser objeto de garantia real, a longo prazo e juros módicos (ANTôNIO LA GAMA, Decisiones, d. 256. ALVARO VALASCO, 1, 69). h) As obras públicas planejadas, ou a serem executadas ou já iniciadas; e as próprias obras dos vizinhos. 1) O imposto causa mortzs. 1) A prevista desapropriação. Hoje, o art. 1.004 do Código de 1973 deixou ao critério de estimação, conforme os dados que no momento se tiverem, a função do avaliador. Prevê-se no art. 681, parágrafo único, que, em tratando de bem imóvel, se é ele, suscetível de divisão que não o deprecie, e que seja cômoda, se sugira o possível desmembramento, a fim de se avaliarem as partes. A avaliação é anterior ao desmembramento, mas, para ela, se supõe que tal aconteça. Avaliam-se as partes, ainda indivisas, como se já tivesse havido a divisão (art. 681, parágrafo único). Quanto aos títulos de dívida pública, das ações de sociedades e dos títulos de crédito negociáveis na bolsa, o valor é o da cotação oficial do dia, conforme a certidão, ou a publicação no órgão oficial. Se todas as partes e demais pessoas citadas (art. 999) aceitaram a •estimativa feita pelo inventariante (art. 993, IV, h), não se procede à avaliação (art. 684, 1), a despeito de o art. 1.004 não se referir ao art. 684. 3)DISPENSA DA AVALIAÇÃO. A lei processual contêm, no art. 684, III, a regra jurídica de dispensar-se a avaliação se os bens são de pequeno valor, mas os bens de pequeno valor podem ser muitos e haver conveniência na avaliação. No processo de inventário e partilha não se há de invocar o art. ‘384, III. A avaliação é pelo que vale o bem no momento em que é feita (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de agosto de 1947, R. dos T., 170, 252). Os títulos de crédito de vencimento futuro computam-se pelo valor nominal menos os juros pelos quais poderiam ser descontados (cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 16 de março de 1950, J, 1951, 22). 4)DíVIDAS PASSIVAS E DIVIDAS ATIVAS. As dívidas passivas são contadas pelo que se tem de pagar, se já consta a quantia certa, ou a coisa; se não consta, mencionam-se sem se avaliarem, porque isso é assunto para outros processos. As dívidas ativas figuram pelo valor que delas consta, ou pela estimação que lhes foi dada ao serem intentadas as ações. As dividas ativas têm o valor que delas consta, ainda que de vencimento futuro, salvo se não vencem juros (sem razão, o Tribunal de Apelação de São Paulo, a 27 de setembro de 1949, R. dos T., 124,

136). quanto aos títulos de cotação na bolsa, o valor deles é a cotação mesma ao terem de ser repartidos. Aliás, esse é ponto em que se deve insistir: toda avaliação em processo de inventário é “como se” a avaliação se tivesse feito à abertura da sucessão. Havendo valorização posterior à avaliação são inoperantes as diferenças quanto à fixação do monte a ser partilhado, bem como “compensações” pela escolha da coisa valorizada. A atualização constante do valor é resultante da comunhão estabelecida, em que a boa ou má-sorte é para todos. Não assim quando se trata de coisa certa deixada a alguém, porque, aí se a propriedade só se transmitir a esse sucessor, não há comunhão, e a avaliação é para efeitos estranhos a qualquer comunhão com os herdeiros; ainda que deixada a duas ou mais de duas pessoas. AVALIAÇÃO E CÁLCULO DO IMPOSTO )ARTS. 1.005 E 1.006) Art. 1.005. O herdeiro que requer 2), durante a avaliação, a presença ao juiz’) e do escrivão, pagara as despesas. da diligência 3). 1) PRESENÇA DO JUIZ. A avaliação é feita mediante mandado, em que o executor é o avaliador, perito de avaliações. Auxilia a cognição do juiz. Se a parte entende que a cognição direta é proveitosa e tem interesse nela, a lei faculta-lhe que o requeira, pagas as despesas e custas pelo requerente (salários, emolumentos, despesas de condução, hospedagem). 2) LEGITIMAÇÃO ATIVA. É legitimado qualquer herdeiro, ou interessado direto na avaliação; como, por exemplo, o legatário da quantia x em prédio do espólio, ou o legatário do remanescente. 3)DESPESAS DA DILIGÊNCIA. Despesas da diligência são todas, como salários dos que ajudam a medir terreno, o preço de condução das pessoas e o que percebe o avaliador. Art. 1 . 006. Não se expedira carta precatória para a avaliação de bens’) situados fora da comarca por onde corre o inventário, se eles forem de pequeno valor 2) ou perfeitamente conhecidos do perito nomeado. 1)DISPENSA DA INSPEÇÃO DIRETA. A lei continha e contém a novidade de dispensar a inspeção direta se os bens são de pequeno valor, ou, se perfeitamente conhecidos do avaliador, estão em jurisdição diversa. Sob o Código de 1939, não se distinguia serem da mesma comarca, ou do mesmo Município ou Estado-membro; mas, agora, também se fala de bens “situados fora da comarca”. O que se tem por fito é a economia de despesas da precatória. Nada obsta a que,satisfeitos os pressupostos da regra jurídica, se aplique o art. 1.006 às rogatórias. Se o bem se acha na mesma jurisdição, não há dispensa da inspeção atual, fundada no art. 1.006. A regra é que o avaliador tem de ver, examinar a coisa, no que ALVARO VALASCO, Díooo GuExu~IRo O ANTÔNIO DE PAIVA E PONA insistiam. Esse, por exemplo (Orfanologia Erótica, ed. de 1795, 1, 23), dizia: “Os avaliadores devem ver os bens. E não avaliar por informações”. O art. 1.006 é regra jurídica de exceção. 2)DE PEQUENO VALOR OU DE PLENO CONHECIMENTO DO PERITO O VALOR DO BEM OU DOS BENS. Há dois pressupostos: a) o ser situado o bem ou serem situados os bens fora da comarca; b) ser de pequeno valor ou serem de pequeno valor, ou conhecer o perito, “perfeitamente”, o bem ou os bens. Surge o problema de serem de pequeno valor os bens, mas serem muitos (dezenas ou centenas de lotes). Então, o cômputo pode dar ensejo à carta precatória, ou à rogatória. Árt. 1 . 007. Sendo capazes todas as partes’), não se processará à avaliação, se a Fazenda Pública, intimada 2) na forma do art. 237, n.0 1, concordar expressamente com o valor atribuído , nas primeiras declarações, aos bens do espólio. 1)CAPACIDADE DAS PARTES E CONCORDÂNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. No art. 1.007, o primeiro pressuposto é o de que todas as partes sejam capazes. Se alguma é incapaz, absoluta ou relativamente, o art. 1.007 não incide, de modo que não podem as partes, mesmo se a Fazenda Pública concorda, evitar a avaliação. A concordância da Fazenda Pública, se todas as partes são capazes, há de ser expressa quanto ao valor que nas primeiras declarações se atribui aos bens do espólio. No tocante à exigência de serem capazes as partes, temos de atender a que, se algum incapaz estava representado, mas, depois, antes da manifestação, se tornou capaz, não há mais incapacidade, e o art. 1.007 incide.

O art. 1.GC7 fala de partes capazes, mas, se o incapaz é apenas um legatário, nada obsta a que se leve em consideração a concordância com o valor dos bens declarados pela Fazenda pública, pois o legado é que tem de ser avaliado. os legatários podem ser dois ou mais, e a avaliação é só dos legados, se incapazes são os legatários. 2)INTIMAÇÃO. A intimação da Fazenda Pública há de ser pessoal. Quanto à manifestação expressa para concordância, basta que o órgão intimado apenas declare estar de acordo com os valores. Não é concordância a referência apenas a alguns valores dos bens ou a algum valor. Art. 1 . 008. Se os herdeiros concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Publica ’), a avaliação cingir-se-á aos demais. 1)VALOR DECLARADO PELA FAZENDA PUBLICA. Se houve a concordância das partes e a Fazenda Pública apenas concordou com algum valor, ou alguns valores, os bens correspondentes aos outros valores têm de ir à avaliação. O que o art. 1.C07 prevê é que todas as partes e a Fazenda Pública concordem com todos os valores. O art. 1.008 só supõe total concordância, quanto a alguns bens, ou algum bem, quer entre as partes, quer entre eles e a Fazenda Pública. A avaliação do.s bens, a respeito dos quais, ou do bem, a respeito do qual não houve a mesma declaração de todas as partes e da Fazenda Pública, é inafastável. Os arts. 1.007 e 1.008 foram acertada concepção do Código de 1973.

Art. 1 . 009. Entregue o laudo de avaliação, o juiz mandara que sobre ele se manifestem as partes no prazo de dez (10) dias, que correra em cartório’) § 1.0 Versando a impugnação sobre o valor dado pelo perito, o juiz a decidirá de plano, à vista do que constar dos autos 2) § 2.0 Julgando procedente a impugnação, determinará o juiz que o perito retifique a avaliação, observando os fundamentos da decisão 3)~ 1)LAUDO DE AVALIAÇÃO E AUDIÊNCIA DAS PARTES. Entregue o laudo de avaliação, desde logo tem o juiz de mandar que sobre ele se manifestem as partes, no prazo de dez dias, que corre em cartório. Se alguma parte impugna, tem de decidir o juiz. “Partes” está aí em senso larguíssimo. Entendem-se todas as pessoas que foram citadas, de começo. 2)JULGAMENTO. A decisão do juiz, quanto à impugnação a respeito do valor dado, independe de qualquer prova a mais, nem lhe cabe ordená-las. O que lhe importa é o que consta dos autos. 3)PROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO . Se o juiz julga procedente a impugnação, tem de determinar que o perito retifique a avaliação, com exata : dos fundamentos que à decisão deu o juiz. Art. 1 .010. O juiz mandará repetir a avaliação’): 1 quando viciada por erro ou dolo do perito 2); II quando se verificar, posteriormente à avaliação, que os bens apresentam defeito que lhes diminui o valor. 1)CAUSAS DA NOVA AVALIAÇÃO. A decisão de nova avaliação pode ter duas causas: 1) quando a que se fez fora com vício de erro ou dolo do perito; 2) quando se verifica, posteriormente à avaliação, que os bens apresentam defeito que lhes diminui o valor. Tal diminuição pode só ser concernente a algum dos bens, ou a alguns. Na espécie 1), é evidente que se tem de nomear outro avaliador: Seria absurdo dar-se tal incumbência a quem agiu tão mal. Na espécie 2), não, porque não houve erro, nem dolo do perito: só se revelou, após a avaliação, defeito do bem ou dos bens, que o fez, ou os fez, de menos valor. 2)NOMEAÇÃO DE NOVO AVALIADOR. Não pode a nomeação recair no que avaliou a primeira vez. A nomeação de avaliador, se não o há judicial, somente pode ser impugnada segundo os princípios comuns às

nomeações pelo juiz. Do despacho que o nomeou, entenderam: a ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 31 de outubro de 1947, que não cabia agravo; a 1.a Câmara Civil, a 4 de novembro de 1947 (R. dos T., 172, 251), que dele não cabia agravo, nem apelação; e a 5.~ Câmara Civil, que não é interponível qualquer recurso, porque excusez du peum “a nomeação de avaliador não constitui decisão, ainda mesmo que se tome esta palavra em seu sentido amplo” (R. dos T., 172, 251). Primeiro, as nomeações são decisões, e graves, decisões constitutivas, porque criam poderes a pessoas que os não tinham, segundo, o nomeador pode ser incapaz, estar impedido, ou ser suspeito, e seria contra os princípios jurídicos que se tornasse irrecorrível o ato do juiz. Quanto à suspeição do avaliador, que ê perito, rege o art. 138, III. Art. 1 . 011. Aceito o laudo ou resolva.?das as impugnações suscitadas a seu respeito 2), lavrar-se-á em seguida o termo de últimas declarações ‘), no qual o inventariante podera emendar, aditar ou completar as primeiras 3) 1)DECLARAÇÕES ÚLTIMAs. As chamadas “declarações últimas” são, em técnica e terminologia científicas, “comunicações finais”. Narra-se, não se declara. Os praxistas denominavam “alimpação da partilha” (JosÉ PEREIRA DE CARVALHO, Primeiras Linhas, 84), porque se limpava o campo bonitário para se partilhar, ou, melhor, para se deliberar a partilha. Seria conveniente dizer-se termo final, em vez de “declarações últimas”, uma vez que se denominaram termo de inventariante as “primeiras declarações”, e nenhuma “declaração de vontade” costumam conter. A lei acrescenta que, no termo de últimas declarações, o inventariante pode emendar, aditar ou completar as primeiras; isto é, corrigi-las, diminuindo-as ou aumentando-as, ou transformando-as em alguma parte. Aí, suprimento é mudança, aumento ou diminução . Aquela força probatória do conteúdo, de que antes falamos, passa ao termo final ou de alimpação. As comunicações ou são verdadeiras ou falsas. 2) AUDIÊNCIA DA5 PARTES. O termo das últimas declarações encerra o inventário, e às partes toca dizerem sobre o que se passou a respeito dos bens, principalmente sobre a relação e avaliação deles. O Código estabeleceu o prazo comum de dez dias para serem ouvidas as partes. Depois de expirado o prazo, a avaliação não pode ser impugnada (l.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de agosto de 1942, R. dos T., 140, 208). O juiz pode ordenar que o avaliador preste informação sobre a avaliação feita (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21 de março de 1941, R. F., 87, 146). AVALIAÇÃO E CÁLCULO DO IMPOSTO )ART. 1.011) Aplicáveis os arts. 181, 182 e 183. O inventário deve ser feito, ainda que penda demanda sobre a herança, advertia MANUEL ALVARES PÉGAs; apenas não se faz a partilha, até que passe em julgado a sentença e se saiba quais são os herdeiros. O prazo comum de dez dias pode ser prorrogado se o requerer um dos interessados e assentirem os demais (artigo 181 e § ~ l.~ e 2.0). A renúncia ao prazo depende de ser o prazo a favor dc interessado (art. 186). As decisões que dizem ser improrrogável o prazo (e. g., g~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de junho de 1947, .R. dos T., 168, 587) são de afastar-se. 3)REcuRsos. Se não foram atendidas as alegações do interessado quanto ás declarações finais, o recurso cabívei é o agravo de instrumento, não o de apelação (sem razão , 8a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito FederaL a 6 de janeiro de 1947, A. .1., 82, 42, que depois se corrigiu, s 3C de dezembro de 1947, 87, 192). A 1•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de setembro de 195 (R. F., 145, 314), negou qualquer recurso, em se tratando de decisão que faz prevalecer a avaliação, permitindo-o apenas à homologação do cálculo, mas o prazo precluíra e ter-se-ta de considerar convencido o interessado que se não insurgita contra a decisão. Tem ele de manifestar que não se curvou aos fundamentos da decisão que lhe negou nova avaliação. Tomando O agravo de instrumento, se o recorrente se vale do art. 522, § 1i~, dele conhecerá instância superior, ao subir-lhe o recurso contra o julgamento do cálculo, e o próprio juiz, nesse julgamento, pode ter novos dados para dar razão ao recorrente. Depois do julgamento do cálculo é que não pode o juiz apreciar qualquer alegação contra a avaliação (cf. 5•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo 11 de agosto de 1950, R. dos T., 188, 847); nunca, pelo fato de ser velha e haver dificuldades na deliberação da partilha alvo se os interessados, capazes, unanimemente o pedem )sem razão, a 4~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça lo Distrito Federal, a 13 de fevereiro de 1951, D. da 1. de 10 •de julho).Se o juiz atende ã.s alegações, rejeita prova; e o recurso é de agravo de instrumento.

Art. 1 . 012. Ouvidas as partes sobra as últimas declarações no prazo comum de de~ (10) dias ‘), proceder-se-á ao cálculo do imposto 2) 3) 4) 5) 6) 1)PROCEDIMENTOS INTERCALAR RELATIVO A IMPOSTO. O Código não mais chama liquidação o momento intercalar, antes do qual está o inventário e é seguido pela partilha. Nos arts. 1.012 e 1.013, somente estão regras jurídicas sobre o concluiu do imposto e o pagamento. Os arts. 1.012 e 1.013 são limitados ao imposto de transmissão de propriedade causa mortis (ou outro imposto que o espolio tenha de pagar). Tal imposto nos vem de 1809, e os seus fundamentos variaram desde o início. A qual unidade política pertence a tributação, di-lo a Constituição federal, repartindo as competências. A priori, tem a lei a faculdade de determinar quem o paga, se a herança (incidência objetiva), ou os sucessores (incidencia subjetiva). A concepção da incidência subjetiva ficta (obrigação do próprio decujo) aberraria dos princípios e constituiria ficção inútil. A incidência objetiva constrói-se como dever dos sucessores, com afetação da herança mesma ao pagamento (elemento real da imposição). Havendo liberdade legislativa de determinação da incidência, é relevante a discussão sobre ser o monte, que paga, ou serem os herdeiros que pagam o imposto de transmissão causa mortis. As consequências são diferentes: se é objetiva a incidência, o líquido partível é representado pelos bens deixados menos as dividas e o imposto; se é subjetiva, pelos bens deixados menos as dívidas, devendo os herdeiros pagar o imposto. A posteriori, tem-se de indagar se o direito constitucional do país adotou uma ou outra solução. Na falta de regra jurídica constitucional, se há regra de direito administrativo ou tributário. Somente se não existe essa, nem aquela, é que se recorre ao direito civil. No direito brasileiro. não há regra jurídica constitucional, o que significa poderem as unidades políticas legislar como entendam. Não é obstáculo a isso o Código Civil de 1916, art. 1.572, referente a saisina. que é norma de direito privado. Na falta de legislação, prevalece o critério da incidência subjetiva (Alvará de 17 de junho de 1809, ~ ~ 8.” e 9»). 2)DESPESAS E CUSTAS. Quanto às despesas e custas. o problema é diferente: pertence à processualística; são despesas e custas referentes ao processo de inventário e partilha necessariamente posterior à transmissão (o imposto é sobre a “transmissão”, donde a possibilidade de ser visto como encargo da herança, ou dos herdeiros, devido à instantaneidade do fato atingido pelo imposto). Despesas e custas são pagas peias partes e, em princípio, não diminuem o monte para c efeito de se pagar menos imposto; salvo se a lei fiscal entendeu ser generosa e abrir mão do princípio. Ou, por ela, prodigamente, a jurisprudência. 3)IMPOSTO DE TRANSMISSÃO A CAUSA DE MORTE. A imposição mortis causa incide sobre os bens recebidos em sucessão legítima ou testamentária, salvo, no caso de colação, se já pago o imposto de transmissão inter vivos e o bem permaneceu com o conferente. Se há parte que se atribui a outra pessoa, a despeito do que se pagou entre vivos, paga-se o imposto causa mortis. Não assim, se o conferente repõe em dinheiro o excesso, para ficar com o bem. Não é imposto mortís causa o que recai sobre a meação do cônjuge sobrevivente, porque, a respeito dele, a partilha é de bem comum, e não há qualquer transmissão. Para que tal imposição pudesse recair em tens da herança e bens do cônjuge sobrevivente, seria preciso: que o legislador pudesse tributar divisões comuns (actio communi dividundo); e que isso obedecesse aos princípios constitucionais de lei igual para todos. quanto aos seguros de vida, as quantias, pagas pelo segurado, podem exceder o que lhe era permitido doar, e doação é; de modo que escapam à noção de transmissão causa mortis, salvo, e somente, se está provada a fraude à lei sobre legítimas. A fraude à lei não se presume. Decorre daí que, de regra, não se cobra imposto causa mortis sobre a quantia recebida pelo seguro de vida. O beneficiado é titular do direito ao seguro, desde que foi feito, em virtude da estipulação a favor de terceiro e ainda que o segurador se tenha reservado o direito de revogar. No cálculo do imposto não se devem computar (salvo acordo dos interessados em sentido contrário) os valores dos bens do espólio penhorados, pois que se trata de bens que estão em litígio (Corte de Apelação de Minas Gerais, 5 do dezembro de 1934, R. F., 64, 72). Os frutos e mais aquisições posteriores à abertura da sucessão não se computam nos bens que têm de pagar Imposto de transmissão (Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 3 de julho de 1950, 1. de 1951, 64). Trate-se de direito formativo gerador ainda não exercido, a avaliação é sobre ele, e não sobre o direito formado. Alguns julgados falam de renúncia a favor de algum herdeiro, o que é encambulhar institutos diferentes (e. q.. 5~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de outubro de 1952, R. dos T., 206, 360). A renúncia é manifestação unilateral de vontade. Se A diz renunciar a favor de B, A aceitou a herança e doou; há dois impostos a serem pagos: o de transmissão mortis causa a A e o de transmissão entre vivos de A a B, que doou, se não houve, em verdade, outro negócio jurídico bilateral entre eles.

4)HERDEIROS E IMPOSTOS; RENÚNCIA PELO HERDEIRO. Todos os herdeiros e demais sucessores pagam o imposto, se a incidência é subjetiva; ou a herança, se objetiva. Num e noutro caso, a não-aceitação da herança é sem conseqúências. Não houve a transmissão de propriedade ao que não aceitou, mas a outrem. Se houve aceitação, transmissão houve; qualquer ato, pelo qual depois renuncie, é ato inter vivos, e não causa mortis. Devem-se dois impostos, um da transmissão hereditária e outro da transferência ‘entre vivos. Impõe-se distinção: a) repúdio da herança (= dita renúncia da herança, Código Civil de 1916, art. 1.581); e b) renúncia à herança aceita ( renúncia a propriedade ou outro direito). Essa supõe pagamento de imposto de herança e dá ensejo a incidência de regras jurídicas fiscais especiais (cl. ~ Câmara Cível do Tribunal de .Justiça do Distrito Federal, 5 de agosto de 1947, .R. F., 116, 167). Muitas vezes. na espécie b), não há renúncia, mas doação ou negócio jurídico oneroso. A espécie a), que preexclui a transmissão, é sem incidência da lei fiscal. A 4a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 6 de fevereiro de 1947 (R. dos~ T., l~6, 138), decidiu que os bens acrescidos ao quinhão do co--herdeiro pela renúncia de um dos co-herdeiros não paga imposto. A confusão é evidente: se há renúncia da herdeiros e acrescimento, o que recebe os bens (o renunciante é como se não tivesse existido) tem de pagar imposto; se a alienação foi depois, trata-se de ato jurídico entre vivos. Somente se incide o art. 1.582 do Código Civil de 1916, isto é, se não houve aceitação, nem a cessão gratuita, pura e simples, a que se refere a lei, não há imposto a pagar-se. 5) EMENDA DO CÁLCULO. Se o cálculo fixou em x o valor do bem e, vendido em hasta pública, somente deu x 1,emenda-se o cálculo do imposto que tomara por base o valor i.Salvo se a Fazenda Pública provar que a desvalorização da devida a culpa do inventariante, ou dos sucessores, ou por desleixo, ou por subtração de preços, ou outro motivo. Se, porém, a lei fiscal adota o critério da incidência objetiva, no momento da saisina (Código Civil de 1916, art. 1.572), então o ônus de provar e erro da avaliação feita cabe ao inventariante ou aos herdeiros que pretendam a correção do cálculo. Quando se fala de fato gerador de algum tributo, ou se alude a fato único, de que resulta a tributação, como se dá com imposto territorial ou predial, que apenas se liga a periodicidade, correspondente a terreno que existe no início .9. ano, ou a edifício que, a esse momento, já tem o habite-~. ou antes já o tinha. Há, porém, tributos que não se prendes temporalidade, como se dá com o imposto de transmissão da propriedade imobiliária entre vivos ou com o imposto de transmissão da propriedade a causa de morte. Aquela tem como fato gerador a transmissão da propriedade imobiliária. com o requisito do pagamento prévio para que, no ato, esteja solvida a divida, ou o da gratuidade (doação). Tal previedade tem fontes históricas. O imposto de transmissão de propriedade, causa mor tis, esse nunca foi ligado exciusivamente ao momento da morte do decujo. Podia tê-lo sido, mas nenhuma lei ez tal. 6)INCIDÊNCIA SUBJETIVA. Já dissemos que a incidência, não havendo regra de lei posterior a 1809, que prefira o critério da incidência objetiva, é regulada pelo Alvará de 17 le junho de 18C9, § 8., verbis “que efetivamente se arrecadar verbis “ 7)IMPOSTO DE TRANSMISSÃO ENTRE vivos . Não é causa mortis, mas inter vivos, o imposto que paga o inventariante ou o herdeiro a quem foi adjudicado o bem separado para pagamento de divida, ou a quem foi adjudicado o bem reservado, ou vendido para pagamento de impostos, despesas e custas.

Art. 1 . 013. Feito c cálculo, sobre e~e serão à vidas todas as partes no prazo comum’) de cinco (5) dias, que correrá em cartório e, em seguida, a Fazenda Pública 2) § l.~ Se houver impugnação 3) 4) julgada precedente, ordenará o juiz novamente a remessa dos autos ao contador, determinando as alterações qus aevam ser leitas no cálcujo. 5) § 2.0 Cumprido o despacho, o juiz julgará o cálculo do imposto 6) 7)• 1)PRAZO PARA AS PARTES. Feito o cálculo, são ouvidas, no prazo comum de cinco dias, todas as partes. Podem, ou não, impugnar. Não impugna quem nada alegou contra o cálculo, ou algum ponto dele. O prazo corre em cartório. 2)AUDIÊNCIA DA FAZENDA PUBLICA. A Fazenda Pública tem, nesse caso da sua especialidade e imediato interesse. prazo maior. Cp. art. 188. Duas interpretações:. (a) A sentença do juiz é meramente homologatória, se todos concordam:se discorda algum dos interessados ou o representante da fazenda Pública, então lhe cabe mais do que integrar o acordo. (b) A sentença, em qualquer das duas espécies, é da mesma natureza. A solução depende

de se saber o que se há de entender. ~,É a concordância afirmação, declaração de vontade ou comunicação de vontade? Trata-se de afirmação; de modo que a homologação pode apreciar a boa aplicação das leis fiscais e das leis civis sobre classificação dos sucessores, para a diferença das taxas, ainda que o representante da Fazenda Pública e os interessados se tivessem acordado entre si. O efeito aprobatório é ligativo deles; não, porém, do juiz.

Não havendo qualquer impugnação, tem-se o cálculo corno aprovado. 3)IMPUGNAÇÃO . Partes e Fazenda Pública têm de manifestar-se nos prazos legais. Se há impugnação, de novo o juiz ordena a remessa dos autos ao contador, para que se proceda à alteração ou às alterações. 4)JULGAMENTo . Primeiro se examina a impugnação, ou se examinam as impugnações. O despacho ordena a remessa, ou não. Se há a ordem, passa-se o que dissemos na nota 3). Se não, tem o juiz de julgar o cálculo ‘do imposto, o que, no caso de impugnação, ou de impugnações acolhidas, é conforme dissemos na nota 3), e o julgamento do cálculo é posterior. 5)REcuRsos. a) Temos de distinguir o despacho do juiz, que determina alterações no cálculo (art. 1.013, § 1.0), e a sentença que julga o cálculo do imposto (art. 1.013, § 2.~). Aquele, que julgou procedente alguma impugnação, ou alguma.s impugnações, devendo alterar o cálculo, é decisão interlocutária, de que cabe agravo de instrumento, ao passo que ia sentença que julga o cálculo se há de interpor apelação. O recurso dos sucessores causa mortis, por erro de conta ou de cálculo, é o de agravo de instrumento. Sem razão, já no direito anterior, J. M. DE CARVALHO SANTOS (Código, VI, 164); certo CÂNDIDO NAVES (Comentários, VI, 302). <,O recurso da Faz2nda Pública é o de apelação porque só para ela é definitiva a decisão? Assim, a 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 16 de janeiro de 1941 (R. e’., 87, 171). A 3.~ Câmara do mesmo Tribunal, em vez de cindir a natureza da resolução judicial sobre o cálculo, em definitiva para a Fazenda Pública e não definitiva para os interessados na herança, preferiu considerar que a sentença sobre o cálculo não passa formalmente em julgado e admitir a apreciação da matéria do imposto por ocasião da apelação da sentença que julga a partilha (30 de outubro de 1940, R. E., VIII, 126; A. J., 57, 111; D., VIII, 431). Nem uma nem outra solução é a certa. O caso é de agravo de instrumento, assim para os sucessores causa mortis como para a Fazenda Municipal, porque se trata de “erro de conta”, segundo o conceito das Ordenações Filipinas, Livro 1, Título 14, § 4, onde está o agravo, pue então era de petição. Por isso, o Tribunal do Justiça de São Paulo dizia que a Fazenda não pode cobrar mais do que o calculado (30 de março de 1911 e 30 de março de 1912, S. F. J., 28, 274; R. dos T., 1, 473). A interpretação de que a decisão sobre o cálculo não passa formalmente em julgado é falsa. Deve ser repelida. Nem ficam os herdeiros com a ação para haver o excesso; ou a Fazenda Pública, para haver o que falta. Conforme o que antes dissemos, tem-se de distinguir o erro de avaliação ou cálculo que leva à alteração, e a decisão que julga o cálculo. Essa é sentença, de cuja coisa julgada depende a partilha. Se houve erro de cálculo e transitou em julgado a decisão que o homologou, há contra ela ação rescisória (art. 485), se os pressupostos se compõem.. A ação de restituição do imposto pago a mais, se não houve apenas pagamento sob protesto, o que remete às vias ordinárias a cognição da questão, somente pode ser firmada na sentença rescindente, quer já se tenha pedido a restituição, quer so se peça depois. A decisão da 1.a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 26 de novembro de 1952 (R. dos T., 208, 473), que permitiu a ação de restituição (ação de enriquecimento injustificado sem prévia sentença rescindente), feriu os princípios. Por outro lado, após o trânsito em julgado, não pode a Fazenda Pública, alegando erro, ou outro fato, mandar inscrever diferença, para a cobrança executiva (5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de junho de 1950, R. dos T., 190, 346), ou não. Tem de propor, antes, a ação rescisória.

A decisão sobre cálculo de imposto é definitiva, quer para os sucessores, quer para os órgãos do Ministério Público, quer para a Fazenda Pública. Trata-se de decisão dentro de outro processo, tem eficácia declarativa dentro de processo de ação familiae erciscundae. O Código não a concebeu como sentença em ação de cognição incompleta, que permitisse discutir-se depôs noutra ação e noutro processo, a cognição completa, nem como ação incidental. Naturalmente, havendo questão de fato que exija alta indagação (art. 984), pode O Juiz remeter as partes às vias ordinárias; mas, aí, pela hipótese mesma, não conheceu nem julgou o juiz as questões do cálculo de imposto. A interpretação da lei como se esse cálculo e o seu julgamento apenas servissem à liquidação, se e

enquanto não se propõe e se julga a ação de cobrança do imposto, ou a de restituição de impostos pagos, é aberrante dos princípios de direito processual. O que se pode dar é: a) que se deixe expressamente às vias ordinárias a discussão, segundo o. conceito do art. 984; b) que só se deixe às vias ordinárias alguma ou algumas das questões de fato que sejam prejudiciais ao julgamento de parte do imposto ou dos impostos devidos. Se essa remessa não foi feita, a sentença que julgue o cálculo tem força formal e material de coisa julgada. É tempo do pormos termo à confusão que reina em matéria de julgamento de cálculo de imposto. Não se pense, portanto, que, fora da remessa às vias ordinárias e dos casos de concordância sob protesto (protesto conservativo da ação do herdeiro ou outro interessado, ou da Fazenda Pública), haja pagamento condicional (sob condição resolutiva), nos casos do art. 1.013, sem impugnação, ou sEntença condicional (com reserva, .sob condição resolutiva), nos casos do art. 1.013, ~ § 1.<) e 2.). Quando existe concordância sob protesto, o interessado aquiesce em que se vivia, reservado o repetir-se, e a sentença, se tem de ser proferida, deve fazer a ressalva. Então, a respeito desse interessado, reservou ela mesma a discussão de questão de lato, se de alta indagação. Porém não é de alta inctagação questão de direito, nem o juiz pode admitir o protesto sem enunciação de negações (comunicações de conhecimento) quanto ao calculado, a fim de decidir se contém questão ou questões de alta indagação. As questões não se tornam de alta indagação pelo simples fato de as sobrestimarem as partes ou a Fazenda Pública, ou o próprio juiz. A sentença pode ser parcial (ressalva só de uma parte). b)Da decisão que homologa o cálculo (art. 1.013, § 2.’) para pagamento de imposto, o recurso é o de apelação (1.~ turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de maio de 1951, 1?. ~., 139, 175). O despacho que manda reformar o cálculo ê decisão mandamental interlocutória, salvo se, excepcionalmente, se decidir alguma questão de direito ou de fato, com eficácia de coisa julgada. De regra, apenas equivale ao despacho que manda ao cálculo. Se tal ocorre, não há recurso; porque tudo fica dependente da homologação (3.a Câmara Civil do Tribunalde Justiça de São Paulo, 6 de maio de 1948, 1?. dos T., 174, 784; 2.R Câmara Civil, 22 de junho de 1948, 176, 318; 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 7 de agosto de 1947, D. da J. de 31 de agosto). Se o juiz rejeita a impugnação ao cálculo, ainda por parte da Fazenda Pública, sem o homologar ( antes da homologação), tal despacho é reformável e dele não cabe recurso (1.~ Câmara Cível, de 3 de junho de 1948, M. li’., II, 33). A 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 5 de junho de 1947 (R. dos T., 168, 568), decidiu que cabe o recurso de agravo de instrumento, desde logo, se se alegou erro de conta; bem assim, a 1.a Câmara Civil, a 2 de setembro de 1947 (171, 298); mas tal interpretação tumultuaria o processo, salvo se algo se decidir estranho ao cálculo em si mesmo. Erros de cálculo são corrigíveis mesmo se houve sentença (art. 463, 1).

Erro de conta é falta de •exação material em operação matemática; erro de cálculo é erro ou inexatidão intelectual em operação matemática. Sempre que o interessado tenha dúvida entre recorrer desde logo, ou aguardar a homologação do cálculo, é de toda a conveniência recorrer, inclusive, se os pressupostos se compõem, com agravo de instrumento, invocando-se o art. 522,§ 1.’). Enquanto não há coisa julgada sobre a classificação da cláusula testamentária, ou sobre o grau de parentesco do herdeiro ou do legatário, ou sobre qualquer outro ponto que seja quaestio praeiudiciale para se determinar se é devido o imposto, ou até que quantia o é, os cálculos de imposto estão dependentes do julgamento sobre aqueles pontos. Assim, se foi feito o cálculo do imposto, na suposição de ser herdeiro o cônjuge sobrevivente, e se descobre que o decujo e o cônjuge sobrevivente estavam desquitados, ou divorciados, nada importa esse cálculo que só se referia à hipótese de ser herdeiro o cônjuge sobrevivente. Pode ser que a Fazenda Púh1~ tenha direito a maior quantia. Pode ser que o seu direito seja menos do que foi calculado. Se o cálculo foi sobre bens que não eram do decujo e foram reivindicados, ou simplesmento retirados do inventário •em virtude de decisão em embargos de terceiro, ou em alegações de não ter .sido acertado incluí-los no inventário, a decisão no cálcúlo que foi feito sob a suposição de serem da herança os bens, de modo nenhum podo ser tido como coisa julgada material: versou sobre bens que não eram do inventário. Outro exemplo se tem no caso de venda, em hasta pública, do bem da sucessão. Não se trata de erro de cálculo, nem está no cálculo causa de rescindibiiidade da sentença que julgou o cálculo. Nas espécies, de que falamos, o cálculo versa sobre objeto diferente daquele que foi o da decisão. Não há coisa julgada sem identidade de objeto. Não se confundam tais espécies com as do erro de cálculo. 6) NATUREZA DA SENTENÇA. A sentença, que julga o cálculo, é declarativa. Tem efeitos de coisa julgada material. Sobre inexatidões materiais, veja-se, antes, o art. 463 (R. F., 41, 334; 66, 32). A 5•~ Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 10 de dezembro de 1957, D. da 1. de 25 de setembro de 1958, disse ter eficácia de coisa julgada “a sentença que julga o cálculo do imposto”. Nesse sentido é a lição de PONTES DE MIRANDA: “A interpretação de que a decisão sobre o cálculo não passa formalmente em julgado é falsa. Deve ser repelida. Nem ficam os herdeiros com a ação Para haver o excesso; ou a Fazenda Pública para haver o que falta”. E mais adiante: “A sentença, que julga o cálculo, é definitiva. Tem efeito de coisa julgada material”. Tratase, pois, de sentença revestida de recorribilidade e cuja natureza política visa justamente permitir que se a impeça de adquirir autoridade de coisa julgada ou permitir essa aquisição após a preclusão ou o selo de um grau superior na hierarquia jurisdicional. Na espécie, a agravante não reclamou jamais o imposto adicional, deixando que transitasse em julgado a sentença que julgou o cálculo do imposto sobre a sucessão. Em conseqüência , mesmo que tivesse direito àquele tributo, se a sua exigibilidade fosse constitucional, o que se há de admitir apenas ad argumentandum, a verdade é que nesse momento não mais poderá reclamar o que alega lhe ter faltado e ser devido, pois de há muito transitara em julgado a sentença que julgou o cálculo do imposto da sucessão. A alegação da agravante de que concordara com um imposto que fora calculado e não com o que posteriormente pretendera cobrar é despicienda porque, se admitida, estaria frustrada, administrativamente e uniilateralmente, a autoridade da coisa julgada”. 7) RECURsO. O recurso que se há de interpor da decisão que julga o cálculo, se não se trata de alegações de erro de conta ou de cálculo, é o de apelação (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 5 de novembro de 1948, R. F., 122, ‘~32).Se se trata de alegação de erro de conta ou de cálculo, o remédio é o do art. 463, 1. SEÇÃO VI

Das colações 1)2) 1) CONCEITO DE COLAÇÃO. A colação espontânea deve dar-se antes das avaliações. Se o herdeiro colaciona, ou se, em vez dele, o inventariante procede ao relacionamento dos bens ou valores, tais bens têm de ser avaliados antes do termo final do inventário. Colação é a execução do dever de dar a inventário o que se recebeu, a titulo gratuito, do decujo, durante a vida desse. Na evolução do instituto, encontram-se reflexos do sistema geral de patrimônio familial e de herança. A forma mais antiga concernia aos emancipados que recebiam bens. No período imperial, o pensamento já é diferente: a igualização apanha os descendentes (EDUARD FEIN, Das Recht der Collaton, 284 s., que ainda é a obra mais importante sobre a colação). O que renunciava à herança nem era obrigado a conferir, nem podia pretender colação. O direito de vir a herdar e o dever de colacionar transmitiam-se juntos (B. W. LEIST, em GLUCK, Pandecten, 37-38, III, 402). Seja como for, o fundamento psicológico da colação está na tendência da ordem material e do espírito à simetria, conforme temos mostrado e~n todos os nossos livros. Os próprios textos romanos aludem à aequitas. O princípio presidiu àcoilatio emancipatz, à coilatio bonorum e à coliatio dotis. A segunda não apareceu cedo, posto que o jurisconsulto CÁssio já a conhecesse (era cristã). A coliatio dotis é de origem pretoriana, assaz sutil ao tempo do direito de família sob que se criou. Posteriormente, operou-se a igualização dos herdeiros por direito pretoriano e por direito civil; e Justiniano incluiu os herdeiros testamentários. São essas linhas inflexíveis as únicas leis de sociologia verdadeiramente científica. 2)ADIANTAMENTO DE LEGITIMA E DOAÇÕES Deve fazer-se a colação, ainda que o decujo nenhum bem tenha deixado, caso em que a metade dos bens doados vem constituir as legítimas. Os bens conferidos não aumentam a metade disponível; portanto, aumentam a legítima. Somam-se os bens que o defunto deixou, divide-se o todo pela metade (metade disponível, legítimas). Daí o paradoxo (já em nosso Tratado dos Testamentos, IV, 81 5.): a metade disponível pode ser menor do que a soma dos quinhões necessários efetivamente recebidos; e isso em virtude da regra jurídica acima expressa. Essa regra jurídica nos veio da Resolução régia de 2 de agosto de 1463, citada por ANTÔNIO DA GAMA, nas Decisiones, d. 33. E é interessante observar-se que continuou de ser aplicada, a despeito de não ter sido inserta nas Ordenações, que eram Código; e invocaram-se, para isso, as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 64. A solução dos desembargadores portugueses foi provavelmente copiada pela Lei 25 (espanhola) do Touro, que foi promulgada pela rainha Joana, em 1505. Art. 1 . 014. No prazo estabelecido no art. 1 . 000, o herdeiro obrigado a colação conferirá 1) por termo 3) nos autos os bens 4) que recebeu ou, se já os não possuir, trar-lhes-a o valor 2)

Parágrafo unico. Os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acessões e benfeitorias que o donatário fez, calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão 3)• COLAÇÕES )ART. 1.014)149 1)CONFERÊNCIA DE bENs; DEVER DE COLACIONAR. O Código regula a avaliação nas primeiras declarações antes da colação, e fé-lo de propósito, “no prazo estabelecido no artigo 1.000”. Na linha do método de interpretação que empregamos, temos de extrair o que o principio contém e não perder o tempo em considerações de ataque. O problema de !ege ferenda é o seguinte: a) dar prazo especial para colacionar a todos os herdeiros citados; b) entender que o prazo para falar sobre as primeiras declarações também é o prazo para a execução do dever de colacionar, por ato do próprio herdeiro; c) aguardarem-se as avaliações, num e noutro caso, para, conhecendo-se o valor do monte, serem notificados os obrigados à colação. A última solução atenderia, bem ou mal, à regra Jurídica de que os bens conferidos não aumentam a metade disponível (Código Civil de 1916, art. 1.785) e as doações feitas aos descendentes entram no cálculo das legitimas. Assim se evitaria que se encambulhassem bens que então (ao morrer) possuía o testador e bens conferidos. Dai ter o Código de 1939, art. 488, adotado a solução c). Esperava-se, até a avaliação, que o herdeiro colacionasse. Se o não fazia, aplicava-se o art. 488. Não se impunha a colação depois das avaliações, deu-se ao inventariante o poder de conferir os bens, para os mesmos resultados. O Código de 1973, artigo 1.014 e parágrafo único, optou pela solução b). No prav estabelecido para as partes dizerem sobre as primeiras declarações, que é prazo comum de cinco dias, em cartório, têm os herdeiros, que têm o dever de colação, de cumprir o que o sistema jurídico lhes exige. Não há mais qualquer comunicação aos herdeiros: as citações, que foram feitas, já os notificaram. Tal o seu conteúdo. O herdeiro tem o dever de colacionar, intrínseco à sua Qualidade de herdeiro, que está no caso dos arts. 1.7851.795 do Código Civil, seja ou não herdeiro e inventariante. Dever de direito material, a que o Código poderia deixar de aludir. Se é inventariante, tem a oportunidade de relacioná-los ao fazerem-se as primeiras declarações em comunicação inclusa mas autônoma e o dever de levar à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluido (art. 931, VI). Falam os interessados sobre primeiras declarações e desde já lhes é possível provocar a remoção do inventariante faltoso. Se o sonegador não é inventariante, o art. 994 não se lhe aplica. Ou foram relacionados os bens ou valores, ou não :~oram. A colação hão de vir todos os bens a ela sujeitos, com rigor (Tribunal de Apelação de Sergipe, 20 de maio de 1941, J., 1941, 114: “com amplitude”). 2) NAIUREZA DA COLAÇÃO. Discutiu-se, modernamente, a natureza da colação. Pensou-se (a) em obrigação da herança em relação ao falecido, em vez de obrigação entre co-Herdeiros, e o Projeto de Código Civil alemão (§ 2.117) ia caindo em tal erro. L. SCHIFFNER (Pflichtteil, Erbausgleichung und die so~nstigen gesetzl:chen Vermachtnisse, 115) recorreu (b) idéia de legado legal, como se fosse possível pensar-se em ter-se de igualar por força de legado. Não se confunda a questão da natureza jurídica da colação com a questão do seu fundamento histórico ou sociológico. Esse é a lei de simetria, o princípio irrefreável de igualização. Aquela, que tentaram resolver as construções acima referidas, só diz respeito à caracterização da relação jurídica. Em verdade, a colação apenas é (c) modalidade de partilha (assim, OTTO BAHR, Zur Erbrecht der BGB; Archiv fur Burgerliches Recht, III, 219), como bem se colocou no Código Civil brasileiro. Não se trata de colação real, mas de colação ideal: o que se leva à colação não se Faz parte material, e sim parte em valor. Tanto assim que, se os herdeiros, levando os tens ou os seus valores à colação, nada têm a receber da herança, são herdeiros que já receberam. (É verdade que existe o art. 1.790 do Código Civil, regra jurídica que tem o seu quê de revelador.)

A pretensão a que alguém traga bem, ou valor, à colação não é relação de direito das obrigações; seria imprópria qualquer ação de condenação, ou executiva, ou de mandamento. mas cabe a ação declaratória (art. 4.0; O~rro WARNEYER, Kommentar, II, 1102). Infringindo o dever, então, sim é de pensar-se na ação constitutiva do art. 1.782 do Código Civil. Além dessa ação constitutiva, na ação de inventário e partilha, como ação incidental, o dever de colacionar impõe aos herdeiros, que estão no caso dos arts. 1.786-1.794 do Código Civil, a conferência; e os outros herdeiros podem, em virtude da sua pretensão a que aqueles colacionem, requerer que o juiz ordene a colação pelo inventariante. O Código de 1939, art. 488, § 1.0, veio subordinar, não esse reQuerimento, mas o ato espontâneo do inventariante à aquiescência da “maioria dos interessados presentes”. A exigência da anuência s~ se referia a execução do dever de colacionar, por ato alheio do herdeiro conforme à inovação do art. 488, § 1.0, verbis ‘sê-lo-ão pelo inventariante”. Não se derrogou o Código Civil. Tudo se passou no plano do direito

processual. No Código de 1973, o art. 991 estatui que o inventariante tem de levar àcolação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluido. Não se referiu ao dever, em geral, do inventariante, de conferimento dos bens sujeitos à colação, se os herdeiros concordam. A despeito de não haver regra jurídica expressa, devemos entender que o inventariante, que sabe do adiantamento de legítima, ou dos adiantamentos de legitima, pode fora do art. 991 (que estabelece dever) incluir nas suas primeiras declarações tais ocorrências. Tecnicamente, a suscitamento por outrem que o obrigado. O inventariante não é bem um terceiro: representa a herança. A lei faz elemento integrante da colação, em tal caso, que o herdeiro seja ausente, renunciante ou excluído (art. 991, VI), que permite entender-se que o inventariante abre como representante-executor (ErfuUungsvertreter) do herdeiro ausente, renunciante ou excluido. Nenhum ato autorizativo partiu desse. Nem, ainda, se há de pensar em relação jurídica da origem convencional (à semelhança daqueles negócios ditos “acreditivos”, que surgiram no comércio em grosso, depois da guerra mundial), ainda que se baseasse em gestão de negócio, ou mandato tácito. Não é a regra jurídica Solvendo quis que pro alio licet invito et ignorante liberat eum que está em causa (Código Civil, art. 930, parágrafo único). É a representação da herança, com efeitos de liberação do devedor (ausente, não culpado de sonegação). Na relação jurídica interna, o inventariante pratica o que se chama “intervenção” de direito material, razão por que pode reclamar d’ herdeiro ausente o que despendeu com a colação (Código Civil, art. 1.340). Uma das consequências da inovação do art. 991, VI, em relação ao direito material, é a de cobrir-se a responsabilidade do ausente, ainda que estivesse de má-f~, na medida em que a colação se operou. Se faltou alguma parte dos bens e havia má-fé, o ausente está exposto à ação de sonegados (Código Civil, arts. 1.780, 1.782 e 1.783). A inovação processual confirma a concepção da colação como modalidade da partilha. Passa-se o mesmo com o herdeiro renunciante e com o excluido: se falta algum bem, ou se faltam alguns bens, expõem-se à ação de sonegação. 3)VALOR AO TEMPO DA LIBERALIDADE E VALOR AO TEMPO DA ABERTURA DA 5UCESSAO . Os bens doados, ou dotados, imóveis , ou móveis, eram conferidos pelo valor certo, ou pela estimação que deles houvesse sido feita na data da doação (Código Civil, art. 1.792). Se, do ato da doação, ou do dote, não constasse valor certo, nem houvesse estimação feita naquela época, os bens seriam conferidos na partilha pelo que então se calculasse valerem ao tempo daqueles atos (Código Civil, art. 1.792, § 1.’9. O Código de 1939, art. 488, § 2.~), reproduzi», com outra redação, a regra de direito material do art. 1.792, § 1:), do Código Civil. Sobre as benfeitorias posteriores, art. 1.792, ~ 2:’, do Código Civil. O herdeiro que é obrigado à colação confere por termo nos autos os bens, ou, se já não os possui, diz quais os valores. O Código de 1973 estatui diferentemente do que ocorria sob o Código Civil de 1916 e sob o Código de Processo Civil de 1939: os bens que devem ser conferidos na partilha assim como as acessões e benfeitorias que o donatário fez calculam-se pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão (ad. 1.014, parágrafo único). A alteração foi profunda: em vez de ser solvente o valor ao tempo da colação, parte-se, hoje, da avaliação de acordo com os valores ao tempo da morte do decujo. Se o decujo doara ao filho B prédio que comprara por x e vale 2 x ao tempo da abertura da sucessão, o que se há de ser como valor conferível é 2 ~r. Se ao tempo da abertura da sucessão, o bem não mais pertence a B, que o vendera ou doara a outrem, o que se tem coma adiantamento de legítima é 2 x, mesmo se vendera por x ou por x 1. Se o doador ou dotador disse, no negócio jurídico de doação ou de dote, ou mesmo depois (e. g., em testamento), querer que o bem ou os bens doados ou dotados saiam, ao morrer, da sua metade disponível, o que se há de entender é que tal bem ou tais bens apenas tenham de caber na metade disponível. Se não a excedem, somado ou somados esses outros bens de Que dispôs, permanecem Inatingíveis. Assim (e é de grande relevância), temos de nos advertir de que o ad. 1.014, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973 derrogou o art. 1.788 do Código Civil, como também o art. 488, § 2.0, do Código de Processo Civil de 1939. O art. 1.788 disse (e pomos em letra grifa o que nele foi atingido): “São dispensados da colação os dotes ou as doações que o doador determinar que saiam de sua metade, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação”. No. Código de 1939, o art. 488, § 2.0, estava escrito: “Se o valor da doação, ou do dote, não constar do ato respectivo, nem houver estipulação feita na época desse ato, o avaliador atribuirá aos bens conferidos o valor que teriam ao tempo da doação ou do dote”. A solução que está no art. 1.014, parágrafo único, do Código de 1973 foi acertada. O valor, no tocante a quem está sujeito a colação de bem ou de bens, tem de ser o do tempo em que se abriu a sucessão. 4)TERMO DE CONFERENCIA DE BENS. A conferência é feita pelo herdeiro, ou pelo inventariante, como interveniente de direito material, conforme dissemos. Em qualquer dos casos, reduz-se a termo de conferência, que é assinado pelo juiz, pelo herdeiro conferente ou pelo inventariante (ambos incluídos na expressão “conferente”) e

pelo avaliador, se teve de funcionar. 5)PLURALIDADE DE TERMOS. Nada obsta a que, assinado um termo, se lavre mais outro, ou se lavrem outros, à medida que se conferirem outros bens de que se ignorava o dever de conferir. Art. 1 . 015. O herdeiro que renunciou à herança ou o que dela foi excluído não se exime, pelo fato da renúncia ou da exclusão, de conferir, para o efeito de repor a parte inoficiosa, as liberalidades que houve do doador 1) 2)~ § 1.0 É lícito ao donatário escolher, dos bens doados, tantos quantos bastem para perfazer a legítima e a metade disponível, entrando na partilha o excedente para ser dividido entre os demais herdeiros 3)• § 2.0 Se a parte inoficiosa da doação recair sobre bem imóvel, que não comporte divisão cômoda , o juiz determinará que sobre ela se proceda entre os herdeiros à licitação; o donatário poderá concorrer na licitação e, em igualdade de condições, preferirá aos herdeiros.

1)HERDEIRO QUE RENUNCIA À HERANÇA OU DELA FOI EXCLUÍ-LO . O herdeiro que renunciou à herança, ou dela foi excluído, e já havia recebido bens em adiantamento de legitima, tem de conferi-los. A conferência pode ser por ele, ou pelo inventariante, se ao inventariante ele os entregara (artigo 991, VI). Dá-se o mesmo com o herdeiro excluido. As liberalidades, que teve do decujo, ou são entregues tais como eram, ou hoje, frisemos se não mais estão com o herdeiro que renunciara, ou fora excluído, conforme o valor ao tempo da abertura da sucessão. Não importa se ele alienara com o valor x, que era o da época do ato jurídico do decujo, ou com o valor x 1, ou com o valor x + 1. O valor é o da abertura da sucessão. “Excluído”, no art. 1.015, é o herdeiro que foi deserdado ou o herdeiro legítimo não-necessário, que foi excluido. Nas duas espécies há exclusão. No art. 1.742 do Código Civil, permite-se que se ordene no testamento a deserdação. Com mais forte razão que se exclua o cônjuge ou parente colateral. So quem, pelo fato de não os contemplar testando tudo que tem, os exclui (art. 1.725), claro é que os pode excluir de modo expresso: “Não quero que A me suceda”, “A não será meu herdeiro”. Se algo lhe doei em vida, sem ser adiantamento de legitima, a exclusão não o atinge no passado, porque o ato entre rixas se teria de reger pelo direito das coisas e das obrigações, e não pelo direito das sucessões. A privação da herança aos herdeiros legítimos não-necessários não é deserdação, porque somente depende da livre vontade do testador. Não se exige causa para isso. A deserdação , sim, há de ter causa, como ocorre, embora em virtude de ação proposta por outrem que o testador, com a indignidade. (No direito alemão, acertam os juristas que evitam chamar Enterbung à simples exclusão, que é Asschliessung.) O herdeiro legítimo não-necessário somente herda porque não houve cláusula testamentária que o excluisse, ou dispusesse dos bens que ele herdaria, O testamento é que importa, razão por que se diz intestada a sucessão legítima não-necessária. A necessária, essa, é imposta pela lei; não só conforme a lei, como a legítima não-necessária. O testamento é apenas o meio para que o decujo deserde, isto é, invoque alguma causa de deserdação e manifeste a vontade com o einunciado de fato, sujeito a prova posterior, quando aberta a sucessão. Não há, no sistema jurídico brasileiro, figura jurídica de que lance mão o decujo para preexcluir a sucessão pelos herdeiros legítimos não-necessários. Eles só ocupam o lugar de herdeiros se o testador não dispôs de todos os bens, ou se o decujo não testou. O que se há de frisar é que os herdeiros legítimos necessários também são herdeiros legítimos e herdam se o decujo não testou quanto a todos os bens da porção disponível, ou se não dispôs em testamento. 2)RENÚNCIA E HERANÇA TESTAMENTARIA. O renunciante, quer seja herdeiro legítimo, quer seja testamentária, abdica. Abdicação, que é renúncia, corte da própria figura. Quando ele renuncia a herança não a transmite: ele é que desaparece da sucessão; reputa-se nunca ter sido. ~ princípio comum. Mas os efeitos são reveladores de sutilezas que escapam ao princípio: a) Tolda a pureza do princípio, acima formulado, o fato de não se dar a representação (algo fica na figura do renunciante, tanto assim que ele não se reputa morto para que descendente ou irmão o represente). A diferença, criada pela lei, entre a morte e a renúncia do herdeiro, mostra que o ato abdicativo não transmite a herança, que o renunciante não é, porém que o seu ato opera contra ele mais do que operaria a morte. A morte depois do testador, porque aos seus herdeiros iria o direito de manifestar-se; antes do testador, porque poderia dar-se a representação. b) A recusa pelos herdeiros testamentários, herdeiros feitos pela vontade do testador, e não pela lei, obedece aos arts. 1.710-1.716 do Código Civil, ainda no que concerne ao art. 1.713, são ins disponítium e não mns cogens, como os arts. 1.588 ‘e 1.589.

A renúncia da herança apaga a ligação do renunciante para com a herança. Ele, para os efeitos sucessórios, não foi. Herdeiro legítimo ou testamentário não teve saisina; tiveram-na os que se beneficiam com sua renúncia. Os outros herdeiros, ou os herdeiros de grau subsequente na sucessão legítima, foram os donos e possuidores da herança desde o instante da morte do hereditando. O que se tem por fito na colação é manter a igualdade nas legitimas necessárias e a disponibilidade somente da metade da herança. O que não foi adiantamento de legítima, se necessário ou não o herdeiro, n~o pode exceder a metade destinada às legitimas, nem, sequer, exceder a metade disponível. Se o herdeiro renuncia à herança e não houve adiantamento de legitima, a colação é apenas para se apurar se o bem ou os bens doados ultrapassam, por seu valor, ou pelo valor dos bens doados a ele e a outros herdeiros, legítima ou testamentários, a metade disponível. 3)ESCOLHA DOS BENS DOADOS. Diz-se no art. 1.015, § 1.0, que é licito ao donatário escolher, dos bens doados, tantos quantos testem para perfazer a legítima. Entenda-se: se a doação foi dos bens a, b, c, e d, e dois perfazem a legitima, porém o decujo não dispensa da metade disponível, pode o herdeiro escolher a e b, mesmo se atingem a metade disponível, além de complementar a legitima. Então c e d são sujeitos à colação. Se o decujo dispôs de toda a metade disponível, na íntegra, e o herdeiro só tem direito a a, ou a b, ou c, ou a d, a escolha é só de um bem, e não de dois, porque se invadiria a metade indisponível. Se o decujo apenas dispôs de uma parte da metade disponível, cujo valor, ao tempo da abertura da sucessão, corresponde ao valor de c e de d, ou a parte de b, o herdeiro não pode querer a, que corresponde à sua legítima, mais b, e ou d. Posto que o ~ 1.) esteja sob o art. 1.015, que se refere a herdeiro renunciante ou a herdeiro excluído, nada tem cl: com o assunto do art. 1.015. O herdeiro que renunciou confere tudo que recebera do decujo. Dá-se o mesmo com o herdeire excluído. Se o inventariante recebeu os bens que se tinham de colacionar, incumbe-lhe levar à colação os bens recebidos: porem há o dever de mencionar como sujeitos à inclusão na herança o que o ausente recebera e não levara à colação, e se o mesmo aconteceu com o herdeiro renunciante ou excluído (cf. art. 991, VI). 4)ESCOLHA DE PARTE LE BENS IMÓVEIS PELO HERDEIRO DONATÁRIO. Se o que tem de ser levado à colação, ou algo do que tem de ser levado à colação, é bem imóvel que permite divisão cômoda, o herdeiro pode levá-lo à colação para que se proceda à divisão, ou, se é fácil fazê-lo dividi-lo e levar à colação o que corresponde aquilo que lhe cabe, ou parte daquilo que lhe cabe. Se o que tem de ser levado à colação fazem imóvel que não pode ser comodamente dividido, o artigo 1.015 deu solução acertada: o juiz determinará que ou proceda entre os herdeiros à licitação. O herdeiro donatário concorre, pois que herdeiro é, como os outros, mas tem direito de preferência se algum lance é igual ao dele. Art. 1 . 016. Se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir, o juiz, ouvidas as partes no prazo comum ae cinco (5) dias, decidirá à vista da~ alegações e provas produzidas’). § 1.0 Declarada improcedente a oposição, se o herdeiro, no prazo improrrogável de cinco (5) dias, não proceder à conferência, o juiz mandará sequestrar-Lhes, para serem ínventariados e partilhados, os bens sujeitos à colação, ou imputar ao seu quinhão hereditário o valor deles, se já os não possuir 3)~ § 2.~ Se a matéria for de alta indagação 7), o juiz remeterá as partes para os meios ordinários, não podendo o herdeiro receber o seu quinhão 6) hereditário, enquanto pender a demanda 4), sem prestar caução 5) correspondente ao valor dos bens sobre que versar a conferência 2) 1)ATITUDE NEGATIVA DO HERDEIRO QUE TERIA DE LEVAR BENS À COLAÇÃO . A respeito do herdeiro que nega ter algo recebido do decujo, ou não ter dever de levá-lo à colação, hão de ser ouvidas as partes, que para isso são intimadas, para, no prazo comum de cinco dias, prestarem as suas alegações a respeito e produzir provas. Após isso, tem o juiz de decidir, se a matéria não é de alta indagação. 2) MATÉRIA DE ALTA INDAGAÇÃO . O art. 1.016, § 2.~), é regra jurídica subsumida no art. 984. Se a dúvida quanto à colação somente envolve questão de direito, tem de resolvê-la o juiz do inventário, qualquer que seja a dificuldade, necessariamente, aí, subjetiva, dessa dúvida. Se a questão é de fato, e não há prova documental suficiente (força probatória da Forma) ou outra prova suficiente (pois, por exemplo, o bem pode ser móvel e haver quem saiba o e que aconteceu), tem o juiz de remeter as partes às vias ordinárias. Tal o sistema do Código de 1973 como do anterior. Aliás, assim trataram a colação ALVARO VALASCO e DIOGO GUERREIRO, O que, a

respeito, torna evidente a linha tradicional. 3)SEQUESTRO. O seqüestro dos bens supõe que a decisão tenha julgado improcedente o que o herdeiro alegou, diante das provas produzidas. Pôs-se de lado existir qualquer de alta indagação. O herdeiro tem o prazo de cinco dias, improrrogável, para proceder à conferência. Findo tal prazo, há a medida preventiva do sequestro (art. 1.016, § 1.”). Se o herdeiro já os alienara ou perdera, há de ser feito o auto de imputação do valor ao quinhão hereditário. O sequestro é determinado de oficio, ou a requerimento de alguma das partes, ou de algum interessado. 4) DA DEMANDA. Enquanto há a ação de pedir colação, o herdeiro que se tem por sonegador não pode receber o valor do quinhão hereditário, salvo se presta caução, que há de corresponder ao valor do bem ou dos bens a respeito do qual ou dos quais versa a conferência. 5) CAUÇÃO PELO HERDEIRO. A ação de que cogita o art. 1.016 é ação de exigir colação, fundada na pretensão a que alguém colacione. Cumula-se com a de petição de herança, ou alguma outra, contra o herdeiro, exceto as ações possessórias. Pode a pretensão ser base de execução se o herdeiro que pede a herança é o mesmo que tem o dever de conferir. 4 partilha feita não obsta, com a sua coisa julgada, à ação de colação. A defesa do réu consiste em alegar: a) se podia, ter o decujo dispensado a colação; b) ter ele, réu, renunciado à herança, e não se tratar de bens conferíveis; c) ter sido excluído e ocorrer que não tem de conferir; d) estarem os bens doados excluídos do dever de conferir; e) que o defunto não é seu ascendente. A prescrição da pretensão a que alguém colacione é a de ação pessoal. Se, em vez de ter renunciado à herança, o réu alega querer renunciar, há declaração de vontade, que pode importar cessação da instância e deve tomar-se por termo, e temos ai, no direito brasileiro, caso de declaração de vontade, diferente da comunicação de conhecimento, que seria qualquer comunicação (afirmação) de não ter havido a doação, nem dote, ou não ser do valor que se alega. Resta saber se essa declaração de vontade tem os efeitos da transação, ou o das declarações ou das comunicações de vontade, que devem ser apreciadas na sentença final (sobre o mérito). Concretamente: se o processo acaba, à semelhança da transação e da desistência; ou se prossegue. O processo pode prosseguir; porque o próprio renunciante pode ser condenado pela inoficiosidade. 6)CAUÇÃO PARA ENTREGA DO QUINHÃO . A caução é para a entrega do quinhão; não para a partilha. Fazse a partilha, para se não prejudicarem os outros herdeiros; ressalva-se, no pagamento do herdeiro demandado em processo ordinário, que esse está dependente do resultado da ação. A sentença de partilha terá essa parte condicional. Se o réu ganha, recebe o quinhão, por simples requerimento, acompanhado da sentença passada em julgado. Se o réu perde, tem-se de fazer o cálculo. Se, por exemplo, os bens conferidos excederem de tal modo o que poderia receber o herdeiro e absorvam a própria parte ideal, o quinhão (real) será partilhado pelos outros herdeiros. Em qualquer caso, o réu pode requerer que seja admitido a prestar a caução do valor correspondente ao dos bens sobre cuja colação se discute. Só se levanta com a apresentação da sentença favorável ao caucionante, passada em julgado. 7)PROPOSITURA DE Ação E DUvIDA . Dúvida há se foi proposta a ação, porque não se quis apenas que o herdeiro colacionasse, e a petição da caução já supõe a dúvida, como poderia ter surgido dessa. Pode ter acontecido que, antes, o juiz haja julgado improcedente uma oposição, mas outra lhe traga assunto de alta indagação. Então, para o exame e julgamento nos meios ordinários, somente vai o que não foi julgado improcedente. Isso não atinge a exigência de prestar caução na hipótese do art. 1.016, § 2.<), in tine. No Código de 1939, art. 490, dizia-se que, “suscitando-se dúvida sobre colação e não bastando os documentos para esclarecê-la, o juiz remeterá as partes para as vias ordinárias”. No Código de 1973, art. 1.016, apenas se alude a ser “de alta indagação” a matéria. Se documentos apresentados não bastam para o esclarecimento, o assunto é de alta indagação. O juiz teve de examinar a oposição do herdeiro à obrigação de conferir, ouvidas as partes e diante das provas produzidas. Uma vez que isso não bastou para julgar procedente a oposição do herdeiro, por afirmar que não recebeu o bem ou os bens, ou que, a despeito do recebimento, não tem obrigação de os conferir, está o juiz em frente de matéria de alta indagação. Dúvida, portanto, há; e só com os meios ordinários se pode alcançar conclusão justa. Nenhuma quaestio zuris permite que se pense em alta indagação (art. 126). Mesmo para decidir por equidade tem de examinar os casos previsto em lei (art. 127). A alegação de falsidade de alguma escritura pública, qualquer que seja o conteúdo, que foi inserto no inventário, somente pode ser julgada em ação de via ordinária. Se se argúi nulidade ou falsidade de testamento, é preciso que se ponha a ação constitutiva negativa, ou a declarativa negativa. Bem assim, no tocante à nulidade ou falsidade de doação feita pelo decujo. Tratando-se de questão de investigação da paternidade ou da maternidade, o juiz do inventário pode decidir se a questão é só de direito, ou se a prova

documental é suficiente. Se há a remessa das partes aos meios ordinários, o recurso é o de agravo de instrumento (art. 522). SEÇÃO VII Do pagamento das dívidas 1)2) 1)SoLUçÃO DE DIVIDAS PASSIVAS . A palavra “pagamento” está aí no sentido de “solução”. Os credores do monte têm de apresentar-se, se pretendem que o processo do inventário lhes aproveite, ou para receber do inventariante as dividas, ou para a separação de bens suficientes para as solver. Tal separação evita que se entreguem os quinhões aos herdeiros, sem que fiquem bens que bastem. É a velha reminiscência do beneficio de representação. 2)DÍvIDAs LIQUIDAS E DIVIDAS ILÍQUIDAS. Quaisquer dívidas, e não só as dívidas líquidas. O Código conhece dois procedimentos de solução: (a) o dos arts. 1.017 e 1.018 (dívidas não impugnadas pelos herdeiros); (b) o do art. 1.018, parágrafo único (dívidas impugnadas, mas constantes de documento). O caso (c) das dívidas impugnadas e não constantes de documento ficou fora do Código: nem se separam, nem se reservam bens. Art. 1 . 017. Antes da partilha, poderão os credores do espólio requerer ao juízo do inventário 15) o pagamento das dívidas vencidas e exigíveis’). 1.0A petição, acompanhada de prova literal da divida, será distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário 5) õ)~ § 2.0 Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao declarar habilitado o credor, mandará que se faça a separação 2) 3) 7) de dinheiro ou, em sua falta, de bens suficientes para o seu pagamento. § 3•O Separados os bens, tantos quantos forem necessários para o pagamento dos credores habilitados 4), o juiz mandará aliená-los em praça ou leilão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras do Livro II, Titulo Ii, Capítulo IV, Seção 1, Subseção Vil e Seção Ii, Subseções 1 e JJS) 9) 10) 12) 13) 14)§ 4~O Se o credor requerer que, em vez de dinheiro, lhe sejam adjudicados, para o seu pagamento, os bens já reservados, o juiz deferir-lhe-á o pedido, concordando todas a~ partes 11) 16), 1)DívIDAS vENcIdAS E EXIGÍVEIS. Se a divida vencida, exigivel (portanto, certa), é apresentada pelo credor, pode ele requerer ao juiz do inventário a solução da divida. E o mesmo ocorre se foi o inventariante, ou quem estava na posse e administração dos bens, que declarou a existência de tal dívida. Aí, não se está a requerer que se reservem bens para solução futura. Não se confundem as duas espécies, ambas de separação de bens, com a reserva de bens, que supõe guarda provisória para o caso de vencer a ação o beneficiado pela reserva. A separação de bens para solução não é datzo in soiutum (puseram isso bem claro, em pareceres profissionais de 1858, CAETANO ALBERTO SOARES e URBANO SABINO PESSOA DE MELO, juristas do século XIX; na literatura, JOSÉ PEREIRA DE CARVALHO, Primeiras Linhas, 1, 75). Pela separação , os herdeiros não se “demitem do domínio” (expressão de MANUEL DE ALMEIDA E SCUSA, Ações Sumárias, 1, 225), nem cabe adjudicarem-se ao inventariante, para que pague as dívidas. ANTÔNIO DE PAIvA E PONA falou de apartarem-se bens e “assinarem-se” a algum herdeiro que pagasse as dividas (Orfanologia Prática, 1, 36) e por isso lhe foi arguído o “erro crasso” (MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA, 1, 225; José PEREIRA DE CARVALHO, 1, 74). MANUEL DE ALMEIDA E SousA viu nessa separação um transeat. A construção é boa, porque distingue do beneficio da separação o tato jurídico da solução. O que requer a separação pode preferir as vias comuns para a cobrança (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação ‘~ Goiás, 6 de junho de 1944, A. J., 59, 301). O credor de dividas vencidas de ordinário requer a solução da divida, e não a separação de bens para solução. Se há dinheiro suficiente, tem de ser satisfeito. o credor, e não se precisa da separação de outros bens. Se só há parte, tem de ser separado o que dê p.ara a solução do restante. Quando o credor requer a solução, em vez da separação, ou essa, em vez daquela, o que se há de entender é que há alternatividade de pedidos. 2)TEMPO EM QUE SE HA DE PEDIR A SEPARAÇÃO. O pedido de separação tem de ser feito antes de a partilha ser lançada (não antes de ser julgada, salvo para pagamento das despesas com a partilha lançada); e dirige-

se à herança, somente cabendo a credores da herança (“do monte”, conceito mais largo do que o de “credores do falecido”). Não são leg?timados os credores do herdeiro: nam licet alicui ~diciendo sibi creditorem creclitoris sui jacere deteriorem condicionem (L. 1, ~ 2, D., de separationibus, 42, 6). A Fazenda Pública pode ser contra a separação (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de março de 1943, R. dos T., 145, 600). 3)NATUREZA DA DECISÃO . A resolução judicial de separação, com a de solução em dinheiro, é constitutiva, integrativa de forma do ato comum, que, em verdade, é o que determina a separação, ou a solução. A sua eficácia é constitutiva, como a do ato dos “interessados” que separasse, ou solvesse, com a diferença de que, ali, a resolução judicial estataliza a separação ou a solução. 4)HABILITAÇÃO E VIAS COMUNS. O fato de habilitar-se algum credor no processo de inventário e partilha, para que se separem, ou se reservem bens para solução, ou que se solva a divida, não impede que procure a via comum, ainda que não haja desistido do pedido de separação, ou de reserva .(cf. 5~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1.0 de julho de 1947, A. J., 83, 248: “... máxime deferida pelo juiz a desistência por ele requerida, com a restituição dos títulos creditórios que o instruem”), ou de solução. 5)RECURSO DA DECISÃO QUE DEFERE O PEDIDO. Se o juiz do inventário e partilha defere o requerimento de solução de dívida, que se lhe fez, por vias ordinárias, o credor (ou o inventariante, que se apressou em pagar), há julgamento do mérito. Alguns acórdãos, a respeito, são lamentáveis (e. g., o do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 11 de junho de 1951, J. M., V, 468, que considerou tais despachos como interlocutórios; o da 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 25 de janeiro de 1949, que entendeu poder o juiz mandar incluir, na falta de acordo dos interessados, as dividas privilegiadas). O recurso É o de apelação. Quem paga, 3ntrega. 6)DIFERENTES DESPESAS. As despesas feitas com o tratamento e o enterro do decujo são dívidas do espólio, ou do monte, em caso de comunhão de bens com o cônjuge sobrevivente (7.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de dezembro de 1947, O D., 56, 306,A. J., 87, 340; 1~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, 26 de setembro de 1947). O crédito do cônjuge ou do herdeiro, homologado por sentença o pedido, inclui-se nas dívidas atendidas a que se refere o art. 1.023, 1. Erradamente, a 1•a Câmara Cível do Rio de Janeiro, a 22 de outubro de 1951, falou de inclusão no pagamento da meação do quinhão (art. 1.023, III e IV). As despesas com o mausoléu e outras obras do túmulo do decujo são despesas que se regem pelos arts. 1.017, 1.018 e 1.023, III; (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de dezembro de 1950, R. dos T., 190, 932). 7)PETIÇÃO DE SEPARAÇÃO. A petição, devidamente instruída (“acompanhada de prova literal da dívida”), é distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do processo de inventário e apresentada a cada um dos interessados, que, nela mesma, ou em folha apensada, com a ressalva de ligação, concordam com o pedido, ou discordam, sem precisarem dizer porque o fazem. Trata-se de processo para a constituição da separação de bens, no qual não se tem de contestar as afirmações do credor, posto que qualquer dos interessados possa fazê-lo. A determinação do juiz possui apenas o elemento de julgamento necessário à verificação do “ato coletivo”. Aliás, qualquer dos interessados pode requerer que se deposite em consignação quantia suficiente ao pagamento de alguma divida; e, ouvidos os demais, deve o juiz, diante da concordância, ordená-la. Quando o interessado tem de falar na petição de separação, ou de reserva de bens, ou de pagamento de dívida, não articula, não exerce pretensão à tutela jurídica. Apenas tem de assentir, ou não. Ou assente, considerando devido o que se pede, ou não assente. Ali, há comunicação de conhecimento (“é devido”); aqui, comunicação de conhecimento (“já está pago”) e prova de pagamento, ou somente comunica ção de conhecimento (“não é devido”). No sentido do que escrevemos na 1.a edição dos Comentários ao Código de 1939, a Seção Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de abril de 1951 (R. dos T., 192, 339),~expendeu: “... nenhum dos interessados, ao falar sobre o pedido de habilitação, é obrigado a motivar e, muito menos, comprovar a sua impugnação. O simples “não concordo” de qualquer deles torna impossível ao credor receber seu crédito no inventário, ainda mesmo que conste de documento que seja prova bastante da obrigação. “A petição”, comenta PONTES DE MIRANDA, “devidamente instruída, é apresentada a cada um dos interessados que, nela mesma, ou em folha apensada, com a ressalva de ligação, concordam com o pedido, ou discordam, sem precisarem dizer porque o fazem. Trata-se de

processo para a constituição da separação de tens, no qual não se têm de contestar as afirmações do credor, posto que qualquer dos interessados possa fazê~lo” (nota ao art. 494, Comentários, II, 68). Discordando qualquer dos interessados, deverá o requerente da habilitação ser remetido às vias ordinárias, podendo, na hipótese do já citado art. 497 do Código de Processo Civil quando a dívida constar de documento que seja prova bastante da obrigação e a impugnação não se fundar em prova de pagamento , requerer ao juiz que mande reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para a solução da dívida impugnada. Se nenhum dos interessados inventariante e herdeiros é obrigado a motivar e provar a sua impugnação, com maioria de razão não o será também a Fazenda Pública, pois que a impugnação desta, nos termos do parágrafo único do art. 494, visando apenas efeitos fiscais, não obsta ao pagamento do credor, desde que ele ou algum outro interessado satisfaça, antes do julgamento da partilha, o imposto correspondente à dívida”. CI. ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de abril de 1950 (R. dos T., 186, 278). As partes podem falar na própria petição. Depois, é junta aos autos, onde o juiz decide (1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de março de 1941, II. dos T., 131, 18~). A concordância é ato coletivo, exigindo unanimidade, inclusive dos órgãos do Ministério Público. 8)AUDIÊNCIA DOS INTERESSADOS. São ouvidos todos os interessados. A unanimidade é pressuposto para o pagamento no inventario. Naturalmente, os herdeiros concordantes, ou alguns deles, podem solver, como interessados, a dívida (Código Civil de 1916, art. 430); porém com dinheiro ou bem seu, não com bens da herança indivisa. A Fazenda Pública é interessada (e não só pelo imposto de transmissão da propriedade); mas o Código de 1939 estabeleceu meio de afastá-la da relação jurídica processual do incidente, se pago O CÓDIGO DE PRocEsso CIVIL 4ARTS. 1.017-1.0211 imposto correspondente à dívida. Se ela é interessada por outros impostos, não ficaria dispensado o seu assentimento. Em verdade, a lei apenas permitia afastar-se a Fazenda Pública, obtendo-se-lhe a quitação. Se o monte deve imposto de renda, multas, etc., o afastamento, pela ratio legis, supunha quitação. O Código de 1973 nada disse a respeito; mas havemos de entender que os impostos devidos têm de ser pagos. O que o monte deve paga o monte. O que deve o quinhão, paga-o quem o recebe. A audiência na própria petição é minus. Pode o juiz fazer intimar os interessados para que falem. A unanimidade de assentimentos é pressuposto necessário para o pagamento. “Basta, portanto”, disse a 5.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara, a 19 de janeiro de 1961 (D. da J. de 2 de maio de 1963), depois de reproduzir, no texto e na ementa, o que escrevêramos, “que haja oposição de um dos interessados, para que se remetam as partes às vias ordinárias de apuração da dívida”. Na habilitação de crédito em inventário, ouvidos na própria petição os interessados, ou em separado, com intimação, a sentença, depois do trânsito em julgado, é decisão que se não pode reformar. Discute-se se, tendo falado na petição o interessado, ou tendo falado nos autos, pode revogar a declaração de concordância, antes da sentença. O 2.’) Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 11 de setembro de 1S47 (R. dos T., 170, 595), entendeu que tais declarações são revogáveis (podem ser retiradas, disse) até a partilha. É absurdo. O problema consiste em se saber se é possível revogar-se até que se julgue, ou se não no é. Nada tem ele com a partilha. Sobre revogação de tais declarações, que são comunicações de conhecimento ( nada há que opor-se à solução da dívida), Tratado de Direito Privado, Tomos 1, §§ 34 e 36, V, ~ 507, VIII, §§ 855, 8, e 864, XI, § 1.244, 3 e XV, ~ 1.428, 2, principalmente Tomo II, § 238. Tem-se de distinguir: a) a declaração na petição, que é irrevogável à recepção da petição pelo juiz (~ no momento do despacho de autuação); b) a declaração em resposta à intimação, com ou sem cominação, que é irrevogável desde o momento em que foi apresentada ao juiz ou em que expirou o prazo para falar. Os argumentos a favor da revogabilidade até julgar o juiz a habilitação são frágeis; não os há, que mereçam crítica a favor da revogabilidade até a partilha. 9)BENS QUE SE PODEM SEPARAR. Separa-se dinheiro; se não há dinheiro, separa-se algum bem, ou separam-se bens, que bastem. No momento em que o dinheiro separado, ou o produto da venda dos bens, for entregue ao credor, então se dá a solução da dívida. 10)BENS SEPARÁvEIS E ORLEM dELES. Há ordem de separação: móveis e semoventes; imóveis. Dentre eles os que não tenham sido escolhidos pelos herdeiros e couberem nos seus quinhões. 11)DESTINO DOS BENS SEPARADOS. Os bens separados são vendidos em hasta pública, ou terão o destino do § 4».

Havia erro de terminologia no Código de 1939, art. 495, ~ 1.)~ saldo não “volta” ao monte; é do monte. A separação foi apenas expediente de destinação provisória, sem qualquer “demissão do domínio”, para usarmos da expressão que ocorreu ao advogado de Lobão. Se todos os credores concordam com o pagamento da dívida e com a adjudicação, há pretensão do credor à adjudicação. Se há adjudicação sem se ter feito a praça e sem que em se preexcluir a praça houvessem concordado todos os interessados, ou o único interessado, a sentença é rescindível por violação da lei. Há a carta de arrematação e a carta de adjudicação. Há de conter a autuação, a sentença exequenda (se é o caso disso), o auto de penhora (se penhora houve), a avaliação, a quitação dos impostos, a certidão do maior lance oferecido (se ~ o caso disso) e a sentença de adjudicação. Portanto, nas espécies de adjudicação a credor, em inventário, hão de constar o pedido de adjudicação, a avaliação, a quitação dos impostos e a sentença da adjudicação. A carta de adjudicação não é sentença; contém a sentença da adjudicação (Decreto n. 5.737, de 2 de setembro de 1874, art. 138: “As cartas da adjudicação, além das peças I2feridas, conterão: 1. Certidão de não haver lançador. 2. Sentença”). Se a adjudicação é a credor, para o qual foram separados bens e houve o assentimento dos interessados adjudicação (isto é, sem ter havido arrematação), a carta de adjudicação somente contém a avaliação, a quitação dos impostos, a certidão de ter sido admitida, pelos interessados, a adjudicação. Se a adjudicação é a credor que teve o assentimento dos interessados no inventário, após a separação dos bens para pagamento, o negócio jurídico é contido na sentença, porém nada tem com a manifestação de vontade de cada um dos interessados, porque esses apenas se pronunciaram sobre a adjudicação, em vez da arrematação. Já haviam concordado com a separação dos bens. Após isso, ou eles permitem ou não permitem a adjudicação (afastam ou não a exigência da hasta pública). O juiz é que aceita a oferta da adjudicação, que fez o credor, ou não a aceita. Tal sentença constitutiva é sentença, trânsita em julgado, que somente pode ser desconstituída por meio de ação rescisória; mas ocorre que não é simplesmente homologatória a decisão, pois o negocio jurídico está incluso. A situação é diferente da que ocorre no caso de ter havido praça ou leilão, porque, aí, houve o negócio jurídico da arrematação, que ficou exposto ao pedido de adjudicação, que então independe de qualquer assentimento dos interessados. Em todo caso, há duas atitudes que o intérprete pode assumir: a) a de se afastar, nos casos de adjudicação sem antecedência de hasta pública, qualquer invocabilidade de regra jurídica de rendibilidade de atos jurídicos homologados ou não; b) a de se considerarem proponíveis as duas ações rescisórias. A solução verdadeira é a solução b). A datio in solutum é permitida, processualmente; e não se justificaria que o direito processual discrepasse, nesse ponto (externa, como é a relação jurídica da dívida), do direito material (Código Civil de 1916, arts. 995-998). Depende de aceitar o credor a oferta, pois que se trata de sucedâneo da execução. Se o credor é herdeiro, dá-se contrato consigo mesmo. O Código não permite a adjudicação ao inventariante para pagar, salvo na venda em hasta pública. O § 2: só se aplica se todos os interessados são capazes. A adjudicação de que se cogita no art. 1.017, § 4.», é antes da praça. Se todos os interessados concordaram, há pretensão do credor à adjudicação (cf. 2.~ Câmara Cível do ‘tribunal de Justiça de Minas Gerais, 14 de junho de 1948, R.F., 125, 219). Daí não se tire, como fez a 2.~ Câmara Cível, a 9 de agosto de 1948 (M. F., II, 155), que o inventariante possa ser autorizado a vender os bens pelo preço da avaliação sendo o espólio insolvente. Se houve adjudicação antes da praça, a despeito de discordância de interessado, ou de interessados, a sentença é rescindível por violação de lei (art. 485, V). Antes de transitar em julgado a sentença, há nulidade do ato processual; Câmaras Civis Conjuntas do Tribunal de São Paulo, 5 de novembro de 1947 (R. dos T., 171, 324). O cônjuge credor ou o herdeiro credor é credor que pode pedir a adjudicação de que fala o art. 1.017, § 42. 12)ExEcuçÃo DA SENTENÇA. As regras jurídicas aplicáveis são as dos arts. 686-700 e dos demais. Portanto, qualquer dos herdeiros tem a pretensão do art. 714. Lendo-Se “herdeiro”, em vez de “executado” e “credor”, em vez de “executante”, as regras jurídicas sobre adjudicação e remição são de observar-se. 13)HONORÁRIOS DE ADvoGADO. Quanto a honorários de advogado para acompanhar o inventário e a partilha, pelo inventariante, somente são devidos se, apresentado o contrato, ou o pedido para se permitir a assinatura do contrato, todos os interessados concordam. Interessados são os herdeiros, inclusive herdeiros dos remanescentes e os legatários de remanescentes. Se não houve a concordância de todos e as circunstancias mostram que não seria dispensável o serviço de advogado, por ser leigo o inventariante, tem de ser arbitrado, em ação própria, o máximo para se prometer ao advogado, em pedido feito pelo inventariante, com os recursos a que as decisões dêem ensejo. Se o inventariante promete mais, responde pelo excesso ao advogado; porque não tinha poderes para isso, e, pois, não obrigou o espólio (obscuro o acórdão da 7.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federai, a 18 de novembro de 1947, A. 1., 85, 523). A ação para se obterem poderes para contratar

advogado, ou para a aprovação de contrato, é ação constitutiva, de rito ordinário. Ou há a concordância de todos, ou não há. Se há, pode o juiz mandar que se selem os autos e se pague o preparo, julgando, favoravelmente, o pedido. Se não há, tem de observar o procedimento adequado para deferir ou indeferir o pedido, fixando cláusulas e honorários (cf. 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de fevereiro de 1948, R. dos T., 173, 230). Não tem alcance dizer-se que os honorários do advogado correm por conta do espólio. Serviços prestados, se eram precisos, têm de ser pagos, mas no inventário e partilha só se há de atender ao que foi acordado entre os interessados, que teriam de ser ouvidos, isto é, se houve negócio jurídico, contrato ou outorga de poder para contratar. Assim, é de pôr-se de lado a jurisprudência que diz que os honorários hão de correr por conta do espolio (e. g., 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de abril de 1948, R. dos T., 174, 202), ou que entende ter poderes para contratar advogado o inventariante (e. g., 6~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 31 de janeiro de 1947, R. F., 113, 131), ou que, havendo discordância, se possa dar arbitramento. Há circunstâncias em que a nomeação do inventariante foi para que prestasse os serviços de advogado (função inclusa), ou em que lhe cabe, por outra razão, arcar com as despesas (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de maio de 1948, R. dos T., 174, 694). O acórdão da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 5 de junho de 1951 (D. da J. de 2 de março de 1953, 721), afasta-se dos princípios, por violar os arts. 429-498 do Código de 1939 (hoje, arts. 1.017-1.020 do Código de 1973), em que não se admitiu exceção à regra jurídica de ser dependente de concordância qualquer solução de dívida, salvo sob responsabilidade do inventariante, o que só se pode apurar em ação de rito próprio. A tendência dos tribunais para supor com poderes de contrair dívidas o inventariante não tem base em lei e é abuso que se deve cortar cerce (e. g., 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 11 de maio e 11 de junho de 1950, O Diário de Belo Horizonte, 22 de junho de 1950, R. P., 142, 302; 5~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de outubro de 1951, D. da J. de 29 de abril de 1954). Absurdo o acórdão das Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 20 de setembro de 1950 (R. la’., 145, 321), que, além de supor com outorga o inventariante para contratar advogado, lhe viu dever de contratar, dizendo que “é obrigado por lei” (que lei?) “a constituir advogado. cujos honorários, por isso, se compreendem nas despesas judiciais”. Se os herdeiros e demais interessados convêm em que se vendam os bens, separados, sem ser em hasta pública, ou em leilão, por preço que dê para a solução imediata da divida, ou para que separada fique a quantia necessária a isso, é de deferir-se o pedido. O art. 1.017, ~ 3», tem a sua ratio legis na segurança do credor, e o § 4» do art. 1.017 abre exceção ao principio. A analogia impõe-se. O art. 1.017 não incide se não houve separação de bens, nem reserva. Convindo todos os interessados, pode um solver a dívida, sendo-lhe adjudicados os bens separados. Se, sem ter havido acordo, algum deles paga a divida, são invocáveis os arts. 930 e 985, III, do Código Civil de 1916. Se há algum incapaz, interessado, a concordância de todos os outros interessados e de representante dele, ou de quem o assista, não permite a venda sem observância do art. 1.017, §§ 2.0 e 3~o e 4». C art. 386 do Código Civil de 1916 não pode ser invocado para se afastar a incidência do art. 1.C17 do Código de Processo Civil (sem razão a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 22 de maio de 1950, R. F., 146, 246). O caso que se julgou no acórdão da 2.~ Turma do Supremo Tribunal, a 24 de outubro de 1950 (R. F., 135, 98), nada teve com o art. 1.017:..... o caso dos autos ... não foi o de bens separados para pagamento de débito do espólio. Ainda que o produto da ‘»enda se destinasse a solução de débito hipotecário do de cuzus, tratava-se de venda voluntária e os condôminos menores não se achavam sob tutela, senão sob pátrio poder”. Se os honorários do advogado foram fixados de acordo com todos os herdeiros interessados e proferida a decisão do juiz, trânsita em julgado, podem ser deduzidos do espólio, para que sobre essa quantia não recaia o imposto de transmissão a causa de morte (Supremo Tribunal Federal, 21 de novembro de 1958, D. da J. de 23 de novembro de 1959). Se no ato figurou o cônjuge meeiro sem descriminação dos serviços advocaticios, só se deduz a metade dos honorários . Separados os tens, bastante à solução das dividas, há a alienação em praça ou leilão. A arrematação rege-se pelos arts. 686-707 e 708-713. Se as dívidas não-impugnadas excedem as forças da herança, ou (a) os credores acordam sobre o rateio e as preferências (concurso convencional de credores), ou (b) não acordam. No primeiro caso, a não-impugnação, que é entre herdeiros e credores, não vale entre credores. Esses têm de intentar as ações adequadas (vias ordinárias, brevitatis causa), estabelecendo-se, depois, o concurso de credores. Foi repelida a prática anterior a 1939, abusiva, do concurso de credores no processo de inventário, onde o juiz não tinha (nem tem) cognição das questões e apenas verifica se os interessados concordaram com as dívidas. (A Relação de Minas Gerais, a 29 de maio de 1907, entendia que era admissível, mas esquecendo-se de que impunha aos credores a admissão de dívidas que não foram discutidas e talvez só se tenham deixado de impugnar, por negligência, ou conluio. De lege lata, a solução já era contrária ao concurso de credores no processo de inventário, salvo se houve acordo entre os credores.) Tem-

se de afastar o pedido do art. 714 e §§i» e 2;) do Código (cl. Supremo Tribunal Federal, 17 de outubro de 1940, 1?. F., 86, 360). 14)VALIA DE IMPUGNAÇAO . Se os interessados deixarem de impugnar dividas além do valor dos bens da herança, esses têm de ser depositados, em virtude do beneficio da separação; não em virtude de concurso. Os efeitos peculiares ao concurso são outros e somente se produzem quando for aberto. 15)TERMO DE ACORDO E INVENTÁRIO NEGATIVO. ~Como se levará a cabo essa observância? Mediante termo de acordo, que tem de ser julgado pelo juiz, encerrando o inventário negativo. Algumas cláusulas do acordo têm de ser afirmações admitidas, mas o seu todo é convencional (declarações de vontade em conjunto). A sentença, no inventário negativo, é declarativa, quanto ao seu objeto, de modo que a aparição de bens não ofende a coisa julgada material. O recurso é o de apelação, e não o de agravo, porque o “mérito” do processo de inventário e partilha é julgado pela sentença que o considera negativo e distribui os bens. 16)IMPOSTOS E DESPESAS NO juízo. O Código de 1973 não falou da alienação em hasta pública ou leilão, se não há dinheiro suficiente para o pagamento dos impostos e das despesas em juízo (despesas e custas). No Código de 1939, havia o art. 498 e o parágrafo único. Para tal pagamento, os bens, ou algum bem, ou parte de algum bem, ou alguns bens da herança podiam ser alienados quando o juiz ordenasse de ofício, ou a requerimento, em hasta pública ou leilão. Para isso, eram e são pressupostos: a) ser preciso vendê-los para pagamento de impostos, despesas e custas; b) serem os bens necessários à solução de tais dívidas; c) não haver dinheiro para a total solução. Temos, pois, de atender aos princípios. Se à herança apenas pertence parte do bem, não pode o juiz do inventário e partilha deferir o pedido de venda au ordenar a venda de todo o bem (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de maio de 1949, R. de J. B., 84, 35). Se o bem só em parte pertence ao espólio, a venda é da parte, e não de todo o bem (sem razão, a 4•~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 13 de maio de 1947, O D., 47, 292), salvo se o outro condômino ou os outros condôminos concordam. Entende-se o mesmo se o bem é de ambos os cônjuges, e não se acordou em só ser partilhado aos herdeiros. Se todos os interessados concordam, o bem, a parte ou os bens podem ser: a) adjudicados ao inventariante, que pague a divida; t.) adjudicados a algum herdeiro, que pague a dívida. Aqui, conhecidos os valores dos bens e a importância dos impostos, despesas e custas, e tendo concordado todos os interessados, o inventariante ou algum herdeiro fica com o tem, ou os bens, ou parte, e se encarrega de pagar impostos, despesas e custas, ou alguns deles, ou a parte restante. A adjudicação faz-se pelo valor do bem ao tempo em que se adjudica, e não pelo valor ao tempo da abertura da sucessão, se distanciado daquele (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 8 de junho de 1951, R. F., 141, 216). A ~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo,a 27 de março de 1952 (R. dos T., 201, 293), permitiu a adjudicação sem hasta pública ou leilão, havendo incapazes,o que violou o art. 498, parágrafo único, do Código de 1939;mas, hoje, seria de admitir-se, diante dos princípios jurídicos, se todas as partes concordaram, quanto aos bens reservados a isso (art. 1.017, § 4.’)). Art. 1 . 018. Não havendo concordância de todas as partes’) sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, sera ele remetido para os meios ordinários . Par4~grafo único. O juiz mandara, porem, reservar 2) em poder do inventariante bens suficientes para pagar o credor, quando a divida constar de documento que comprove suficientemente obrigação e a impugnação não se fundar em quitação 3) 4) 5)~ 1)FALTA DE CONCORDÂNCIA DE TODAS AS PARTES. A falta de concordância, quanto aos pedidos de solução das dívidas, pode ser a respeito de todos, de alguns ou de algum deles. Se a respeito de um, só o credor que fez o pedido é remetido aos meios ordinários. Se dois ou mais, todos esses são remetidos. Se todos, nenhum deles pode ter outro caminho que a via ordinária. Ao juiz cabe mandar que se reservem os bens suficientes. A discordância pode ser, também, quanto a uma ou algumas das dívidas apresentadas pelo mesmo credor. No art. 493 do Código de 1939, à diferença do Código de 19’i3, não fazia pressupostos de estarem vencidas e serem exigíveis as dívidas do falecido. Apenas se dizia que, antes da partilha, os credores do monte podiam requerer que fossem separados os bens para o pagamento das dividas. No Código Tributário Nacional (Lei n. 1.172, de 25 de outubro de 1966), art. 189, frisou-se que “são pagos preferencialmente a quaisquer créditos

habilitados em inventário ou arrolamento, ou a outros encargos do monte, os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo do “de cujus” ou de seu espolio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento” No art. 1.017 já se pôs, com clareza, que o pagamento há de ser das dividas vencidas e exigíveis. Assim, o art. 1.019 prevê o pedido de habilitação no inventário, se, certa e líquida a divida, ainda não está vencida. Supõe-se a concordância das partes, caso em que o juiz, ao julgar habilitado o crédito, manda que se faça a separação de lens para o futuro pagamento. Se todas as partes não concordam, o juiz indefere o pedido de habilitação e o de separação de bens. Tais credores, que não o conseguiram, podem propor a ação declaratória do crédito ou dos créditos, cuja coisa julgada basta a que se peça, no inventário, a separação de bens para O futuro pagamento ou os futuros pagamentos, porque habilitado tem de estar, uma vez que o juiz do inventário tem de respeitar a res iudicata. Se o credor não propõe a ação declaratória, ou se demora o julgamento, pode exercer a pretensão à tutela jurídica cautelar (arts. 798-800). Se espera que se vençam e se tornem exigiveis as dividas, pode ele, acontecendo isso, requerer que sejam pagas as dividas (art. 1.017), o que depende da •concordância das partes (art. 1.017, § 2.-)). Se não concordam, é remetido o credor para os meios ordinários (art. 1.018); mas, ainda em tal hipótese, se a dívida consta de documento que comprove suficientemente a obrigação e alguma impugnação não se funda em quitação (art. 1.018, parágrafo único). 2)RESERVA DE BENS; EM QUE ELA SE DISTINGUE DA SEPARAÇÃO . A lei distingue a separação e a reserva de bens. Aliás, essa reserva de bens vem do Código Civil de 1916, art. 1.796, § 1., e foi criação do Senado Federal, para o caso de haver impugnação: “Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dividas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação que se não funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.” C Código de 1973, art. 1.018, apenas diz que, se a impugnação não se fundar em quitação, o juiz manda que se reservem bens suficientes à solução, em poder do inventariante, quando a dívida conste de documento que prove plenamente (no texto diz-se: “suficientemente”) a obrigação. O juiz apenas examina se há prova documental da obrigação e se não há prova de solução (cognição superficial): as outras questões são apreciadas no juízo ordinário (2.a Câmara Civel do Tribunal de Apelação no Rio Grande do Sul, 18 de junho de 1941, R. E., 88, 486). Sentença passada em julgado, embora sujeita a liquidação (3.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de março de 1942, R. dos T., 140, 145), ou declaratória (art. 4:’), é título bastante para a reserva. Mesmo, aí, apenas se reserva. Só se exige prova bastante da obrigação; não, o ser dívida líquida (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 5 de novembro de 1947). O credor, preferindo a reserva à separação, pode pedi-la desde logo, independente de submetê-la à impugnação, ouvidos, porÉm, os herdeiros. Esses podem impugnar a própria reserva. Mas o juiz decide. A ação é mandamental. (Cf. Supremo Tribunal Federal, 6 de janeiro de 1953, D. da J. de 4 de fevereiro de 1957: “Cuida-se, na hipótese, não de pedido de reserva de bens, a que aludem os mencionados preceitos e em que, aliás, o exame da prova é efetuado sem sondagem mais profunda, tratando-se de cognição superficial, como observa PONTES DE MIRANDA. Versam os autos caso de ação ordinária de cobrança, que pode ser ou não precedida da providência a que aludem os preceitos citados”.) 3)REcuRso.
5) FALTA DE HABILITAÇÃO. A regra é habilitarem-se os credores perante o juiz do inventário e partilha. Pode dar-se, porém, que haja urgência em que se solvam dividas (e. g., dívidas por títulos cambiários ou cambiariformes, dividas contratuais com cláusulas penais), ou que se mantenha pontualidade de pagamentos. Se as solve o inventariante, sem aquiescência dos herdeiros, obra como gestor de negócios alheios e a solução com os bens da herança só é eficaz se havia urgência, ou se era conveniente manter-se a pontualidade de pagamento, o que se há de apurar na prestação de contas do inventariante, ou, em apenso, se esse fizer citar os interessados para a ratificação ou alegação contrárias. A figura não é a da nulidade (sem razão, a ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 9 de setembro de 1948, J., 30, 538), porque pagamento é ato-fato jurídico. É a da ineficácia. Se há discordância, o juiz tem de mandar que o inventariante reponha o que pagou, com bens do espólio, considerando reservados os bens, ou o valor depositado, se seria de invocar-se o art. 1.018, parágrafo 9único. Art. 1 .019. O credor de divida líquida e certa’), ainda não vencida, pode requerer habilitação no inventario. Concordando as partes com o pedido, o juiz, ao julgar habilitado credito, mandara que se faça separação de bens para o futuro pagamento 2) 1)HABILITAÇÃO DE CREDOR DE DIVIDA NÃO VENCIDA. Se o credor é de divida certa e liquida, ainda não vencida, pode requerer a habilitação no inventário. Se todas as partes concordam, o juiz, ao julgar, favoravelmente, o requerimento de habilitação, manda que se faça a separação de bens, para que se solva a divida quando se vencer. 2) ~UES1õEs QUE SURGEM. O art. 1.019 fez pressuposto do julgamento note-se: do julgamento o terem as partes concordado com o requerimento de habilitação do crédito, de modo que, se não fosse a concordância de todas as partes, não julga o juiz o requerimento: apenas pode despachá-lo, dizendo que vá aos meios ordinários. Se todas as partes concordaram, pode julgar favoravelmente, ou desfavoravelmente, e de tal decisão contra o credor pode esse apelar. Idem, se so em parte foi favorável . Se algumas das partes discrepa de se ter interpretado como de concordância a sua atitude, também o pode fazer. Se todas as partes concordaram e entende o juiz que uma não concordou, pode apelar o credor, como a própria parte. Art. 1 . 020. O legatário é parte legítima para manifestar-se sobre as dívidas do espólio’): 1 quando toda a herança for dividida em legados2); li quando o reconhecimento das dívidas importar redução dos legados 3)• 1)LEGATÁRIO E MANIFESTAÇÃO QUANTO ÀS DÍVIDAS DO ESPÓLIO. A função, que no art. 1.020 se prevê para o legatário, ou Os legatários, não é só em se tratando da espécie do art. 1.019, mas sim na espécie do art. 1.017, § 2.0, na espécie do art. 1.017, § 4~0, na do art. 1.018 (e. g., um dos legatários não concordou), se ocorre o que se estatui no art. 1.020, 1, ou no art. 1.020, II, e na espécie do art. 1.019. 2)DoIs PRESSUPOSTOS, CADA UM SUFICIENTE. Se toda a herança é dividida em legados, claro que cada legatário tem de defender o monte. Se só há um herdeiro e todos os mais beneficiados são legatários, o art. 1.020, 1, não é invocável, salvo se o herdeiro renunciou à herança, ou foi dela excluído, porque então a inserção do herdeiro renunciante, ou excluído, apenas tem por fim conferir as liberalidades que receberia do decujo. 3) LEGADOS OU DO LEGADO. Se é um só o legatário e a dívida atingiria o legado, pode ele manifestar-se quanto à dívida. Idem, se o atingimento seria pelo recebimento de algumas dívidas ou da soma das dívidas. Se o testador legou a O o prédio e a D o que salvou da parte disponível, D é legitimado à conferência das dívidas ou da dívida (art. 1.020, II) e sê-lo-ia C se com cômputo das dívidas teria de ser alienado o prédio a). C art. 1.020, como o art. 1.019, não tem, no direito anterior, regra jurídica expressa que lhe correspondesse. Todavia, sempre se reconheceu ao legatário o ensejo de falar, sobre dívidas, na ação de inventário. Há a diferença objetiva entre Os legados e as heranças, mas, no tocante a dívidas, que apanham o patrimônio do decujo, tanto os herdeiros legítimos como os herdeiros testamentários e os legatários ou quaisquer outros beneficiados podem ser atingidos pelo passivo do espólio. Se o legado, a despeito do passivo da herança que muito apanha do patrimônio, cabe no que resta como metade disponível, tem de ser atendido. Por exemplo: o patrimônio ~ra de 1.000 menos 200 (dividas), as metades (legítima e disponivel) são, respectivamente, 400 e 400. O legado ou os legados cabem na metade disponível, a

despeito da diminuição da herança no tocante ao que se supunha. Surgem, porem, alguns problemas: a) Se as dividas diminuiram o que o testador previa, ~.têm-se de tratar em primeiro lugar os legatários ou os herdeiros testamentários? Os legados vêm à frente, porque se referem a determinado bem, mesmo que se trate de quantia. b) Se a diminuição imprevista foi ao ponto de só haver o bem imóvel ou móvel, mesmo quantia, que satisfaça a cláusula ou as cláusulas testamentárias concernentes ao legatário ou aos legatários, ~,tal cláusula ou tais cláusulas as que se têm de respeitar? Também aqui se h~ de satisfazer, no que for possível, aos legados. o) Se para pagar as dividas tiverem de ser vendidos bens da herança,
exercer o que se lhe faz lícito no art. 1.021, a respeito dos bens que tocam aos legatários. Se o testador estabeleceu alguma cláusula de inalienabilidade quanto a algum ou a alguns bens, a faculdade de que se trata no art. 1.021 não existe quanto ao bem inalienável ou aos bens inalienáveis. Se, de qualquer modo, as dívidas os atingem, então têm de ser inclusos na classe dos que estão sujeitos à autorização, salvo se, ainda em tais hipóteses, outros são suficientes para a nomeação. No Código de 1939 havia o art. 498 em que se dizia que, se o inventariante o requeresse, ou se o juiz o ordenasse, seriam vendidos em hasta pública, ou leilão, os bens necessários para o pagamento de impostos e custas, se não houvesse no monte importância suficiente em dinheiro. O art. 1.017, § 3~0, do Código de 1973 dá resposta a questões que surjam por se não haver reproduzido o texto anterior. Separam-se os bens suficientes para o pagamento de todas as dividas aos credores habilitados, a fortiori se dividas de impostos e custas. A alienação em praça ou leilão faz-se com observância dos arts. 686-707, 708-713. NOTA FINAL AO CAPITULO IX, SEÇÕES 1-Vil. O Código de Processo Civil tinha de atender ao conteúdo processual, e não ao conteúdo materialistico do inventário e da partilha, posto que o direito material já tenha invadido alguns limites do direito processual e esse tivesse procedido, aqui e ali, com algumas ingerências. Os Estados-membros encontram regras juridicas de direito processual que a legislação deles não poderia violar. mas, por vezes, o campo da legislação estadual precisa cogitar de algumas soluções. Se o retardamento, na propositura da ação de inventário e partilha, que há de ser dentro de um mês a contar do óbito do decujo, não teve sanção no Código de Processo Civil, o que se há de entender é que a lei de organização judiciária ou alguma lei especial dedique à matéria sanções suficientes para se evitarem, no tempo, as omissões. Uma das sanções é a multa, que pode ser conforme o tempo de retardamento na iniciação ou de ultimação do inventário, posto que essa possa ser, em alguns casos, por culpa de órgãos estaduais. A multa que o Estado-membro institua porque se atrasou a propositura da ação de inventário e partilha, ou porque não se ultimou no prazo legal, não é inconstitucional (Súmula do Supremo Tribunal Federal n. 542), mas tem a lei de explícita ou implicitamente ressalvar os casos de força maior (e. g., o único herdeiro ou o herdeiro que o testador nomeara inventariante ou testamenteiro) estava fora do Brasil e não podia voltar ou vir antes de trinta dias, ou o inventariante de testamenteiro nomeado pelo testador devido a doença só após mais tempo do que o exigido poderia dar inicio ao inventário. Uma vez que os óbitos são de conhecimento do Estado-membro em que a morte ocorreu, e onde há de ser aberto o inventário, precisaria a legislação judicial estabelecer penalidade para órgão do Ministério Público ou da Fazenda Pública que não pede a abertura do inventário e partilha (art. 983, VIII e IX). Quanto à competência internacional para as ações de inventário e partilha, em cada Estado, há a regra jurídica, concernente ao Brasil, do art. 89, II, onde se diz que é competente a autoridade brasileira, com exclusão de qualquer outra, para “proceder a inventário a partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional”. E o art. 96 estabelece: “O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro”. E o parágrafo único: “e, porém, competente o foro: 1 da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.” Quanto aos artigos 89, II, e 96, com o parágrafo único, veja-se o que dissemos no Tomo II. Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, lê-se o art. 153, § 33: “A sucessão de bens de estrangeiro situados no Brasil será regulada pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes não seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.” Com isso se faz incidir a lei de direito material brasileiro sempre que um dos cônjuges seja Brasileiro, mesmo se o cônjuge falecido fosse estrangeiro, bem assim sempre que, a despeito de ambos os cônjuges serem estrangeiros, haja filho brasileiro. O pressuposto da favorabilidade é essencial, porque se a lei brasileira é menos benéfica para os herdeiros, à lei estrangeira se há de atender. A regra jurídica constitucional provém da Constituição de 1934, art. 134, que passou às posteriores 1937, 1946 e 1967, antes e depois da Emenda n. 1). Outro pressuposto é haver cônjuge que seja brasileiro, ou “filho” que seja Brasileiro. Temos de dar a devida interpretação a<~ art. 153, § 33, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, no que se refere a “benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros”. Se o decujo não mais tinha filhos, ou falecera o único que tinha, temos de entender que qualquer descendente, que herde, há de ser tratado como impõe o art. 153, § 33. Se o filho ou os filhos não eram Brasileiros e Brasileiro é o descendente-herdeiro, ou o são alguns ou os descendentes-herdeiros, há a incidência da regra jurídica constitucional. O fato de haver, no texto, alusão a “filhos”, e não a descendentes, é sem relevância: a ratio iegis está em ser herdeiro o descendente que é Brasileiro. Pergunta-se: ~como se há de resolver se o filho ou os filhos eram Brasileiros e os netas, herdeiros, não o são? Não se há de levar em consideração a nacionalidade de quem não herda, uma vez que nenhum herdeiro é Brasileiro.

Para que se possa invocar o art. 153, § 33, é. preciso que haja herdeiro que tenha a nacionalidade brasileira: se algum a tem, a lei brasileira é que rege a sucessão . Se o herdeiro nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, por ser o caso do art. 145, 1, c) pois que foi registrado em repartição brasileira competente no exterior, Brasileiro é, o art. 153, § 33, é inafastável, salvo se, por ocasião da morte do decujo, ele perdera a nacionalidade brasileira <art. 146, 1, por naturalização voluntária; 146, II, sem licença do Presidente da República, aceitou comissão, emprego ou pensão do governo estrangeiro; 146, III, em virtude de sentença judicial, teve cancelada a naturalização por exercer atividade contrária ao interesse nacional; 146, parágrafo único, cancelamento por ter sido em fraude à lei a aquisição da nacionalidade). Se não houve o registro no estrangeiro, de que acima se falou, o filho de Brasileiro, mãe, ou pai, vem para o Brasil definitivamente, antes de atingir a maioridade, pode, alcançada essa, optar pela nacionalidade brasileira (are. 145, 1, c), in tine). Não há diferença, quanto à incidência do art. 153, § 33, no tocante a nacionalidade originária e a naturalização. Se, ao advento da morte do decujo, já se haviam naturalizado como Brasileiros alguns herdeiros ou se havia naturalizado com.o Brasileiro um só deles, a sucessão rege-se pela lei brasileira, desde que mais favorável aos herdeiros ou ao herdeiro. Surge um problema: se, antes de expirado o prazo de quatro anos, de que fala o art. 145, 1, c), o filho de Brasileiro não foi registrado no estrangeiro, mas reside definitivamente no território nacional, ~.tem de ser tratado, para a aplicação do art. 153, § 33, como Brasileiro? A resposta é afirmativa. Apenas pode acontecer que ele receba a herança e queira depois deixar extinguir-se o prazo para a opção. Se já era maior, aceitação da herança foi opção pela maioridade. Se não o era, o representante dele representou-o com a cláusula resolutiva de optar o representado pela nacionalidade estrangeira. Se o pai, mãe, tutor ou curador, apenas assistiu (o menor já tinha feito dezesseis anos), havemos de ter como opção o ato do menor assistido. Em tais casos, não mais se pode pensar no prazo de quatro anos. Fazemos aos casos de incapacidade absoluta. Se ao falecer o decujo o herdeiro, que cabe no art. 153, § 33, esteja em estado de absolutamente incapaz (menor de dezesseis anos, louco de todo gênero, surdos-mudos que não puderem exprimir a sua vontade, ausentes declarados tais por ato judicial), o representante, uma vez que há o pressuposto dc não ser mais favorável a lei penal do decujo, não se compreenderia que, sendo em seu benefício, não se aludisse àregra jurídica constitucional do art. 153, § 33. Em caso de se tratar de naturalizado, dá-se o mesmo que em caso ele Brasileiro nato. SEÇÃO VIII

Da partilha 1)2)3) 1)CÇNcEITO DE PARTILHA. A partilha, no sentido estrito do Direito das Sucessões, é. a operação processual pela quali a herança passa do estado de comunhão pro indiviso, estabelecido pela morte e pela transmissão por força de lei, ou de cláusula testamentária, ao testado de quotas completamente separadas, ou ao estado de comunhão pro indiviso ou pro diviso, “por força da sentença”. Dizer-se, e repetir-se, que a partilha sempre extingue a comunhão, orça por se não ver a realidade. Se há, por exemplo, um só bem herdado, apenas se transforma em comunhão ordinária a comunhão criada pela morte, distinção que os Romanos já conheciam. Demais, a partilha é ação executiva, lato sensu, ação que discrimina quinhões, procedendo, ou não, a divisões materiais, ou a divisões pelas linhas dos bens indivisíveis: A recebe, do dinheiro, 6 x; B, 8 x; C, 7 x; dos imóveis, A recebe o prédio a; B o prédio b e metade do prédio c; C, metade do prédio c e 4 x que A e B repõem. A divisão natural ou material pode ocorrer, porém nem sempre ocorre na ação de partilha hereditária. O fim da partilha é tirar todo o caráter hereditário da comunhão. A lei tem essa comunhão como transitória, e breve; por isso mesmo, impôs prazos para a abertura e para o encerramento do inventário. Os herdeiros, inventa-nados os bens, pagos os impostos, são livres para quererem a divisão ou permanecerem em estado de comunhão, tal como aquele em que se achavam, mas, já agora, inter vivos.

A fase do inventário necessariamente havia de anteceder à partilha, porque não se parte nem se entrega o que não

foi inventariado: não se parte nem se entrega o que não se sabe se existe. As vezes, o testador deixa para ser incluido no quinhão de um herdeiro determinado bem, imóvel ou móvel, o que se tem de respeitar. Nos legados que não são de dinheiro determinado, não só em. quantidade de moeda, está o bem legado. Quando se fala de partilha, de certo modo se alude ao Que em verdade se partilha, se corta, e o que apenas se afasta do espólio em que já era parte divisa. Além da função operacional sobre os objetos, tem o inventário de apontar tudo que se passou quanto aos sujeitos (data e lugar da morte do decujo, a sua nacionalidade, sucessores, quaisquer que sejam). Houve a avaliação, o cálculo do imposto, o que manifestaram os interessados, decisões do juiz quar.to a dúvidas e impugnações. Também podem ter acontecido colações e pedidos de pagamento, inclusive, vezes, com remessa aos meios ordinários, Tudo que se precisa saber já se sabe, salvo se algo depende do que se decidir nos procedimento.s ordinários. Por onde se vê que a partilha é outra fase, tão autônoma que pode dar ensejo a sobrepartilha ou a sobrepartilhas. O inventário, com o seu critério discriminativo, também separou, distingiu, o que constituía meação do cônjuge sobre-vivente, ou algo de parte indivisa de algum bem ou de alguns bens que foram adquiridos pelos dois sem serem em comunhão matrimonial (e. g., o cônjuge supérstite havia adquirido, em comum com o outro, cada um com dinheiro ou outro bem particular, um apartamento, ou fazenda, ou obras artísticas). A pretensão à partilha supõe comunhão, não para que necessariamente se divida, mas para que se parta. ~ uma das pretensões irradiadas por fato jurídico da comunhão. Tratando-se de comunhão entre herdeiros, a comunhão por frações (partes ideais) ou termina com o trânsito em julgado da sentença de partilha e o registro correspondente ao bem, se é necessário, ou continua, após o trânsito em julgado e o registro com o caráter de comunhão já é estranha ao direito hereditário. A ação para se pôr termo à comunhão de direito das sucessões é a ação de partilha (sucessoral), a acUo familiae erciscundae (L. 1, pr., e L. 2, D., Iamiliae erciscundae, 10, 2), pela qual se divide a herança, ou, melhor, se parte a herança e não cada bem. O étimo de ercisco, assaz controverso, está em * her-citou, her-ctum, hercisco; é inegável a ligação a heres. Ninguém é obrigado ou tem o dever de permanecer em comunhão, de modo que a cada momento há a pretensão à partilha, que é imprescritível. O juiz da partilha tem de dicidir sobre todos os interesses dos herdeiros, entre si, e nada deixar hereditariamente impartido; “nihil debet indivisum relinquere” (L. 25, § 20). A relação de partilhamento é segundo as partes ideais na herança; porém, se há, por disposição testamentária, ou por lei, atribuição de algum bem a um ou mais herdeiros, ainda essa declaração ou execução entra nas funções do juiz partilhante. A ação dirige-se à extinção de todas as relações jurídicas de direito sucessoral, inclusive (elemento acidental) dividindo-se, materialmente, a coisa. Os co-herdeiros não podem opor-se à partilha, nem no pode o testador. O herdeiro pode requerer a partilha, embora lhe tenha proibido o testador. Os comuneiros podem acordar em que figue indivisa a coisa comum por termo não maior do prazo legal, suscetível de prorrogação ulterior; isto é, atingido o termo final, prorroga-se, como eficácia ex tunc. Tal acordo supõe que a partilha hereditária esteja feita, para que se conte o tempo de comunhão forçosa. O negócio jurídico de não partilhar a herança é nulo. Nem o direito romano, nem outros sistemas jurídicos contemporâneos podem servir, nesse ponto, para a interpretação do direito brasileiro. A regra jurídica é cogente. Não se tem o § 2.042, aliena 2.~, do Código Civil alemão, que manda incidir a regra jurídica sobre condomínio (§§ 749, alíneas 2.~ e 3.~, 750 e 751). Vale o pacto, ainda inserto na partilha, de se manter o condominio de algum bem entre todos os herdeiros, ou entre aqueles a que se partilhou, por tempo permitido pelo direito das coisas. Temos de atender a que a comunidade da herança, apesar de haver herdeiros e legatários, é a despeito de ter havido saisina. Houve passagem dos direitos ao sucessores, mas ainda não se separou a que tocou aos herdeiros e aos próprios legatários. A propósito desses, apenas se sabe qual o objeto ou quais os objetos que a eles passaram, e o espólio continua como patrimônio uno até que se proceda à partilha. Não se aponte nessa simples ficção de haver comunhão, pois ainda ‘~ ~o ser inventariadas e pagas as dívidas, e pode acontecer que o pagamento delas, ou mesmo da única divida, atinja o legado. Por vezes, o testador diz o que retira da metade disponível para satisfação dos legados, ou do legado, e o valor deles ou dele a metade não-disponível, O decujo pode ter sido dono de um prédio, cujo valor, no momento de sua morte, de tal modo se há valorizado, o que faz atingido o legado dele. <çomo se há de resolver diante da expressão de vontade do testador? Ou se avalia o objeto, para que o legatário a) preste aquilo em que o legado foi excessivo, ou b) o legatario possa preferir o recebimento do que lhe tocaria, na partilha. A maior dificuldade surge se o testador, na espécie b), se o irem foi destinado a fim especial dependente do legatário. Se não admitem os herdeiros tal destinação, nem o legatário opta pela solução 1,), o juiz tem de decidir de acordo com a equidade e respeito ao testador e aos seus sucessores. O herdeiro ou legatário que não foi incluido na partilha tinha para si a ação de petição de herança. Não se negue ao legatário a ação de petição de herança, que é ação de petição do legado. Em geral, o legatário tem a ação pessoal ex testamento para haver do onerado a coisa legada. Essa é Optimum ius, a forma mais larga, conforme reconheceu o Senatusconsulto neroniano (cp. PIETRO BONFAXTE, Istituzioni, 4.~

ed., 565 s.). É anacronismo negar as duas ações no caso de caber a condição (nisso incidiu CLóvIs BEVILÁQUA, Código Civil comentado, VI, 140): cabem as duas (VrrToRío PoLAcco, Delie Successioni, 1, 413); é inadmissível considerar-se a ação do legatário cindivel na reivindicatória e na pessoal, como fez ITABAIANA DE OLIvEIRA (Elementos de Direito das Sucessões, 2.~ ed., §§ 963-964), porque são duas; a de petição pessoal do legado e a de reivindicação, aquela geral, e essa particular. (Justiniano estendeu a todos os legados a reivindicatória, de modo que se tornaram gerais as duas ações. Não é esse o direito romano recebido, nem, cientificamente, certo. Trata-se de golpe de força, que torce a realidade jurídica.) A ação do legatário não depende de ter o herdeiro aceitado a herança (JosEPH UNGER, System, § 64, 279, nota 2). Diferente do direito romano, onde todo legado era sob a condição si institutus heres erit. Nos nossos dias, a situação muda: o herdeiro é onerado (herdeiro, ou legatário), mas a dívida do legado subsiste se ele renuncia à herança, porque é dívida da herança. O próprio testamenteiro pode ser onerado, e toda a herança, distribuída em legados. Somente no caso de pertencer ao herdeiro onerado a coisa legada éque se há de entender o legado com a condicio iuris (L. 6, § 1, D., quando dies legatorum vel fideicommissorum cedat, 36, 2; L. 99, D., de condicionibus et demonstrationibus, 35, 1): “si institutus heres erit” (JOSEPH UNGER, System, 279, nota 2). Aliás, pode ocorrer que a verba tenha sido de tal maneira redigida que esse legado da coisa do herdeiro deva ter eficácia ainda quando ele renuncie à herança; cabendo aos legítimos, ou àquele a quem acrescer, adquiri-la in Jaciendo, talvez por aplicação do art. 1.666 do Código Civil. Nesse caso, a ação persiste: não havia a condicio iuris. As custas do inventário são despesas da herança. Nada tem com elas o legatário, nem com os honorários do advogado do espólio (3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de janeiro de 1953, R. dos T., 210, 221; 1.a Câmara Civil, 19 de junho de 1951, 1&4, 802). Se todo o acervo foi deixado em legado e o legado se esgota, ou se esgotam os legados, há de entender-se que as despesas são por conta do legatário a que incumbe a entrega. Cf. 2.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de novembro de 1(51. Se o testador legou apólices ou outros títulos, ~em os individuar, mas há no espólio títulos suficientes, não há pagamento de impostos ou taxas que sejam concernentes à aquisição em bolsa (5.5 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de novembro de 1948, R. dos T., 188, 935). Os testadores podem incluir nos testamentos que os impostos de transmissão causa mortis sejam pagos pelo espólio,e não pelo legatário, ou pelos legatários (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 26 de março de 1951,1.M. IV, 367). 2)NATUREZA DA SENTENÇA DE PARTILHA E DA SENTENÇA DE DIVISÃO . Discute-se se a sentença de partilha e de divisão são sentenças declarativas, ou se são sentenças constitutivas. Houve quem aventurasse haver na sentença de partilha mais condenação (“sentença de prestação”) do que outra coisa, porém é claro que não se poderia sustentar essa tese (KONBAD HELLWIG, Ana pruch und Klagrecht, 444, nota 4). Tudo está em se sater, hoje em dia, qual o elemento preponderante, se o constitutivo, que ela tem, se o executivo, que ela também possui, e a feição histórica do instituto da comunhão parece encobrir. O mal esteve, e está, em não se haver aprofundado, suficientemente, o estudo da relação entre os comuneiros. A preponderância da filosofia ontológica levou os espíritos a considerar, na divisão e na partilha, mais a coisa em comunhão pro indiviso do que a relação entre os comuneiros, por ato inter vivo ou mortis causa. Partindo dai, só lhes seria dado divisarem o que estivesse no caminho gnosiológico que haviam tomado. Colhe-se o fruto do que se semeou. Não há dúvida quanto à sentença de divisão e à de partilha modificarem o estado em que o mundo jurídico se achava antes dela. Daí não poder ser preponderantemente declarativa. A discussão foi entre ser declarativa ou ser constitutiva, o que embaraçou sobremodo a solução do problema de classificação. Mas de muito se repeliu a tese da declaratividade: não há identidade entre o estado posterior à sentença e o estado anterior a ela, ainda quando os comuneiros, na partilha, tenham ficado com partes indivisas, como antes era o objeto do direito de cada um. Ao direito à dissolução da comunhão, pela divisão ou pela partilha, corresponde pretensão de um, comuneiro de direito das obrigações, contra os outros comuneiros, que têm de sofrer a divisão ou partilha. As ações para se chegar à satisfação da pretensão podem ser: a ação para obter a declaração de consentimento, que seria executiva, como é executiva a ação do art. 641, também tida, por muito tempo, erradamente, como sendo constitutiva; a ação para a venda da coisa mdivisivel e partilha do preço, em que a constitutividade vem à primeira plana; a ação de divisão ou a de partilha, qualquer das duas “executivas”. HEINRICH DERNBURG, Oiro voN GIERKE, O’ITo WABNEYEB e outros ainda as consideravam declarativas. Não é essa tese que temos de combater. Nem épreciso fazê-lo. Toda a seriedade do problema está em se saber se e constitutivo ou se é executivo o elemento preponderante. Que há elemento declarativo, ninguém pode negar; nem, ainda, que há elemento constitutivo. O que se há de discutir é a preponderância de eficácia. A pretensão é a dividir, ou partir, por imposição do Estado, substituindo-se pela execução compulsória ou forçada da pretensão a execução voluntária, a que a lei às vezes

exige homologação, não porque se trate da natureza constitutiva da pretensão, e sim por interesse de política jurídica dos registros públicos e necessidade de eficácia erga omnes. A partilha amigável, feita por escritura pública (artigo 1.029), É o ato, puramente de direito material pelo qual os interessados cumprem a sua obrigação de partilhar. Se os comuneiros não fizeram tal partilha, a que elaborarem em instrumento particular ainda é cumprimento de obrigação, que se tem de homologar para a integração, já no plano processual. Diga-se o mesmo da partilha feita por termo nos autos, assunto de que, sob o art. 1.029, cogita remos. Impugnado o cálculo, dá-se contenção; a sentença sobre o cálculo passa em julgado formalmente. Onde se decidiu sobre alguma questão, tem força material de coisa julgada. Se houve concordância, não há sentença (se houvesse, teria a natureza de sentença constitutiva integrativa de forma, ou de sentença declarativa; segundo a concepção da lei): o cálculo tem-se como aprovado, isto é, como negócio processual perfeito. 3)LEGITIMA-LOS ATIVOS À Ação DE PARTILHA. Legitima-aos são, em primeiro exame, os herdeiros. O cônjuge sobre-vivente, se não é herdeiro, tem pretensão a que se partilhem os tens comuns, ação que não é de direito hereditário, e sim de direito de família, a que se cumula a de direito de sucessões , no tocante à parte que constitui a herança. No art. 938 diz-se, no tocante ao inventário, que são legitimados concorrentes o cônjuge supérstite, o herdeiro, o legatário, o testamenteiro, o cessionário do herdeiro ou do legatário, o credor do herdeiro, do legatário ou do espólio (“do autor da herança”), o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do decujo, ou do cônjuge sobrevivente, o órgão do Ministério Público, se há herdeiros incapazes, o representante da Fazenda Pública, Quando interessada. No art. 1.772, § 1», o Código Civil apenas pôs a regra jurídica sobre cessionários e credores:“Podem-na requerer também os cessionários e credores do herdeiro”. No art. 468, 1-Vil, do Código de 1939, cogitou-se das duas pretensões, a de inventariação e a de partição: daí tem-se junto legitimados de interesses diferentes, pois o cônjuge sobrevivente pode ter a pretensão à inventariação e partilha do direito de família, e não no ter à partilha da herança, bem assim o seu cessionário ou credor, ou o legatário, a pretensão à inventariação e à entrega do legado, mas essa supõe partilha. Art. 1 . 022. Cumprido o disposto no artigo 1 . 017, § 39, o juiz 2) facultará às partes que, no prazo comum de dez (10) dias, formulem o pedido de quinhão; em seguida pro ferirá, no prazo de de (10) dias, o despacho de deliberação da partilha ~) 13) 14) 15) 16) 17). resolvendo os pedidos das partes e designando os bens 8) 9) 10) 11) 12) que devam constituir quinhão de cada herdeiro e legatário 3) 4) 5) 6) 7)~ 1)DELIBERAÇÃO DA PARTILHA. A deliberação da partilha é comunicação de vontade do juiz, envolvendo, porém, resolução de questões, despachos e requerimentos dos interessados (comunicações de vontade das partes), e resoluções declarativas quanto às pretensões hereditárias e aos quinhões dos herdeiros, às pretensões e às entregas dos legados e às pretensões dos encargos (pretensões modais). Vê-se bem quanto é composito o ato judicial. J. J. C. PEREIRA E SousA (primeiras Linhas, IV, 73) chamava à deliberação “determinação da partilha”. Expressão feliz, que evita o sentido próprio de “deliberação”, que ai é destoante. A deliberação da partilha é necessária sempre que foi positivo o inventário. Se o decujo apenas deixou legatários, não se diga que ai não se procede à partilha, pois tem de ser dito o que cabe ao único legatário, ou o que cabe a cada um deles. Dir-se-á que não se tem, aí, de partilhar; mas seria erro, porque, ainda que não haja qualquer bem em comum, comum foi a herança, o espólio, de que cada bem faz parte,Dai a necessidade da sentença de partilha (arts. 1.026-1.028). Se acontecesse que em vida foram distribuídos os bens como legados, por instrumento público, apenas se reduz a termo nos autos do inventário o que dele consta. Feita por escritura particular, a partilha amigável tem de ser homologada pelo juiz. A partilha em vida, feita pelo decujo, que é casado sob comunhão de bens, ou se não o é, se tinha, no caso, de aplicar o art. 259 do Código Civil, faz surgir um problema: ),tinha o cônjuge de consentir na partilha feita em vida? No art. 1.776 do Código Civil diz-se que “é válida a partilha feita pelo pai, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”. Mais uma vez frisamos que a referência a pai ~ apenas exemplificativa (pode ser a mãe, outro ascendente, ou descendente). Trata-se de partilha em vida do decujo e há bens comuns. Se os há, ou a) o cônjuge concordou com a partilha em vida ou b) não concordou. Na espécie b), vinculado não ficou ao terem-se de inventariar os bens do patrimônio e pode, ao falar sobre o que se inventariou sobre os quinhões e o que se vai pagar de imposto. Não se há de confundir com o que é do cônjuge e a ele tem de ser reconhecido o c~ue foi aos herdeiros. O que era comum aos cônjuges por metade continua sendo do cônjuge, de modo que a manifestação da sua vontade, no tocante a escolha de bens que fiquem no que é dele, não pode ser postergada. No desquite, mesmo por mútuo consentimento, tem de haver a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha, e, se os cônjuges não concordam sobre a partilha dos bens, faz-se, depois de homologado o desquite, conforme se estatui a respeito da

partilha entre herdeiros (art. 1.121, 1, 2.~ parte, e parágrafo único). Não de pode pensar em outra solução. A interpretação analógica impõe-se. O partidor organiza o esboço de partilha, do qual há de constar a referência à meação do cônjuge (art. 1.023, II), que, aliás, não ó, sempre, de todos os bens inventariados, porque alguns podem ser incólumes à comunhão matrimonial. Ao partilhar em vida, tem o cônjuge de atender ao que dos bens loi comunicado e prever o que vai ser comum. A partilha em vida é antecipação à própria morte, de modo que se tem de levar em consideração o que concerne às legitimas necessárias dos herdeiros e aos bens comum dos cônjuges. 2)COMPETÊNCIA DO JUIZ PARA DELIBERAR. Os tribunais e a doutrina entendiam que, cabendo ao juiz julgar as partilhas, (a) nessa atribuição se incluía deliberar sobre o modo de partilhar, sendo que outra corrente pretendia (b) separar as próprias competências para deliberar e fazer e para julgar. Com a opinião (a) estava, por exemplo, a Relação da Corte, a 22 de julho de 1878 (D., 17, 62); com a segunda, a Relação de Cuiabá, 24 de fevereiro de 1880 (O D., 22, 3C8). ~,É possível, na lei de organização judiciária, adotar-se a solução (b)? Sim; posto que, de lege ferenda, haja inconvenientes, pela quebra do princípio de imediatidade, a solução (b) nao infringe direito federal, nem processual, nem constitucional. Não há recurso (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 17 de setembro de 1941, D. J. de 27 de agosto de 1942), salvo se decide questão com força formal de coisa julgada. Do despacho que delibera a partilha tem-se dito que de modo nenhum cabe recurso (e. g., 4~R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 5 de janeiro de 1951; 2.~ Câmara Civil, 4 de dezembro de 1951, R. dos T., 198, 338; e 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de outubro de 1952, 207, 209). Outras vezes se há reconhecido que pode, excepcionalmente, haver recurso (e. g., se se resolver questão de direito, 5~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 31 de julho de 1951, R. F., 146, 249). A fórmula que demos desde a 1.a edição dos Comentarios ao Código de 1939 é a que prevalece.

3)PARTILHA SEITA PELO ASCENDENTE OU OUTRO DECUJO. Cf. Código Civil, art. 1.776. Fora do caso de prejuízo à legítima de algum dos herdeiros necessários, o que só se dá se o ascendente dispôs de mais de metade dos bens existentes ao tempo da morte ou a título de partilha, ou por se lhe haver diminuído a fortuna, a regra jurídica do Código de 193~, art. 502, era completa e imperativa. Nem juiz, nem partes o podiam modificar. Julgada a partilha feita pelo ascendente, qualquer ato posterior, que altere a distribuição, #. de transmissão inter vivos. Praticava-se em Portugal o respeito da partilha feita pelo ascendente, já antes das próprias Ordenações Afonsinas. Pai ou mãe, entendia-se. No Código de 1973, não se aludiu ao negócio jurídico de última vontade, para se dizer que há de ser respeitada, “desde que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários” (Código de 1939, art. 502). Há o art. 1.029, concernente ao que constava do art. 502, parágrafo único. Também não se reproduziu o art. 503 do Código de 1939: “Os bens não suscetíveis de divisão cômoda, que não couberem na meação do cônjuge sobrevivente ou no quinhão de um se herdeiro, serão vendidos na forma dos arts. 704 a 706, partilhando-se o preço, salvo quando os interessados preferirem arrendá-los, administrá-los ou possuí-los em comum, ou se qualquer herdeiro, ou o cônjuge sobrevivente requerer a respectiva adjudicação, repondo, em dinheiro, a diferença”. No parágrafo único acrescentava-se: “Requerida a adjudicação por dois ou mais interessados, sem que seja possível acordo entre eles, o juiz marcará dia e mandará citar os interessados para proceder-se à licitação entre o cônjuge sobrevivente e os co-herdeiros, incluindo-se os bens no quinhão de quem oferecer maior lanço”. No art. 505 do Código de 1939 dizia-se: “Na partilha serão observadas as seguintes regras: 1 a maior igualdade possível, seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens: II a prevenção de litígios futuros; III a maior comodidade dos co-herdeiros”. No art. 506, § 1.”, lia-se: “Na divisão das terras que tiverem o mesmo valor, a partilha fixará, quando possível, a localização dos quinhões”. No § 2.’ adiantava-se: “Se as terras houverem sido avaliadas por glebas, serão estas havidas como todos distintos, observando-se, na partilha de cada uma, o disposto no parágrafo anterior, caso a gleba não caiba no quinhão de um s5 herdeiro”. Não poderíamos entender que haja contra conteúdo do art. 505 permissão de negação por parte dos juizes. Trata-se de princípio de fundo jurídico e ético. Quanto ao conteúdo do art. 502, não se pode deixar de atender às regras de direito material (Código Civil, art. 1.776), nem quanto ao do art. 503 (Código Civil, art. 1.777). Daí termos de examinar as espécies. 4)NECESSIDADE DO INVENTARIO . A partilha, feita pelo pai ou pela mãe, ou outro ascendente ou por descendente não dispensa inventário; a) porque o partilhado pode ter sido desfalcado, ou aumentado; b) sine inventario totius hereditatis part itiones fieri diii icile ac pene impossibile, para repetir Dícao CAMACHO DE

ABOIM GUERREIRO; c) porque só existe, de lege lata, inventário judicial. 5)AUTO-REGRAMENTO LA VON’1ADE. O pai ou outro ascendente pode “familiam suam pro arbitrio inter heredes dividere, salva eorum legitima” (PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE, Institutiones, III, 158). Tem, portanto, plena liberdade em partilhar e dividir, só o respeito das legítimas é limitação ao seu arbítrio. O art. 1.029, de certo modo, refere ao direito após a morte do decujo, razão para se justificar a retirada do art. 502 do Código de 1939. Tem-se, portanto, de respeitar o Código Civil, considerando-se, em algum ponto, atingido pelo Código de 1939. O art. 1.029 também fez sua a matéria referente àinvalidade, mesmo se foi feita por instrumento público. De

certo modo se desce ao passado. Trata-se de negócios juridicos para atendimento na ação de inventário ‘e partilha, a que o direito processual civil exige pressupostos de existãncia, validade e eficácia. Certo, é de notar-se que a partilha amigável por instrumento público se rege pelo direito material e o Código de Processo Civil imputa o negócio jurídico regido pelo direito material. Quanto a partilha por termo nos autos e a partilha por instrumento particular, a mistidade ressalta: o que é regido pelo direito materíal encobre-se com a forma processual (termo nos autos de inventário e partilha e documento particular, subordinado a homologação pelo juiz). 6)REGRA JURÍDICA ESPECIAL. Pai, ou mãe, disse a le~ mas já interpretamos o art. 1.776 do Código Civil de 1913. A expressão é reminiscência verbal do patriarcalismo romano; traço que o pátrio poder da mãe teria apagado, se já rido tivesse desaparecido antes. PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE ja se não refere a pai, mas a “testador”. O Código Civil de 19W pôs claro que a partilha pelo decujo pode ser feita em ato entre vivos, quer dizer por escrito entre ele e os herdeiros necessários. A partilha feita pelo pai é de origem romana, sem o intuito de evitar discórdias futuras, fundamento que se lhe incriminou depois, quando se pensou ter sido de origem cristã. A razão é de ordem econômica, e sempre foi. Conservou-se no direito português, para se assegurar a permanência das famílias em certos bens ou indústrias; e dela usavam muito, nos séculos XVIII e XIX, os comerciantes, para fazerem os seus sucessores na casa comercial. A base est~S o patriarcalismo romano, despótico, absorvente; na camada histórica posterior, ressalta a sustentação do prestígio económico familiar. Raríssimas são as partilhas pelo testador, ou por atos inter vivos, que têm por fito ‘evitar discórdias. Invenção de juristas, a que PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE evitou dar crédito, na sua prudência de professor de direito que tambem era historiador. Pergunta : se )~.pode o descendente fazer partilha em vida? A despeito do Código Civil, art. 1.776, somente se haver referido à “partilha feita pelo pai, por ato entre vivos, ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários”, temos de entender que a partilha pode ser feita pelo ascendente, qualquer que seja, ou por descendente. A partilha pode ser dos bens da metade indisponível, ou da metade disponível: o que se há de exigir é que não ofenda a legítima dos herdeiros necessários. Na partilha pode haver referência a algum legado futuro, o que vai depender (a partilha amigável é entre vivos) do testamento, que do legado cogite, porque não se lega fora do negócio jurídico testamentário, salvo se o que chamou legado foi doação em uda. Se Ioi leita partilha amigável entre alguém e seus herdeiros legítimos não-necessários, tem-se de entender, salvo cláusula testamentária que o impeça, que houve partilha amigável da herança, no que foi partida. Aí, não há distinção entre parte indisponível e parte disponível, porque de tudo podia dispor. Apenas o testamento posterior pode afastar o que antes se convencionara. Havia-se de entender, diante do princípio da igualdade do princípio da liberdade de dispor do que ~ seu, sem se ofender a tradição precípua do respeito aos direitos da legítima necessária, que não só os pais, mas Sim qualquer ascendente, ou descendente. Quanto à partilha feita pelo decujo, os mesmos princípios têm de ser obedecidos, a despeito da contradição reprovável e que sempre abolimos entre o artigo 1.776 e o art. 1.725 do Código Civil. 7)NEGÓCIO JURIDICO DA PARTILHA EM VIDA E A CAUSA DE MCR’IE. Quer por ato entre vivos, quer causa mortis, a partilha do art. .1.776 do Código Civil de 1916 é negócio jurídico, declaração de vontade do decujo, e como tal se rege. devendo ser tratada como contrato, ou como disposição de última vontade, respectivamente, para todas as conseqüente das. Não é só ato de execução, como a partilha entre herdeiros. A sentença tem, então, elemento declarativo da partilha feita, com elementos de constitutividacle e de execução. Quando o genitor parte, parte o todo seu. (Assim na ciência como na prática, é de todo interesse comparar as duas partilhas, a amigável e a paterno.. As ações são diferentes; e as sentenças.) O elemento de declaratividade da sentença tem a conseqüência da coisa julgada material, no tocante à existência da partilha pelo ascendente; não, está claro, quanto à sua validade. For outro lado, a sentença, que cobre a partilha, tem de ser rescindida, se se quer atingir o ato jurídico do decujo. Assim, depois da sentença, a ação rescisória teria

de ser baseada no art. 485, V, e não no Código Civil; porém o ataque à validade da partilha pelo decujo, ato de direito material, somente seria de pleitear-se. segundo o Código Civil, em ação constitutiva negativa, ou autônoma ou inserta, por exemplo, em ação de nulidade de testamento (constitutiva negativa). Se a partilha feita pelo ascendente o foi por escritura pública, é de invocar-se, para se dispensar a homologação judicial, a analogia do art. 1.029; salvo se há algum herdeiro que seja incapaz, ou se algum herdeiro a impugna por ofensa à legítima, ou se requer alteração na partilha em virtude de mudança de circunstâncias, tais como haver o testador alienado algum bem, ou ter o testador deixado a fazenda à única filha casada com fazendeiro e tendo essa, já viúva, ao tempo aa morte, vendido o gado ou a fazenda que tinha, ou tendo-se casado com pessoa estranha à vida e interesse do campo. A sentença que homologa a partilha feita pelo ascendente, sentença integrativa só de forma, não obsta à ação constitutiva negativa quanto à validade da partilha, quando seja envolvente de questão de fato com alta indagação (artigo 984), salvo portanto se tal questão foi resolvida. Se alguma questão de fato foi decidida sem o dever ser, por se tratar de questão de alta indagação, então, no recurso de apelação, é que se discute a prejudicial da alta indagação. Passando em julgado a sentença que a decidiu, ainda que ventilada, na apelação, ou noutro recurso, a prejudicial, somente se pode impugnar a sentença, trânsita em julgado. pela ação rescisória; e. g., por infração do art. 984. A força da sentença homologatória da partilha feita pelo decujo é constitutiva integrativa, de modo que a executividade e a declaratividade passam à segunda plana. O elemento declarativo é apenas ligado à prejudicial da existência da partilha que fora feita pelo decujo. Há a partilha após o inventário, mesmo se se procedeu a arrolamento (art. 1.031-1.038). Pode ser amigável (art. 1.029 e parágrafo único). O art. 1.029 atinge o Código Civil, artigo 1.773, e não só o Código de 1939, art. 512, parágrafo único. Nos dois textos anteriores, falava-se de documento público da partilha amigável, do documento particular, sujeito a homologação judicial, e da partilha por termo nos autos. Levantou-se a dúvida sobre se ter de interpretar o art. 1.029 como só relativo á partilha amigável por instrumento público, subordinado à redução a termo nos autos, e à partilha amigável, por instrumento particular, homologado pelo juiz, ou se ele manteve as três espécies (instrumento público, termo nos autos, instrumento particular). A última solução e a única admissível: primeiro, porque a palavra “reduzida” concerne à partilha, não ao instrumento público; segundo. seria estranho que se tivesse de reduzir a termo partilha amigável feita em documento público. 8) BENS NÃO SUSCETÍVEIS DE DIVISÃO CÔMODA. Um dos problemas de técnica legislativa é de aludir-se a bem imóvel que não oferece divisão cômoda (ou que seja indivisível). (1) Se o bem cabe na meação do cônjuge sobrevivente, ou na .sua parte em bens comuns (a comunhão pode não ser universal), e esse o quer, a sua comunicação de vontade deve ser atendida, se não há razão mais forte, raríssima, que o juiz exponha, fundamentando o despacho. Para se afastar de tal principio jurídico, que não precisa estar em texto legal, tem ele de explicar porque assim procede. (II) Se o bem cabe no quinhão de um só herdeiro, e esse o quer, deve ser atendido. (III) Se o cônjuge com bens comuns também o deseja, decidir-se-á, examinando-se, com justiça, as comunicações de vontade, mediante a licitação. (IV) Se o bem não cabe na parte do cônjuge, nem no quinhão de um só herdeiro, ou (a) os interessados (dois ou mais) preferem ficar com ele (não importa ao juiz qual o fim: arrendá-los, dá-los em administração, ou possuí-los em comum); ou (b) um só, dois, ou mais interessados (cujas partes, somadas, não abrangem o valor do bem) requerem que lhes seja adjudicado, repondo, em dinheiro, a diferença; ou (c) serão vendidos na forma dos arts. 1.113-1.119. É óbvio que, se só um quer ficar com o bem, ainda que não caiba no seu quinhão, deve o juiz deferir-lhe o pedido de adjudicação (1.R Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 22 de maio de 1941, R. dos T., 138, 281). Se há pedido de adjudicação, não se vende o bem (4.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 24 de outubro de 1940, R. dos T., 128, 511). A 2.a Câmara Civil do mesmo Tribunal, a 5 de agosto de 1941 (R. los T., 133, 136), entendeu que o juiz pode denegar o pedido de adjudicação, feito pelo cônjuge sobrevivente, se importaria em prejuízo dos menores herdeiros. É difícil imaginar-se o prejuízo previsível; e difícil defender-se a solução da 2.R Câmara ouando a lei não excluiu a própria licitação, havendo menores. (No Código de 1939, havia o art. 503, que cogitava de bens não suscetíveis de divisão cômoda, que não coubessem na meação do cônjuge supérstite ou no quinhão de um herdeiro bens que seriam vendidos, salvo se os interessados o queriam em comum ou um dos interessados requeria a adjudicação, repondo, em dinheiro, a diferença. Mesmo sem esse texto, é o que havemos de •entender no sistema jurÍdico brasileiro. Cf. art. 1.117, 1 e II). No art. 1.117, 1, já referente às alienações judiciais, o que lhe dá generalidade, diz-se que é alienado em !eiláo o imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um s5 herdeiro, ou n~.o admitir divisão cômoda, salvo se adjudicado a um ou mais herdeiros acordes. A partilha feita pelo ascendente, disse a l.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de 1950 (R. dos T., 185, 376), “é antecipação de herança (?), e não doação: havendo herdeiros menores, tem de ser feito judicialmente sob pena de nulidade de pleno direito”. Primeiro, não É verdade que, com a partilha em vida,

de que trata o art. 1.776 do Código Civil, se antecipe herança: não há nenhum adiantamento de legitima quando o genitor ap:nas partilha o que por direito de legitima têm de receber, com a sua morte, os herdeiros necessários; o negócio jurídico unilateral de partilha pelo genitor ê para ter eficácia se os herdeiros prováveis vierem a receber a herança, tanto que se um é deserdado, ou excluído por indignidade, a parte do negocio jurídico unilateral que a ele se refere é como se não tivesse sido escrita. A partilha feita pelo genitor, como por algum outro ascendente ou descendente, é negócio jurídico unilateral, pre-excludente do negócio jurídico bilateral, ou multilateral, que é a partilha amigável. A exigência do inventário judicial é comum às três espécies. Resta saber se, junta aos autos, a escritura pública de partilha feita em vida depende de homologação. Noutros termos: feita em vida, por escritura pública, )~ de invocar-se, por analogia, o art. 1.029 do Código de Processo Civil? A resposta tem de atender à natureza do ato, que em vida partilhou a herança futura, e aos textos do Código Civil e da lei processual. A homologação é dispensada, como o é para a partilha entre herdeiros feita por escritura pública. Salvo se há incapaz, porque esse não é apresentante ou um dos apresentantes da partilha, por si e sem assistência de outrem.. O juiz tem de homologar tal partilha. Idem, se algum dos herdeiros a impugna como ofensiva da legítima necessária. Ou se por outra razão a tem por nula ou ineficaz. Se o ascendente ou o descendente fez a partilha, em vida, por escrito particular, a homologação é indispensável, por analogia com o art. 1.029 do Código de Processo Civil. Não se exige sempre que a partilha amigável seja homologada pelo juiz se algum dos figurantes se tornou, depois, capaz (l.~ Turma do Supremo Tribunal, 19 de janeiro de 1953: “Sustenta.., o recorrente... a dependência entre os arts. 1.774 e 1.776 do Código Civil: em havendo menores, há de ser forçosamente judicial a partilha. O recorrente, porém, e nisto reside o seu equivoco, não requereu a partilha judicial, mas a homologação de partilha amigável. Há distinguir. como bem nota FONTES ta MIRANDA, quatro modalidades de partilha amigável: a) por escrito particular, com homologação judicial, de modo que a sentença de homologação e integrativa do ato executivo (sentença constitutiva integrativa) e o valor probatório do escrito não homologado é nenhum e o do escrito antes da homologação é apenas de ato preparatório da partilha amigável; b) por escritura pública, sem homologação judicial, puro negócio jurídico de direito material; o) por escritura pública, com homologação, para ter a forma de execução de sentença oriunda do exame feito pelo juiz; d) por termo nos autos, com a sentença constitutiva integrativa e a forma de execução de sentença”. Ver Comentários ao Código de processo Civil, (1939), III, II, 106. Se a pessoa capaz foi figurante da partilha amigável, mas depois se tornou incapaz, qualquer dos figurantes ou o representante do incapaz pode pedir a homologação. Trata-se de partilha amigável por instrumento particular, porque, se por instrumento público, não se há de pensar em homologação. Ai, se adveio incapacidade de um dos figurantes, 4ual-quer deles pode requerer a juntada aos autos, bem como o representante do incapaz. Se a partilha amigável foi em termos dos autos, a eficácia iniciou-se, e a incapacidade superveniente somente tem relevância para a propositura da ação anulatória da partilha amigável, que prescreve no prazo de um ano, contado, no caso de coação, do dia em que cessou, ou. no caso de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato, cu no caso de já ser incapaz o figurante ao tempo da partilha amigável, a partir da cessação da incapacidade (art. 1.029, 1, II e III). A homologação, feita pelo juiz, não torna judicial a partilha, como a homologação do desquite amigável não o torna judicial. §) DE Divisão CÔMODA. No Código de Processo Civil de 1939, art. 503, dizia-se que os bens não suscetíveis de divisão cômoda e que não coubessem na meação do cônjuge sobrevivente, ou no quinhão de um só herdeiro, seriam vendidos na forma estabelecida para as vendas judiciais (antes, Código de 1939, arts. 704-706; hoje, Código de 1973, arts. 1.113-1.119). Já no Código de 1S16 havia e há o art. 1.777: “O imóvel que não couber no quinhão de um só herdeiro, ou não admitir divisão cômoda, será vendido em hasta pública, dividindo-se-lhe o preço, exceto se um ou mais herdeiros requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que sobrar”. Já frisáramos que o bem móvel também pode ser insuscetivel de divisão cômoda e issO penetrou na jurisprudência (e. g., 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 30 de outubro de 1939, A. J., 54, 229). Temos de atender aos princípios que se introduziram no sistema jurídico. Posto que, em parte, o assunto pertença ao direito material, temos de levar em consideração que tudo se vai passar no plano do direito processual. Daí cogitarmos da licitação, da adjudicação, do conteúdo do artigo 1.777 do Código Civil, da possível existência de herdeiros incapazes. É de permitir-se a reposição se o interessado ou os interessados adquiram bem que excede o seu quinhão. O excesso não é aquisição causa mortis; é compra-e-venda, e como tal sujeito a imposto de transmissão inter vivos. O dinheiro reposto paga a compra e sub-roga-se ao excesso, para todos os efeitos da sub-rogação real (pretium succedit in loco rei): ainda que se trate de operação em que o inventariante, com o dinheiro, complete a aquisição do bem, para satisfazer exigência testamentária. Porque o princípio da sub-rogação real, em assunto de comunhão hereditária, a faz independente de se ter adquirido o icem com meios da herança, ou não (FRANz LEONHARL, Erbrecht, 2.~

ed. 183; aliter, R. BEYER, Surrogation, 222). C cessionário pode pedir a adjudicação; e tem a pretensão a licitar. De modo que, se cônjuge sobrevivente, ou herdeiro, pede a adjudicação, se há de deferir; se cônjuge sobre-vivente e herdeiro ou herdeiros a pedem, tem de haver licitação. A 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça de Sergipe, a 9 de março de 1950 (J. de 1950, 29), viu bem que se criou direito de preferência. 10) LIcITAçÃo. O problema de técnica legislativa que os velhos juristas portugueses levantaram consiste A) em se deixar ao juiz resolver com arbítrio puro (a), ou com arbítrio judicial (b), ou pelo exame das afirmações de lado a lado, em resolução de comunicação de vontade com base dispositiva (c), ou B) em se permitir que “o.s interessados” oferecessem pelo bem maior lanço. Note-se: os interessados, isto é, “entre o cônjuge sobrevivente e os co-herdeiros”, a licitação, no sentido da L. 6 de ULPIANO, D., familiae erciscundae, 10, 2: “Nam ad licitationem rem deducere, ut qui licitatione vicit hic habeat instrumenta hereditaria, non placet neque mihi neque Fomponio”. Porque, dizia ULPIANC, “pôr a coisa à licitação para que o vencedor nela tenha os documentos da herança, não me parece bem, nem a mim nem a Pomponio”. Essa licitação, que aos dois não agradava e assim a ANTÔNIO FABEE como a ALviujo VALASCO parecia reprovável, acabou por se implantar no direito não escrito português. Mas O ALVARO VALASCO da cons. 114, n. 6 (Decisionum Consultationum, II, 275), mudou o seu modo de ver em Praxis Part itionum (520). achando que a licitação aumentava o valor dos bens e, pois, seria de admitir-se. O art. 503 do Código de 1939 parecia-se com a prática do Senado, anterior às Ordenações Filipinas, segundo a informação de PEERO BARBOSA, nos comentários ao titulo do Digesto de legatis: ou assinar-se a coisa a um co-herdeiro; ou, se excede, ser-lhe adjudicada, com reposição do excesso; ou admitir-se a licitação. O Senado, conforme 32 lê em MANUEL ALvARES PãGA.S (Resolutiones forenses, VI, 184-187), achava a licitação “prática observada” (31 de agosto de 168~); e o comentador afirmou que -eram frequentes tais resoluções. Todos citam a ALVARO VALASCO, na Pra xis Partitionum. Cumpre não se confundam as licitações, que ULPIANO FcMPcNIo reprovavam, com as licitações em hasta pública, erro em que incorreu DIOGO GUERREIRO (De Inventario, Livro II, Capítulo 3). Advirta-se também em que JORGE tE CABED e FEDRC BARBOSA, conhecedores da matéria, não haviam incluído a licitação condenada por ULPIANO e POMPONIO nas Ordenações Filipinas. O Senado teimou, acertadamente, em conservá-la. 11) INDIVISIBILIDADE, PRESSUPOSTO LA LICITAÇÃO . As regras jurídicas sobre a preferência a adjudicação só se referem ao icem indivisível, ou que não seja suscetível de divisão cômoda. Na ação com muni dividun.do, já se supunha, para a licitação, que a coisa não fosse suscetível de divisão cômoda (1. 1, C., communi dividundo, 3, 37). JORGE DE CABEDO (Decisiones, 108, n. 8), ALVARO V~Asco (Praxis Partitionum, 605) e PEDRO BARBOSA, um dos compiladores das Ordenações Filipinas, todos mantiveram a regra romana do C5digo, aliás regra a propósito da ação communi dividundo. Com ela, cortam-se as dificuldades que surgem ao pedirem adjudicação do tem. dois ou mais interessados. Nesse sentido, a 2.~ Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 5 de novembro de A sentença de arrematação é sentença, mas está embutida na sc.rie de atos processuais Que enchem, no tempo, a relação jurídica processual. Se se trata de inventário -e partilha, a sentença, que se proferir, cobre-a; o que sanou o processo, na mesma relação jurídica processual principal, sanou o que possa ter ocorrido na praça ou venda judicial, se a nulidade é a mesma. No sistema jurídico brasileiro, não mais há nulidades processuais insanáveis. Todas as nulidades são sanáveis -e a própria comparência do que não foi citado, sem que, ao comparecer, argua a nulidade, sana o processo. Se o menor relativamente incapaz veio a comparecer, e não argüiu a nulidade, nenhum defeito, provindo da falta de sua audiência, tem a sentença. Aliás, isso se daria, ainda que se tratasse •de interdito, absolutamente incapaz, que ficasse são -e comparecesse, ou de menor de dezesseis anos, que comparecesse ao décimo sexto aniversário, ou depois. Se o curador do interdito, absolutamente incapaz, não tivesse sido ouvido e o fosse mais tarde, antes da sentença, estaria sanada a nulidade. 12) LEGITIMAÇÃO À LICITAÇÃO. A licitação não é entre os pretendentes só: é entre todos os interessados, cônjuge sobrevivente e co-herdeiros, talvez legatários. Resta saber se, alegando algum deles não ter dinheiro para o justo valor da coisa, pode suscitar a venda em hasta pública, admitindo-se terceiros (assim, a L. 3, ~ 1, C., communi dividundo, 3, 37). De lege ferenda, a nossa resposta seria afirmativa, pelas razões de MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA (Ações Sumárias, II, 130 e 137): não há mais próprio remédio para se verificar se a avaliação foi baixa; e os interessados podem concorrer. De lege lata, se alguém requer a venda, não obsta à licitação. ),C cônjuge prefere aos herdeiros, ou tanto importa que haja dois ou mais pedidos, todos de herdeiros, ou de herdeiro ou de herdeiros e cÔnjuge? A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de julho de 1948 (R. F., 121,

90), deu a primeira solução. No mesmo sentido, decidira a 7.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de janeiro de 1947 (113, 131). Não era o que está na lei: no art. 503, parágrafo único, do Código de 1939 havia regra jurídica explícita, que era a de proceder-se “à licitação entre o cônjuge sobrevivente e os co-herdeiros”. Tampouco têm preferência os co-herdeiros incapazes (2.a Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 11 de dezembro de 1946, 1?. dos T., de J., 1, 329, que reformou a decisão de primeira instância que deferira o pedido de adjudicação feita pelos menores). 13) ADJUDICAÇÃO. A adjudicação, com reposição do excesso, é fruto da praxe portuguesa; só se algum outro interessado também quer é que se recorre à licitação: “Se vero partes hanc divisionem nolint admittere, tunc deveniendum est ad licitationem, ut plus offerenti in solidum addicatur”, dizia PEDRO BARBOSA. Portanto, se alguém pedia a venda, era impossível adjudicar-se. Isso, quanto à adjudicação, não está no Código. Nem quanto á licitação. De lege ferenda, pensaríamos diferentemente. De lege lata, temos de interpretar o Código. Na tradição dos direitos português e brasileiro, não se vende se alguém quer Que se lhe adjudique; nem se dois ou mais pedem adjudicação, porque então se licita. ALvaroo VALAECC foi explícito (Praxis Partitionum, 520 e 605). Tal a nossa lei; ou se adjudica, ainda com reposição; ou se licita; ou se vende. Vender vem em último lugar. Antes da praça, ao herdeiro adjudica-se pelo preço da avaliação; se iniciada, atende-se ao que se ofereceu, inclusive se houve a licitação. Sendo indivisível ou não suscetível de divisão cômoda (2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 6 de abril -de 1951, 7?. P., 138, 138). Desde que se fez a partilha e se julgou (2.~ Turma, 30 de outubro de 1951, 144, 101) e enquanto não se vende o bem, o pedido de adjudicação é permitido. Não há prazo. O herdeiro ou o cônjuge sobrevivente tem pretensão à adjudicação, sem que seja preciso que os outros interessados concordem. O art. 1.117, 1, 2.~ parte, de adjudicação “a um ou mais herdeiros acordes”, o que levou a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, a 29 de janeiro e a 25 de janeiro de 1947 (Parana J., 45, 131 e 266), a interpretar o direito anterior (Código de 1939, art. 503, 2.~ parte) como se, não estando acordes em que se faça a adjudicação a um dos herdeiros, ou mais, seja ilegal a adjudicação. O erro foi gritante. Não se disse, no art. 706, 1, do Código de 1939 (hoje art. 1.117, 1, 2.~- parte do Código de 1973), que só se adjudicará o bem “se os demais herdeiros acordarem”, mas sim “a um, ou mais herdeiros acordes”. Não se poderia adjudicar a dois ou mais, sem que em tal condomínio não acordassem os adjudicatários, tanto que, se não acordarem, incide o artigo 503, parágrafo único. Certa a 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 23 de junho de 1948 (R. dos T., 176, 234). Se o cônjuge ou o herdeiro pede a adjudicação e o juiz defere, sem ouvir os outros interessados, pode qualquer outro, enquanto não transita em julgado a decisão de deferimento, também pedir, compondo-se a pluralidade de pedidos, sem concordância com a adjudicação a eles. Portanto, o interessado, que recorre, pode introduzir o seu pedido, inclusive no recurso, dando ensejo a que o juiz ordene a licitação. A 3.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de dezembro de 1947 (R. dos T., 173, 350), entendeu que, “não tendo o interessado formulado pedido de adjudicação no momento oportuno” (porém não disse quando começava de sei inoportuno o pedido), não mais poderia pleitear a licitação se outrem já pedira. Certo o despacho do Juiz de Direito de Jequitinhonha (Minas Gerais), publicado em O Diário de Belo Horizonte, a 23 de maio de 1949, salvo no que não consi derou definitiva a sentença que defere a adjudicação: ainda não passara em julgado, o que é outra coisa. A adjudicação em caso de bem não suscetível de divisão cômoda, que não cate na meação do cônjuge ou no quinhão do herdeiro, pode ser pedida enquanto não homologada a partilha (Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Alagoas, 17 de outubro de 1S47, A. J., 85, 468). As despesas com a reforma da partilha ou correm por conta do requerente ou do espólio, conforme a data da concordância da apresentação. Se os interessados concordaram antes de se fazerem as despesas inutilizadas e o requerente só apresentou o pedido depois de feitas, responde por elas esse; se a concordância já foi posterior, há de entender-se que concordaram com a reforma. Da adjudicação ao cônjuge sobrevivente ou ao herdeiro têm de ser intimados os herdeiros e demais interessados (2.a ‘Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de janeiro de 1948.R.F., 121, 472). Contra quem não foi intimado, não transita em julgado. 14) REGRA JURÍDICA DE DIREITO MATERIAL. C Código Civil de 1916, art. 1.777, não falou -da licitação (CLóvís BEVILAQUA, Código Civil Comentado, VI, 252, afirmava não a admitir o Código Civil; mas 1tambêm as Ordenações Filipinas não trataram dela!). O Código Civil não está derrogado. O Código fez à lei civil o que a jurisprudência seiscentista fizera às Ordenações Filipinas. Onde o direito material deixa branco para que, dentro dele, se exerça certo arbítrio do juiz, enchendo esse branco com algum expediente, a lei processual não atinge a lei material. A. DE PAIvA E PONA (Orfanologia Prática, 1, 15), depois de definir a licitação como se fazia então, auctio pretii iuxta, considerava pressuposto suficiente algum herdeiro reputar de maior valor que o da avaliação a coisa avaliada: não se precisaria de requerer

adjudicação e haver concorrência. J. H. CORREIA TELES (Doutrina das Ações, ~ 149, 173; Digesto Português, II, ~ 1.097, 155). que também considerava a licitação meio de corrigir a má avaliação do~ bens, não reputou suficiente a impugnação do valor dado na avaliação, exigiu a concorrência do requerimento de adjudicação. Portanto, a licitação -era expediente tÉcnico de desempate e como tal perdurou, a despeito de os compiladores das Ordenações e de os legisladores do Código Civil não a terem contemplado. É preciso que haja concorrência de requerimentos de adjudicação. Firmada no que acima escrevemos, a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 23 de outubro de 1952 (D. da J. de 5 de setembro de 1955), Que citou a 1.a ed., III, 90. 15)SE HÁ HERDEIROS INCAPAZES. c.A licitação entre cônjuge sobrevivente e herdeiros não é permitida se há herdeiros incapazes? Assim, não obstante o silêncio da lei portuguesa, resolvia J. H. CORREIA TELES (Digesto Português, II, ~ 1.102, 156). Hoje, a hasta pública só se impõe, se está em dúvida a verdade da avaliação. Mas, se não está em dúvida a verdade da avaliação e sim há só concorrência de pedidos de adjudicação, sem suspeita ae conluio -entre os que pediram a adjudicação, a fim de obstar a venda ao público, não há no Código limitação à licitação pela só presença de incapazes no inventário e partilha. O órgão do Ministério Público, o representante do incapaz, o assistente do incapaz, ou o curador especial, se o representante do incapaz ou o relativamente incapaz, assistido, pediu licitação (colisão de interesses), velam pelo incapaz. Em todo caso, a 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal.a 10 de dezembro de 1951 (R. F., 147, 123), entendeu que ainda aí se havia de respeitar o art. 704, § 2.0, do Código de1939 (hoje, Código de 1973, art. 1.113, § 3.0). 16) RECURSO. Se o interessado pediu adjudicação ou licitação e lhe foi negada, cabe apelação. Idem, se houve deferimento de pedido. Se, pedida a adjudicação com reposição em dinheiro, for negada desde logo, por entender o juiz que se tem de primeiro levar o tem a hasta pública, ou leilão, para se der o valor exato, tal decisão é denegatória de adjudicação e dela cabe apelação. Dá-se o mesmo se denegada a licitação, na espécie de requerentes concordantes porque está implícito indeferimento de todos os pedidos de adjudicação. Se o cessionário entende que é de se lhe deferir a adjudicação, com a licitação, e o juiz não lhe defere o pedido, cabe apelação. C argumento de ser integrante do despacho de deliberação de partilha a decisão sobre licitação (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de março de 1952, R. dos T., 201, 320), de modo que só se apreciaria no recurso de apelação que se interpusesse da sentença que julgasse a partilha, É sem fundamento. A licitação, ai, é meio de se resolver entre dois ou mais pedidos de adjudicação. Quando o juiz deixa de adjudicar, por haver pluralidade de pedidos, ou a) o interessado recorre, em apelação, da decisão, por entender que tal pluralidade não ocorre, ou porque foi preexcluído da licitação, ou b) admite a licitação e o bem é adjudicado ao licitante vencedor e não se pode deixar- de admitir o recurso de apelação: adjudicou-se a outrem. Adjudicação, na espécie, É com unicidade de pedido ou após licitação (pluralidade de pedidos) são sucedâneos de venda de bem que não permite divisão cômoda, nem inclusão na meação ou em quota hereditária. 17) DESPACHO DE DELIBERAÇÃO DA PARTILHA. Os interessados são intimados do despacho que delibera a partilha, por não ser simplesmente ordinatório e a despeito de haver, ainda, o esboço, sobre que têm de ser ouvidos (artigo 1.024). Assim, para caber recurso (de iure condendo), não haveria mais o argumento da irreparabilidade de que usou JOSÉ PEREIRA DE CARVALHO (Primeiras Linhas, 1, 97), uma vez que se pudesse corrigir no esboço a injustiça. Restaria o de não ser simplesmente ordinatório. Art. 1 . 023. O partidor organizará o esboço da partilha’) de acordo com a decisão, Gbservandc nos pagamentos a seguinte ordem: 1 dívidas atendidas 2). 11 meação do cônjuge 3); 111 meação disponível 4); IV quinhões hereditários 5), a começar pelo co-herdeiro mais velho. Art. 1.024. Feito o esboço, dirão sobre as partes vÃo prazo comum de cinco (5) dias 6). Resolvidas as reclamações 7)8), será a partilha lançada nos autos 9)1o)íí)í2)13)14)í5)16),

1)CONcEITO DE ESBOÇO DE PARTILHA. O esboço de partilha, sobre que têm de ser ouvidos os interessados (art. 1.024), é o rascunho da partilha antes de ser lançada judicialmente, “projeto de partilha”, disse a antiga Corte de Apelação do Distrito Federal, a 19 de outubro de 1928. Sob o Alvará de 21 de junho de 1759, era feita a partilha na presença do juiz, pelos partidores; e não se cogitava de esboço. Mas resultava nisso, porque a prática, desde o século XVI, pelo menos, impôs a vista às partes antes do julgamento e resistiu aos termos das Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 96, § 22. PASOcAL JosÉ DE MELO FREIRE foi explícito. Aliás, a partilha era, antes, negócio jurídico processual, com a presença das partes “partiçam entre sy”, “feita a prazer das partes a olhos abertos”, razão por que não podia “despois seer desfeita per nenhúa guisa” (Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 107, § 16). Rescindia-se, havendo causa, “se a partiçam foi nomeada per baraço”. “Per baraço”, quer dizer “constrangidamente”, sob a atuação desse ser temível que é o juiz de todo tempo despótico: “baraço” era o laço com que se apertava a garganta dos que tinham de ser enforcados, o termo ainda se conserva, na linguagem brasileira, em “armado de baraço e cutelo”. A prática de se ouvirem os interessados bem interpretava a Ordenação Afonsina, até que Lei -extravagante de 28 de novembro de 1577, com a finura técnica dos velhos legisladores portugueses, corrigiu a propriedade de expressão, dizendo que tais partilhas, judiciais que eram, não se rescindem, nem se revogam, reformam-se. A lição passou as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, ~ ~ 18, 19, 22. O esboço de partilha existiu, portanto, antes do nome e das regras legislativas. É ato ordinatório, de que não cabe recurso. O Código podia ter voltado à partilha -em presença do juiz, de acordo com o princípio da imediatidade. Não no fez, contra o seu próprio sistema, tendente à oralidade e à imediação Aí, ficou aquém do velho direito português (e. q., Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 18), em desuso no século KIX. pela preguiça dos juizes e o demasiado amor do processo escrito. MANUEL tE ALMEIDA E SOUSA (Notas de Uso Prático. III, ~78) foi contra ela. 2) PAGAMENTO DE DÍvIDAS ATENDIDAS. Dividas atendidas são: a) as dívidas que o inventariante incluiu no rol das dividas passivas, descrevendo-as, sem a anotação de duvidosas; b; as dividas não descritas mas apresentadas pelos credores, ou mencionadas por algum interessado, e reconhecidas por todos os interessados; c) as dívidas não descritas e apresentadas pelos credores, ou por interessado, tendo-se .separada bens; d) as dividas sobre as quais houve sentença transitada em julgado, em ação de cobrança; e) as dívidas para as quais se fez a reserva do art. 1.018, parágrafo único. Se alguma dívida ativa foi rateada, o inventariante entrega o titulo àquele interessado que foi escolhido, ou fica em mãos do inventariante, se nada se resolveu e é ‘ele um dos interessados na dívida. Na falta dele, deposita-se (Cp. L. 5, D., familiae erciscundae, 10, 2; MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, Notas de Uso Prático, III, 486, 487). Esse depósito deve ser feito para entrega aos que o recebam pro rata, tenha ou não transitado em julgado a sentença. 3)PARTILHA DE BENS DE COMUNHÃO MATRIMONIAL E PAR1 ILHA DE BENS HERDADOS. Primeiro se procede à partilha dos bens comuns por direito de família ou por direito das obrigações. Portanto, não só no caso de haver meação do cônjuge. Ainda a respeito do cônjuge sobrevivente, distingue-se •o que está em comum, quando não for meeiro ou quando ocasionalmente tenha parte em bens em que o marido tambem tenha, posto que não sujeitos ao regime matrimonial da comunhão de bens. Suponhamos que o cônjuge do falecido não seja meeiro, nem, a tortiori, que, a despeito do regime de bens não ser o da comunhão, incida o art. 259 do Código Civil. Nada tem -ele com a herança, porque nada se há de dividir, pois que nem dos aquestos houve comunhão. Se o regime não era o da comunhão e incidira o art. 259, algo de comum houve, salvo se nada adquiriu após o casamento qualquer dos cônjuges. Se algum dos herdeiros ou alguns dos herdeiros são casados sob o regime da comunhão, ou a respeito deles incidiu o art. 259, há comunhão, posto que só no tocante aos adquiridos após o casamento, e ex hypothesi, com aqúesto está na herança, o cônjuge do herdeiro é parte. Se o cônjuge do herdeiro não era casado sob o regime da comunhão, nem, sequer, incidia o art. 259 do Código Civil, pergunta-se: ~,tem ele de consentir na ação de inventário e partilha ou de ser citado (Código de 1973, art. 10 e parágrafo único; 1)? No art. 10 fala-se de consentimento para propocitura e no arL 10, parágrafo único, 1, da necessidade da citação dos dois conjuges, se a ação é de direito real sobre imóvel. Se na ação de inventário e partilha não há bem imóvel, nenhuma questão exsurge. Se há alguns bens imóveis ou mesmo se só há um, tem de

haver o consentimento ou a “citação”. A partilha, como o inventário, é, aí, ação sobre bem imóvel, e ação real, porque se está a declarar propriedade de imóvel e partilhar a herança, em que pode o imóvel ou podem alguns imóveis ser atribuidos ao herdeiro-cônjuge, ou talvez postos noutro quinhão ou noutros quinhões. Por isso, se, no inventário, se menciona algum bem imóvel, o cônjuge do herdeiro não é parte, mas tem de ser citado, porque o seu consentimento foi exigido pela lei. Se bem que não seja -essa a solução de jure condendo, que louvaríamos, temos diante da lei (Código Civil arts. 235, II, e 242, 1; Código -de Processo Civil de 1973, art. 10 e parágrafo único), de ter como a solução certa. Por isso, na partilha amigável o cônjuge do herdeiro tem de consentir em que se partilhe: aí. -ele consente ria concordância. 4)QUOTA DISPONÍVEL E QUOTA NECESSÁRIA . Sobre a quota disponível e a quota necessária, expressão melhor do que metade ou legitima, nosso Tratado dos Testamentos (IV, 53-104) - Todo o assunto é de direito material e, pois, estranho à lei processual. C Código fala de meação disponível, termo ambíguo e inexato. Nem sempre a quota disponível é a da soma “quota necessária mais quota disponível” (Código Civil de 1916, art. 1.785, 2.~ parte); falando de ‘meação do cônjuge e, depois, de meação disponível, levaria a pencar-se em duas meações, e a quota disponível, nos casos ordinários, havendo cônjuge sobrevivente. é um quarto do monte. ~preciso que se não confunda a legitima com a porção ou quota necessária. A porção ou a quota necessária é legítima, porÉm nem todas as legitimas são quotas ou porções necessárias. Legítima é “a porção da herança, que pertence ao herdeiro em virtude da lei” (J. J. C. PEREIRA E SoUSa, Esboço de um Dicionário Jurídico, teórico e prático, II, verbo “Legítima”). Quando alguém morre sem herdeiros necessários, mas há herdeiros legítimos, a porção ou as quotas são porção ou quotas legítimas. É o que se passa, por exemplo, com os irmãos do falecido. Se há herdeiros necessários, a porção legítima é necessária e necessárias são as quotas legítimas. Legitima hereditas está na L. 3, pr., D., de assignandis litertis, 38, 4, na L. 3, § 2, D., prosocio, 17, 2 (“quae jure legitime otvenit an etiam ea quae testamento?”), L. 130, D., de vertorum significatione, 50, 16, L. 3, D., de hereditatis petitione, 5, 3, L. 2, D., familiae erciscundae, 10, 2, L. 7, D., de capitis minutis, 4, 5, L. 1, D., ad senatus consultum Tertuílianum et Orphitianum, 38, 17, L. 3, § 1, D., de suis et legitimis heredibus, 38, 16. TambÉm se fala de legitima pars na L. 19, D., de bonis litertorum, 38, 2, quando se alude à disposição testamentária a favor de quem tem direito à legítima (pars debita, ex lege, entenda-se) e acusa de falso o testamento, mas perde a ação, de modo que nada recebe por ter agido sem razão contra o decujo; no ~ 3,1., de successione libertorum, 3, 7; e na Novela 89, caput 6, onde o assunto é concernente a quem tem filhos naturais, e não filhos legítimos, e ao texto em grego, caput. 6. fle legítima portio, porção que, por lei, passa aos herdeiros, cogitaram o ~ 3, 1., de inoflicioso testamentc, 2 18 e a L. 8, C., de inofficioso testamento, 3, 38. Alguns juristas, ao definirem legítima, restringem demasiado o sentido, a ponto de introduzirem o elemento da necessariedade. Por exemplo: CLóvís BEvILÁQUA (Código Civil Comentado, vi, 172, 9.~ ed., 146) -escreveu que “legítima é a porção dos bens que a lei reserva aos herdeiros descendentes e ascendentes, que, em virtude dessa segurança legal de seus interesses contra o arbítrio do testador, se denominam herdeiros necessários, reservatários, forçados, ou legitimários” CARLOS MAXIMILIANO (Direito das Sucessões, II, 2Y- cd., 15). Cra, com isso se confundiria legítima com quota ou porção necessária. Não se pode dizer que a herança por testamento também deriva da lei (a lei permitiu a disposição). Seria impróprio tal enunciado, posto que ULPIANO (L. 3, ~ 2) não o achasse porque pela Lei das XII Tábuas se confirmaria as heranças testamentárias Na herança testamentária, há a vontade do disponente. Na herança legítima, não; porque se limitou, em lei a vontade (herança necessária), ou se regulou a sucessão na falta de vontade (herança legítima não-necessária) 5) PAGAMENTO DOS QUINHÕEs HEREDITÁRIOS. Pagam-se os quinhões hereditários, dos herdeiros legítimos e testamentários, a começar pelo herdeiro mais velho (apenas regra de ordenação, sem outras consequências). Depois, os legados. Mais velho, na mesma classe; os legítimos, todos, antes dos testamentários. 6) AUDIÊNCIA DAS PARTES. Sobre o esboço da partilha têm de manifestar-se as partes. Há o prazo comum de cinco dias. Findo ele, tem o juiz de resolver quanto às reclamações e então é lançada nos autos a partilha. A audiência dos interessados quanto ao esboço de partilha vem de antiga prática, que a principio distinguia se o juiz era leigo ou letrado (ALVARO VALASCO, Praxis Partitionum, 661) e acabou por apagar qualquer distinção. Com razão, porque o fundamento não estava na falta de i]ustração do juiz. Já Díooc GUERREIRO, ANioNIo DE PAIvA E PONA (Orfanologia Prática, 1, 177) e PASCOAL JOSÉ DE MELc FREIRE (Institutiones, III, 164) não cogitavam das letras do juiz”... partes audiri debent, priusquam iudex factas partitiones iudicet, easque sententia sua confirmet”. MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA (Notas de Uso Prático, III, 524) veio tarde para reimplantar a

distinção de ALVARO V~AsCo, que PAScOAL JosÉ DE MELO FREIRE, a respeito, não mais citou. O Código de 1973, como o anterior, reduz a regra legal à prática, provavelmente quatrocentista, emendada no século XVII. 7)ALEGAÇÕES IMPUGNATIvAS. Os arts. 181, 182 e 183 são aplicáveis. Os interessados podem alegar não ter havido deliberação da partilha (Corte de Apelação do Distrito Federal, 27 de agosto de 1931), ou não terem tido conhecimento dela, quando algum requerimento, de que caiba recurso, nela foi indeferido. 8)PROCEDIMENTO POSTERIOR. Os interessados são ouvidos sobre o esboço; não mais sobre a emenda, ou correção (Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de fevereiro de 1933, R. dos T., 87, 144). A impugnação depois do prazo do art. 1.024 é intempestiva (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de são Paulo, 10 de março de 1942. R. dos T.,136, 720). Resta ao juiz, ao ter de julgar (art. 1.026), proceder na forma do art. 131. A falta de audiência dos interessados é cerceamento de defesa e permite agravo de instrumento. Também o é a não-juntada da impugnação ou qualquer outro cerceamento de .defesa A cessão dos direitos hereditários, ainda em relação a certo bem (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de janeiro de 1947, R. dos T., 166, 642 e 171, 133), não impõe novo esboço ou correção ao esboço de partilha, se foi junta aos autos depois de constar dos autos o esboço. Se o interessado concordou com o esboço não fica privado de apelar (pretensão à tutela jurídica recursal). Pode ter havido erro, omissão, injustiça ou dano (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de agosto de 1948, R. dos T., 176, 266, R. F., 122, 481). Quanto ao mérito, quem concordou não pode revogar a concordância (precluíra o prazo do art. 1.024), e as alegações em apelação são alegações pós-preclusão, que somente podem vingar se se pretende impedir nulidade ou anulabilidade de partilha (Código Civil de 1916, art. 1.805). 9)RECURSO. O recurso que se há de interpor da sentença que julga a partilha é o de apelação (já antes do Código de 1973, a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de outubro de 1949 R. F., 130, 111). 10)REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE BEM. Se, no prazo do art. 1.024, algum interessado requer que se atribua algum bem que a outrem estava atribuido e lhe for deferido, as custas da reforma são por conta do requerente (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 1.0 de fevereiro de 1951, R. F., 148, 267). O momento próprio para tal requerimento é antes de se deliberar a partilha. No Código de 1939, art. 505, dizia-se: “Na partilha serão observadas as seguintes regras: 1. A maior igualdade possível seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens. II. A prevenção de litígios futuros. III. A maior comodidade dos co-herdeiros”. Trata-se de princípios jurídicos, contidos no princípio da igualitariedade, e não precisavam ser postos na lei processual civil, se bem que aconselhável por sua explicitude. 11)PRINCÍPIOS RESPEITÁVEIS. O Código de 1973 não inseriu regra jurídica que impusesse rigorosa observância de alguns princípios concernentes à partilha. No direito anterior, o art. 505 do Código de 1939 exigia que fossem respeitados três princípios: o de maior igualdade possível, o de precaução de litígios futuros e de mais comodidade para os co-herdeiros. Não podemos deixar de receber a lição do passado, porque há algo de ética e algo de vantagem para os que participam do espólio, razão por que dos tais princípios, a despeito da falta de texto, havemos de tratar. 12)PRINcÍPIo DA MAIOR IGUALDADE POSSÍVEL. No artigo 1.775, o Código Civil de 1916 recomenda, na partilha, a maior igualdade possível. A fonte do princípio foi romana. O art. 505 de 1939 proveio de JOSÉ PEREIRA DE CARVALHO (Primeiras Linhas, 1, 99, 100). O processualista tirou-o a ALVARO VALASCO, a DIOGO GUERREIRO e a MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, dando-lhe forma própria. Cf. ANTÔNIO JOAQUIM RIBAs, Consolidação, art. 851. 13)EQUIDADE ROMANA. A igualdade, que aí se recomenda, é a equidade romana, que exatamente na actio familiae erciscundae, o Imperador FíLíPo tinha por ponto certo de direito (explorati iuris est!): os bens dos pais intestados devem dividir-se, com igual direito, em porçÕes viris entre os filhos e as filhas, inter filios ac filias bona intestator’um parentium pro viribus portionibus aequo jure dividi oportere explorati iur:s est (L. 11, C., familiae ercisc’undae, 3, 36). Naturalmente, a regra só se refere, no Código Civil de 1916,art. 1.775, a partilha de bens da sucessão legitima. Na partilha dos bens testamentários, é de vontade do testador que se consulta. Daí, pareceu-nos confusão de DIOGO buscar como fundamento à equidade o que “presumidamente” quereriam, in casu, os pais. Os casos de aplicação do princípio são muitos e a jurisprudência brasileira examinou alguns: a) há de evitar-se

reposição, por implicar venda forçada, em vez de divisão equitativa (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 27 de fevereiro de 1904); b) partilhar a um o solo e a outro as árvores é romper a equidade (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 8 de abril de 1899); c) deve-se aquinhoar no bom e no mau, regra jurídica que MANUEL ALvARES PEGAS consignava e a jurisprudência repetiu (Corte de Apelação do Distrito Federal, 7 de junho e 22 de outubro de 1895, O D., 72, 196; 18 de maio de 1928, R. de D., 89, 591); cl) se todos impugnaram a divida, ou se reserva bem para pagá-la, ou (Corte de Apelação do Distrito Federal, 7 de dezembro de 1899, O D., 83, 450; Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 27 de setembro de 192C, R. F., 48, 163) se partilha por todos os herdeiros, como se faria ao objeto que todos não quisessem; e) só se deixa de dividir materialmente o bem se é indivisível ou não admite divisão cômoda. (Corte de Apelação do Distrito Federal, 31 de julho de 1917, R. de D., 46, 384; Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de abril de 1926, R. dos T., 58, 170). A partilha que não observou o principio não é nula, mas é rescindível (sem razão, o Tribunal de Apelação de Santa Catarina, a 18 de maio de 1944, J., 1944, 236) a sentença, por violação de lei, ou anulável (Código Civil de 1916, artigo 1.805). Mas seria errôneo tomar esses dizeres como regras jurídicas abstratas. Todos os acórdãos e trechos de doutrina aludiam ao caso em julgamento, às circunstáncias . Assim é que a reposição serve a igualar se é da conveniência do herdeiro receber o bem de mais alto preço (Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de agosto de 1894). O dar de tudo parte aos herdeiros redundaria, muitas vezes, em incomodidade para todos os herdeiros (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 15 de janeiro e 16 de março de 1921): a comunhão continuaria, e é de evitar-se (Corte de Apelação do Distrito Federal, 7 de junho e 22 de outubro de 1895). Demais, se algum interessado tem benfeitorias, óbvio é que se lhe assine c bem (Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de maio de 1918, R. dos T., 26, 211). A antiga Corte de Apelação do Distrito Federal frisou que a composição dos quinhões deve ser feita com os bens que forem mais proveitosos aos herdeiros, atendendo-se à idade, profissão, ou ocupação (19 de novembro e 6 de dezembro de 1921, R. de D., 63, 531). Pelas circunstâncias é que o juiz há de saber se essa ou aquela dívida ativa há de ser partilhada entre os herdeiros, ou entre alguns somente (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de julho de 1915, R. de D., 14, 316). A equidade não obsta, antes aconselha, a que se atribua a parte do bem ao herdeiro que já tem a outra, ou outras (Tribunal de Justiça de Pernambuco, 16 de junho de 1931, R. dei. de P., 1, 467), tal como se evitaria a comunhão, máxime se entre pessoas notoriamente desavindas (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 15 de janeiro 1921 e 8 de maio de 1925, R. F., 35, 565; 64, 591; Corte de Apelação do Distrito Federal, 8 de maio de 1933, A. J., 29, 47: Tribunal de Justiça do Pará, 28 de abril de 1917). Aos incapazes devem ser assinados, de preferência, bens de raiz (Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de julho de 1934, A. J., 31 407). Sobre a comunhão, a regra é a de ser evitada, se não a querem os interessados (Tribunal de Relação do Rio de Janeiro, 12 de março de 1926, R. da R., 2, 26). A •eqúidade, ou igualdade, está, portanto, no sentido, estudado sob o artigo 127, de equidade, que atende às circunstâncias. Não é um “como se” fosse legislador o juiz: nem, sequer, um como se fosse o decujo. O fundamento é a asseguração das legítimas, e não a presunção da vontade do falecido; tanto que,ainda se o pai, ou mãe, deixou partilha feita, essa pode ser posta de lado no que infringe as regras da sucessão necessária (Código Civil de 1916, art. 1.776). Outro fundamento, secundário, é o da relatividade dos direitos e das pretensões (cp. notas ao art. 16), razão por que também se recomenda ao juiz, que parta o acervo no sentido de evitar lutas futuras e incomodidades dos herdeiros. A igualdade recomendada não se ofende se se atribui à meeira, que vive de alugueres, o prédio alugado, sem prejuízo para os outros interessados (Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 6 de março de 1950, cf. 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de novembro de 1951), ou bem imóvel ao incapaz (Tribunal de Justiça do Ceará, 10 de dezembro de 1952, J. e D., VIII, 248). A igualdade “maior possível” é a igualdade que não prejudicaria a algum dos herdeiros; é a igualdade que si~va, e não que dessirva; é igualdade que atenda às circunstâncias e aos bens do monte, e não igualdade cega; é a igualdade que respeita as regras que recomendam não se fragmentar demasiado a propriedade, nem se darem dois bens em comum a dois herdeiros, se melhor seria dar um a um herdeiro e o outro a outro. (No Código Civil de 1916, o art. 1.775 fala de se observar, na partilha dos bens, “quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”. No Código de 1939, artigo 505, 1, aludia-se “a maior igualdade possível, seja quanto ao valor, seja quanto à natureza e qualidade dos bens”. Nem um texto nem outro se refere ao valor dos quinhões.) A propósito da maior igualdade possível, advertiu a 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 13 de junho de 1951 (R. F., 138, 495): “Os dois fundamentos da sentença apelada, tendentes a condenar o mencionado ato inobservância da igualdade da partilha e desprezo a Instruções de serviço na comarca não têm a mínima procedência e não são de molde a justificar a reforma total ordenada pelo juiz. Em primeiro lugar a igualdade que a lei recomenda deve ser encarada em concreto segundo um critério relativo que, na repartição dos bens atenderá à natureza destes e. à condição dos herdeiros. A jurisprudência, adverte POTES DE MIRANDA, tem aplicado o principio sem se ater a uma orientação rígida, uniforme e seria errôneo tomar os dizeres da lei

como regras abstratas, pois casos há em que dar de tudo parte aos herdeiros redundaria, muitas vezes, em incomodidade para todos: a comunhão continuaria e é de evitar-se. De outra parte, a composição dos quinhões deve ser feita com os bens que forem mais proveitosos aos herdeiros, atendendo-se à idade, profissão ou ocupação. E acrescenta: “A igualdade maior possível a que se refere a lei é a igualdade que não prejudicaria a alguns dos herdeiros; é a igualdade que atenda às circunstâncias e aos bens do monte, e não a igualdade cega; é a iguladade que respeita as regras que recomendam não se fragmentar, se melhor seria dar um a um herdeiro e outro a outro” (Comentários ao Código de Processo Civil, III, II, 91). O que a sentença entende por igualdade, na espécie, redundaria em ofensa aos direitos dos herdeiros, que vivem em desarmonia e, nas aperturas em que os colocou a partilha, se vêem impossibilitados de dispor livremente de seus quinhões, porque a desassinada foi contemplada em todos os bens da herança. Essa situação será fonte de incômodos e transtornos. E PONTES DE MIRANDA observa que o juiz tem de examinar o caso, com certa imaginação, para prevenir os choques”. 14) PREvENÇÃO DE LITÍGIOS FUTUROS. Velha regra jurídica , e reafirmada pela jurisprudência (e. g., Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de maio de 1903, G. J., 32, 84), é a de ter-se de evitar litígios futuros. O juiz tem de examinar o caso, com certa imaginação, para prevenir 05 choques. O atribuir a um herdeiro todo o prédio evita rixas e discórdias, como advertia JOSÉ PEREIRA DE CARvALHO (Primeiras Linhas, 1, 100), que acrescentava servirem ao mesmo fim ou precisarem-se as confrontações dos prédios e o referirem-se com exatidão as servidões. 15) PRINCÍPIO DA MAIOR COMODIDADE DOS HERDEIROS. O conceito de comodidade é vasto. Mas o juiz tem de restringir-se à realidade, ao caso concreto, em suas circunstâncias. Os exemplos clássicos são os que traz Díogo CAMACHO DE ABOIM GUERREIRO (De Divisionibus, Livro II, Capítulo 14, n. 32, VI, Capítulo 13, n. 27, 31): o de atribuir-se o prédio, ou parte dele, ao que tem prédio contíguo; o de atribuir-se ao dono do prédio serviente o prédio dominante; o de partilhar-se de tal forma que todos tenham água, ou de assinar-se o prédio que a tem ao dono do prédio que não a tem; o de atribuírem-se ao cônjuge sobrevivente os bens com que entrou para o casal. Esse terceiro princípio, que é o princípio de maior comodidade dos herdeiros (lato senso), já estava em JORGE DE CABEDC (Practicarum Observationum sine Decisionum, 1, d. 108, 8 e 9) e ANTôNIO DE PAIVA E PONA (Orph~anologia Practica, n. 36), entre outros, e na L. 1, § 3, C., communí dividundo, 3, 37. Se o bem não oferece divisão cômoda, não se deve paxtilhar a dois ou mais interessados: ou cabe no quinhão de um deles (o que é recomendável, 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 3 de maio de 1948, R. F., 129, 502), ou algum deles pede a adjudicação e se lhe adjudica, ou há pluralidade de pedidos e se provê à licitação, ou se vende na forma dos arts. 1.114-1.119. Pertenças não se devem afastar do bem a que se ligaram (1.R Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de novembro de 1948, R. dos T., 178, 836). 16)DIsTRIBUIçÃo POR SORTE. A lei não se referiu à sorte, que a doutrina anterior a 1939 admitia, para se determinar a quem caberiam os quinhões, prática assaz velha (que passou mais tarde ao Código Civil francês, art. 834).FRANCISCO DE CALDAS incluiu-a no direito e depois, em 1832, se readotou em Portugal. Só se admite isso, entre nós, se todos os herdeiros forem capazes e o requererem; tratar-se-ia de processo para determinar, escolhido por acordo das partes. O juiz, só por si, ou por simples sugestão não unânime, está adstrito aos princípios. Árt. 1 . 025. A partilha’) constara: 1 de um auto de orçamento, que mencionara: a) os nomes do autor da herança, do inventariante, do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos; b) o ativo, o passivo e o líquido partível, com as necessárias especificações 6) 7) 8) 9); c) o valor de cada quinhão2); II de uma folha de vagamento para cada parte, declarando a quota a pagar-lhe, a razão do pagamento, a relação dos bens que lhe compõem o quinhão 4), as características que o individuaiizam 10) e os ônus que os gravam5). Parágrafo único. O auto e cada uma das folhas serão assinados pelo juiz e pelo escrivão 3)• 1)CONTEÚDO DA PARTILHA. O art. 1.025 trata dos elementos continutisticos da partilha: o auto de orçamento e a folha de pagamento. Quanto ao auto de orçamento, frisa que há de mencionar os nomes do decujo, do inventariante, do cônjuge supérstite, dos herdeiros, dos legatários (e outros beneficiados, acrescentemos, porque

não só herança e legado beneficiam) e dos credores admitidos. Nada obsta e até é de conveniência que se refira aos credores que não foram admitidos e, a fortiori, aos credores que tiverem reserva de bens. Tem de dar informe preciso e completo do ativo, do passivo e do líquido parcial, com as especificações necessárias. outro dado indispensável é o valor de cada quinhão e de cada legado. C auto da orçamento é o que definitivamente se lança como ativo e passivo. ~ o primeiro elemento do conteúdo da partilha. O esboço já fora feito e sobre ele já se haviam manifestado as partes. Agora se inicia a fase final. Do auto tem de constar o que se vai partir; portanto, a indicação subjetiva é que se impõe em primeiro lugar (o nome do decujo, o do inventariante, o do cônjuge supérstite, se o há, os nomes dos herdeiros, os dos legatários e os dos credores admitidos). Não se falava de tais exigências, ao tempo do Código anterior, mas tão necessárias eram que a prática as impunha. Deu-se o segundo lugar, na enumeração, ao inventariante, porque se tinha de aludir, após a referência ao autor da herança, a quem foi o inventariante. No tocante ao cônjuge supérstite, posto que só o cônjuge meeiro ou o cônjuge herdeiro ou legatário seja necessariamente interessado na partilha, há algo de conveniente a que se lhe aponte o nome. ~ possível, até, que tenha sido o inventariante dativo. Apos a indicação subjetiva, há a objetiva, que consiste na referência precisa ao quanto do ativo e ao quanto do passivo, passando ao líquido verificado, que é o todo partível, com as necessárias especificações (heranças, legados e outras atribuições). Tudo que compõe o liquido partível ou é pelo valor do quinhão, se só há um, ou pelos valores dos quinhões. Daí ter-se de elaborar uma folha de prestações (o art. 1.025, II, diz “folha de pagamento”, o que dilata o conceito de pagamento, como se estivesse a pagar, por exemplo, o que já se transmitira, pela saisina, aos herdeiros). Tal folha de prestações tem de indicar qual a quota que se há de prestar (prestação que, em caso de saisina ou de atribuição imediata ao beneficiado, apenas tem eficácia declarativa). Se o beneficiado ainda não teve a entrega, o elemento mandamental constitutivo passa à frente. Daí a necessidade de serem ditas, na relação dos bens, as características que os individuam e os ônus que os gravam. Se, por exemplo, houve legado de bem a alguém, com o usufruto a outrem, têm-se de atender às exigências concernentes à indicação subjetiva (proprietário, usufrutuário, ou usuário, ou titular de direito de habitação) e a objetiva. Dá-se o mesmo em se tratando de fideicomisso. 2) PARTE E QUOTA. Tem de haver folha de prestação para cada parte que hÁ de constar da partilha, qual a quota a ser paga, a razão para isso, a relação dos bens que compõem o quinhão, as características que servem a individualizá-lo e os ônus leia-se: direito reais e ônus que gravam os quinhões. 3. ASSINATURA. O auto de partilha há de ser assinado, em cada uma de suas folhas, pelo juiz e pelo escrivão. O art. 1.025, parágrafo único, tem finalidade especifica, a que se há de prestar atenção: o auto e cada uma das folhas têm a assinatura do juiz e do escrivão, e só deles. Trata-se de ato de completa responsabilidade dos dois órgãos judiciais. Diante do que ocorrera até se chegar a lavratura do auto de prestação, ninguém é responsável por esse auto: só o juiz e o escrivão são responsáveis, administrativa, civil 2 criminalmente. 4)INDIVIDUAÇÃO DOS BENS E EVITAMENTO DE COMUNHÃO . A jurisprudência, no intuito de afastar o entendimento do princípio de igualdade como princípio de necessariamente se inserirem todos os herdeiros em cada bem, profligara as comunhões, salvo se a queriam os interessados. E é esse o ponto principal: pois a partilha não “divide” necessariamente (divisão do bem ou entre bens); nem discrimina (“partilha”), necessariamente, em cada bem. Não tem sempre o efeito da communi dividendo; nem o da divisão no valor; nem o de dividir materialmente bens; e às vezes só o de simples transformação da comunhão hereditária em comunhão entre vivos. execução, que a ação de partilha tem por fito, depende do interesse das partes e da atuação do juiz, valendo pelos incapazes e pela integridade das legítimas. Por isso mesmo, só se evitará dividir as terras em partes ideais, isto é, só se evitará a comunhão de terras do monte, quando isso não for da conveniência dos herdeiros e legatários. Assim entendia, principio de determinação de partilha, que se há de observar não se aplica somente à sucessão legítima. É geral a todas as sucessões legítimas e testamentárias. Quanto a esse principio é a de ser atendida com equidade a vontade do testador; na falta cabem os muitos princípios. Não se tire que se prefere que se desglebe o terreno. A divisão natural é assunto da ação communi dimdundo, tipo geral de ação divisória, e na ação de divisão tem de atender-se ao pressuposto precípuo de não ser indivisível e não ser incômoda a divisão do bem. Por isso mesmo, tratando-se, por exemplo, de fazenda que se desvalorizaria com divisão, dividi-la desde logo seria contra-senso (São Paulo, 22 de fevereiro e 20 de dezembro de 1895, G. J., 12, 49; 15 de abril de 1926; R. dos T., 58, 376). Aliás, vencendo a relutância (descabida) da jurisprudência anterior, no tocante ao juízo commun divídundo nas ações de inventário e partilha, seguiu-se depois a corrente a que sempre pertencemos e também prevaleceu no Estado do Rio de Janeiro (Superior Tribunal de Justiça, 31 de maio de

1929): a de que o juízo do inventario pode “dividir”. Naturalmente sempre que tenha de dividir, o juízo há de partilhar as terras em partes ideais, em vez de evitá-lo. Porém, fora desse caso, cumpre atender-se ao requerimentos se: a) os herdeiros quiserem a comunhão; b) se há entre eles incapaz e conveniência em não se vender o bem; o) se dois ou mais licitarem e ficaram com o bem. 5) CONFRONTAçõES E SERvIDQES . Quanto às confrontações e às servidões, a recomendação vem-nos -dos velhos juristas portugueses, como cautelas. O princípio é cogente e completo. Se os interessados acordam diferentemente, entende-se que deixaram indivisos os bens. Forém não só isso. Na observância do princípio que faz julgar-se com o atendimento à conveniência dos herdeiros pode o juiz ter de deferir ou determinar adjudicação de servidão. 6) BENs INDIVISIVEIS E COMUNHÃO . A indivisibilidade regeu a comunhão. A divisão exige que se satisfaçam os pressupostos para se dividir; e há a divisão dos imóveis de que só se tem posse. 7) GLEBAS DE DIVISÃO. Como pode dar-se que uma das glebas fique a dois ou mais herdeiros, essa gleba deve ser localizada. Se as terras forem avaliadas por glebas, e não houve o acordo diferente, entende-se que houve divisão. Ou houve ou pode ser pedida, noutro juízo, a demarcação. No Código de 1973 não se pôs a regra jurídica do Código de 1939, art. 506, § 2.~, onde se dizia: “Se as terras houverem sido avaliadas por glebas, serão estas havidas como todos distintos, observando-se, na partilha de cada uma, o disposto no parágrafo anterior, caso a gleba não caiba no quinhão de um só herdeiro”. O § 1.0 era o que estatuía: “Na divisão (ias terras que tiverem o mesmo valor, a partilha fixará, quando possível, a localização dos quinhões”. Também esse ~ í» não foi posto no Código de 1973. Nem os arts. 515 e 516, que completavam o pensamento do art. 506, ~ 1.), dele não constam. Vamos reproduzi-los aqui, porque todos esses textos omitidos servem a focalizarmos alguns problemas, que podem surgir hoje como surgiam no passado, e darmos as devidas soluções. Diria o art. 515: “Feita a partilha, qualquer dos herdeiros poderá requerer, nos mesmos autos, a divisão geodésica das terras partilhadas, ou, se feita esta, a demarcação dos quinhões”. O parágrafo único: “Nos inventários em que houver incapazes, poderá ser promovido o processo divisório ou demarcatório”. No art. 516 acrescentava-se: “A divisão e a demarcação serão feitas por profissional, ou prático, escolhido pelos interessados ou nomeado pelo juiz, e serão julgadas por sentença”. O art. 506, § 2.0, supunha, a despeito da expressão “glebas”, haver duas avaliações, a do total das terras a algo destinadas, com os seus limites, o que de certo modo as individualiza como todo, e a das partes (por exemplo, lotes), que, embora individualizadas e avaliadas Separadamente, persistem no todo. Há conveniência, quase sempre, em que no inventário se caracterizem e se avaliem partes de alguma terra, sem se afastar a individualização e a avaliação do todo. Pode até acozltecer que a soma dos valores atribuidos a cada parte não corresponda ao valor do total, o que permite na avaliação, diante do art. 1.004 do Código de 1973, que remete aos arts. 681-683, que o perito quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão, o avalie em suas partes, sugerindo os possíveis desmembramentos. (Temos de atender a que, no inventário, podem estar objetos, como quadros de um mesmo pintor, que possam ou devam ser avaliados de per si ou como coleção, o que lhes dá maior valor.) Quanto à locação das partes, não se pode deixar c1e fixá-las. No tocante o poderem alguns herdeiros ou algum herdeiro requerer a divisão geodésica das terras inventariandas, ou mesmo a demarcação, os argumentos que acima apresentamos de modo nenhum impedem que isso aconteça. Pode ser antes, ou por ocasião de se terem as partes, no prazo de dez dias, manifestado sobre o laudo de avaliação (art. 1.009). O fato de existir, entre as partes, algum incapaz, não é óbice a que se proceda à dupla avaliação, a do todo e a das partes. As avaliações são feitas pelo perito a que se refere o art. 1.003 do Código de 1973. Cf. arts. 1.004-1.013. Pode acontecer (e é provável que aconteça) que a Fazenda Pública só tenha declarado o valor total para a cobrança do imposto. Se os valores dos lotes forem maiores ou menores do que o das terras, não importa. Se, porém, já tinha havido o loteamento e os impostos eram sobre os lotes, não tem relevância, para o imposto, o fato da diferença, para mais ou para menos, em relação ao todo. 8)PARTILHA AMIGÁVEL E DIVI5AO NATURAL. Pode ocorrer o caso de ter sido amigável a partilha e ser necessário executar-se a divisão natural; ou a demarcação, se essa divisão natural foi feita, ou existia em vida do testador. Não se trata de “ação” nova, de divisão ou de demarcação; trata-se de continuação cia mesma ação. Não é após ter sido julgada a partilha, mas depois de ter sido feita a partilha (sem razão, o voto do relator da 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal,a 2 de outubro de 1951, D. da .1., de 19 de outubro de 1953). É pedido cumulado à partilha, se há bens que são divisíveis naturalmente, ou que precisam ser demarcados. É um incidente. Não obsta à divisão e demarcação depois de passar em julgado a sentença, mesmo se houve ação de inventário e partilha, que não foi amigável, mas isso é outro assunto:o que advém é ação de divisão ou de

demarcação. Se houve sucessão a causa de morte de um herdeiro, tem-se de proceder a inventário e partilha. O que se vai partilhar e eventualmente dividir é a herança, patrimônio transmitido. Nem os herdeiros nem os cessionários de quotas hereditárias podem substituir a ação de inventário e partilha, Jamiliae erciscundae, pela divisão, communi dividendo, Cf. 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de abril de 1950 (R. dos T., 187, 233). Se depois de julgar as partilhas, está em causa a força da sentença da partilha, maioris efficaciae quam alia, como, parecendo pesquisadores-cientistas do século XX, frisavam ANTÔNIO DE SousA LE MACEBO (Decisiones, 198), MANUEL OCNçALVES DA SILVA (Commentaria, 111, 403) e MANUEL DE ALMEILA E SousA (Tratado sobre as Execuções, 20). Se não há pedido de divisão geodésica ou de demarcação dentro dos autos do processo em que se moveu a ação da partilha; a melhor construção é a que acima se adotou:a de achar-se implícita a sua propositura no pedido de inventário e partilha. Tal implicitude resulta de cumulação objetiva porque se dois ou mais recebem indiviso é de supor-se que querem a divisão. A partilha é a ainda não julgada, não a julgada. Poderia ser feita nos autos, salvo circunstância que afastasse a implicitude do pedido. A divisão ou a demarcação antes de julgada a partilha pode ser nos mesmos autos, se os confrontantes são os herdeiros, isto é, se ainda o são. Havendo transmissão de quota hereditária ou da propriedade do bem que se tem de dividir ou de demarcar a alguma pessoa estranha, cessa a possibilidade de se proceder nos autos à divisão ou à demarcação (1.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 24 de março de 1948, Paraná, J., 47, 327). Feita antes de julgada a partilha a divisão ou demarcação, a nulidade ou anulabilidade ou rescindibilidade da decisão divisória ou demarcatória somente atinge a sentença de partilha se essa, em si mesma, tem a causa de nulidade, anulabilidade ou rescindibilidade que atingiu aquela. A í.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 22 de janeiro de 1943 (B. J., 37, 277); entendeu, sem razão, que o vício (causa de anulabilidade) da decisão na divisória ou na demarcatória se contamina à sentença homologatória da partilha. Pode isso ocorrer, mas depende das circunstancias. os poderes conferidos para representação no processo de inventário e partilha compreendem o de representação no pedido de demarcação ou de divisão, que se possa processai’ nos mesmos autos (cl. 4.~ Câmara Civil do Tribunal de São Paulo, 11 de novembro de 1948, R. dos T., 178, 245); salvo restrição legal ou negocial. A 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de dezembro de 1951 (R. dos T., 198, 105), disse ser competente para o processo e julgamento de divisão requerida em autos de inventário o juiz da situação do imóvel. Permite-se a divisão ou a demarcação, conforme o caso, nos mesmos autos. Os autos não saem de um juízo para outro, a fortiori para juízo de outra comarca, ou de outra unidade política; e pode dar-se que se tenham de dividir ou demarcar imóveis situados em diferentes jurisdições, o que tornaria impraticável a remessa dos autos. Tudo se processa nos mesmos autos, enviando-se cartas precatórias. 9)INCAPAZES INTERESSADOS. Se há incapazes, a divisão ou a demarcação pode ser feita, razão por que o órgão do Ministério Público, ou o curador à lide, em postulação. 10) DivisÃo E DEMARCAÇÃO . Trata-se de caso semelhante ao do art. £59, pois já existe a base para divisão e partilha. Os arts. 956, 957 e 958 e outros semelhantes são inaplicáveis. Se um dos interessados requer, designa o juiz para o começo da divisão ou demarcação, intimando-se os demais. Aplicáveis todas as regras jurídicas de ordem técnica que se refiram à divisão ou à demarcação. Não se trata de discutir títulos, mas apenas de dividir geodesicamente, ou de demarcar. A base para isso é a partilha feita. Pode-se pedir, nos mesmos autos, a demarcação, ainda que haja interessados incapazes. Art. 1 . 026. Pago o imposto de transmissão a titulo de morte 1) e junta aos autos certidão ou informação negativa de dívida para com a Fazenda Pública 2) o juiz julgar~ 3) por sentença a partilha 4) 5) 6) 1)PAGAMENTO DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO A CAUSA DE MORTE E DivinAs COM A FAZENDA PUBLICA. Pagam-se os impostos e juntam-se aos autos as certidões e informação negativa da dívida a Fazenda Pública antes do julgamento. Quanto aos impostos, juntam-se logo os recibos, não devendo o juiz julgar a partilha sem que se tenha feito a prova do pagamento. Não se trata somente do imposto de transmissão causa mortis (e. g., imposto sobre a renda). Há inscrições, todas as que por lei tenham de ser feitas, e. g., Código Civil, arts. 827, II, 828, a que não se refere o art. 1.026 do Código de 1973, como o art. 508, do Código de 1939, revivia o art. 189 do Decreto n. 169-A, de 19 de janeiro de 1890, generalizado. O assunto das hipotecas legais pertence, hoje, ao Código de 11.73, arts. 1.205-1.210. O julgamento sem a observância do art. 1.028 é nulo, pelo princípio de que

toda regra de direito processual é relevante. Com o trânsito em julgado, só a ação rescisória pode intervir (art. 798, 1, c). Os impostos têm de ser pagos antes. Se o não foram, a sentença de partilha não é nula (sem razão, a 1.a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 21 de novembro de 1951, R. dos T., 197, 384). ~ apenas rescindível. Se a Fazenda Pública não foi ouvida, nem intimada, a sentença é ineficaz contra ela. Portanto, pode a Fazenda Pública executar os herdeiros. Se transitou em julgado, em relação à Fazenda Fública, a sentença em que os impostos não foram devidamente pagos, tem de ser proposta a ação rescisória; salvo se se alega anulabilidade (Código Civil de 1916, artigo 1.805; Tratado de Direito Privado, Tomos IV, § 492, 5 e VI, ~§ 677, 5, 678, 12, 707, 4, 711, 1, 717, 1). 2) IMPosTos. As regras jurídicas sobre imposto de transmissão são regras de direito fiscal (tributário), portanto público, que aqui não nos podem interessar e dependem, se não incidem as normas gerais de direito financeiro, a que se refere o art. 8.0, XVII, c) da Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de legislação estadual (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 23, 1, e § 3.0) ou municipal. 3) JULGAMENTO DA PARTILHA. A partilha, que se julga, é a constante do auto do art. 1.025 com base no esboço, com as emendas necessárias, mas dependente de novo auto, a que se referem o art. 1.025 e o parágrafo único. A correção tem de ser pedida pelos partidários, ou mediante pedido de juntada de folha substitutiva, ou em simples ressalva; se em todos os quinhões há emendas, a juntada das folhas necessárias não se considera novo ato, podendo e devendo o esboço ser base para o auto do art. 1.025 e para a interpretação ua partilha. Volveu-se ao “lançamento” da partilha. O que dissemos não impede que o juiz, antes de ouvir os interessados, ordene que o partidor refaça o esboço, tão errado lhe parece, ou que o ordene, à custa do partidor, a requerimento do primeiro interessado que foi ouvido, ou de outro. O que importa saber-se e que hoje se exige o auto, acrescido da folha de pagamento, que tem de ser assinado, como as Cópias, pelo juiz e pelo escrivão. 4) SENTENÇA QUE PARTE. A sentença de partilha nem sempre co-exclui, nem sempre divide; mas sempre parte. Quer dizer, se a sua eficácia normal, executiva, é a de extinguir a comunhão hereditária, nem sempre se livram os herdeiros de nova relação de comunhão. Para se ver a diferença entre partilhar e dividir, basta prestar-se atenção a que se julga a partilha do bem único da herança, juntando-se todos os herdeiros no mesmo condomínio, tal como antes; e isso não se dá com a divisão. Nas universalidades, como a herança, desde que se põe o bem a no quinhão de A e o bem b no quinhão de B, não se dividiu, mas partilhou-se e co-excluiu-se. Quer dizer: executou-se a pretensão sucessória pela ação famiUae erciscundae e fez-se passar a compropriedade a propriedades exclusivas. Diferente é o que se passa se a coisa é divisível; e o juiz ou as partes atribuem parte concreta a uma, e outra parte concreta a outrem. Exemplos: o andar a a A, o andar b a B (transformação da comunhão pro indiviso em pro diviso); ou a metade da fazenda até o rio a A e a outra metade a B (eliminação de qualquer comunhão). O mínimo que a execução partilhante pode realizar, é transformar a indivisão de direito hereditário em indivisão de direito das coisas ou das obrigações, conservando as mesmas porções pro indiviso. C que se poderia consumar numa só fase, cessação da hereditariedade das pretensões e cessação da indivisão, opera-se em duas fases: uma, a da ação de partilha, aí restrita à cessação da natureza hereditária das pretensões; outra já estranha à ação familiae erciscundae, posterior, a da ação de divisão, restrita às situações criadas, no plano do direito da.s coisas ou das sucessões, pelo efeito constitutivo da sentença executiva de partilha. 5)EFICÁCIA PREPONDERANTE DA SENTENÇA DE PARTILHA. Observe-se que o Código não fala na eficácia declaratória da sentença de partilha. C Código Civil de 1916, erradamente. no art. 631, diz que “a divisão entre condôminos é simplesmente declaratória e não atributiva da propriedade”. Influência da concepção francesa da partilha. A partilha é transformação do estado de indivisão. Esse ponto não se discute. Na indivisão, todos os co-herdeiros têm a propriedade em cada um dos bens (partes ideais em cada coisa); feita a partilha, cada um deles é proprietário exclusivo dos objetos metidos no seu quinhão e nenhum direito tem quanto a objetos incluidos nos quinhões dos outros. O art. 513 do CÓdigo de 1939 correspondia a esse fato; não foi adiante disso. O Código de 1973 não o repetiu; nem precisava fazê-lo. Mas questões surgem, de ordem teórica e prática, que obrigam o jurista a perguntar se a eficácia da partilha é atributiva ou declaratória (usemos essa terminologia para nos conformarmos, aqui, com o desenvolvimento histórico das duas concepções). Ai foi que se ergueu, contra a concepção romana, a concepção francesa da partilha. (a) Concepção romana: Há entre os co-herdeiros troca da propriedade indivisa pela propriedade exclusiva. Cada um dos herdeiros entrega aos outros o que lhe pertencia em todos os outros bens, exceto no bem ou bens que ficam no seu Quinhão; e os outros concedem-lhe em troca o que cada um tinha no bem ou bens deixados no bem ou tens que lhe vão

pertencer. Cada um sucede, pois, a todos os outros. Dá-se atribuição de propriedade, de modo que, em linguagem e técnica de hoje, a “sentença” de partilha, segundo a concepção romana, seria de eficácia ex nuflo. (b) Concepção francesa da partilha: H4 entre os co-herdeiros simples declaração dos quinhões, desde que se operou a sucessão. Nota-se logo que só a ficção pode levar a essa pretendida explicação da partilha. Como ficção, pode ser metido dentro dela qualquer elemento que nos faça feição para colocar no passado o que realmente está no presente. Falase em efeito retroativo (ex ~ fala-se em “declarar” (declaratividade). O Código Civil francês, art. 883, disse claramente o que erradamente concebia: “Chaque cohéritier est censé avoir succedé seul et immédiatement àtous les effets compris dans son lot, ou à lui áchus sur licitation, et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession”. Nenhum efeito declarativo. Ficção pura! Quer se recorra ao artifício da condição suspensiva (C. DEMOLOMBE, Cours, 2.~ ed., 17, 215), quer se jogue ao ar qualquer outro, só há ficção. E F. LAURENT (Príncipes de Drozt Civil, 10, 413) tinha toda a razão em adiantar que o poder (diríamos a violência) criado pela ficção, contrária àverdade, atesta a verdade do princípio romano. A ficção tão chocante que, feita a partilha, no caso de ficarem em comum no mesmo bem todos os herdeiros, ja sentença de partilha não tem efeito nenhum! Assiste-se mesmo a toda uma série de atos divisórios, causa mortis e inter vivos, até se chegar à propriedade exclusiva. Aliás, o efeito retroativo (ex tunc) não é incompatível com as sentenças constitutivas 3 executivas, O efeito declarativo é que supõe “realidade jurídica” que se declare. Declaração retroativa é conceito que peca pela base: contém contradição. FOTHIER falava de efeito” “retroativo”, a cada co-exclusão ou divisão, que se operava. Muito bem: efeito ex tunc da divisão. Quanto às consequências práticas, a primeira é a da resolução das hipotecas e foi isso que em 1569 suscitou a famosa concepção francesa, nascida mais tarde. No direito brasileiro, como no direito francês, o condômino em geral pode agravar a parte ideal (Código Civil de 1916, art. 623, III); portanto, a ficção é supérflua. Supérflua e perigosa, no caso de se tratar de hipoteca consentida por todos, sendo o bem, depois, partilhado a alguns ou a um só; como prova o tacteamento da jurisprudência francesa e até u necessidade de lei especial, à maneira de alínea ao art. 2.125 do Código Civil francês. No direito marítimo, quanto à hipoteca, teve a França de derrogar a sua concepção. E é interessante observar-se que, ao ter-se dispensado a transcrição da partilha, os juristas franceses gritaram que, se não havia alienação, havia, pelo menos, atri1;uiçáo (MA2RCEL PLANIOL, Traité élémentaire de Droit Civil, 2.~ ed. III, 5C8), o que significa reconhecer-se a concepção romana. Chassez le n4turel... A lei era, e é, coerente com o famoso efeito “declarativo”. O Brasil e a Bélgica, que haviam copiado o direito francês, não tiveram cerimônias: puseram no altar o ídolo, mas confessaram que não criam nele, e mandaram transcrever... No terreno fiscal, o efeito não é mais feliz; nem os legisladores de imposto precisam dele. Em verdade, a partilha não é atributiva, causa mortis, da propriedade: a aquisição operou-se com a morte (Código Civil de 1916, art. 1.572); nem essa questão tem qualquer coisa a ver com o art. 631 do Código Civil. A eficácia da sentença de partilha é outra questão (Código Civil, art. 631). Se a ação de partilha entrasse na classe das ações declarativas, o processo teria a finalidade de declarar a existência ou inexistência de relação jurídica ou de alguma qualidade relevante para o direito. A habilitação de herdeiros, sim; a ação de partilha, de modo nenhun’~. Os seus maiores elementos são execução e constituição; os de declaração e condenação são mínimos. Fez bem o Código de 1973 como o de 1939, em evitar a alusso à declaratividade, que, aliás, não estava nos velhos textos franceses, nem está no Código Civil francês. No estado atual do direito brasileiro, é ficção de direito material, de que façam bom proveito os juristas; o direito processual está livre dela. As ficções são perniciosas em ramo do direito que precisam atuar, em seu exato sentido, conceitos fundamentais, como os de incidência e de aplicação da lei. O esboço da partilha foi feito pelo partidor, sobre o qual se manifestaram as partes. Podem ter acontecido reclamações, pedidos de adjudicação e de licitação. Tudo tem de ser decidido pelo juiz. Por isso pode ter havido alterações no esboço. partilha é lançada nos autos, mas somente após o pagamento do imposto de transmissão a causa de morte, ou junta aos autos a certidão negativa, é Que o juiz profere a sentença de partilha. Está no terreno da partilha judicial. Se amigável foi a partilha, o assunto é do art. 1.029. No Código de 1973 não há as regras jurídicas expressas do art. 513 e parágrafo único do Código de 1939. Lá se dizia que, julgada a partilha, o direito de cada herdeiro limitar-se-á aos bens do seu quinhão. O que na verdade se quis explicitar foi que desde a morte até a partilha houve a comunhão de bens, sendo um todo a herança: com o julgamento da partilha, partiu-se e não mais há a comunhão pro diviso ou pro indiviso, pois que cada herdeiro já recebeu o que lhe era devido. O que pode acontecer que no mesmo bem tenham ficado dois ou mais quinhões, ou, até mesmo, que o bem da herança tenha sido um só e os herdeiros hajam acoidado em que permanecesse a comunhão: daí em diante não há mais espólio, comunhão entre herdeiros, mas sim comunhão entre pessoas que se tratam como comuneiros, não mais como herdeiros. Com a partilha, cuja sentença transitou em julgado, não há mais herança, que se havia de reger pelo Direito das sucessões e sim comunhão regida pelo Direito das Coisas. 6)CONTEÚDO DAS REGRAS JURÍDICAS SOBRE DIvIsÃO. A regra jurídica do art. 315 do Código de 1939

foi reprodução, aliás não ipsis verbis, do Código Civil, art. 1.801, mais bem redigido. Nem se compreenderia que, julgada a partilha, os herdeiros continuassem com direito sobre os bens atribuidos a outros. Entenda-se, porém, pela expressão “julgada a partilha”, não o ter sido proferida a sentença de partilha, e sim o ter passado em julgado a sentença de partilha. A apelação tem efeito suspensivo. Lembre-se bem o art. 513 do Código de 1939 para se colher o que ele continha sobre elemento de eficácia: “Julgada a partilha, o direito de cada herdeiro limitar-se-á aos bens do seu quinhão”. Quer dizer: a eficácia executiva não é mediata, mas força da sentença. A divisão não precisa da ação de execução de sentença, opera-se desde que passa em julgado, formalmente, a sentença. Por onde se vê que a eficácia executiva do formal ou da certidão de partilha somente precisa de ser invocada quando se trate de posse ou de outro poder que se oponha, de algum modo, à executividade da sentença de partilha, com a sua eficácia pronta, independentemente de qualquer ação de execução. Portanto esse quid que ocorre, é que suscita a ação de execução, menos nascida da sentença por si mesma executiva do que da resistência do possuidor dos bens da herança, ou do testamenteiro ou do inventariante, a respeito da sentença. Seja como for, a execução, de que se trata, é mais próxima da imissão de posse. do que da ação de execução da sentença. Na realidade, não há ação de execução de sentença partilhante: a sentença da partilha exaure a sua eficácia, é sentença executiva, com a eficácia mandamental imediata desde que transita, formalmente, em julgado, como sentença em ação executiva lato sensu que é; a ação que acaso se intente, depois, com o formal, é ação autônoma, que supõe algum óbice à plena Lncidência e aplicação dos arts. 1.026 e 1.027 (“receberá o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha”). Não se pode interpretar o art. 1.027 sem ser em combinação com o 1.026. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 22, diziam: “E sendo a partilha acabada, se meterão os herdeiros de posse dos seus quinhões, conforme as cartas de partilha, que lhe forem passadas, sem embargo de quaisquer embargos, com que as outras partes a isso venham. Nem se impedirá a dita posse e entrega, posto que ditas partes apelem, ou agravem das ditas partilha4s” A sentença de partilha reconhecia-se, portanto, eficácia executiva; mas força, e não só efeito. O texto não cogitava de ação de execução de partilha. MANUEL CE ALMEIDA E SousA (Tratado sobre a.s Execuções, 19 e 20~, embora lhe faltassem os recursos científicos de hoje para distinguir força e efeito, como que divisou a diferença e lançou esse enunciado de que deveriam ter partido os nossos processualistas, se tivessem intuitos de investigação científica: “as cartas de partilha são de maior eficácia que as mais sentenças para serem exequíveis entre os co-herdeiros que o foram nesses inventários”. C enunciado era verdadeiro e colhia, superficialmente embora, a natureza da sentença de partilha sua eficácia executiva era e é maior, portanto força, e não só efeito. Entre a sentença de partilha e a de condenação há, quanto à executividade, aquela diferença que MANUEL LE ALMEIDA E SousA, com linguagem que parece do século XX, apontou os pesquisadores: “São de maior eficácia.” A sentença dos arts. 1.026 e 1.027 é executiva tfpica; portanto, com 4 de mandamentalidade. Só MANUEL ~E ALMEIDA E SousA viu isso? Não. ALVARO VALASCO (Praxis Partitionum, 662), já no fim do seu livro, teve de recorrer à noção de missio in possessionem, para evitar é de crer-se a alusão à ação de execução de sentença. Mas a fonte de MANUEL DE ALMEIDA E SousA foi ANTÔNIO tE SousA DE MACEDO (Decisiones, 4.~ ed., 198), quem escreveu, em 1660: “est enim illa charta sententia definitiva... imoest sententia maioris vis quam aliae sententiae”. Frase que diz tudo. Terminologia e pensamento de fisicalista da escola de Viena, do século XX. “Charta partitionis est sententia maximae vis”. MANUEL GONçALvEs DA SILVA (Commentaria, III, 403) copiou a ANTÔNIO DE SousA DE MACEDO, que ele cita; porém no seu texto há erro de revisão (“minoris”, em vez de “maioris”). Não se precisava de nova citação, e MANUEL DE ALMEIDA E SCU.SA (Tratado solire as Execuções, 20) foi terminante, invocando a respeito, ANTÔNIO LopEs LEIrÃO, autor do livro ~ra2.is Finium Regundorum, cuja primeira edição saiu em 1654, antes, portanto, do volume 1 das Resolutiones Forenses de MANUEL ALVARES PÉGAS, onde (1, 380) erradamente se considerou nulidade a falta de “citação” na execução da carta de partilha ‘3ntre o co-herdeiros. A jurisprudência pode concorrer enormemente para a evolução técnica do direito processual, levando as regras jurídicas dos arts. 1.026 e 1.027 como permissivas de se “intimar” para ciência da sentença da partilha o herdeiro que esteja em condições de criar dificuldades à “execução”, carregando-se a intimação com o elemento mandamental, notificatório, da entrega dos bens. Evitar-se-á, assim, a, de lege ferenda, supérflua citação para a entrega. Citação é comunicação de natureza complexa, criadora de relação jurídica processual, de que se não precisa no caso de “intimação” de sentença. Assim ter-se-á também reconhecido a “força executiva” e não só o efeito executivo da sentença de partilha. Nas Ordenações Afonsinas, dois textos referiam-se à força da partilha. C § 16 do Título 107 do Livro IV dizia:

“Despois que os Irmãos, ou parentes fezerem partiçom antre sy daquello, que lhe dam, nom póde despois seer desfeita per nenhúa guisa, ainda que nom seja escripta per Tabelliaõ, e zeeliada com o seelio do Concelho, se pode per testemunhas seer provada: ergo se hi ha engano na partiçom deve-se correger, se a partiçom foi nomeada per baraço: mais se a partiçom foi feita a prazer das partes a olhos abertos, nom se pode já correger”. O outro é o § 26: “... despois que a partiçom antre os herdeiros for feita, nom se poderá já mais desfazer, salvo se hi ouver engano, ca entom deve-se cor-reger, se a partiçom foi nomeada per baraço; mais se a partiçom foi feita a prazimento d’ambalas partees a olhos abertos, nom se poderá jamais correger...” O primeiro texto mostra que se tratava a partilha amigável como negócio jurídico para execução; o segundo abrange todos os casos, inclusive o da “partiçom feita por partidores”. Nas Ordenaçóes Manuelinas, já intervém a exigência da escritura pública ou “autos púuicos” (por termo nos autos), ou autoridade da Justiça (Livro IV, Título 77, § 29:”... por maniado da Justiça, e por Partidores, e for concordada e assinada por os ditos Partidores ou quando as partes fezessem a dita partilha antre si sem auctoridade de Justiça, tanto que por elles for acabada, e o auto que se deilas fezer for por elles assinado em escriptura pubrica, ou autos pubricos”). As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 22, trouxeram à balha a missão na posse, Lerbis “se meterão os herdeiros de posse de seus quinhões”. As cartas de partilha são os títulos para isso. Era, então, sem efeito suspensivo, o recurso. Tais cartas de partilha ou formais entravam na classe das cartas de sentença definitivas, de que falavam as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 66, § 10, nas quais haviam os escriváes ou tabeliães de pôr “todas as forças dos feitos, assim da parte do autor, como do réu, por maneira que, se alguma demanda se recrescer sobre essa coisa entre essas partes, ou, entre outras, que se possa por essa sentença saber qual foi a demanda, que fez o autor, e defesa, que pôs o réu, e de que foi livre ou condenado”. A sentença é executiva, em ação executiva, de cogniçã3 completa; isto é, não houve adiantamento de cognição. A especialidade, de <si só, explicaria e justificaria que a apelaçao não tivesse efeito suspensivo (cp. arts. 520 e 1.027, passado em julgado”). O formal de partilha é exequível contra o terceiro que adquiriu do outro herdeiro, a quem não coube o bem partilhado (Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de outubro de 1895 e 12 de maio de 1896, G. J. de S. P., 11, 274). Não é, porém, título para reivindicação (Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de março de 1906, S. P. J., 10, 296), nem é, por si, titulo de domínio (sem razão o Tribunal de Relação de Minas Gerais, a 16 de novembro de 1912, R. F., 20, 23’). O formal de partilha encorpa a força executiva da ação, que só se passou entre os interessados e não lhes dá outros direitos, fora da execução entre eles. Se o inventariante ou o herdeiro tem de repor, note-se que o formal de partilha ou a certidão tem de ser documento usado como documento prova da divida, título a que a lei confere executividade. É de notar-se, portanto, que tal eficácia é a mesma que resulta do titulo não judicial, de modo que está inserta na força executiva que o formal ou a certidão possui, porém de modo nenhum é força executiva sentencial. A concordância dos interessados com a reposição foi declaração de vontade, que produziu a obrigação de repor. Tudo isso tem concorrido para se ignorar (ou não se ver claro) a natureza da sentença de partilha. Os elementos acidentais perturbam a análise do elemento preponderante, essencial, da ação de partilha. Daí erros em consequência da falta de classificação científica, que atenda à eficácia específica da sentença. Se o herdeiro figura na partilha como devedor ao decujo, ou ao monte, tendo sido ouvido sobre isso, ao formal de partilha ou à certidão não se confere força executiva de sentença, nem seria admissível que tivesse a de título executivo extrajudicial, sem conter a declaração de vontade insita na concordância ou no reconhecimento. Se documentos há, nos autos, ou provas, neles fundadas, que bastariam para a execução (e. g., sentença de condenação, ou título cambiário, ou escritura pública), o formal de partilha ou a certidão, sem a inserção de concordância anterior, ou do reconhecimento, não é titulo bastante. A força executiva seria a do documento Incluido nos autos, ou a certidão dele, ~m forma comum. O Tribunal da Relação de Minas Gerais, aflorou o problema, a 19 de setembro de 1925 (R. F., 45, 542). 7)HERDEIRO AUSENTE. Se algum herdeiro está ausente, ou se lhe arrecada o quinhão, ao curador, ou ao representante ou procurador, quando não é caso de arrecadação, cabe guardá-lo e administrá-lo. Cf. arta. 1.1591.169. 8)Nulidades. Sobre invalidade, além das processuais, Código Civil, arts. 1.805, 178, § 6.~, V. A sentença de partilha pode ser nula, nos casos em que é qualquer sentença; anulável a partilha amigável como o é nos casos (art. 1.029, e parágrafo único) em que o são os negócios jurídicos em geral; rescindível a sentença, como o ( nos casos em que o são nas outras sentenças e nos termos do art. 1.030. 9) ANULAÇÃO DA PARTILHA AMIGÁVEL. O art. 1.029 alude a anulabilidade da partilha amigável por dolo, coação, erro essencial ou incapacidade do figurante. Ficou-se, acertadamente, no plano do negócio jurídico

plurilateral ou bilateral da partilha amigável. Se o dolo foi a causa do ato jurídico, há anulabilidate, trata-se de partilha amigável ou de qualquer outro ato jurídico. Na partilha amigável, o silêncio intencional de um dos figurantes a respeito de fato ou de qualidade, que o outro figurante haja ignorado, é omissão dolosa, é dolo, se outro figurante alega e prova que, com tal omissão, não teria assinado a partilha amigável. Idem, se um dos figurantes conhecia o dolo de terceiro. Se todos os figurantes procederam com dolo, nenhum pode alegá-lo para anular o ato (cf. Tratado de Direito Privado, Tomo IV, §§ 411, 450-457, 382). Se há coação que leve o figurante da partilha amigável a assinar, pelo temor de dano à sua pessoa, ou à sua família, ou aos seus bens, Iminente e pelo menos Igual ao que receia do ato extorquido, há anulabilidade. Levam-se em consideração o sexo, a idade, o estado em que se acha a saúde, o temperamento do paciente e outras circunstâncias que possam influir na gravidade. Ameaça de exercício normal de um direito não é elemento bastante. A coação exercida por terceiro, conhecida por outro figurante, a quem aproveite, há responsabilidade solidária pelas perdas e danos. Se nenhum figurante conhecer a coação feita pelo terceiro não há anulabilidade, e só o terceiro é responsável pelas perdas e danos (Tratado de Direito Privado, Tomo IV, §§ 458-467). C erro essencial é o que interessa ao ato jurídico de partilha amigável, quer no tocante aos valores, quer às qualidades. Pode a qualidade essencial ser da pessoa figurante da partilha amigável, de modo que, se a descrição dos terrenos divisíveis não corresponde ao que o figurante escolheu por ser criador de gado ou por ser plantador, erro essencial houve na partilha amigavelmente. Por exemplo: os valores lixam diferente e não corresponde um deles ao terreno partilhado a um dos figurantes (cf. Tratado de Direito Privado, IV, § § 412, 430-437). A incapacidade de um dos figurantes é causa de invalidade. Tem-se de atender, precipuamente, a que o direito material contêm a regra jurídica do Código Civil de 1916, artigo 1.774. Foi vedada a partilha amigável em que algum dos figurantes foi incapaz. ~Como se há de interpretar o art. 1.029, in une, do Código de 1973 (“ou intervenção do incapaz”)? Três seriam os caminhos: a) ter-se permitido, com o arti• go 1.029, in fine, a partilha amigável em que figurou pessoa absoluta ou relativamente incapaz, apenas com a sanção de anulabilidade; b) terse deixado tal como estava a regra jurídica de direito material, de modo que o art. 1.029, in tine, apenas se refere à incapacidade relativa, e não absoluta, que causa nulidade, e não anulabilidade; o) manteve-se o direito material tal como era, e apenas se fez ratificável pelo absolutamente incapaz ao cessar a incapacidade absoluta, e no caso de expressamente não se manifestar no prazo do artigo 1.029, parágrafo único a presunção de inre de haver ratificado, por ter passado o prazo. A melhor solução é a solução c); com ela, respeita-se o direito material. 10) PRAZO PRESCRIPCIONAL. No art. 1.029, parágrafo único, o Código de 1973 estabeleceu o prazo de um ano para se propor a ação anulatória (conforme a solução a) ou c) da nota 9), a ação de nulidade ou a de anulação). O dia inicial, em se tratando de ação de anulabilidade pela coação, é aquele em que cesse a coação. Se a coação lesou à assinatura da partilha amigável e continuou, impedindo a propositura da ação, não se inicia o prazo. Somente no dia em que não mais há coação é que se pode contar o prazo prescripcional. No caso de erro ou dolo, diz o inciso II, que o prazo começa do dia em que se realizou o ato. Com a redação da regra juridica, os figurantes têm de examinar, desde logo, o que receberam, ou aquilo em que emendaram, para saber se erraram, ou não, ou se houve, ou se não houve o dolo. Quanto ao incapaz, o prazo somente começa do dia em que cessou a incapacidade, de modo que, após isso, tem ele um ano para propor a ação. Art. 1 . 027. Passada em julgado a sentença’) mencionada no artigo antecedente, receter o herdeiro os bens que lhe tocarem e um formal de partilha 2) do qual constarão3) as seguintes peças: 1 termo de inventariante e titulo de herdeiros 5); 11 avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro 6); 111 pagamento do quinhão hereditos PARTILHA (AR?. 1.027) 1V quitação dos impostos 8); V sentença9) Parágrafo único. O formal de partilhat poderá ser substituído por certidão do pagamento do quinhão hereditário, quando este não exceder cinco (5) vezes o salário minimo4) vitente na sede do juízo; caso em que se transcreverá nela a sentença de partilha transitada em julgado) 1)INTIMAÇÕEs, RECURSO, CORREÇÕES. Da sentença de partilha são intimados os interessados para que

formalmente passe em julgado. O recurso é o de apelação, com efeito devolutivo se a deliberação da partilha ou o julgamento da partilha corrige algum ponto que altere o cálculo do imposto, tem o juiz que ordenar que se pague o excesso. A sentença apelável com os dois efeitos tem de ser publicada e hão de ser intimadas as partes. Só se executa com a coisa julgada (ou decorreu o prazo para os recursos, ou julgados improcedentes os recursos). Há a transcrição ou as transcrições no Registro de Imóveis (Código Civil, arts. 531 e 532, 1 e II). Não há ação executiva, porque não se trata de sentença com 3 de executividade. Isso é o que acontece se há 5 ou 4 de executividade e somente poderia haver discussão quanto a tratar-se de força sentencial executiva ou de eficácia imediata. A sentença de partilha pode-se arguir inexistência, nulidade, anulabilidade ou rescindibilidade. Se existe e vale e se não há anulabilidade por vicio comum aos negócios jurídicos, somente cate ação rescisória (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de oututro de 1947, R. F., 119, 117). Absurdamente, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 18 de março de 1947 (R. dos T., 167, 701), decidiu que a nulidade da partilha, não a sua anulação, por exclusão de herdeiro, pode ser pleiteada se decorrido o prazo prescripcional da açãO rescisória. Primeiro, a exclusão do herdeiro não é causa de nulidade, mas de ineficácia: contra ele não transitou em julgado a sentença, uma vez que não foi citado, nem intimado da sentença. Segundo, se houve dolo ou erro, a partilha seria anulável e não nula. Sendo ineficaz a sentença de partilha, pode dela recorrer o não citado nem intimado, pode ele propor ação declaratória de ineficácia e pode propor a ação de petição de herança. A mesma 2.~ Câmara Civil, a 14 de setembro de 1948 (R. dos T., 177, 270), pensara em ser erro substancial a omissão do herdeiro; mas, se assim se entendesse, a prescrição seria a de regra jurídica especial sobre nulidade de partilha, isto é, um ano (Código Civil de 1916, art. 1.805). Fizeram bem as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 30 de outubro úe 1947 (O Diário de Belo Horizonte de 3 de dezembro), em frisar não caber a ação rescisória e caber a ação de petição de herança. Errou também a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de justiça de São Paulo, a 23 de outubro de 1947 (R. dos T., 171, 139), em considerar nulo processo de inventário e partilha a sentença de partilha foi contra outra, não rescindida. A segunda sentença é rescindível com base no art. 485, IV, o Código de 1973 (antes, Código de 1939, art. 798, 1, b). Se foi atribuida qualidade de herdeiro a quem o não era, ou o interessado não foi parte, ou não se fez parte no processo e pode apelar, para que se corrija o erro (e. g., 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de novembro de 1947, R. dos T., 171, 235), ou propor a ação de petição de herança; ou foi parte, ou se fez parte, e pode alegar anulabilidade, ou rescindibilidade, se os pressupostos daquela ou dessa se compõem. Se foi julgada procedente ação de investigação da paternidade, ou de maternidade, a que se cumulara a de petiçã3 de herança, procede-se à execução da sentença contra os herdeiros, pois, ex hypothesi, foi ineficaz contra o autor ação vencedora a sentença na ação de inventário e partilhe.. As vezes, os juizes não sabem distinguir ineficácia e invalidade, razão por que a 2.~ Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 2 de setembro de 1947, absurdamente. disse que, julgadas procedentes as ações cumuladas de investigação da paternidade e de petição de herança, de~e ser considerada nula (por quê?) e inexistente (excusez du pezU) a sentença que julgou a partilha, e a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de junho de 1948, chegou a dizer que a ação de “nulidade” de partilha, por exclusão de herdeiro, prescreve segundo o art. 177 do Código Civil de 1916: o que prescreve é a ação de petição de herança. A ação declaratória de ineficácia não prescreve nunca. 2)FORMAL DE PARTILHA. Chama-se formal de parti. lha o ato extraído do auto de partilha, assinado pelo juiz e pelo escrivão (art. 1.025, parágrafo único), mais outros e. quesitos, no qual se insere o indispensável à prova da partilha feita. Tem força probatória de forma. Para receber os bens não precisa o herdeiro de requerer e obter o formal de partilha. (Formal, de forma; o sentido de “formal”, vivenda, que aparece no século XII, deve ser posterior.) o art. 1.027 diz que, transita em julgado a sentença, o herdeiro recebe os bens e o formal. 3)PRESSUPOSTOS DO FORMAL DE PARTILHA Somente se considera formal de partilha o documento que contenha o que se aponta no art. 1.025. A ausência de um tira-lhe a força probatória de forma. O art. 1.027 enumera os pressupostos. 4)CONTEÚDO DO ART. 1.027, PARÁGRAFO ÚNICO . O Código permite, nos processos até o valor de cinco vezes o salário-mínimo, a simples certidão de pagamento do quinhão hereditário. Fora dai, a essa certidão faltam força probatória formal ? valor de titulo executivo. 5)TERMO DE INVENTARIANTE E TÍTULO DE HERDEIRO. O termo de inventariante foi assunto do art. 993, termo que se refere às primeiras declarações do inventariante e foi assinado pelo juiz, pelo escrivão e pelo

inventariante. O termo há de conter o que se exige no art. 993, 1-1V. Lá está a relação completa e individuada de todos os bens do espólio e mesmo dos bens alheios que nele foram encontrados. Também o nome, estado, idade e residência; bem como a qualidade dos herdeiros e o grau de seu parentesco com o inventariado. “Herdeiros”, entenda-se, sucessores, porque lá hão de estar herdeiros, legatários e quaisquer beneficiados. Havemos de exigir que, tendo-se feito balanço de estabelecimento, ou a apuração de haveres, por determinação do juiz, tal menção há de constar do formal de partilha, posto que não tendo havido alusão especifica a isso (cf. art. 993, parágrafo único). Quanto ao título de herdeiro tem de consistir no nome, na idade e na residência do sucessor, com a qualidade com que herdou e o grau de parentesco com o inventariado. O art. 1.027 não fala de mencionar-se ter havido cônjuge supérstite e qual o regime matrimonial de bens (art. 993, II, 2.0 parte), mas havemos de atender a que isso há de estar n termo de inventariante. 6)AVALIAÇÃO DOS BENS QUE CONSTITUÍREM O QUINHÃO DO SUCESSOR. O sucessor, e não so o herdeiro em senso estrito, recebe os bens e o formal de partilha. A avaliação foi feita (arts. 1.003-1.013) e na partilha se pôs o valor de cada quinhão conforme está no art. 1.025, 1, c). Embora o legado e outros benefícios não sejam proporcionais, tem-se de pôr o valor dos bens e do legado ou de outro benefício. 7)PRESTAÇÃO DO QUINHÃO HEREDITÁRIO. A expressão “prestação” é mais adequada do que “pagamento”, porque o espólio, de regra, por existir a saisina, já passara aos sucessores. Mesmo quando não se transmitiu automaticamente, há o dever de prestar, e não pagamento de dívida Quem, por exemplo, entrega ao locador o bem locado, não paga, presta. A prestação do aluguel é que é pagamento. A prestação pode ser ao herdeiro, ao legatário ou outro beneficiado. 8)QUITAÇÃO dos IMPOSTOS. Entenda-se, em geral, dos tributos, e não só do imposto de transmissão a causa de morte e outros. Pergunta-se: ~os impostos são a) todos os que foram pagos pelo espólio, bem como outros tributos, ou b) só o imposto ou tributo, ou o imposto e o tributo que foram pagos no que concernia ao quinhão a que se refere o art. 1.027, III? A resposta tem de ser no sentido de b), e não de a). A quitação ou as quitações são as que se ligaram ao quinhão. 9)FORMAL DE PARTILHA E SENTENÇA. O formal de partilha é ato extraído, com a sua eficácia de forma. A lei deu certa relevância a atos processuais anteriores à sentença: exigiu o termo de inventariante e o título de herdeiros, a avaliação dos bens que constituíam o quinhão hereditário (não dos quinhões hereditários), o ter sido executiva a prestação do quinhão hereditário (note-se, ai, a força executiva da sentença, conforme o art. 1.027 “receberá o herdeiro”), o terem sido quitados os impostos e isso há de constar do formal. Posta no final a sentença, dai é que nasce a função do formal, pois os requisitos anteriores são mais históricos e especializantes. Bastaria a expressão “receberá o herdeiro” para se saber que há 5 de executividade e 4 de mandamentalidade. Como os fatos e a natureza das coisas resistem às tentativas de deformações, a muito bem pouco se reduz a aplicação do processo das execuções à “execução” das partilhas, que não poderia admitir, por exemplo, mais do que o essencial ao cumprimento da sentença executiva lato sensu. Cp. notas ao art. 641, que contém outra ação executiva tato sensu. Embargos do devedor são possíveis, com fundamento nos arts. 741-743 e 740. Embargos de terceiro, também, porque a entrega da posse, só por si, pode ser medida constritiva que dê pressuposto suficiente à ação dos arts. 1.046-1.059. Aplicável o art. 622; não o art. 628 (MANUEL MENDES DE CAsíRo, Practica Lusitana, II, 208). Cf. comentários ao art. 584, V. 10)ELEMENTOS PROBATÓRIOS DO RECEBIMENTO DO QUINHÃO . Quando o quinhão hereditário não excede cinco vezes o salário-mínimo, de certo modo se dispensa a entrega do formal de partilha no momento em que se entrega o bem ou os bens. Fora daí, exigem-se a entrega e a recepção do formal de partilha quando se entrega o bem, ou quando se entregam os bens a quem a eles tinha direito. Assim, em tais hipóteses a certidão, por É ineficaz. A Lei n. 6.205, de 29 de abril de 1975, não atinge o art. 1.027, parágrafo único. O primeiro problema que surge é o de ser o herdeiro ou o legatário casado sob o regime da comunhão de bens, ou haver a comunhão conjugal em virtude do art. 259 do Código Civil. A despeito de não ter sido herdeiro o outro cônjuge, tem-se de atender a que, no momento da morte, em caso de saisina, o quinhão passou ao cônjuge herdeiro, e não ao outro, mas, quanto à automaticidade da transmissão sucessória, houve também transmissão

automática do que cônjuge herdeiro recebera ao outro cônjuge, por ter sido atingido o que constou da herança. O segundo problema, mais de formalidade do que de ligação à sucessão, é o de saber-se se o cônjuge do herdeiro, se há comunhão dos bens herdados, pode exigir o formal de partilha. Não foi herdeiro, mas é no formal de partilha que se há de firmar o cônjuge para provar que o herdeiro recebera os bens. N~o se deve negar o direito a formal de partilha ao cônjuge do herdeiro como a esse não se poderia recusar. Se o quinhão hereditário excede cinco vezes o salário-mínimo vigente na sede do juízo e o cônjuge herdeiro se satisfez com a certidão, o outro cônjuge tem direito a outra certidão. Se o cônjuge herdeiro exigiu o formal de partilha, o outro cônjuge pode exigi-lo. O parágrafo único, que corresponde à regra jurídica do Código de 1939, art. 509, parágrafo único, somente permite a substituição do formal de partilha pela certidão da prestação do quinhão hereditário em caso de pequeno valor (não exceder cinco vezes o salário-mínimo vigente na sede do juízo). Há exagero, diz-se, porque não se compreende que o herdeiro ou o legatário precise de formal de partilha, e não baste a certidão . Com razão, apenas convinha que constassem dela alguns elementos, conforme a espécie. Mas, de lege ferenda, só há a exceção do art. 1.027, parágrafo único. Art. 1 . 028. A partilha, ainda de. pois 4) de passar em julgado a sentença (artigo 1 . 026) ,~pode ser emendada nos mesmos autos do inventário 2) convindo todas as partes, quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens’); o juiz, de ofício a requerimento da parte, poderá a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatidões materiais ~). 1)EMENDAS E CORREÇÕEs DE ERROS DE FATO. O Código de 1973 inseriu o art. 1.028, que não constava do direito anterior. Mesmo depois de ter passado em julgado a sentença da partilha (art. 1.026), permite-se que, se convêm as partes, se corrija o erro de fato na descrição dos bens. Se, em vez de tal erro, o que houve foi inexatidão material, a requerimento de alguma das partes, ou de ofício, pode o juiz, a qualquer tempo, corrigi-la. No art. 463, o Código de 1973 permitiu ao juiz corrigir, de ofício, ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou retificar erros de cálculo (cf. Código de 1939, art. 285). Há, porém, grande diferença entre o art. 463 e o art. 1.028, porque esse permite a corrigenda e a emenda mesmo depois do trânsito em julgado (art. 1.028, 1.a parte: “ainda depois de passar em julgado”, “convindo todas as partes”; e 2. a parte: “a qualquer tem ao passo que o art. 463 supõe ainda não ter havido o trânsito em julgado. 2)EMENDA NOS AUTOS DO INvENTARIO . As emendas têm de Ser feitas nos autos de inventário. São emendas acrescidas ao que consta do auto de partilha, com explicitas referências ao que se teve de emendar, com clara e nítida enunciação do que é a emenda. Não se lança qualquer emenda no auto de partilha; fora dele, mas nos próprios autos do inventário, após o auto de partilha. 3)CORRIGENDAS DE INEXATIDÕES MATERIAIS. Mesmo se a corrigenda podia consistir em apagar-se algum número, ou alguma palavra, ou letra, tem-se de lançar em lugar diferente, nos autos do inventário, O que pode acontecer é que, assinado pelo juiz e pelo escrivão, o auto de partilha tenha deixado, no fim, portanto após as assinaturas, lugar suficiente para a corrigenda da inexatidão material. Pode ser, por exemplo: “retire-se da página tal a alusão ao imposto tal”, ou “acrescente-se, na página tal, a quitação do imposto tal”: ‘‘em vez do valor tal da avaliação do quinhão do herdeiro ponha-se tal menos ~ ‘‘ou o valor tal mais x’’. 4)ANTES OU DEPOIS DO TRANSITO EM JULGADO. Deixamos para o final dos comentários ao art. 1.028 o assunto que nele vem em primeiro lugar. Trata-se de emenda de partilha e o legislador de 1973 entendeu permitir a correção. mesmo após a coisa julgada. Atitude excepcional, porque não se emenda após a publicação da sentença, fora das espécies do art. 463 e de embargos de declaração (arts. 464, 465 ~ 535), e há a regra juridica do art. 1.028 que permite emendas nos mesmos autos do inventário, ainda depois de passar em julgado a sentença. Se a sentença de partilha foi firmada em recurso que dele se interpôs, tendo sido a espécie do art. 1.028, 1.a parte (“convindo todas as partes”), não há problemas. Quanto a inexatidões materiais, que podem ser corrigidas de ofício, ou a requerimento da parte, pode acontecer que o juiz invoque haver inexatidão material, na decisão de oficio ou a requerimento de uma, ou de algumas partes. Se não houve o que o juiz alegou, ou o que atendeu no requerimento, a solução para as partes que não requereram nem concordaram é a de oposição de embargos de declaração. Quanto ao erro de fato na descrição dos bens, pode haver ação anulatória, referida no art. 1.029. Art. 1.029. A partilha amigável 1) 2) 6), lavrada em instrumento público, reduzida ~ termo nos autos do

inventa.rio ou constante de escrito particular homologado pelo juiz3), podo ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz4) 5), Parágrafo único, O direito de propor ação anulatória de partilha amigável prescreve 7) em um (1) ano, contado este prazo: 1 no caso de coação, do dia em que ela cessou; 11 no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato; 111 quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. 1)PARTILHA JUDICIAL E PARTILHA AMIGÁVEL. O Código de 1973 não falou das exigências para que a partilha tenha de ser judicial. Não há, nela, o que se estabelecia no Código de 1939, art. 511: “Será judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, ou se qualquer deles for incapaz”. Em verdade, a regra jurídica foi tirada do Código Civil de 1916, art. 1.774: “Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for menor, ou incapaz”. O cônjuge do herdeiro, se o regime é o da comunhão, ou mesmo se há a hipótese do art. 259 do Código Civil (“Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do ~a~mento”),tem de ser tido como parte na ação de inventário e partilha: houve sucessão, portanto aquisição posterior ao casamento. Ambos herdaram. For isso têm ambos de figurar na ação de inventário e parti. lha; há de haver a concordância a que se refere o art. 1.029 e pode qualquer deles ou podem os dois propor a ação anulataria da partilha amigável ou a ação rescisória de partilha julgada por sentença (art. 1.030), ou, a respeito do assunto, alguma ação rescisória de sentença prevista no art. 485. No processo de arrolamento e partilha, o cônjuge ao herdeiro Que essá na situação do art. 259 do Código Civil tem de ser citado e há de ter o trato a que é legitimado qualquer herdeiro, porque herdeiro é. Pode ser legitimado passivo. comum o outro cônjuge, sempre que esse o seja; mas não nos esqueçamos que o dolo, a coação, o erro, ou a intervenção, se incapaz, só seja concernente a um dos cônjuges, ou o seja aos dois. A falta da repetição, na lei processual civil, do que se estatui no direito material, é sem consequências, porque s~. tem de respeitar o Código Civil, art. 1.774. Havendo incapaz, ou divergência entre os herdeiros, a partilha tem de .ser partilha judicial. O ato da partilha, não o inventário, nem o cálculo do imposto, que são sempre judicial . A partilha amigável, feita em instrumento público, partilha é, para os efeitos que lhe tocam. Se feita por termo nos autos, é como a que se fizesse em tabelião. Se o instrumento é particular, o que os figurantes podem preferir, depende de homologação judicial. O homologador é o juiz em que se requereu o inventário. Nenhum incapaz pode ser figurante. A partilha amigável é aquela em que não houve deliberação judicial de partilha. Se houve deliberação de partilha, a partilha é judicial. Em todo caso, não havendo incapaz entre os interessados, nem divergéncia entre eles, ainaa que tenha havido deliberação de partilha, podem os interessados preferir a partilha amigável antes de ser proferida a sentença do art. 1.026. Se ainda não foi feita a escritura pública da partilha amigável pode ser requerida a partilha amigável nos autos do inventário, ou a homologação da partilha amigável feita por instrumento particular. (J. H. CORREIA TEL doutrina das Ações, ed. de 1918, 172.) O escrito particular não obsta ao requerimento. O escrito particular, antes i2 .homologação , contém negócio jurídico distratável. A partilha amigável é realização do fim das obrigações enure os co-herdeiros, extinguindo-se o laço entre eles, se outro dela não surge; pelo menos, extinguindo-se o laço de direito hereditário. Cada herdeiro comuneiro é obrigado aos outros e as partilhas executam essas obrigações mútuas, oriundas da indivisão. A partilha é, pois, fato solutivo, não constitutivo, executa, concretiza. Cada um reclama aos outros o que ~ seu. A partilha amigável é execução pelos próprios herdeiros, ou projeto de execução pelos próprios herdeiros. No segundo caso, a partilha, não homologada, é titulo executivo à semelhança de certos títulos formais. No primeiro caso, há força executiva, e não só efeito: a eficácia executiva nasce da partilha mesma, ao contrário do que se dá com a sentença de condenação. Não se precisa da execução na parte da posse, porque é de prever-se que os outorgantes-outorgados da partilha amigável tenham procedido, com suficiente minúcia, na distribuição dos quinhões e na tradição dos bens. Não há formal de partilha amigável. Isso põe ao vivo que, mesmo homologatória in iure condendo, a sentença de partilha deve dispensar citação inicial de execução: a intimação da sentença é para o recurso ou, findo o prazo, para completo cumprimento. Ainda assim, atendendo-se a que da partilha, depois das formalidades registrárias, quase nada. resta para se cumprir, salvo, eventualmente, algum ato de retenção indevida dos bens, a citação é mais o inicio de outra ação executiva, que está aí, por exemplo, em lugar da ação possessória. 2)EsPÉcIEs 1E PARTILHA AMIGÁVEL. O Código conhece quatro espécies de partilha amigável: a) por escrito particular, com homologação judicial, de modo que a sentença de homologação é integrativa do ato executivo (sentença constitutiva integrativa), o valor probutúrío do escrito não homologado é nenhum e o do escrito antes da homologação é apenas de ato preparatório da partilha amigável; b) por escritura pública, sem homologação

judicial, puro negócio jurídico do direito material; c) por escritura pública, com homologação, para ter a forma de execução de sentença, oriunda do exame feito pelo juiz; d) por termo nos autos. com a sentença constitutiva integrativa e a forma de execução de sentença. Todas essas espécies entram na classe das partilhas amigáveis. A do arrolamento (arts. 1.031-1.038) não . Assemelham-se elas à execução das obrigações por ato espontâneo dos obrigados. Na espécie b), a força sentencial da escritura é nenhuma: nem cabe na ação de títulos extra-judiciais, nem na execução de partilha, com o mandamento. É documento para se reivindicar ou cobrar; não para se executar. Os interessados têm de propor as ações de divisão e demarcação. Têm, contudo, a ação de imissão de posse. 3)PREssuPosTos PARA ExISTÊNcIA E VALIDADE DA PARTILHA AMIGÁVEL. No art. 1.773 do Código Civil estatui-se: “Se os herdeiros forem maiores e capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz”. Trata-se de negócio jurídico unânime, de modo que, se falta um dos figurantes, não há só nulidade, há inexistência. Não se perfaz o negócio jurídico. A ação, que cabe, é a declaratória negativa. Os pressupostos para a validade são os de que cogita o art. 1.029 (não ter havido dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz). No art. 1.805, o Código Civil diz que a partilha uma vez feita e julgada, só é anulável pelos meios e defeitos que invalidam, em geral, os atos juridicos, e remete ao art. 178, § 6.0, V: “A ação de nulidade da partilha” prescreve em um ano, “contado o prazo da data em que a sentença de partilha passou em julgado (art. 1.805) “. Cumpre que se não confunda a ação de anulação, que é aquela a que se refere, e só a ela se refere, o art. 178, § 6.0, V, do Código Civil com a ação de nulidade da partilha (e. g., da partilha feita por menor de dezesseis anos, que é ação imprescritível ou a fortiori, com a ação rescisória da partilha julgada por sentença (Código de Processo Civil, art. 1.036) ou com a ação rescisória de sentença em geral (Código de Processo Civil, arts. 485 e 486). Cf. Tratado de Direito Privado, Tomo VI, 4.~ ed., § 707, 4. O art. 1.029 do Código de 1973 somente concerne à anulabilidade da partilha amigável, devendo-se entender que a referência à incapacidade de modo nenhum abrange a incapacidade absoluta. 4) INCAPAZES E PARTILHA A lei falou de incapazes, e neles estão incluídos os ausentes julgados tais por sentença. Mas a partilha amigável é negócio jurídico unânime (ato coletivo de todos), porque não se parte sem se apanhar o todo hereditário, de modo que, se está ausente e irrepresentado algum herdeiro, ou o cônjuge interessado, não pode haver partilha amigável. Assim, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 11 de março de 1949 (O D., V, 214). 5)INCAPACIDADE. Qualquer que seja a incapacidade, absoluta ou relativa, há, respectivamente, nulidade ou anulabilidade; não é incapaz a mulher casada. A partilha feita pelo genitor, disse a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de 1950 (R. dos 2’., 185, 376), “é antecipação de herança (?), e não doação: havendo herdeiros menores, tem de ser feita judicialmente sob pena de nulidade de pleno direito”. Primeiro, não e verdade que, com a partilha em vida, de que trata o artigo 1.776 do Código Civil, se antecipe herança: não há nenhum adiantamento de legítima quando o genitor apenas partilha o que por direito de legítima teriam de receber os herdeiros legítimos, o negócio jurídico unilateral de partilha, pelo genitor, é para ter eficácia se os herdeiros prováveis vierem a receber a herança, tanto que, se um é deserdado, ou excluído por indignidade, a parte do negócio jurídico unilateral que a ele se refere é como se não tivesse sido escrita. ~ partilha feita pelo genitor é negócio jurídico unilateral, pré-excludente do negócio jurídico bilateral, ou multilateral, que é a partilha amigável. A exigência do inventário judicial é comum às espécies do art. 1.774. Resta saber se, junta aos autos, a escritura pública de partilha feita pelo ascendente ou mesmo descendente depende de homologação. Noutros termos: feita pelo ascendente, por escritura pública, <~,é de invocar-se, por analogia, o art. 1.029? A resposta tem de atender à natureza do ato do pai ou da mãe, ou de outro ascendente, ou descendente, que em vida partilhou a herança futura, e aos textos do Código Civil. A homologação é dispensada, como o é para a partilha entre herdeiros feita por escritura pública, salvo, se há incapaz, porque esse não é apresentante ou um dos apresentantes da partilha, por si e sem assistência de outrem. O juiz tem de homologar tal partilha. Há a invalidade de partilha amigável nos casos do art. 1.029, parágrafo único. Idem, se algum dos herdeiros a impugna como ofensiva da legítima necessária. Ou se por outra razão a tem por nula ou ineficaz. Se o pai ou mãe fez a partilha, em vida, por escrito particular, a homologação é indispensável, por analogia com o art. 1.029 do Código de Processo Civil. A partilha judicial nada tem de contratual. Trata-se de ato de inicio de execução e, com a sentença final, ato de execução, para o qual no elemento não se 1evou cru consideração, como essencial, acordo entre os interessados. A partilha amigável, sim, é negócio jurídico executivo, que o juiz, se feita por instrumento particular, apenas homologa. Considerar contratual a partilha de que se fala no art. 1.774 do Código Civil é atribuir-lhe

negocialidade entre partes, que ela nao tem (absolutamente sem razão FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile, III, 4.~ ed., 208; cp. EUGENIO MINOLI, Contributo alla Teoria del Giudizio divísorio, 68 s.). 6)DIVERGÊNCIA ENTRE 05 HERDEIROS. Se divergem os herdeiros (ou mesmo legatários, se os bens legados têm de ser partilhados), não se pode pensar em partilha amigável. 7)PREscRIçÃo DA AÇÃO ANULATÓRIA DA PARTILHA AMIGÁVEL. Trata-se, conforme frisamos, de ação de decretação de invalidade, e não de declaração, pois nulidade e anulabilidade são conceitos inconfundíveis. O art. 1.029, parágrafo único, so se refere a ação prescritíveL É o momento para comentar~:ns o fina.I do art. 1.029 (verbus ~‘por dolo, coação, erro essencial cu intervenção de incapaz”). a)Quanto ao dolo, pode ter consistido em operações para diminuir o que tocaria ao quinhão de algum herdeiro, ou dt. alguns herdeiros, ou de todos, com a compra a alto preço, fictício ou injustificável, de algum bem que fora legado com indicação especifica, ou colocar-se num quinhão a o que estava deteriorado e no quinhão b o que estava em bom estado (a partilha tinha de ser com igualdade). A ordem do art. 1.029 não é a mesma do parágrafo único (coação , erro, dolo e incapacidade); mas a do art. 1.029 é que tem de ser observada. A anulabilidade por violência ou coação pode resultar de coação exercida contra algum herdeiro, ou alguns herdeiros, ou mesmo contra todos os herdeiros, que fizeram partilha amigável, Quer por escritura pública, quer por termo nos autos, quer por escrito particular, homologada pelo juiz. Mesmo na partilha judicial pode ter havido coação, inclusive de juiz ou de funcionário da Justiça, e nasce a ação de anulação por violência. Se na partilha foi considerado partilhável algum bem que não mais era dos herdeiros, ou do cônjuge meeiro e dos herdeiros ou herdeiro, ou alguma parte não no era, e houve erro, pode qualquer dos figurantes pedir a decretação da anulação. A sentença de partilha não atribui propriedade a quem não a tem: partilha-se o que se tem. Por isso, se se faz o registro, para efeitos contra terceiros, a qualquer interessado toca a legitimação ativa, para a retifica cão . Aliás, a lei de registro faz exigências relativas a datas dos títulos e da apresentação e supõe dúvidas por parte do oficial público. Cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de fevereiro de 1954 (R. dos T., 223, 308). É absurdo pensar-se em meter-se na classe dos erros invalidantes, dos erros causa de anulabilidade, o error iuris, o erro de direito (sobre isso, espaçadamente, Tomo IV, § 430,9).Quando, por exemplo, a 5•5 Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 20 de novembro de 1931 (A. T., 22, 45), disse serem herdeiros necessários os irmãos, cometeu erro grave, que daria ensejo a recurso, inclusive ao recurso extraordinário, ou a ação rescisória de sentença, porém de modo nenhum se justificaria a ação de anulação de partilha, como, erradamente, queria CARLOS MAxIMILIANo (Direito das Sucessões, III, 455). C erro pode consistir em figurar na partilha pessoa que não tinha direito, ou em se ter considerado herdeiro o legatário, ou vice-versa, ou ter-.se partilhado bem que não era nem é da herança. Aliás, em tais casos, pode ter havido dolo. Se o testador estava em erro quanto ao conteúdo da declaração de vontade, ou não lho teria dado se conhecesse a situação que existia, há a ação de anulabilidade da disposição, ou da cláusula, por ter errado. Dá-se o mesmo se com fava com ocorrência que de modo nenhum existiu, ou de modo nenhum veio a existir. Mas ai a ação é contra a interpretação do testamento, de modo que se vai contra a cláusula testamentária, contra a declaração unilateral de vontade, em que se revela a anulabilidade por erro. O erro foi do testador. Nada há, ai, Quanto à partilha, posto que, com a coisa julgada da sentença de anulação, se possa exercer a ação de anulabilidade da partilha. O prazo prescripcional somente pode ser contado para essa ação da data da res iudicata da sentença que anulou a cláusula testamentária. A 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo,a 28 de novembro de 1945 (R. dos T., 161, 677), entendeu que, confessando todos os herdeiros o erro da partilha e feita a retificação, pode o juiz homologá-la, por equivaler o pedido a ação declaratória, embora não formalizada com os requisitos da ação. A retificação, a que a 4.~ Câmara Civil se referiu,de modo nenhum seria equiparável, com a homologação, à ação declaratória, pois seria absurdo que se considere retiricar, que é modificar, declaração. Tratar-se-ia, apenas, de negócio jurídico posterior à sentença de partilha, para o qual a homologação seria para eficácia desejada pelos herdeiros. A anulabilidade por incapacidade somente concerne à incapacidade relativa. A lei exige a partilha judicial, mas pode ocorrer que tenha faltado assistente ao relativamente incapaz, ou que tenha ele manifestado concordância com a partilha judicial sem se dizer que era incapaz. Outra questão que surge: se a partilha foi amigável, <,há anulação por infração da regra jurídica sobre capacidade, ou há nulidade porque não podia ter essa forma? No art. 1.774 do Código Civil, estatuiu-.se que a partilha será sempre judicial se algum dos figurantes é incapaz (“menor, ou incapaz”). Se algum o era, e foi feita partilha amigável, ou se o relativamente incapaz, Que figura na partilha judicial, não foi assistido

conforme a lei, há anulabilidade e nulidade da partilha amigável, ou rescindibilidade da sentença de partilha judicial. Se absolutamente incapaz, há nulidade por falta de representação , mesmo se judicial a partilha. A respeito das anulabilidades por incapacidade, diante da regra jurídica que dizia ser de um ano a prescrição, contado o prazo da data em que a sentença transitou em julgado, pretendeu-se levantar a questão de ser injusta a lei para os menores e as outras pessoas relativamente incapazes. Mas esses incapazes têm de ser validamente intimados para que a sentença fosse em julgado, bem assim os seus assistentes. O Código de 1973, art. 1.029, parágrafo único, deu diferente tratamento à prescrição da ação de anulação da partilha amigável. O ano para que a ação prescreva conta-se, hoje, diferentemente, o que atingiu o Código Civil: no caso de coação, somente do dia em que ela cessa é que se conta o prazo e nova coação depois de cessar aquela apenas se pode considerar, civil e penalmente, óbice à propositura da ação de anulação; no caso de erro ou de dolo, do dia em que se realizou o ato; quanto ao relativamente incapaz, do dia em que cessar a incapacidade. A ação de nulidade da partilha amigável em que figurou pessoa absolutamente incapaz é imprescritível. Art. 1.030. É rescindível 2) a partilha julgada por sentença 1) 3); 1 nos casos mencionados no artigo antecedente; 11 se feita com preterição de formalidades legais; 111 se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja. 1)RESCINDIBILIDADE EXCEPCIONAL. No art. 485, o Código enumerou as espécies em que cabe a ação rescisória da sentença de mérito, transitada em julgado. No art. 486 acrescenta-se: “Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”. O adjetivo “rescindidos” refere-se aos atos judiciais, e não aos atos jurídicos em geral. Devia ter-se dito: “como podem ser invalidados os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil”. No art. 1.029, parágrafo único, admitiu-se a anulação da partilha amigável nos casos de coação, de erro ou dolo, ou de incapacidade absoluta ou relativa do figurante da partilha amigável. Se houve a prescrição de que: cogita o art. 1.029, parágrafo único, não importa, porque, ai, se trata de ação de invalidade, ao passo que, no art. 1.030, de ação rescisória, e há a ação rescisória do art. 486. Assim, se a ação é contra a sentença (não sentença simplesmente homologatória), os pressupostos que se mencionam no art. 1.029 e parágrafo único, para a ação de anulação, bastam para que se rescinda a sentença de partilha. A diferença está na natureza e caráter da sentença, que se não pode confundir com a que homologou escrito particular de partilha amigável. A partilha amigável, feita por instrumento público, e a por termo nos autos não tiveram sentença, de modo que só se pode pensar em anulabilidade, e não em rescindibilidade. Só houve negócio jurídico entre os sucessores. Assim, o art. 1.030 somente apanha a escritura particular de partilha, que foi homologada, a despeito da referencia do art. 1.030, 1. No direito anterior, não havia as regras juridicas especiais sobre rescindibilidade da partilha julgada por sentença. O art. 1.030 é novidade. A preterição das formalidades legais (art. 1.030, II) é causa de rescindibilidade. Com isso, aliás, se viola “literal disposição de lei” (art. 485, V). Se não foi incluido algum herdeiro, ou se alguém foi incluído como tal, sem no ser, há rescindibilidade (art. 1.030, III). Surge um problema: se foi incluido um legatário, e não no era, ou se foi excluído, 6pode ele pedir a rescisão da partilha amigável? A resposta tem de ser afirmativa. 2)AçÃo RESCISÓRIA EM GERAL E AÇÃO RESCISÓRIA DE PARTILHA. A sentença de partilha, se se trata de partilha judidCIAL , estd sujeita à ação rescisória conforme o art. 485. Por isso, temos de considerar os casos do art. 1.030 como acréscimos aos daquele. Pode ter havido prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, ter sido a sentença proferida por juiz impedido, ou absolutamente incompetente, ou ter havido dolo de uma das partes, ou colusão entre elas, a fim de fraudar a lei, ter ofendido coisa julgada (e. g., um dos herdeiros havido como parente tivera sentença, trânsita em julgado, desfavorável, em ação de investigação de paternidade ou maternidade), de ter a sentença violado regra jurídica, ou ter-se fundado em prova, cuja falsidade fora apenas de um processo criminal ou no próprio processo da ação rescisória, ou ter o autor obtido documento cuja existência ignorava, ou de que não pudera usar, ou ter-se baseado em confissão, desistência ou transação cuja tal se provou na ação rescisória, ou tersi fundado em erro de fato, resultante de atos ou documentoss da causa. O art. 1.030, 1, refere-se ao dolo, à coação, ao erro essencial, ou à intervenção de incapaz de modo que há coincidência entre o art. 1.030, 1, que remete ao art. 1.029, e o art. 485, III, sem se poder afastar algo de plus que há nos arts. 1.029 e 1.030, 1, como o dolo ter sido cometido, e. .q., pelo Inventariante, o testamenteiro, ou escrivão. Quanto a ofensa à coisa julgada, a ação rescisória tem de ser a do art. 485, IV, e não a do art. 1.030. Dá-se o mesmo com o art. 485, V. Quanto ao art. 485, VI, é possível, em vez da ação rescisória geral, ter-se proposto a ação rescisória do art. 1.030, III. O conteúdo do art.

485, VII, não pode ser atribuído ao art. 1.030, mas pode ser assunto da ação rescisória do art. 1.030 o da ação rescisória do art. 485, 1 e II. Quando não se disser qual a ação rescisória que se propõe (se a do art. 485 ou a do art. 1.030), sem a especialidade resultar do pedido, tem-se de entender proposta a ação doart. 485, o que é de grande relevância, porque h~ de ser apreciadas as alegações da petição e da contestação, bem como dos recursos, a fim de se julgar favorável ou desfavoravelmente, ou mesmo no tocante a preliminar. A ação rescisória do art. 1.030 não é prescritivel, mas sim preclusível, no prazo de dois anos. Nisso ressalta a distinção entre a ação anulatória do art. 1.029 e a ação rescisória do art. 1.030, que tem o prazo da ação rescisória do art. 485. Pode ter ocorrido a preclusão da ação rescisória, qualquer que seja, e não estar prevista a ação anulatória do art. 1.029, cujo prazo prescripecional tem início especial (art. 1.029, parágrafo único, 1, TI e III). 3)ESPÉCIES DE PARTILHA AMIGÁVEL E RESCISÃO . a) Se a partilha amigável foi lavrada em instrumento público e não precisou de homologação, nenhuma sentença houve. Tem-se de atender ao que se estatui nos arts. 1.030 e 486. b) Se a partilha amigável foi reduzida a termo nos autos do Inventário, dá-se o mesmo que no caso a). c) Se a partilha amigável foi feita por instrumento particular homologado pelo juiz, pode ela ser anulada por dolo, erro essencial ou incapacidade relativa, ou ter decretação de nulidade, por incapacidade absoluta do figurante. Mas há a sentença homologante e essa, como sentença, que é, está sujeita às regras jurídicas do art. 485, I-IX. A legitimação ativa para propor a ação rescisória da partilha julgada por sentença começa com o trânsito em julgado, portanto assim é que se conta o prazo preclusivo, que é o do art. 495, que é o de dois anos, contados do trânsito em julgado. Assim, pode acontecer que prescreva a ação anulatória~e não se perdeu o prazo para a ação rescisória da partilha, a despeito da Identidade dos fundamentos (arts. 1.029 e 1.030, 1). SEÇÃO IX

Do arrolamentio 1)2) 1)AçÃO DE ARROLAMENTO DE BENS DE HERANÇA. Para as heranças cujo valor é igual ou inferior a duzentas vezes o salário-mínimo vigente na sede do juízo, o inventário reduzido, em grande parte, ao arrolamento dos bens. Mas há outro pressuposto: suficiente; serem maiores todos os herdeiros e capazes e convirem em fazer-se partilha amigável dos bens do espólio, qualquer que seja o seu valor. Portanto, basta um dos dois pressupostos do art. 1.031, 1 e II. Ali, no Inciso 1, está-se no plano da partilha amigável (arts. 1.029 e 1.030). Aqui, no Inciso II, abstrai-se de incapacidade civil e de acordo. O arrolamento já era adotado em Códigos de Processo Civil ao tempo da pluralidade de legislação processual, se pequeno o valor da herança. Foi isso, por princípio de economia, que se pôs nos arts. 517-523 e 512, que o Código d~ 1939 acolheu. Temos, hoje os arts. 1.031-1.038 do Código de 1973. Os pressupostos são alternativos. Cada um basta para que aplique o que a Seção IX do Capítulo IX (Do inventário e da partilha) estabelece. O que se tem por fito é haver maior rapidez e menores gastos com o procedimento do inventário e partilha. Não se preexclui as operações de inventário e partilha; apenas se fazem mais simples e rápidas. Cada espécie do art. 1.031 é pressuposto suficiente. A diferença consiste em que, se há herdeiros menores e incapazes (mesmo que só um seja menor ou incapaz), só se admite o arrolamento se o valor não é excedente de duzentas vezes o do salário-mínimo vigente na sede do juízo. Pergunta-se: na hipótese do art. 1.031, 1,
explícita ou implícita ao despacho alude à incapacidade ao tempo da assinatura e do despacho, nulo foi o pedido. Tudo isso não ocorre se- o. fundamento para o arrolamento é o do artigo 1.031, II. No arrolamento, na espécie do art. 1.031, 1, há negocialidade, pois todos acordaram quanto ao rito do inventário e partilha. Todas as partes têm de ser maiores e capazes. Não importa qual o valor do espólio, nem a natureza e a situação dos bens, nem a diversidade deles. A substituição convencional do rito. Se a incapacidade ou menoridade é de pessoa que herdou de quem era herdeiro, pedira o arrolamento e falecera, não imputa para o que concerne ao herdeiro falecido e os outros herdeiros. O que se pode pedir é o arrolamento dos bens do herdeiro estabelicido. Se o herdeiro maior e capaz é casado sob o regime da comunhão de bens, ~têm os dois cônjuges de fazer parte da convenção para o arrolamento? Havemos de entender afirmativamente, porque, com a morte de quem deixou a herança, o quinhão passou aos dois cônjuges. Se os bens não podiam ir ao cônjuge do herdeiro, porque a herança ou o legado teve a cláusula de incomunicabilidade, só o cônjuge herdeiro éque precisa concordar com o arrolamento. 2)NATUREZA, DA AÇÃO DE ARROLAMENTO DE BENS DE HERANÇA. A ação no sentido do direito material, é a mesma ação de inventário e partilha. O que muda é a “ação”, no sentido do direito processual, o rito ou curso. Arrolamento é o ato de pôr em rol. As legislações dos séculos passados somente falaram de arrolamento de vinho, aguardentes e vinagres. Depois se passou a falar de arrolamento, em ação de inventário e partilha (e. g., ANTôNIo DE MonAís E SILvA, Diccionario da Língua Portuguesa, Lisboa, 1823, 1, 207). A simplificação dos atos de inventário foi que sugeriu o emprego da expressão arrolamento. Para que isso aconteça exigiu-se ou a) que todos os herdeiros sejam capazes, mesmo no tocante à idade, e concordem em fazer a partilha amigável, qualquer que seja o valor dos bens do espólio, ou b) que o valor dos bens do espólio não exceda duzentas vezes o do saláriomínimo vigente na sede do juízo. Na espécie b), os representantes e assistentes dos menores e outros incapazes podem pedir que se aplique o art. 1.031, II. Advirta-se que, a despeito do art. 1.031, 1, falar de “todos os herdeiros”, tem de concordar o cônjuge substituto meeiro. O cônjuge meeiro pode também ser herdeiro, mas, ainda se não é, tem de ser ouvido e de haver concordado, porque, se à partilha amigável só se pode atender depois de divididos os bens do monte (duas meações), não se poderia dar ao inventário a simples aplicação dos arts. 1.032-1.035. O inventário é sempre judicial (art. 982). O art. 1.031, que trata do arrolamento, faz alterações às Seções antecedentes à Seção IX, mas fez subsidiário ao processo do arrolamento o que nelas se estabeleceu (art. 1.038); mas há a função comum do inventariante, que é designado pelos herdeiros, quer na espécie do art. 1.031, quer na do art. 1.031, II, e nomeado pelo juiz. Não se tem de observar o art. 990. Os arts. 991-998, sim. Se há cônjuge meeiro, sela herdeiro ou não, tem de concordar para que se faça o arrolamento e a partilha seja julgada (art. 1.038). Pergunta-se: ~pode o cônjuge meeiro pedir Que se partam os dois patrimônios, amigavelmente, ou só o seu, diante do espólio do cônjuge falecido? Inventariados os bens comuns, são eles que se têm de partir, e nada obsta a que os herdeiros concordem em que se proceda à divisão, sem desde logo se dividir o espólio. O que se inventariou foi A e B, mais os bens do decujo não-comuns; a divisão pode ser de A e B, porque os bens não-comuns do falecido não entram em AB. Feita a divisão entre A e B, o que se tem de dividir é o que concerne a B mais os bens do decujo estranhos à comunhão. Se o cônjuge meeiro não concorda com a partilha amigável, têm-se de partilhar, judicialmente, os bens comuns. Se concorda com os herdeiros maiores e capazes (aliás bastaria dizer-se herdeiros capazes, porque, se menores, são incapazes), tanto se pode proceder ao arrolamento conforme os arts. 1.031-1.038, como à partilha amigável, assunto do art. 1.029. Se o cônjuge meeiro é que ~ incapaz, a respeito dele não há a invocabilidade dos artigos 1.031-1.038, porque não pode ser tratado como se fosse capaz, nem se poderia admitir arrolamento se os bens inventariáveis e partíveis são de pessoa incapaz. O art. 1.031, 1, tem de ser respeitado. Quanto ao cônjuge incapaz, só não se veda o arrolamento se o valor dos bens do espólio não excede duzentas vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo (art. 1.031, II). Surge um problema: 6o valor há de ser a) o do espólio ou b) a soma “meação mais espólio”? A resposta que devemos dar é a de só poder cogitar de a). Art. 1 . 031. Proceder-se-á ao inventário e partilha de acordo com as regras desta seção: 1 quando todos os herdeiros forem maiores, capazes e convierem em fazer a partilha amigável’) dos bens do espólio, qualquer que seja o seu valor; 11 quando o valor dos bens do espolio2) não exceder duzentas (200) vezes o do salário-mínimo vigente na sede do juízo.

1)PARTILHA AMIGÁVEL E ARROLAMENTO. O art. 1.031,1, supõe que não haja qualquer incapacidade, inclusive quanto à idade, e fala de “todos os herdeiros”. Se o cônjuge supérstite meeiro é incapaz, mesmo sem ser herdeiro, não pode convir em que se proceda à divisão dos bens. O que pode acontecer é que os herdeiros acordam em que se inventarie o total e se divida, para que, depois do trânsito em julgado de tal sentença (x do cônjuge meeiro, .x dos herdeiros), haja entre os herdeiros a partilha amigável do que se atribuiu aos herdeiros. Só circunstâncias especiais podem sugerir tal atitude dos herdeiros concordes. Se o cônjuge supérstite meeiro, capaz, não concorda com o arrolamento, pode acontecer o que acima dissemos. Também ai seria raro que houvesse interesse em substituir medidas inventariais por medidas de arrolamento, uma vez que, quanto ao todo, já se procedeu à inventariação. Quase sempre não se leva em consideração a existência de bens sujeitos à comunhão matrimonial, mas tudo aconselha a que se afaste qualquer atitude ofensiva a direitos do cônjuge supérstite e dos herdeiros. Pense-se na cláusula testamentária em que o testador legou um edifício ou um simples apartamento e o cônjuge supérsite , meeiro, tem interesse em que não se entregue o legado.
3)NOMEAÇÃO LE INVENTARIANTE. A nomeação do inventariante é ato do juiz, na espécie do art. 1.032, 1, aUter, a do art. 1.036 que é a comum, não se trata da nomeação de ‘que trata o art. 990. A espécie do art. 990 é de nomeação conforme a ordem legal, inclusive como a escolha pelo juiz (inventariante do art. 990, VI), ao passo que a do art. 1.032, 1, é de confirmação judicial do nome que os herdeiros concordantes escolherem. A escolha é apresentada ao juiz, conforme o art. 1.032, II, ou só há nomeação pelo juiz, no artigo 1.036. Algo se passa como acontece quando autoridade pública nomeia pessoa que venceu em concurso. O inventariante exerceu as funções necessárias, atendendo-se ao artigo 1.038. O art. 1.032, II, remete ao art. 993, o que não se passa quanto à espécie do art. 1.032, II, porque seria supérfluo. 4)PARTILHA AMIGÁVEL COM SENTENÇA QUE LHE JUDICIALIZA A EFICÁCIA. O julgamento do arrolamento, em caso de partilha amigável, é eficacizante, judicialmente, de modo que se há de evitar a contradição de se chamar partilha judicial a partilha amigável do art. 1.031, 1. O que em verdade se submete ao juízo é o que concerne à Fazenda Pública e à avaliação feita por ela, que impugnou a que provelo dos herdeiros (arts. 1.033-1.035). O art. 1.032, ao tratar da petição inicial na hipótese do arrolamento por ter havido convenção sobre a partilha amigável, após referir-se ao inventariante que os herdeiros escolheram e designaram ao juiz para que o ‘nomeie, fala ‘dos elementos subjetivos (“os títulos dos herdeiros”) e dos elementos objetivos (“os bens do espólio”). Herdeiros são os herdeiros (em senso estrito), os legatários e quaisquer outros beneficiados com os bens do espólio. Remete-se ao artigo 993, onde se pormenorizam aqueles elementos, subjetivos e objetivos. Por isso temos de remeter aos comentários feitos ao art. 993. Observe-se que aí se trata de função do inventariante, e não de exigência da petição (dita, no texto do artigo 1.032, 1, “requerimento”). Os convencionantes haviam designado o inventariante, razão por que na petição já têm de satisfazer o que exigem os arts. 1.032, II, e 993. Se a espécie é a do art. 1.031, II, o inventariante é nomeado, conforme o art. 990, pelo juiz, que há de obedecer.~. ordem legal, e não como se passa com o art. 1.031,1, assunto dos arts. L031-1.035. Não houve designação do inventariante, que o juiz tem de nomear após o que se passa de acordo com o art. 993, a que se reporta o art. 1.032, II. As declarações, se se convencionou a partilha amigável, foram feitas antes da nomeação, porque foi o inventariante “designado” que as prestou. Pergunta-se: 6a nomeação do art. 1.036 é como a do artigo 1.032, 1? Não: a nomeação do art. 1.032, i, é do inventariante que fora designado, ao passo que a do art. 1.036 é como qualquer outra na ação de inventário e partilha, ação que foi simplificada pelo arrolamento. Árt. 1 . 033. Os autos irão com vista à Fazenda Pública pelo prazo de dez (10) dias. Se esta, intimada na forma do art. 237, n.0 1, não concordar expressamente com a estimativa dos bens imóveis 3), poderá impugná-la, indicando, porém, nos vinte (20) dias seguintes, c valor que lhes atribuir 1)~ Art. 1 . 034. Se os herdeiros concordarem com a avaliação da Fazenda Pública, os autos irão ao contador para o do imposto; em caso contrário, o juiz nomeará avaliador 2) 1) FAZENDA PUBLIcA. Logo após ao pedido dos herdeiros que procederam a partilha amigável (art. 1.031, 1, e 1.032, II), os autos vão com vista à Fazenda Pública, com o prazo de dez dias. Para isso ela é intimada pessoalmente, se é a da sede do Juízo (do Estado-membro, ou do Município), e não concordando expressamente com a estimativa dos bens imóveis pode Impugná-la, mas é de se lhe exigir que, ao impugnar, indique o valor que lhes atribui. A impugnação, no todo ou na parte em que não se indicou o valor atribuído, é ineficaz. Os autos que foram à Fazenda Pública já tinham a estimativa do valor dos bens, posto que não tivesse havido avaliação judicial. É sobre isso que se manifesta a Fazenda Pública. Se ela concorda, não há dificuldade. Se ela discorda. tem de manifestar-se quanto ao valor que lhe atribui. Se os herdeiros atendem ao valor ou aos valores que a Fazenda Pública fixou, sendo desigual daquele ou daqueles em que eles haviam acordado, há dúvidas relativas à partilha amigável: ~os herdeiros que haviam concordado e tinham posto em quinhão de outro ou em quinhões de outros bem ou bens a que a Fazenda Pública deu outro valor, isso atinge a eficácia da partilha amigável? A resposta é negativa. O que pode acontecer, em tal hipótese como em outras atinentes ?~ partilha amigável, é que se proponha ação anulatória partilha amigável com fundamento no art. 1.029. Se os herdeiros concordaram com a avaliação pela Fazenda Pública podem tornar explícito que tal concordância não tem o efeito de atingir a partilha amigável. Se os herdeiros discordaram da avaliação feita pela Fazenda Pública, o juiz tem de nomear avaliador. Tal avaliação somente afeta a partilha amigável se os herdeiros concordam com a correção, dizendo como se há de alterar algum quinhão, ou alguns quinhões, ou mesmo todos (e. g., o valor de um bem ou bens postos num quinhão fez-se t~o alto que o excesso de valor tem de ser distribuído).

Se não houve prévia partilha amigável e foi após a observância dos arts. 1.032, II, 993 e 1.034, é evidente que se tem plena liberdade na distribuição em quinhões, com ou sem atendimento ao valor estimado pela Fazenda Pública. 2)CONCORDÂNCIA COM A AVALIAÇÃO FEITA PELA FAZENDA PÚBLICA. Se os herdeiros concordam com a avaliação que foi feito pela Fazenda Pública, os autos vão ao contador para o cálculo do imposto. Se os herdeiros discordam da avaliação feita pela Fazenda Pública, o juiz nomeia avaliador. Se a concordância é só quanto a algum, ou alguns bens imóveis, o avaliador, que for nomeado, apenas tem de exercer a sua missão no tocante a aquele ou aqueles bens imóveis a que correspondeu a discordância . Quanto aos autos, cabe ao contador o cálculo do imposto ao lhe chegarem os autos. 3)BENS IMóVEIS. A Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 23, 1, diz competir aos Estados-membros e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão , a qualquer titulo, de bens imóveis por natureza e acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição. A transmissão causa mortis apanha os bens imóveis por sua natureza e os direitos reais que não sejam de garantia. Na Constituição de 1891, art. 9~Ú, inciso 3•0, se falava de transmissão de propriedade. Bem assim na Constituição de 1934, art. 8.0, b), “transmissão de propriedade causa mortis”. Idem, a de 1937, art. 23, 1 b), e a Constituição de 1946, art. 19, II, que, no § 3•0, falou do imposto de transmissão causa mortis de bens incorpóreos, inclusive títulos e créditos (cf. Emenda n. 5, art. 19, §§ 1.0, 2.0 e 3.0). A Constituição de 1967, artigo 24, 1, foi, responsável pela limitação aos bens imóveis e aos direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia. Passou isso à Emenda n. 1, art. 23, 1. O interesse, que aí se revela, é o da classe alta, acima da classe média e dos próprios pobres que só têm casebres. O art. 1.033 vem daí. Art. 1 . 035. Recolhido o imposto ‘d0 transmissão a título de morte’) e juntas aos autos a quitação do imposto de renda e as demais quitações fiscais, o juiz julgará por sentença a partilha 2)~ 1)RECOLHIMENTO D0 IMPOSTO DE TRANSMISSÃO A CAUSA DE MORTE E QUITAÇÕES DE AUTOS, IMPOSTOS E TAXAS. Tem-se de recolher o imposto de transmissão a causa de morte. Quanto aos outros tributos (não só impostos: taxas ~ contribuições estatais, têm de ser pagos antes de o juiz vulgar a partilha, que foi amigavelmente feita. Juntas aos ~-autos têm de ser todas as quitações. 2)NATUREZA DA SENTENÇA. E de perguntar-se qual a natureza dessa sentença dita de julgamento da partilha (Lerbis: “o juiz julgará por sentença a partilha”). A resposta há de ser no sentido de se tratar de julgamento que não é homologatório, mas sim de apreciação de ter havido a concordância e o que mais importa o julgamento da prestação dos tributos. Não é bem sentença homologatória, como se dizia no caso de ter sido feita a partilha amigável por instrumento particular, a que é de exigir-se a homologação (art. 1.029: “constante de escrito particular homologado pelo juiz”). Art. 1.036. No caso do n/’ II do art. 1 . 031, requerido o arrolamento 1) e nomeado o inventariante, este apresentará, com as suas declarações, a estimativa dos bens descritos e o plano de partilha 2)• Parágrafo único. Se qualquer das partes, o Ministério Público ou a Fazenda Pública, esta depois de intimada na forma do art. 237, n.0 1, impugnar3) 5) a estimativa feita pelo inventariante4) 6), o juiz nomeará um avaliador 7) ~) 9) 10) 11) 12) 13) 14)

1)PROVOCAÇÃO DA AÇÃO DE ARROLAMENTO. O arrolamento é iniciado pelo cônjuge supértite, se foi ele quem pediu a abertura do inventário, ou por pessoa que está, ou não, em posse Imediata dos bens. Excluamos o terceiro caso,o das arrecadações. Notifica-se, no segundo caso, o cabeça do casal (Código de 1939, art. 518; Código de 1973, art. 1.036, parágrafo único: “qualquer das partes”) para assinar, dentro de cinco dias, o termo de inventário. A expressão “cabeça de casal” precisava que se lhe mostrasse o conteúdo. 6Que era para o Código «e’ 1939 “cabeça de casal?”. Cabeça de casal significa, no Código Civil, art. 1.763, ‘o cônjuge sobrevivente, e não o que está na posse dos bens. Aqui, perguntava-se <usou o Código de 1939 de outro significado, o de quem está na posse dos bens? Não; o art. 518 era exemplificativo: cabeça de casal ~ cônjuge supérstite (cp. Código Civil, artigos 1.579, §§ 1.0, 2.0 e 3~O, 1.763 e 1.778). O cônjuge supértite só é legitimado à inventariança como cônjuge supérstite se casado sob o regime da comunhão de bens e vivendo com o outro cônjuge e ao tempo da sucessão (art. 990, 1). Se não há supêrstite, intima-se o que tem de ser

inventariante, conforme o art. 990. As demais regras jurídicas sobre o inventariante e suas funções são aplicáveis. Se os bens e informes estão com o inventariante, pode apresentar logo as relações, sem o prazo (Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, 9 de março de 1945, R. dos T.,~155, 291). Se o requerente é a pessoa que tem de exercer o cargo de inventariante, pode, desde logo, apresentar as relações exigidas por lei, assinando o termo depois (2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 24 de abril de 1952, Parana J., 56, 23); mas há de ratificá-las, ao assinar o termo ou em termo separado. 2)PROCEDIMENTO. Observe-se que, a respeito da ação de inventário e partilha, o termo de inventario é ato compósito. O art. 1.036 dilatou o conceito de modo que o termo contém al~m das declarações, a estimativa dos bens descritos e a estimativa da partilha. Tudo mais vem em relações escritas, ou datilografadas, que o inventariante assine e apresente em juízo, dispensadas as outras comunicações. O que se tem por fito é economia e simplificação. As comunicações sobre valores dados pelo inventariante têm força probatória de conteúdo não, porém, tal como a avaliação judicial teria, pois basta a impugnação de qualquer das partes ou do Ministério Público ou da Fazenda Pública, depois de intimada (art. 1.036, parágrafo único) para se ordenar a avaliação judicial. 3)IMPUGNABILILADE O art. 1.000 é inaplicável. Impugnáveis a relação e o valor dos bens, e a estimativa (artigo 1.036). 4)VALOR EXCEDENTE OU NÃO-EXCEDENTE DO LIMITE LEGAL. O art. 1.031, II, só admite a ação de arrolamento se o valor dos bens não exceda a duzentas vezes o valor do salário-mínimo. As partes podem ser pessoas incapazes. O inventariante, nomeado conforme o art. 990, tem as funções que lhe cabem em geral e, com as suas declarações, há de apresentar a estimativa dos bens descritos e o plano de partilha. Quanto às declarações do inventariante, são citadas as pessoas a que se refere o art. 999 e § 1.0. Das declarações têm de ser extraídas as cópias (art. 999, § 2.c), entregues às partes, ao Ministério Público, à Fazenda Pública, ao testamenteiro e ao alegado da parte (art. 999, § 4.0). O oficial de justiça é quem as entrega (art. 999, § 3.0). Os arts. 1.000 e 1.001 incidem. Diante do que se expôs, tem o juiz, primeiramente, de verificar se era caso para o arrolamento com base no artigo 1.031, II, isto é, cabe-lhe saber se o valor da herança excedeu o valor de duzentas vezes o salário-mímino. Se excede, tem-se de sobreestar no processo, convertendo-se em processo regular de inventário e partilha. Se foi acertada a propositura do arrolamento e nada ocorreu da impugnação pelas partes, ou pelo Ministério Público, ou pela Fazenda Pública, julga o juiz a partilha, logo que tenham sido pagos os impostos. 5)IMPUGNAÇÃO DA ESTIMATIvA FEITA PELO INVENTARIANTE. Tenha sido feito pelas partes ou pelo Ministério Público, ou pela Fazenda Pública, tem o juiz de nomear avaliador. Entregue o laudo, o juiz delibera sobre a partilha, depois de ter decidido de plano quanto a todas impugnações, manda pagar as dívidas não impugnáveis. Para a audiência é intimada a Fazenda Pública e de tudo se lança um só auto assinado pelo Juiz e pelas partes presentes. Só calculado o imposto e pago é que há o julgamento da partilha. Tal sentença é sentença em partilha judicial, feita em ação de arrolamento. 6)EXAME DAS RELAÇÕES APRESENTADAS. Há certo exame das relações apresentadas, inclusive dos valores, antes de serem intimados os interessados. Maior do que a permanência do principio dispositivo (salvo o caso do art. 47), permitida no inventário e partilha comuns. 7)EVENTUAL AVALIAÇÃO JUDICIAL. Os valores que o inventariante fixa têm força probatória de conteúdo; pode ser ordenada a avaliação judicial, no caso do art. 1.031, II, se algum dos interessados, ou o Ministério Público ou a Fazenda Pública os impugna. Depois da concordância, a sua força probatória de conteúdo é igual à da avaliação judicial, sendo aplicável o art. 683. Ai, o número de concordâncias não importa, e o representante do incapaz tem oportunidade de provar um dos pressupostos do art. 683. Para os efeitos jurídicos o que cada um dos citados diz é também comunicação de vontade, ao passo que, no art. 683, é comunicação de conhecimento (afirmação). 8) CITAÇÃO. O art. 1.038 remete, subsidiariamente, às seções anteriores, de modo que o art. 999 há de incidir, com os §§ 1.0~4.0, bem como o art. 1.000. A Fazenda Pública é intimada na forma do art. 237, 1. 9) DECIsÃO DO JUIZ. Se não houve divergência de interessado, ou do Ministério Público, ou do representante da Fazenda Pública, o juiz, em audiência designado, delibera sobre todas as reclamações e sobre a partilha. Essa resolução do juiz não impede a aplicação do art. 683.

ARROLAMENTO (ART. 1.036) 10) FORMA DA PARTILHA. A forma da partilha é a da partilha feita pelo juiz, segundo o tipo das Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 18, pr. (“entre os irmãos, ou outros herdeiros, se for feita em sua presença e de seu expresso aprazimento e consentimento, por mandado da Justiça”). É a espécie que PAsCoAL JosÉ DE MELO FREIRE denominava “iudicialiter coheredibus in iudicium vocatis, lataque sententia, iuris ordine servato” (Institutiones, III, 158).há partidores. A 1.a Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 21 de maio de 1953, disse que é indispensável o despacho de deliberação de partilha. Não é bem isso. A deliberação de partilha é decisão normativa, a que o ato de partilha, que é executivo, tem de obedecer. A carga da decisão de deliberação de partilha é declaratória, o que a faz distinta da decisão de partilha. Na decisão de que falou o art. 1.037 (verbis “o juiz deliterará sobre a partilha”) há as duas cargas, a declaratória e a executiva, de modo que, em vez de duas sentenças, há uma só. A sentença de deliberação de partilha é de carga assaz conhecida, porque é a das sentenças declarativas: EFICÁCIA DA DECISÃO DE DELIBERAÇÃO DE PARTILHA (art. 1.037) A sentença de partilha, no arrolamento, tem a mesma carga, posto que nela estejam as duas decisões. Essa sentença não É em novo auto, mas sim a sentença que julga a partilha feita, sobre a qual foram ouvidos os interessados. 11)PARTIÇÃO PELO JUIZ. O juiz, auxiliado, ou não, pelos interessados presentes, parte o monte, discrimina os quinhões, os bens destinados ao pagamento do imposto de transmissão causa mortis e das dividas. 12)BENS DESTINADOS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO. Os bens destinados ao pagamento do imposto são adjudicados ao inventariante, se todos os herdeiros concordam. Fora iaí, têm de ser vendidos em hasta pública. Se destinados ao Pagamento de dívidas, ou se separam (art. 1.017 e §§ 1.0, 2) e 3.0) ou se reservam (art. 1.018). 13)AuTO DE PARTILHA E IMPUGNAÇÃO. O auto de partilha pode ser impugnado nos cinco dias que se seguirem ~o da assinatura, sem necessidade de qualquer aviso aos interessados. O escrivão abre vista, correndo o prazo em comum. Não é um esboço de partilha; já é mais do que esboço. Findo o prazo, pagam-se os impostos e fazem-se as inscrições exigidas em lei. Julga-se, então, a partilha constante do auto (art. 1.037, § 3.0), com as emendas necessárias, independente de novo auto. O recurso é o de apelação aplicável, também o art. 463 (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação da Paraíba, 26 de agosto de 1943, R. do F., 59, 112). 14)REQUISITOS DO FORMAL DE PARTILHA. Observam-se também regras jurídicas dos arts. 1.027 e 1.028, mutatís mutandis. O formal contém: a) o termo de inventariante, as relações (autuadas) do art. 1.036; b) a avaliação judicial, se houve, dos bens cujas frações tenham entrado na constituição do quinhão do herdeiro; c) o pagamento do quinhão hereditário d) certidão do pagamento de impoStoS~ se houve; e) a sentença do art. 1.037, § 3•O• Art. 1 . 037. ApresentadO o laudo, ao juiz, em audiência que designar, deliberaria sobre a partilha’)~ decidindo plano todas as reclamações e manda não pagar as dívidas não impugnadas. § 1.0 Para essa audiência, será intimada a Fazenda Pública, na forma do art. 237, número j2)• § 2.0 Lavrar-se-á de tudo um so auto 3), assinado pelo juiz e pelas partes presentes. § 3•O Calcula a o e pago o imposto, o juiz julgará a partilha4). 1)DECISÕES E DELIBERAÇÃO DA PARTILHA Apresentado o laudo, quer tenha havido impugnações, quer não, o juiz, em audiência, decide quanto às que foram feitas, delibera a partilhar porque, aí, não houve a partilha amigável do art. 1.031, 1, e a que se paguem as dívidas não-impugnadas. As impugnadas têm a sorte do art. 1.018 e parágrafo único. 2)INTIMAÇÕES. Todas as partes são intimadas, porque há audiência designada; bem assim a Fazenda Pública. 3)LAvRATURA DO AUTO ÚNICO . Há só um auto, que, entenda-se, É relativo à audiência e às suas matérias. Assinam-no o juiz e as partes presentes de modo que não se aguarda a assinatura de quem não estava presente. A

eficácia É quanto a todos que foram intimados, presentes o Ministério Público, ou a Fazenda Pública, também os seus órgãos assinam. 4)CÁLCULO E PAGAMENTO DO IMPOStO E SENTENÇA. A partilha ai, é judicial, à diferença do que ocorre na espécie do art. 1.031, 1. Não há julgamento da partilha do art. 1.037 sem que estejam pagos os impostos que foram calculados e o tinham de ser. Art. 1 . 038. Aplicam-se mente a esta seção as regras das cedentes’) 2)3) 4) 5) subsidiaria seções anteriores. 1) SEÇÕES ANTERIORES. As seções anteriores a que se refere o art. 1.038 sãO as que vêm do art. 982 até o art. 1.030. As regras jurídicas a que se defere o art. 1.038 são regras jurídicas subsidiárias. o prazo para se iniciar o arrolamento é o mesmo que a lei fixou para o inventário e partilha a que se não aplica o critério excepcional (cf. art. 983): dentro de trinta dias contados da abertura da suceSsão. Tal prazo pode ser dilatado pelo juiz se há motivo tusto (e. g., herdeiro ausente s6 chega após um mês, por se achar em missão oficial transitária e informa que vai chegar para assinar ~ pedido de arrolamento). Se a maioridade so se atinge dentro do prazo dos trinta dias ou mesmo pouco tempo após, pode ser pedida a prorrogação para se poder proceder ao arrolamento. 2)ALEGAÇÕES IMPUGNATIVAS. Os arts. 181, 182 e 183 são aplicáveis. Os interessados podem alegar não ter havido deliberação da partilha (Corte de xpelação do Distrito Federal, 27 de agosto de 1931), ou não terem tido conhecimento dela, quando algum requerimentos do que caiba recurso, neta foi indeferido. 3)PROCELIMENIO POSTERIOR. Os interessados são ouvidos sobre o esboço; não mais sobre a emenda, ou correção (Superior Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de fevereiro de 1933, R. dos T., 87, 144). A impugnação depois do prazo do art. 1.C24 é intempestiva (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de março de 1942, R. dos T., 136, 720). Resta ao juiz, ao ter de julgar (art. 1.026) proceder na forma do art. 131. A falta de audiência dos interessados é cerceamento de defesa e permite agravo de instrumento. Também o é a não-juntada da impugnação ou qualquer outro cerceamento de defesa. A cessão dos direitos hereditários ainda em relação a certo bem (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de janeiro de 1947, R. dos T., 166, 642 e 171, 133), não impõe novo esboço ou correção ao esboço de partilha, sc foi junta aos autos depois de constar dos autos o esboço. Se o interessado concordou com o esboço não fica privado de apelar (pretensão à tutela jurídica recursal). Pode tor havido erro, omissão, injustiça, ou dano (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de agosto de 1948, R. dos T., 176, 266, R. F., 122, 481). Quanto ao mérito, quem concordou não pode revogar a concordância (precluíra o prazo do art. 1.024), e as alegações em apelação são alegações pos-preclusão, que somente podem vingar se se pretende impedir nulidade ou a anulabilidade de partilha (Código Civil de 1916, art. 1.805). 4)RECURSO. O recurso que se há de interpor da sentença que julga a partilha é o de apelação (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de outubro de 1942, R. F., 130, 111). 5)REQUERIMENTO DE ATRIBUIÇÃO DE BEM. Se no prazo do art. 1.024 algum interessado requerer que se lhe atribua algum bem que a outrem estava atribuido e lhe for deferido, as custas da reforma são por conta do requerente (1 •a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 1.0 de fevereiro de 1951, R. F., 148, 267). O momento próprio para tal requerimento é antes de se deliberar a partilha. Das disposições comuns às Seções precedente a; Art. 1 . 039. Cessa a eficácia das medidas cautelares previstas nas várias seções deste capítulo’): 1 se a ação não for proposta em trinta (30) dias 2) contados da data em que da decisão foi intimado o impugnante (artigo 1 . 000, parágrafo único), o herdeiro excluido (artigo 1 . 001) ou o credor não admitido (artigo 1.018); 11 se o juiz declarar extinto o processo do inventário com ou sem julgamento do mérito. 1)CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES. Uma vez que se tomou providência que

previne, o tempo que se há de esperar para que o interessado proponha a ação que lhe cabe não pode ser demasiado, porque frenaria o processo de inventário e partilha. O prazo foi fixado por parecer do legislador que outro maior perturbaria a ação de inventário e partilha. Os trinta dias são para a propositura da ação que se aguarda. 2)PRAZO PARA A PROPOSItuRA DA AÇÃO. O prazo é para que se evite a cessação da eficácia da medida dita cautelar. a) A primeira espécie que se prevê é a de ter-se contestado a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro (artigo 1.000, III) e entender o juiz que se trata de questão de alta indagação, razão por que há de remeter a parte aos meios ordinários e de sobrestar, até o julgamento da ação. na entrega do quinhão que na partilha cabe ao herdeiro. admitido (art. 1.003, parágrafo único, :n fine). Da data em que da decisão foi intimado o impugante é que se conta o prazo de trinta dias. b) A segunda espécie prevista é a do herdeiro excluido. Quem se julga preterido na’ relação de herdeiros, pode requerer a sua admissão no inventário, uma vez que o faça antes da partilha. Ouvidas as partes no prazo de dez dias, o juiz decide. Se não acolhe o pedido, remete o requerente para os meios ordinários, mandando reservar, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído, até que decida o litígio (art. 1.001). A ação tem de ser proposta dentro de trinta dias, contados da data em que foi intimado o herdeiro excluído (art. 1.039, 1). Tem-se de aguardar a decisão do litígio: mas, se não foi proposta a ação adequada, no prazo de trinta dias, cessa a eficácia da medida cautelar. c) A terceira espécie é a do credor que não foi admitido. Se não há concordância de todas as partes sobre o pedido de pagamento feito pelo credor, é ele remetido aos meios ordinários (art. 1.018). Mas o juiz manda reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para pagar ao credor, quando a dívida consta de documento que comprove suficientemente a obrigação e a impugnação não se funda em quitação ( artigo 1.018, parágrafo único). O art. 1.039, em vez de referir-se ao art. 1.018, parágrafo único, só o faz ao art. 1.018, porém a matéria desse nada tem com a medida cautelar, que só aparece no art. 1.018, parágrafo único. No art. 1.018 só se fala da remessa para os meios ordinários, o que de modo nenhum contém medida cautelar. Se essa foi deferida, fazendo-se a reserva em poder do inventariante, então houve cautelaridade e o art. 1.039, 1, in Irne, incide. Intimado o credor do que ocorreu, da data da intimação contam-se os trinta dias para que o credor proponha a ação. Se não a propôs, cessa a eficácia da reserva. d) Temos, agora, a última espécie, que é a de o juiz declarar extinto o processo de inventário com ou sem julgamento do mérito. Aqui surgem problemas. Se qualquer das ações acima referidas, que deram ensejo à medida cautelar, foram propostas dentro do prazo de trinta dias, <,tem-se de aguardar que o juiz competente, mesmo recursal, as julgue, para que ocorra a cessação da eficácia cautelar, ou basta que o juiz julgue extinto o processo de inventário, quer sem quer com julgamento do merito? Se o juiz teve de sobrestar no processo de inventário até que se julgasse a ação proposta pelo impugnante, na disputa sobre a qualidade de herdeiro em que havia matéria de alta indagação, nada podia fazer o juiz para julgamento, com mérito ou sem mérito: não se procede se não se pode proceder. Quanto à espécie do herdeiro excluído, do o juiz reservou, em poder do inventariante, o quinhão do herdeiro excluído, isso persiste até Que se decida o litígio (artigo 1.001). No caso do credor que teve a seu favor a reserva de bens suficientes fará o seu pagamento, não cessa a eficácia de tal medida cautelar se ainda não houve julgamento da ação do credor (art. 1.018, parágrafo único). Temos, sim, de ver qual o conteúdo do art. 1.039, II. A extinção sem julgamento do mérito evidentemente, qualquer que tenha sido o fundamento, corta pela base a medida cautelar, incidente do processo que foi extinto. Se foi rejeitado o pedido do único autor da ação de inventário e partilha, ou se foram rejeitados os pedidos de todos os autores, claro é que a eficácia das medidas cautelares cessou. Idem, se foi julgada prescrita a ação de inventário e partilha. Se todos os autores da ação de inventário e partilha transigiram, tal transação teria de respeitar o que o juiz havia determinado como medida cautelar. Se todos os herdeiros renunciaram ao direito de herança, sobre o qual se funda a ação do inventário e partilha, a ação proposta pelo herdeiro excluido é que vai levar à propositura da ação de inventário e partilha. Quanto ao credor não admitido, tem ele de, com a sentença favorável na ação que propôs, ir contra o~ tens da herança, com quem quer que estejam.

Art. 1 . 040. Ficam sujeitos a sobre-partilha’) os bens: 1 sonegados 2). II da herança que se descobrirem depois da partilha 3); III litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa4); 1V situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário 5), Parágrafo único. Os bens mencionados nos números lii e IV deste artigo serão reservados à sobrepartilha sob a

guarda e administração do mesmo ou de diverso inventariante 6) 7) 8) a aprazimento da maioria dos herdeiros. Art. 1 . 041. Observar-se-á na sobre-partilha aos bens o processo”) de inventário e partilha9) 10) Pará.,grato unico. A sobre partilha correrá nos autos do inventário do autor da herança 12), 1)SOBREPARITLHA. No direito romano, a partilha só se fazia uma vez (L. 20, § 4, D., famzliae erc-zscundae, 10, 2); depois, era à ação communi cuvidundo que se havia de recorrer. O texto aludia a casos extraordinários (nisi causa cognita). O art. 1.040 do Código de 1973, com o art. 514 do Código de 1939, repete, por outras palavras, o Código Civil de 1916, art. 1.779. Já assim as Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 96, § 17. Dela extraiu TEIxEIRA DE FREITAS (Consolidação, art. 1.177) o princípio de que “a partilha do líquido não se deve demorar por causa do ilíquido” e esse se parte ‘à medida que se for liquidando”. Acrescentava, em nota, que de ordinário só se faz uma sobrepartilha, para a qual fica reservado todo o ilíquido; e o texto das Ordenações Filipinas e o do consolídador permitiam mais de uma sobrepartilha. O Código Civil e a lei processual são explícitos. Assim se concilia a necessidade de se pôr termo, o mais breve possível, à indivisão, e de se atender à realidade dos fatos: a) desconhecimento de outros bens; b) sonegação de bens por algum herdeiro; e) existência do bem em lugar remoto; d) litigiosidade; e) dificuldade da liquidação; 1) reserva de bens para pagamento de credores, se os credores perdem a ação de cobrança ou essa não é proposta (art. 1.018); g) saldo do produto da venda, no caso do art. 1.017, ~§ 2) ~ 30 Feita a partilha, se algum dos bens partilhados ficaram indivisos (dois ou mais herdeiros ou legatários no mesmo bem), a ação que se há de intentar para se pôr termo à indivisão é a ação communi dividunclo. Do despacho que defere o pedido de sobrepartilha não cabe recurso (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de maio de 1947, R. F., 115, 97), salvo, por exemplo, se foi alegado já ter sido incluído na partilha o bem, ou se importa decisão desconstitutiva de arrematação ou de adjudicação. 2)BENS SONEGADOS E SOBREPARTILHA. A sonegação consiste em ato negativo, omissão, no tocante a bem que deveria ser descrito e entrar no inventário e na partilha. Basta que o herdeiro ou o inventariante saiba que o bem está consigo ou com outrem. É o sub-ne gare, “sonegare”, negar por taixo. O cônjuge supérstite, pue não é herdeiro, não está incluído como pessoa que tem o dever a que se refere o art. 1.780 do Código Civil, posto que, a despeito do que expusemo.s e consta de julgados (e. g., 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de dezembro de 1945), a 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de julho de 1951, tenha confundido “cônjuge meeiro” com herdeiro. O cônjuge meeiro tem legitimação ativa para a ação de sonega porque quem sonega diminui o valor da herança e total dos bens que se partilha do cônjuge e à hera~ co (Tratado de Direito privado, Tomo LV, 5.9986.002). 3)BENS DA HERANÇA DESCOBERTOS APÓS A PARTILHA. A descoberta de bens da herança, quando já há a eficácia da decisão de deliberação da partilha ou da sentença de partilha, assunto de que já tratamos, tinha de ser uma das espécies de sobrepartilha. Com o pressuposto suficiente da descoberta basta que se houvesse ignorado a ligação do bem ou dos bens à herança. Quem não é herdeiro e conhecia isso não está a sonegar. O cônjuge que não tem a meação não está adstrito a mencionar o que se ignora que fosse do falecido. Todavia, se o testador nomeou testamenteiro o cônjuge que foi nomeado inventariante, ou se o nomeara inventariante, como inventariante o cônjuge supérstite pode ser tido como sonegador: sabia que o bem ou os bens eram do falecido e não os incluiu na relação completa e individuada de todos os bens do espólio. Com a descoberta após a partilha, conforme as precisas conclusões que antes apontamos, tem-se de proceder à sobre-partilha. 4)BENS LITIGIOSOS CUJO DE LIQUIDAÇÃO DIFÍCIL OU MOROSA. Quanto aos bens litigiosos, cujos valores são apontáveis. podem os herdeiros acordar em que já se incluam no inventário e sejam partilhados. Assumiram os perigos da lide ou das lides. Ha, certamente, o de perderem o que pagaram como imposto de transmissão. Não se diga o mesmo quanto aos bens que são de difícil ou demorada liquidação, porque não se pode prestar o imposto de transmissão, salvo se a Fazenda Pública e os herdeiros concordem com um preço fictício. 5)BENS SITUADOS EM LUGAR REMOTO DA SEDE DO JUÍZO . Os bens situados em lugar remoto somente são incluídos no inventário e na partilha, se, a despeito de serem situados tão longe da sede do juízo em que se processa o inventário. Ludo se pode levar a cabo antes de se deliberar a partilha. Assim, o fato de serem situados em lugar remoto bens do espólio, não é causa absoluta para a

sobrepartilha. Por vezes, os juizes inventariam bens sitos no Brasil e bens sitos no estrangeiro, desde que não haja razão para a demora. Dá-se o mesmo em juízo de Estado-membro do Brasil, no extremo norte, e Estado-membro do Brasil, no extremo sul ou no centro. 6)INvENTARIANTE E SOBREPARITILHA. As expressões “sob a guarda e administração do mesmo ou de inventariante” atendem ao fato de poder ter sido inventariante o cônjuge sobrevivente (art. 990, 1), que não mais pode ser, ou ter sido o herdeiro, e já não poder ser, ou ter sido o testamenteiro, e já há ser executado o testamento, ou de ter sido pessoa estranha. Fora desses casos, o inventariante é o mesmo. Nesses casos, é outro, a aprazimento da maioria dos herdeiros. Não se interprete o Código Civil, nem a lei processual como permissivos de escolha pela maioria dos herdeiros, se existe cônjuge sobrevivente, que foi inventariante e é meeiro nos bens a serem sobrepartilhados, ou se existe herdeiro que foi inventariante e tem parte nesses bens, ou se existe testamenteiro, que foi inventariante e tem disposição testamentária a cumprir com esses bens. 7)NATUREZA DA SOBREPARTILHA. A sobre partilha é outra ação de inventário e partilha no mesmo processo. A instância da partilha terminou. Não há requerimento, mas petição (no sentido técnico), com as citações. As citações que haviam sido feitas (art. 999 e ~ ~ 2.~) e 32) só o foram para os demais termos do “inventário e partilha”. Todos os atos de que se tratou a respeito da partilha são atos da sobrepartilha. For isso mesmo, é possível que, tendo sido ganha alguma causa pela herança, toque a algum herdeiro colacionar ou dar a inventário. Exemplos: foi julgado que houve doação, e não datio in solutum, ao herdeiro; a herança venceu a demanda de reivindicação contra o herdeiro. A 1.a Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, a 20 de agosto de 1952 (R. dos T., 205, 494), falou de se ter encerrado o inventário, por engano, sem se ter declarado algum bem. Então, há de o juiz pesar a conveniência de se deixar para sobrepartilha o bem que, por engano, não se declarou, ou de se reformarem os atos processuais, se não transitaram em julgado despachos, impedindo-o. 2)BENS SONEGADOS. Se a sonegação se deu, a medida que lhe corresponde é a de sobrepartilha; salvo se a partilha judicial foi rescindida ou se anulada ou rescindida a partilha amigável (arts. 1.029 e 1.030). Aliás, a ação de anulação só se refere à partilha, de modo que nada tem com os bens sonegados, podendo apenas ser supérflua a sobrepartilha se toda a partilha é anulada ou rescindida. 9)BENS SUJEITOS A SOBREPARTILHA. São sujeitos a repartilha: os bens sonegados, uma vez que haja transitado em julgado a sentença na ação de sonegação; os bens que forem descobertos depois da partilha; bens que eram do decujo, ou vieram a ser deles em virtude de direito formativo gerador, ou cláusula que lhe gerava direito, pretensão e ação, ou so direito e pretensão; os bens litigiosos, ou de liquidação difícil ou demorada, não susceptíveis, portanto, de serem partilhados antes de cessar a litigiosidade, ou de ter havido a liquidação; os bens situados em lugar distante daquele em que se processa o inventário, pois que não se poderiam, antes das medidas necessárias, incluir na partilha. 10)RESERVA DE BENS. Os bens litigiosos, os de liquidação difícil ou demorada, bem como os situados longe, que não puderam ser incluídos na partilha, são reservados, para que, oportunamente, se sobrepartilhem. A maioria dos herdeiros é que decide com quem hão de ficar, sob guarda e administração, tais bens. Pode ser do inventariante ao tempo da partilha, ou outro. Mas antes já expressamos o que pode ocorrer. 11)PROcESSO DA SOBREPARTILHA. O processo da sobre-partilha é o mesmo do inventário e da partilha. 12)AUTOS E SOBREPARTILHA. A técnica legislativa tinha de escolher entre a anexação do processo da sobrepartilha, ou a solução da inserção no mesmo processo. A solução do art. 1.041, parágrafo único, atendeu ao fato de se tratar de continuidade do inventário e da partilha. Os bens descobertos são bens de que ainda não se tenha qualquer notícia. Após o conhecimento deles, têm de ser inventariados, desde logo. Passa-se o mesmo quanto aos bens sonegados, cuja entrega ao espólio depende das medidas que o inventariante requereu, ou o próprio juiz decidiu; inclusive o julgamento da ação de sonegação, na qual se vai dizer se houve ou se não houve sonegação. Não se há de entender, aí, que o bem é litigioso ou os bens são litigiosos. O art. 1.040, parágrafo único, apenas cogitou das duas outras espécies (bens litigiosos, bens de difícil ou demorada liquidação; bens situados em lugar remoto). Os herdeiros já conhecem esses tens, à diferença do que aconteceu com os bens sonegados e os desconhecidos. Uma vez que se conhecem os bens litigiosos, os bens de difícil ou morosa liquidação, e .s bens situados em lugar remoto, acertadamente o legislador de 1973 redigiu o parágrafo único: ficam reservados para a sobre-partilha e a maioria dos herdeiros é que resolve sobre

ficarem soL a guarda e administração do mesmo inventariante, ou de outro. Há pré-substituição desde logo do inventariante, em exercício, mas apenas quanto à guarda e administração dos bens reservados. Há um problema, que é delicado: ao inventariante incumbe representar o espólio ativa e passivamente, salvo se dativo (arts. 12, § 1/’, e 991, 1). <.0 inventariante escolhido pelos herdeiros, em maioria, tem-se como dativo? Não; dativo é o inventariante que foi escolhido e nomeado pelo juiz, porque não teve de ser respeitada a ordem do art. 990, 1-1V (cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão e em convivência com o outro, ao tempo da morte; o herdeiro que se acha na posse e administração do espólio; herdeiro, se nenhum está na posse e administração do espólio; o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio, ou se toda a herança foi distribuída em legados). Se a maioria quis que o inventariante dativo continuasse, dativo é. Se o juiz nomeou pessoa estranha idônea, onde não há inventariante judicial, esse inventariante dativo não representa ativa e passivamente o espólio. Surge uma questão: <.tem-se como dativo o inventariante judicial (art. 990, V), ou como legítimo? A datividade supõe que se nomeie alguém que se dê na falta do que exerceria a função. Tanto dá o juiz quanto o Poder executivo, atendendo ao legislador que criou cargos, porque ambos põem alguém onde a ordem não seria de observar-se. Já no Código de 1939, art. 469, V, se falava de “pessoa estranha, idônea, na falta de cônjuge, herdeiro ou testamenteiro, onde não houver inventariante judicial”. No art. 85, 2.a parte, referente à representação da herança, atribuia-se a função ao “inventariante, salvo quando dativo”. Antes do Código de 1973 e na vigência desse, tivemos ensejo de tratar da categoria do inventariante judicial (Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, Tomo II, 72; de 1973, Tomo 1, 328 s.). O inventariante judicial é posto pelo Estado, para que não se precise nomear pessoa estranha, que o Estado nomeia através do juiz, e não do Poder Executivo. Árt. 1 . 042. O juiz Dara Curador especial: li ao incapaz ~j, se concorrer na partilha com o seu representante. 1)CURADOR ESPECIAL AO AUSENTE. Se o herdeiro ou legatário, que é ausente, não tem o curador que lhe teria de ser nomeado (arts. 1.159 e 1.160), tem o juiz, na ação de inventário e partilha, de nomear curador especial. Tal curador, como o outro que ele já tivesse, tem de ser ouvido em todos os termos do processo. 2) INCAPAZ. Se o incapaz não tem representante, o juiz tem de exigir que se providencie para a nomeação, ou ele, se é competente para isso, conforme a lei de organização judiciária, desde logo o nomeia. O art. 1.042, II, cogita de ter representante o incapaz e concorrer, na partilha, com ele. C Código de 1973 prevê, assim, que o juiz tenha de nomear curador especial, portanto, só para o processo de inventário e partilha, se concorrem na herança (mesmo como legatário) o incapaz e o pai ou a mãe, que tem o pátrio poder, ou qualquer pessoa que dele seja tutor ou curador. De inre condendo, foi acertada a solução legislativa. Pergunta-se: se o representante do incapaz ou do ausente, ou o assistente do incapaz e herdeiro ~ não apenas legatário, <,pode-se entender que concorre na partilha com o representado ou o assistido, que é mero legatário? Temos oe responder afirmativamente, porque a exclusão do nome do legatário levaria o objeto que seria do legado ao monte, o que mostra haver sempre interesse do herdeiro no tocante aos legados. Se o representante ou assistente só é legatário, também não se pode afastar que o herdeiro seja beneficiado, ou não, por alguma decisão sobre a existência, validade ou eficácia da cláusula testamentária relativa ao legado. Se o representante ou assistente é apenas legatário e o mesmo acontece com o representado ou assistente, sendo diferentes os objetos legados, não se pode sustentar que não possa ser curador especial. <E se o objeto for o mesmo? A incompatibilidade somente surgir-la se a declaração de inexistência o’) ineficácia do legado do ausente ou do incapaz ou a decretação de invalidade pudesse levar a interpretação da cláusula testamenteira como de alternatividade: ou legado do objeto aos dois, ou, se um não o tem de receber (por inexistência, invalidade ou ineficácia a seu respeito), legatário é o outro que tora beneficiado. Havemos de advertir que o art. 1.042, II, apanha o próprio cônjuge supérstite, que é tutor do incapaz, se o pai ou mãe, que faleceu, usou da parte disponível, ou de algum elemento dela, a favor do cônjuge (herdeiro, ou legatário). Aliás, ao ausente de maior idade também não se pode dar o pai ou a mãe que é figurante da partilha. Na exposição acima feita, fica patente que a partilha a que se refere o art. 1.042, 1 e ii, é a partilha em que figura o menor ou o incapaz, e não a partilha dos bens comuns aos cônjuges, Aí, não seria razoável que o pai ou a mãe supérstite não pudesse exercer o pátrio poder na partilha dos bens do premorto, posto que se tenha de proceder antes a partilha dos bens comuns. Ai, o Ministério Público tem legitimação a suscitar o inventário (art. 988, VIII). Se o decujo nomeou testamenteiro o outro cônjuge e lhe atribuiu a administração do espólio, ou distribuiu toda a herança em legados, não há necessidade de se nomear curador especial, uma vez que o cônjuge supérstite tem o pátrio poder sobre o Incapaz ou sobre o filho ausente.

Art. 1.043. Falecendo o cônjuge meeiro supératite’) antes da partilha dos bens do premorto, as duas heranças serão cumulativamente inventariadas e partilhadas, se os herdeiros de ambos forem os mesmos. § 1.0 Haverá um só inventariante 2) para os dois <2) inventários. § 2/’ O segundo inventário3) será distribuído por dependência, processando-se em apenso ao primeiro. 1)FALECIMENTO DO CÔNJUGE MEEIRO, SUPERSTITE. Se falece conjuge meeiro supérstite antes de se fazer a partilha. dos bens do premorto, isto é, antes de julgada, há a cumulação cogente das duas heranças para a inventariação ~ a partilha. Volve-se ao começo. Mas, para que tal aconteça é preciso que os herdeiros sejam os mesmos. Aliter, por exemplo, se o cônjuge pressuposto ou o •supérstite deixara filho que é herdeiro, sem ser filho do outro cônjuge. Há diferença entre a circunstância de falecer o cônjuge superstite, que não foi herdeiro, e o cônjuge supérstite, que herdou do outro e faleceu. Na primeira hipótese, que é a do cônjuge meeiro que não foi herdeiro do outro cônjuge, rege o art. 1.043, que supõe serem os mesmos os herdeiros dos dois cônjuges, ou um só o herdeiro de ambos. O inventariante é o mesmo nos dois inventários, dada a mesmidade dos legitimados ou do legitimado (art. 1.043, § 1.0). Há a distribuição por dependência e a apensação (§ 2.0). Nenhuma razão há para se afastarem tais medidas, porque mesmo que o cônjuge meeiro haja adquirido, após a morte do outro, algum tem ou alguns bens, ou contraído dividas, tudo se passa em relação a um só herdeiro ou a todos os herdeiros. O art. 1.043 e seus ~ § 1.0 e ~ incidem mesmo se o cônjuge meeiro, supérstite, tenha outros bens incomunicáveis, ou se isso acontecera no tocante ao premorto. A exigência de serem os mesmos os herdeiros, ou ser o mesmo o único de cada um, faz, de iure condendo e de iure condito, acertada a solução. Quanto à segunda hipótese, se o cônjuge que faleceu após o outro foi herdeiro, e o problema, agora, é duplo, o de ter sido meeiro e ter sido herdeiro do premorto. Se os seus herdeiros são os mesmos, ou se é um só o herdeiro, o art. 1.043 passa à frente. Se ocorre que um dos herdeiros do cônjuge falece, pode dar-se a distribuição por dependência, com a apensação, observado o art. 1.044. Com os arts. 1.043 e 1.044 permitem-se as partilhas sucessoras, e não só um~ ou duas. O que pode acontecer, afastando-se a invocação do art. 1.041, que o herdeiro falecido tinha outros bens. 2) INvENTARIANTE. Para os dois inventariantes passa a haver um só inventariante, que há de ser o que já era, ou se nomeia outra pessoa, para os dois. A permanência de quem já era inventariante depende de não haver razão suficiente para o seu afastamento. 3)SEGUNDO INVENTÁRIO. O segundo inventário é distribuido por dependência, apensando-se ao primeiro. Isso não afasta que se tenha de fazer a cumulação, para que pelo novo inventariante se manifestem os interessados. A cumulação de ações de inventário e partilha era e tinha de ser acolhida pela doutrina e pela jurisprudência anteriores ao direito processual civil hoje vigente, porque havia a regra jurídica geral de ser permitida a cumulação de pedidos quando fossem entre conexos e consequentes, da competência do mesmo juiz e idêntica a forma dos respectivos processos (Código de 1939, art. 155). Se diversa a forma do processo, podia o autor preferir o rito ordinário (art. 155, parágrafo único). A despeito de argumentos contrários à aplicação das regras jurídicas às ações de inventário e partilha, assentava-se que, tratando-se de inventário e partilha de bens dos conjuges, ou de descendentes do mesmo grau, se o mesmo o sucessor, ou irmão solteiro, cujo herdeiro seja a mesma pessoa ou as mesmas pessoas. O Código de 1973 dispensou o requisito da conexão dos pedidos e apenas exige que os pedidos sejam compatíveis entre si, seja competente para deles conhecer o mesmo juízo e seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento (art. 292, 1, II e III), mas o parágrafo único permitiu, como o Código anterior, que, sendo diversos os tipos de procedimento, se empregue o ordinário. Cumpre levar-se em consideração que o art. 1.043 só alude ao cônjuge meeiro e ao requisito de serem os mesmos os herdeiros dos cônjuges. Há um inventariante para os dois inventários. O segundo inventário é distribuído por dependência, processando-se em apenso ao primeiro (art. 1.043, § 2.0). Pressuposto necessário é ainda não ter havido a partilha dos bens do premorto (art. 1.043, § 1.’». Não se faz qualquer referência a morte de dois ou mais irmãos cujos herdeiros sejam os mesmos. Mas cabe interpretação por analogia. No art. 1.043 fala-se de serem os mesmos os herdeiros de ambos. Dai emanam alguns problemas. a) Entre a morte de um cônjuge e a do outro, faleceu um dos herdeiros, de modo que a herança do cônjuge premorto foi a um dos herdeiros, ao passo que aos herdeiros desse vai a herança do cônjuge que faleceu depois. Não se pode afastar a solução afirmativa. b) Quanto ao cônjuge que faleceu depois, foi excluida uma das pessoas que seria contemplada, ou só um dos cônjuges fizera a deserdação, também temos de admitir a cumulação dos inventários, a despeito de no texto do artigo 1.043 falar-se de os herdeiros serem os mesmos de ambos os cônjuges. c) Também pode ocorrer que um dos herdeiros renunciou à herança de um dos falecidos, e não à do outro. Seria repelível que isso pudesse

prejudicar os outros herdeiros, que têm interesse na cumulação das ações de inventário e partilha. Se o que acima dissemos se aplica à renúncia de legados, a fortiori havemos de afirmar. O art. 1.043 também incide se os cônjuges meeiros tinham herdeiros legítimos e fizeram testamento em que dispuseram da metade a favor da mesma pessoa ou das mesmas pessoas. Mas, pergunta-se,
deles ao terreno partilhado a um dos figurantes (cf. Tratado de Direito Privado, IV, § § 412, 430-437). A incapacidade de um dos figurantes é causa de invalidade. Tem-se de atender, precipuamente, a que o direito material contêm a regra jurídica do Código Civil de 1916, artigo 1.774. Foi vedada a partilha amigável em que algum dos figurantes foi incapaz. ~Como se há de interpretar o art. 1.029, in une, do Código de 1973 (“ou intervenção do incapaz”)? Três seriam os caminhos: a) ter-se permitido, com o artigo 1.029, in fine, a partilha amigável em que figurou pessoa absoluta ou relativamente incapaz, apenas com a sanção de anulabilidade; b) terse deixado tal como estava a regra jurídica de direito material, de modo que o art. 1.029, in tine, apenas se refere à incapacidade relativa, e não absoluta, que causa nulidade, e não anulabilidade; o) manteve-se o direito material tal como era, e apenas se fez ratificável pelo absolutamente incapaz ao cessar a incapacidade absoluta, e no caso de expressamente não se manifestar no prazo do artigo 1.029, parágrafo único a presunção de inre de haver ratificado, por ter passado o prazo. A melhor solução é a solução c); com ela, respeita-se o direito material. 10) PRAZO PRESCRIPCIONAL. No art. 1.029, parágrafo único, o Código de 1973 estabeleceu o prazo de um ano para se propor a ação anulatória (conforme a solução a) ou c) da nota 9), a ação de nulidade ou a de anulação). O dia inicial, em se tratando de ação de anulabilidade pela coação, é aquele em que cesse a coação. Se a coação lesou à assinatura da partilha amigável e continuou, impedindo a propositura da ação, não se inicia o prazo. Somente no dia em que não mais há coação é que se pode contar o prazo prescripcional. No caso de erro ou dolo, diz o inciso II, que o prazo começa do dia em o que se realizou o ato. Com a redação da regra juridica, os figurantes têm de examinar, desde logo, o que receberam, ou aquilo em que emendaram, para saber se erraram, ou não, ou se houve, ou se não houve o dolo. Quanto ao incapaz, o prazo somente começa do dia em que cessou a incapacidade, de modo que, após isso, tem ele um ano para propor a ação.

AçõEs DE PROCEDIMENTO ESPECIAL em que um vendesse e outro comprasse, apenas escrevesse que o vendedor declarou vender e o comprador se reservou somente declarar depois, querendo: concordou em que o vendedor vendesse e em que lhe ficasse o direito de opção , no que também concordou o vendedor. Um vende, porém o outro ainda não compra, e talvez não chegue a comprar. À promessa de compra-e-venda faltam duas declarações , que são objeto da promessa, isto é, das declarações de agora. No contrato de opção, não: o que deu a opção já emitiu toda a sua declaração de vontade, e nada mais lhe resta fazer; o que tem o direito de opção é que pode, dentro do prazo, emitir a sua. ~ exatamente essa declaração de vontade, que falta; e essa declaração de vontade não foi, sequer, como a declaração de vontade do promitente comprador, na promessa de compra-e-venda, prometida. Ç que opta pode não declarar, porque não prometeu. A diferença também se manifesta quando ocorre desapropriação pelo Estado, O promissário comprador não mais pode exigir a execução da obrigação de declarar; ao passo que o titular do contrato de opção pode, ainda, optar, e contra ele é que se dá a desapropriação, passando a sej o legitimado na relação jurídica processual. ~,Como construir-se a ação do titular do direito de opção, que as leis às vezes encambulham com a de preferência, se não tem nem precisa ele de ação contra o vendedor? Ele’ opta,e basta. A “notificação” não teria sentido. ~Que quereria eleque o vendedor fizesse? Nada prometera fazer, ou declarar. A notificação sé teria sentido para se lhe entregar a coisa. Por outro lado, não precisa o titular do direito de opção protestar pela preferência. Ele opta, não prefere. 3) DIREITOS FORMATOS. (a) Se a lei, quase definindo o “direito de preempção”, verbis “o comprador de coisa adquirida com cláusula de preempção”, restringe, literalmente lido, o seu objeto ao contrato de compra-e-venda a respeito do qual se diz que a preempção impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra tanto por tanto. Direito pessoal. O terceiro adQuirente é incólume; e o prejudicado somente tem contra o alienante a ação de perdas e danos. O negócio jurídico não é condicional; é puro. (b) Existem também as preempções de origem legal, como a preempçao a favor do que foi expropriado, se o bem desapropriado não tiver o destino para o qual se desapropriou. Em verdade, uma vez que o preço É o mesmo por que se desapropriou, a retrocessão possui plus em relação a preempções do contrato de compra--e-venda. Não cabe ação ao desapropriado para reivindicar a coisa desapropriada se o desapropriante lhe não respeita o direito pessoal de retrocessão : a ação é de perdas e danos. Antes da alienação pode o desapropriante usar do processo especial à preempção para que o desapropriado use do seu direito á retrocessão. (c) O processo também pode ser usado• antes da alienação contra o senhorio direto, pelo

enfiteuta, quanto a seu direito, ou pelo senhorio direto, contra o enfiteuta, no caso de querer vender o direito real. Contra o terceiro adquirente, não cabe o processo. Idem, em se tratando de terceiro, quanto ao senhorio, ao enfiteuta e ao sutenfiteuta. (d)O comuneiro pode usar do processo especial contra o outro comuneiro para que ele exerça o seu direito com base nas regras jurídicas em caso de bem indivisível. 4)PETIÇÃo. O notificante é obrigado a oferecer, e na petição tem de mencionar: o nome da pessoa a quem vai ser vendida ou dada em soluto; o preço ajustado, as cláusulas do contrato; o lugar; o dia e a hora em que vai alienar, que não pode ser antes de expirar o prazo legal a contar da notificação para os bens móveis e para os bens imóveis. 5)Direitos DE PREFERÊNCIA NAScIMENTO. Os direitos de preferência nascem da vontade de alguém (contrato, declaração unilateral de vontade), ou da lei. Às vezes, regras jurídicas permitem que a justiça use deles, a favor de alguém, por equidade, ou outro fundamento. A regra é que cada um é livre para constituir, modificar ou extinguir os negócios jurídicos. O vendedor vende o que quer e a quem quer, pelo preço que quer. Nada o obriga a escolher, excluir, ou pôr em escala os compradores. Nem, ainda, a vender determinada coisa, ou a não vender o que tem. O direito de preferência é direito, com a pretensão a estar, antes, em algum negócio jurídico, ou a praticar o ato que ponha quem o tem em certa posição jurídica melhor do que a de outrem, ou a única. Não e poss’vel preverem-se todas as suas espécies. A preferência poder ser constituída sem direito subjetivo, ou sem pretensão, ou sem ação. Quando o direito de preferência resulta de negócio juridico declaração unilateral de vontade, contrato, estatutos as regras sobre a fixação do preço ou sobre como se hão de resolver as questões de concorrência entre preferentes, pertencem à interpretação dos atos jurídicos. Indaga-se qual a vontade das partes ou do declarante. C método e a técnica são os de explicitação da vontade que se manifestou insuficientemente, ou sem a necessária claridade. Tenta-se explicitá-la. Se provém de texto legal o que se procura é o ditame da lei, o seu valor em extensão, a sua abrangência conceptual. Têm-se de buscar as soluções ao método de fonte,s e interpretação das leis e à técnica de determinação do conteúdo das regras jurídicas. Lê-se no Código Civil, art. 1.151: “O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando..o ao comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa”. A ação é também a que cate à pessoa cujo bem foi desapropriado para haver a propriedade, uma vez que não se deu ao bem desapropriado o destino que se invocara para a desapropriação. 6)TITULAR DE DIREITO FORMARTIVO. O titular do direito formativo tem a faculdade de notificar; o comprador, o dever de notificar, dito, as vezes, acertadamente, de interpelar. A notificação, que é feita, aliás, por meio de citação, tem os efeitos de constituir em mora, prevenir a jurisdição, interromper a prescrição. Aqui, mais se justificaria falar-se de interpelação. Não o de tornar litigiosa a coisa, porque esse efeito depende de litígio sobre a coisa. Não é, pois, inútil. 7)EFEFITIVAÇÃO DA VENDA. ~,Pode o preferente impedir a efetivação da venda ao terceiro? Mediante simples interpelação, de modo nenhum. Seria simples “interpelação” sine clausula. Tratando-se de ação para emissão de declaração de vontade, sim. As vendas em tais casos, n~o são nulas; são ineficates. 8)TERcEIRo E OFENSA AO DIREITO. Se o bem passou a terceiro, pode o titular do direito de preferência, de acordo com as regras jurídicas de direito material, reivindicar o que lhe tocar, tendo o terceiro, se não pode restituir o bem, de indenizar. Escusado parece advertir-se que, se o terceiro adquiriu o bem imóvel, quando já. o alienante constava do registro sem o dever de respeitar o direito formativo, a reivindicação não pode ir contra ele. A ação de indenização é ação de condenação. Pode ser usada em alternação com a outra ação, se essa, a de reivindicação, caberia. Se o direito era pessoal, a ação que cabe é a de indenização. V. Ação de nulidade de patente de invenção, de marca de indústria e de comércio e demais direitosde propriedade industrial

(a) A ação de nulidade de patente de invenção e a de nulidade de marca de indústria e de comércio ou qualquer outro direito de propriedade industrial poderiam ser concebidas, de lege Jerenda, como: a) ações constitutivas, e o efeito mandamental, que concernisse ao registro, ou seria em ação mandamental, ou em requerimento de mandado (processo “encurtado” de ação mandamental, sendo a sentença título para cancelamento do registro, cp. Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971, art.s. 98-101 ‘(antes, Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 288, nosso Tratado de Direito Predial, 1,128,143 e 236; II, 100); b) ações mandamentais, por ser o decisum dirigido ao órgão do Estado como ato de mandamento. O Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, arts. 84-86, reproduziu o Código de 1939, art. 332, ~§ 1.~ e 2i~, 333, 334 e 335. A Lei n. 5.772 tem as regra~ jurídicas do~ arts. 98-iCi. Ora, a ação de nu1idade de patente de invenção e as demais, como a de mandado de segurança, é ação mandamental: não se decreta a nulidade senão como prejudicial, para se mandar cancelar o registro; porque à diferença do que ~e passa com a compra-e-venda, validade do registro e validade do negócio jurídico são uma só circunstância da vida. (b) Havia ação de preceito cominatório no caso do Decreto-lei n. 7.903, art. 180, e a Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971, art. 128, manteve o art. 189 da Lei n. 7S.G3, até que estivesse em vigor o novo Código Penal. O elemento declaratório, que se contém na sentença que aplica a pena cominada, basta para a sua eficácia de coisa julgada material. Há efeito executivo; como acontece às ações de condenação, quase sempre. VI.Ação de imissão de posse As ações de imissão de posse são ações executivas, petitórias e não possessórias; por elas o autor pede a posse e a execução do deferimento ao pedido: a sentença declara, condena e, predominantemente, erecuta. Por ter sido a mais importante delas a missio in possessionem pedida pejos herdeiros, que acatou, no direito luso-brasileiro, em 1754, alguns juristas pretenderam apagar as outras, sem razão para tal. Sob a pressão de nota Que escrevemos em 1918, a questão de persistirem voltou, e triunfou o que sustentávamos. O réu das md3siOnes in possesionem contesta, em vez de embargar, porque, na ação executiva de sentença, a sentença já declarou e já condenou, não m.ais se havendo de discutir, e na ação executiva de títulos extrajudiciais, se adianta a execução, ao passo que nas imissões de posse, ainda não há sentença, nem se usa de título executivo extrajudicial, e se tem de discutir para se declarar, condenar e executar. Daí a eficácia de coisa julgada material que tem a sentença na ação de imissão de posse. A particularidade da ação, em relação às ações executivas de título.~ extrajudiciais, está em que às ações de imissão de posse o legislador não atribuiu adiantamento de execução, firmado em cognição incompleta: não há ~“execute-se e conteste se quiser”, e sim “ou contesta ou se executa”. A eficácia da sentença favorável refere-se à eficácia de execução imissiva, de que é dotado o título, não ao título mesmo, salvo se foi contestada a ação por “nulidade manifesta” e o juiz julgou não haver tal nulidade (eficácia declarativa, coisa julgada material, própria às sentenças de repelimento). A eficácia da sentença desfavorável ou concerne à existência do titulo e então ele não tem eficácia porque não existe (força declarativa negativa); ou é eficácia relativa ao acolhimento da alegação da nulidade manifesta, caso em que a sentença desfavorável constitui negativamente (eficacia constitutiva negativa) e declara a inexistência de eficácia (eficácia declarativa negativa). A eficácia da sentença favorável não exclui a impugnação do título por outros meios que a contestação na ação de imissão de posse. Tudo se passará, se o impugnante ganhar, como se tivesse havido rescisão da sentença proferida na ação de imissão de posse, inclusive quanto às perdas e danos que a execução injusta haja causado. Naturalmente, a decisão desfavorável ao contestante tem eficácia de coisa julgada material, mas isso não exclui o cabimento de outras ações constitutivas negativas, por outros fundamentos. Se o juiz repele a alegação do réu de haver nulidade manifesta, dissemos que há coisa julgada material. Mas advirta-se em que, nesse caso, que a distinção “manifesta e não-manifesta” cria, sutilmente, a coisa julgada material apenas é quanto a não haver nulidade manifesta, e não quanto ao não haver nulidade de outra classe. Coisa julgada material, mas isso não exclui o cabimento de outras ações consraspa de questão. No Código de l~39, dedicaram-se três artigos à ação de Omissão de posse, incluindo-se tal ação no Título das Ações possessórias. Era erro evidente. Não há, ai, ação possessória. Daí termos escrito nos Comentários ao Código de Processo Civil de l93~ (Tomo VIII, 2.~ ed.): “A confusão da ação de imissão de posse com as ações possessórias é vulgar. Já é tempo de se afastarem esses senões da ciência do direito, que ainda afeiam sentenças e acórdãos, como o da 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 10 de janeiro d. 1945, Paraná J., 41, 264. A afirmação de que, havendo oposição de terceiros, isso basta p’ara que se não conceda a imissão de posse, também é sem fundamento jurídico, e o acórdão do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 9 de maio de

1944, R. E., 99, 71, inadmissível”. VII.Ações de suplemento de idade (a)As ações de pedido de suplemento de idade são ações constitutivas; uma delas, a do Código Civil, art. 9~o, § 1.~, í.a parte, constitutiva integrativa de forma e de fundo. Não só de forma: o juiz pode entrar na apreciação da inoportunidade ou temeridade da concessão, e. g., se o pai, ou concedeu o suplemento de idade, que a homologação completou em venia aetatis, apenas quis fugir à prestação de contas, ou se o menor é um retardado e o suplemento de idade lhe seria perigoso. Essa a concepção tradicional, em boa hora retomada pela lei. Mas, depois, conspurcada. A declaração de vontade do pai ou da mãe do menor, que lhe retirou o pátrio poder, se o juiz deixou de homologar o suplemento de idade, para lhe conferir a eficácia de venia aetat~s. Porque a lei brasileira não tem a emanoipatio. A comunicação de conhecimento (enunciados de fato) sobre a “capacidade” do menor é suscetível de negação e prova contrária, cabendo ao juiz as atribuições do art. 131. Ação de suplemento de idade é de jurisdição voluntária, razão por que se tem de observar as regras jurídicas dos arts. 1.163-1.111, diante da explicitude do art. 1.112, 1. (b) As ações de suplemento de idade fundadas no artigo 9.~’, § 1., II-V, do Código Civil, são ações declarativas, porque aí a suplementação é eficácia da lei, e não da sentença, que poderia declarar, isto é, dizer o que é ou nao e. VIII.Ações de suprimento de consentimento As ações de suprimento de consentimento todas ações constitutivas, podem ser a) por indevida denegação, ou b) por falta. Não são as mesmas. Ali, a tutela dos interesses fica em reexame, de modo que a ação é para destruir a eficácia de declaração de vontade de quem deveria consentir ou não; a lei atribui ao juiz, diretamente, essa tutela. Ali, há sempre contenciosidade; aqui, não há, pelo menos na primeira instância, pois só discordância eventual, ou o recurso, e. g., pelo órgão do Ministério Público, cria a contenção. Não se rense, portanto, que, nos casos b), a jurisdição seja, sempre, voluntária. Nos casos em que se pode ratificar o negócio jurídico, a denegação é o de ratificação dá ensejo a que nasça a ação de suprimento da ratificação. A ratificação e o consentimento vão duas espécies de ligação a negócios jurídicos de outrem. Na,s espécies em que o assentimento é revogável, a revogação suscita a ação de suprimento do assentimento, ou da ratificação, conforme os conceitos do direito material. Uma vez que o Código de 1973 não contém a.s regras juridicas que estavam no Código de 1939, arts. 625-628, i,como se há de proceder diante da omissão atual? O interessado pede ao juiz que supra o consentimento ou o assentimento. Há a citação. O prazo é de dez dias (art. 1.106), porque não se trata de jurisdição contenciosa (a despeito da recusa), mas sim de jurisdição voluntária, tendo-se de atender aos art. 1.103-1.112. IX.Ações quanto á coisa comum (a) As ações para locação ou administração da coisa comum são ações constitutivas, tenha havido, ou não, contestação. O direito positivo poderia conceder a ação de venda como executiva; porém essa não foi a atitude do Código. A ação sobre a administração e a escolha do administrador é demanda de estado modificável, espécie constitutiva das ações a que se referiu o art. 471, 1. Veja-se o art. 1.112, IVeV. Na ação para venda da coisa comum, há atos de conversão, tal como na arrematação de bens para pagamento de dívida; porém a arrematação já é ato de execução in fieri, ao passo que a venda da coisa comum não tem eficácia executiva. A divisão do apurado é efeito executivo da sentença constitutiva, O mesmo raciocínio há de ser feito quanto à ação (b) e às vendas judiciais dos arts. 1.113-1.119. (b) A ação para venda do quinhão da coisa comum ~ ação constitutiva, O que a sentença faz, limita-se a constituir negócio jurídico de compra-e-venda de parte indivisa; mas, se há condômino que adjudicação integra a dômino que pretenda, nativo gerador, esse quem bem entenda o que, se tivesse havido da venda, seria a de pretenda, ú dúplice a sentença: a de de resolução da venda. Se não há com falta de quem exercite o direito for-se extingue, e pode o autor vender a quinhão na parte indivisa. A eficácia, a integração da sentença de resolução força constitutiva positiva do negócio jurídico da compra-e-venda (positividade que é a da adjudicação ),torna-se em força constitutiva negativa, pela extinção do direito formativo gerador dos condôminos ou do condómino. A classificação como declarativa

negativa é de repelir -se. Pode dar-se que a transformação ocorra depois, não é depositado. A ação do art. 1.139, 2.a parte, do Código Civil exerce-ee com. o processo do depósito para o pagamento. O direito dz preferência é direito formativo gerador; a pretensão e a ação nascem quando o obrigado quer vender (sem razão, a 3~a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 8 de julho de 1943, R. F., 96, 362, que afirmou só nascerem com a compra-e-venda e dirigir-se a ação contra o terceiro, adquirente, confusão com a outra ação, a do direito de referência, se o titular do direito de preferência é o condômino).

(a) A ação para se eleger cabecel, nas enfiteuses, é ação constitutiva. A não-comparência importa contumácia, e não declaração de vontade pelo silêncio (aliter, se nenhuma das pessoas propostas obteve a maioria, caso em que se extingue o processo de eleição). Se não houve eleição, a sentença é declarativa. Não ,é constitutiva negativa do direito de eleição de cabecel (Código Civil, art. 690). A ação exercida pelo foí eiro, não se dando a eleição, tem força somente declarativa. portanto, sé inter partes. O senhorio terá de desconstituir esse direito, que persiste. Por isso mesmo, se os toreiros, ainta depois da sentença declarativa de que não houve eleição, acordam em alguém como cabecel, o senhorio nada pode fazer. Passados os seis meses de que fala o art. 690 do Código Civil, então ao senhorio nasce o direito a escolher cabecel, direito que ele exerce por ato de nomeação e comunicação de conhecimento aos foreiros. Veja-se art. 275, II, f), do Código de 1S73, sobre o procedimento sumaríssimo. (b) Se na ação de eleição de cabecel interveio, em posição, o senhorio, alegando o esgotamento do prazo, a força ae coisa julgada material é dessa sentença, e não da outra. (c) Se, no prazo não foi eleito cabecel, o senhorio nomeia-o, comunicando-o aos foreiros, se não estavam presentee ao ato de nomeação; a comunicação há de obedecer aos artigos 873 e 867, pois que .se trata de notificação. Se os foreiros “negam’ o direito do senhorio, qualquer que seja a razão (e. g., ter havido eleição; estarem divididas as terras, Código Civil, art. 690, § 2.0), o senhorio tem a ação declaratória do art. 4/, ou a constitutiva negativa, de impugnação da eleição feita (nulidade ou simulação da eleição). A sentença na ação provocatória do enfiteuta há de ser constitutiva, se favorável, ou declarativa, se não favorável à eleição. A ação provocatória pode ser metida na ação de eleição. (d) A ação de destitui2âo é ação constitutiva, com forte dose de condenatoriedade (e) A ação de pensamento é ação constitutiva, sem cargo forte de condenatoriedade XI.Ação de sub-rogação A ação de sub-rogação de bens é ação constitutiva. ‘Contenciosa a jurisdição, ainda que não se trave discussão. A operação, que se desenvolve, é a de substituição de uma res por outra res, na mesma relação jurídica: atinge-se ao máximo de identificação entre dois momentos da duração da apelação jurídica, a despeito de não ser a mesma coisa; quer dizer abstrai-se da troca das coisas, a ponto de se terem duas coisas como o objeto da mesma relação. Trata-se de ação de jurisdição voluntária (art. 1.112, II). Não há, aí, declaratividade: nenhuma pergunta se faz sobre existir, ou não, a relação jurídica. Não há, aí, condenatoriedade: nenhuma resposta se dá a pergunta sobre culpa de alguém. Não há executividade: nenhuma prestação, que devia ser feita pelo réu, passa a ser feita pelo Estado. Não há torça mandamental: porque o mandamento do juiz é somente para que se constitua a troca de coisas, a subrogatio. Portanto, a ação é de força constitutiva, com forte efeito mandamental. Há mais executividade do que declaratividade. ponto relevante, porque exclui a coisa julgada material. A argumentação a favor de ser mandamental a ação tem contra si o elemento constitutivo que se inicia com a petição (Código de 1939, art. 629, verbis “indicará na petição os bens que pretende alienar e os que pretende adquirir”) e se integra com a sentença de autorização. Em tal sentença, o ato do juiz é incluso, e não imediato. O ato judicial da sub-rogação produz-se todo, juridicamente, na autorização e o próprio alvará é mais alvará do que mandado, mais provimento regaliano, estatal, do que mandamento a outro órgão do Estado. (O alvará é a ordem judicial nas ações constitutivas que dela precisam. Não se pode dizer alvará em vez de mandado, ou vice-versa, salvo aproximativamente.) A construção, como ação mandamental, seria, de iure condendo, fácil; como constitutiva, também. (a) Para que ainda mais se caracterizasse, nas leis a constitutividade, bastaria que se proferisse a sentença, não no momento da autorização (o que gera a dúvida), porém, depois, ao se aprovarem as contas da venda ou da troca e se considerar cumprido o mandado, então simples ato processual anterior à sentença. Observemos, contudo, que em parte essa

AÇÕES DE PROCEDIMENTO ESPECIAL sentença seria supérilua: primeiro, porque a sub-rogação se opera, havendo a venda do bem gravado e a compra de outro com o preço (“pretium in loco rei”), e, depois, com a cozu (“res in locum pretii”); segundo, feita a aquisição da nova res, a escritura pública já incluiu a cláusula do alvará, diligencia a que o fiscal está atento, como instrumento do juiz, e não como outro órgão do Estado; terceiro, essa sentença faria em duas fases o processo, uma até a autorização e outra até a sentença. (b) A construção da ação de sub-rogação como ação mandamental seria preciso que a sentença de autorização se dirigisse a outro juiz, ou ao escrivão, ou ao corretor de imóveis, com o mandado. Então, sendo o pedido para a venda do prédio A e compra do prédio B, sub-rogação somente haveria no momento de se transcrever a escritura de compra do prédio B. Cra, sub-rogação há, com toda a eficácia de sentença (força formal de coisa julgada, força constitutiva e os mais efeitos), desde que transitou em julgado a “sentença” de autorização, apenas ainda não se aplicara a eficácia. A importância do momento da eficácia como elemento classificatório das sentenças já outras vezes sublinhamos (inclusividade, imediatidade mediatidade do ato do juiz). A expressão “alvará” que persiste é a que aparecia a respeito de outras ações em que havia “licença” (d’El-Rei ou do juiz), ou algo de incluso em sentença anterior, como o alvará de busca (não mandado) de presos fugidos, ou incluso na sentença mesma (alvará de vénia, alvará de fiança), inconfundidos com os mandados para prender (Ordenações Filipinas, Livro V, Título 119, § 2), ou os mandados de solvendo (Livro III, Título 66, § 9), etc. Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 30, § 1, quando se tratou das causas especiais de menos de mil reis, tornaram-se elas de cognição completa na sentença final, como a sentença nas ações executivas de títulos extrajudiciais, porém sem adiantamento de execução; e para isso se disse que alvará, e não sentença, nem mandado, se tiraria de pro-. cesso nas causas que passassem de mil reis. Fez-se de força executiva a sentença, em vez de força condenatória e efeito executivo (mandado executivo). É verdade que o Repertório das Ordena ções do Reino (III, 210) substituiu “alvará”, que é o que se lê, tanto na Ordenação do Livro 1, Título 65, ~ 7, quanto na Ordenação do Livro III, Título 30, § 1, por “mandado”; mas sem razão, abusivamente, revelando não ter o compilador a finura dos redatores das Ordenações Filipinas: ..... e do que nisso mandarem”, disseram elas, “mandarão fazer execução por um Alvará... “. O pensamento vinha das ordenações Afonsinas do Livro 1, Títulos 25 e 26, em processos “sem tardança”, e do Livro III, Título 24, sobre encurtamento de processos. Já as Ordenações Manuelinas (Livro III, Título 19, § 1) eram claras: “. . .e da sentença, que o Juiz em tal caso der, o Tabaliam, ou Escrivam non tirará sentença do processo, somente huú Alvará assinado pelo Julguador, pera se por elle fazer execuçam”. Daí veio o texto filipino. A legislação brasileira do Império não se interessou pela ação de sub-rogação. Na Consolidação das Leis do Processo Civil, de ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS, o art. 9», § 1.0, n. 3, apenas a mencionou; e o comentário do consolidador limitou-se àreferência à necessidade de licença à prova por testemunhas, à avaliação judicial e à legislação fiscal. (A estrutura da ação de sub-rogação, tal como estava no Código de 1939, arts. 629-634, çroveio dos Códigos de Processo Civil estaduais (Distrit.o Federal, arts. 910-914; São Paulo, arts. 934-938; R!o de Janeiro, arts. 2.046-2.048; Bahia, arts. 821-827; Espírito Santo, arts. 841-845; Santa Catarina, arts. 1.5741.577), todos atentos ao alvará de autoriacão. Lamentavelmente, o Código de 1973 foi o omisso). Assim, pois, a ação de sub-rogação é ação constitutiva integrativa. Em vez de a integração ser posterior, como ocorre com as homologações, é prévia, inversão típica das autorizações. Quem homologa não precisa de expedir alvará, nem mandado. Quem autoriza expede alvará ou coisa que o valha. XII. Ações de autorização de venda, de aluguel e de gravação de menores e de interditos Quem trata da ação de sub-rogação e passa a tratar das ações de venda, aluguel e gravação de bens de menores e de interditos, logo percebe que há plus naquela. Indo-se do mais simples para o mais composto, ter-se-ia de primeiro falar dessas do que daquela. A autorização judicial tem conteúdo diferente, ali e aqui. A comparação é interessante para se classificarem as ações dos dois grupos, porém não suficiente, uma vez que o plus não as desloca de classe. As ações de sub-rogação não só substituem um bem por outro: substituem uma coisa por preço, ou outra coisa, ou, em duas operações, uma coisa pelo preço e o preço por outra coisa, e submetem essa substituição a juridicização. A sub-rogação é substituição patrimonial no plano jurídico, e não só no material (econômico). Quando alguém vende um prédio, o preço não sucede ao prédio: a substituição só se passa no plano fáctico, e não no jurídico. Ora, nos processos que são assuntos dos arts. 635-638 do Código de 1939, há menos do

que isso: se há substituição, é somente no plano material. Converter não é sub-rogar. Sub-rogando-se, converte-se; porém não vice-versa. Aliás, converter constitutivamente (e. g., arts. 1.115-1.117) não é converter executivamente (e. g., arts. 686-707). Vejamos um por um dos processos. (a)A ação de autorização de venda, ou ação de licença de venda é ação constitutiva, que consiste em se autorizar a compra-e-venda (negócio jurídico bilateral); portanto, a se contraírem as obrigações decorrentes do contrato de compra-e-venda e a cumpri-las. O juiz não manda vender, autoriza a venda (constituição integrativa prévia de negócio jurídico alheio). (b)A ação de autorização para arrendamento ou aluguel é, como a ação (a), ação de constituição, e a autorização integra o negócio jurídico, embora seja prévia a resolução do juiz. Aí, a diferença entre as autorizações ou licenças, que integram previaliente, e as homolaçóes , que integram posteriormente. (c)As ações de autorização para hipotecar, ou, em geral, gravar, são constitutivas integra.tivas, mais próximas da ação de sub-rogação, porque apanham a coisa e a submetem; porém não se confundem com essa: falta-lhes a substituição. (d)As ações de venda ou de gravação dos bens dota i~ ou são ações de sub-rogação ou ações de venda ou gravação semelhantes às ações sobre atos relativos a bens de menores e interditos. Trata-se de ação de jurisdição voluntária, razão para se atenderem os arts. l.1~3-1.11l, em virtude da regra jurídica explícita do art. 1.112, III. XIII.Ações de desquite (a)Tanto as ações de desquite l2tigioso quanto as de desquite amigável (arts. 1.120-1.124) são ações constitutivas negativas: a diferença entre aquelas e essas apenas está em que aquelas têm, a mais, o elemento da luta, da disputa, da apuração de culpa, que faz relevante porém não preponderante a decisão de condenação e, pois, a eficácia condenatória. Não havia transformação do desquite litigioso em desquite amigável, no mesmo processo nem vice-versa. Mas, hoje. há o art. 1.123, que é explícito. A sentença, em ação de desquite amigável, é constitutiva negativa, com forte efeito executivo; a sentença, em ação de desquite litigioso, é constitutiva negativa com forte efeito condenatario e efeito executivo. Constituição (força) mais condenação (efeito), tal a estrutura eficacial da sentença de descwuite litigioso. Ambas têm o efeito executivo, de modo que são título executivo para a partilha, actio famiiae erciscundae, que se processa em inventário judicial, depois de homologado o desquite, ou trânsita em julgado a sentença de desquite litigioso. A sentença no desquite amigável é constituição (força) mais execução, porque de regra a ação executiva de certo modo já começou. Se não houve acordo sobre a partilha, a carga é menor. A carga de ‘executividade é, pois, separável: o que é essencial é a indicação dos bens; não a partilha (Tribunal de Apelação de São Paulo, 8 de julho de 1942, A. J., 63, 449). (b) A reconciliação não é desistência, nem retratação: o que se reconcilia, nem desiste, nem se retrata; porque a reconciliação supõe já trânsita em julgado, formalmente, a sentença de desquite. Antes da coisa julgada formal, se os cônjuges se conciliam, isto é, revogam o pedido, ou algum deles o faz, dá-se a retratação. Se, em vez disso, no plano so processual, portanto ainda que se não conciliem, um deles ou ambos desistem, não há retratação, pois essa se refere à res in iudicium deducta; mas apenas desistência . A reconciliação é ação de natureza constitutiva negativa (de segundo grau), vai contra a sentença constitutiva negativa do desquite. A sentença alude a negócio jurídico, que se passou no plano do direito material e se revela, se explícita, no pedido de homologação, prestação jurisdicional integrativa das declarações de vontade dos cônjuges, concordantes. A sociedade conjugal restabelece-se como força mesma da sentença constitutiva negativa de segundo grau. O negócio jurídico do casamento integrado em juízo estabeleceu (eficácia constitutiva: “sim”); o desquite fez cessar (eficácia constitutiva negativa: “não”); a reconciliação restabelece (eficácia constitutiva negativa de segundo grau: “não-não”). O elemento declarativo, forte, que se lhe encontra, é a declaração de que houve, no plano do direito material, as declarações concordantes de vontade. As sentenças nas ações de desquite e de reconciliação são suscetíveis de rescisão. XIV. Açôes para construção e conservo.4ão de tapumes e para indenização de parede ou tapume divisória (art. 275, II g) 1)APRENSÃO A USAR PARTE DIvIsÓRIA. A ação para indenizar parede divisória é baseda na pretensão a usar a parede divisória. Nas ordenações Filipinas apareceu no Livro 1, Titulo 68, § 35, como exceção ao

princípio de que ninguém pode usar da propriedade alheia: “E ninguém poderá meter trave em parede em que não tiver parte: porém se quiser pagar a metade do que a dita parede custou ao senhor dela, poderá nela madeirar, sendo a parede para isso”. Pagava-se metade do custo da parede. No Código Civil, art. 579, paga-se a metade da parede e do chão correspondente. No direito anterior, era entendido tratar-se de servidão (LAFAIEiE RODRIGUES PEREIRA, Direito das Coisas, 1, 336), da servidão tigni immit tendi. DíDIMO LA VEIGA (As Servidões Reais,n.206) e VIRGÍLIO DE SÃ PEREIRA (Manual, 8, 292) construíram-no como compropriedade da parede, aquele, e compropriedade da parede e do fundo, esse. A opinião que exclui a cervidão e admite a comunhão faz nascer a questão da causa dessa (compra-e-venda, R. FOTHIER, F. LAURENT, Th. Huc; desapropriação; ou misto de uma e outra. MARCEL FLANIOL). Venda sem consentimento é aberrante dos princípios; desapropriação em texto geral, a favor de alguém, para que se zxplique a irresponsabilidade pelos vícios redibitórios, falha em se não exigirem pressupostos de interesse público. A velhana da servidão tigni immittendi, elevando-se a condomínio de superfície (DiLIMo DA VEIGA) e de superfície de fundo (VIRGiLIO Dv SÃ PEREIRA), cria questões delicadíssimas, como a de reconstrução do prédio serviente. Quando os edifícios eram feitos para séculos, a servidão dependia de exigências óbvias; ao se tornar fácil a construção e renováveis por força das circunstâncias, são tantas as complicações que a servidão tigni immtttendi (~com maioria de razão, a comunhão legal!) suscita, que se tomou de todo destoante das situações econômicas de hoje. No C§digo Civil é a meada que se estabelece; de lege ferenda, continuação brasileira do direito histórico. As consequências são as seguintes: a demolição rege-se pela comunhão; destruída a parede, quem depois construiu tem a metade do chão correspondente a ela. Mas a comunhão é pro diviso, só para o destino da parede, o que perdeu a metade do chão pode construir sobre o que perdera e, até, exercer a pretensão do art. 580 do Código Civil, em faixa maior. O art. 451 do Código de Processo Civil de 1939 referia-se à ação do segundo proprietário para construir. 2)PRETENSÃO A IR ATE MEIA ESPESSURA DO TERRENO CONTIGUO. Além da pretensão a usar da parede divisória, há. da parte de quem primeiro constrói, a pretensão a ir até meia espessura do terreno contíguo (Código Civil, art. 580), pretensão enantiomórfica. à do art. 579 do Código Civil (porém nem sempre!) Há ação que não concerne a essa pretensão, mas já à pretensào de haver a metade do preço, se antes usou da pretensão do art. 580 do Código Civil. Só então o confinante réu adquire a metade da parede. Há ação que corresponde à pretensão do art. 580. Ou o vizinho se opõe, e cabe a ação de condenação com o preceito cominatório; ou não se opõe, e a ação é de perícia, para se saber o valor da parede e do terreno correspondente, e adequada, pela enantiomorfia das pretensões. O art. 580, parágrafo único, do Código Civil é exceptio. As paredes ou são de um só dono, ou são comuns pro indiviso, ou são paredes-meias. Uma das causas de serem paredes-meias algumas paredes é o exercício do direito de vizinhança: ou a) um dos confinantes a construiu, usando do seu direito de vizinhança para a erguer em meia espessura do prédio vizinho (Código Civil, art. 580), ou b) um deles madeirou na parede do prédio vizinho e a adquiriu pela indenização do art. 578 do Código Civil; ou c) o vizinho pediu Que houvesse a meada. Cf. Código de 1973, art. 275, II, g). 3)PRETENSÃO A ADQUIRIR A MEADA NO TAPUME Do vIZiNHO. A ação que se funda na pretensão a adquirir a meada no tapume feito pelo vizinho. Tal pretensão é de comunhão forçada, à semelhança da comunhão pela necessidade de se aproveitar da parede do vizinho e do fundo, em que ela a senta, evidente interpretação extensiva do art. 579 do Código Civil. Esse tapume é só a parede, não a cerca de pouca duração; e a pretensão de direito material é a do art. 579 do Código Civil, extensivamente interpretado. 4)INTERPRETAÇÃO DO ART. 588, § 1º, CóDIGO CIVIL. Os “títulos” e “capítulos” das leis dizem o seu conteúdo, se mais vasto que a soma dos conteúdos das regras jurídicas explícitas que o constituem. Nesse casos, as regras jurídicas explícita.s são exemplificativas. Assim, a pretensão do art. 588, § li do Código Civil, a que o vizinho concorre, em partes iguais, para as despesas de construção e conservação, cabe quando exerci&. pelo obrigado a concorrer (ação ligada à comunhão). Se exercida pelo que pede a contribuição, ou ele lança mão da justificação preparatória (arts. 861-866 do Código de 1973), ou propõe desde logo a ação.em processo ordinário. 5)PRESSUPOSTOS OBJETIVOS. Código Civil, art. 579. São pressupostos objetivos: a) haver construção a fazer-se, apoiando-se na parede do vizinho; b) ter a parede do vizinho resistência para suportar o apoio. Se, a despeito da sentença sobre a pretensão a usar da parede, rui essa, ou se racha, ou de qualquer modo se estraga com o peso, a sentença (constitutiva, conforme se dirá adiante) não é obstáculo à indenização pelo comuneiro. O julgado opera como operaria o negócio jurídico (RULOLF FOLLAK, System, 23), com pressuposto objetivo (condicio luris) de fato material; mas não estabelece, no futuro, a verdade do fato material, que foi, no passado, condicio iuris. Dai a possibilidade de se requerer a caução do art. 580, parágrafo único, do

Código Civil. Há a ação para se exercer o direito de madeirar ou travejar; refere-se à pretensão do segundo proprietário a construir (Tratado de Direito Privado, XIII, § § 1.555, 4 e 8, e 1.559). Há a ação do primeiro proprietário a construir para haver o valor da parede divisória que foi madeirada ou travejada. E há a do vizinho que, antes de madeirar ou travejar, quer adquirir metade da obra e do tapume. Tambéni há a ação do art. 588, § j~O, do Código Civil, onde se diz: “Os tapumes divisórios entre propriedades presumem-se comuns, sendo obrigados a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação, os proprietários dos imóveis confinantes”. ~e a parede já é parede-meia, ou por ser parede construída pelos dois confinantes por partes iguais nos respectivos terrenos, ou por ter o vizinho adquirido a parte que lhe tocaria construir, ou se é comum, não há pensar-se em ação do confinante para poder madeirar ou travejar (cf. 5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de setembro de 1950, R. dos T., 189, 797). A ação do art. 588, § 1.0, do Código Civil. Supõe que o confrontante não tenha pars indivisa nem pars divisa (cf. 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Faulo, 27 de abril de 1951, R. dos T., 193, 224: “Os condôminos de uma parede-meia, sujeitos às regras da comunhão pro diviso, podem dela utilizar-se até o meio de sua espessura, não pondo em risco a segurança nem a separação dos dois prédios. Exigese consentimento expresso para a demolição da parede-meia. Na dúvida, a parede divisória presume-se meeira (Turma Julgadora do Tribunal de Justiça de Alagoas, 4 de dezembro de 1951, A. 1., 102, 111; o D., 79, 250). 6)CóDIGo CIVIL, ART. 580, ALINEA 1.a, “IN JINE”. Supõe-se Que o autor construiu primeiro que o réu e tem, por isso, pretensão a haver o valor da parede. Do direito material resultou que, ao ter de murar, ou construir paredes, é erro murar ou construir só no seu terreno. Toda conveniência existe em que se exerça, desde logo, a pretensão ao art. 580 do Código Civil, para que, vindo o vizinho com a ação do art. 579, não adquira metade do terreno que fica por baixo da parede ou muro. A ação é de condenação, e de condenação a sentença. 7) NATUREZA DA SENTENÇA. A sentença não é homologatória, pelo menos não no é sempre; ocorre às vezes que o juiz aceite o arbitramento, homologando o laudo, sem a sentença deixar de ser, por isso na ação do Código Civil, artigos 581-587 sentença de condenação. A confusão, encontradiça em julgados e livros, é de se evitar. Nem toda sentença que homologa é simplesmente homologatória (isto é, só constitutiva integrativa, peio elemento de ato oficial necessário à constituição do negócio jurídico). XV.Ação de venda e oneração de bens dotais 1) BENS DOTAIS. Dote é a porção de bens que a mulher, ou alguém por ela, transfere ao marido, a fim de contribuir com os frutos e rendimentos para os encargos do casamento, com a cláusula de restituição ao se dissolver a sociedade conjugal. É incomunicável, ainda que se dê transferência do domínio, figura jurídica especialissima, que examínamos no livro Direito de Família (1.~ ed., 201 s., 205--208; 3.a cd., Tomo II). Não se procura, com o dote, garantir a subsistência dos filhos, mas apenas subsidiar, na constância do matrimônio, a obrigação pessoal do marido de prover à mantença do lar (ALVARO VALASCO, Praxis Part itionum, 141). Concerne, pois, à sociedade conjugal, e não ao vínculo. Ainda que esse persista, deve o dote ser restituído, qualquer que seja a causa da dissolução da sociedade conjugal: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação do casamento, desquite amigável ou litigioso. O Código de 1973, como o de 1939, não tratou dessas ações, que são de rito ordinário. No pacto antenupcial pode ser incluída cláusula que limite ou amplie os direitos do marido quanto à alienação 3 quanto ao gravame dos bens dotais. Na falta de cláusula expressa, presume-se transferido ao marido o domínio dos bens dotais móveis e não transferido o dominio dos bens dotais imóveis (Código Civil, art. 290). Os imóveis, em principio, não podem ser alienados; de modo que só a expressa exceção no pacto antenupcial os faz transferíveis ao domínio do marido. Todo esse assunto é de direito material; razão por que remetemos ao Tratado de Direito de Familia, 3.~ ed., Tomo II, ou ao Tratado de Direito Privado, Tomo VIII, 4.~ cd., §~ 924,925, 5 e 928. Quando os bens dotais, imóveis ou móveis, são inalienáveis, certas circunstâncias e a necessidade de certos fins podem permitir que se alienem, dependendo a alienação, em tais casos excepcionais, de ser autorizada pelo juiz e em hasta pública (Código Civil, art. 293). Os sete casos legais são os seguintes: (a) se, de acordo, mulher e marido quiserem dotal as filhas comuns (Código Civil, art. 293, 1); (b) havendo extrema necessidade, por faltarem outros recursos para a subsistência da família (Código Civil, art. 293, II), fundando essa exceção na obrigação da mulher de alimentar, subsidiaríamente, a família; (c) para pagamento de dívidas da mulher, anteriores ao casamento, se o dote foi constituído pela mulher, quando não houver ou não bastarem os seus bens extradotais e os móveis que por

ela ou por outrem foram constituídos em dote (Codigo Civil, arts. 293, III, 299); (d) para reparos indispensáveis à conservação de outro imóvel ou imóveis dotais (Código Civil, art. 293, IV), donde se conclui que não podem ser alienados ou onerados para a conservação de bens móveis, nem para o conserto e reparação de bens extradotais, quaisquer que sejam; (e) quando se acharem indivisos com terceiros, e a divisão for impossível ou prejudicial (Código Civil, art. 293, V), mas, nessa hipótese, o preço deve ser aplicado em outros bens, em que ficarão sub-rogados, e tais bens recémadquiridos, ou da mulher, quer sejam móveis quer imóveis, ficam, como os anteriores, sujeitos a inalienabilidade; (1) havendo desapropriação, por utilidade pública (Código Civil, art. 293, VI), em que se terá, igualmente, de empregar o preço em outros bens, que se sub-roguem acs antigos para todos os efeitos; (g) quando estiverem em lugar distante do domicílio conjugal, e for manifesta a conveniência de aliená-los (Código Civil, art. 293, VII), devendo-se, como nos dois casos anteriores, substituir por outros, que entrarão no dote com sub-rogação (Código Civil, art. 293, parágrafo único). O marido responde pela alienação: a) se a fez fora dos casos acima referidos; b) se usou de simulação, invocando algumas daquelas exceções; c) se deixar de empregar o preço. C juiz tem responsabilidade subsidiária (Código Civil, art. 294). O que se disse sobre a alienação dos imóveis dotais vale sobre os móveis dotais inalienáveis; e não vale para os imóveis que o pacto antenucial excluiu da intransferibilidade. 2)LEGITIMAÇÃO ATIVA E PEDIDO. O interessado é o marido, ou a mulher, ou, no caso de desapropriação, qualquer dos dois ou o poder público desapropriante. No caso de dívidas da mulher anteriores ao casamento, se o dote foi constituído por ela, qualquer deles ou credor. O interessado tem de pedir autorização judicial para alienar ou gravar tem dotal ou bens dotais e a petição há de conter a exposição do que justifique o pedido. Tem de ser ouvido o Ministério Público. 3) AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. Á autorização judicial é indispensável em qualquer dos casos do art. 293 do Código Civil. São as mesmas a responsabilidade do marido, que requereu a venda, e a do juiz que concedeu (Código Civil, artigo 294). 4)Exigência GERAL DA HASTA PUBLIcA. Código Civil, art. 293: “...salvo em hasta pública”. No caso (c) ou de dívidas da mulher, anteriores ao casamento, a hasta pública é indispensável. Não se pode prescindir dela. O privilégio do dote passa à frente. Sobre dote, nosso Tratado de Direito de Família, 4.~ ed., Tomo II; Tratado de Direito Privado, Tomo VIII. As ações são constitutivas integrativas; bem assim, as sentenças favoráveis.

TITULO ESPECIAL

AÇÃO POR PERDA OU EXTRAVIO OU DESTRUIÇÃO DE CONHECIMENTO DE FRETE 1) “LEx SPECIALIS”. Continuam vigentes as regras jurídicas do Decreto n. 19.473, de 10 de dezembro de 1930, com as modificações feitas pelo Decreto n. 19.754, de 18 de março de 1931, referente à perda, extravio ou destruição do conhecimento de frete. O Código de 1973, no art. 1.218, não se referiu a isso, por ser estranho ao Código de 1939. 2) AçÃo PARA ENTREGA. Conforme se frisa no art. 9.”, * 1.), do Decreto n. 19.473, a finalidade ou é a entrega mediante a exibição de outra via, ou certidão do conhecimento, e mediante mandado, se ocorre o escoamento do prazo após os editais. Lê-se no art. 9.” do Decreto n. 19.473: “Em caso de perda, ou extravio do conhecimento, qualquer interessado pode avisar a empresa de transporte no lugar do destino, para que retenha a respectiva mercadoria”. C art. 494, II, do Código Civil explicita que a posse pode ser adquirida pelo representante ou pelo próprio, mediante a aquisição do conhecimento (cp. sem eficácia ex tunc, F. C. voN SAvIGNY, Das Recht des Besitzes, 7•a ed., 316, sem haver possuidor desde a remessa até a última aquisição do conhecimento, A. C. Hoz¶Iíus, Abhandlungen, 120 s.; C. F. ELvEBS. Praktische Arbeiten. 96 s.). Outra construção é a da tradição simbólica ( conhecimento é símbolo da mercadoria) de ciue

se valeram outros (e. g., GEORO BESELER, System, 1044; EMIL ~IRCHAL, Succession in den Besitz, 212 s.). Para sistema juí idico que abstraiu do animus e do cor-pus, é sem dificuldade o problema: a posse transfere-se. No passado, tinha-se de buscar fundamentação a essa solução (cessão da rei vind~catic, HULOLE vox JHERING, Jahrbucher 1 iir die Dogmatik, 1, 176 5.; o conhecimento é papel de valor e houve a remessa da mercadoria, PAUL LABAND, Zeitschrift fur deutsclres Recht, 14, 121 5.; a transferência do conhecimento é contrato real, hoje em dia, Á. EXNNER, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition, 208; representação do adquirente do conhecimento pelo transportador JAMES GOLDSCHMIDT: “animus rem alteri habendi”). O Código Comercial já havia preparado o direito brasileiro para a abstração do animus e do corpus, que se perfaz com o Código Civil. No art. 199 foi dito: “A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, deve-se fazer no lugar onde a mesma coisa se achava ao tempo da venda; e pode operar-se pelo fato da entrega real ou simbólica, ou pela do título, ou pelo modo que estiver em uso comercial no lugar onde deva verificar-se”. A tradição pela entrega do título nada tem de simbólica. Quanto ao transporte por terra, ou ar, o art. 100 do Código Comercial exigia a inserção do nome do destinatário, mas já se usava o conhecimento inominado (nosso Dos Títulos ao Portador, 1, 2Y. ed., 382), até que o Decreto n. 19.473, de 10 de dezembro de 1930, art. 1.0, se referiu à cláusula ao portador. Diz no art. 2.0: “O conhecimento de frete deve conter: 1. O nome, ou denominação da empresa emissora. II. O número de ordem. III. A data, com indicação de dia, mês e ano. IV. Os nomes do remetente ‘e do consignatário, por extenso. O remetente pode designar-se como consignatário, e a indicação deste substituir-se pela cláusula ao portador. Será ao portador o conhecimento que não contiver a indicação do consignatário”. Diz o art. 8.0 do Decreto n. 19.473: “A tradicão do conhecimento ao consignatário, ao endossatário ou ao portador, exime a respectiva mercadoria de arresto, seqúestro, penhora, arrecadação, ou qualquer outro embaraço judicial, por fato, dívida, falência, ou causa estranha ao próprio dono atual do título; salvo caso de má-fé provada. o conhecimento, porém, está sujeito a essas medidas judiciais, por causa que respeite ao respectivo dono atual. Neste caso, a apreensão do conhecimento equlvale à da mercadoria”. Não é a posse imediata do conhecimento de transporte que mostra, sempre, quem é o dono, ou titular de direito de penhor, pessoa cujo nome consta como endossatário; se em branco, entende-se dono quem o possui imediatamente, mas o possuidor pode alegar e provar .lue somente é possuidor impróprio (e. g., titular de direito de penhor). Pode dar--se que não seja possuidor, mas apenas servidor da posse. Se à ordem se criou o título, o endosso é que indica a quem pertence; se em preto, aquela pessoa cujo nome consta como endossatário; se em branco, o portador, conforme acima se disse. Se nominativo com a cláusula não á ordem (Decreto n. 20.454, de 29 de setembro de 1931, art. 1.”), dono é quem consta do titulo. 3)PERDA, EXTRAVIO E DETERIORAÇÃO eu DESTRUIÇÃO. O aviso de que se trata é comunicação de conhecimento (Tratado de Direito Privado, Tomos 1, § § 8,1, 26, 1 e 44, 4, e II, § § 233-237). Qualquer interessado pode avisar, mas o aviso pelo remetente ou pelo destinatário, tem importância maior para a atitude da empresa de transportes. Se endossável o título, ou ao portador, tem-se como dono o endossatário ou quem no momento o possui, de modo que o aviso pela pessoa que se diz endossatário ou portador é aviso por pessoa que’ se diz dono. O remetente e o destinatário têm maiores razões para serem cridos. Daí a diferença de tratamento, na técnica legislativa.

Principalmente porque, no sistema jurídico brasileiro, antes do endosso ao remetente e ao destinatário, se o conhecimento de transporte foi concebido à ordem, com o nome do destinatário, o que mais importa é a posse do conhecimento de transporte: o destinatário, sem o conhecimento de transporte, ainda não tem a posse do conhecimento de transporte, nem, portanto, a das mercadorias; o remetente, se fez tradição do conhecimento, endossado, ao destinatário, perdeu ‘i posse que tinha. Lê-se no art. 9.’, § 1.0: “Se o aviso provier do consignatário, ou do remetente, a empresa anunciará o fato três vezes consecutivas, à custa do comunicante, pela imprensa do lugar do destino, se houver, senão pela da Capital do Estado, ou da localidade mais próxima que a tenha. Não havendo reclamação relativa à propriedade, ou penhor, do conhecimento durante os dias do anúncio e mais os dois imediatos, a mercadoria será entregue ao notificante de acordo com as disposições legais ou regulamentares. Se o aviso provier de outrem, que não o consignatário, ou remetente, valerá como reclamação contra a entrega das mercadorias, para ser judicialmente processada na forma do § 2.)~, a seguir”. O comunicante presta o que é indispensável às despesas ou, de acordo com a empresa de transporteis, promete, ou promete e dá caução de as prestar. 4) RECLAMAÇÃO À EMPRESA. Lê-se no art. 9,0, § 2.~:

“Havendo reclamação, a mercadoria não será entregue e o reclamante, exibindo outra via ou certidão do conhecimento, fará, no foro da comarca do lugar do destino, justificação do fato e do seu direito, com intimação do órgão do Ministério Público, publicando..se, em seguida, editais como determina o § 1.1) deste artigo, e afixandose como de costume. Onde houver Bolsa de Mercadorias e Câmara Sindical de Corretores, far-se-á público pregão e aviso a quem interessar possa. Findo o prazo, aguardar~seã0 mais quarenta e oito horas. Se não aparecer oposição, o juiz proferirá sentença, nas subsequentes quarenta e oito horas e, uma vez passado o prazo para o agravo (§ 5j, poderá ordenar a expedição de mandato de entrega. da mercadoria ao reclamante”. A reclamação ou oposição a que se refere o art. 9,0, § 22, pode ser feita com a exibição do original do conhecimento de transporte, que legitima o exibente e tem o efeito de que fala o art. 9.)’, § 6.”. Se o foi com outra via ou certidão do conhecimento, dá-se a incidência do art. 9Y, § 2.0. Resta a espécie em que o reclamante não tem o original, nem via, nem certidão. Então, desapossado também foi e tem de propor a sua ação, segundo adiante se expõe, como outra espécie. Quanto ao procedimento da oposição, estatuem os § § 3.’), 4.” e 52: ~ 3.» “Havendo oposição, o juiz marcará o prazo de cinco dias para prova, arrazoando as partes, a final, no prazo de dois dias cada uma. Conclusos os autos, o juiz proferirá sentença em cinco dias”. § 4.)’. “Todos os prazos judiciais correrão em cartório independentemente de assinação ou audiência” § 5.)’. “Da sentença, tenha, ou não, havido oposição , caberá agravo de petição”. Não há oposição eficaz fora do prazo. Lê-se no art. 9.’), § 6.’): “A exibição do conhecimento original suspenderá as diligências judiciais e extrajudiciais prescritas pelo presente artigo, continuando o título a produzir plenamente os efeitos que lhe são próprios”. No § 7.0: “As mercadorias de valor ate um cruzeiro, poderão ser retiradas, independentemente do conhecimento, mediante as cauteias instituidas nas leis ou regulamentos em vigor. A estimativa desse valor, não tendo sido leita na ocasião do despacho, competirá ao prudente arbítrio da empresa do transporte no momento da entrega da mercadoria”.A exibição do conhecimento original, que se disse ter •3ido perdido ou extraviado, tem como consequência a suspensão do procedimento. Ou o exibente mostra o seu direito à posse do titulo, ou outro processo se instaura contra o esbulhador, ou o falsificador do endosso. As medidas constritivas terão de ser noutro processo. O procedimento cessará definitivamente com a sentença. Se o conhecimento de transporte foi emitido nominativamente, não à ordem “em caso de perda, destruição, furto, ou roubo”, “a entrega da respectiva mercadoria se fará ao destinatário por segunda via, ou certificado do despacho, de acordo com os regulamentos em vigor”. Se a empresa de transportes tem aviso de cessão ou penhor do conhecimento, tem de depositar a mercadoria por conta e risco da pessoa a quem pertencer (Decreto n. 20.454, de 29 de setembro de 1931, art. 1.0, í.a e 2.~ alíneas). Está no art. 9/’, § 8.0: “A empresa poderá requerer o depósito por conta de quem pertencer a mercadoria não retirada em tempo, nos casos permitidos em lei ou regulamento, tem como no do § 2.” deste artigo. Continuam em vigor as disposições relativas aos gêneros perigosos, nocivos ou de fácil deterioração. Os gêneros alimentícios, destinados a consumo imediato, poderão ser entregues ao destinatário, em falta de conhecimento, mediante as formalidades usuais 5) PERDA OU EXTRAVIO. O art. 9~0, § 8.0, refere-se às mercadorias se houve perda ou extravio do conhecimento de transporte (verbis “bem como no do § 2.0 deste artigo”) e aos casos em que apenas o portador do conhecimento de transporte não se apresentou. Temos, pois, de considerar aqui a primeira espécie. A segunda merece trato especial. Esta no art. 2.0 do Decreto n. 20.454: “Em caso de perda, destruição, furto ou roubo, de conhecimento de frete não à ordem, a entrega da respectiva mercadoria se fará ao destinatário por segunda via, ou certificado do despacho de acordo com os regulamentos em vigor. Se, entretanto, a empresa de transporte tiver aviso de cessão, ou penhor, do conhecimento, depositará a mercadoria por conta e risco de quem pertencer”. Estabelece O artigo único do Decreto n. 21.736, de 17 de agosto de Th32: “Nos casos de perda ou extravio de conhecimento que tenha consignação nominal, desde que nenhuma reclamação tenha sido apresentada à empresa de transporte, no lugar de destino, para retenção de mercadoria, o destinatário só poderá retirá-la mediante assinatura de termo de responsabilidade.” Estatui o artigo único, § 1.’-), do Decreto n. 21.736: “Quando a empresa julgar conveniente à sua salvaguarda, poderá, se assim o entender, exigir fiador idôneo”. E no § 2.0: “Esse termo ficará sujeito ao selo do n. 28, § 1.0, tabela A, do Decreto n. 17.358, de 10 de novembro de 1926”. 6) SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO. As leis especiais nada disseram sobre a ação do possuidor do título à ordem, ou ao portador, em caso de perda ou extravio, para a substituição do titulo. Nem sobre a ação dos outros interessados a que, aliás, alude o art. 9? do Decreto n. 19.473, de 10 de dezembro de 1930. Devido à curta vida do conhecimento de transporte, ma’s importa a retirada das mercadorias do que a substituição

do título representativo. Amortiza-se sem se substituir; implicitamente se amortiza, porque se atende à Legitimação do autor. Todavia, pode dar-se que tenha de amortizar e substituir o titulo exztraviado, ou de se substituir o titulo destruído. A necessidade de substituição dos conhecimentos de transporte é rara. o que mais importa é a retirada, dissemos; porém é de prever-se a hipótese da empresa de transportes que tenha assumido a guarda durante tempo aue justifique ter-se de substituir o título. Se ao portador, regem os arts. 907-913 do Código de Processo Civil. Se à ordem, a solução é a de atender-Se a qualidade cambiariforme do endosso e invocar-se o art. 36 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908.