Direito Processual Civil - 01ª Aula - 06.08.2008

Assuntos Tratados 1º Horário
Jurisdição: conceito, equivalentes jurisdicionais, escopos da jurisdição, características da jurisdição, princípios da jurisdição 2º Horário
Continuação jurisdição: continuação princípios da jurisdição, jurisdição voluntária
Competência: conceito, comparação entre incompetência relativa e absoluta 1º HORÁRIO JURISDIÇÃO 1. Conceito: Jurisdição pode ser analisada sob a ótica de poder. Quando falamos em poder imaginamos um poder estatal que tem como objeto a aplicação do direito objetivo ao caso concreto. 1º) Poder que o estado tem de dizer o direito. Dizer o direito vem de juris-dicção. 2º) Poder de impor o direito. Aqui trabalho com a idéia de júris satisfação. Hoje a visão moderna de poder jurisdicional é o poder que o Estado tem de criar a norma jurídica no caso concreto. Norma jurídica é a lei aplicada à luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais. Jurisdição pode ser analisada sob a ótica da função. Função vem de encargo. É o encargo atribuído ao poder judiciário de exercer a jurisdição. Quem dá esse encargo ao poder judiciário é a CF. A função do judiciário é exercer a jurisdição, mas, excepcionalmente, ele pode exercer a função legislativa (ex: criação de seu RI) como a função executiva (ex: quando o judiciário organiza concurso público). Jurisdição como atividade. Atividade atos praticados pelo Estado-juiz no processo. 2. Equivalentes jurisdicionais ou formulas alternativas de solução dos conflitos Nem todo conflito é resolvido pela jurisdição. Existem outras formas de solução dos conflitos que não a jurisdição. O direito brasileiro reconhece três espécies: a) auto-tutela → baseia-se fundamentalmente em dois elementos: 1º elemento é sacrifício integral do interesse de alguma das partes 2º elemento é a solução se da pelo exercício da “força” (força lato senso: força física, força econômica, força religiosa, etc). Ex: 188, I, (legitima defesa) CC e art. 1210, §1º, legítima defesa da posse; penhora legal – art. 1467, I, CC Obs.: a solução por auto-tutela sempre poderá ser revista pelo Poder Judiciário. b) auto-composição → a solução do conflito se dá pela vontade das partes. A auto composição pode ser divida em três espécies:  Renúncia → ocorre quando o titular do direito abdica de seu direito, de sua pretensão;

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 Submissão → ocorre quando o pólo passivo se submete a submissão da parte contrária. Na renúncia e na submissão temos o sacrifício total do interesse em razão de um ato de vontade unilateral.  Transação – sacrifícios recíprocos e vontade bilateral. Todas as espécies de autocomposição citadas acima podem ser realizadas no processo. c) arbitragem → as partes escolhem um terceiro para decidir o conflito. Esse terceiro que será o arbitro, resolverá imperativamente o conflito. A arbitragem só é admissível em direito indisponível. As partes determinam que o conflito será resolvido pela arbitragem através da convenção de arbitragem que por sua vez pode se dar por clausula compromissória que é uma clausula contratual. Aqui você escolhe pela arbitragem antes da existência do conflito. Ou compromisso arbitral que é um contrato realizado depois de instaurado o conflito. A arbitragem é resolvida por sentença arbitral. A figura jurídica de laudo arbitral não mais existe. A sentença arbitral é um titulo executivo judicial art. 475-N, IV, CPC. O arbitro não tem poder de policia por isso não pode executar a sentença arbitral. Sendo assim, com o não cumprimento da sentença arbitral haverá execução judicial da mesma. O poder judiciário não pode rever o conteúdo de uma sentença arbitral. O poder judiciário poderá, contudo, anular uma sentença arbitral caso tenha vícios formais. 3. Escopos da jurisdição: são os objetivos da jurisdição 3.1. Escopo jurídico → aplicar a norma jurídica ao caso concreto resolvendo o conflito (“lide jurídica”) 3.2. Escopo social → a jurisdição gerando pacificação social (“lide sociológica”). Vulgarmente falando como apaziguar os ânimos. 3.3. Escopo educacional → a jurisdição deve ser responsável em ensinar os jurisdicionados a respeito de seus direitos e deveres. 3.4. Escopo político → vem representado por três fatores distintos: 1 – forma de fortalecimento do estado; 2 – a jurisdição é o ultimo recurso para guarida das liberdades públicas e direito fundamentais; 3 – incentiva a participação democrática por meio do processo ex: ações coletivas. 4. Características da jurisdição 1ª) SUBSTITUTIVIDADE. O caráter substitutivo da jurisdição. Isso significa que, quando você tem a jurisdição, você substituía a vontade das partes pela vontade da lei. Cuidado: existe jurisdição sem caráter substitutivo. Ex: execução indireta → que é aquela execução baseada na pressão psicológica. O objetivo é pressionar a parte para que ela cumpra voluntariamente a obrigação. Assim, o direito dá mecanismos de pressão para que a parte cumpra a obrigação (ex: astreinte, prisão civil para divida de alimentos, etc. Apesar de não existir a espontaneidade houve a voluntariedade da parte.

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2ª) LIDE. Segundo Carnelutti, a lide é baseada em elementos: 1- pretensão resistida; 2 - conflito de interesses. A lide não é um fenômeno jurídico e muito menos processual. A lide é um fenômeno sociológico porque a lide se estabelece no mundo dos fatos. Ela se estabelece antes do processo no mundo dos fatos. Existe jurisdição sem lide. Ex: processo objetivo – que é o processo que trata da lei em tese. São as ações de controle concentrado de constitucionalidade. Ex2: tutela inibitória (84, CDC e art. 461, CPC) – busca evitar a pratica do ato ilícito. 3ª) INÉRCIA. Inércia sendo entendido como principio da demanda. A jurisdição só se movimenta quando provocada pelo interessado e nos limites dessa provocação (art. 460 do CPC). Exceções: o inventário pode ser determinado de oficio pelo juiz (art. 989, CPC); jurisdição voluntária. Obs.: No art. 262 do CPC encontramos ainda o principio do impulso oficial. O juiz para dar andamento ao procedimento não precisa da provocação das partes. Assim, para o nascimento precisa-se da provocação das partes, mas para o desenvolvimento não! Vivemos, no DPC, a era das ações sincréticas que seria uma única ação com duas fases: fase de conhecimento e fase de execução. Poderíamos ter o principio do impulso oficial nos processos sincréticos quando da fase executiva? Depende a natureza da obrigação: - obrigação de fazer e não fazer – pode! - obrigação de pagar quantia (art. 475-J, caput do CPC) – segundo tal artigo há previsão expressão da necessidade de requerimento da parte. 4ª) DEFINITIVIDADE. Solução = imutável e indiscutível com a coisa julgada material. Só existe a coisa julgada material na jurisdição. Só que nem toda jurisdição faz coisa julgada material. Para que tenhamos coisa julgada material precisamos de decisão de mérito e que tal decisão tenha sido obtida mediante cognição exauriente, pois é este juízo que gera certeza. É por isso que a doutrina majoritária diz que sentença cautelar não faz coisa julgada material porque apesar de ser sentença de mérito não se baseia em uma cognição exauriente. 5. Princípios da jurisdição: 1º) PRINCÍPIO DA INVESTIDURA: quem tem o poder jurisdicional é o Estado . O Estado investirá alguns sujeitos com poder jurisdicional. Reconhecemos aqui no Brasil por duas fontes (ex: concurso público) ou mediante aprovação no Pode Executivo que é o quinto constitucional. A ausência de investidura no processo leva a inexistência do mesmo. 2º) PRINCÍPIO DA ADERÊNCIA AO TERRITÓRIO OU PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE: há aqui uma limitação ao exercício legitimo de jurisdição. - A jurisdição só poderá ser exercida dentro do território nacional. Daí a existência das cartas rogatórias. - dentro do território nacional, a atuação legitima da jurisdição se dá dentro do “foro”. Foro é uma circunscrição territorial. Na justiça estadual foro é comarca e, na justiça federal, foro é chamado de sessão judiciária. Assim, o Poder Jurisdicional é exercido em todo o território nacional, porém, o exercício legítimo desse Poder é limitado a um determinado território. Há sempre Jurisdição, no entanto, pode faltar COMPETÊNCIA. As Figuras de Auxílio: Carta Precatória e Carta Rogatória.

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Exceções: a) art. 107 do CPC; b) art. 222, CPC (citação pelo correio pode se dar em qualquer comarca); c) art. 221, IV do CPC (citação por via eletrônica); d) art. 655-A do CPC (penhora online); art. 659, §§ 4º e 5º (você pode penhor um bem imóvel em qualquer lugar do Brasil desde que tenha matricula atualizada). 3ª) PRINCÍPIO INDELEGABILIDADE: o poder judiciário não pode delegar a sua função jurisdicional a outros poderes ou outros órgãos. A CF atribuiu de maneira precípua ao pode judiciário a função jurisdicional. Internamente sabemos que o judiciário é todo estruturado em diferentes órgãos. Aqui teremos regras de competência para determinar qual dentre os órgãos será competente. Essas regras de competência deverão ser: gerais, abstratas e impessoais. Para cada caso concreto determinaremos qual órgão deverá exercer a jurisdição, sendo que este órgão não poderá delegar sua atividade para outro órgão judiciário. Aqui falamos em indelegabilidade interna. Cuidado a carta precatório não é exceção a este principio e sim é afirmação a este principio, tendo em vista que a carta precatória é ato de cooperação. Exceções: 1 - ação de competência originária do tribunal: quando durante essa ação precisamos da produção de prova testemunhal, realização de perícia (ex: ação rescisória). Nestes casos o tribunal delega essas funções ao juízo de primeiro grau por meio da carta de ordem; 2 - art. 102, I, “m”, CF – não obstante o art. 102 falar em STF tal regra é aplicada a todos os tribunais. Aqui falamos em delegação do tribunal ao juízo de 1º grau para executar os julgados. Aqui, tal como na carta de ordem da primeira exceção, há falta de estrutura. Mas cuidado: aqui na segunda exceção a delegação é parcial, pois atinge apenas os atos materiais. Isso significa que todas as decisões que dizem respeito ao mérito da execução não haverá delegação. 4º) PRINCIPIO DA INEVITABILIDADE: o principio da inevitabilidade pode ser dividido em dois momentos: a) Quando temos a citação, o sujeito citado estará automaticamente vinculado ao processo. A vontade do sujeito de se vincular ou não ao processo é irrelevante. Na citação temos a “intervenção coercitiva”. Exceção: art. 67, CPC (o nomeado à autoria é citado, sendo que uma das reações que pode ter é se recusar a participar do processo); b) uma vez vinculados ao processo os sujeitos estarão em um estado de sujeição, ou seja, uma vez vinculados ao processo os efeitos da jurisdição são inevitáveis. O sujeito pode não aceitar, não concordar, pode resistir, mas não adiantará, pois os efeitos são inevitáveis. 2º HORÁRIO 5º) PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE: art. 5º, XXV, CF. Ninguém é obrigado a buscar a solução administrativa possível para depois buscar o poder judiciário. A solução administrativa é uma mera opção. Exceção: art. 217, §2º, CF. Falar hoje em inafastabilidade é trabalhar com a seguinte expressão “acesso a ordem jurídica justa”. Marinoni fala em “acesso a ordem jurídica justa”.

O que seria acesso a ordem jurídica justa? É a concretização da promessa constitucional de inafastabilidade. Então, numa leitura moderna da inafastabilidade: ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA: idéia fundada em 04 pilares:

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1- amplo acesso. Aqui tenho dois focos de preocupação constante:  com o “pobre” (acepção jurídica do termo) daí os juizados especiais itinerantes e assistência judiciária;  direitos de terceira geração (direitos públicos primários que são os direitos da coletividade). Daí a LACP e o CDC com a mudança de legitimidade ativa e coisa julgada. 2- ampla participação – aqui trabalhamos com o principio da cooperação. Isso significa que autor, juiz e réu participam numa atuação conjunta e constante durante todo o procedimento. Na ampla participação trabalhamos com o principio do contraditório. O contraditório se satisfaz com a informação + possibilidade de reação. O professor ainda acrescenta um terceiro elemento ao contraditório que seria o poder de influenciar, ou seja, a reação tem que ter uma aptidão concreta de influenciar o juiz. 3- decisão com justiça não adianta ampliar o acesso e admitir a ampla participação se não houver decisão com justiça. A melhor decisão é aquela amparada na legalidade. Na interpretação da lei o juiz deve buscar a solução mais justa, tendo em vista a melhor pacificação social. 4- eficácia das decisões:  A decisão pode se ineficaz em razão do tempo (perigo do tempo). Daí as cautelares e as tutelas de urgência.  A decisão também pode ser ineficaz em razão do desrespeito a decisão. Daí a execução indireta (ameaça de piora, melhora na situação), sanção processual (multa) e criminalização de condutas.  A decisão também pode ser ineficaz em razão do procedimento que pode ser complexo e demorado. Daí eu crio técnicas procedimentais para agilizar o procedimento que chamamos de tutela diferenciada. 6º) PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL:  Ninguém pode escolher o juiz do caso concreto. Art. 253, II, CPC. Segundo o STJ não cabe litisconsorte facultativo ulterior, salvo nas hipóteses legais.  O direito brasileiro não admite os tribunais de exceção que é tribunal formado após o fato e para julgar especificamente para julgá-lo (art. 5°, XXXVII, CR/88). 6. Jurisdição voluntária: 6.1. Características da jurisdição voluntária: 1ª) OBRIGATORIEDADE → em regra encontramos na jurisdição voluntaria as ações constitutivas necessárias. Na ação constitutiva, as pessoas buscam criar uma nova situação jurídica, contudo, essa nova situação jurídica que pretendem obter dependem de intervenção obrigatória do Poder Judiciário. Cuidado: lei 11.441/07 divórcio, separação, inventario e partilha podem ser feitos no cartório desde que presentes os requisitos da lei. 2ª) INQUISITORIEDADE → inquisitoriedade é dar poder ao juiz.

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 O juiz pode começar de oficio o processo da jurisdição voluntaria.  O juiz pode produzir prova mesmo contra a vontade das partes.  O juiz pode, ainda, decidir contrariando ambas as partes.  O juiz pode decidir por equidade art. 1109, CPC.  3ª) PARTICIPAÇÃO DO MP COMO FISCAL DA LEI (ART. 1105, CPC) 6.2.

Natureza jurídica:

Temos duas correntes doutrinárias 1ª) Teoria clássica ou administrativista (Nelson Nery, Arruda Alvim) → essa corrente doutrinária entende que a jurisdição voluntária não é jurisdição e sim é uma administração pública de interesses privados. - Não há aplicação do direito no caso concreto (também não há lesão nem ameaça de lesão!). - Não há caráter substitutivo. A lei não substitui a vontade das partes, uma vez que na jurisdição voluntária o juiz integra a vontade das partes. Isso significa que o acordo de vontade das partes só passa a gerar efeitos depois que o juiz integra essa vontade. - Não há lide. - Não há partes e sim interessados. - Não há processo e sim um mero procedimento. - Não há coisa julgada material (art. 1111, CPC). 2ª) Teoria revisionista ou teoria jurisdicionalista (Dinamarco, Marinoni) → é uma jurisdição diferenciada.

COMPETÊNCIA 1. Conceito Competência determina o exercício legitimo de jurisdição. Todo juiz investido de jurisdição passa a ter jurisdição para todas as demandas em todo território nacional.

Durante muito tempo, confundiu-se competência com jurisdição. Para Liebman é uma porção de jurisdição. Para este conceito, então, parte-se do pressuposto que a jurisdição é fatiada. Todavia, a jurisdição é una e indivisível. Hoje, é dito que a competência é o exercício legítimo de jurisdição. Todos os juízes têm jurisdição ampla e irrestrita, mas para que estes a exerçam validamente devem ter competência. A competência serve para legitimar o exercício de jurisdição. 2. Porque existem, no ordenamento jurídico, normas de competência absoluta e normas de competência relativa?

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Competência absoluta – bem tutelado é o interesse público, este é a qualidade do serviço jurisdicional. As regras de competência absoluta são de aplicação obrigatória. A vontade das partes é irrelevante. A competência relativa – busca a tutela do interesse particular das partes. A vontade das partes vai se sobrepor a esta qualidade na prestação jurisdicional. As partes podem abrir mão da proteção, o que prestigia a liberdade de escolha da parte. Norma existe para proteger o autor ou o réu. O direito brasileiro irá prestigiar dois valores contraditórios. Nas regras de competência absoluta, prestigia-se a força do Estado. Todavia, no Estado Democrático de Direito, é necessário temperar a força do Estado com a liberdade das partes, que, neste caso, se mostra com a competência relativa. Esta prestigia a autonomia das partes. As competências absoluta e relativa, além de possuírem a diferença primária referente a sua razão de ser, possuem outras discrepâncias. Analisaremos a diante pelo aspecto negativo, ou seja, pelo vício. Incompetência Relativa Legitimidade para alegar; 1 - Réu. O Autor não pode. Segundo, Nelson Nery, o autor não pode porque não há como se beneficiar de sua própria torpeza. Todavia, trata-se de presunção que a propositura resultou de sua torpeza. A torpeza passa a ser relevante. No entanto, mesmo o autor provando que propôs por ignorância, não pode alegar, pois a torpeza e a ignorância geram o mesmo resultado. Assim, outra doutrina diz que o autor não pode alegar em virtude da preclusão lógica, pois quando o Autor distribui a inicial optou pelo juízo incompetente. Neste momento, ocorre a preclusão. O juiz não pode alegar, segundo a súmula 33 do STJ. Se a norma serve para proteger as partes, elas podem dispor da proteção. Esta é a regra. A exceção é o art. 112, parágrafo único do CPC, que confere ao juiz a possibilidade de reconhecer a incompetência relativa na hipótese de contrato de adesão com cláusula de eleição de foro abusiva. A abusividade será auferida pelo juiz no caso concreto. Obs. 1: contrato de adesão ≠ contrato de consumo. Obs. 2: primeiro, o juiz anula a cláusula abusiva e remete ao domicílio do réu, aplicando a regra geral do art. 94 do CPC. Quando é CDC, aplica-se o art. 101, que

Incompetência absoluta Legitimidade para alegar: Todos os sujeitos a possuem, mesmo o autor, pois é matéria de ordem pública, desta forma, não preclui. O interesse público pode ser perseguido por todos os sujeitos processuais. Obs.: qualquer pessoa pode alegá-la.

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também é o domicílio do réu. Obs.: 1 - A norma não atende ao objetivo do legislador, qual seja, proteger o réu hipossuficiente. A súmula 33 do STJ deve ser a regra, que somente pode ser excepcionada em uma hipótese. Segundo Dinamarco, esta hipótese é quando o réu for hipossufiente e a escolha do juízo pelo autor prejudicar a ampla defesa. Será uma análise casuística. Ter ou não cláusula de eleição de foro é irrelevante. Obs 2 - O art. 114 do CPC, fez surgir uma preclusão temporal para o juiz (que já possuía lógica e consumativa). Não havia preclusão temporal para o juiz, porque todo o prazo seu é impróprio. O juiz pode reconhecer a incompetência relativa de ofício até o prazo de resposta do réu. Do contrário, prorroga-se. É uma matéria de ofício em termos, porque matéria de ofício pode ser alegada a qualquer tempo. 2 - MP: Como fiscal da lei, não pode alegar. Ele entra para fiscalizar a boa aplicação da lei, que, neste caso, é respeitar a vontade das partes. Se as partes não alegarem, não será o MP que vai alegar. Obs.: art. 112, p. único + art. 114. MP pode alegar a incompetência relativa. 3 - Dos terceiros intervenientes: Existem dois que podem alegar; a) nomeado à autoria; o nomeado a autoria se torna réu e o réu pode. b) assistente do réu. Existe assistência simples ou qualificada. Naquela, o assistente somente não poderá alegar se o réu expressamente concordar com a opção do autor, porque não pode litigar contra os interesses do assistido. Nesta, a alegação independe da vontade do assistido. A legitimação é absoluta, porque é tratado como um litisconsórcio.

A liberdade da vontade está apenas na competência relativa para que não tenhamos apenas um sistema do império das leis, pois se assim fosse seria ditatorial.

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