Apuntes De Clases Proceso Penal (2018).pdf

Abreviaturas: CADH : CC : COT : CP : CPC : CPP : CPR : DPP : DUDH : GENCHI : JG : MP : N° : LDPP : LOCMP : LRPA : Ob cit : p/pp : PIDCP : PIDSC : RDJ : SENAME : SCA : SCS : STC :

Convención Americana de Derechos Humanos. Código Civil. Código Orgánico de Tribunales. Código Penal. Código de Procedimiento Civil. Código Procesal Penal. Constitución Política de la República. Defensoría Penal Pública. Declaración Universal de Derechos Humanos. Gendarmería de Chile. Juez o Juzgado de Garantía. Ministerio Público. Número. Ley de la Defensoría Penal Pública. Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. Obra citada. Página/páginas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Servicio Nacional de Menores. Sentencia Corte Apelaciones. Sentencia Corte Suprema. Sentencia Tribunal Constitucional.

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CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO INSPIRAN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 1.- El derecho procesal penal entendido como un sistema de normas. En términos generales todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario, por ello, orden y unidad son sus virtudes esenciales. El sistema es un todo y las partes de ese todo son interdependientes entre sí, de modo tal que el cambio de una de ellas afecta a las otras y al todo. En todo sistema debemos identificar las propiedades estructurales claves del mismo, articular las relaciones dinámicas entre tales propiedades estructurales, y formular de un modo abstracto el conjunto de principios que lo identifican. El sistema jurídico, en virtud del principio de diferenciación, ha generado subsistemas y dentro de ellos encontramos el “sub sistema procesal penal”. Como todo sistema social, el proceso penal constituye una unidad adaptativa compleja, capaz de cambiar su estructura si las condiciones ambientales lo requieren, asegurándose así el mantenimiento de la supervivencia y eficiencia del sistema. No sólo los intercambios entre el sistema y el entorno pueden conducir a cambios en el sistema, también los intercambios entre las partes del sistema pueden llevar a modificaciones en éste. La capacidad de modificación estructural de un sistema determina su capacidad de adaptación y desarrollo. El Derecho Procesal Penal vigente constituye, sin duda, un sistema de normas coherente y unitario, cuya aplicación, conforme a los principios y valores que lo inspiran, permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los conflictos de naturaleza criminal que se suscitan en nuestra sociedad. Con tal aserto pretendemos evidenciar que las actuales normas de carácter procesal penal, entendidas en el sentido que fluye de tales valores y principios, aportan a los operadores jurídicos el escenario adecuado para litigar en un contexto realmente contradictorio, asegurando, además, a los intervinientes y personas involucradas en el proceso la menor afectación de sus derechos fundamentales. Evidentemente, en el ejercicio práctico de la persecución penal se producen algunos problemas interpretativos que deberán ser superados, así acontece con los conflictos generados por la natural colisión entre la búsqueda de eficiencia en dicha actividad persecutoria y la defensa de los derechos individuales de las personas, erigiéndose el ser humano, con toda su dignidad, en un límite potente al ejercicio de la potestad punitiva pública. La visión de sistema y el respeto de los grandes valores y principios que lo inspiran contribuye a la seguridad jurídica, permitiendo la obtención de decisiones y soluciones a los conflictos de un modo igualitario y justo, sirviendo de garantía para las personas. En este escenario la dogmática jurídica, a partir del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de los tribunales, tiene como misión desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurídicas en su conexión interna, o sea sistemáticamente. Habremos de obtener así un conjunto unitario de preceptos dotado de sentido, no sólo reglas aisladas, sino en su completo contexto normativo. Existe, entonces, una relación de interdependencia entre sus diversas normas, debiendo el intérprete adecuar su aplicación según su rango y naturaleza. Las diversas normas del sistema jurídico deben encontrarse relacionados entre sí, mediante principios y reglas.1 1

Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un ordenamiento jurídico, de un sector del mismo, de una institución, etc. Son el reflejo de una determinada forma de vida. Constituyen mandatos de optimización – que admiten cumplimiento en diversos grados dirigidos a los órganos de aplicación del derecho y señalan, con carácter general, cómo se debe interpretar y seleccionar la regla jurídica aplicable. Permiten la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Por su parte, las reglas jurídicas son normas que configuran el caso en forma cerrada; exigen un

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Dentro del marco conceptual pertinente podemos reconocer al Derecho Constitucional, con sus normas fundamentales, dogmática y jurisprudencia; al Derecho Penal, con su riqueza científica y jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan importantes como la política criminal y la criminología; y finalmente al Derecho Procesal. Pues bien, tales complejos normativos sirven de un modo directo al “sub sistema procesal penal”. 2.- Descripción del sistema de justicia penal. Para Mauricio Duce y Cristián Riego una primera forma de aproximarse al proceso penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel ámbito de acción a través del cual el Estado regula su poder más intenso y violento de intervención respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo). 2 Para ellos el Sistema de Justicia Criminal, al igual que el sistema legal, no es unívoco y se integra de tres subsistemas, componentes o dimensiones a saber: el subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social. a).- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, se compone por el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organización, funcionamiento y competencias de los órganos que intervienen (Policía, Ministerio Público, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecución Penal, que fija las normas de acuerdo a las cuales se cumplirán las sentencias penales y las funciones de los órganos que participarán en ello (Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de Menores).3 b).- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o burocrático, que dice relación con la compleja organización de los órganos estatales responsables de la creación de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicación de las mismas (Policía, Ministerio Público, Defensoría Penal Pública, Tribunales) 4 y, finalmente, aquellos entes a cargo de la ejecución penal (Jueces de Garantía, Gendarmería de Chile y Servicio Nacional de Menores). c).- El sistema de justicia criminal como sub sistema social o cultural, compuesto por el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Este sistema social crea un determinado tipo de cultura, que comúnmente es denominada como “cultura legal”, que puede ser entendida como las ideas, valores, actitudes y opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal, en este caso de la justicia criminal. En este sentido, Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos años de vigencia del sistema inquisitivo en América Latina, éste es mucho más que un sistema normativo o administrativo de organización del proceso penal, sino un sistema que ha producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo

cumplimiento pleno, admitiendo como únicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplicándose a la manera de todo o nada. 2 En el libro “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”. Volumen 1. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. pp. 24 y siguientes. 3 Gendarmería de Chile y Servicio Nacional de Menores en adelante se abreviarán GENCHI y SENAME, respectivamente. 4 Ministerio Público y Defensoría Penal Pública en lo sucesivo serán abreviados como MP y DPP.

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que se denomina “cultura inquisitiva”. 5 Dicha cultura se caracteriza por ser una forma particular de comprender cómo debe aplicarse el poder penal del Estado, basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrática, que genera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados frente a la innovación, en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco creativa. Para Binder, esa cultura es una de las causas que permitía explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la región. En consecuencia, un esfuerzo serio de transformación del sistema inquisitivo pasa por considerar que el cambio cultural constituye una parte tan central de las reformas como el reemplazo de su estructura y de las reglas substantivas que lo regulan. En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicación social juegan un rol fundamental en la formación de la opinión de los ciudadanos, quienes a través de la constatación de la eficiencia del sistema y el respeto de los derechos y garantías fundamentales lo legitimarán, o, en caso contrario, lo desacreditarán, con el consecuente peligro para la estabilidad social. Sabemos que es labor del Estado propender al bien común y proporcionar a los ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las encuestas de opinión, una y otra vez, la relevancia que las personas asignan a la seguridad como una de sus más relevantes preocupaciones. Pues bien, el Estado tiene múltiples herramientas para hacer frente a la criminalidad, sea a través de la dictación de leyes penales (establecimiento de delitos y penas), por medio de las cuales el legislador envía un mensaje comunicativo a las personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevención general positiva), su posterior defensa, a través de la persecución penal, en los casos de violaciones de la norma penal, con la respectiva atribución de consecuencias jurídico penales al infractor (actividad represiva, que actúa ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de prevención de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, deserción escolar, crisis familiar, drogadicción, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos. Visto así, el sistema penal acusatorio es sólo uno de los medios de que el Estado dispone para enfrentar el fenómeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en forma racional y con respeto de los derechos fundamentales. En esta descripción sintética del sistema procesal penal resulta ineludible mencionar una peculiaridad de nuestro modelo, esto es, el rol de la víctima en el mismo. En Chile se ha entregado a la víctima un papel protagónico, en cuanto interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daños psíquicos, sociales, económicos y físicos. El abandono social de la víctima a su suerte tras el delito, su estigmatización, la falta de apoyo psicológico, la intervención en el procedimiento, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de revivir el hecho a través del juicio oral, eventualmente ver cuestionada su versión del suceso, los riesgos que genera su participación en el mismo, producen efectos tan dolorosos como los que directamente se derivan del hecho ilícito. Por todo ello, se ha dispuesto normativamente una intervención positiva del Estado dirigida no sólo a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer el delito, sino también a paliar los efectos que el ilícito y el proceso penal puedan producir sobre ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas internacionales sobre víctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una normativa especial, sistemática y obligatoria a su respecto, reconociéndoles un rol en el proceso penal y asegurándoles la debida protección.

BINDER, Alberto “La Reforma Procesal Penal en América Latina”, en Justicia Penal y Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 204-208. 5

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En este sentido, el artículo 83 de la CPR, 1° de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público6 y el artículo 6° del CPP establecen la obligación del MP de velar por la protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. La Policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde a su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere intervenir. El inciso 2º del artículo 83 de la Constitución dispone que el ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal. Además, de acuerdo al artículo 19 Nº 3 inciso 3º de la misma Carta Fundamental, la ley debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Además debe señalar los casos y establecer la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes. El artículo 78 del CPP detalla el deber de información, de protección y de oír a las víctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados. El artículo 83 del CPP impone a la Policía la obligación de prestar auxilio a la víctima, sin necesidad de orden previa del Fiscal. De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la víctima de la siguiente manera: 1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora (artículo 83 inciso 2º CPR). 2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada, consagrado en los artículos 19 N° 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N° 2 de la CADH; y artículo 289 CPP. 3.- Derecho a solicitar diligencias de investigación. 4.- Derecho a ser oída. 5.- Derecho a ser informada. 6.- Derecho a la reparación. 7.- Derecho a oponerse al término anticipado del proceso penal. 8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales. 9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados. 10.- Derecho a disponer de asesoría y defensa jurídica gratuita a efecto de ejercer la acción penal (artículo 19 Nº 3 inciso 3º CPR). Asimismo, en virtud de la modificación introducida al CPP por la Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005, se fortaleció la posición de las víctimas en el proceso, lo que se tradujo en la obligación expresa para el tribunal de oírlas en la audiencia de suspensión condicional del procedimiento (artículo 237, inciso 5º, CPP), en la facultad procesal de apelar de la resolución que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artículo 237, inciso 7º, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado por los acuerdos reparatorios, el que sólo se producirá una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima (artículo 242 del CPP). Además, desde el año 2011, el inciso 3° del N° 3 del artículo 19 de la CPR, establece que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. También señalará los casos y

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En adelante LOCMP.

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establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal. 7 No obstante lo señalado precedentemente, el protagonista principal del procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la protección o tutela judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuación los derechos que sirven de manifestación a los grandes principios del sistema. 3.- Principios del sistema procesal penal chileno. Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemáticamente el conjunto normativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionales para con los principios básicos en que se inspira, corresponde identificar tales ideas fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo. Sabemos que algunos principios se manifiestan en forma expresa y otros deben ser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situación concreta de Chile se encuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, demás leyes de naturaleza procesal, tanto funcional como orgánica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR y por las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes. A lo anterior debemos sumar los aportes dogmáticos efectuados por la doctrina procesal penal y las definiciones concretas entregadas, para los casos particulares, por la jurisprudencia nacional. A continuación intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, sólo constituyen técnicas procesales o definiciones de las políticas de persecución. 3.1.- Distinción entre principios y técnicas. 3.1.1.- Los principios. Constituyen imperativos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar estándares adecuados de racionalidad en la determinación de la responsabilidad criminal de las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parámetros de control de sus actuaciones. También podemos afirmar que se trata de premisas conceptuales metodológicas y finalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intérprete para determinar la solución concreta al conflicto planteado, aportando así una salida sistémica. Por regla general se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en las reglas de rango legal, sin embargo también pueden desprenderse del análisis conjunto de diversas disposiciones del ordenamiento jurídico (principios implícitos). Desde una perspectiva constitucional los principios constituyen la normativización de los valores que emanan de los derechos fundamentales. Para Eduardo ALDUNATE la recepción al español de la calificación de los derechos fundamentales como valores, y su correlativo manejo, a nivel normativo como principios tiene un origen germánico y está marcada por tres hitos. Primero por la función integradora que la Constitución puede cumplir en torno a ciertos valores; en segundo lugar, por la idea de un “orden objetivo de valores”, plasmado en los derechos fundamentales, calificación que, innecesaria a nivel constitucional, se utiliza para dar entrada de los valores al resto del ordenamiento jurídico, que resulta de este modo “irradiado” por los derechos fundamentales, y como tercer hito se encuentra la obra de ALEXY, su teoría de la norma jurídica, donde los derechos fundamentales expresarían valores y la faz deóntica de los valores serían los principios, a los que reconoce el carácter 7

Párrafo agregado por el artículo único, N° 1, letra b), de la Ley de Reforma Constitucional N° 20.516, de 11 de julio de 2011.

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de normas. Con ello los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de valor y, en el plano normativo, como mandatos de optimización. 8 3.1.2.- Las técnicas procesales. Constituyen mecanismos funcionales a los principios, que le dan vida en el ejercicio cotidiano de la persecución penal y de la actividad jurisdiccional. Entonces, principios y técnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel. En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carácter de tal, al verse afectado un elemento esencial del mismo; en cambio, si la infracción incide en una técnica procesal, su implicancia es menor, impactando únicamente en el principio o principios a los cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad y la inmediación son técnicas procesales que sirven o hacen funcional el principio de contradicción. Es evidente que esta orientación incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en otros actos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas actuaciones escritas, en especial en la etapa de investigación, no implica la afectación del sistema en esencia; en cambio, la vulneración del contradictorio distorsiona de un modo relevante el todo unitario de corte acusatorio. 3.2.- Estudio particular de los principios. La enumeración y análisis que efectuaremos a continuación constituye sólo un ensayo metodológico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Con seguridad, muchos lectores discreparán acerca de la inclusión de algunos elementos o su calificación de principio o técnica. 3.2.1.- El principio acusatorio. Este postulado señala que las funciones fundamentales del proceso penal deben ser ejercidas por órganos diversos, desempeñando cada uno de ellos un rol específico de máxima relevancia. En esta directriz se observa un componente político manifiesto, a saber, la democratización del sistema de justicia penal, a través de la división de funciones. En efecto, tal como el sistema político declarado constitucionalmente (Estado democrático de Derecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en órganos determinados, con funciones específicas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en el sistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecución penal en instituciones bien definidas. En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la acción penal se encomienda, primordialmente,9 al MP, organismo autónomo que, en el desempeño de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de las policías. En consecuencia, son de su competencia la investigación criminal, la persecución penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusación. Además, le corresponde emprender acciones eficientes para proteger a víctimas y testigos (artículos 83 CPR, 1º LOCMP, 3º y 77 CPP). En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantías del imputado a fin de obtener una investigación y juzgamiento racional y equitativo (artículos 8º, 102 y 104 CPP; 2º, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensoría Penal Pública).10 En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales e independientes, que tienen a su cargo el control jurídico de las actuaciones de los intervinientes y la decisión jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partes

ALDUNATE, Eduardo “Derechos Fundamentales”, LegalPublishing, Santiago octubre de 2008, p. 117. No debemos olvidar el rol protagónico de la víctima en el ejercicio y sostenimiento de la acción penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 83 inciso 2° de la CPR y artículos 53, 109 letra b) y 258 del CPP. 10 La Ley de la Defensoría Penal Pública en adelante se abreviará LDPP y el organismo DPP. 8 9

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un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos y garantías fundamentales (artículos 76 CPR; 1º, 4º, 5º, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP). Este diseño acusatorio hace que el principio dispositivo (nemo iudex sine acusatore) tome máxima fuerza. De hecho podemos aseverar que, dentro de nuestro sistema jurídico procesal, es el ámbito adjetivo penal el que lo consagra con mayor pureza, reduciendo a su mínima expresión la actividad oficiosa de los tribunales penales en la génesis del proceso penal, así como también en el debate probatorio y argumental, previos a la sentencia. En consecuencia, el contenido fáctico de la pretensión lo llena el acusador (MP o querellante) y los límites de la oposición, la defensa, quedando el juez penal impedido de fallar en base a supuestos respecto de los cuales no se ha reclamado su intervención (congruencia fáctica).11 En este orden de ideas, la base fundamental de la administración de justicia denominada “pasividad” de los tribunales (artículo 10 del COT) retoma especial fuerza, pudiendo actuar de oficio sólo en los casos que la ley señala. No obstante lo señalado, a los Tribunales de Justicia, en general, y a los jueces penales en especial, les corresponde un papel activo en el ámbito tutelar, esto es, como custodios de los derechos fundamentales de las partes y de los ciudadanos. La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto, de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las personas. 3.2.2.- El principio del debido proceso penal. Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de carácter adjetivo y genérico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principios relacionados con el justo y racional juzgamiento. Se traduce en la obligación estatal de proporcionar a los intervinientes condiciones legítimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conflicto jurídico penal a través de un mecanismo jurisdiccional. Señala el artículo 19 Nº 3, inciso 6º, de la CPR que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Agrega el artículo 1º del CPP que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una medida de seguridad, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Acto seguido indica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas del CPP. Para el profesor Nogueira nuestra Constitución considera lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuación razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas que lo regulen. En el caso del debido proceso penal se considera, como mínimo, el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradicción, la dictación de sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carácter de objetivo e imparcial y la posibilidad de revisión de lo resuelto o fallado por una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial. 12 En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agosto de 2006, que incide en la causa rol N° 478-2006, señaló que “conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la 11

Ver SCS de 2 de junio de 2015, en causa rol 4.814-2015 (considerando 7°); SCS de 23 de julio de 2015, en causa rol 6996-2015 (considerandos 2° a 4°). 12 En su libro “El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano”, Librotecnia, primera edición, enero de 2007, página 26.

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Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa por abogado, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores” (considerando decimocuarto). Por su parte, la sala penal de la Corte Suprema ha señalado, en forma reiterada, que el principio del debido proceso constituye un derecho asegurado por la CPR, en el que toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un procedimiento previo legalmente tramitado y, que el artículo 19 N° 3, inciso 5°, le confiere al legislador la misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. Lo conforman un conjunto de garantías que la propia Constitución, los tratados internacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de la relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que haya veredictos motivados o fundados, etc.”.13 A continuación pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y garantías) que estimamos comprendidos dentro de un debido proceso penal. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal. En atención a la estricta asignación de roles que contempla el sistema, los tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir con absoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a las partes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, esto es, la independencia del órgano judicial frente a los demás órganos estatales, como también debe serlo desde el punto de vista personal, en relación con otros miembros del Poder Judicial (artículo 12 COT). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la independencia de los tribunales y jueces del poder político es una de las condiciones fundamentales de la administración de justicia. La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparación profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son encomendadas”.14 La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquel conjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situación de atender exclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a éste, a la hora de resolver. Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada formación jurídica de los magistrados que les permita resolver sin otra sumisión que al imperio del derecho y la propia conciencia iluminada por principios éticos. El Código Modelo Iberoamericano de Etica Judicial, 15 consagra como principio a la independencia, señalando al efecto en su artículo 2° que el juez independiente es aquel que determina desde el derecho vigente la decisión justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, el artículo 3° agrega que el juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe

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SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21). Ver también: SCS de 4 de diciembre de 2014, en causa 24.173-2014 (considerando 4°); SCS de 11 de marzo de 2015, en causa rol 448-2015 (considerandos 6° y 7°); SCS de 25 de junio de 2015, en causa rol 6.676-2015 (considerando 5°); SCS de 13 de octubre de 2015, en causa rol 12.885-2015 (considerando 2°). 14 En informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1985, página 199. 15 Aprobado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, realizada en Santo Domingo (República Dominicana), los días 21 y 22 de junio de 2006.

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influencias – directas o indirectas – de ningún otro poder público o privado, bien sea externo o interno al orden judicial. Otro componente indispensable para el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional es la imparcialidad del juzgador, entendida como la falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud (Diccionario de la Lengua Española). En la vereda opuesta, se entiende por parcialidad el designio anticipado o prevención a favor o en contra de alguien, que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder. Tradicionalmente se ha sostenido en el ámbito jurídico que juez imparcial es aquel que no tiene interés en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve constreñido por ningún tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra. Además, se requiere que el tribunal no albergue ningún tipo de prejuicio en cuanto al fondo del asunto sometido a su decisión. Existirá prejuzgamiento cuando un juez es llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputación, que ya ha conocido intensamente. La sala penal de nuestro Máximo Tribunal ha expresado sobre el particular que “…por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantías individuales de que gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al juez independiente, imparcial y natural, referidos principalmente a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales establecidos por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano establecido por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye, por cierto, la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, que no puede conducirlo a abandonar su posición equidistante de las partes y desinteresada en el objeto de la causa”.16 GOLDSCHMIDT distinguía entre partialidad y parcialidad: “Partial significa ser parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (…) La imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Éste debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.17 Para JAUCHEN “la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es sinónimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la forma civilizada como presupuesto para la realización del Derecho Penal, es indispensable que el encargado de decidir sólo podrá hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna de las partes o interés personal alguno respecto al objeto del proceso”.18 Luego agrega que “esta garantía también involucra necesariamente un sistema procesal en el que la acción penal no puede ser promovida de oficio. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira frontalmente con la esencia de la justicia. De ahí que el añejo ne procedat iudex ex officio, pilar fundamental en todos los Estados de Derecho, sea el primer presupuesto 16

SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21). Ver también SCS de 26 de mayo de 2010, en causa rol 1407-200 y SCS de 19 de junio de 2014, en causa rol 86442014. 17 Citado por MEROI, Andrea, Iura Novit Curia y Decisión Imparcial, en la Revista IUS ET PRAXIS, año 13, N° 2, Editorial Universidad de Talca, Talca Chile 2007 (páginas 379-390), p. 384. 18 JAUCHEN, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2007, p. 210.

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insoslayable del respeto a la garantía constitucional del juez imparcial.19 El principio acusatorio formal dispone disociar las funciones requirente y decisoria, lo que apareja la necesidad del acto de instancia por parte de otro órgano totalmente distinto del juez. Acción y jurisdicción son esencialmente inconciliables, por ello un mismo órgano judicial no puede tener ambos poderes; no se puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello afecta su imparcialidad objetiva”. De este modo, a los jueces ninguna actividad les cabe en la persecución penal, ni en la acusación, tampoco en la aportación o recolección de la prueba. Inhibición que asegura su condición de ecuánimes y objetivos, ajenos psicológica y funcionalmente del resultado del conflicto. Hace patente JAUCHEN que, en un sistema acusatorio, sólo a las partes corresponde la iniciativa probatoria, debiendo el tribunal mantenerse totalmente ajeno a cualquier iniciativa de incorporar pruebas de oficio, pues toda actitud mediante la cual el tribunal por sí solo pretenda obtener el ingreso de pruebas pone de manifiesto una predisposición o inquietud partiva de escudriñar cuestiones que a todas luces indican que psicológicamente el órgano decisor está interesado en alguna medida por el objeto del proceso. Que este interés sea originado en pro o en contra de alguna de las partes, aun cuando se mantenga oculto en la mente de los jueces denota una iniciativa inconciliable con la ineludible equidistancia y ecuanimidad que deben guardar para no incurrir en parcialidad o al menos siquiera ponerla en dudas. Si bien en todo proceso penal está comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento y castigo de los delitos, como también la absolución del inocente, ese interés público debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal como órgano predispuesto por el Estado precisamente con ese objetivo.20 Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que respecta al desarrollo de la función jurisdiccional. El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejar favoritismo, predisposición o prejuicio. 21 Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artículos 10 DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser reclamada por los motivos de implicancia o recusación a que se refieren los artículos 195 y 196 del COT. Más allá de una interpretación estricta de las reglas de inhabilidad citadas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”.22 La vulneración de esta garantía puede ser reclamada por el interviniente perjudicado a través del recurso de nulidad, sea mediante la causal específica de la letra a) del artículo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genérica de la letra a) del artículo 373 del mismo texto legal, según corresponda. Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia encontramos la garantía de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso, entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que ésta lo haya investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la 19

Ob cit., p. 212. Ob cit., p.218. 21 Art. 10 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial. 22 Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párrafo 146. 20

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actuación o proceso judicial. Se prohíbe, en consecuencia, la constitución de comisiones especiales (artículos 19 Nº 3, inciso 5º, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme a la ley le corresponda objetivamente, y que esté determinado en forma previa. Si bien la CPR no precisó el momento en que debía estar previamente creado el tribunal que conoce de la materia penal dicho vacío fue llenado por el artículo 2° del CPP, al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que “La garantía evidente de que toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que señale la ley y por el juez que lo representa, en los términos que se han referido resulta, así, un elemento fundamental para la seguridad jurídica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del órgano permanente, imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actúan en él. La estrecha ligazón entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurídica resulta relevante, pues, como ha señalado este Tribunal, “…entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados” (sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N° 207, considerando 67°). En definitiva, y como recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurídica, como principio general del derecho público, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: “una estabilidad razonable de las situaciones jurídicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios Generales del Derecho Público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 225). Así es posible sostener que el respeto a la seguridad jurídica, que supone el cumplimiento estricto del principio de legalidad del tribunal, a través del juzgamiento realizado por el tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno imperio del Estado de Derecho”. 23 El derecho al juez natural no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohíbe los tribunales especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad hoc; los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de convulsión política o social. Tal prohibición garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los jueces, que sólo son posibles de asegurar a través del sometimiento de los tribunales al imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitución, lo que, a su vez, asegura la igualdad e impide la discriminación. Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados o reglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre los distintos órganos judiciales. b).- Derecho al juicio previo. Toda persona goza del derecho a ser juzgada criminalmente en un juicio oral y público, de modo que la decisión de absolución o condena sea el necesario resultado de ese juicio previo (artículo 1º CPP). El derecho al juicio es una consecuencia de la prohibición general de autotutela en materia penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecución penal.

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STC Rol N° 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigésimo segundo.

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Este juicio, oral y público, “proceso previo legalmente tramitado”, no es otro que el establecido y reglamentado en el CPP. Debe tratarse de un proceso con todas las garantías, o, en otras palabras, de un debido proceso.24 Como explica Carocca el juicio es un medio para producir una decisión obligatoria para los interesados, caracterizado por la intervención directa de un juez, quien deberá adoptar la resolución como resultado de la actividad de las partes y de los medios de prueba por ellos aportados. 25 Agrega, el mismo autor, que por eso se considera al juicio oral, como la forma genuina y privilegiada para que el tribunal funde su convicción. En rigor, para muchos el único y verdadero juicio es el que se desarrolla oralmente, es decir, aquel en que la prueba se produce ante el tribunal directamente, sin que pueda ser intermediada por otros jueces ni funcionarios. Creemos que, en la actualidad, los operadores jurídicos del sistema coinciden en el carácter de juicio oral con todas las garantías que presenta el juicio simplificado, de modo que la definición del persecutor penal de ir hacia este procedimiento especial o la decisión de los tribunales de alzada de dirimir cuestiones y conflictos de competencia a favor del JG, en razón de su pretensión punitiva (cuantía), no afecta este derecho de los intervinientes de ir a un juicio oral. Evidentemente, si el requerido decide admitir responsabilidad no habrá juicio en el ámbito fáctico y el juez procederá a decidir de inmediato, en virtud de la renuncia informada y advertida del imputado penal. Cosa similar sucede en el procedimiento abreviado, donde el acusado ha renunciado en forma expresa a su prerrogativa de llevar el conflicto a un juicio oral, público y contradictorio. c).- El principio contradictorio o adversarial. Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas las posibilidades y oportunidades para controvertir, argumental y probatoriamente, los planteamientos de la contraria. Es la dialéctica puesta al servicio de la solución de los conflictos, mediante el juicio cognoscitivo, obteniéndose la verdad a través de la efectiva contradicción. Se trata de un principio fundamental del juicio, que se manifiesta claramente en esa oportunidad procesal, en todas y cada una de sus actuaciones; sin embargo también lo podemos encontrar en momentos previos a la audiencia, incluso con posterioridad a ella. Así, por ejemplo, lo podemos extraer de la obligación que pesa sobre el MP y la policía de registrar sus actuaciones (artículos 181, 227 y 228 CPP); la obligación del fiscal de entregar los antecedentes de la investigación a disposición del imputado y su defensa al momento de acusar (artículo 260, parte final, CPP); permitir el debate jurídico y probatorio a las partes y, específicamente refutar los medios de prueba producidos por la otra parte y contrainterrogar a los testigos y peritos de la contendiente. En consecuencia, este principio incide definitivamente en el derecho de defensa, de modo que mientras más se fortalezca éste mayor posibilidad existe de encontrar la verdad; en cambio, al disminuir su eficacia no sólo se perjudica al imputado y su derecho individual a defenderse, sino también al sistema en su esencia. En consecuencia, si los registros de la investigación realizados por la policía y el MP respecto de los dichos de un testigo son inadecuados o incompletos, tal infracción al deber de información redunda en el principio contradictorio o adversarial, pues en razón de ello el abogado defensor no estará en condiciones de estructurar un eficiente contrainterrogatorio. No basta, entonces, con permitir en el juicio un contraexamen formal del testigo por parte de dicho letrado, ya que con ello no se está permitiendo una efectiva contradicción, indispensable para la búsqueda de la verdad.

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Artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR. CAROCCA, Alex , Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno, Legal Publishing, cuarta edición actualizada, Santiago, julio de 2008, p 55. 25

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En nuestro CPP, la afectación de este principio contradictorio o adversarial constituye el motivo absoluto de nulidad previsto en el artículo 374 letra c), por haber impedido al defensor el ejercicio de las facultades que la ley le otorga, lo que demuestra la importancia que el modelo acusatorio le asigna. d).- El principio de inmediación. Este postulado impone al tribunal la obligación de decidir de acuerdo con las impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el juicio (artículos 296, 297, 340 inciso 2º y 342 letra c) CPP). De este modo, la audiencia de juicio oral se erige como el momento en que se efectúa el test de prueba de la confiabilidad de la información aportada por el acusador y en este examen el control directo e inmediato de los jueces es fundamental. Si consideramos que el método cognoscitivo o científico de que se sirve el derecho procesal penal es el juicio oral, la inmediación como valor o principio del sistema se erige como una de las condiciones esenciales de la observación válida (personal, directa e indelegable), y ésta, a su vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder al conocimiento y de allí a la convicción. Según el profesor Claus Roxin,26 el principio de inmediación implica dos cosas distintas: a) el tribunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo la recepción de la prueba (inmediación formal); y b) el tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por sí mismo, sin utilizar equivalente probatorio alguno (inmediación material). Evidentemente, la inmediación es una virtud que debe darse en toda audiencia oral donde exista un debate argumental y probatorio a fin de decidir un aspecto sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento. Por ello, en razón de esta directriz, los intervinientes, el imputado penal y el tribunal deben estar presentes en las audiencias más importantes del procedimiento, sin poder delegar el órgano jurisdiccional su función en otros empleados judiciales (artículo 35 CPP). Además, implica que la prueba con la cual se forme la convicción de los juzgadores es aquella que necesariamente se ha rendido durante la audiencia (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP). En razón de lo anterior, los antecedentes probatorios que se rindan fuera del juicio carecen de valor para fundar la sentencia, salvas las excepciones previstas por la ley (lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria). En cumplimiento de este postulado, los jueces penales deben presidir y presenciar en su integridad el desarrollo de las audiencias, y por ningún motivo pueden delegar sus funciones. Una vez en el juicio, el debate debe realizarse con la presencia ininterrumpida de los miembros del Tribunal y las partes. En caso contrario, el juicio es susceptible de nulidad (artículo 374 letra a), parte final y letra b) CPP). Como ya señalamos más arriba, el principio en análisis presenta algunas excepciones o atemperaciones permitidas por la ley: se trata de la anticipación de prueba, que genera una hipótesis de reproducción de declaraciones anteriores; las otras situaciones de reproducción de declaraciones anteriores, y la lectura de registros precedentes en apoyo de memoria. El anticipo de prueba es un mecanismo cautelar que persigue fijar de antemano la información relevante que un testigo puede proporcionar para la solución del conflicto, se utiliza en aquellos casos en que el deponente pueda verse imposibilitado, por motivos de fuerza mayor, para asistir a declarar personalmente a la audiencia de debate oral. Si bien la prueba respectiva no se producirá en el juicio mismo, el sistema acepta esta división del juzgamiento en procura de un fin superior, cual es el establecimiento de la verdad. Impone, lógicamente, ciertas exigencias formales que garantizarán que la declaración se realizará en un debate oral, público y contradictorio, que podemos denominar un “mini juicio”. Llegado el día del litigio debe verificarse la actualidad de la causa que motivó la prueba anticipada, de modo que si la persona continúa imposibilitada es permitido reproducir en la audiencia el registro que la contiene; por el 26

ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, p. 394.

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contrario, si la causa de imposibilidad no se mantiene, el testigo o perito debe declarar personalmente de acuerdo a las reglas generales. En el límite de las situaciones permitidas encontramos la reproducción de declaraciones anteriores, en las otras hipótesis posibles, donde la afectación de la inmediación obedece a una opción valórica excepcional del sistema, favoreciendo la incorporación de antecedentes fidedignos, obtenidos bajo ciertos estándares de calidad, con el objetivo de permitir el establecimiento de la verdad, fin primordial del procedimiento. Así ocurre si se demuestra que la no comparencia de testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado o se trate de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía. Además la ley consagra la posibilidad de reproducir o dar lectura a registros de declaraciones anteriores o dictámenes que todas las partes acuerden incorporar, con la aprobación del tribunal (artículo 331 letras b), c) y d) CPP). Por último, la lectura en apoyo de memoria es un mecanismo que puede ser usado con distintas finalidades según se emplee por el litigante que presenta al testigo o perito, o por la contraria (artículo 332 CPP). En el primer caso, ante una contradicción del declarante o por que sus dichos son dubitativos o faltos de precisión, el abogado que lo presenta tratará de salvar esa contradicción u oscuridad permitiéndole leer sus atestados previos y explicar la situación para no afectar su credibilidad y verosimilitud. En cambio, el contrainterrogador estará interesado únicamente en dejar sentada la contradicción, con el fin de disminuir la convicción que sus dichos pudieran generar en el tribunal sin permitirle aclarar o explicar. En ambas hipótesis no hay una real afectación del principio de inmediación, pues los juzgadores y los abogados cuentan con la presencia del deponente en la audiencia, pudiendo interactuar con él en procura de sus respectivos intereses. Además, consideramos que fortalece el principio adversarial al posibilitar el contraste. Recordemos que este mecanismo puede también ser utilizado en el interrogatorio del acusado. Más adelante se tratará con más detalle la operativa de cada una de estas técnicas de litigación. También nos parece digna de mención la excepción contemplada en el inciso final del artículo 315 del CPP, que permite incorporar a juicio el informe pericial escrito, tratándose de la alcoholemia, ADN y aquellas que recaigan sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, eximiendo la declaración del perito en forma inmediada. Otro tanto acontece con lo previsto en el inciso final del artículo 329 del CPP, 27 excepción que opera en caso de fallecimiento o incapacidad sobreviniente del perito para comparecer a juicio, en cuyo caso las pericias podrán introducirse mediante la exposición que realice otro perito de la misma especialidad y que forme parte de la misma institución. e).- El derecho de defensa. Según Carocca, en el ámbito del proceso, la defensa es reconocida como un derecho a reaccionar frente a un ataque previo, de carácter jurídico, que específicamente en el proceso penal está constituido por la imputación o atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho presuntamente delictivo. En consecuencia, en este contexto, el derecho de defensa adquiere una importancia esencial, por cuanto se traduce en el derecho del imputado a ser oído y a que lo que manifieste, cuando decida hacerlo, sea tomado en cuenta por el juez para formar su decisión, aunque tales alegaciones sean completamente rechazadas.28 En nuestra Carta Fundamental se encuentra reconocido en el artículo 19 Nº 3, incisos 2º y 3º, constituyendo una prerrogativa esencial de toda persona y comprende 27 28

Texto introducido por la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016. Ob cit., p.56.

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tanto la defensa material como la defensa técnica. La primera alude a la facultad que asiste al propio imputado penal para efectuar alegaciones que beneficien sus intereses; el artículo 8.1 de la CADH señala que cualquier interviniente en un proceso criminal tiene derecho a ser oído, a formular sus alegaciones y a intervenir en el proceso por sí o por abogado. Por su parte, el artículo 8°, inciso 2°, del CPP establece que el imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvo excepción legal; en el mismo sentido el artículo 102, inciso final, del mismo cuerpo legal expresa que si el imputado prefiere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo. La defensa técnica, por su parte, se refiere a la asesoría letrada y especializada dirigida a favorecer su posición jurídica. Desde que se le impute un hecho punible hasta el fin de la ejecución de la sentencia condenatoria, el imputado tiene derecho a ser asistido y defendido por un abogado de su confianza. Si no lo tuviere, el MP solicitará que se le nombre un defensor penal público, o bien el juez procederá a hacerlo, en forma legal. En todo caso la designación del defensor debe tener lugar antes de la realización de la primera audiencia a que fuere citado el imputado, e incluso antes desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículos 8º, inciso 1º, y 102, inciso 1º, CPP). La ausencia del defensor técnico en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarrea su nulidad y eventualmente la nulidad del juicio y de la sentencia (artículos 103 y 374 b) CPP). Para el ejercicio eficiente del derecho de defensa, tanto en su ámbito material como técnico, se requiere de la información adecuada de la imputación penal y de sus derechos como imputado, de un modo que permita la refutación y contraste de los elementos de cargo, asegure la comparecencia del imputado a los actos relevantes del juzgamiento, a ser oído y declarar cuando, con plena advertencia, lo desee (artículos 9.2 y 14.3.a) PIDCP; 7.1 y 8.2.b) CADH; 93 letra a), 94 letras a) y b), 229 y 232 CPP).29 La declaración del imputado como mecanismo de defensa merece algunos comentarios aparte. En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, señala la ley que durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defensa de la imputación que se le dirigiere (artículo 98, inciso 1º, CPP). En el juicio oral podrá ejercer esta prerrogativa una vez concluidos los alegatos de apertura, pudiendo, además, en cualquier estado del mismo, solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artículo 326 CPP). En segundo lugar, respecto a las medidas de resguardo del ejercicio del derecho, el estándar fijado varía según cual sea el contexto en que se presta: a) ante la policía como facultad autónoma sólo podrá llevarse a cabo en presencia de su defensor (artículo 91, inciso 1º, CPP); b) ante la policía por delegación del fiscal y bajo su responsabilidad, el imputado puede declarar voluntariamente, lo que se allanare a exponer, sin presencia de su defensor, siempre y cuando hubiere renunciado libre y advertidamente a ese derecho. Se trata de una situación admitida excepcionalmente, frente a la imposibilidad material de llevarlo donde el Fiscal, pues en situaciones de normalidad lo que corresponde es que sea conducido a su presencia. En todo caso, el defensor puede incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia (artículo 91, inciso 2º, CPP); c) ante el Ministerio Público, si el imputado se allana a prestar declaración y es la 29

En cuanto a la necesaria presencia del imputado a los actos relevantes del procedimiento, ella se ha visto relativizada en algunas situaciones específicas, así ocurre con el nuevo texto del inciso final del artículo 191 del CPP “…la inasistencia del imputado válidamente emplazado no obstará a la validez de la audiencia en la que se rinda la prueba anticipada”; también en el procedimiento simplificado, en el inciso final nuevo del artículo 396 (modificaciones introducidas por la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016).

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primera vez que lo hace, el Fiscal debe comunicarle detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación arrojare en su contra (artículo 194 CPP). En esta hipótesis puede faltar el abogado defensor sólo si el imputado renuncia libre y advertidamente a contar con su presencia. No obstante lo señalado, se ha discutido interpretativamente acerca de la necesidad de su presencia y los efectos que acarrea su ausencia en casos especiales, definición valórica que variará según las circunstancias del caso y características del imputado; y d) ante los tribunales, la declaración del imputado debe prestarse en audiencia, a la cual podrán concurrir los intervinientes, previa citación (artículo 98, inciso 1º, CPP). No procede el juramento del deponente, limitándose el tribunal a exhortarlo a que diga verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen (artículos 19 Nº 7 letra f) CPR y 98, inciso 2º, CPP). Si bien no se exige en forma explícita la presencia del abogado defensor, esta fluye del mecanismo de declaración utilizado, donde el imputado comienza manifestando libremente lo que crea conveniente, luego es interrogado por el Fiscal, el querellante y el defensor, por último, el o los jueces pueden formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artículo 326, inciso 3º, CPP). En todos los casos la declaración del imputado debe ser voluntaria y en las hipótesis no judiciales resulta fundamental la información adecuada y eficiente de los derechos que le asisten, sólo de ese modo se asegura que su ejercicio o renuncia sean libres, debidamente advertidos e informados, excluyéndose todas las hipótesis de confesión provocada e incluso involuntaria. De acuerdo al artículo 31, inciso 1°, de la Ley N° 20.084 el adolescente detenido sólo podrá declarar ante el Fiscal en presencia de un defensor, cuya participación será indispensable en cualquier actuación en que se requiera al adolescente y que exceda de la mera acreditación de su identidad. En consecuencia, opera respecto de los imputados adolescentes un estándar superior de garantías, en resguardo de su derecho a declarar como mecanismo de defensa, requiriéndose siempre del previo consejo legal para renunciar a su prerrogativa a guardar silencio. En su faceta negativa, el derecho a declarar se traduce en la prerrogativa a guardar silencio, para no autoincriminarse, dentro del llamado nemo tenetur se ipsum accusare. En consecuencia, nadie puede ser obligado a declarar en su contra y de ese silencio no puede desprenderse ninguna consecuencia adversa.30 Se trata de la aplicación de la noción fundamental del proceso penal, en orden a que el imputado no constituye un órgano de prueba ni el Estado acusador debe contar con su colaboración para que prospere la pretensión punitiva. El sentido de la presunción de inocencia impone sobre el acusador todo el peso de la imputación, liberando al acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboración en la tarea de establecer los hechos. Nadie está obligado a colaborar por sí mismo en la tarea de probar su culpabilidad. Entonces, la confesión no puede ser forzada o inducida por el Estado de ningún modo, no se pueden usar medios coactivos, amenazas o promesas; admitiéndose sólo la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal.31 Se prohíbe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de 30

Arts. 8.2. letra g) y 8.3 de la CADH; 14.3. letra g) PIDCP, y 93, letra g), CPP. Además, lo encontramos en las normas fundamentales de los distintos Estados, así por ejemplo la 5ª Enmienda de la Carta Fundamental de los Estados Unidos de América dispuso que “Ninguna persona (…) debe ser compelida en causa criminal a ser testigo en contra sí misma…”. En similar sentido se pronuncia el artículo 18 de la Constitución Política de Argentina. 31 Como puede ser la consideración de la circunstancia atenuante genérica de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos (artículo 11 N° 9 del CP) o específica de cooperación eficaz en el contexto de la Ley N° 20.000.

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maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis. Ahora, si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo o si se le hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se concederá el descanso prudente y necesario para su recuperación, debiendo hacerse constar en el registro respectivo el tiempo invertido en el interrogatorio (artículos 195 y 196 CPP). Relacionado con lo anterior, adquiere especial relevancia el deber de los órganos persecutores de comunicar a las personas, en términos claros e inequívocos, antes de interrogarlas, acerca de su derecho a guardar silencio y a contar con un abogado que le asista. Debe evitarse, en consecuencia, la obtención de declaraciones producto de una voluntad doblegada. El derecho a permanecer en silencio y a tener a un abogado presente puede ser renunciado, siempre y cuando el individuo realice dicha renuncia informada, con completa conciencia tanto de la naturaleza del derecho en cuestión, como de las consecuencias de la decisión de abandonarlo. En nuestro ordenamiento, la garantía en análisis puede hacerse valer desde que se le atribuya a una persona participación en un hecho punible (artículo 7° CPP), esto es, desde que la policía, el MP o el tribunal, realicen un acto que signifique ponerla en posición de tener que dar explicaciones sobre cualquier hecho que implique persecución penal. Sin embargo, para el pleno ejercicio de este derecho se requiere que las personas tengan conocimiento de él, siendo imposible ejercerlo si no se les hace saber que lo tienen. Es por ello que se ha establecido el decálogo de los derechos del detenido, pues a través de esta figura procedimental la policía debe informar al detenido de los derechos que tiene, dentro de los cuales está, precisamente, el derecho a guardar silencio. Subsiste aún el problema del desconocimiento del mismo por parte de los imputados libres, quienes pueden ser inducidos a entregar información que puede resultar inculpatoria; estimamos que tal declaración no constituye una renuncia voluntaria y advertida de la prerrogativa, pues para que ello se produzca es preciso que el sujeto tenga pleno conocimiento de sus derechos. Creemos que la constatación del ejercicio advertido del derecho o la renuncia del mismo constituye una obligación del Juez Penal, en su función tutelar, que no debe limitarse a la determinación de su mero cumplimiento formal. En efecto, el rol del tribunal comprende, asimismo, la verificación del respeto material del derecho, o sea si el imputado penal, además de la información adecuada, pudo comprender cabalmente el sentido de la prerrogativa, de su ejercicio y de su renuncia (debido proceso sustancial). A modo de síntesis, podemos mencionar como manifestaciones concretas del derecho de defensa las que siguen: 1).- El derecho del imputado a ser oído y a intervenir en el juicio, pues es el principal interesado en sus resultados. Incluye las facultades de contradecir las alegaciones de la acusación, formular alegaciones y presentar pruebas, como un reflejo del principio adversarial, que tiene su máxima expresión en las audiencias orales de la instrucción, etapa intermedia y, especialmente, en el juicio (artículos 8, 93 letras c), d) y f), 98, 184, 263, 268 y 326 CPP). Este derecho impone al tribunal la obligación de analizar la admisibilidad de las alegaciones y pruebas ofrecidas, permitir la práctica de aquellas que sean admitidas y valorarlas en su oportunidad. 2).- El derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y a recurrir contra la resolución que lo rechazare (artículo 93 letra f) CPP). 3).- El derecho a no ser juzgado en ausencia (artículo 93 letra i) CPP). 4).- El derecho del imputado privado de libertad a entrevistarse privadamente con su abogado (artículo 94 letra f) CPP). 5).- El derecho del imputado a disponer del tiempo y de los medios adecuados para preparar la defensa (artículos 14.3b del PIDCP; 260, 262, 263, 268, 278 y 281 inciso final CPP).

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6).- El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (artículos 14.3.e) del PIDCP y 8.2.f) de la CADH); y 7).- El derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (artículo 14.5 PIDCP), o más ampliamente a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artículo 8.2 h) CADH). La vulneración del derecho de defensa se concretará sólo cuando del incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción. Por último debemos señalar que la vulneración de esta garantía puede ser reclamado a través del recurso de nulidad, sea invocando la causal de la letra b) del artículo 374 del CPP, sea esgrimiendo la causal de la letra c) del mismo precepto. Eventualmente, si alguna forma de afectación del derecho de defensa no resultare comprendido en las causales precedentes, podría conducirse mediante la letra a) del artículo 373 del Código ya citado. f).- El derecho a la igualdad procesal. Otro derecho comprendido en el debido proceso es la igualdad entre las partes, prerrogativa que se traduce en la igualdad de trato y la prohibición de discriminaciones arbitrarias, procurando garantizar el pleno ejercicio de las facultades y derechos previstos para los intervinientes. En efecto, a través de esta prerrogativa se garantiza a las partes el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución y en las leyes. Esencialmente todo proceso, cualquiera sea su naturaleza, supone la presencia de dos sujetos que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión (pretensión y resistencia). Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lógica de proceso que el debate se efectúe en pie de perfecta igualdad. La igualdad ante la ley (artículos 1°, inciso 1°, y 19 N° 2° y 3°, inciso 1°, de la CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal. Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas que regulan la actividad de una de las partes no puede constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. Es función de los jueces preservar este principio y despejar los obstáculos que impidan su vigencia o la debiliten. Estimamos que su vulneración podría autorizar el recurso de nulidad, amparado por la causal genérica contemplada en la letra a) del artículo 373 del CPP, en tanto la afectación infrinja en lo sustancial el derecho al debido proceso en su faceta de igualdad procesal. Sin embargo, también nos parece que esta causal cede naturalmente a favor del imputado y sólo en forma limitada a favor del MP. La aseveración que precede con seguridad será controvertida por aquellos autores que afirman que la inobservancia o vulneración de las garantías fundamentales está indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius puniendi y, de manera fundamental, en la actividad de investigación propia de la persecución penal. Motivo por el cual el representante estatal en la persecución no tiene legitimación activa para utilizar en su favor la causal genérica de nulidad contemplada en el artículo 373 letra a) del CPP. Si bien concordamos con esa posición doctrinal, en cuanto regla general, nos parece que en casos excepcionales el tribunal (Estado-juzgador) puede afectar las facultades del MP (Estado persecutor y sostenedor de la acusación) al no respetar durante el juicio la bilateralidad de la audiencia, siempre y cuando, como dijimos, de ello se siga una afectación sustancial del derecho a la igualdad procesal, componente del debido proceso.

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Debemos eso sí advertir que ello lo creemos posible en la etapa de juicio, donde los intervinientes se encuentran en una posición más cercana a la igualdad. Entonces, desde el reconocimiento de este equilibrio se construye la tríada propia de todo juicio, esto es, con dos partes en posiciones equidistantes y un tercero que dirime el conflicto de un modo independiente e imparcial. No ocurre lo mismo durante la etapa de investigación, donde el imputado penal se encuentra en franca desventaja, razón por la cual la figura del Juez de Garantía se erige como un ente tutelar de sus derechos que, en cierto modo, equilibra la balanza en su favor, limitando las facultades de persecución del MP y de la policía. Sale, entonces, el ente jurisdiccional de su rol neutro y pasivo para adoptar acciones en protección de los derechos del imputado; en ese contexto no hay igualdad procesal que reclamar, pues de lo que se trata es de ejercer su rol cautelar. Así ocurre por ejemplo en la audiencia de control de detención, donde la actividad del juez es más bien inquisitiva, en procura de información para ratificar o no la privación de libertad del ciudadano y velar por el respeto de lo que se ha llamado el estatuto del detenido. Desde ese primer momento hasta el juicio oral se va produciendo un movimiento en la balanza, con tendencia al equilibrio y la actividad del ente jurisdiccional va adecuándose desde la cautela de garantías hacia la neutralidad y pasividad propia del juzgador en un escenario de juicio adversarial, siéndole exigibles los valores de independencia, imparcialidad y respeto por la igualdad de las partes. g).- El principio de publicidad. Por regla general los actos de la investigación y del procedimiento son públicos, en especial respecto de los intervinientes, salvo hipótesis de reserva o limitación de publicidad autorizada legalmente (artículo 182 CPP). Además, este postulado implica que las decisiones del MP y de los Tribunales deben ser fundadas y explicitadas. De otro lado, las audiencias ante los Tribunales Penales son públicas, a menos que por motivos fundados y calificados se resuelva lo contrario. En razón de lo anterior la ley concede a los intervinientes amplio acceso al contenido de los registros judiciales, los que también podrán ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren públicas, salvo que, durante la investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restrinja el acceso para evitar que se afecte su normal substanciación o el principio de inocencia. En todo caso, tales registros serán públicos transcurridos 5 años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos (artículo 44 CPP). El principio de publicidad, además, aparece consagrado en el artículo 8.5 de la CADH, al disponer que el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Lo anterior es concordante con lo expuesto en el artículo 9° del COT, en cuanto señala que los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. En todo caso, debemos tener presente que este principio no rige ilimitadamente, pues, por un lado, un juicio público sólo puede realizarse en el marco de las posibilidades de espacio existentes, debiendo el tribunal efectuar una elección imparcial de las personas que desean ingresar a las audiencias. Además, en casos particulares, la publicidad puede ser excluida por completo, cuando el tribunal estime que la medida de restricción es necesaria para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley (artículo 289 CPP). El artículo 14.1 del PIDCP contempla también este tipo de excepciones al señalar que la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia.

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En relación a las fuentes de información a que puede acceder la prensa, la ley procesal prohíbe a los funcionarios policiales informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible (artículo 92 CPP). Siguiendo a Roxin podemos decir que el fundamento de la publicidad es triple: “Su significado esencial reside en consolidar la confianza pública en la administración de justicia, fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia”.32 Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los gobernados conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho más amplio sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. Entonces, la publicidad de las actividades de la persecución penal estatal permite a la ciudadanía ejercer un eficaz control respecto de los órganos a cargo, de modo tal que sirve de garantía a la transparencia, equilibrio y racionalidad de las mismas. Sin embargo, el ejercicio de dicha garantía puede colisionar con otros valores también relevantes, lo que se ve claramente reflejado en cada una de las excepciones que nuestro ordenamiento jurídico contempla. La infracción del principio de publicidad en la audiencia de juicio oral es sancionada con la nulidad del juicio y de la sentencia conforme lo previsto en el artículo 374 letra d) del CPP. h).- La libre valoración racional de la prueba. Dentro de este principio podemos incluir la libertad de medios, la admisión probatoria y la libre valoración de la prueba propiamente tal. La libertad de medios consiste en que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento pueden ser probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con la ley (artículo 295 CPP). Obedece a la máxima de que “cualquier hecho se puede probar por cualquier medio y cualquier medio sirve para probar cualquier hecho”. Evidentemente, por exigencia de inmediación y contradictoriedad, la prueba que haya de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia de debate de juicio oral (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP). La admisión probatoria, por su parte, postula que, en principio, todos los elementos de convicción lícitos, pertinentes y necesarios ofrecidos por las partes, para ser rendidos en juicio, deben ser admitidos por el Juez de Garantía en la audiencia de preparación e incluidos en el auto de apertura (artículo 276 inciso final CPP). En la concepción tradicional racionalista de la prueba, convocada hacia la obtención de la verdad, mientras mayor sea la cantidad de información disponible para el juzgador, mayores posibilidades existen de emitir un juicio fáctico certero y confiable. La premisa básica o punto de partida de este principio es simple: si la finalidad de la prueba en el proceso judicial es la averiguación de la verdad sobre lo ocurrido entonces debe permitirse la inclusión de todo elemento de juicio disponible. La racionalidad indica que cuanto más abundante sea el conjunto de información de que se dispone, mayor será la probabilidad de determinar la verdad de los hechos. Por último, la libertad de valoración es una definición propia de los sistemas acusatorios adversariales e implica que los Tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero sin contradecir las reglas de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos afianzados y las máximas de la experiencia, parámetros propios de la racionalidad (artículo 297, inciso 1º, CPP).

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ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, año 2000, p. 407.

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La vulneración de las reglas de sana crítica en la valoración probatoria es sancionada a través del recurso de nulidad, pudiendo invocarse al efecto la causal de la letra e) del artículo 374 del CPP. i).- El principio de fundamentación de las decisiones. En el contexto de un proceso con todas las garantías los jueces están obligados a fundar sus decisiones, expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituye en caso alguno la fundamentación que el sistema exige (artículos 36, 122 inciso 2°, 143, 276 inciso 1°, 297, 340 y 342 CPP). En el juzgamiento fáctico, la ley impone al tribunal el deber de valorar la prueba rendida de acuerdo a los parámetros de sana crítica y de hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiere desestimado, señalando el o los medios a través de los cuales dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se han tenido por probados, permitiendo de esa forma la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. En el juzgamiento jurídico, el tribunal debe aportar las razones justificatorias que lo llevaron a elegir una determinada interpretación y aplicación de la ley sustantiva, bajo criterios jurídicos intersubjetivos, controlables en razón de la plausibilidad de la opción ejercida. En su decisión el tribunal debe explicar, a los intervinientes y a la sociedad toda, las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera argumentación formal para cumplir el estándar exigido por la ley. La fundamentación y motivación de las decisiones judiciales relevantes, especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garantía del derecho a un debido proceso, es un aporte de racionalidad en el proceso intelectual de valoración de la prueba, de interpretación jurídica de las normas y de aplicación de las mismas al caso concreto, alejando el arbitrio o la mera subjetividad. Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Además, en su desarrollo implica también el derecho a una sentencia razonable y congruente. No será razonable una decisión que contiene contradicciones internas o errores lógicos, y será incongruente cuando implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradicción entre las partes. Entonces, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el auténtico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y produciéndose una resolución de fondo o sentencia que no se ajusta substancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra petita o extra petita). En razón del principio de publicidad no basta con tener razones para decidir, es preciso, además, explicitar tales motivos, vale decir que la motivación se identifica con la exposición del razonamiento. Entonces, no existe motivación si no se expresa en la sentencia el porqué de la decisión, ello aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador hubiera sido impecable. Asimismo, de acuerdo a la normativa legal, hay falta de motivación cuando las razones expresadas en el fallo carecen de justificación racional. Sin la motivación de la sentencia carecerían de sentido la mayoría de las reglas de garantía previstas para el juicio previo, oral, inmediado y público. Qué sentido tendrían, por ejemplo, las reglas que obligan a someter los enunciados fácticos de la acusación a la posibilidad de refutación por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad probatoria y la producción de prueba de descargo, o la argumentación propia de los alegatos finales, si en definitiva los jueces nunca expresaran por qué han sido ineficaces las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo las de la acusación, o se abstuvieran de valorar las pruebas de descargo.

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El incumplimiento de esta garantía es motivo de impugnación de la decisión infundada o inmotivada, a través del recurso de nulidad (374 letra e) CPP). Por su parte, el Ministerio Público debe fundar sus solicitudes, así como las decisiones que adopte. Así ocurrirá, por ejemplo, con las peticiones relativas a medidas cautelares personales (artículos 140, 142 inciso final y 155 inciso final CPP), con el ejercicio de la facultad para no iniciar investigación o principio de oportunidad en sentido estricto (artículos 168 y 170 inciso 2º CPP), con las solicitudes de medidas intrusivas (artículo 239 CPP), con la solicitud de suspensión condicional del procedimiento (artículos 236 y 238 h) CPP) y con las peticiones de sobreseimiento. Del mismo modo, al ejercer la opción de acusar el Fiscal debe observar una serie de condiciones de seriedad que implican fundar y motivar. j).- El principio de celeridad. También conocido como derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 14.3.c PIDCP), supone que los procesos judiciales deben iniciarse y completarse en un plazo razonable (artículo 8.1 CADH). Este derecho obliga entonces a las autoridades a garantizar que todas las etapas del proceso, incluidas las diligencias preliminares y el juicio, así como los recursos, se completen y los fallos se dicten, dentro de un plazo prudente. La obligación del Estado de acelerar los procedimientos es más apremiante cuando el imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares personales, especialmente si se trata de la prisión preventiva (artículo 7.5 CADH). La garantía de un juicio sin dilaciones, entonces, está vinculada al derecho a la libertad personal, la presunción de inocencia y el derecho de defensa. Se pretende asegurar que la incertidumbre que enfrenta el imputado y el estigma que entraña ser acusado de un delito, pese a la presunción de inocencia, no se prolonguen. La Corte IDH ha declarado sobre este particular que “se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales”.33 Evidentemente, la calificación de un plazo como razonable depende de las circunstancias del caso, debiendo considerar si el imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares, la intensidad de estas medidas, la complejidad del asunto (naturaleza y gravedad del delito cometido, número de imputaciones, tipo de investigación, número de personas involucradas y número de testigos), la conducta del imputado (por ejemplo si intenta sustraerse de la acción de la justicia o no coopera) y el proceder de las autoridades (en razón de su diligencia y eficacia). El principio en estudio se refleja, por ejemplo, en la norma que fija un plazo legal para el cierre de la investigación, de dos años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada (artículo 247, inciso 1º, CPP). Plazo que puede ser reducido judicialmente, en cautela de garantía de los intervinientes y siempre que las características de la investigación lo permitan (artículo 234 CPP). También se concreta esta directriz al contemplar el legislador un acelerador del procedimiento denominado juicio inmediato (artículo 235 CPP) y en los plazos legales fijados para la realización de las audiencias de preparación y de juicio oral (artículos 260 y 281 CPP). Por otra parte, este postulado se identifica con la necesidad de aceleración, abreviación y simplificación del procedimiento penal. Pensamos, sin embargo, que tales fines no pueden desvirtuar la esencia de un procedimiento penal serio y objetivo, que requiere de un tiempo necesario para reunir los antecedentes que permitirán decidir al investigador si persigue o no a un ciudadano; del tiempo que este ciudadano investigado precisa para buscar y proporcionar elementos de prueba que refuten la imputación, y, finalmente, del tiempo necesario para que el tribunal del fondo juzgue con la mayor información posible. 33

Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C N° 30, párrafos 77-81.

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Si bien es deseable que el juzgamiento se realice en el menor tiempo posible, no siempre es aconsejable adoptar esta máxima velocidad, si ello trae consigo una importante disminución de las garantías. k).- El principio de proporcionalidad. Este postulado nace en el derecho administrativo alemán donde se utilizaba para controlar los poderes discrecionales de la administración, como elemento inherente al Estado de Derecho y a la justicia. Más tarde se eleva al rango de principio constitucional, constituyéndolo en un parámetro de constitucionalidad de la actuación de los poderes estatales y un postulado de interpretación constitucional. 34 Este principio se desprende también del artículo 4.1. del PIDCP y del mismo artículo del PIDSC, ambos de Naciones Unidas. Se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relación adecuada entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo. Instituye una relación de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de una intervención con los efectos de ésta, posibilitando un control de exceso, a objeto de proteger a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal, sin perjuicio de constituir un principio de interpretación en que se apoya el operador jurídico, en especial el Juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de conformidad en la tarea de concretización de las normas constitucionales en relación con las normas legales y administrativas. También es utilizado en el ámbito de control de constitucionalidad de los preceptos legales, estableciendo un control de adecuación de los actos legislativos a los fines explícitos o implícitos de la Carta Fundamental, estableciendo un principio jurídico material de justa medida. El principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios: a) el de adecuación o idoneidad de los medios; b) el de necesidad, y c) el de proporcionalidad en sentido estricto. Los tres operan copulativamente. El primero se refiere a la adecuación de los medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legítimo perseguido. De esta manera, cualquier norma jurídica restrictiva debe ser idónea a la finalidad constitucional que se busca concretar, si la norma contraviene fines o valores expresos o implícitos en el texto constitucional, será inconstitucional e ilegítima. El subprincipio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurídica emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un derecho o bien jurídico constitucional, debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegidos. Por último, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una relación costo-beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma constitucional. Se ponderan los daños que se causan con la adopción de la medida versus los resultados que serán alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en relación a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados. La densidad del control de constitucionalidad a través del principio de proporcionalidad es diferente tratándose de la actividad legislativa, administrativa o judicial, por la distinta posición en que se encuentran los respectivos órganos que desarrollan tales funciones y actividades dentro del sistema constitucional. El legislador a Para profundizar en este tema ver NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Lineamientos de Interpretación Constitucional y del Bloque Constitucional de Derechos”, Librotecnia, julio de 2006, pp. 146 y siguientes. 34

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diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitución determina, le corresponde configurar el ordenamiento jurídico, teniendo la facultad de adoptar libremente las opciones políticas que, en cada momento histórico concreto, considere como aquellas más oportunas. En todo caso, ello sólo determina la intensidad del control de constitucionalidad, pero no lo excluye. En efecto, el control constitucional de las medidas legislativas deberá concretarse por igual considerando si ellas persiguen un fin constitucionalmente legítimo, si son adecuadas o idóneas y si ellas son necesarias y no excesivas. Una manifestación concreta de este principio la encontramos en el artículo 139 inciso 2° del CPP al disponer que “La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad”. Norma que se reitera en similares términos en el artículo 32 de la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes y en el artículo 33 del mismo texto legal que, bajo el epígrafe “Proporcionalidad de las medidas cautelares”, establece que “en ningún caso podrá el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena”. También es manifestación de este principio de proporcionalidad el artículo 236, inciso 1°, del CPP relativo a la autorización para practicar diligencias investigativas intrusivas sin conocimiento del afectado, pudiendo el juez dar dicha autorización cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito. l).- El principio de eficiencia y eficacia. Se trata de un postulado de carácter implícito, presente en todo sistema acusatorio moderno y se traduce, por una parte, en que los recursos estatales destinados a la persecución penal deben ser administrados de una manera eficiente y eficaz; del mismo modo, supone racionalizar administrativamente el trabajo de los actores institucionales, aprovechando al máximo sus capacidades y dedicación. En el ámbito de la persecución, el MP dispone de facultades legales de selectividad, que buscan descongestionar un sistema penal que sólo es capaz de hacer frente a un acotado porcentaje de hechos punibles. En efecto, cualquier Estado en el mundo, rico o pobre, que opte por perseguir todos los hechos criminales que se generen en la vida social al poco tiempo estará colapsado, los recursos se harán insuficientes y los entes administrativos se tornarán incapaces de responder al conflicto con estándares de calidad. En ese escenario de crisis, la ineficacia genera impunidad y ésta, a su vez, produce el descrédito de la norma penal como mecanismo de control social. La selectividad o selección de casos permite que el sistema de persecución penal pública funcione dentro de parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonables. Los Fiscales, en consecuencia, sólo deben investigar aquellos casos en que exista un interés público prevalente y que sean, además, susceptibles de una pesquisa seria. Por razones administrativas estas decisiones deben adoptarse en un momento temprano del procedimiento, ojalá al inicio del mismo, pues esa es la única forma que permite efectuar ahorros de tiempo y recursos que podrán ser empleados en sucesos de criminalidad más dura y relevante. Estas salidas tempranas están constituidas por el archivo provisional (artículo 167 CPP), la facultad para no iniciar investigación (artículo 168 CPP) y el principio de oportunidad en sentido estricto (artículo 170 CPP). De otro lado, tanto los Fiscales como los Jueces deben promover las llamadas salidas alternativas, a saber, los acuerdos reparatorios (artículo 241 CPP) y la suspensión condicional del procedimiento (artículo 237 CPP), instituciones que constituyen, por una parte, una nueva forma de solución del conflicto penal, en su vertiente restaurativa, y, por la otra, evitan el juicio, en su aplicación tradicional de la ley penal, con los consabidos efectos desocializadores de la pena privativa de libertad.

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La utilización racional y seria de estos mecanismos genera una respuesta social más satisfactoria para la comunidad, para la víctima del delito y para el sujeto responsable del mismo. Presentan, entonces, ventajas prácticas para todas las partes involucradas en el conflicto, ya que se economizan tiempo y recursos, se prioriza la persecución de los fenómenos criminales más graves, se evitan los efectos nocivos del proceso penal, consiguiendo la compatibilización de variados intereses. En otro orden de ideas, pero siempre dentro de este principio de eficiencia y eficacia, en el ámbito judicial se ha optado por fortalecer el soporte administrativo de los tribunales, con el fin de aliviar a los Jueces de funciones que no le son propias, permitiéndoles concentrarse en sus actividades jurisdiccionales. Un objetivo primordial de la reforma debe ser la determinación de criterios de gestión y administración que resulten funcionales a la nueva estructura de tribunales, para dar satisfacción a los principios y garantías de orden sustantivo y procesal y para lograr, además, la concreción de las nuevas definiciones de sentido del sistema de enjuiciamiento criminal. Es por ello que la gestión y administración de los Tribunales Penales se ha entregado a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: a) obtener un mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales, y b) librar tiempo al Juez para el ejercicio de sus labores jurisdiccionales. En todo caso, se establecieron las necesarias vinculaciones entre el área administrativa y jurisdiccional a través de los Administradores de Tribunales, por una parte, y el Juez Presidente del Comité de Jueces, por la otra. Luego, atendiendo a principios de optimización de recursos, se consideran unidades judiciales con despachos administrativos comunes, lo que ha reportado una importante economía de personas, bienes y servicios, al evitar la duplicidad de funciones. m).- El derecho a deducir recursos. El artículo 14.5 del PIDCP señala que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. El artículo 8.2 h de la CADH luego de señalar que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, agrega que toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) “derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha establecido que este derecho no obliga a los Estados a proporcionar más de una instancia de apelación, pero si la legislación nacional dispone de más de una instancia de apelación en el enjuiciamiento de delitos, la persona declarada culpable debe gozar de un acceso efectivo a cada una de las instancias de apelación. En el diseño legal pueden recurrir a todos los intervinientes agraviados (artículo 352 del CPP); sin embargo, sólo se contempla el recurso de apelación para la sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado, mas no para los fallos pronunciados en el juicio oral y procedimiento simplificado, respecto de los cuales procede el recurso de nulidad. 3.2.3.- Principios o garantías penales. Consideramos que los principios o garantías que pasaremos a analizar, si bien tienen una naturaleza sustantiva y se enseñan tradicionalmente en Derecho Penal, deben ser estudiados conjuntamente con el Derecho Procesal y, antes que eso, con el Derecho Constitucional, siendo coherentes con esta concepción sistemática de una disciplina compleja y especializada que podríamos denominar “Sistema constitucional, penal, procesal de justicia”. La sentencia penal es uno de los productos del sistema de justicia criminal y para pronunciar un fallo justo es preciso amalgamar y hacer funcionar armónicamente el complejo normativo a disposición del tribunal, en lo procedimental y constitucional, aportar un escenario formal que cumpla con los estándares del debido proceso; en lo fáctico, que las conclusiones a que arribe el juzgador sean racionales, de modo que, conforme a los

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parámetros de sana crítica, pueda predicar que los enunciados fácticos planteados por los litigantes son verdaderos, falsos o que no fueron suficientemente probados, y, en lo jurídico penal, que la aplicación del derecho al caso se ha hecho de la forma más plausible, justificada interna y externamente a través de razones intersubjetivas, controlables, con pleno respeto de los derechos y garantías penales, que son precisamente las que pasaremos a estudiar. a).- Principio de inocencia del imputado penal. a.1).- Origen y consagración normativa. Como afirma MAIER, este postulado es una de las banderas de lucha de la reforma liberal al sistema inquisitivo y aparece por primera vez en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En efecto, dicha declaración estableció en Francia que debía presumirse inocente “a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable”. Añade BINDER, que la situación básica del individuo es la de “no culpable” o libre, de modo que si en el juicio la culpabilidad no es construida con certeza aflora la situación básica de libertad. No se trata de ningún beneficio a favor del imputado, sino, muy por el contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado. Este derecho se consagra en el artículo 14.2 del PIDCP y en el artículo 8.2 de la CADH, al expresar: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Para NOGUEIRA existe un derecho fundamental a la presunción de inocencia, emanado de la CADH, que forma parte de la Constitución material, el cual como derecho esencial constituye una limitación a la potestad constituyente derivada y a los poderes constituidos, de acuerdo con el artículo 5°, inciso 2°, de la CPR, el cual constituye un criterio condicionador de la interpretación de las normas vigentes y un derecho fundamental.35 Constituye, por lo mismo, una directriz fundamental de todo sistema procesal penal que se inserte en un Estado Democrático de Derecho, pues emana de la consideración de la dignidad de la persona humana. La Corte IDH ha establecido que el derecho a la presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías que no perturba la persecución penal, pero sí la racionaliza y encauza. Así, la presunción de inocencia es una garantía básica y vertebral del proceso penal, constituyendo un criterio normativo del derecho penal sustantivo y adjetivo, descartando toda normativa que implique una presunción de culpabilidad y establezca la carga al imputado de probar su inocencia. La consideración de la presunción de inocencia como un derecho fundamental, implica que sólo puede ser regulado por la potestad legislativa, la que tiene como límite la no afectación de su contenido esencial; como derecho es de aplicación directa e inmediata y obliga a todos los órganos y agentes del Estado. La presunción de inocencia obliga al tribunal a tenerlo presente al resolver el caso como regla de juicio. Ella constituye una referencia central en la información del desarrollo del proceso, permitiendo resolver las dudas que se presentan en su curso y reducir las injerencias desproporcionadas. En efecto, los actos procesales y el proceso en su conjunto adquiere un cariz diferente dependiendo si el inculpado se trata como si fuera inocente, como ocurre en el sistema acusatorio, o si se le trata como si fuere culpable, como ocurría en el sistema inquisitivo. El principio de inocencia busca evitar los juicios condenatorios anticipados en contra del inculpado, sin una consideración detenida en la prueba de los hechos y la carga de la prueba, como asimismo obliga a determinar la responsabilidad del acusado a través de una sentencia fundada, congruente y acorde a las fuentes del derecho vigente.

NOGUEIRA, Humberto, “El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano”, Editorial Librotecnia, Santiago, enero de 2007, p. 78. 35

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a.2).- Manifestaciones del principio. Tradicionalmente se habla de tres dimensiones del estado jurídico de inocencia, a saber: como garantía de enjuiciamiento criminal; como regla de tratamiento del imputado (no se le puede considerar culpable mientras no sea declarado así por una sentencia firme); y como regla relativa a la prueba. Relacionado con tales dimensiones pasaremos a desarrollar las manifestaciones concretas del principio que nos parecen más relevantes. 1º.- Juzgamiento en libertad. El Estado debe asegurar a las personas su derecho a la libertad, en todas sus manifestaciones, lo que incluye la libertad ambulatoria. La presunción de inocencia genera el efecto del juzgamiento en libertad, de modo que debe respetarse al imputado su condición inicial de sujeto libre, pudiendo cambiar esta condición únicamente a consecuencia de una sentencia condenatoria firme o por una cautelar personal, establecida por el tribunal excepcionalmente, a petición del MP o del querellante (artículos 140, inciso 1°, y 155, inciso 1°, del CPP). 2º.- Consideración y trato de inocente. El imputado debe ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme (artículo 4º CPP). Por ello los órganos del Estado involucrados en la persecución penal deben respetar la condición básica de todo ciudadano, de persona libre e inocente. Cualquier acto de investigación que implique la afectación de derechos fundamentales solo puede llevarse a cabo si es autorizado por la ley o por el juez y este último, al decidir respecto de la procedencia de un acto de molestia o medida cautelar, debe tener en consideración antecedentes serios que permitan sostener la existencia de un hecho punible y la participación del imputado. 3º.- Interpretación restrictiva de las disposiciones que coarten o restrinjan de cualquier forma la libertad personal. Los derechos fundamentales y garantías se interpretan de manera amplia, en cambio sus restricciones o limitaciones se interpretan restrictivamente (artículo 5º, inciso 2º, CPP). Está prohibido, en consecuencia, ampliar por analogía las normas que determinan la procedencia de medidas cautelares personales. 4º.- La interpretación a favor del imputado, en caso de duda. Se trata de una directriz interpretativa vinculante para el operador jurídico, de modo tal que frente a un conflicto de aplicación de normas sustantivas o procesales deberá optar por aquella solución que sea más favorable al imputado (artículo 19, inciso 3º, COT). 5º.- La carga de la prueba. Como consecuencia necesaria de este principio la carga de la prueba incumbe al MP, o más ampliamente al acusador, correspondiéndole, en consecuencia, acreditar los hechos de la imputación, en caso contrario el acusado debe ser absuelto. Sólo en el evento de que el imputado y su defensa planteen una teoría del caso alternativa o aleguen la existencia de causales de justificación, exculpación o atenuación, le corresponderá justificar esas aseveraciones, ya sea a través de elementos de prueba propios o sirviéndose de aquellos que fueron aportados por la contraria. Además y en razón de lo anterior, nuestra Carta Fundamental prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal (artículo 19 Nº 3, inciso 7º, CPR). 6º.- La legalidad de la prueba. El Estado Democrático de Derecho impone a los órganos estatales involucrados en la persecución y juzgamiento penal (policías, MP y Jueces) la obligación de respetar y promover la vigencia de los derechos de las personas, especialmente del imputado y de la víctima. En consecuencia, está prohibida la obtención irregular de medios de prueba y su posterior utilización en el procedimiento; es lo que se denomina legalidad o licitud de la prueba, como condición para la valoración legítima de la misma, única forma de vencer válidamente la presunción de inocencia. De acuerdo a este principio los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso en forma legal. En consecuencia, será ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales de las personas (artículos 276, inciso 3º, y 373 letra a) CPP).

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Al sistema procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la averiguación de la verdad es un objetivo del procedimiento, ella no debe buscarse sin límites, ni a cualquier precio. Para la Corte IDH el estándar exige la exclusión de cualquier valor probatorio a pruebas obtenidas en violación a derechos humanos. Así como no puede condenarse a una persona si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, con más razón no se puede condenar si obra en contra de ella prueba ilegítima, por haberse obtenido en violación a sus derechos humanos. 36 Se trata de un límite normativo que se opone a la actividad de persecución penal, de modo que, cada vez que en esta labor, a través de los actos de investigación, se afecten garantías fundamentales, debe operar la regla de exclusión de la prueba declarada como “ilícita”. 7º.- Estándar de convicción. Se trata de definir el nivel de certeza, la cantidad de información necesaria para vencer el estado de inocencia, el cual, por respeto a la dignidad de las personas y los intensos efectos de las consecuencias jurídico-penales, debe ser entendido como el más alto exigible en el ordenamiento jurídico. Ello se traduce en la búsqueda de un exigente nivel de convicción, traducido bajo el parámetro intersubjetivo denominado “convicción más allá de toda duda razonable” (artículo 340, inciso 1º, CPP). La construcción de la culpabilidad penal exige precisión y esta precisión se expresa en la idea de certeza. Si bien nos queda clara la intensidad de la exigencia, debemos admitir que el conocimiento de los jueces, adquirido a través del método científico denominado juicio, está sujeto a límites (propios del conocimiento humano en general), de ahí que no se requiera normativamente la certeza absoluta, sino un alto grado de la misma. Pueden existir dudas en el juzgador y aún condenar al acusado, si éstas resultan racionalmente despreciables. A través de este alto estándar se busca dar primacía a la finalidad que ningún inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningún culpable sea absuelto. Dicha ponderación entre valores no constituye un presupuesto absoluto del proceso penal, sino más bien un criterio de preferencia en el sentido que se privilegia un error que beneficie al culpable, dejándolo libre, antes que perjudicar al inocente a través de la condena. 8º.- Estándar de exigencia para decretar medidas cautelares. Relacionado con el tema de la presunción de inocencia y especialmente con el principio de juzgamiento en libertad, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares personales deben ser chequeados por los jueces penales con especial cuidado. El estándar de exigencia de los presupuestos materiales y de la necesidad de cautela constituye un parámetro de medición del respeto que un Estado tiene por el derecho a la libertad personal. Si bien concordamos con que la intensidad del conocimiento requerido para disponer una medida cautelar personal no pueden ser el mismo que en la sentencia definitiva, creemos sin embargo que debe tener un nivel de plausibilidad alto, para así evitar la privación o restricción de libertad injusta. Otro aspecto relevante dice relación con los antecedentes probatorios que servirán de sustento a una decisión sobre medidas cautelares, atendida la gravedad de las mismas y el rango de los principios constitucionales en juego, nos parece que el juez sólo puede ponderar actos de investigación que sean relevantes y lícitos. En este último aspecto adquiere importancia la posibilidad de la defensa de alegar la inutilización de ciertas fuentes de información cuando se estima que ellas fueron obtenidas con vulneración de garantías fundamentales. La práctica judicial mayoritaria rechaza estos incidentes cuando son planteados al modo de una exclusión probatoria, por estimar que la solicitud es inoportuna, sosteniendo que el momento para efectuar ese tipo de reclamo es durante 36

CIDH, Caso Lori Berenson versus Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C N° 119, párrafo 129.2b).

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la audiencia de preparación de juicio oral, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 276 del CPP. No existe norma que autorice la aplicación de la regla de exclusión en forma previa, lo que parece lógico si se tiene en cuenta que tal regla sólo puede emplearse en el momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes, esto es, en la etapa intermedia. Obtener un pronunciamiento de esa índole en la etapa de investigación no es ociosa, toda vez que la información proporcionada por los antecedentes obtenidos en forma espúrea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la adopción de medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilógico, entonces, que si un elemento de prueba ilícitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma válida para fundar la decisión de absolución o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas de molestia. Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigación como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significaría romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas: una, en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.37 En el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia podría la defensa sostener que la información proporcionada por antecedentes de prueba obtenidos con vulneración de garantías fundamentales es inutilizable en la adopción y justificación de la resolución. Es un deber del JG, en cumplimiento de su función cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilícita, aun antes de ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones provisionales. b).- El principio de legalidad. Este postulado de carácter sustantivo dice relación con la manera como el Estado ejerce su facultad de castigar. Por definición constitucional sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a esa conducta como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien la realiza. La ley positiva, entonces, debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta. El principio de legalidad constituye el límite fundamental que la propia noción de Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantías que, en forma genérica, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley. Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena vigencia del postulado de legalidad en la aplicación de una pena. De ahí que, para evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaración vacía de contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposición del castigo reúna varios requisitos que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aquélla sea escrita, previa a la realización del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho que se pretende sancionar. De lo que se trata es de establecer un límite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reacción penal establecida en una ley, única expresión legítima de la voluntad popular. Como instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa como un límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la actuación del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus 37

En este sentido LÓPEZ, Julián, ob cit., tomo II, pág. 205.

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actos serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular hechos ocurridos con anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa. Como ya lo anunciáramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos fundamentales del ordenamiento jurídico-penal: desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la llamada garantía criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento (la llamada garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garantía de ejecución). Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley, principio de irretroactividad, principio de exclusión de la analogía y principio de taxatividad, que sólo dejaremos enunciados. c).- El principio de culpabilidad. En doctrina se conoce con el nombre de principio de culpabilidad a un conjunto de exigencias de carácter político criminal que constituyen límites al ius puniendi, tanto en el nivel de la creación como de aplicación de las normas penales y también a la existencia misma de la propia culpabilidad como categoría dogmática en la teoría del delito. En nuestro sistema y en el derecho comparado el reconocimiento constitucional del principio en análisis parece ser una cuestión ampliamente aceptada. Al efecto, y a modo de ejemplo, podemos mencionar lo afirmado por el Tribunal Constitucional alemán en el sentido de que la idea de justicia requiere que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica estén en una proporción justa recíproca. Agrega que con la pena se formula un reproche al autor, reproche jurídico-penal que presupone reprochabilidad, es decir, culpabilidad. De otra manera la pena sería una retribución incompatible con el principio del Estado de Derecho respecto de un suceso por el que el afectado no tiene por qué responder. Al autor debe aplicársele una pena justa, que tenga en cuenta el principio de la proporcionalidad. En el mismo orden de ideas el Tribunal Constitucional español vincula el principio de culpabilidad con la exigencia de adecuación entre la medida de la pena y la gravedad de la culpabilidad.38 Según el profesor español Enrique Bacigalupo son tres los puntos de apoyo que fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad. 39 En primer lugar, la justicia como valor superior del orden jurídico; enseguida, los fundamentos del orden político que garantizan la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y que ésta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean un fin en sí mismas y que no sean utilizadas como medio para obtener otros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que la actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la 38

En la STC 65/86 expresó que las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad sólo se podrían plantear cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente imponible en relación a la gravedad de la culpabilidad. Luego en la STC 76/90 se vinculó el principio de culpabilidad con la exigencia de dolo y culpa. Y en la STC 150/91 se sostuvo que la Constitución española consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal y que no es constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos. 39 BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal y el Estado de Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, p. 143.

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Constitución. Concluye el autor mencionado que de las sentencias del Tribunal Constitucional español se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena y, además, en el marco de la individualización de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad. En nuestro ordenamiento jurídico el principio en análisis se encuentra consagrado y explicitado en relación con la presunción de inocencia, derecho fundamental de todo imputado y principio básico del sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado a probar su culpabilidad conforme a la ley. Así lo disponen expresamente los artículos 14.2 del PIDCP y 8.2 de la CADH, normas que resultan vinculantes por disposición del artículo 5° inciso 2° de la CPR. Además, contribuyen a esta interpretación teleológica y sistemática, lo establecido en los artículos 19 N° 3 inciso 7° de la Carta Fundamental y 4° del CPP. De otro lado, el artículo 1° de la CPR, ubicado dentro del capítulo denominado Bases de la Institucionalidad, dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, con lo cual se reconoce la dignidad humana como una base de la institucionalidad, esto es, como un principio básico del ordenamiento jurídico y fuente de legitimidad de la actuación de los poderes públicos. Enseguida, en el artículo 5° inciso 2° manifiesta que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, añadiendo que es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. En este orden de ideas, la dignidad se erige como un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.40 Entonces toda persona es titular de derechos fundamentales por su naturaleza intrínseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato respetuoso. Ahora bien, si relacionamos la consideración anterior con el principio de proporcionalidad de las penas, en cuya virtud debe existir una racional equivalencia entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta última, resulta que el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado obliga a éste a no ir más allá de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la gravedad de la ofensa. Además, también debemos tener en cuenta la necesidad de no instrumentalizar a la persona para la obtención de fines político-criminales, peligro que sólo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infracción y el castigo. Normativamente los artículos 7 PIDCP y 5.2 de la CADH disponen que nadie puede ser sometido a penas inhumanas y degradantes, estimándose, de acuerdo a la evolución histórica, que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona, o sea, no degradante. A pesar del reconocimiento constitucional a que se ha hecho referencia, el fundamento, contenido y los alcances del principio de culpabilidad aparecen fuertemente discutidos en doctrina. Hassemer alude incluso a la “erosión del principio de culpabilidad” en cuanto justificación de la pena, indicador de su medición y criterio de imputación y exculpación.41 No obstante ello, señala como dimensiones incuestionables de este principio las siguientes: a) posibilitar la imputación subjetiva, es decir, la vinculación de un acontecer injusto con una persona actuante (el delito debe ser percibido como el hecho de un autor, a quien pueda atribuírsele subjetivamente); b) excluir la responsabilidad por el resultado, por el simple azar. El culpable de una lesión sólo puede ser quien por lo 40

STC español 53/85. HASSEMER, Winfried, “Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal”, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 99. 41

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menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo; c) diferenciar grados de participación interna en el suceso externo, desde la imprudencia inconsciente hasta la comisión intencional de un hecho. Este criterio se justifica tanto desde la perspectiva de la víctima como del autor del hecho,42 y d) la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas, que incide en la medición de la pena. Arrastra las consecuencias de la diferenciación entre diversos grados de participación interna, discutiéndose los criterios sobre la sanción equitativa y justa del delincuente. La consecuencia jurídico-penal debe ser justa y lo será, conforme al principio de igualdad, cuando trate desigualmente lo que es desigual. El principio de culpabilidad posibilita con la antedicha diferenciación una concretización del principio de proporcionalidad, de la prohibición de excesos y de límites de sacrificio. Finalmente indica como dimensión cuestionable del principio en análisis el reproche de culpabilidad, en tanto exige que la formación de la voluntad que conduce a la decisión de cometer el delito debe ser reprochable. d).- El principio de intervención mínima. Dado que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en esta materia sólo es legítima a condición de que no se extienda más allá de lo estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuación, cual es la protección del orden social a través de la tutela de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia de los individuos. Al decir de Ferri, el Estado tiene la obligación de aplicar una política social positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa política no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de orden civil y administrativo aconsejables, y sólo cuando éstos fracasan ha de recurrir a la sanción penal. Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar sólo cuando se han agotado los demás medios que pueden emplearse para evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten de modo grave la paz y el orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de recurso de excepción. Al generalizar su aplicación el Estado se coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos, no habría policía, tribunales ni cárceles suficientes para castigar a todos los responsables. El derecho penal tiene, por tanto, el carácter de ultima ratio, de recurso extremo. La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la intervención penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado principio de non bis in idem. e).- El principio de lesividad. Este postulado, llamado también de necesaria afectación de bienes jurídicos, implica que la intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a la tutela de un bien jurídico valioso, es decir, de un interés, individual o colectivo, fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la libertad, el patrimonio, etc. En otras palabras, representa un límite a la actividad del legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda así 42

Si bien el daño infligido a la víctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de que haya sido producido negligente o intencionalmente, la víctima no lo siente del mismo modo. Quien actúa dolosamente produce un daño (social personal) mayor que quien actúa imprudentemente. Además, el actuar doloso amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al mismo tiempo, el orden jurídico, que quien actúa imprudentemente.

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descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideológicos. El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro a que se vean expuestos los bienes jurídicos, en especial aquellos de mayor entidad, justifica la intervención penal. La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no ha de considerar sólo el disvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico (comúnmente denominado disvalor de resultado), sino que también ha de tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (disvalor de acción). De ahí que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo serán sólo aquellas que revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idéntica pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas que atenten de manera más grave en contra de dicho interés). f).- El principio de responsabilidad personal. Según este postulado las consecuencias del delito sólo pueden hacerse efectivas en el individuo que hubiere tenido intervención personal en el hecho (no pudiendo afectar a terceros cualquiera sea el género de relaciones que tengan con el autor: matrimoniales, parentales, hereditarias, amistosas, etc.) y sólo en un individuo de la especie humana, descartándose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos. 43 Señala al efecto el artículo 58 del CPP que la acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Luego agrega en su inciso 2° que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare. Hacen excepción a esta regla los delitos a que se refiere el artículo 1° de la Ley N° 20.293, de 2 de diciembre de 2009, esto es, básicamente lavado de dinero proveniente de conductas sancionadas en la ley que sanciona el tráfico de estupefacientes, las conductas terroristas, control de armas y otros, y el cohecho, en los cuales las personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado pueden tener responsabilidad penal (artículo 2°). Se trata de una responsabilidad penal autónoma de las personas naturales que intervinieron en los hechos (artículo 5°), siempre y cuando tales delitos hayan sido cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho; por el contrario, no hay responsabilidad criminal si el agente del delito, persona natural, actuó en ventaja propia o a favor de un tercero (artículo 3°). Los ejecutores podrán ser los dueños de la persona jurídica, sus controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, o por quienes estuvieren bajo su dirección o supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de dicho ente ficticio, de los deberes de dirección y supervisión. 43

Comenta el profesor Enrique Cury que en muchos pueblos primitivos la reacción contra el delito afectaba a todo el grupo familiar del autor e, incluso, al clan o tribu a que pertenecía. Esa tendencia se transmite a organizaciones sociales y políticas más desarrolladas y complejas, en las cuales aun superado el período de las venganzas colectivas, se continúan imponiendo penas cuyas consecuencias recaen sobre la familia del responsable. Así por ejemplo, en el derecho romano y hasta muy avanzada la época moderna (“Derecho Penal. Parte General”. Ediciones Universidad Católica de Chile, séptima edición ampliada, marzo de 2005, página 89).

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Las penas que se establecen son compatibles con la naturaleza de las personas jurídicas, por ejemplo: disolución o cancelación de su personalidad jurídica; prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; pérdida parcial o total de beneficios fiscales, multa (artículo 8°). Operan circunstancias modificatorias acotadas y algunas especiales (artículos 6° y 7°) y las mismas causales de extinción de la responsabilidad penal, salvo la muerte (artículo 19). Desde la ley comentada la clara definición precedente de societas delinquere non potest ha sido relativizada, en términos generales, y reemplazada en el caso de los tipos penales indicados. g).- El principio de resocialización. Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos concomitantes que les son inherentes: el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar y laboral. De modo que en la ejecución de la pena ha de impedirse que el sentenciado pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es más próxima: su familia, su trabajo, sus amistades. En ese ámbito ha de entenderse el concepto de resocialización, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad. La resocialización no es un sistema destinado a la manipulación del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de allí que las medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento. El carácter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia de emplear penas sustitutivas, cuya aplicación debería generalizarse, de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarán a constituir un sistema subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usarán única y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en este sentido las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios. 3.3.- Técnicas procesales. Sólo nos ocuparemos de aquellas técnicas procesales que estimamos más relevantes, teniendo en cuenta para ello los efectos que la ley asigna a su incumplimiento. a).- La oralidad. La oralidad es una técnica de litigación, elevada por ley al rango de principio, que posibilita el debate público e inmediado de las partes ante el tribunal y en cuya virtud éste puede decidir la cuestión promovida a partir de la información introducida verbalmente en su presencia. De acuerdo al tenor de diversas disposiciones del Código podemos afirmar que todas las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas, requieran producción de prueba o cuando así lo disponga la ley expresamente, deben resolverse en audiencia (artículos 132, 142, 191, 231, 232, 237, 241, 249 y 260 CPP). Respecto de la audiencia de juicio, lo señala la ley expresamente, debe desarrollarse en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio (artículo 291 CPP). El tribunal no debe admitir la presentación de argumentaciones o peticiones por escrito, a menos que se trate de personas que no puedan hablar. Por su parte, en las audiencias ante el Juez de Garantía se observarán también, en lo conducente, los principios y técnicas de oralidad, publicidad, igualdad, inmediación,

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contradicción, continuidad y concentración. El Juez tendrá las mismas facultades de dirección del debate concedidas al Juez Presidente del TOP, debiendo impedir que las partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus argumentos, a través de la limitación de sus intervenciones (artículo 71 CPP). b).- La escrituración y el registro. Dependiendo de la ritualidad que se observe, las actuaciones procesales de los tribunales penales serán registradas por escrito, si la ritualidad empleada es de esa naturaleza, o por cualquier otro medio apto para producir fe, que garantice su conservación y la reproducción de su contenido, tal como audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente, en el caso de las actuaciones orales (artículos 39 y 41 del CPP). Tratándose del registro del juicio oral debe demostrar el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisión de formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artículo 42 CPP). Si las resoluciones judiciales se dictan por escrito deben ser firmadas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejará constancia del impedimento. En cambio, las resoluciones que se dicten en audiencia no requieren de firma, bastando el registro de la actuación (artículo 37 CPP). En principio estos registros son de libre acceso para los intervinientes, en cambio para los terceros sólo lo serán cuando dieren cuenta de actuaciones públicas, salvo que se restrinja su acceso para evitar la normal sustanciación de la causa o el principio de inocencia. En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos (artículo 44 CPP). Un registro adecuado y eficiente permite a los intervinientes acreditar, ante los tribunales de alzada, la forma en que se procedió en actuaciones impugnadas a través de los recursos procesales. En consecuencia, la principal virtud de los registros es la de servir de soporte para el control de tales actuaciones. En el evento que resulte dañado el soporte material del registro, afectando su contenido, el tribunal a cargo de su conservación ordenará reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso (artículo 43 CPP). c).- La continuidad y concentración. Estos postulados buscan asegurar la unidad del juicio y favorecen el cumplimiento de los principios de celeridad y eficiencia. La continuidad se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido, pudiendo prolongarse la audiencia en sesiones sucesivas hasta su conclusión. La ley entiende por sesiones sucesivas aquellas que tienen lugar en el día siguiente o subsiguiente del funcionamiento ordinario del Tribunal (artículo 282 CPP). Evidentemente, si por razones naturales es preciso realizar recesos durante la audiencia ello se permite, en tanto no se pierda el carácter sucesivo que debe tener ésta. Los recesos no constituyen suspensión. La concentración promueve agrupar y desarrollar el mayor número de actuaciones posibles en un solo acto ininterrumpido (sin suspensión). En el evento que se infrinjan las disposiciones legales relativas a la continuidad de la audiencia de juicio, se concede un motivo absoluto de recurso de nulidad (artículo 374 letra d) CPP).

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3.4.- Directrices de la persecución penal. Seguiremos en este punto al profesor Julián López,44 quien resalta un conjunto postulados que obedecen a necesidades de organización del poder de persecución penal de un Estado y son, por tanto, opciones políticas que no tienen necesariamente una dimensión garantista. a.- Oficialidad. La regla general es la persecución penal pública de los delitos, que impone una actuación oficiosa del Estado, más allá de la voluntad del ofendido ni de ninguna otra persona (artículo 83 CPR y 1º LOCMP). b.- Investigación oficial. Supone que la instrucción está a cargo del MP, sin vinculación a los requerimientos y posiciones de los demás intervinientes acerca de la verdad del hecho, de modo que el persecutor estatal puede y debe producir prueba de oficio. En todo caso, este monopolio estatal en la realización de la investigación oficial, no implica una prohibición para el imputado penal y su defensa para la realización de actos de investigación de carácter privado en procura de elementos de convicción que sirvan a sus intereses. En virtud del principio acusatorio, rige la regla de la aportación de parte de los insumos fácticos del litigio, debiendo los tribunales penales permanecer ajenos a la recopilación de la información relevante y en la producción de la prueba en juicio. Son los litigantes quienes deben probar sus proposiciones, especialmente el fiscal acusador en razón del estado jurídico de inocencia del imputado. c.- Legalidad y oportunidad. En tanto directriz de la persecución penal la legalidad enuncia que el MP está obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio. El Estado tiene, entonces, la obligación de perseguir por igual todos los delitos que se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellos de manera alguna. Para Duce y Riego la legalidad suele ser entendida como la obligación de los órganos estatales de persecución penal (principalmente el MP y la policía) de llevar adelante la investigación de todos los hechos que revistan caracteres de delito hasta las últimas consecuencias, sin poder suspender, revocar o terminar anticipadamente la persecución penal. Sin embargo, ella no obliga a perseguir hechos que no sean constitutivos de delito, tampoco obliga a llevar adelante la investigación en casos en que luego de haber realizado alguna investigación no existe una mínima sospecha acerca de su esclarecimiento. Por ello, entendida correctamente, sólo existe discrecionalidad cuando el fiscal puede abstenerse de formular cargos en casos en donde existe alguna probabilidad de obtener una convicción. 45 Por razones de realidad y eficiencia surge el principio de oportunidad que, entendido de un modo restringido, comprende la facultad del MP para no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo aconsejen motivos de utilidad social o razones político-criminales. Se busca, de este modo, descongestionar el sistema procesal penal. No obstante lo anterior, el sistema penal sigue estando sometido a la regla tradicional consistente en la inexcusabilidad o necesidad de la persecución penal expresada en la formulación del principio de legalidad (artículo 166, inciso 2°, CPP), sin perjuicio de contemplar importantes excepciones, constituidas por los mecanismos de selección o descongestión de casos (archivo provisional, facultad de no inicio de la En su libro “Derecho Procesal Chileno”, escrito en conjunto con María Inés Horvitz Lennon, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, p. 34. 45 DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián, “Proceso Penal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, octubre de 2007, p.179. 44

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investigación y principio de oportunidad en sentido estricto) y por las llamadas salidas alternativas (suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios).

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Título del organigrama SISTEMA POLITICO

SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL

SISTEMA NORMATIVO

Establecimiento de delitos y sanciones Los Procedimientos. La ejecución de las sanciones

SISTEMA ADMINISTRATIVO

Organos del Estado a cargo de: 1.- Crear las normas (Ejecutivo y legislativo) 2.- Aplicarlas (Policía, Fiscalía, Def., Trib.) 3.- Ejecutarlas.

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SISTEMA SOCIAL

Compuesto por las actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al comportamiento criminal.

PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL 1.- El principio acusatorio. 2.- El principio del debido proceso. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal. b).- Derecho al juicio previo. c).- El principio contradictorio o adversarial. d).- El principio de inmediación. e).- El derecho de defensa. f).- El derecho a la igualdad procesal. g).- El principio de publicidad. h).- La libre valoración de la prueba. i).- El principio de fundamentación de las decisiones. j).- El principio de celeridad. k).- El principio de proporcionalidad. l).- El principio de eficiencia y eficacia. m).- El derecho a deducir recursos.

PRINCIPIOS O GARANTIAS PENALES: a).- El principio de inocencia del imputado penal b).- El principio de legalidad. c).- El principio de culpabilidad. d).- El principio de intervención mínima. e).- El principio de lesividad. f).- El principio de responsabilidad personal. g).- El principio de resocialización.

TECNICAS PROCESALES: a).- La oralidad. b).- La escrituración y el registro. c).- La continuidad y concentración.

DIRECTRICES DE PERSECUCIÓN PENAL: a).- Principio de oficialidad. b).- Principio de investigación oficial. c).- Principios de legalidad y oportunidad.

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Taller 1. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Describa la composición del actual sistema de justicia penal chileno. 2.- ¿Cuál es la situación de la víctima del delito en el nuevo proceso penal? 3.- Explique la relación que existe entre los principios de legalidad, oficialidad y oportunidad dentro de la actividad de persecución penal. 4.- ¿Cómo se manifiesta el principio acusatorio en los órganos que intervienen en la potestad punitiva del Estado? 5.- Señale y explique cuáles son las facetas que involucra el derecho a un juez independiente. 6.- Genere casos prácticos en los cuales se vulnere el derecho a un juez imparcial y a un juez natural. 7.- Explique la relación existente entre los derechos a un juicio previo y el estado de inocencia del imputado. 8.- Explique la relación existente entre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y los derechos a la libertad personal, de defensa y presunción de inocencia. 9.- Enuncie cinco manifestaciones concretas del derecho de defensa. 10.- ¿Qué efecto produce la presunción de inocencia en el peso de la prueba en juicio? 11.- ¿Qué obligaciones debe asumir el Estado y sus órganos frente al derecho a no autoincriminarse del imputado penal? 12.- Desde su perspectiva ¿qué efectos produce la publicidad en la realización de los juicios penales? 13.- Explique la relación existente entre los principios de oralidad e inmediación.

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4.- Actores institucionales del sistema procesal penal. 4.1.- Los tribunales Penales. En el nuevo diseño procesal penal la labor jurisdiccional es ejecutada por dos tipos de tribunales distintos, con una organización y gestión administrativa interna innovadora. Un tribunal unipersonal llamado juez de garantía y un tribunal colegiado denominado tribunal de juicio oral en lo penal. 46 Para el conocimiento de los recursos procesales intervienen, además, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. El Juez de Garantía (JG) es un tribunal unipersonal, pero en lo administrativo, a veces, es de composición múltiple, tiene como función principal el control de la legalidad de la investigación oficial desarrollada por el MP, tanto respecto de aquellas actuaciones que impliquen o puedan significar la privación, perturbación o afectación de derechos fundamentales del imputado o de terceros, como en la resolución de solicitudes o decisiones que puedan significar una terminación anticipada del procedimiento. También tienen a su cargo el conocimiento y la decisión de los procedimientos especiales, esto es, el procedimiento simplificado, monitorio y abreviado. Su competencia se extiende desde el inicio del procedimiento (etapa de instrucción) hasta la dictación del auto de apertura de juicio oral (etapa intermedia). Una vez firme la sentencia definitiva, le corresponde también la ejecución de lo decidido. Su competencia material (absoluta) se encuentra señalada en el artículo 14 del COT y la competencia territorial en los artículos 16 y 157 del COT. Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (TOP) son tribunales colegiados, compuestos a lo menos por tres jueces letrados que actúan en sala, ninguno de los cuales ha debido tener intervención en etapas previas del mismo procedimiento y que tienen como función principal resolver el conflicto penal a través de un mecanismo cognoscitivo, como es el juicio oral y público. En dicho escenario les corresponde dirigir el debate, controlar la legalidad de las actuaciones de las partes y de la forma de introducir la prueba en juicio. Su competencia material se encuentra establecida en el artículo 18 del COT y la competencia territorial en los artículos 21 y 157 del COT. 4.2.- El Ministerio Público. Es un órgano estatal, autónomo constitucionalmente, al que se le ha asignado la función de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley. También le corresponde la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales (artículos 83 CPR y 1º LOCMP). Su composición jerárquica busca un actuar coordinado al ejercer la función de persecución penal, por ello los fiscales del MP están ligados por lazos de jerarquía, en cuya cabeza se encuentra la figura del Fiscal Nacional. Se encuentra concebido “extrapoder”, esto es, sin dependencia institucional de los poderes del Estado, tal como ocurre con el Banco Central y con la Contraloría General de la República. A través de este diseño institucional y en cuanto a su relación con el Poder Judicial se ha buscado evitar una suerte de identificación entre jueces y fiscales, que haga tenue la línea divisoria entre sus funciones y relaje los controles recíprocos que conlleva el principio acusatorio. Respecto del Poder Ejecutivo se pretende evitar la tolerancia, discrecionalidad o, derechamente, ausencia de persecución penal de los delitos cometidos por funcionarios del Gobierno o de personas vinculadas a él. No obstante lo anterior, el MP está sujeto a controles, los que se pueden analizar desde tres dimensiones: a) el control político ejercido por los Poderes del Estado, 46

En adelante Juez de Garantía y Tribunal de Juicio Oral en lo Penal se abreviarán JG y TOP respectivamente.

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respecto del Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales, quienes pueden ser removidos de sus cargos por el pleno de la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la República y la Cámara de Diputados o diez de sus miembros (o del Fiscal Nacional respecto de los Fiscales Regionales), en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto conforme de cuatro séptimos de sus miembros en ejercicio, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones (artículos 89 CPR y 53 LOCMP); b) el control procesal, ejercido dentro del procedimiento penal por los intervinientes en sus distintas etapas (control horizontal); y c) el control jerárquico disciplinario, que se ejerce internamente en virtud del principio de jerarquía. También existen ciertos mecanismos establecidos en la LOCMP que implican un posible control ciudadano sobre el ejercicio de la acción penal pública, que va desde la obligación del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales de rendir cuenta pública de sus actuaciones, pasando por la obligación de los fiscales y funcionarios de actuar con transparencia y asegurar un acceso adecuado a los fiscales por cualquier interesado. Por último, y como consecuencia de estos controles se pueden generar formas de responsabilidad legal, sea ésta administrativa, civil y/o penal. Las funciones fundamentales del MP son las siguientes: a).- La dirección exclusiva de la investigación de los hechos constitutivos de delito (en sentido amplio, comprensivo de crímenes, simples delitos y faltas). En el ejercicio de esta función los fiscales se encuentran regidos por el principio de objetividad, que impone adecuar sus actos a un criterio objetivo, que implica investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad penal del imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen. b).- Ejercer, en su caso, la acción penal pública en la forma prescrita por la ley. Lo que constituye una demostración de los principios de oficialidad y legalidad en la persecución punitiva, morigerados por el principio de oportunidad; y c).- Proteger a las víctimas y a los testigos. Todas estas funciones deben ser desempeñadas con eficiencia y adecuada administración de los recursos y bienes públicos. Las facultades y funciones específicas del MP y de sus Fiscales, en cuanto interviniente, serán estudiadas en cada etapa del procedimiento. CAROCCA destaca una serie de principios que rigen el actuar del MP en el cumplimiento de sus funciones, a saber: autonomía constitucional, dependencia jerárquica, unidad, proscripción del ejercicio de funciones jurisdiccionales, objetividad, legalidad, responsabilidad, actuación desformalizada, probidad administrativa y publicidad en sus actuaciones. 47 En similares términos lo hace Sabas Chahuán. 48 4.3.- La Defensoría Penal Pública. Para la vigencia de los principios acusatorio y adversarial, se hace necesario que el imputado sea defendido por un abogado, que lo asesore y sirva a sus intereses. Se privilegia la figura del abogado de confianza y la posibilidad de cambiarlo en cualquier momento. Sin embargo, como muchos imputados no disponen de los recursos suficientes para contratar un abogado privado, surge el deber del Estado de proporcionar un letrado a todos aquellos que carezcan de uno, surgiendo el defensor de oficio o defensor penal público. La Ley N° 19.718 (LDDP) estableció un novedoso sistema de defensa penal pública, de carácter mixto, al combinar la existencia de una oficina pública jerarquizada, de abogados funcionarios, con un sistema de prestación temporal del servicio de defensa penal pública basado en procesos de licitación y adjudicación de fondos públicos, en los cuales podrán participar tanto personas naturales como personas jurídicas, públicas o privadas, que cuenten con profesionales que cumplan los requisitos para el ejercicio 47

Ob cit., pp 14-20. CHAHUÁN, Sabas “Manual del Nuevo Procedimiento Penal”, Editorial LexisNexis, 3ª edición actualizada y aumentada, Santiago, junio de 2007, pp 61-65. 48

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profesional de abogado. En este último caso, los abogados particulares y los pertenecientes a personas jurídicas licitadas serán incluidos en una nómina o lista elaborada por la respectiva defensoría regional y deberán asumir la defensa penal pública de los imputados o acusados en la región respectiva que los hayan elegido.49 El desempeño de los defensores locales y de los abogados que presten defensa penal pública está sujeto a estrictos controles y da origen a las responsabilidades y sanciones que la ley establece (artículos 68 y siguientes LDDP). En suma, con el sistema mixto descrito se busca combinar una organización permanente de abogados funcionarios que satisfagan los requerimientos básicos e impostergables de la defensa penal pública con otra más flexible, de prestadores públicos o privados que deben concursar para la adjudicación de un fondo público en base a criterios de competitividad y eficiencia. La Ley establece como regla general que los defensores locales asumirán la defensa de los imputados siempre que, de conformidad al CPP, falte abogado defensor por cualquier causa en cualquier etapa del procedimiento. Se añade que la defensa se mantendrá hasta que la asuma el defensor que designe el imputado o acusado, procedimiento que se regula en los artículos 51 y siguientes de la LDPP (artículo 25, incisos 3° y 4°, LDPP). Como complemento final de este sistema, se confiere al Defensor Nacional la atribución para que, en caso necesario, celebre convenios directos, por un plazo fijo, con abogados o personas jurídicas públicas o privadas que se encuentren en condiciones de asumir la defensa penal de los imputados hasta que se resuelva una nueva licitación. Se destaca que, en la prestación de sus servicios, estas personas naturales o jurídicas se sujetarán a las mismas reglas aplicables a aquellas contratadas en virtud de procesos de licitación (artículo 49, inciso 3°, LDPP).

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HORVITZ LENNON, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, p. 256.

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TRIBUNALES PENALES

JUZGADOS DE GARANTIA (Unipersonal)

TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL (Colegiado)

ADMINISTRACION

COMITÉ DE JUECES

JUEZ PRESIDENTE

ADMINISTRADOR

UNIDADES ADMINISTRATIVAS

CAUSAS

ATENCION DE PUBLICO

SALA

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SERVICIOS

PERITOS Y TESTIGOS

EL MINISTERIO PÚBLICO

FISCALIA NACIONAL

FISCAL NACIONAL

UNIDADES ESPECIALIZADAS

DIRECTOR EJECUTIVO NACIONAL

CONSEJO GENERAL Fiscal Nacional y Fiscales Regionales

UNIDADES ADMINISTRATIVAS (6)

Estudios, evaluación, control y desarrollo de la gestión

Recursos humanos

Contraloría Interna

Administración y finanzas

FISCALIAS REGIONALES FISCAL REGIONAL DIRECTOR EJECUTIVO REGIONAL UNIDADES ADMINISTRATIVAS

FISCALIAS LOCALES FISCAL JEFE FISCALES ADJUNTOS

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Informática

Atención a Víctimas y testigos

LA DEFENSORIA PENAL PUBLICA

DEFENSOR NACIONAL

CONSEJO DE LICITACIONES

DIRECTOR ADMINISTRATIVO NACIONAL

UNIDADES ADMINISTRATIVAS (5) DEFENSORIA REGIONAL DEFENSOR REGIONAL DIRECTOR ADMINISTRATIVO REGIONAL

COMITES DE ADJUDICACION REGIONALES

Unidades Administrativas

DEFENSORIAS LOCALES

DEFENSOR JEFE

DEFENSORES LOCALES

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1.2.3.4.5.-

Taller 2. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: Señale las principales características y funciones de los nuevos tribunales penales. Señale las principales características y funciones del Ministerio Público. Enuncie y explique los tipos de controles que recaen sobre el Ministerio Público. ¿Por qué se dice que el sistema de defensa penal pública en Chile es mixto? Señale las principales características y funciones de la Defensoría Penal Pública.

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CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO. 5.- Contenido. A continuación analizaremos las principales normas procesales contenidas en el CPP, de carácter general, así como también la forma cómo el CPC se puede constituir en base normativa subsidiaria (artículo 52 CPP). 6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo. En términos generales el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes (LER) dispone que las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, pero los plazos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En el ámbito procesal penal existe norma especial, en cuya virtud las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado (artículo 11 CPP). En consecuencia, lo primero que hay que discernir es si existe o no un “procedimiento penal ya iniciado”. Entenderemos que lo hay cuando, a la época de vigencia de la nueva ley procesal, ya se han realizado actuaciones administrativas o judiciales de persecución, dirigidas al esclarecimiento de un hecho punible y a la individualización del responsable, sea que se verifiquen ante la policía, MP o tribunales penales. Dicha interpretación es coherente con lo señalado en los artículos 7°, 8°, 102 y 172 del CPP. Si a la vigencia de la ley procesal no había un procedimiento penal ya iniciado, entonces todos los procedimientos nuevos deben regirse por las normas contenidas en el texto legal vigente. Si a la vigencia de la nueva ley procesal había procedimientos penales ya iniciados, es preciso determinar si existían en la ley procesal anterior normas más favorables al imputado, en caso afirmativo deberán aplicarse aquellas y no las reglas de la nueva ley. Determinar cuál es la ley más favorable al imputado tampoco es un tema sencillo y debe ser resuelto caso a caso. Por ejemplo: si una nueva ley es menos exigente en cuanto a las condiciones bajo las cuales procede decretar la cautelar personal de prisión preventiva, pero a la vez fija límites temporales de ella que inciden en un menor tiempo probable de privación de libertad, será necesario establecer cuál norma resulta más favorable para ese imputado específico. 7.- Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros. El CPP reconoce expresamente el valor en nuestro país de las sentencias penales extranjeras. Ello trae como consecuencia la prohibición de la doble persecución, a menos que el juzgamiento en ese otro país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicite expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado (artículo 13 CPP). La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes. 8.- Sujetos procesales e intervinientes. El CPP utiliza esta distinta nomenclatura para referirse a los órganos y partícipes del proceso penal, distinguiendo unos y otros. No es lo mismo hablar de interviniente o parte que de sujeto procesal. Si bien son conceptos íntimamente relacionados no son términos sinónimos. Desde ya podemos

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afirmar que existe entre ellos una relación de género a especie: toda parte es sujeto procesal, pero no todo sujeto procesal es necesariamente parte. Para ser parte o interviniente se requiere que el sujeto reclame una decisión jurisdiccional respecto a la pretensión que se debate; le competen derechos en la actuación judicial. Nuestro CPP señala que son sujetos procesales el tribunal, el MP, la policía, el imputado, la defensa, la víctima y el querellante. 50 En cambio, sólo reconoce la calidad de intervinientes a los Fiscales del MP, imputados, defensores, víctimas y querellantes, quedando fuera de esta denominación los tribunales y la policía. 8.1.- Los intervinientes. El interviniente no es cualquier persona que intervenga en el proceso penal, sino que se trata de sujetos específicos a los que la ley reconoce facultades de actuación, derechos y garantías, asegurando su legítima participación en la decisión del conflicto jurídico penal. Tienen la posibilidad real de influir sobre su resultado. El diseño del conflicto varía en relación al antiguo proceso penal, pues la averiguación de la verdad ya no es tarea de los jueces, sino que ello descansa en la actividad de los intervinientes. Se trata de una contienda entre varios sujetos, fundamentalmente dos partes que plantean su verdad e intentan demostrarla y un tercero imparcial que decide el conflicto exponiendo públicamente las razones que tuvo en vista para condenar o absolver. Son intervinientes el Fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante, desde que realizan cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas (artículo 12 CPP). Los Fiscales son los representantes operativos del MP, órgano estatal autónomo a cargo de la investigación de los hechos criminosos, la persecución penal y el sostenimiento de la acusación. Además, les corresponde la protección de la víctima y de los testigos y velar por la reparación de la primera. El imputado es la persona a quien se atribuye participación en un hecho punible y tiene tal calidad desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia (artículo 7° CPP). La ley entiende como primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realice por o ante un tribunal penal, el MP o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible. Si bien en los primeros tiempos de este nuevo sistema procesal penal se discutió por el MP acerca de la oportunidad en que se adquiere la calidad de imputado, sosteniendo que una persona adquiría tal condición procesal sólo desde la formalización de la investigación, se privilegió por los JG una interpretación amplia de la garantía que implica ser catalogado como imputado, estimando que cualquier actividad, incluso anterior a la formalización realizada por o ante un tribunal penal, el MP o la policía, que implique la atribución de un hecho punible le otorga al ciudadano respectivo la calidad de imputado, con lo que queda al amparo de los derechos y garantías establecidos por la Constitución y la ley. Así, por ejemplo, un control de identidad que se efectúe a un sujeto sospechoso momentos después de ocurrido un delito (artículo 85 del CPP). Como ya hemos destacado, el imputado es, sin lugar a dudas, el protagonista principal del procedimiento penal, sobre él recaerán las consecuencias del ius puniendi estatal y por lo mismo se le concibe como un sujeto de derecho digno de la tutela judicial (artículos 93 y 94 del CPP). El defensor es el profesional que presta el servicio de defensa técnica letrada al imputado, ya sea en su calidad de abogado de confianza o por que éste ha preferido ser asistido por el servicio de defensa penal pública, licitada o, en subsidio, institucional.

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Título IV del Libro I CPP.

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Es derecho del imputado ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículos 8 y 102 CPP). La ausencia del defensor en cualquiera actuación en que la ley exija expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma (artículos 103 y 286 CPP). El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma personal (artículo 104 CPP). La víctima es la persona ofendida por el delito. Además, en los casos en que el ofendido fallece a consecuencia del hecho o esté impedido de ejercer los derechos que la ley le otorga, se extiende el concepto de víctima a las siguientes personas (artículo 108 CPP): a).- al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;51 b).- a los ascendientes; c).- al conviviente; d).- a los hermanos, y e).- al adoptado o adoptante. Al considerar a la víctima como sujeto procesal e interviniente se sigue la corriente moderna de política criminal y victimología que procura el fortalecimiento de la posición de la víctima dentro del proceso penal. El querellante, por último, es la persona facultada por la ley para deducir querella criminal (artículo 111 CPP). 8.2.- Los sujetos procesales. Los tribunales penales y los otros actores institucionales ya fueron analizados con antelación, de modo que sólo nos referiremos en este acápite a la Policía. Se discute en doctrina la real condición de la policía, afirmando que se trata más bien de un organismo colaborador y auxiliar del MP en la labor de investigación y no de un sujeto procesal. No obstante ello nuestro CPP la trata dentro de tales en el Título IV del Libro I. Señala la ley que la Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile serán auxiliares del MP en las tareas de investigación y deberán llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines de la instrucción, a cargo del Fiscal respectivo (artículo 79 CPP). Ejecutan sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartan, sin perjuicio de su dependencia a las autoridades de la institución a la que pertenecen. También deben cumplir las órdenes dirigidas por los jueces para la tramitación del procedimiento (artículo 80 CPP). No obstante lo señalado, por razones de eficacia, la ley les otorga algunas facultades autónomas que pueden realizar sin orden previa (artículo 83 CPP). Las comunicaciones entre Fiscales y la policía deben ser rápidas y expeditas, debiendo ésta informar a los primeros en forma inmediata de sus actuaciones (artículos 81 y 84 CPP). Pesa sobre la policía la obligación de registrar sus diligencias investigativas, tanto autónomas como bajo instrucción, debiendo expresarse en ellas el día, hora y lugar en que se hubieren realizado y cualquier circunstancia que pudiere ser útil para la investigación. Si se actuó bajo instrucción, deberá indicarse, asimismo, cuáles fueron las instrucciones recibidas. El registro debe ser firmado por el funcionario a cargo de la investigación y, en lo posible, por las personas que hubieren intervenido en los actos o proporcionado alguna información relevante (artículo 228 del CPP). Creemos que la actividad de la policía, en tanto órgano estatal, debe tender a la salvaguardia de la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, ejerciendo el poder punitivo de un modo racional y equilibrado. No será racional su actuación si incumple las 51

Literal modificado por el artículo 40, numeral i) de la Ley N° 20.830, de 21 de abril de 2015, vigencia a partir del 22 de octubre de 2015.

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normas mínimas del debido proceso y no respeta los derechos fundamentales de las personas involucradas en un fenómeno delictivo, desde el inicio de la investigación criminal hasta la ejecución de la eventual sentencia condenatoria. La actuación equilibrada de los órganos estatales que intervienen en el ejercicio del ius puniendi resulta fundamental para cumplir con las expectativas normativas de la ciudadanía. De otro lado, la infracción de las normas de garantía puede acarrear funestas consecuencias en el avance del procedimiento, pudiendo incluso aplicarse la sanción de exclusión de prueba, por provenir ésta de actuaciones viciadas. En tal caso, todo el esfuerzo investigativo desplegado por los agentes policiales y el fiscal a cargo se perderá, pues por un imperativo ético las normas procesales constitucionales impiden que elementos probatorios obtenidos en forma espurea puedan servir para una condena penal. Como veremos más adelante, las medidas de investigación intrusivas deben realizarse con la debida autorización, ya sea legal (facultad autónoma), judicial o por el propio afectado que admite su ejecución; en caso contrario, lo actuado será desvalorado por el sistema. Del mismo modo, nos parece pertinente recalcar la prohibición que recae sobre los funcionarios policiales de informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos y otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible (artículo 92 CPP). Finalmente, pesa sobre los policías la obligación de concurrir a juicio a declarar acerca de los hechos que observaron, las actuaciones que realizaron, las declaraciones que escucharon y, eventualmente, las conclusiones a que arribaron desde una perspectiva criminalística. Esta labor es fundamental para el éxito del sistema, por lo tanto el funcionario policial convocado a juicio, ya sea por el fiscal o por la defensa, para declarar acerca de lo que conoce de los hechos y del procedimiento investigativo posterior, debe prepararse profesionalmente para ser un certero y objetivo colaborador en el establecimiento de la verdad. Si bien el principio de objetividad se impone normativamente al fiscal, debiendo indagar tanto lo que perjudica como lo que favorece al imputado, estimamos que, del mismo modo, pesa una obligación genérica similar respecto del policía que investiga y que, luego, le corresponde declarar en juicio. No debemos olvidar que uno de los fines del procedimiento penal es el establecimiento de la verdad, con todas sus circunstancias y complejidades; por lo tanto, el funcionario policial que declara en juicio debe proporcionar de un modo fiel y veraz toda la información de que dispone y que le sea requerida por los abogados litigantes, sin ocultar antecedentes relevantes y sin añadir elementos que no le consten. En consecuencia, sobre el policía-testigo pesa una doble obligación, a saber: a) la de comparecer y declarar verazmente, propia de todo testigo que depone bajo juramento; y b) la de todo funcionario estatal involucrado en la persecución penal, esto es, de procurar el establecimiento de la verdad. Así las cosas, consideramos que la función policial no concluye en la etapa de investigación, sino al momento de entregar su contribución al juicio, esto es, la información relevante que posee y que ayudará al tribunal a determinar lo que realmente sucedió. Por ello, desde el momento mismo de la investigación, el policía debe estar conciente que, eventualmente, puede ser convocado a juicio a exponer respecto del procedimiento adoptado, su regularidad, los registros de esas actuaciones, el cumplimiento de las garantías y toda información pertinente al objeto del mismo. En definitiva, la policía no sólo se legitima ante la sociedad efectuando investigaciones rigurosas y eficientes, sino también a través de la información objetiva que introduce a juicio en colaboración de los otros órganos estatales involucrados y en procura del fin básico del procedimiento criminal, esto es, el establecimiento de la verdad. 9.- Los plazos.

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Están constituidos por el tiempo concedido o exigido por la ley, por el tribunal o por las partes para la ejecución de un acto procesal o dentro del cual se impone o prohíbe ejecutar alguna conducta. En nuestro CPP se encuentran reglamentados en el Párrafo 1° del Título II del Libro I. 9.1.- Cómputo de los plazos. Comienza el Código señalando en forma genérica que todos los días y horas son hábiles para las actuaciones del procedimiento penal. Además, dispone que los plazos establecidos en él son fatales e improrrogables, a menos que se indique expresamente lo contrario (artículos 14, inciso 1°, y 16 CPP). Recordemos que el plazo fatal es aquel que transcurrido el tiempo que la ley señala extingue el derecho o facultad que debió ejercitarse dentro de él, por el solo ministerio de la ley. Improrrogable es el plazo que no puede extenderse o ampliarse más allá del número de unidades de tiempo que la ley señala. Los plazos de días no se suspenden durante los feriados (plazo de días corridos). No obstante, cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en día feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (artículo 14 CPP). Por su parte, los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente después de ocurrido el hecho que fija su iniciación, sin interrupción (artículo 15 CPP). Encontramos casos de plazos de horas en los artículos 38 inciso 2°, 131 inciso 2°, 209 y 260 del CPP. 9.2.- Nuevo plazo. El CPP contempla la posibilidad de conceder un nuevo plazo al sujeto procesal que se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro de la unidad de tiempo fijada por la ley, cuando ello se debiere a una causa que no le fuere imputable, a un defecto en la notificación, a un caso de fuerza mayor o fortuito. La petición respectiva debe formularse dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiere cesado el impedimento (artículo 17 CPP). Otra situación de nuevo plazo se contempla en el artículo 22 inciso 2° del CPP, relativo a las comunicaciones del MP, especialmente cuando no han sido eficientes. 9.3.- Renuncia de plazos. Los intervinientes en el procedimiento pueden renunciar, total o parcialmente, los plazos establecidos a su favor, por manifestación expresa. Si el plazo es común, la abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todos los intervinientes y la aprobación del tribunal (artículo 18 CPP). 10.- Comunicaciones entre autoridades. Por motivos de celeridad y eficacia, la ley impone a las autoridades y órganos del Estado la obligación de realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la información que les requiera el MP y los tribunales penales (artículo 19 CPP). El requerimiento respectivo debe contener la fecha y lugar de expedición, los antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorga para que se lleve a efecto y la determinación del Fiscal o tribunal requirente. Si se trata de información o documentos que en virtud de la ley tengan el carácter de secreto, el requerimiento observará las prescripciones de la ley respectiva, si las hubiere, y, en caso contrario, adoptándose las precauciones que aseguren que la información no será divulgada. Los conflictos que se susciten por retardo en el envío de los antecedentes o negativa a enviarlos, a pretexto de su carácter reservado o secreto, serán resueltos por la Corte de Apelaciones respectiva en cuenta, a solicitud del Fiscal Regional o del tribunal requirente y previo informe de la autoridad de que se trate. Si se adujeren motivos de seguridad nacional, la cuestión debe ser resuelta por la Corte Suprema.

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Aun cuando se rechazare el requerimiento, la Corte podrá ordenar que se suministren al MP o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopción de decisiones relativas a la investigación o para el pronunciamiento de resoluciones judiciales. La tramitación de exhortos entre tribunales se encuentra reglamentada en el artículo 20 del CPP. Además, se debe tener en cuenta lo establecido en los artículos 1°, 10 y 11 de la Ley N° 20.886, en el sentido que los exhortos que se dirijan entre tribunales nacionales deberán ser remitidos, diligenciados y devueltos mediante la utilización del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial. No obstante, cuando los exhortos se verifiquen desde o hacia tribunales nacionales que carezcan del sistema de tramitación electrónica, se utilizará una casilla de correo electrónico creada para tales efectos o el medio de comunicación idóneo más eficaz de que disponga ese tribunal. Por su parte la tramitación de solicitudes de asistencia internacional se regula en el artículo 20 bis del CPP. Las comunicaciones entre autoridades o entre tribunales pueden realizarse por cualquier medio idóneo (fax, teléfono, correo electrónico, etc.), sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente (artículo 21 CPP). 11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Público. Se habla sólo de comunicación pues se consideró que la voz notificación era privativa del acto de comunicación propio de los tribunales de justicia. Cuando el MP estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuación a los demás intervinientes en el procedimiento deberá hacerlo, bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Será de cargo del MP acreditar la circunstancia de haber efectuado la comunicación (artículo 22 CPP). El Fiscal puede, durante la investigación, requerir la comparecencia de una persona, mediante una citación efectuada por cualquier medio idóneo. Si la persona convocada no comparece, puede el Fiscal solicitar del JG autorización para conducirla compulsivamente a su presencia (artículo 23 CPP). 12.- Las Notificaciones. Sabemos que las notificaciones son actos de comunicación a través de los cuales el tribunal pone en conocimiento de los intervinientes o de terceros el hecho de haberse dictado una resolución judicial. Son de vital importancia en un proceso racional y justo, pues por su intermedio se aporta a los intervinientes la información necesaria para ejercer sus derechos y garantías. Posibilitan el necesario diálogo (dialéctica) que se exige como estándar en un real escenario de debido proceso. Se encuentran reglamentadas en el párrafo 4°, Título II del Libro I del CPP y supletoriamente por las normas del Título IV del Libro I del CPC, en cuanto se estimen aplicables por no oponerse a la naturaleza del proceso penal acusatorio (artículos 32 y 52 del CPP). 12.1.- Funcionarios habilitados para efectuar las notificaciones. La regla general nos dice que las notificaciones de las resoluciones judiciales deben ser realizadas por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolución, designados al efecto por el Juez Presidente del Comité de Jueces, a propuesta del Administrador del Tribunal (artículo 24 CPP). No obstante, el tribunal puede ordenar que una o más notificaciones determinadas se practiquen por otro ministro de fe.52 12.2.- Contenido de la notificación. 52

En virtud del artículo 2° de la Ley N° 20.227, de 15 de noviembre de 2007, se eliminó la posibilidad de encargar las notificaciones a la policía, en casos calificados y por resolución fundada.

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La notificación debe incluir una copia íntegra de la resolución de que se trata, con la identificación del proceso en el que recayere, más los otros antecedentes que la ley o el Juez estime agregar para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos (artículo 25 CPP). Cuando se trata de la notificación de una citación, debe hacerse saber a los citados el tribunal ante el cual deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se trate y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo debe advertírseles que su no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública (arresto hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas), quedando obligados al pago de las costas que causaren y a otras sanciones (multa hasta 15 UTM). También se les debe indicar que, en caso de impedimento, deben comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, en cuanto fuere posible (artículo 33 CPP). 12.3.- Obligación de los intervinientes de señalar domicilio. En su primera intervención en el procedimiento los intervinientes deberán ser conminados por el Juez, por el MP, o por el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar un domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal respectivo y en el cual puedan practicársele las notificaciones posteriores. Asimismo, deberán comunicar cualquier cambio de su domicilio (artículo 26 CPP). Si el interviniente, previa advertencia y constancia en acta, no cumple con estas obligaciones, incurre en inexactitudes en el señalamiento del domicilio o no existe éste, será sancionado procesalmente, señalando la ley que las resoluciones que se dicten se notificarán por el estado diario. El mismo apercibimiento debe formularse al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria, ejecutoriados. 12.4.- Formas de notificación. De la lectura de las normas del CPP y las disposiciones comunes a todo procedimiento del CPC, se desprende que la notificación de una resolución puede efectuarse en forma personal, personal especial al imputado privado de libertad, personal en audiencia o presuntiva en audiencia, por cédula, por el estado diario y de otras formas que los intervinientes propongan para sí y el tribunal acepte, como el fax o el correo electrónico. También existe la notificación ficta al imputado rebelde contemplada en el artículo 101 inciso 1° del CPP. A continuación veremos algunas reglas especiales. a).- Notificación al Ministerio Público. El ente persecutor estatal debe ser notificado en sus oficinas, para lo cual sus Fiscales deben indicar oportunamente su domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal e informar a éste de cualquier cambio del mismo (artículo 27 CPP). b).- Notificación a otros intervinientes. Cuando un interviniente en el procedimiento cuente con defensor o mandatario constituido en él, las notificaciones deberán ser hechas solamente a éste, salvo que la ley o el tribunal dispusiere que también se notifique directamente a aquél (artículo 28 CPP). c).- Notificaciones al imputado privado de libertad. Las notificaciones al imputado privado de libertad se le harán en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolución respectiva. Al efecto, el tribunal podrá remitir dichas resoluciones, así como cualquier otro antecedente que considerare relevante, por cualquier medio de comunicación idóneo, tales como fax, correo electrónico u otro (artículo 29 CPP).

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Si el notificado no supiere o no pudiere leer, la resolución le será leída por el funcionario encargado de notificarla. Por resolución fundada y de manera excepcional el tribunal puede disponer que la notificación de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada en el recinto en que funcione. d).- Notificación de las resoluciones dictadas en las audiencias orales. Como en estas audiencias rigen los principios de oralidad e inmediación, en cuya virtud existe una comunicación directa y eficiente entre el Tribunal y las partes, resultan innecesarios actos posteriores de comunicación. Por ello la ley señala que tales resoluciones se entienden notificadas a los intervinientes que hubieren asistido o que hubieren debido asistir desde que se pronuncian verbalmente (artículo 30 CPP). Sin perjuicio de lo anterior, de esta forma de notificarse se dejará constancia en el estado diario, mas su omisión no invalida el acto efectivo o presunto de comunicación. Lógicamente, los interesados pueden pedir copias de los registros en que consten tales resoluciones, las que el tribunal deberá expedir sin demora. e).- Otras formas de notificación. Cualquier interviniente puede proponer para sí otras formas de notificación, que el tribunal puede aceptar si, en su opinión, resultan suficientemente eficaces y no causen indefensión (artículo 31 CPP). Cualquiera que sea la forma de notificación empleada lo importante es que cumpla efectivamente su finalidad, vale decir, poner en conocimiento del notificado la resolución que se comunica. En el caso de las resoluciones que requieren de una comunicación personal es imprescindible que el funcionario a cargo de la notificación se cerciore rigurosamente que la persona del notificado corresponda. Sólo las notificaciones eficientes producen el efecto jurídico que determina la ley, esto es, que la resolución respectiva pueda ser cumplida. Lo anterior es tanto más importante si la notificación constituye el inicio del emplazamiento de un interviniente para que ejerza una facultad procesal. 13.- Resoluciones judiciales. Son actos jurídico-procesales dictados por los órganos jurisdiccionales en el contexto de un procedimiento y que tienen por finalidad resolver las peticiones de las partes u ordenar el cumplimiento de determinadas medidas procesales. Desarrollando la facultad de imperio reconocida constitucionalmente al Poder Judicial (artículo 76 incisos 3° y 4° CPR), el artículo 34 del CPP señala que en el ejercicio de sus funciones los tribunales pueden ordenar directamente la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordene y la ejecución de las resoluciones que dicte. En este párrafo se contienen una prohibición general de delegación de funciones por parte del juez en empleados subalternos so pena de nulidad de las mismas (artículo 35 CPP). Tal prohibición y sanción son una manifestación del principio de inmediación. 13.1.- Deber de fundamentación. Es obligación de todo tribunal fundamentar las resoluciones que dicte, con excepción de aquellas que incidan en cuestiones de mero trámite (artículo 36 CPP). En sus resoluciones el tribunal debe expresar sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no es suficiente para cumplir el estándar de razonamiento exigido por la ley. De este modo, en su decisión el tribunal debe explicar a los intervinientes y a la sociedad toda las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera argumentación formal. Como ya se señaló, la fundamentación de las decisiones judiciales relevantes, especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garantía del derecho fundamental a un debido proceso y, además, un principio básico del sistema de enjuiciamiento criminal. Además, esta obligación se engarza con el derecho al recurso, en los casos en

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que este arbitrio procesal resulta procedente, pues si el tribunal no entrega las razones que tuvo para decidir es imposible que el interviniente pueda impugnar con mejores razones tal resolución. Tratándose de resoluciones de especial relevancia el legislador se ha preocupado de reforzar este deber de motivación e incluso indicar los requisitos mínimos que deben cumplir, así ocurre con la fijación de medidas cautelares personales (artículos 140 y 143 del CPP), con la dictación del auto de apertura de juicio oral (artículo 277 CPP) y las sentencias definitivas, por cierto (artículos 342 y 413 del CPP). 13.2.- Firma de las resoluciones. La regla general en este punto nos señala que las resoluciones judiciales deben ser suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejará constancia del impedimento (artículo 37 CPP). No obstante lo anterior, basta el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dicten en ella. Pensamos que, por no oponerse al sentido de las normas procesales penales, es posible complementar lo dicho con las normas de los artículos 168 y 169 del CPC, utilizando al efecto lo expresado en el artículo 52 del CPP, que permite la aplicación supletoria de las normas comunes a todo procedimiento del CPC. El artículo 168, ya citado, relativo a los tribunales colegiados, permite que los decretos se dicten y sean firmados por uno solo de sus miembros. En cambio, tratándose de autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, deben concurrir tres de sus miembros. Sin embargo, agrega el artículo 169, que una vez acordada una resolución 53 y siendo varios los jueces se imposibilite uno de ellos para firmarla, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo. Para aplicar las normas comentadas estimamos que es necesario distinguir varias situaciones, a saber: a).- Si se trata de una resolución que se dicta en audiencia, no es necesario firmarla, pues basta el registro de la misma (que en este caso, por exigirlo el artículo 39 inciso 2° del CPP, debe ser íntegro respecto de la resolución, sea por escrito o a través de medios tecnológicos como el audio o la video grabación). Sin embargo, en la práctica las sentencias definitivas, los equivalentes jurisdiccionales y demás resoluciones de relevancia se firman. b).- Si se trata de una resolución que se dicta fuera de audiencia, como no existe inmediación ni oralidad, debe ser escrita y firmada por el tribunal. Si éste es unipersonal, por el respectivo Juez; en cambio, si es colegiado debemos subdistinguir, de acuerdo a la naturaleza de la resolución de que se trata: 1) Los decretos, providencias o proveídos, que sólo tienen por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso, pueden dictarse y firmarse por uno solo de sus miembros; y 2) Los autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas, requieren la concurrencia de todos los miembros del tribunal y, en principio, la firma de todos ellos, ya que, tratándose de la sentencia definitiva, ante la imposibilidad de alguno de ellos basta con expresar tal circunstancia en el fallo. Nos parece oportuno mencionar que esta última posibilidad, que uno de los jueces no pueda firmar, fue agregada en el Senado por indicación del H. senador Parra, estimando, además razonable su aplicación si dos de los jueces que asistieron a la vista se hallan impedidos, caso en el cual podrá firmar el restante miembro del tribunal de juicio oral.54 De otro lado, es necesario tener en cuenta las disposiciones de la Ley N° 20.886 sobre tramitación digital de los procedimientos judiciales, aplicables al ámbito procesal penal de juzgamiento en razón de lo señalado en el artículo 1° de dicho texto legal. De 53

Como sucede después del veredicto (decisión de absolución o condena) pronunciado por el TOP. En este sentido PFEFFER, Emilio, “Código Procesal Penal. Anotado y concordado”, Editorial Jurídica de Chile, enero de 2001, p. 55. 54

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acuerdo al principio de equivalencia funcional del soporte electrónico, los actos jurisdiccionales y demás actos procesales suscritos por medio de firma electrónica serán válidos y producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en soporte papel (artículo 2° letra a). Las resoluciones judiciales serán suscritas mediante firma electrónica avanzada (artículo 4°). El nuevo texto del artículo 89 del Código Orgánico de Tribunales dispone que en los autos y sentencias definitivas e interlocutorias de los tribunales colegiados, se expresará nominalmente que miembros han concurrido con su voto a formar sentencia y qué miembros han sostenido opinión contraria, lo que quedará registrado electrónicamente. 13.3.- Plazos generales para dictar las resoluciones. Las cuestiones debatidas en audiencia deben ser resueltas en ella y las presentaciones escritas, deben ser decididas por el tribunal antes de las veinticuatro horas siguientes a su recepción (artículo 38 CPP). Se separa la tramitación escrita de la oral y sólo en la primera permite al tribunal tomarse el plazo de horas que indica. De este modo, si la solicitud planteada por la parte se recibe a las 12.00 horas, la regla señalada exige que a las 12.00 horas del día siguiente tal petición debe estar resuelta. Existen, además, plazos especiales para diferentes pronunciamientos judiciales: a).- Respecto del ejercicio del principio de oportunidad (artículo 170, inciso 3°, del CPP). b).- Para la dictación de la sentencia definitiva el plazo es, por regla general, de cinco días (artículo 344 del CPP). c).- Para la dictación de la sentencia de nulidad se establece un plazo de veinte días (artículo 384 del CPP). 14.- Registro de las actuaciones judiciales. Como ya tuvimos oportunidad de señalar, si bien la oralidad constituye una de las directrices fundamentales del nuevo sistema de justicia penal, su aplicación no es absoluta. Excepcionalmente, en las distintas etapas del procedimiento, se admiten presentaciones escritas de las partes, pero ello no es permitido en las audiencias ante un JG o ante un TOP. En otras palabras, la oralidad es una técnica procesal propia de las audiencias del sistema, donde impera el medio de comunicación verbal y directo, y se prohíbe la ritualidad escrita, mediada. Sin embargo, como las palabras se las lleva el viento, la oralidad necesita de la protocolización o registro de las actuaciones efectuadas mediante esa ritualidad. 14.1.- Registro íntegro. Todas las audiencias y actuaciones realizadas por o ante un JG, TOP, Cortes de Apelaciones o Corte Suprema deben ser registradas íntegramente, por cualquier medio que asegure fidelidad, de modo que se garantice la conservación y la reproducción de su contenido (artículo 39, inciso 1°, CPP), pudiendo emplear audio digital, video u otro soporte tecnológico equivalente (artículo 41 CPP). En la práctica los tribunales penales cumplen con la norma a través de un registro íntegro de audio digital, respaldado en discos duros de alta capacidad a nivel central. De acuerdo a lo establecido en el artículo 2° letra b) de la Ley N° 20.886, en cumplimiento del principio de fidelidad, todas las actuaciones del proceso deben registrarse y conservarse íntegramente y en orden sucesivo en la carpeta electrónica, la que garantizará su fidelidad, preservación y la reproducción de su contenido. Luego el artículo 3° del mismo cuerpo legal señala que los jueces, auxiliares de la administración de justicia y funcionarios de cada tribunal estarán obligados a utilizar y a registrar en el sistema informático todas las resoluciones y actuaciones procesales que se verifiquen en el juicio, debiendo aplicar adecuadamente las nomenclaturas pertinentes, según la etapa

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y estado procesal de la causa, de modo tal que constituya un registro exacto de su tramitación, desde el inicio hasta su término. En el caso del juicio oral se fija un alto estándar de seguridad, exigiendo que el registro demuestre la manera en que se desarrolló la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se llevaron a cabo. La omisión de formalidades del registro sólo lo priva de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artículo 42 CPP). Para los efectos del recurso de nulidad, el Código permite al recurrente ofrecer y rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, que puede incidir en lo actuado durante la audiencia. En consecuencia, además, del registro de audio puede el recurrente aportar otros elementos de convicción que demuestren el vicio que alega. Finalmente, tal como lo indica el artículo 39 inciso segundo del CPP, las sentencias y demás resoluciones que se pronunciaren deben ser registradas en su integridad. Norma que se cumple mediante la escrituración en las resoluciones dictadas fuera de audiencia y mediante el soporte tecnológico respectivo en aquellas otras que se dicten en audiencia, a menos que exista norma legal que exija adicionalmente la escrituración, como ocurre con las autorizaciones judiciales que restringen derechos constitucionales (artículos 83 CPR, 9, 154 y 236 CPP), el auto de apertura de juicio oral (artículos 277 y 325 CPP), las sentencias definitivas (artículos 342 y 413 CPP), las resoluciones que resuelven recursos (artículos 358 y 384 CPP) y aquellas que deben ser notificadas o comunicadas a terceros ajenos al proceso. 14.2.- Conservación y reconstitución de los registros. Durante las etapas de investigación e intermedia, la custodia y conservación de los registros que en ellas se generen está a cargo del JG, por su parte, los registros de la etapa de juicio son de responsabilidad del TOP (artículo 43 CPP). En ambos tipos de tribunales la función de manejo de causas (carpetas administrativas) y registros es responsabilidad de la unidad de Administración de Causas (artículo 25 Nº 4 COT). En el evento de daño del soporte material del registro y su contenido, el tribunal debe reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fiel, las resoluciones deberán ser dictadas nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso. Mas, no será necesario volver a dictar resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecución (artículo 43, incisos 2º y 3º, CPP).55 14.3.- Acceso a los registros. El principio de publicidad que inspira el sistema, indica que la regla general en esta materia es el libre acceso al contenido de los registros por parte de los intervinientes. Evidentemente, como toda regla general, admite excepciones expresamente señaladas por la ley (artículo 44 CPP). Además, los registros pueden también ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones públicas, a menos que el tribunal haya restringido su acceso para evitar que se afecte la normal substanciación de la causa o el principio de inocencia. En todo caso, transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones de que dan cuenta los registros serán públicos.

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Ver artículo 3° Ley N° 20.886.

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En consecuencia, si un interviniente o cualquier persona solicita copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, el funcionario competente del tribunal las expedirá, en cuanto corresponda. 15.- Certificaciones. Como en los nuevos tribunales penales ha desaparecido la figura del Secretario del Tribunal, pero se han mantenido funciones que suponen la existencia de ministros de fe, la ley entrega tal calidad, en términos generales, al Jefe de la Unidad de Administración de Causas, señalando que a él corresponde específicamente la labor de autorizar los mandatos judiciales y efectuar las certificaciones que la ley señale expresamente (artículos 389 G COT y 174 CPC). Por ello, cuando el Código señala que el funcionario competente debe certificar si contra la sentencia definitiva se han deducido recursos, ese funcionario es el Jefe de Unidad señalado (artículo 44 inciso final CPP). En el caso específico de las notificaciones vimos ya que el Juez Presidente del Comité de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal puede otorgar el carácter de Ministros de Fe a uno o más funcionarios, quienes lógicamente efectuarán las respectivas certificaciones de las actuaciones que realicen. 16.- Las costas. 16.1.- Concepto y clases. Las costas son los gastos que se originan durante la tramitación del procedimiento y que son una consecuencia inmediata y directa de él. Se excluyen, por ende, las indemnizaciones debidas por los perjuicios civiles que ha causado la iniciación del procedimiento, que se rigen por las normas de Derecho Civil. Las costas del procedimiento penal comprenden tanto las costas procesales como las personales (artículos 47 CP y 46 CPP). Las primeras son aquellas causadas en la formación del proceso y que correspondan a servicios estimados en los aranceles judiciales. Las segundas, provienen de los honorarios de los abogados y demás personas que hayan intervenido en el negocio (artículo 139 CPC). Cuando sea necesario efectuar un gasto cuyo pago corresponda a los intervinientes, el tribunal estimará su monto y dispondrá su consignación anticipada. En todo caso, el Estado soportará los gastos de los intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza (artículo 51 CPP). Por ejemplo, si un testigo carece de medios suficientes o viva solamente de su remuneración, tiene derecho a que la parte que lo presenta le indemnice la pérdida que le ocasiona su comparecencia para prestar declaración y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si procediere. En caso de desacuerdo, tales gastos serán regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso (artículo 312 CPP). Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva respecto del pago de las costas. Ahora, si se trata de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza, la indemnización será pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin, tales intervinientes deberán expresar en sus escritos de acusación o contestación el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzará. 16.2.- Pronunciamiento sobre costas. Toda resolución que ponga término a la causa o que decida un incidente debe pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (artículos 24 CP y 45 CPP). Los parámetros legales que tiene el tribunal al emitir este pronunciamiento son los siguientes (artículo 47 CPP): a).- Si la sentencia definitiva es condenatoria, el tribunal debe imponer las costas al condenado.

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b).- El querellante o actor civil a quien se declara abandonada la querella o su acción, deben soportar las costas que su intervención haya causado. c).- La parte vencida totalmente en un incidente será condenada al pago de las costas (artículo 144, inciso 1º, CPC). d).- No obstante lo señalado precedentemente, el tribunal podrá, por razones fundadas que expresará determinadamente, eximir total o parcialmente del pago de las costas a quien debiere soportarlas. e).- Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído definitivamente, el MP será condenado en costas. También lo será el querellante, en su caso. Hacen excepción a esta regla: • La circunstancia de haber formulado la acusación el MP en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo del artículo 462 del CPP. 56 En los demás casos la condena en costas parece ser imperativa y no admitiría excepciones.57 • Respecto del MP o querellante, el tribunal está facultado para eximirles del pago de las costas, por razones fundadas (artículo 48 CPP). f).- Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las costas, el tribunal fijará la parte o proporción que deba soportar cada uno de ellos (artículo 49 CPP). g).- Los Fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes no podrán ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeño de sus funciones, en cuyos casos se les puede imponer, por resolución fundada, el pago total o parcial de las costas (artículo 50 CPP). h).- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al pago de las costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolución fundada declare que han obrado como litigantes temerarios o maliciosos (artículo 600, inciso 3º, COT). 16.3.- Tribunal competente para efectuar la regulación. No existe en el CPP regla especial en este punto. Las disposiciones comunes civiles señalan, en lo que parece aplicable, que “el tribunal de la causa” debe regular en cada instancia las costas y, tratándose de tribunales colegiados, puede delegar esta función en uno de sus miembros (artículo 140, inciso 2º, CPC). En este contexto, se ha cuestionado, por ejemplo, que un tribunal de juicio oral en lo penal tenga competencia para regular las costas causadas en las etapas anteriores del juicio, pues desconoce todas las actuaciones realizadas por los abogados litigantes en las etapas previas, menos aun para determinar las costas ocasionadas por el recurso de nulidad. Teniendo en cuenta lo anterior, parece acertado precisar en la solicitud de regulación las etapas del juicio que la parte pretende que sean cubiertas por la regulación pedida. Asimismo, la resolución al pronunciarse debería señalar cuáles de esas etapas cubre. Otra alternativa sería dejar el tema de la regulación de las costas y su pago al tribunal que es competente para conocer de la ejecución de las sentencias penales, esto es, el JG (artículos 14, letra f), COT y 468 CPP). 16.4.- Tramitación de la solicitud. Finalmente es preciso definir si a esta petición y consecuente regulación se le dará la tramitación contemplada en el CPC o una diversa. En el primer caso, el tribunal pondrá en conocimiento de las partes la tasación y, si estas nada exponen dentro de 56

Art. 48, inciso 1°, CPP. A menos que se estime aplicable el artículo 146 del CPC, en cuanto señala que “no podrá condenarse al pago de costas cuando se hayan emitido, por los jueces que concurran al fallo en un tribunal colegiado, uno o más votos favorables a la parte que pierde la cuestión resuelta”. 57

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tercero día, opera la aprobación de la misma por el solo ministerio de la ley (artículo 141 CPC); en caso contrario, si alguna de las partes formula objeción, el tribunal puede resolverla de plano o darle tramitación incidental (artículo 142 CPC). 17.- La acción penal. Si bien en estricto rigor esta materia corresponde a una definición penal sustantiva y político criminal, pues incide en la forma en que será ejercida la persecución penal, nuestro legislador la regula en el Libro Primero del CPP, relativo a las Disposiciones Generales, con lo que deja en evidencia la íntima relación que existe entre las distintas disciplinas involucradas en el sistema de justicia penal. 17.1.- Clases de acción penal. De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del CPP: “La acción penal es pública o privada”, de acuerdo al régimen de persecución penal al que esté sometido el hecho de que se trata. Según HORVITZ la acción penal expresa una pretensión al esclarecimiento de un hecho que constituye prima facie un delito y a la determinación de su autor, para la imposición de una pena a quien la sentencia declare responsable del mismo. 58 El Código divide la acción penal en acción penal pública propiamente tal, acción penal pública previa instancia particular y acción penal privada. Respecto de los delitos cometidos contra menores de edad, cualquiera sea su naturaleza, según la distinción anterior, la ley concede siempre acción penal pública (artículo 53, inciso 2°, CPP). En general, los delitos de acción penal pública darán origen al procedimiento ordinario por crimen o simple delito. Por excepción, podrá aplicarse el procedimiento especial abreviado. Las faltas y, excepcionalmente, los simples delitos de acción penal pública darán origen a los procedimientos simplificado o monitorio. La acción penal, sea pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Además, la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales, por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare (artículo 58 CPP). Lo anterior debe entenderse en relación a lo establecido en la Ley N° 20.393, de 2 de septiembre de 2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavados de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho. 17.1.1.- La acción penal pública. La acción penal es pública cuando el delito de que se trate puede ser perseguido de oficio por el MP, sin perjuicio de que pueda ser ejercida, además, por las personas que determine la ley (artículo 53, inciso 2°, CPP). Lo anterior guarda relación con la disposición contenida en el artículo 83, inciso 2°, de la CPR que confiere a la víctima y demás personas que determine la ley un derecho constitucional al ejercicio de la acción penal. La regla general es que los delitos sean de acción penal pública. 17.1.2.- La acción penal pública previa instancia particular. El CPP establece que en los delitos de acción penal pública previa instancia particular no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o a quien la ley confiera la facultad de actuar por él, hubiere denunciado el hecho a la justicia, al MP o a la policía. Efectuada la denuncia exigida por la ley, el procedimiento se tramitará conforme a las reglas generales relativas a los delitos de acción pública (artículos 53 inciso 4°, 54, inciso 1° y final, y 166, inciso final, CPP). Los delitos de acción penal pública previa instancia particular son los siguientes: 58

HORVITZ, María Inés (con LOPEZ, Julián), ob cit, tomo I, p. 333.

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a).- Las lesiones previstas en los artículos 399 (menos graves) y 494 N° 5 (falta de lesiones) del CP. b).- La violación de domicilio. c).- La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247 inciso 2° del CP. d).- Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del CP. e).- Los previstos en la Ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial. f).- La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere estado o estuviere empleado, y g).- Los que otras leyes señalaren en forma expresa.59 Además del ofendido por el delito, pueden denunciar las personas a quienes el Código reconoce la calidad de víctima, cuando la misma no pueda ejercer sus derechos en el proceso, en la forma establecida en la ley (artículo 54, inciso 3°, y 108, inciso 2°, CPP). Si el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pueden formularla por él se encuentren imposibilitados de hacerlo o aparezcan implicados en el delito, el MP podrá proceder de oficio. 17.1.3.- La acción penal privada. Este régimen de persecución excluye el ejercicio de la acción penal por otra persona que no sea la víctima. En estos casos, existe un interés privado preponderante que impide la intervención del órgano oficial. Los delitos de acción penal privada que señala el CPP son los siguientes: a).- La calumnia y la injuria. b).- La falta prevista en el N° 11 del artículo 496 del CP, esto es, injuriar livianamente a otro de obra o de palabra, no siendo por escrito o con publicidad. c).- La provocación al duelo y el denuesto o el descrédito público por no haberlo aceptado, y d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. El afectado debe querellarse para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, no interviene en este procedimiento el MP y se rige por las normas contenidas en los artículos 400 a 405 del CPP, más la remisión que efectúa el último de los artículos mencionados a las normas del procedimiento simplificado, en lo no previsto. 17.2.- Renuncia de la acción penal y sus efectos. La acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida (artículo 56 inciso 1° CPP). La renuncia sólo produce ciertos efectos procesales, en los delitos que pueden perseguirse de oficio, cuando la víctima ha deducido querella. La ley regula el desistimiento (artículo 118 CPP) y el abandono de la querella (artículo 120 CPP), formas que podría adoptar la renuncia a la persecución penal por parte de la víctima y que produce efectos procesales sólo respecto de su intervención como querellante en el procedimiento penal. Tratándose de delitos de acción penal pública previa instancia particular, la renuncia de la víctima a denunciarlo produce la extinción de la acción penal (artículo 56 inciso 3° CPP). Sin embargo, el efecto señalado sólo puede producirlo la renuncia expresa. La inexistencia de una denuncia o querella del ofendido sólo podría determinar la extinción de la acción una vez transcurrido el correspondiente plazo de prescripción. En el caso de los delitos de acción penal privada la víctima puede renunciar a su persecución de modo expreso o tácito. Interpuesta la querella, la víctima puede aún desistirse o abandonar la acción (artículos 401 y 402 CPP). Producida la renuncia expresa, el desistimiento o el abandono de la querella se extingue la acción penal privada. 59

En el caso de los delitos sexuales contemplados en los artículos 361 a 366 quáter del CP, se requiere a lo menos denuncia de la persona ofendida, sus padres, abuelos o guardadores o por quien la tuviere bajo su cuidado, mas si la víctima es menor de edad se concede siempre acción penal pública para su persecución.

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Sin embargo la ley establece una excepción al efecto general del desistimiento en los delitos de acción penal privada: una vez iniciado el juicio no se dará lugar al desistimiento si el querellado se opone al mismo (artículo 401, inciso 2°, CPP). El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado. La ley presume la renuncia del ofendido a la acción penal privada, cuando sólo ejerce la acción civil (artículo 66 CPP). 18.- La acción civil en el proceso penal. 18.1.- Cuestiones previas. La realización de un hecho punible no sólo da origen a responsabilidad penal, sino que también puede dar lugar a responsabilidad civil extracontractual, cuyas finalidades son distintas. En efecto, al autor de un delito se le impone una pena, cuyos fines son fundamentalmente preventivos, esto es, de carácter prospectivo y público, orientados a la colectividad y al infractor de la norma. Con la sanción del responsable civil del hecho punible se pretende, en cambio, compensar por el daño producido con su realización, es decir, tiene un carácter retrospectivo y privado, y se orienta decididamente hacia la víctima o los perjudicados con el delito, a obtener su reparación civil. De tales características HORVITZ desprende las siguientes diferencias: 60 a).- El daño es la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, que contempla la existencia de figuras delictivas de mero peligro y sanciona conductas en grado de tentativa o de frustración, sin daño no hay responsabilidad civil. b).- En la responsabilidad civil no rige el principio de la personalidad propio de la pena. Mientras que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del imputado (artículo 93 N° 1 CP) y, en consecuencia, no es transmisible a los herederos, la responsabilidad civil que proviene del delito, como cualquier obligación civil se transmite a los herederos del responsable. Además, por regla general, sólo son responsables penalmente las personas naturales. Las personas jurídicas, en principio, están excluidas de este tipo de responsabilidad (artículo 58, inciso 2°, CPP). En materia civil las personas jurídicas son plenamente responsables, no sólo por el hecho ajeno, sino también por el hecho propio. c).- Para que exista responsabilidad penal es indispensable que el hecho punible se encuentre previamente descrito en la ley; en cambio, para la existencia de responsabilidad civil no es necesario que el comportamiento se encuentre previamente descrito en la ley, sino que basta la infracción de un deber general de cuidado, que regularmente no está establecido por la ley. Así, no existe responsabilidad penal por cuasidelito de daños, pues tal hecho no se encuentra tipificado en la ley penal; pero sí da origen, indiscutiblemente, a responsabilidad civil extracontractual. d).- En materia civil, las exigencias de capacidad delictual son menores que en el ámbito penal, pues sólo son absolutamente incapaces los menores de 7 años y los dementes. Respecto del menor de 16 años, la ley faculta al juez para determinar prudencialmente si cometió el delito o cuasidelito con o sin discernimiento y, en este último caso, dispone su irresponsabilidad civil (artículo 2319, inciso 2°, CC). En materia penal, en cambio, están exentos de responsabilidad criminal los menores de 14 años y los dementes, salvo que estos últimos hayan obrado en un intervalo lúcido. e).- La cuantía de la pena se establece de modo proporcional a la gravedad del delito, por la entidad del bien jurídico afectado; en cambio, el monto de la reparación no depende de la gravedad del hecho, sino de la extensión de los daños y perjuicios sufridos. f).- Mientras que la acción penal para perseguir el delito no se extingue por renuncia del ofendido (excepto en los delitos de acción privada y de acción penal pública HORVITZ, María Inés (con LOPEZ, Julián) “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, diciembre de 2004, p. 601. 60

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previa instancia particular), la acción civil es esencialmente renunciable para quien tenga derecho a ejercerla. g).- La responsabilidad penal exige un estándar de convicción bastante estricto “más allá de toda duda razonable”; en tanto, en materia civil se establece un principio distinto, menos exigente. La razón de esta diferencia reside en los conceptos de “certeza” y “probabilidad razonable”, que subyacen respectivamente bajo cada uno de los regímenes probatorios. De allí que pueda absolverse en sede penal y condenarse por las consecuencias civiles que produjo el hecho (artículos 67 y 349 CPP). En suma, las responsabilidades penal y civil son independientes entre sí: puede haber responsabilidad penal sin que exista responsabilidad civil y, a la inversa, puede existir responsabilidad civil que no conlleve responsabilidad penal. Sin embargo, como en estas hipótesis, ambas acciones (pretensiones) emanan de unos mismos hechos su autonomía no es absoluta, o mejor dicho lo que se resuelva en el ámbito penal puede ser vinculante a lo que esté pendiente de resolver en el ámbito civil, especialmente si la demanda se ha presentado en sede civil. Precisamente, por la estrecha relación que puede existir entre los procedimientos penales y civiles que versan sobre los mismos acontecimientos el legislador se ha visto compelido ha regular estas situaciones. En los artículos 178 a 180 del CPC se reglamentan los efectos que generan las sentencias penales en los procedimientos civiles. El artículo 180 del cuerpo legal citado dispone que “siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha audiencia o con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”. En consecuencia, quedarán fuera del objeto de la prueba, en el proceso civil, los hechos que ya fueron juzgados en sede penal y, por ende, no resulta admisible prueba de ningún tipo al respecto. Ello es lógico, pues los hechos fijados en la sentencia penal pierden la condición de controvertidos para las partes, ya que éstas no pueden ir contra la fuerza de cosa juzgada que emana del fallo penal, tales sucesos devienen inamovibles e indiscutibles. Ahora, para saber cuándo se producirá este efecto de cosa juzgada de los hechos de lo penal en lo civil es preciso distinguir según si la decisión criminal ha sido de condena o absolución. a).- Sentencias condenatorias penales. El artículo 178 del CPC establece que “En los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que condenen al procesado”. Como veremos más adelante, una acción indemnizatoria puede, por regla general, ejercerse tanto en sede civil como penal, conjuntamente con la acción criminal, conforme lo disponen los artículos 59 del CPP y 171 del COT. Es la primera posibilidad la que generará la aplicación del artículo 178 ya aludido. No cabe duda que el efecto señalado se producirá en relación con una sentencia penal condenatoria dictada en un juicio penal oral efectivo, o sea aquél que se ha llevado a cabo ante el trío de jueces o ante el juez de garantía en procedimiento simplificado sin admisión de responsabilidad. Sin embargo, tratándose de procedimientos monitorios, abreviados o simplificados con admisión de responsabilidad, surgen dudas acerca de la aplicación de la fuerza de cosa juzgada en sede civil. Para PINOCHET, en estos procedimientos especiales penales no resulta aplicable la norma del artículo 178 del CPC, por los déficits que plantean respecto del derecho a un debido proceso, especialmente en cuanto al principio contradictorio y a la prerrogativa de ofrecer y rendir prueba para refutar los hechos imputados. 61 b).- Las decisiones absolutorias. El artículo 179 del CPC señala que “Las sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo

PINOCHET, Ruperto “El Valor de las Sentencias condenatorias penales del Nuevo Derecho Procesal Penal en Materia Civil”, en Revista Actualidad Jurídica N° 18 – julio de 2008, Universidad del Desarrollo, Santiago 2008, pp. 330 y 331. 61

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producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las circunstancias siguientes: 1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal; 2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV, Libro IV, del Código Civil; y 3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el proceso criminal como partes directas o coadyuvantes. Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en materia civil”. Entonces, fuera de las hipótesis expresamente señaladas en el precepto transcrito las decisiones absolutorias y de sobreseimiento definitivo no producen cosa juzgada en materia civil, razón por la cual no habrá limitaciones para determinar el objeto de la prueba en el litigio. 18.2.- Titular de la acción civil (legitimación activa). Titular de la acción civil es quien haya sufrido el daño – material o moral – imputable a malicia o negligencia de otra persona (artículos 2314 y 2329 CC). Sin embargo, hay casos en que la misma acción u omisión produce un daño que afecta a distintas personas, todas las cuales pueden ejercer la acción. Al efecto es preciso distinguir entre: a) el daño en las cosas, y b) el daño en las personas. a).- Si el daño recae en una cosa, son titulares de la acción tanto el dueño como el poseedor, quienes podrán ejercer su acción en el proceso penal. También podrá hacerlo el mero tenedor que haya sido víctima del delito y en ausencia del dueño, pues en tal caso se entenderá que lo hace a nombre de éste y no a título personal (artículo 2315 CC). Asimismo tienen acción civil los que detenten otros derechos reales sobre la cosa, como el usufructuario, el habitador o el usuario, si el hecho irroga perjuicio a sus respectivos derechos. Finalmente, están legitimados para demandar perjuicios los herederos de todas estas personas. b).- Si el daño recae en las personas, la regla general es que el titular de la acción sea la persona que sufre directamente el daño en su interés jurídicamente protegido. Sin embargo, también se reconoce legitimación activa a la víctima indirecta, esto es, aquella que sufre un daño patrimonial o moral a consecuencia del daño experimentado por la víctima directa, como el que proviene de la muerte de un ser querido (víctimas por repercusión). Tratándose de daños patrimoniales, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido titularidad a todo aquel que recibía una ayuda económica de la víctima directa, aun cuando no tuviese derecho a ella. En cambio, cuando se trata del daño moral, la regla general es que sólo se concede acción a la víctima indirecta en caso de muerte, siempre que se acredite un parentesco cercano con la víctima directa. Excepcionalmente, se concede acción para reclamar indemnización por el daño moral en caso de lesiones, cuando éstas son de tal entidad que en los hechos imponen una obligación de cuidado que afecta la calidad de vida de la víctima indirecta. Tal es el caso del pariente de la víctima directa que debe hacerse cargo de su invalidez. Para los efectos de este estudio, sin embargo, la cuestión decisiva es identificar quién, siendo titular de la acción civil que es consecuencia de un delito, es, al mismo tiempo, víctima en el sentido del CPP y puede, en consecuencia, ejercer su acción civil en el proceso penal tal como lo dispone la letra c) del artículo 109 del referido texto legal.

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Para ello, es preciso analizar las normas que hacen procedente la interposición de acciones civiles dentro del proceso penal y las limitaciones que ellas establecen. 18.3.- Procedencia de la acción civil en el proceso penal. No todas las acciones civiles provenientes de un hecho delictual pueden plantearse en el proceso penal. De la reglamentación procesal penal fluye la necesidad de distinguir los distintos tipos de acciones que pueden nacer de un hecho punible, esto es, la acción civil restitutoria y la acción civil reparatoria o indemnizatoria. a).- La acción civil restitutoria, encaminada a obtener la restitución de las cosas que constituyen efectos (especies hurtadas, robadas o estafadas) o instrumentos del delito que no caigan en comiso, debe interponerse siempre durante la tramitación del procedimiento penal (artículo 59, inciso 1°, CPP). No se opone a ello que la acción se ejerza por persona distinta de la víctima o se dirija contra una persona distinta del imputado. En consecuencia, tendrá legitimación activa para plantear su pretensión restitutoria cualquiera que ostente un derecho real, la posesión o un título de mera tenencia sobre los efectos o instrumentos del delito. El artículo 189 del CPP regula las reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros entablen para obtener la restitución de objetos recogidos o incautados durante la investigación del delito. Se señala que tales reclamaciones se tramitarán ante el JG, añadiendo que la resolución que recaiga en este incidente deberá limitarse a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después de terminado el procedimiento, a menos que el tribunal considere innecesaria su conservación. Hacen excepción a la regla anterior las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las que se entregarán al dueño en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su valor. La ley dispone que, en todo caso, deberá dejarse constancia mediante fotografías u otros medios que resulten convenientes de las especies restituidas o devueltas. b).- La acción civil reparatoria o indemnizatoria, que persigue una compensación económica o de otra índole por el daño causado, comprende la indemnización del daño, material y/o moral, ocasionado por el hecho ilícito conforme a las reglas generales de la responsabilidad extracontractual; la indemnización del daño por el hecho ilícito conforme a las reglas especiales previstas en la ley: como el art. 370 del CP que faculta a la víctima de los delitos contenidos en los artículos 361 a 366 bis del mismo cuerpo legal a demandar alimentos al condenado por tales delitos; el pago del valor de los efectos o instrumentos del delito que no hubieren sido objeto de pena de comiso, cuando no sea posible su restitución, o el pago de los deterioros que hubieren sufrido tales objetos en caso de haberse procedido a su devolución; la nulidad de las convenciones y la cancelación de las inscripciones en los registros correspondientes, en su caso, cuando con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior a la comisión del delito que ha causado daño; y reponer los deslindes al estado anterior, en el caso del delito de destrucción o alteración de términos o límites de propiedades públicas o particulares, a que se refieren los artículos 462 del CP y 843 del CC. En estos casos la víctima tiene un derecho de opción: i) puede decidir ejercerlas durante la tramitación del procedimiento penal y respecto del imputado, y ii) ejercerlas ante el tribunal civil correspondiente, no sólo respecto del autor material del daño, sino también respecto de todo quien, según la ley, deba responder del daño. La ley establece que una vez admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil (artículo 59, inciso 2° parte final, CPP). De allí que cobre importancia la norma contenida en el artículo 68 del CPP, que admite bajo ciertas condiciones la reproposición de la demanda en sede civil. Finalmente, es preciso destacar que no todos aquellos que son titulares de acciones civiles encaminadas a obtener la reparación o indemnización de los perjuicios causados con el hecho punible pueden deducirla en el proceso penal. En efecto, sólo la

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víctima puede ejercer tales acciones dentro del proceso penal y únicamente respecto del imputado. La protección del interés de los damnificados por el hecho punible cede ante una probable prolongación del procedimiento penal por la ventilación de acciones civiles de lato conocimiento o contra terceros extraños al procedimiento penal, circunstancias que perjudicarían el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. La limitación reside, también, en la necesidad de acotar el ámbito del debate sobre la cuestión civil por su carácter accesorio al debate penal. Es por ello que el legislador excluye absolutamente a ciertos titulares de la posibilidad de ejercer sus acciones civiles en el procedimiento penal, o de ejercerlas contra personas distintas del imputado. 18.3.1.- Legitimado activo: la víctima. Según HORVITZ62 la expresión “víctima” a que se refiere el artículo 59 del CPP es la víctima “penal”, esto es, la que ha sufrido daños provenientes directamente de la lesión del bien jurídico producida por la infracción de las normas jurídico penales de prohibición o mandato (artículo 108, inciso 1°, CPP). En otras palabras, sólo podrá interponer acción reparatoria o indemnizatoria en el proceso penal el titular del bien jurídico afectado con el delito que ha sufrido daño; no así, en cambio, la víctima indirecta63 ni la que haya sufrido perjuicios con ocasión del hecho punible, esto es, como consecuencia de una relación causal con el hecho. Así por ejemplo, si se persigue penalmente un delito de lesiones culposas, los daños referidos a la curación de la víctima y su incapacidad sobreviniente podrán constituir el objeto central de la reparación exigible en sede penal; no lo serán en cambio, los daños que hubiere causado la caída del cuerpo lesionado en la vitrina de un local comercial, porque no existe un cuasidelito de daños que pueda ser perseguido penalmente. Es importante precisar, sin embargo, que no siempre coincidirá el sujeto pasivo del delito con el titular del bien jurídico afectado por el mismo. En efecto, es posible que la acción de un delito de hurto recaiga sobre un objeto material que no sea de propiedad de quien fue sujeto pasivo de la acción. Es claro que, en este caso, tanto el dueño o poseedor de la cosa, como los propietarios de un derecho real sobre la misma o incluso el mero tenedor, en ausencia del dueño, pueden solicitar la restitución de la cosa dentro del proceso penal. No obstante, sólo el propietario o poseedor pueden ejercer aquellas acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible en el procedimiento penal. Existen, por otro lado, múltiples casos en que el comportamiento delictivo afecta diversos bienes jurídicos y, por tanto, a distintas víctimas. Así en el caso de un robo con intimidación, en que el objeto material sobre el cual recae la acción pertenece a un tercero distinto del sujeto pasivo de la acción, tendremos a una persona afectada en su bien jurídico libertad, a través de la coacción ejercida sobre el detentador del objeto material apropiado, y a otra afectada en su bien jurídico propiedad, en cuanto propietaria del objeto material apropiado. Ambos son víctimas del delito para los efectos de ejercer la acción civil que corresponda. En el caso de los delitos contra la vida, en que se hubiere producido la muerte del ofendido, el CPP establece un orden de prelación para el ejercicio de los derechos que corresponden a la víctima en el procedimiento penal. Sin embargo, la acción civil es transmisible a los sucesores abintestato como testamentarios del titular difunto en los límites de su cuota hereditaria, quienes no siempre coincidirán con el orden de prelación establecido en el artículo 108 del CPP. Según HORVITZ64 tienen preferencia las normas civiles.

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Ob cit, tomo II, p. 613. Excepto en el caso de delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido, pues entonces se aplica la regla especial del art. 108 inciso 2° del CPP. 64 Ob cit, tomo II, p. 615. 63

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18.3.2.- Legitimado pasivo: el imputado. Desde la perspectiva del legitimado pasivo de la acción civil, la regla general es que a la obligación indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del daño como sus herederos (artículo 2316, inciso 1°, CC), además de los responsables por el hecho ajeno (artículos 2320 y 2322 CC). También es sujeto pasivo de la acción el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice, pero sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho (artículo 2316, inciso 2°, CC). En el proceso penal, sin embargo, sólo se autoriza a demandar civilmente al imputado, queda excluida, por tanto, la posibilidad de ejercer la acción civil en contra del tercero civilmente responsable, esto es, quien sin participar en el hecho punible responde, según la ley civil, por el daño causado por quien lo ha producido. El tercero civilmente responsable sólo puede ser demandado en sede civil. Esta situación obliga a la víctima – actor civil - que dedujo su demanda civil sólo contra el imputado a replantearla contra los demás responsables civiles ante el tribunal civil correspondiente. No es aplicable a este caso la norma contenida en el inciso 2° del artículo 59 del CPP, que impide deducir nuevamente ante un tribunal civil la demanda de la víctima que ha sido admitida a tramitación en sede penal. En efecto, en la especie no concurre la triple identidad de la acción que impediría su ejercicio en sede civil, pues en el primer caso la víctima dirige su acción contra el imputado y en el segundo, contra los demás responsables civiles derivados del hecho punible dañoso. 18.4.- Desistimiento y abandono de la acción civil. La acción civil derivada del hecho punible es enteramente renunciable por su titular. Por ello, el desistimiento de la víctima es posible en cualquier estado del procedimiento (artículo 64, inciso 1°, CPP). Por otro lado, la ley sanciona la falta de interés en el sostenimiento de la acción civil, esto es, cuando la víctima omite ciertas actuaciones relevantes del procedimiento. La sanción del legislador se produce a través de la institución del abandono de la acción. En efecto, la ley considera abandonada la acción civil interpuesta en el procedimiento penal si la víctima no comparece, sin causa justificada, a la audiencia de preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral (artículo 64, inciso 2°, CPP). El abandono de la acción civil en el procedimiento penal impedirá a la víctima ejercerla nuevamente en sede civil (artículo 59, inciso 2°, CPP). 18.5.- Extinción de la acción penal y de la acción civil. La independencia entre la acción penal y la acción civil derivada del delito se afirma en que la segunda se deriva del “hecho punible” y no de su consideración como injusto culpable acreedor de pena (delito). Por ello, es posible que se encuentre extinguida la responsabilidad penal por muerte del hechor, por amnistía o indulto; sin embargo, subsistirá la responsabilidad civil derivada del mismo hecho (artículo 67 CPP). Por su parte, la extinción de la acción civil no produce la extinción de la acción penal para la persecución del hecho punible (artículo 65 CPP). Pero si sólo se ejerce la acción civil respecto de un hecho punible de acción penal privada la ley considera extinguida, por esa circunstancia, la acción penal. Se aclara que para estos efectos no constituirá ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado, que se formule en el procedimiento penal (artículo 66 CPP). 18.6.- La demanda civil en el proceso penal. 18.6.1.- Preparación de la demanda civil. El Código permite al actor civil preparar su demanda (artículo 61, incisos 1° y 2°, CPP), hecho que conlleva un importante efecto procesal: tal actuación suspende el término de la prescripción de la acción civil, que es de cuatro años desde la perpetración del acto (artículo 2332 CC). No obstante, si con posterioridad no se deduce demanda en la

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oportunidad procesal pertinente, la prescripción deberá considerarse como no suspendida (artículo 61, inciso final, CPP). La preparación de la demanda sólo se puede efectuar después de la formalización de la investigación y se verifica solicitando la práctica de diligencias necesarias para esclarecer los hechos objeto de su demanda. La proposición de diligencias y asistencia del actor civil en las mismas se regirá por las normas previstas en los artículos 183 y 184 del CPP. 18.6.2.- Oportunidad para interponer la demanda civil y sus formalidades. La oportunidad procesal para deducir la demanda civil corresponde al término previsto en la ley para que el querellante adhiera a la acusación o acuse particularmente, esto es, la prevista en el artículo 261 del CPP, que corresponde a la etapa intermedia del procedimiento (artículo 60 CPP). Cuando sea el propio querellante quien demande civilmente, deberá hacerlo conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación particular. Si se trata de un actor civil no querellante, deberá efectuarse por escrito en la oportunidad ya señalada. La demanda civil debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 254 del CPC y, además, la indicación de los medios de prueba que hará valer en el juicio oral en los términos expresados en el artículo 259 del CPP. 18.7.- Actuaciones del demandado civil. El acusado demandado deberá oponer las excepciones que correspondan y contestar la demanda civil en las oportunidades procesales a que se refiere el artículo 263 del CPP, esto es, por escrito hasta la víspera de la audiencia de preparación de juicio oral y, en forma verbal, en la audiencia misma (artículo 62 CPP). Además, en esas oportunidades, el demandado podrá señalar los vicios formales de que adolezca la demanda civil, solicitando su corrección. Finalmente, el demandado deberá señalar los medios probatorios de que piensa valerse en el juicio oral, de la forma indicada en el artículo 259 del CPP. 18.8.- Curso de la acción civil ante la suspensión o terminación del procedimiento penal. El ejercicio de la acción civil en el procedimiento penal tiene carácter accesorio respecto de la persecución penal. De allí que ella sólo pueda ser ejercida y sostenida mientras el procedimiento penal se encuentre pendiente, esto es, desde que se ha promovido la persecución penal en contra de una o más personas, y precluye o caduca tal posibilidad con la terminación del procedimiento por cualquier razón o se decide su continuación conforme a ritos especiales que, por su naturaleza, impiden el debate sobre cuestiones accesorias a la cuestión penal (artículo 412, inciso final, CPP).65 Sin embargo, existe una excepción de gran relevancia en el inciso final del artículo 68 del CPP. El precepto citado establece que si antes de comenzar el juicio oral el procedimiento se termina o se suspende por cualquier causa, sin decisión acerca de la acción civil deducida oportunamente, o se resuelve su continuación conforme a las normas que regulan el procedimiento abreviado, surge la facultad para la víctima de presentar su demanda civil ante el tribunal civil correspondiente en el plazo de 60 días siguientes a aquel que, por resolución ejecutoriada, se disponga la suspensión o terminación del procedimiento penal. La ley dispone, además, que el término de prescripción de la acción civil continuará interrumpido (suspendido) durante dicho lapso de 60 días, pero si la demanda civil no se interpone oportunamente, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido (suspendido). 65

Idénticas razones se dan respecto del procedimiento simplificado donde sólo puede plantearse el ejercicio de la acción civil encaminada a obtener la restitución de la cosa o su valor, según lo dispuesto en el artículo 393, inciso 3°, del CPP.

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La demanda civil y la resolución que recaiga en ella deberán notificarse por cédula y el procedimiento se sujetará a las reglas del procedimiento sumario (artículo 68, inciso 2°, CPP). Por otro lado, si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas cautelares reales, éstas se mantendrán vigentes durante el lapso de 60 días de que la víctima dispone para presentar su demanda en sede civil, transcurrido el cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (artículo 68, inciso 3°, CPP). El inciso final del artículo 68 del CPP establece la excepción al principio de accesoriedad procesal de la acción civil respecto del procedimiento penal. En efecto, con arreglo a dicha disposición si comenzado el juicio oral se dicta sobreseimiento de acuerdo a las prescripciones del CPP, el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil. La decisión legislativa pareciera fundarse en razones de economía procesal, pues no parece lógico obligar a la víctima a interponer su acción en sede civil si el debate sobre las acciones civiles provenientes del delito puede llevarse a cabo ante un juicio oral ya iniciado y ante un tribunal constituido que, en todo caso, tiene competencia para conocer de dichas acciones. En consecuencia, el carácter de accesoria a la persecución penal de la acción civil se pierde una vez iniciado el debate. 18.9.- Acción civil en el juicio oral. El debate civil en el proceso penal se rige por las normas del CPP. En consecuencia, aquél se sustanciará en forma oral y pública, y de acuerdo a todos los principios que rigen el juicio oral. La sentencia definitiva deberá pronunciarse sobre la demanda civil y la pretensión reparatoria del actor civil fijando el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. La prueba se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación de la parte que debe probar (onus probandi) y a las disposiciones del CPP en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria (artículo 324, inciso 1°, CPP).66 Finalmente, la independencia de la acción civil sobre la acción penal se muestra en la regla del artículo 67 del CPP, al señalar que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente. Regla que se repite en el artículo 349 del mismo texto legal, que impone al tribunal, aun en el caso de absolución del imputado, un pronunciamiento acerca de la demanda civil válidamente interpuesta. Puede suceder que el tribunal no alcance a adquirir convicción respecto de la participación culpable del acusado en el hecho, por existir alguna duda razonable respecto de la misma, pero sí considere suficiente la prueba producida en el juicio para establecer su responsabilidad civil por el hecho dañoso imputado. Pero también existen muchos otros supuestos en que es perfectamente posible que se absuelva al acusado, quien, no obstante, deberá responder civilmente por el daño producido. Así en los casos de absolución por concurrir una causal de exculpación, una causal de extinción de la responsabilidad criminal o una excusa legal absolutoria. En cuanto a los efectos de la sentencia condenatoria en el proceso civil nos remitimos a lo señalado en los artículos 178 y 179 del CPC, aspecto que ya fue comentado.67

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Estimamos que la apreciación de la fuerza probatoria en el ámbito civil se refiere sólo a la valoración conforme a las reglas de la sana crítica, pero no respecto del estándar de convicción del artículo 340 del CPP, establecido únicamente para la sentencia condenatoria penal. Nuestra tesis es que respecto de la prueba civil opera el estándar de probabilidad prevalente. 67 Profundiza en este tema María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, p. 626.

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19.- La nulidad procesal. 19.1.- Concepto. En general se ha dicho que la nulidad procesal es una sanción por la cual la ley priva al acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han observado las formas prescritas para ellos. 68 Para los efectos procesales penales podemos decir que es una sanción destinada a restar eficacia a aquellas diligencias o actuaciones judiciales defectuosas (o investigativas a cargo de los órganos de persecución), que no han respetado en su ejecución los requisitos exigidos por la ley y que ocasionan a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con tal declaración. Se trata, evidentemente, de un mecanismo de impugnación en cuya virtud el tribunal, de oficio o a petición de parte, anula actuaciones judiciales (o administrativas) viciadas. Su finalidad es evitar situaciones de anormalidad procesal, por irregularidades en la tramitación del procedimiento y en la persecución, según la amplitud que se le dé a la potestad anulatoria del ente jurisdiccional, por la inobservancia o infracción de requisitos o exigencias legales, que determinan la ausencia de elementos constitutivos de un debido proceso, o inciden en ellos afectando las posibilidades de actuación de las partes, o impiden la consecución de los fines del acto. El contexto acusatorio del nuevo sistema de justicia penal incide fuertemente en el sentido de esta nulidad. En efecto, el mero incumplimiento de las formas procesales no es suficiente para determinar su procedencia, aquella inobservancia que antes era vista como un atentado al procedimiento mismo,69 en la actualidad debe analizarse en relación con las partes del juicio, verdaderos interesados en que éste se desarrolle en forma debida (debido proceso). Así las cosas, al tribunal, como tercero imparcial, sólo le corresponde articular esos intereses, cautelando las garantías de un juicio justo. Del sistema inquisitivo al acusatorio se ha producido una evolución desde la consideración única de la ley procesal, pasando por la valoración del tribunal, hasta llegar a la valoración del interés de la parte perjudicada. Comenta LÓPEZ70 que resulta actualmente pacífico que no todo vicio de forma conlleva necesariamente a la nulidad de los actos procesales, sino que, por aplicación del principio de trascendencia, sólo resulta anulable el acto cuando ella acarrea un perjuicio para los intervinientes. Como explicaba Couture “no hay nulidad de forma si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio”. 19.2.- Actuaciones o diligencias anulables. Desde ya debemos dejar sentado que la nulidad procesal puede ser planteada y declarada respecto de cualquier acto viciado, sea que éste haya tenido lugar en la etapa de investigación, durante la fase de preparación o de juicio oral. En cuanto al alcance de la competencia anulatoria del tribunal, en la práctica hemos podido observar, básicamente, dos opiniones contrarias: Para algunos, como la ley habla de “nulidades procesales”, “actuaciones o diligencias judiciales” e “inobservancia de formas procesales”, esta sanción legal sólo es aplicable a los actos que se realizan ante o por el tribunal, pero no aquellas diligencias realizadas por el MP o por la Policía en su labor investigativa y protectora. Esta tesis se apoya, además, en la historia legislativa. Para otros, en cambio, la voz actuación o diligencia judicial debe entenderse en un sentido más amplio que abarque aquellas expresiones humanas que se realizan en el transcurso del procedimiento, sea para darle inicio, durante su desarrollo y una vez finalizado, en relación a su ejecución. Comprende los actos defectuosos o ilícitos 68

ALSINA Hugo, citado por Julián López, ob cit, tomo II, p. 392. En un sistema inquisitivo, formalista, la más mínima alteración de las formas predispuestas producía la invalidación de la actividad procesal. Se consideraba nulo todo aquello que se hiciera en contra de la ley. 70 Ob cit, tomo II, p. 393. 69

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realizados por las partes, el tribunal, los órganos de persecución o sus auxiliares y tienen como marco de acción la Constitución, los tratados internacionales pertinentes y las leyes procesales. En este último sentido, los actos de relevancia procesal contenidos en esos cuerpos normativos expresan roles que deben respetarse, son estándares de conducta permitidos en el ejercicio de las facultades procesales y cometidos funcionarios. Son formas que garantizan derechos y, a su vez, constituyen límites que aseguran la dignidad del hombre. Se inclina por esta segunda tesis CAROCCA, quien manifiesta que las diligencias de investigación y, en general, toda actividad de las partes y del tribunal que conforman un proceso, deben desarrollarse respetando determinadas normas legales, que constituyen precisamente los procedimientos. Entonces, en la medida que esas actuaciones de las partes y del tribunal no se ajusten a esas normas legales, se hacen acreedoras a una sanción, que consiste en la privación de sus efectos, que es denominada nulidad procesal.71 Compartimos esta segunda tesis, que propugna una interpretación amplia de la potestad anulatoria, pues bajo ese entendimiento se cautela de mejor manera los derechos de los intervinientes en el procedimiento penal, controlando los jueces penales la realización de un justo y racional proceso y una justa y racional investigación, en los términos expresados por nuestra Carta Fundamental (artículo 19 N° 3 inciso 6°). Además, con las sucesivas modificaciones al CPP se ha ido dotando a los órganos administrativos de la persecución (MP y Policía) de mayores facultades autónomas en la investigación, con alta potencialidad para afectar derechos fundamentales de las personas. 72 De otro lado, en cuanto a las causales que justifican la nulidad procesal, podemos hacer la siguiente división: a).- La mera inobservancia de formas procesales que causa perjuicio a los intervinientes, entendiendo la ley que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes (artículo 159 CPP). Son tres las condiciones que, en este caso, hacen procedente la nulidad: i).- La inobservancia de la forma procesal; ii).- El interés de la parte, que está dado por el perjuicio de la misma, y iii).- Que ese perjuicio sea reparable únicamente con la declaración de nulidad. Aunque el Código no es muy explícito, parece ser que la inobservancia en cuestión dice relación con formas procesales contingentes, relativas a las particularidades del procedimiento, a su ritualidad. Por ejemplo, si la notificación se realizó en un lugar distinto del domicilio señalado por la parte, se ha atentado contra las formas procesales, mas ello no basta para anular la actuación, es preciso además que tal infracción cause un perjuicio al interesado, de modo tal que por esta circunstancia deje de ejercer facultades que la ley le concede. Por el contrario, si el acto infractor cumple la finalidad buscada, en el ejemplo, se informa eficientemente a la parte del inicio de un plazo, aun cuando no se trata de su domicilio, no procede anular el acto por falta de perjuicio. b).- Infracciones que afectan el pleno ejercicio de garantías y derechos constitucionales o legales de los intervinientes, en cuyo caso basta con el establecimiento de la infracción, pues el perjuicio se presume de derecho (artículo 160 CPP). Creemos que en este caso la infracción debe recaer en formas procesales esenciales, derechos y garantías de los intervinientes y principios del sistema, cuyo cumplimiento determina la regularidad de un debido proceso. Además, no se trata de inobservancias leves, sino de irregularidades severas que “afectan el pleno ejercicio” de tales derechos y garantías. 71

Ob cit., pp 96 y 97. Especial incidencia en este sentido han tenido las Leyes N° 20.253 (de 14 de marzo de 2008) y N° 20.931 (de 5 de julio de 2016), denominadas primera y segunda “Ley de Agenda Corta Antidelicuencia”. 72

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Por ejemplo, las actuaciones delegadas se encuentran prohibidas en cautela del principio de inmediación, de modo que la infracción a ese derecho legal de las partes, consistente en que esos actos se realicen por o ante el Juez, produce la nulidad de la actuación viciada (artículos 35 y 266 CPP). Cosa similar sucede con la ausencia del fiscal o defensor en cualquier actuación donde la ley exija expresamente su participación (artículos 103, 269, 284 y 286 CPP). Ello también como un reflejo del principio de inmediación. Al efectuar la distinción precedente hemos interpretado los preceptos aludidos entendiendo que no siempre es necesario que se produzca una afectación de garantías constitucionales, pues es posible concebir inobservancia de formas procesales legales que, no obstante no conllevar tal vulneración, dan lugar igualmente a la nulidad. 19.3.- Clasificaciones de la nulidad. Solo con fines didácticos señalaremos algunas clasificaciones que suelen realizarse respecto de esta sanción procesal. a).- Según si la sanción se encuentra expresamente señalada en la ley o no, la nulidad se divide en: a.1).- Nulidad expresa. En cuyo caso la ley previene determinadamente los casos de incumplimiento de formas procesales que producen ese efecto. Así ocurre con la nulidad del juicio oral decretada por el mismo tribunal, por suspensión de la audiencia o interrupción del juicio por un período superior a diez días (artículo 283, inciso 3°, CPP) y en la nulidad del juicio por omisión del pronunciamiento de la decisión de absolución o condena, o por no dictar la sentencia en los plazos legales (artículos 343, inciso 3°, y 344 CPP). También sirve de ejemplo lo señalado en el artículo 286, inciso 1°, del CPP en tanto dispone que la presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia de juicio es un requisito de validez del mismo. Norma que es una consecuencia de lo estatuido en términos más generales en el artículo 103 del mismo cuerpo legal, al indicar que “La ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma…” a.2).- Nulidad implícita. Opera aun en ausencia de conminación expresa, pero surge evidente ante la ocurrencia de una actuación prohibida o que no cumple las exigencias legales. Sirve para este tipo de nulidades el ejemplo de la notificación efectuada en domicilio erróneo. Otro caso podría ser la declaración del imputado en la etapa de investigación bajo condiciones prohibidas, que coaccionan su voluntad (artículos 195 y 196 CPP). Asimismo, la ausencia del imputado a las audiencias de formalización (artículo 232 CPP) y de juicio (artículo 285 CPP). b).- Según el interés en juego y la posibilidad de saneamiento del acto nulo, la nulidad se divide en: b.1).- Nulidad absoluta. La nulidad es absoluta cuando un interés público indisponible aparece comprometido en la observancia de la forma. En ella se da una mayor gravedad en lo que respecta a la calidad e intensidad de la ineficacia que el vicio provoca, por lo mismo faculta, por lo general, al tribunal para declararla de oficio. Atendida su trascendencia, pueden ser reclamadas y declaradas en cualquier estado del proceso, lo que excluye la posibilidad de convalidación, quedando como válidas únicamente merced a los efectos de la cosa juzgada. b.2).- Nulidad relativa. Se ha dicho que la nulidad es relativa cuando por la magnitud de la infracción, la ley la condiciona a la petición de parte interesada, sin la cual no corresponde declararla, y puede subsanársela por el consentimiento expreso o tácito de los interesados. 19.4.- Legitimación activa. Sólo pueden solicitar la declaración de nulidad los intervinientes perjudicados por el acto viciado y que no hubieren concurrido a causarlo (artículo 162 CPP).

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Se insiste en el elemento perjuicio y opera la máxima de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o descuido (teoría de los actos propios). En ejercicio de su función cautelar, si los tribunales penales estiman que se ha producido un acto viciado y la nulidad no se ha saneado aún, debe poner este hecho en conocimiento de la parte perjudicada, a fin de que proceda como crea convenir a sus derechos. Ahora, si se trata de infracciones que impidan el pleno ejercicio de sus derechos y garantías, puede, además, declarar la nulidad de oficio (artículo 163 CPP). 19.5.- Tramitación del incidente de nulidad procesal. Para estudiar este tópico es preciso distinguir si el acto que se estima viciado se produjo en audiencia o no (artículo 161 CPP). 19.5.1.- Vicio que se produce en una actuación verificada en audiencia. En este caso el interviniente perjudicado debe impetrar la nulidad verbalmente y dentro de la audiencia. Lógicamente, esta hipótesis supone que el interviniente interesado en impetrar la nulidad haya estado presente en la audiencia, de otro modo resulta imposible cumplir con la forma de tramitación exigida. En consecuencia, aun cuando se trate de un vicio verificado durante una audiencia, el interviniente afectado ausente podrá plantear la nulidad por escrito y fundadamente dentro del plazo de cinco días. De no entenderlo así, todos los vicios cometidos en una audiencia en perjuicio del interviniente que no compareció quedarían subsanados por el solo hecho de la incomparecencia, lo que no parece razonable, si se tiene en consideración que en muchos casos será la propia audiencia la impugnada como acto viciado.73 19.5.2.- Vicio que se produce fuera de audiencia. En esta hipótesis la solicitud deberá plantearse por escrito y ser fundada, dentro del plazo de cinco días contado desde que el afectado haya tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidación persiga. Pero no podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigación después de la audiencia de preparación de juicio oral. En ambos casos, la solicitud de nulidad debe tramitarse incidentalmente, salvo que haya sido presentada extemporáneamente, en cuyo evento debe ser declarada inadmisible. Al tramitar y resolver el incidente el tribunal debe tener en cuenta el principio de celeridad, optando por decisiones oportunas y eficientes, mejor aun si utiliza los mecanismos saneadores de la nulidad, aunando las voluntades de los intervinientes hacia un avance regular del proceso. 19.6.- Prueba de la nulidad. Dado que la existencia de la nulidad (el vicio) y el perjuicio deben ser demostrados (salvo el caso en que éste se presume de derecho) es preciso analizar qué se prueba, cómo se prueba y a quién corresponde probar. 19.6.1.- Objeto de la prueba. En lo que hace al vicio, debe probarse la actuación impugnada y respecto del perjuicio debemos distinguir: 1) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en razón de infracción de formas procesales legales (sin afectación de un derecho o garantía constitucional) además de probar el defecto alegado, debe establecerse de qué modo ese defecto o inobservancia perjudican al interviniente, atentando contra sus posibilidades de actuación y futuro resultado en el juicio; y 2) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en razón de una infracción que impide el pleno ejercicio de las garantías y 73

Por ejemplo, se verifica una audiencia de prueba anticipada, sin haber citado a un interviniente. No se puede impedir que el afectado promueva después el incidente de nulidad de la referida audiencia.

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derechos fundamentales, además de la prueba del acto viciado debe justificarse cómo esa infracción ha impedido el pleno ejercicio de tales derechos y garantías. Hecho lo anterior, se presume de derecho la existencia del perjuicio. La existencia del acto viciado no parece ofrecer dificultades cuando éste se hace consistir en actuaciones materiales, constatables objetivamente; el problema se genera cuando el vicio reside en un aspecto subjetivo (por ejemplo el uso de coacción psicológica), que no se manifiesta claramente en el mundo externo, en cuyo caso necesariamente debe recurrirse al proceso inferencial. 19.6.2.- Cómo se prueba. En ambos casos, creemos que todo medio de prueba es válido para demostrar el acto viciado y el perjuicio que éste provoca, pudiendo también recurrir al razonamiento jurídico, infiriendo hechos e interpretando la norma. Surge entonces la duda acerca de la forma en que el tribunal recibirá la información necesaria para decidir. ¿Basta con la argumentación de las partes en un debate oral? ¿No será necesario, además, recibir pruebas en un contexto contradictorio? En la práctica, se observa dispersión de opiniones sobre el particular. Hay tribunales que han recibido prueba (incluso declaración de testigos) en forma previa a la decisión de una nulidad procesal; otros, en cambio, no han permitido tal posibilidad, no obstante mediar ofrecimiento del interviniente interesado en ese sentido. Estimamos que, por la relevancia del incidente, el tribunal debe recibir la prueba ofrecida en caso de existir hechos discutidos, pues con mejor información hay mayor posibilidad para resolver acertadamente y justificar la decisión. 19.6.3.- Carga de la prueba. Cuando los actos viciados son manifiestos, palmarios, flagrantes, no parece necesario debatir sobre este aspecto. En cambio, cuando el acto impugnado no es manifiesto toma vigencia el debate sobre quién debe probar la irregularidad. No existe norma expresa que resuelva este punto, por lo que resulta necesario recurrir al criterio de normalidad. Pensamos que la regla general está dada por la regularidad de las actuaciones o diligencias judiciales, incluso se ha llegado a sostener que los actos procesales están amparados por una presunción de licitud, en tanto no se pruebe lo contrario. En consecuencia, aquel que reclama acerca de la falta de regularidad de una actuación judicial deberá probar tal circunstancia. Sin embargo, resulta también atendible una posición en contrario, en virtud de la cual en aquellos actos donde los funcionarios públicos tienen un deber cautelar (respeto y vigencia de los derechos fundamentales de las personas) y, por ende, obligaciones que cumplir en ese sentido, puesta en duda la regularidad de la actuación, corresponde al organismo persecutor demostrar que se ha actuado dentro de los parámetros legales. 19.7.- Saneamiento de la nulidad. De acuerdo a la ley, las nulidades quedan subsanadas en los siguientes casos (artículo 164 CPP): a).- Si el interviniente perjudicado no impetra su declaración oportunamente; b).- Si acepta expresa o tácitamente los efectos del acto viciado; y c).- Cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados. Como se puede apreciar, en los dos primeros casos el consentimiento expreso o tácito de la parte perjudicada sanea la eventual nulidad. Por su parte, en la tercera hipótesis, es el cumplimiento del fin del acto respecto de todos los intervinientes el que da por subsanado el vicio. Cuando el vicio se sanea por acción de la voluntad de los intervinientes, expresa o tácita, creemos que es más preciso hablar de convalidación.

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No obstante lo señalado, el saneamiento de la nulidad en nuestro sistema no opera de un modo absoluto. En efecto, si analizamos la frase final del artículo 164 del CPP, observaremos que existe un importante límite de esta purga del vicio, en cuya virtud no opera cuando se trata de infracciones que hayan impedido el pleno ejercicio de las garantías y derechos constitucionales y legales. Parece ser, entonces, que si la forma procesal vulnerada es esencial (afecta el derecho fundamental a un debido proceso), no es susceptible de saneamiento y puede ser declarada de oficio; en cambio, si la forma procesal no es esencial (incide únicamente en la ritualidad del procedimiento, pero no afecta el debido proceso de un modo sustancial) puede sanearse. Sobre este último punto debe tenerse en cuenta que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismo, sino que son un instrumento para fijar estándares de actuación y asegurar los derechos de las personas en juicio. Así entendida, la nulidad viene a ser la ultima ratio del sistema de sanciones procesales. 19.8.- Efectos de la declaración de nulidad. En primer lugar, debemos decir que la declaración de nulidad de un acto produce su invalidez, y lógicamente establece su ineficacia procesal, esto es, hay una privación de los efectos que produjo o que estaba produciendo, impidiéndose los que pudiera producir en el futuro. Dicha consecuencia puede extenderse a otros actos que no son originalmente nulos. Por ello la ley señala que la declaración de nulidad del acto conlleva la ineficacia de los actos consecutivos que de él emanaren o dependieren. En consecuencia el tribunal, al efectuar la declaración, debe determinar concretamente cuáles son los actos a los que ella se extendiere y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen (artículo 165, incisos 1° y 2°, CPP). Se trata del efecto derivado del acto declarado nulo, de modo que toda actuación o diligencia posterior que se encuentre vinculada al acto viciado, debe también ser declarada nula, exigiendo la ley al tribunal que lo señale con toda claridad en su decisión. No es necesario que exista una petición específica de parte en ese sentido. Producto de lo anterior, eventualmente, será necesario renovar o rectificar las actuaciones invalidadas. Sin embargo, no puede retrotraerse el procedimiento a etapas anteriores, a pretexto de repetición del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, salvo que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad (artículo 165, inciso 3°, CPP). A modo de ejemplo la propia ley señala que si durante la audiencia de preparación del juicio oral se declara la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de investigación, el tribunal no puede ordenar la reapertura de ésta; por su parte, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia de preparación de juicio oral. La renovación del acto se efectúa mediante la reproducción del mismo, en tanto que la rectificación tiene lugar a través de la corrección de los defectos advertidos en el acto irregular, se mantiene su estructura no viciada, complementándose con los elementos faltantes o sustituyendo los elementos defectuosos. Finalmente, debemos hacer presente que la ley estima que la solicitud de nulidad procesal constituye preparación suficiente del recurso de nulidad, para el caso que el tribunal no resuelva la cuestión de conformidad a lo solicitado (artículos 165, inciso final, y 377 CPP). 20.- Otra sanción procesal: la inadmisibilidad. Por la relación que tiene con el tema en estudio nos referiremos a continuación a otra sanción procesal que en doctrina se denomina “inadmisibilidad”. Se ha dicho que a través de ella se impide ab initio la producción de efectos procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no

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provocados por el tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o sin tener la facultad para actuar eficazmente. El acto procesal es inadmisible cuando no puede ser realizado en el proceso en la forma que se lo propone. Existe una imposibilidad jurídica de introducirlo en el proceso. Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio subjetivo). El defecto en la forma consiste en una deficiencia estructural del acto, por no adecuarse al esquema legal regulado imperativamente, por ejemplo: efectuar una presentación escrita en una audiencia oral, en cuyo caso el tribunal no admitirá tal actuación (artículos 266 y 291, inciso 2°, CPP) o interponer verbalmente un recurso de reposición en una audiencia oral contra una resolución adoptada por el tribunal previo debate (artículo 363 CPP). El defecto en el poder, por su parte, consiste en la ausencia de la atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por haberse extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo (facultad procesal ejercida vencido el plazo concedido para ello, por ejemplo un recurso procesal deducido extemporáneamente, artículo 380, inciso 2°, CPP) o por haberse agotado por su ejercicio anterior (preclusión por consumación). La inadmisibilidad es aplicada a los actos de las partes, no a los del tribunal sujetos sólo a la declaración de nulidad. La inadmisibilidad debe ser declarada de oficio por el tribunal, pero si así no se hace, pueden pedirla las partes, produciéndose eventualmente la anulación de los efectos ya producidos. La inadmisibilidad no tiene una regulación especial en nuestro sistema, no obstante, atendida su naturaleza de sanción procesal y la ineficacia que genera respecto del acto, puede reconducírsela en la nulidad.

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Taller 3. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Señale cuál es la regla general en cuanto a efectos de la ley procesal penal en el tiempo. 2.- Enuncie los sujetos procesales y determine cuáles de ellos tienen la calidad procesal de intervinientes. 3.- ¿Qué sucede cuando un plazo vence en día feriado? 4.- ¿En qué casos procede la facultad excepcional de las partes de solicitar un nuevo plazo? 5.- ¿Qué autoridades resuelven los conflictos que se susciten con ocasión de los requerimientos de información? 6.- ¿Quiénes efectúan las notificaciones en el procedimiento penal? 7.- ¿Qué efectos produce el incumplimiento de un interviniente de señalar domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad asiento del tribunal? 8.- Señale y explique las variedades de notificación que permite el CPP. 9.- ¿Qué actitud asumiría frente a una resolución infundada? 10.- Señale y explique los tipos de registro de las actuaciones judiciales. 11.- ¿Quién autoriza los mandatos judiciales en los tribunales penales? 12.- ¿Qué tribunal es competente para regular las costas? 13.- ¿En caso de sentencia absolutoria, puede el tribunal eximir al Ministerio Público del pago de las costas? 14.- ¿Puede un litigante con privilegio de pobreza ser condenado al pago de las costas? 15.- ¿Qué tramitación debe dársele a una solicitud de regulación de costas? 16.- Señale y explique los tipos de acción que nacen de un hecho punible. 17.- ¿Qué efectos tiene la renuncia de la acción penal en los diversos tipos de delito? 18.- ¿Cuál es la naturaleza y función de la nulidad procesal? 19.- ¿Qué actos pueden ser objeto de la nulidad procesal? 20.- ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad procesal? 21.- ¿Cómo se tramita un incidente de nulidad procesal? 22.- ¿Qué, quién y cómo se prueba en la nulidad procesal? 23.- ¿En qué casos opera el saneamiento de la nulidad procesal? 24.- ¿Cómo opera el efecto derivado de la nulidad procesal? 25.- ¿Puede accionar civilmente, en sede penal, el arrendatario de un inmueble en un caso por delito de daños, consistentes en la ruptura intencional de los ventanales del frontis del mismo, reclamando una indemnización por daño emergente? 26.- ¿Puede accionar civilmente, en sede penal, un ahijado del occiso (delito de homicidio), que recibía una ayuda económica permanente de parte de su padrino, ahora muerto, reclamando una indemnización patrimonial por concepto de lucro cesante? 27.- ¿Cuál es la utilidad de la actuación denominada “preparación de la demanda civil”, en sede penal? 28.- Presentada la acusación por el MP, la parte querellante se adhirió a la acusación y presentó demanda civil de indemnización de perjuicios en contra del acusado, en la audiencia de preparación de juicio oral, con la voluntad del Fiscal y del imputado – asistido por su defensor – y la autorización del JG se decide llevar el conocimiento del asunto a través de un procedimiento abreviado. ¿Qué opciones procesales tiene dicho actor civil, en lo que respecta a su pretensión de esa naturaleza? 29.- ¿Puede un acusado absuelto en lo penal ser condenado en lo civil? 30.- ¿Es correcto afirmar que la pretensión civil se rige en lo probatorio por las mismas reglas establecidas en el CPP para la prueba penal?

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CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN. 21.- Formas de inicio del procedimiento. Para determinar las formas probables de inicio de la persecución penal, debemos precisar previamente la naturaleza de la acción penal de que se trata. Si nos encontramos frente a un hecho punible que otorga acción penal pública, el procedimiento podrá iniciarse por querella, por denuncia o de oficio por el MP cuando el suceso haya llegado a su conocimiento (artículo 172 CPP). Cualquiera sea la forma de inicio y el lugar en que se verifique, es este organismo autónomo quien debe recibir en definitiva los antecedentes para definir el curso a seguir, de acuerdo a sus facultades. Si se trata de un hecho punible que otorga acción penal pública previa instancia particular, el MP no puede proceder de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el suceso a los tribunales, a la propia fiscalía o a la policía (artículos 54, inciso 1° y 166 inciso 3°, CPP). Recordemos, no obstante, que a falta del ofendido por el delito, pueden denunciar el hecho las personas indicadas en el artículo 108 del CPP y si la víctima se encontrara imposibilitada de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pueden formularla por él se encuentran imposibilitados o implicados en el hecho, puede excepcionalmente, el MP proceder de oficio. Iniciado el procedimiento de cualquiera de estas formas continuará tramitándose de acuerdo con las reglas generales relativas a los delitos de acción pública. Por último, si estamos en presencia de un delito que sólo otorga acción privada, el procedimiento sólo puede iniciarse por querella. 21.1.- La denuncia. 21.1.1.- Concepto. Es el acto mediante el cual una persona pone en conocimiento de las autoridades que señala la ley un hecho que puede revestir el carácter de delito, además, en cuanto le constare, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al presunto responsable y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de él (artículos 173 y 174 CPP). Es la forma más habitual de inicio de un procedimiento penal por delito de acción pública y previa instancia particular. El denunciante no es un interviniente del procedimiento penal y sólo adquiere la responsabilidad que le corresponda por delito cometido por medio de la denuncia o con ocasión de ella (artículos 12 y 178 CPP). 21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias. La denuncia puede efectuarse directamente ante el MP, destinatario natural y final de todo evento de carácter criminal. También pueden recibirla las policías, Gendarmería de Chile en los casos de delitos cometidos en recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con competencia criminal (artículo 173, inciso 2°, CPP). Las denuncias que no se hayan efectuado directamente al MP deben hacerse llegar a ese organismo, para determinar el curso posterior de la misma. En el caso de las policías ello se hará mediante el respectivo “Parte”, cosa similar ocurrirá con Gendarmería y en cuanto a los tribunales penales, lo harán mediante un oficio conductor. 21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia. Cualquier medio es idóneo para denunciar debiendo, en todo caso, identificarse al denunciante. Si la denuncia es verbal debe levantarse un registro en presencia del denunciante quien lo firmará junto con el funcionario que la recibe. Si es escrita debe ser firmada por quien la presenta y si no pudiere hacerlo lo hará un tercero a su ruego (artículo 174 CPP). La denuncia debe contener, en cuanto le constare al denunciante, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al presunto

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responsable del hecho punible y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de él. 21.1.4.- Obligación de denunciar. En términos generales la denuncia es una facultad discrecional de las personas, sin embargo, aquellas señaladas en el artículo 175 del CPP, en razón de la naturaleza de sus cargos o actividades (Policías, Gendarmería, miembros de las Fuerzas Armadas, Fiscales, funcionarios públicos, etc.) están obligados a dar cuenta oportunamente de los hechos allí señalados y si omiten hacerlo incurren en la pena prevista en el artículo 494 del CP, o en la señalada en disposiciones especiales. No será aplicable la sanción referida a quien arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de sus ascendientes, descendientes o hermanos (artículos 176 y 177 CPP). En razón de la posición que ocupan estas personas tienen deberes especiales de protección respecto de ciertos bienes sociales relevantes, son, por ende, garantes de los mismos. Por ello la infracción del mandato de denuncia es constitutiva de un delito falta de omisión. La denuncia realizada por alguno de los obligados mencionados precedentemente eximirá al resto. 21.1.5.- La autodenuncia. El artículo 179 del CPP contempla una institución especial denominada autodenuncia, en cuya virtud la persona imputada por otro de haber participado en la comisión de un hecho ilícito, tiene el derecho de concurrir ante el MP y solicitar se investigue tal imputación. Si el fiscal respectivo se negare a proceder, la persona afectada podrá recurrir ante las autoridades superiores del ente persecutor a efecto de que revisen tal decisión. 21.2.- La querella. 21.2.1- Concepto. Es un acto jurídico procesal mediante el cual la víctima de un hecho punible o las demás personas o instituciones expresamente facultadas por la ley ponen en conocimiento de la autoridad competente la existencia de un hecho que puede revestir los caracteres de un delito. Si el querellante es una persona o institución distinta a la víctima, adquiere la calidad procesal de interviniente con todos los derechos o facultades que ello conlleva. 21.2.2.- El querellante. El nuevo sistema de justicia penal restringe notablemente la figura del querellante, en relación a lo que acontecía en el modelo preexistente. Ello obedece, fundamentalmente, al establecimiento del MP como ente estatal autónomo que representa los intereses generales en la persecución penal. Como regla general, la querella sólo puede ser interpuesta por la víctima, por el representante legal de la víctima o el heredero testamentario de la víctima (artículo 111, inciso 1°, CPP). En sentido estricto la víctima es el ofendido por el delito, sin embargo en aquellos delitos cuya consecuencia es la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pueda ejercer sus derechos, se considera víctima a las personas indicadas en el artículo 108 del CPP y en ese orden de prelación. Además, la ley permite que otras personas o instituciones se querellen: a).- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia puede hacerlo respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren los derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública (artículo 111, inciso 2°, CPP).

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b).- Los órganos y servicios públicos pueden hacerlo tratándose de delitos relacionados con su actividad cuando sus respectivas leyes orgánicas le otorguen expresamente esa potestad (artículo 111, inciso 3°, CPP). Así ocurre por ejemplo con el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Aduanas, también el Consejo de Defensa del Estado; el Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y Comandantes de Guarnición pueden ser querellantes en delitos calificados de terroristas. En todos estos casos se les otorga los mismos derechos que a la víctima. Existen dos tipos de querellantes: a) El querellante conjunto adhesivo (querellante particular), contemplado para los delitos de acción penal pública como colaborador y control externo del MP, con posibilidades de forzar la acusación o sostenerla por sí mismo. Este querellante puede intervenir activamente en el procedimiento, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una particular, ofrecer y presentar pruebas en el juicio e interponer recursos; y b) El querellante privado, que tiene el carácter de acusador exclusivo y excluyente en los delitos de acción penal privada. Este querellante tiene la carga de la persecución penal, pues en este tipo de delitos, como ya se dijo, no interviene el MP. 21.2.3.- Presentación de la querella. En cuanto a la oportunidad, debemos distinguir la situación de la querella presentada para incoar un procedimiento por delito de acción privada o un delito de acción penal pública. En la primera hipótesis la oportunidad para interponer una querella criminal está dada por el plazo de la prescripción de la acción penal, dependiendo exclusivamente de la voluntad de la víctima. En el segundo caso, la querella criminal sólo puede interponerse desde el inicio del procedimiento y hasta el cierre de la investigación (artículo 112, inciso 1°, CPP). Es preciso advertir que dicho cierre constituye una actuación administrativa del MP, que depende de la voluntad del fiscal a cargo. La querella debe presentarse por escrito ante el JG competente, quien analizará su admisibilidad a la luz de los requisitos establecidos en el artículo 113 del CPP, a saber: a) La designación del tribunal ante el cual se entabla; b) El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante; c) El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias; d) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren; e) La expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al MP, y f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar. Si el Juez la declara admisible, la resolución es inapelable y la querella debe ser remitida al MP (artículos 112, inciso 2°, y 115 CPP). Si el Juez la declara inadmisible, fundado en alguno de los motivos contemplados en el artículo 114 del CPP, la resolución es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 115 y 368 CPP). En este caso la querella no será remitida al MP, a menos que, por tratarse de delitos de acción penal pública o previa instancia particular y la declaración de inadmisibilidad se funde en su presentación extemporánea o en la omisión de subsanar defectos oportunamente, en cuyo caso el juez debe ponerla igual en conocimiento del persecutor estatal para ser tenida como denuncia (artículo 117 CPP). Las razones de la inadmisibilidad de la querella son las que siguen: a) extemporaneidad; b) incumplimiento de la orden judicial de subsanar defectos dentro de plazo; c) si los hechos no fueren constitutivos de delito; d) si de la información aportada apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida, en cuyo caso, la declaración de inadmisibilidad se realizará previa citación del MP, y e) cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley. 21.2.4.- Prohibición de querella. De acuerdo al artículo 116 del CPP, no pueden querellarse entre sí, sea por delitos de acción pública o privada: a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y b) Los

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consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y los afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra sus cónyuge o hijos. 21.2.5.- Desistimiento de la querella. El querellante puede desistirse de su querella en cualquier momento del procedimiento, en cuyo caso tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la decisión general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento (artículo 118 CPP). A menos que el querellado acepte expresamente el desistimiento, queda a salvo su derecho para ejercer, a su vez, la acción penal o civil por querella o acusación calumniosa y a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y las costas (artículo 119 CPP). 21.2.6.- Abandono de la querella. Se trata de una sanción procesal impuesta por el tribunal al querellante, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en situaciones objetivas que demuestran negligencia o falta de interés de su parte, impidiéndole ejercer en lo sucesivo los derechos que el CPP le conferían (artículos 120 y 121 CPP). Procede en los siguientes casos: a) si no adhiere a la acusación fiscal o no acusa particularmente en la oportunidad correspondiente; b) si no asiste a la audiencia de preparación del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) si no concurre a la audiencia del juicio oral o se ausenta de ella sin autorización del tribunal. La resolución que declara el abandono de la querella es apelable en el solo efecto devolutivo; en cambio, la que niega lugar al abandono es inapelable. 21.3.- Inicio oficioso del procedimiento. En virtud de los principios de legalidad y oficialidad, los fiscales del MP deben iniciar de oficio la investigación cuando presencien o tomen conocimiento personal de la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito y sea perseguible de oficio, sin que puedan suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley (artículo 166, incisos 1° y 2°, CPP). Como veremos más adelante, en ese escenario y en el evento de no hacer uso de los mecanismos de selectividad penal, los fiscales iniciarán la investigación respectiva y adoptarán las actuaciones inmediatas obligatorias, tendientes a esclarecer el hecho y determinar a los responsables, así como también impedir que el ilícito produzca consecuencias ulteriores (fines principales de la instrucción, artículo 180 inciso 2° del CPP). 22.- Las actuaciones de la investigación. 22.1.- Cuestiones previas. Recordemos que en los delitos de acción penal pública y previa instancia particular, cuando ha existido denuncia de la víctima, la investigación se encuentra a cargo del MP, cuya actividad es controlada por el JG. El sistema se encuentra estructurado para efectuar una investigación dinámica, desformalizada y selectiva, conforme a criterios públicos y objetivos. Además respeta el principio acusatorio al separar claramente las funciones de investigar y decidir. Hemos pasado de un sistema de instrucción judicial a uno que ha sido llamado “administrativo con control jurisdiccional”, con lo cual se ha liberado al órgano judicial de la carga de gestionar la persecución penal. En toda investigación criminal se produce inevitablemente una tensión entre la necesidad de eficacia de la persecución penal del Estado y el respeto de las garantías individuales comprometidas con dicha persecución. Es labor del JG intermediar en esta tensión permanente y garantizar la vigencia de los derechos de las personas. Además, conviene destacar y avanzar que para asegurar la centralidad del juicio oral, la etapa de investigación, en el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de

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acción penal pública, se constituye en una fase meramente preparatoria de la acusación y del juicio, de modo que las actuaciones que en ella se realizan carecen, por regla general, de valor probatorio en ese escenario de juzgamiento. 22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Público. De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Constitución como en la ley (artículos 83, inciso final, CPR y 3° LOCMP) los fiscales del MP deben investigar los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación culpable y los que acrediten la inocencia del imputado. Es decir, no están obligados sólo a indagar aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigación, a partir de los antecedentes disponibles, sino también aquellos invocados por el imputado o su defensa para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal. Este principio vincula a los fiscales durante la etapa de instrucción, sin embargo creemos que una vez que el persecutor penal decide acusar ya no es exigible o, al menos, no con la misma intensidad. 22.1.2.- Desformalización de la investigación. La desburocratización de la instrucción y la ausencia rigurosa de valor probatorio de las actuaciones de investigación, constituyen, pues, requisitos indispensables para la valorización del juicio como etapa central del procedimiento. Se postuló que los órganos a cargo de la investigación oficial se desprendan de ciertas rutinas asociadas con la cultura inquisitiva, por ejemplo la excesiva formalidad de las comunicaciones entre tales instituciones, a fin de hacer más eficiente la persecución. Sin embargo, esta desformalización no implica la renuncia a registrar o protocolizar ciertas actuaciones investigativas de especial importancia, toda vez que la información que fluya desde esas fuentes podrá ser utilizada para solicitar y adoptar relevantes decisiones en el curso de la instrucción, tal como ocurre con las medidas cautelares, así como también para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, tales registros investigativos carecen de valor probatorio en juicio, en tanto no sean producidos como medios de prueba, de acuerdo a la ritualidad legal. Demostración de lo anterior lo constituye la obligación de registro que pesa sobre el fiscal y la policía, establecida en los artículos 227 y 228 del CPP y lo expresado en el inciso final de este último precepto, en el sentido que lo registrado no podrá reemplazar las declaraciones de la policía en el juicio oral. Otro tanto sucederá con la evidencia material recogida en el sitio del suceso, que requiere la realización de una serie de actos administrativos que aseguren la indemnidad de la evidencia, precisamente por la necesidad de llevarla materialmente a juicio o, al menos, fijada fotográficamente. Por su parte, el artículo 181, inciso 1°, del mismo CPP dispone que la investigación se llevará a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo, haciendo constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del hecho investigado y se consignarán sus declaraciones; del mismo modo, si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o señales, se tomará nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará constancia de la descripción del lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los objetos que en él se encontraren y de todo otro dato pertinente. La desformalización es propia de la etapa de instrucción, pero no de las etapas posteriores del procedimiento, donde opera el principio del consecutivo legal, con actuaciones específicas ejecutadas en oportunidades procesales concretas. 22.1.3.- Publicidad de la investigación para los intervinientes. La regla general en esta materia es la publicidad de los antecedentes de la investigación para los intervinientes. Sin embargo, esos mismos antecedentes son secretos para los terceros ajenos al procedimiento (artículo 182, inciso 1°, CPP). De este modo, el imputado, su defensor y los demás intervinientes pueden examinar en cualquier momento los registros y los documentos de la investigación del

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fiscal o de la policía, y obtener copias de los mismos, a su cargo (182 inciso 2°). En el caso del imputado esta facultad está estrechamente vinculada al ejercicio de su derecho de defensa y a la protección contra la sorpresa en el juicio. No obstante, este derecho se encuentra limitado por la facultad del Fiscal de disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones, registros o documentos de la investigación, cuando lo considere necesario para la eficacia de las pesquisas. En tal caso debe identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva y fijar un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto (artículo 182, inciso 3°, CPP). Dicho plazo puede ampliarse por el mismo período, por una sola vez, con motivos fundados, ampliación que no es oponible ni al imputado ni a su defensa. 74 Los demás intervinientes pueden solicitar del JG que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes afectare. De otro lado, la ley prohíbe decretar el secreto sobre la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones en las que haya participado el tribunal, ni los informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o su defensor. Por último el Código impone sobre los funcionarios que hayan participado en la investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación, la obligación de guardar secreto respecto de ellas. La Ley N° 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes contempla algunas normas especiales, así el artículo 36 permite al MP, por razones de seguridad de personas sujetas a protección, disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes. En este tipo de delitos, si bien resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 182 del CPP, el MP puede disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigación. El artículo 38 del citado cuerpo legal especial añade que la investigación de estos delitos será siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y también para los terceros afectados por una investigación preliminar del MP. Respecto del imputado y de los demás intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el MP, por un plazo máximo de 120 días, renovables sucesivamente, con autorización del JG, por plazos máximos de 60 días. Agrega, que a estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 186 del CPP, cuando se haya decretado el secreto en los términos antes indicados. 22.2.- Objetivos de la instrucción. La investigación preparatoria o administrativa se encuentra a cargo de los fiscales del MP, quienes investigan por sí mismos o encomiendan a la policía las diligencias de indagación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos, de las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad, asimismo, deberán impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores (artículos 83 CPR y 180 CPP). En tanto que el JG es el órgano jurisdiccional encargado de controlar esas actuaciones, de modo que no vulneren los derechos fundamentales de los particulares más allá de lo que corresponda constitucional y legalmente. Como ya se señaló, esta etapa puede iniciarse de oficio por el MP, por denuncia o por querella y concluye con el cierre de la investigación y la decisión del fiscal sobre el resultado de ésta. Esta decisión puede ser positiva, lo que ocurrirá cuando existan antecedentes serios y suficientes para sostener una acusación en contra de una determinada persona, o negativa, en caso contrario, lo que determinará una solicitud de sobreseimiento o la decisión de no perseverar en el procedimiento.

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Modificación introducida por el artículo 2° N° 16 de la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016.

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Según HORVITZ,75 la etapa de investigación tiene tres objetivos básicos: a).- Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la interposición de la acusación en contra de una persona por un delito determinado y asegurarlos hasta su presentación al juicio; b).- Impedir que pasen a la etapa de preparación del juicio oral los casos de sospechas infundadas de comisión de un delito, operando como primer filtro del procedimiento, y c).- Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del procedimiento en aquellos casos en que una solución alternativa del conflicto jurídico-penal permita prescindir del juicio y de la sentencia. 22.3.- Inicio del procedimiento. Se entiende iniciado el procedimiento desde que se realice cualquier actuación por o ante la policía, el MP o un tribunal con competencia en lo criminal (artículos 7°, inciso 2°, 8°, 102 y 172 CPP). Este inicio no está determinado por la realización de actos formales sino por la ejecución de actuaciones que significan la imputación de un delito y, con ello, la afectación de derechos fundamentales. Resulta habitual el inicio del procedimiento en situaciones de flagrancia (artículos 129 y 130 CPP) que, si bien puede subsumirse en el inicio por denuncia o de oficio, tiene la particularidad que implica la judicialización casi inmediata del procedimiento, esto es, la intervención del JG, por la necesidad de hacer comparecer al detenido ante la presencia judicial dentro del plazo máximo de 24 horas desde que la detención se hubiere practicado, para controlar el respeto del estatuto del detenido. 22.4.- Actuaciones de la investigación. 22.4.1.- Actuaciones inmediatas. Como ya indicamos, dentro de las 24 horas siguientes desde que un fiscal del MP tomó conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito de acción penal pública, debe proceder, por sí mismo o a través de la policía, a efectuar las siguientes actuaciones (artículos 180, inciso 2°, y 181 CPP): a).- Practicar aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y averiguación del delito; b).- Investigar las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvan para verificar su responsabilidad, y c).- Impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores (protección de víctimas y testigos; recuperación de especies). 22.4.2.- Investigación autónoma. Los fiscales en forma coordinada con la Policía, en cumplimiento de su función, pueden realizar numerosas actuaciones sin necesidad de solicitar autorización al JG, así por ejemplo pueden identificar y tomar declaración de los testigos del hecho investigado, tomar nota y fijar huellas, rastros o señales que se estimen útiles, levantar los objetos de interés criminalístico, conservarlos y custodiarlos (artículos 187 y 188 CPP), así como disponer la práctica de operaciones científicas, la toma de fotografías, filmación o grabación. El MP puede solicitar la práctica de informes periciales a los miembros de organismos técnicos que le prestan auxilio en su función investigadora (artículo 321 CPP) o a terceros expertos en una ciencia, arte u oficio (artículo 314 CPP). Tratándose de exámenes médicos, el fiscal podrá disponer su realización al Servicio Médico Legal (SML) o a cualquier otro servicio médico; las autopsias serán practicadas en el SML por un legista y donde no lo hubiere, el Fiscal designará el médico y el lugar donde se realizará (artículo 75

HORVITZ, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, tomo I, p. 471.

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199 CPP). Se plantea, además, un deber especial respecto de los hospitales, clínicas y establecimientos de salud, en orden a conservar y remitir al MP los antecedentes y muestras relacionadas con reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas que emanen de la constatación de hechos que pudieran constituir alguno de los delitos previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del CP o acreditar la participación criminal en ellos (artículo 198 CPP). Asimismo, se establece el deber, respecto de los encargados de tales establecimientos de salud, de informar inmediatamente al fiscal sobre el ingreso de cualquier persona que presente lesiones corporales de significación, cumpliendo con ciertas formalidades que la ley establece (artículos 200 y 175, letra d), CPP). Tratándose del hallazgo de un cadáver, y existiendo motivo para sospechar que la muerte es el resultado de un hecho punible, el fiscal deberá proceder a practicar el reconocimiento e identificación del difunto y disponer su autopsia, ya sea antes de su inhumación o inmediatamente después de su exhumación. El cadáver podrá entregarse a los parientes del difunto o a quienes invoquen título o motivo suficiente, previa autorización del fiscal, tan pronto la autopsia se haya practicado (artículos 201 CPP y 139 del Código Sanitario). Las Policías, por su parte, pueden realizar una serie de actuaciones si necesidad de instrucción específica del MP, dentro de las cuales podemos mencionar las siguientes:76 a).- Prestar auxilio a la víctima. b).- Practicar la detención en casos de flagrancia. c).- Resguardar el sitio del suceso, debiendo preservar todos los lugares donde se hubiere cometido un delito o se encontraren señales o evidencias de su comisión, fueren éstos abiertos o cerrados, públicos o privados; se procederá a su inmediata clausura o aislamiento, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la investigación; evitarán que se alteren, modifiquen o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho, o que se remuevan o trasladen los instrumentos usados para llevarlo a cabo. 77 Personal experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para ser remitidos a quien corresponda, dejando constancia en el registro que se levantare de la individualización completa del o los funcionarios policiales que llevaren a cabo esta diligencia. Si en la localidad no existiere personal policial experto y la evidencia pudiera desaparecer, los policías que lleguen al sitio del suceso deberán recogerla y guardarla, entregándola al MP a la brevedad. En caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la policía debe practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes, dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho a la brevedad. Cuando reciban denuncias del público deben realizar las diligencias antes señaladas, dando cuenta al fiscal correspondiente inmediatamente, después de realizarlas, lo que tendrá lugar sólo respecto de los delitos que determine el MP, a través de instrucciones generales.78 d).- Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos presten voluntariamente, en los casos de delitos flagrantes, en que se esté resguardando el sitio del suceso o cuando se haya recibido una denuncia directa del público. Fuera de estos casos, deberán consignar siempre las declaraciones que voluntariamente presten testigos sobre la comisión de un delito o de sus partícipes o sobre cualquier otro antecedente que 76

Artículo 83 del CPP. De acuerdo a la modificación introducida por el artículo 2 N° 1 de la Ley N° 20.931, que amplió el concepto de sitio del suceso y las medidas de resguardo del mismo. 78 Misma modificación legal, que aumenta la posibilidad de actuación autónoma de la policía, sin necesidad de esperar instrucciones del MP. 77

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resulte útil para el esclarecimiento de un delito y la determinación de sus autores y partícipes, debiendo comunicar o remitir a la brevedad dicha información al MP, de acuerdo con las instrucciones generales dictadas por el Fiscal Nacional.79 e).- Recibir las denuncias del público. f).- Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales. Durante la etapa de investigación, los órganos a cargo de la persecución y los intervinientes deben tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 9° y 236 del CPP en el sentido que toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa, la que en casos urgentes podrá ser solicitada por el Fiscal y otorgada, aún antes de la formalización, por cualquier medios idóneo sin perjuicio de la constancia posterior, en cumplimiento del deber de registro. Así deberá procederse para tomar exámenes corporales del imputado o del ofendido cuando fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado (artículo 197 CPP). La persona a examinar puede consentir en la intervención corporal, previa advertencia de sus derechos, en cuyo caso el fiscal o la policía dispondrá la medida sin más trámite. Sin embargo, en caso de negativa se debe solicitar autorización judicial, exponiendo los motivos del rechazo. Si bien se pueden tomar muestras caligráficas al imputado, que se allanare a ello; en caso de negativa, se requerirá autorización judicial (artículo 203 CPP). 22.4.3.- Declaración del imputado ante el Ministerio Público o la Policía. La declaración del imputado constituye un mecanismo de defensa (artículo 98 CPP), pero a su vez se presenta como una importante y legítima fuente de información para el fiscal en la medida que sea obtenida libre y voluntariamente. Si el imputado decide declarar voluntariamente ante el fiscal, renunciando a su derecho a guardar silencio, debe ser informado detalladamente de los cargos que se le atribuyen, esto es, de los hechos imputados, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los antecedentes que la investigación arroje en su contra. A continuación, el imputado tendrá libertad para declarar todo cuanto estime conveniente sobre el o los cargos formulados (artículos 93 g) y 194 CPP). El imputado también puede declarar voluntariamente ante la policía siempre que esté presente su defensor. Pero si no es así y no fuere posible conducirlo inmediatamente ante la presencia del fiscal, la policía podrá consignar las declaraciones que éste se allane a prestar cuando así lo autorice el fiscal y bajo su responsabilidad (artículo 91 CPP). El Código prohíbe los métodos de investigación o de interrogación que menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar y la prolongación excesiva de la declaración. En efecto, el imputado no puede ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, no se pueden utilizar métodos que afecten su memoria, capacidad de comprensión y dirección, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis. Esta prohibición no es disponible ni renunciable por el imputado (artículos 195 y 196 CPP). Lo importante, en ambas situaciones, es que el imputado penal declare voluntariamente, con plena advertencia de sus derechos y garantías, entre ellas la de guardar silencio si lo desea y contar con la presencia de su abogado defensor. La decisión del imputado, de renunciar a su derecho a guardar silencio, no puede ser coaccionada de ninguna forma y la realización de la actuación de toma de la 79

Misma modificación legal.

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declaración debe sujetarse estrictamente a las condiciones descritas en la ley, en cada caso, pues ellas constituyen una garantía de su derecho. Recordemos que en este sistema procesal penal de corte acusatorio el imputado es sujeto de derechos y no un objeto de prueba. 22.4.4.- Proposición y asistencia a diligencias de la investigación. El Código contempla la posibilidad que el imputado y los demás intervinientes puedan proponer al fiscal todas aquellas diligencias de investigación que consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal debe pronunciarse dentro de los diez días siguientes a la solicitud y ordenar que se lleven a efecto aquellas diligencias que estime conducentes. Si rechaza la solicitud o no se pronuncia dentro de plazo, se puede reclamar ante las autoridades del MP, dentro del plazo de cinco días, con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia (artículos 93 letra c), 109 y 183 CPP).80 No proceden recursos judiciales en contra de las decisiones del MP por no tratarse de actuaciones jurisdiccionales. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de reiterar las diligencias ante el JG, una vez cerrada la investigación, para los efectos de obtener su reapertura (artículo 257 CPP). De otro lado, el fiscal puede permitir la asistencia del imputado y demás intervinientes a las diligencias de investigación que practique, cuando lo estime de utilidad, pudiendo impartirles instrucciones obligatorias que deben observar para el adecuado desarrollo de la actuación e, incluso, excluirlos de la misma en cualquier momento (artículo 184 CPP). 22.4.5.- Otras actuaciones autónomas de la Policía. Además de las actuaciones autónomas de la policía contenidas en el artículo 83 del CPP, existen otras dos diligencias de este tipo que nos parecen de especial interés, a saber el control de identidad y el levantamiento del cadáver. De acuerdo al artículo 90 del CPP, en los casos de muerte en la vía pública y sin perjuicio de las facultades de los órganos de la persecución, la descripción de las evidencias encontradas y la orden de levantamiento del cadáver podrán ser realizadas por el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por intermedio de un funcionario de su dependencia, quien dejará registro de lo obrado. 22.4.6.- El control de identidad. Esta actuación policial autónoma se encuentra regulada en los artículos 85 y 86 del CPP y ha sido objeto de sucesivas reformas legales, la última de ellas se contiene en la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016. Las modificaciones que ha experimentado demuestra claramente la intención del legislador de favorecer la eficiencia en la persecución penal en desmedro de las garantías de los ciudadanos, respondiendo así a las exigencias de mayor de seguridad de parte de la opinión pública. El control de identidad constituye una forma de restricción de libertad eventual, en cuya virtud la ley faculta a la policía para solicitar la identificación de cualquier persona que, en casos fundados y según las circunstancias, permitan estimar que existe algún indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. Creemos que la hipótesis de control relativa a la persona encapuchada o embozada, esto es, con el rostro cubierto por la parte inferior hasta la nariz o los ojos, debe encontrarse vinculada con alguno de los fundamentos señalados en la norma. En caso contrario estaríamos en presencia de un ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad.

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El texto del artículo 183 del CPP fue modificado por el artículo 2° N° 17 de la Ley N° 20.931

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Procede también cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente que les permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de detención pendiente. En principio la identificación debe realizarse en el lugar en que la persona controlada se encuentra, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte, debiendo el funcionario policial otorgar facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Durante el control de identidad la policía, sin necesidad de nuevos indicios, puede registrar las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona controlada y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle, de existir la policía procederá a la detención sin necesidad de orden judicial, así como también de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis de flagrancia del artículo 130 del CPP. Lo anterior es coherente con lo establecido en el artículo 129, inciso 4°, del CPP que autoriza detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare las condición impuesta en virtud del artículo 238, letra b), del mismo cuerpo legal (abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas), para la protección de otros individuos. En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial más cercana, para fines de identificación, de modo que acreditada la identidad por otros medios, o a través de la toma de huellas, debe ser dejada en libertad. Las huellas obtenidas para fines de identificación deberán ser destruidas una vez terminado el procedimiento. En la última modificación legal se agregó que, si no pudiere lograrse la identificación por los documentos expedidos por la autoridad pública, las policías podrán utilizar medios tecnológicos de identificación para concluir con el procedimiento de que se trata. El conjunto de procedimientos detallados con antelación no debe extenderse por un plazo superior a 8 horas (antes de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008, el plazo no podía superar las 6 horas), transcurridas las cuales, la persona que ha estado sujeta a ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha proporcionado una falsa. Si la persona se niega a acreditar su identidad, ocultándola, o proporciona una falsa, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el artículo 496 N° 5 del CP. En este escenario, el agente policial deberá informar, de inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el JG dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. A modo de control de eventuales abusos de esta facultad policial, la ley impone la obligación de ejercerla en la forma más expedita posible, sancionando penalmente el abuso en su ejercicio. Creemos que el cambio de la locución indicios por su singular “indicio” no generará grandes efectos, pues siempre será exigible la existencia de información objetiva y verificable desde la cual inferir algunas de las hipótesis que activan esta facultad autónoma. Mención aparte merece la nueva institución creada por el artículo 12 de la Ley N° 20.931, esto es, el control de identidad “preventivo”, para las funciones policiales de resguardo del orden y seguridad pública. Se trata de una facultad policial que no requiere de supuestos de hecho que la activen, operando bajo la mera discrecionalidad de los funcionarios; sólo puede verificarse en lugares públicos y en lugares privados de acceso al público; no puede afectar a personas menores de 18 años; no puede durar más de una

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hora; y no autoriza el registro de vestimentas, equipaje y vehículos. Sólo si la persona controlada registra orden de detención pendiente, puede ser detenida en ese acto. 22.5.- Control jurisdiccional de la investigación. En su calidad de garante de los derechos de los intervinientes y de cualquier persona que pudiere verse afectada por una investigación penal, al JG le corresponde intervenir controlando las actuaciones de persecución en los siguientes casos: 1°.- Antes de la formalización. a).- Cuando el fiscal le solicite autorización urgente e inmediata para realizar diligencias de investigación intrusivas que priven, restrinjan o perturben el ejercicio de los derechos que la Constitución asegura al imputado o a un tercero (artículos 9°, 230 inciso 2°, y 236 inciso 2° CPP). El JG accederá a la petición cuando la gravedad de los hechos y la naturaleza de la diligencia permitan presumir que proceder de ese modo es indispensable para el éxito de la diligencia (aplicación del principio de proporcionalidad). La solicitud y la autorización se pueden efectuar por cualquier medio idóneo, sin perjuicio de la constancia posterior. Esta forma de proceder es excepcional, pues por regla general se requiere de formalización previa de la investigación. b).- Cuando el fiscal le solicite la imposición de una medida cautelar que, según la Constitución y la ley, deba ser autorizada judicialmente (artículo 9° CPP). Al igual que en el caso anterior, ésta es una situación excepcional, ya que por regla general se requiere de previa formalización (artículo 230, inciso 2°, CPP). Así se procede en los casos en que el fiscal requiera del JG una orden de detención respecto de un imputado no formalizado, ya sea personalmente en el tribunal o por teléfono, en este último caso la orden será expedida verbalmente, debiendo dejarse las constancias respectivas. c).- Cuando cualquier persona que se sienta afectada por una investigación del MP, que no ha sido formalizada judicialmente, solicite al JG que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que sean objeto de la misma. El juez podrá fijarle al fiscal un plazo para que formalice la investigación (artículo 186 CPP). Esta facultad puede operar como un mecanismo de aceleración del procedimiento a favor del imputado, siendo utilizado, además, por los querellantes o por terceros afectados. 2.- Después de la formalización. a).- Cuando el fiscal le solicite una diligencia de investigación intrusiva o limitativa de derechos sin previa información al afectado, el juez sólo podrá autorizarlo cuando la reserva resulte estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia (artículo 236, inciso final, CPP). El juez debe ponderar los intereses en juego a fin de resguardar el principio de proporcionalidad exigido para la admisibilidad de la medida requerida. b).- Cuando el fiscal desee solicitar medidas cautelares personales o reales respecto del imputado. Esta forma de proceder constituye la regla general, vale decir, que para solicitar diligencias investigativas limitativas de derecho o medidas cautelares personales respecto del imputado es previo formalizar la investigación (artículo 230 inciso 2° CPP). Relacionado con este tema del control jurisdiccional de la investigación, el artículo 10 del CPP regula la denominada cautela de garantías, esto es, un mecanismo de tutela jurisdiccional en cuya virtud el JG altera excepcionalmente normas legales que, en una situación ordinaria, deben ser observadas en la sustanciación de la investigación y del procedimiento.81 La iniciativa corresponde al JG (de oficio) o a la defensa del imputado (a petición de parte), opera en los casos en que pudiese existir una afectación de los derechos de este último que pueda ser fácilmente corregido por el tribunal y, como la norma no distingue, puede utilizarse en audiencia como fuera de ella. Como el precepto En este sentido Jaime SALAS “Ámbito de aplicación de la cautela de garantías”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, pp. 65-66. 81

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en análisis no señala los casos concretos en que corresponde aplicarlo, los tribunales han optado por darle una amplia aplicación, comprensiva no sólo de aquellas situaciones que fueron originalmente previstas en la historia legislativa, sino también a cualquier otra afectación de derechos y garantías del imputado. La calificación de la naturaleza y efectos de las medidas a adoptar corresponde al JG, pues él se encuentra normativamente vinculado para reestablecer la vigencia de los equilibrios procesales. El artículo 10, inciso 2°, del CPP consigna la posibilidad de suspender el procedimiento y/o sobreseer temporalmente la causa; en ambos casos quedarán sin efecto las medidas cautelares personales que pesen respecto del imputado. En contra de las resoluciones que se dicten por el JG en uso de las facultades que concede este mecanismo de cautela de garantías, procede el recurso de reposición y también el de apelación en el caso que se suspenda el procedimiento por más de 30 días (artículo 370 letra a) CPP) o cuando se sobresea temporalmente la causa (artículo 253 CPP). 22.6.- Diligencias de investigación limitativas de derechos. A continuación estudiaremos algunas de las diligencias intrusivas reguladas expresamente por la ley. 22.6.1.- Exámenes corporales y médicos. Son medidas intrusivas relevantes por los derechos constitucionales en juego como la dignidad de la persona (artículo 1° CPR), a su integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1, inciso 1°, CPR), a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos y degradantes (artículos 5.2 CADH y 7 PIDCP), a la libertad personal y a no autoincriminarse. Pero, como ya señalamos, del otro lado, existe un interés público por el esclarecimiento y sanción de los delitos, que hace necesario dotar a los órganos de la persecución penal de la posibilidad de recurrir a este tipo de medidas de molestia. Las intervenciones corporales se realizan sobre el cuerpo de las personas, que implican un reconocimiento externo del mismo (registros o inspecciones) o la extracción desde su interior de elementos que proporcionen información sobre la persona o de elementos incorporados a él (investigaciones corporales), con el fin de descubrir circunstancias fácticas de interés para la investigación. En nuestro ordenamiento esta materia se encuentra reglamentada en los artículos 197, 198, 199, 199 bis y 200 del CPP y, en general, ante la negativa de la persona a examinar, el fiscal puede solicitar autorización judicial para proceder forzadamente. 22.6.2.- Entrada y registro. Es una diligencia de investigación que persigue la obtención de evidencias para la comprobación del hecho punible o la participación culpable, que comporta, por regla general, la afectación o perturbación de los derechos fundamentales a la intimidad e inviolabilidad del hogar (artículos 19 N° 4 y 5 CPR, 17 PIDCP y 11 CADH). La propia Constitución admite la afectación del derecho, pero con ciertas limitaciones cuando expresa que el hogar sólo puede allanarse en los casos y formas determinados por la ley. Se habla de la inviolabilidad del hogar, que el constituyente entendió como sinónimo de domicilio, entendiendo por tal el recinto de las habitaciones y sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y también los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier título, aunque no concurran las circunstancias de vida o actividad dentro de él.82 En la doctrina española se distinguen algunos elementos esenciales y otros accidentales. Dentro de los primeros están la existencia de un espacio aislado del mundo exterior que se encuentra cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al desarrollo de la vida privada, entendida como algo más amplio que lo íntimo; la irrelevancia del título jurídico particular; la actualidad de su disfrute. Entre los elementos 82

Definición de Raimundo del Río incorporadas a las actas de la Comisión Constituyente.

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accidentales estarían: la estabilidad del ámbito físico en el que se asiente el domicilio (barco), la habitualidad, la voluntariedad de la residencia y la affectio familiaris. El CPP no se refiere ni a hogar ni a domicilio, sino en general a lugares y edificios, conceptos indudablemente más amplios que los primeros. Sin embargo, sólo exige autorización judicial previa para los lugares o edificios cerrados, aludiendo a un elemento característico del concepto de domicilio. Para HORVITZ83 esta exigencia de autorización judicial aparece como un mecanismo preventivo en la protección del derecho, de allí que no sea criterio para evaluar la vulneración de esta garantía el examen de si hubo o no realmente una lesión efectiva al derecho. Por ello la mera comprobación de ingreso ilegítimo al domicilio conlleva, entre otros efectos, la exclusión probatoria o la prohibición de valoración de la evidencia que se hallare en dicho lugar, sin que ello pueda ser subsanado con posterioridad. Hay ciertos casos, como el allanamiento de lugares que gozan de inviolabilidad diplomática, en que se exige la intervención del juez, pero no ya para que éste apruebe la medida sino para que obtenga las autorizaciones correspondientes conforme a las reglas establecidas por el Derecho Internacional. No se trata, en consecuencia, de la protección de la intimidad sino del respeto de ciertos privilegios procesales de que gozan algunas autoridades. En general, la ley procesal penal exige autorización judicial previa para la entrada y registro de lugares cerrados cuando no existe consentimiento del titular del derecho. El Código regula esta medida intrusiva y determina sus requisitos según el lugar en que se realice la actuación, de acuerdo al siguiente detalle: a).- Entrada y registro en lugares de libre acceso al público (artículo 204 CPP). b).- Entrada y registro en lugares cerrados (artículo 205 CPP). c).- Entrada y registro en lugares especiales (artículo 209 CPP). d).- Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomática (artículo 210 CPP), y e).- Entrada y registro en locales consulares (artículo 211 CPP). Analizaremos a continuación sólo el segundo caso, por ser el de mayor interés práctico. En principio, no se puede efectuar la diligencia de entrada y registro en lugares cerrados sin el consentimiento del propietario o encargado del recinto. En caso de negativa, la policía deberá adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar la posible fuga del imputado cuando fuere el caso (artículo 213 CPP) y el fiscal deberá solicitar la correspondiente autorización judicial, haciendo saber al juez las razones que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro, así como también los antecedentes que lo lleven a inferir que el imputado o medios de comprobación del hecho investigado se encontraren allí. Para los efectos de hacer efectivas las correspondientes responsabilidades, la ley exige que quede constancia de la individualización del funcionario que practique el registro, quien debe cuidar que la diligencia ocasione el menor daño y las menores molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, se requiere la entrega, al propietario o encargado, de un certificado que acredite el hecho del registro, la individualización de los funcionarios que lo hayan practicado y de aquel que lo haya ordenado. La orden judicial que autoriza la entrada y registro debe contener la indicación del o los edificios que hubieren de ser registrados, el fiscal solicitante, la autoridad encargada de practicar el registro, y el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno (artículo 208 CPP). La ley establece un plazo máximo de 10 días de vigencia de la orden, tras los cuales se produce la caducidad de la misma. La orden debe ser comunicada al dueño o encargado, invitándolo a presenciar el acto. Si ninguna de estas personas fuere habida, la notificación se hará a cualquier persona mayor de edad que se halle en el lugar o edificio, 83

Ob cit., tomo I, p. 514.

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quien también podrá estar presente durante la realización de la diligencia. Si no se hallare a nadie, se debe hacer constar esta circunstancia en el acta de la diligencia. Se omitirá la notificación en el caso de que el encargado o dueño hubieren consentido expresamente en la práctica de esta actuación (artículo 212 CPP). Practicada la notificación, cuando proceda, deberá ejecutarse el allanamiento y registro. Si hay oposición o resistencia al ingreso o nadie responde a los llamados, se podrá emplear la fuerza pública. Finalizada la diligencia, deberá cuidarse que los lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso en ellos de otras personas. Asimismo se señala que en los registros se procurará no perjudicar ni molestar al interesado más de lo estrictamente necesario (artículo 214, incisos 1° y 2°, CPP). Se añade la exigencia de que se deje constancia por escrito de todas estas circunstancias. En principio, esta diligencia deberá practicarse en el tiempo que media entre las seis y las veintidós horas. Con todo podrá llevarse a cabo fuera de este horario cuando se trate de lugares de libre acceso al público y que se encuentren abiertos durante la noche, o también en casos urgentes, cuando la ejecución de la medida no admita demora. La orden judicial deberá expresar esta circunstancia y el motivo de la urgencia (artículo 207 CPP). Por otro lado, la diligencia deberá practicarse en un solo acto, pero podrá suspenderse cuando no sea posible su continuación, debiendo reanudarse apenas cese el impedimento (artículo 214, inciso final, CPP). La ley establece la obligación de dejar un testimonio escrito y circunstanciado de la diligencia. Si hubiere objetos y documentos incautados, los mismos serán conservados y sellados para preservar la cadena de la prueba. Deberá entregarse un recibo detallado de tales objetos y documentos al propietario o encargado del lugar. Si no se descubre nada sospechoso, podrá darse testimonio de tal circunstancia al interesado (artículo 216 CPP). Si durante el registro se descubrieren objetos o documentos que permitieren sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la materia del procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, la policía podrá proceder a su incautación, debiendo dar aviso de inmediato al Fiscal, quien los conservará (artículo 215 CPP).84 La regla general en materia de incautación de objetos y documentos la encontramos en el artículo 217 del CPP y se exige de autorización judicial previa. Excepcionalmente, la ley permite que la policía entre en un lugar cerrado y lo registre, sin autorización judicial y sin el consentimiento expreso de su propietario o encargado, ello ocurre en los siguientes casos: a) cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para practicar la respectiva detención y para registrar el lugar e incautar los objetos y documentos vinculados al caso que dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al Fiscal (artículo 129 inciso final CPP);85 b) cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes indiquen que en el recinto se está cometiendo un delito (artículo 206, inciso 1°, CPP); c) cuando exista algún indicio de que se está procediendo a la destrucción de objetos o documentos, de cualquier clase, que pudiesen haber servido o haber estado destinados a la comisión de un hecho constitutivo de delito, o aquellos que de éste provinieren (artículo 206, inciso 1°, parte final CPP); 86 y d) Tratándose del delito de abigeato, la policía puede ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas de que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer que la demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la concreción del mismo o la impunidad de sus hechores (artículo 206, inciso final, CPP). En los casos b) y c) la policía debe comunicar lo obrado inmediatamente al Fiscal y levantar un acta circunstanciada que le será enviada dentro de las doce horas siguientes, copia del acta se entregará al propietario o encargado del lugar. 84

Antes de la modificación introducida por el artículo 2° N° 20 de la Ley N° 20.931 la incautación requería orden judicial previa, ahora basta con el aviso inmediato al Fiscal. 85 Hipótesis agregada por el artículo 2° N° 6 de la Ley N° 20.931. 86 Añadido por el artículo 2° N° 19 de la Ley N° 20.931.

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Por tratarse de formas excepcionales de limitación de derechos fundamentales, la interpretación de las facultades policiales contenidas en las normas respectivas debe efectuarse restrictivamente. Es importante el control que ejerza el MP sobre la policía en estos casos, pues cualquier actuación fuera de los límites señalados podrá determinar la ilicitud de la prueba que se obtenga con ocasión de la entrada y registro, y su consiguiente exclusión. 22.6.3.- Retención e incautación de correspondencia e interceptación de las comunicaciones. Son medidas intrusivas que afectan el derecho a la intimidad protegido en el artículo 19 N°4 y 5 CPR, en cuanto asegura el respeto y protección a la vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, las comunicaciones y documentos privados sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. En consecuencia, la Constitución establece el principio de reserva de ley para que la restricción de estos derechos sea legítima. Desde una perspectiva subjetiva, la intimidad puede ser concebida como autodeterminación informativa, esto es, como la facultad del individuo, grupo o institución de determinar por sí mismo cuándo, cómo y en qué grado puede comunicarse a otros información sobre él. Por ende, este derecho determina una facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otros, tanto en lo que se refiere a la adquisición del conocimiento ajeno como a su divulgación. También se ha dicho que la intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del ser humano, el cual sólo puede ser compartido por decisión propia, pero nunca vulnerado debido a ese carácter interior; es la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para sí, protegida de cualquier interferencia o intromisión, en la que sólo podrán inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular. Objetivamente, se señala que el derecho a la intimidad abarca tres esferas: la zona pública, esto es, la que corresponde al campo de actuación de los hombres públicos; la zona privada, que abarca la esfera no pública, fundamentalmente la vida familiar y de las relaciones de amistad; y la esfera íntima o confidencial, es decir, la que normalmente se quiere ocultar a la curiosidad ajena. Por correspondencia (telefónica, telegráfica, epistolar, etc.) debe entenderse toda comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias entre una o más personas determinadas, de forma distinta a la conversación en presencia. En consecuencia, la comunicación ha de tener un destinatario concreto y específico, con el propósito que sólo él la reciba, diferenciándose así de las comunicaciones públicas o colectivas, que están más bien vinculadas con la libertad de expresión. En la actualidad los adelantos técnicos hacen posible afectar la intimidad de múltiples formas sin necesidad de ingresar a espacios privados, ni interceptar la correspondencia postal, medios clásicos de intromisión en la esfera privada de una persona. Las nuevas formas técnicas de intromisión en las comunicaciones ajenas plantean importantes desafíos no sólo en la determinación del ámbito de protección del derecho a la intimidad, sino también de los límites del Estado cuando actúa justificadamente en ejercicio de sus facultades de persecución penal. En cumplimiento del mandato constitucional el CPP establece los casos y formas en que es procedente la intervención y reglamenta, además, el destino de la información reservada obtenida a través de estos medios, como ocurre también respecto de la retención e incautación de correspondencia. De este modo, no basta con que el funcionario público actúe autorizado judicialmente para que sea legítima la afección del derecho constitucional, sino que debe respetar además la adecuada manera de proceder regulada legalmente.

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a).- Retención e incautación de correspondencia y entrega de copias de comunicaciones. El fiscal puede solicitar al juez autorización para que se proceda a la retención de la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y de los envíos dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que por circunstancias especiales se presuma que emanan de él o de los que él pudiere ser destinatario, cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigación (artículo 218 CPP). Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de éste. Cuando el juez autorice la práctica de estas diligencias debe dictar una resolución fundada. El fiscal también puede solicitar que el juez autorice que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de aquellas transmitidas o recibidas por ellas. Del mismo modo, podrá ordenar la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de radio, televisión u otros medios (artículo 219 CPP). Todos estos casos se refieren a comunicaciones que constan en soportes o respaldos materiales (cartas, soportes informáticos, cintas magnetofónicas, etc.) conteniendo información confidencial y que físicamente se pueden retener, entregar e incautar. Resulta importante la distinción entre comunicación confidencial y aquella que no lo es. El fiscal entonces podría requerir directamente la copia de un programa de radio, televisión u otros medios públicos de transmisión, sin necesidad de autorización judicial previa, pues no se está afectando, por regla general, el derecho a la intimidad. Por ello se ha sostenido que la exigencia contemplada en el artículo 219 del CPP constituye un exceso. Una vez examinada la correspondencia o los envíos retenidos, el fiscal sólo podrá conservar aquellos que tengan relación con el hecho objeto de la investigación, el resto deberá ser devuelta o, en su caso, entregada a su destinatario o representante legal. La correspondencia obtenida de servicios de comunicaciones será devuelta a ellos después de sellada, otorgando, cuando sea necesario, el certificado correspondiente (artículo 218 CPP). El artículo 220, inciso 1°, del CPP establece la prohibición absoluta de incautación o entrega de ciertos objetos o documentos que se encuentren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración, ya sea por parentesco o reserva, salvo que se tratare de un imputado por el hecho o se trate de documentos que puedan caer en comiso. En caso de duda acerca de la procedencia de la incautación, el juez resolverá mediante resolución fundada. La infracción de las normas contenidas en el artículo mencionado precedentemente conlleva la exclusión del correspondiente medio de prueba o la privación de todo valor probatorio. b).- Interceptación de comunicaciones telefónicas. Procede respecto de quienes existan fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de que han cometido o participado en la preparación o comisión, o que actualmente preparan la comisión o participación en un hecho punible que merezca pena de crimen (artículo 222 CPP). Según HORVITZ87 la redacción del precepto es poco afortunada, pues parece referirse no sólo a las personas a quienes se imputa en calidad de autor o partícipe, un delito consumado que merece pena de crimen sino también a quien realice cualquier etapa previa de comisión del mismo, incluidos los actos preparatorios. Sin embargo, debe recordarse que los actos preparatorios de un delito son punibles sólo excepcionalmente.

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Ob cit, tomo I, p. 528.

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En consecuencia, no procederá esta medida si el hecho que se requiere pesquisar no es actualmente punible y no merece pena de crimen. Se trata de uno de los pocos casos en que el legislador se preocupó de establecer requisitos claros de procedencia de una medida intrusiva, configurando un estándar bastante exigente. En efecto, requiere la existencia de fundadas sospechas basadas en hechos determinados, que merecen pena de crimen,88 esto es, de los delitos más graves que prevé el ordenamiento jurídico chileno. 89 La orden que disponga la interceptación y grabación deberá indicar circunstanciadamente el nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la forma de la interceptación y la duración de la misma, que no podrá exceder de 60 días, prorrogables.90 Si las sospechas tenidas en consideración para ordenarla se disipan o transcurre el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente. Las empresas telefónicas o de telecomunicaciones deberán otorgar a los funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La negativa o entorpecimiento a la práctica de la medida será constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las empresas mencionadas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les cite como testigos al procedimiento. El registro de la diligencia deberá efectuarse mediante su grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada directamente al MP, sobre quien pesa la obligación de conservarla bajo sello y evitar que la misma sea conocida por terceras personas. Se establece la facultad para el MP de disponer la transcripción escrita de la grabación, la que deberá ser efectuada por un funcionario que actuará como ministro de fe acerca de la fidelidad de aquélla. Sin perjuicio de ello, el MP deberá conservar los originales de la grabación (artículo 223, incisos 1° y 2°, CPP). Al juicio oral se puede citar como testigos tanto los encargados de practicar la diligencia como el funcionario que actúe como ministro de fe, lo que podrá ocurrir por ejemplo cuando se ponga en tela de juicio la fidelidad o autenticidad de la transcripción (artículos 223, inciso 3°, y 336, inciso 2°, CPP). Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda transcripción o copia de ellas por el MP. La excepción está constituida por aquello que la doctrina alemana denomina “hallazgos casuales”, esto es, aquellas comunicaciones que dan cuenta de otros hechos punibles perseguibles de oficio. Por ello, cuando las grabaciones contengan informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que puedan constituir un delito que tenga asignada pena de crimen, se podrá hacer uso de ellas. Al revés si las grabaciones dan cuenta de hechos que sólo pudieren merecer penas de simple delito o falta deberán ser destruidas, solución que guarda coherencia con lo dispuesto en el artículo 225 del CPP, por lo que tales grabaciones no podrán, en caso alguno, ser valoradas como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente (prohibición probatoria). Por razones de eficacia la medida de interceptación se lleva a cabo sin previa comunicación al afectado y puede ser solicitada por el fiscal tanto antes como después de la formalización. Sin embargo, deberá ser notificada al afectado con posterioridad a su

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Art. 21 CP, sobre cinco años y un día. El artículo 24 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite la aplicación de la medida intrusiva de interceptación de comunicaciones telefónicas, entre otras, respecto de todos los delitos previstos en dicho texto legal, cualquiera sea la pena que merecieren. 90 Ver excepción señalada en el artículo 24 de la Ley N° 20.000, en cuanto señala que basta que la orden de interceptación consigne sólo las circunstancias que individualicen o determinen al afectado por la medida. 89

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realización, en cuanto el objeto de la investigación lo permita, y en la medida que ello no ponga en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas (artículo 224 CPP). Los resultados de la medida de interceptación no podrán ser utilizados como medios de prueba cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 CPP para la procedencia de la misma (artículo 225 CPP). 22.6.4.- Otros medios técnicos de investigación. El JG puede ordenar, a petición del MP, la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes y grabaciones entre presentes, que afectan o pueden afectar el derecho constitucional a la intimidad, de acuerdo al alto estándar y al procedimiento establecidos para la interceptación de comunicaciones telefónicas (artículo 226 CPP). Además, el artículo 226 bis del CPP consagra la utilización de técnicas especiales de investigación, en las situaciones concretas allí reguladas, a saber: 91 a).- Podrán autorizarse por el JG la interceptación y grabación de comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación, así como también la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes, tratándose de los delitos contemplados en la Ley N° 17.798 (de Control de Armas), en el artículo 190 de la Ley N° 18.290 (de Tránsito) y en los artículos 442, 443, 443 bis, 447 bis, 448 bis y 456 bis A del CP, cuando la investigación lo hiciere imprescindible y existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de la participación en una asociación ilícita, o en una agrupación u organización conformada por dos o más personas, destinada a cometer los hechos punibles previstos en esas normas, aun cuando ésta o aquélla no configure una asociación ilícita (art. 226 bis inciso 1° CPP). b).- El MP podrá utilizar, con autorización del JG, las entregas vigiladas y controladas, el uso de agentes encubiertos e informantes en la forma regulada por los artículos 23 y 25 de la Ley N° 20.000, tratándose de los crímenes contemplados en los artículos 433, 434, 436 inciso 1° y 440 del CP, también en los casos de los delitos mencionados en la letra precedente, cumpliéndose las mismas condiciones allí establecidas, siempre que fuere necesario para lograr el esclarecimiento de los hechos, establecer la identidad y la participación de personas determinadas en éstos, conocer sus planes, prevenirlos o comprobarlos (artículo 226 bis inciso 2° CPP). c).- El MP podrá utilizar, con autorización del JG, el uso de agentes reveladores tratándose de los delitos contemplados en la Ley N° 17.798, siempre que se cumplan las condiciones señaladas en los literales anteriores (artículo 226 bis inciso 3° CPP). 22.6.5.- Incautación de objetos y documentos. Se trata de una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del bien respectivo, que tiene por finalidad asegurar la evidencia que sirva para acreditar el cuerpo del delito y la participación culpable, como los efectos del respectivo ilícito, que puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva (artículo 217 CPP). Debe procederse a su recolección, identificación y conservación bajo sello (artículo 187 CPP). Tratándose del imputado la incautación se llevará a cabo previa orden judicial librada a petición del fiscal, cuando se niegue a entregarlos voluntariamente o cuando ese requerimiento pudiere poner en peligro el éxito de la investigación. Sin embargo, no requiere autorización judicial la incautación de objetos que se hallen en poder del imputado detenido por delito flagrante o los que se encontraren en el sitio del suceso (artículos 83 letra c), 129 inciso final y 187, inciso 2°, CPP). Otro tanto sucede en la hipótesis prevista en el artículo 215 del CPP. Si las especies se encuentran en poder de una persona distinta del imputado, el juez podrá apercibirla para que las entregue en lugar de ordenar la incautación, o bien efectuar primero el apercibimiento y luego ordenar la incautación. 91

Precepto agregado por el artículo 2° N° 21 de la Ley N° 20.931.

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Cuando los objetos y documentos se encuentren en un lugar cerrado, el artículo 217, inciso 3°, del CPP señala que la incautación se llevará a cabo conforme al procedimiento contenido en el artículo 205 del mismo texto legal. En consecuencia, podrá procederse desde luego a la entrada y registro del lugar cerrado y a la incautación de los objetos y documentos, cuando el propietario o encargado del inmueble consienta expresamente a la práctica de la diligencia, cumpliéndose con las demás formalidades que dicho precepto establece. Por el contrario, si el propietario o encargado del lugar cerrado se opone a la diligencia, el fiscal a cargo del caso deberá solicitar la autorización judicial correspondiente, sin perjuicio de adoptar las medidas de vigilancia tendientes a evitar la sustracción u ocultación de los objetos y documentos cuya incautación requiere. De toda diligencia de incautación se levantará inventario, conforme a las reglas generales (artículo 221 CPP). El encargado de la diligencia otorgará al imputado o a la persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y documentos incautados, luego serán sellados y puestos bajo custodia del MP. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPP las especies recogidas durante la investigación serán conservadas bajo la custodia del MP, quien deberá tomar las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma. Agrega que podrá reclamarse ante el JG por la inobservancia de tales medidas, en procura de la debida preservación e integridad de las especies recogidas. Además, se otorga a los intervinientes la posibilidad de acceder a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna pericia, siempre que fueren autorizados por el MP o, en su caso, por el JG. El artículo 40 de la Ley N° 20.000 contiene normas especiales en esta materia. En efecto, se establece que los instrumentos, objetos de cualquier clase y los efectos incautados podrán ser destinados por el JG, a solicitud del MP, a una institución del Estado o, previa caución, a una institución privada sin fines de lucro, que tenga como objetivo la prevención del consumo indebido, el tratamiento y la rehabilitación de las personas afectadas por la drogadicción, o el control del tráfico ilegal de estupefacientes, oyendo a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes. Estos bienes deberán ser utilizados en los fines propios de la entidad que los reciba, la que deberá acreditar recursos suficientes para hacerse cargo de los costos de conservación. La incautación de las armas se regirá por la ley N° 17.798. Los dineros se depositarán en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores reajustables. Si la incautación recae sobre establecimientos industriales o mercantiles, sementeras, plantíos o en general frutos pendientes, el JG, a solicitud del MP, designará un administrador provisional, quien deberá rendir cuenta de su gestión a este último, a lo menos trimestralmente. Si el JG, a solicitud del MP, estimare conveniente la enajenación de alguna de estas especies incautadas, lo dispondrá en resolución fundada. Los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, deberá, en todo caso, procederse a su enajenación. La enajenación se llevará a cabo por la Dirección General de Crédito Prendario en subasta pública, salvo que el tribunal, también a petición del MP, dispusiere la venta directa. Si la sentencia no dispusiere el respectivo comiso de las especies enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses serán restituidos a quien corresponda. Se impone al MP la obligación de informar trimestralmente al Ministerio del Interior sobre los dineros, valores y demás bienes incautados. De otro lado, el artículo 45 de la precitada ley, dispone que, sin perjuicio de las reglas generales, caerán especialmente en comiso los bienes raíces; los muebles, tales como vehículos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y valores mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere estado destinado a la comisión de cualquiera de los delitos penados en esta ley; los efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, o las transformaciones que hubieren experimentado, como,

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asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del destino u origen de los mismos. 22.6.6.- Exhumación de cadáveres. En casos calificados y cuando el fiscal considere que la exhumación de un cadáver puede resultar de utilidad en la investigación de un hecho punible, podrá solicitar autorización judicial para su realización (artículo 202 CPP). El juez debe resolver previa citación del cónyuge o de los parientes más cercanos del difunto. Practicado el examen correspondiente debe procederse a la inmediata sepultura del cadáver. 23.- Los mecanismos de descongestión y salidas alternativas. El principio de oportunidad. La selectividad o selección de casos permite que el sistema de persecución penal pública funcione dentro de parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonables. Esta selección debe ser realizada, en una parte significativa, en una etapa muy inicial del procedimiento a través de los mecanismos de discrecionalidad o descongestión que el sistema procesal penal entrega al MP.92 Analizado nuestro Código, en este aspecto, podemos sostener que consagra un sistema de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, en relación a otro de discrecionalidad absoluta, como el sistema norteamericano. En efecto, en nuestro ordenamiento la facultad de selección de casos aparece como una excepción al principio de legalidad, entendido como promoción necesaria de la acción penal e irretractabilidad de tal ejercicio. Es decir, este principio se mantiene como regla general de funcionamiento del modelo, pero, a la vez, se permite que los agentes u órganos persecutores penales puedan, por excepción, no continuar o poner término anticipado a la misma. Además, el sistema permite optar por vías alternativas a la sentencia penal, que implican soluciones negociadas al conflicto penal, donde cumple una función importante el afán restaurativo de los intereses de la víctima y la no desocialización del imputado penal. Entonces, sin abandonar el principio de legalidad, entendido como persecución oficial necesaria, se han incorporado al sistema penal ciertos elementos que permiten flexibilizarlo conforme a criterios político criminales que se ordenan u organizan en torno al principio de oportunidad, el cual predica que en determinados casos el Estado debe renunciar a la persecución penal y a la imposición de la pena cuando no existan razones preventivas, generales o especiales. Tradicionalmente se mencionan como fundamentos del principio en análisis los siguientes: a) La necesidad de sujetar la selectividad penal a parámetros de razonabilidad y transparencia; b) Evitar los efectos criminógenos de la prisión preventiva y las penas privativas de libertad, y por consiguiente, de la reincidencia; c) Ausencia de utilidad y sentido de esperar hasta la sentencia para el goce de un beneficio, cuyo otorgamiento resulta evidente ya en la etapa de instrucción; d) La posibilidad de otorgar rápida y oportuna reparación a la víctima; e) La descongestión del sistema de justicia criminal de infracciones de bagatela y la solución rápida y adecuada del conflicto, y f) La necesidad de racionalizar y planificar la persecución penal, considerando las limitaciones económicas y políticas en la utilización de los recursos disponibles y en la obtención de los objetivos político criminales deseados. 23.1.- Los mecanismos de descongestión. Dentro de la noción de principio de oportunidad en sentido amplio se encuentran los llamados mecanismos de descongestión o de selectividad penal, a saber: la facultad para no iniciar la investigación, el archivo provisional y el principio de oportunidad en sentido estricto. En este sentido DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián en su obra “Introducción al nuevo Sistema Procesal Penal”, Volumen 1, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, mayo de 2002, p. 173. 92

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23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigación. Cuando los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o de los antecedentes y datos suministrados se determine que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida, el fiscal puede hacer uso de esta causal de desestimación, absteniéndose de investigar (artículo 168 CPP). Con este mecanismo se busca excluir lo más tempranamente posible del sistema aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendi, generando una selectividad oportuna y racional que determina, además, un importante ahorro de recursos. Con ello el fiscal busca evitar que el sistema se recargue con casos que no tiene sentido investigar, porque no existe ninguna posibilidad de llegar a obtener una sentencia condenatoria en materia penal. Esta hipótesis opera siempre y cuando no se haya producido la intervención del JG en el procedimiento. En consecuencia, la judicialización de la investigación es un límite de la facultad, razón por la cual si la víctima se querella y ésta es declarada admisible, al fiscal no le queda otra opción que seguir adelante con la investigación (artículo 169 CPP). Esta decisión del fiscal debe ser fundada y luego aprobada por el JG. En la práctica a la solicitud de aprobación planteada por el MP se le da una ritualidad escrita, pronunciándose el tribunal también del mismo modo. Dicha resolución debe ser fundada (artículo 36 CPP) y comunicada a la víctima, quien podrá apelar de lo así resuelto por ser una interviniente agraviada con una determinación judicial que pone término al procedimiento o hace imposible su prosecución (artículos 352 y 370 letra a) CPP). La apelación deberá concederse en el solo efecto devolutivo (artículo 368 CPP). En cuanto a sus efectos, coincidimos con Duce y Riego, quienes afirman que la decisión firme de no iniciar la investigación constituye un equivalente jurisdiccional al sobreseimiento definitivo del caso, por extinción de la acción penal. 93 23.1.2.- El archivo provisional. En el evento que no existan antecedentes o datos que permitan continuar con la investigación para el esclarecimiento de los hechos, puede el fiscal decidir autónomamente el archivo provisional del caso, siempre que no haya intervenido el JG en el procedimiento (artículos 167, 168 y 233 letra c) CPP). Para Duce y Riego constituye la más importante de las excepciones al principio de legalidad reguladas en el CPP. No tiene sentido mantener un procedimiento cuando, desde el principio, no existe expectativa razonable de éxito para la persecución penal. Es decir, se trata de que los fiscales puedan seleccionar de entre el elevado número de denuncias aquellas que ofrecen posibilidades para conducir una investigación productiva, en los demás casos abstenerse de investigar, a lo menos, mientras no surjan nuevos antecedentes que permitan generar un proceso de indagación y acumulación de elementos de prueba.94 El Código controla esta facultad para impedir abusos en su ejercicio. Un primer control, de carácter interno, consiste en la aprobación del Fiscal Regional, cuando se trate de delitos que merezcan pena aflictiva. El segundo control, externo, se traduce en la facultad de la víctima de solicitar al MP la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias de investigación, pudiendo reclamar ante las autoridades superiores del mismo en caso de denegación de su solicitud. Como se puede apreciar, a diferencia de la facultad de no iniciar investigación, en el archivo provisional el reclamo solo es por vía administrativa y no jurisdiccional, sin perjuicio de que la víctima provoque la intervención del JG deduciendo la querella respectiva. En este caso, si el juez declara admisible la querella, el fiscal deberá seguir adelante la investigación conforme a las reglas generales (artículo 169 CPP).

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Ob cit, p. 203. Ob cit, p.206.

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En relación a los efectos del archivo provisional, es importante destacar que éstos difieren respecto de la facultad de no iniciar investigación. En efecto, el archivo sólo produce una suspensión temporal en la persecución penal, la cual podrá reanudarse con nuevos antecedentes hasta que la acción penal se encuentre prescrita 23.1.3.- Principio de oportunidad en sentido estricto. Consiste en la facultad de los fiscales del MP para no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada, cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito pero que no compromete gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito exceda la de presidio o reclusión menor en su grado mínimo (pena mínima en abstracto) o se trate de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones (artículo 170, inciso 1°, CPP). Para Duce y Riego, se trata de la facultad que se otorga a los fiscales para cerrar aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente el interés público, objetivizando esta última condición mediante el establecimiento de límites para su ejercicio. En primer lugar, no puede ejercerse respecto de delitos que tengan una pena mínima superior asignada por la ley a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. En segundo lugar, no debe tratarse de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, no importando la pena asignada al delito por la ley.95 El ejercicio de esta facultad se regulará mediante instrucciones generales dictadas por el MP, con el objetivo de establecer un uso racional de la misma (artículo 170, inciso 2°, CPP).96 La decisión del fiscal debe ser motivada y comunicada al JG, quien la notificará a los intervinientes, si los hubiere (artículo 170, inciso 3°, CPP). También para evitar los abusos, se contemplan dos tipos de controles, uno judicial y otro administrativo. El control judicial consiste en que, dentro de los 10 días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá dejarla sin efecto en los siguientes casos (artículo 170, inciso 4°, CPP): a).- Cuando estime que el fiscal ha excedido sus atribuciones, en relación a los límites formales de penalidad mínima y calidad del sujeto activo. b).- Cuando la víctima manifieste de cualquier modo su interés en el inicio o continuación de la persecución penal. En este caso se trata del ejercicio de un derecho absoluto del ofendido por el delito que tiene un carácter vinculante. En ambos casos la resolución del juez obliga al fiscal a continuar con la investigación (artículo 170, inciso 5°, CPP). El control administrativo opera cuando, vencido el plazo de 10 días para el control judicial o rechazada por el juez la reclamación respectiva, los intervinientes decidan, dentro de un nuevo plazo de 10 días, reclamar la decisión del fiscal ante las autoridades superiores del MP. Estas deben verificar si la decisión del fiscal se ajusta a las políticas generales del servicio y a las normas que hayan sido dictadas al respecto. Transcurrido este nuevo plazo sin que se haya formulado reclamación alguna o si, formulada la reclamación, ésta hubiese sido rechazada, se entiende extinguida la acción penal respecto del hecho de que se trate (artículo 170, incisos 6° y 7°, CPP). Como hemos podido apreciar el CPP ha establecido un procedimiento más complejo y mecanismos de control más intensos para su ejercicio, situación que se explica porque, tanto desde el punto de vista de la víctima como de la opinión pública, ésta es una facultad mucho más fuerte que las anteriores. Pensemos que en los otros mecanismos el sistema le dice a la víctima que no llevará adelante la persecución penal porque no se trata de un delito o bien porque es imposible hacerlo. Aquí, en cambio, 95 96

Ob cit, p.212. Inciso agregado por el artículo 2° N° 15 de la Ley N° 20.931.

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estamos en presencia de un delito que eventualmente podría ser objeto de una persecución penal exitosa, no obstante lo cual, por razones de conveniencia social, se decide dejarlo de lado. Además, a diferencia del archivo provisional, que tiene por efecto la suspensión provisional de la persecución penal, la oportunidad produce la extinción de la acción penal. En todo caso, la extinción de la acción penal generada por la aplicación del principio de oportunidad no perjudica el derecho a perseguir por la vía civil las responsabilidades pecuniarias que correspondan (artículo 170, inciso final, CPP). Finalmente, creemos oportuno efectuar algunos comentarios relativos a la aplicación del principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Sobre la idea de que el mismo proceso penal se puede transformar en un fuerte castigo en sí mismo, independientemente de la sanción definitiva, es que la legislación penal de adolescentes intenta que el proceso penal sea iniciado y llevado a su fin sólo en los casos donde aparece como conveniente la intervención de los órganos de persecución penal. Es por ello que la Ley N° 20.084 (LRPA) establece que para el ejercicio del principio de oportunidad los fiscales deben tener en especial consideración la incidencia que su decisión podría tener en la vida futura del adolescente imputado. Además, para la aplicación de esta facultad tendrán como base la pena resultante una vez efectuada la rebaja de un grado señalada por la ley (artículo 35 de la Ley N° 20.084). Coherente con lo anterior, los instrumentos internacionales en materia de justicia adolescente se basan también en la idea de que cualquier intervención penal, aun cuando sea mínima, siempre encierra el riesgo de producir más males que bienes, lo que justificaba en los anteproyectos la regulación de la discrecionalidad de los agentes del sistema de sacar casos o finalizarlos anticipadamente con mayor amplitud que el texto definitivo.97 23.2.- Las salidas alternativas. Constituyen una respuesta a la ineficiencia de los sistemas criminales, mediante la introducción de nuevas formas de solución de los conflictos penales o de alternativas distintas a las ya existentes que, por un lado, permitan superar de manera efectiva los innumerables efectos negativos derivados de la utilización del sistema penal, en especial de las penas privativas de libertad, y que, por el otro, se constituyan en una respuesta socialmente más satisfactoria para la comunidad, para la víctima del delito y para el sujeto responsable del mismo. 23.2.1.- La suspensión condicional del procedimiento. a).- Concepto y fundamento. Es un mecanismo procesal que permite a los fiscales del MP, con el acuerdo del imputado y con la aprobación del JG, dar término anticipado al procedimiento cuando se cumplan ciertos requisitos previstos en la ley y se satisfagan determinadas condiciones fijadas por el juez, que permiten suponer que el imputado no será objeto de imputación nuevamente (artículo 237 CPP). Procede respecto de delitos que no representan un atentado grave o relevante para el interés público respecto de sujetos sin condenas previas y sin suspensiones condicionales del procedimiento vigentes. Su fundamento político criminal consiste en evitar oportunamente los efectos criminógenos del procedimiento penal y la prisión preventiva respecto de imputados por delitos menores y con bajo o inexistente compromiso delictual previo. En razón de sus efectos, cobra especial importancia el consentimiento libre e informado del imputado como fundamento de legitimación de estas verdaderas medidas

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Arts. 40.3.b) de la CIDN y 6.1. de las Reglas de Beijing.

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restrictivas de libertad (sancionatorias). Por lo mismo, es fundamental que el JG verifique rigurosamente los presupuestos de aplicación en la respectiva audiencia. b).- Reglamentación. La suspensión condicional del procedimiento se encuentra regulada en los artículos 237 a 240, 245 y 246 del CPP. c).- Oportunidad para plantear y decretar la suspensión. Puede plantearse durante toda la fase de investigación, desde la formalización de la investigación hasta el cierre de la misma. Después de este momento sólo puede solicitarse en la audiencia de preparación de juicio oral (artículo 245 CPP). La formalización marca el inicio de la posibilidad de ejercer esta facultad y ello se justifica pues a partir de la comunicación detallada de los cargos se podrá determinar más adelante el alcance del sobreseimiento definitivo o del curso posterior del juicio. d).- Procedimiento. Debe ser resuelta en audiencia, que puede ser la de formalización, una convocada especialmente al efecto o la audiencia de preparación de juicio oral. En la audiencia el imputado debe contar con un defensor letrado, como condición de validez de la misma (artículos 237, inciso 4°, 103 y 159 CPP). La solicitud normalmente será planteada por el fiscal con acuerdo del imputado (artículo 237, inciso 1°, CPP), pero ello no impide que en una audiencia fluya a iniciativa del imputado o en razón de la actitud proactiva del JG. La solicitud puede ser verbal o escrita. El acuerdo debe partir porque el imputado considere que la persecución penal en su contra es suficientemente seria como para convenirle aceptar el cumplimiento de una condición para ponerle término. A su vez, el fiscal debe estimar que por el delito que se le atribuye, sus características personales, incluyendo especialmente la falta de condenas anteriores por crimen o simple delito, que se trata de un imputado cuya resocialización es posible y que es conveniente ponerle término a la investigación sin llegar al juicio oral. Tratándose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de menores, aborto, los contemplados en los artículos 361 a 366 bis y 367 del CP, por los delitos señalados en los artículos 8°, 9°, 10, 13, 14 y 14 D de la Ley N° 17.798; por los delitos o cuasidelitos contemplados en otros cuerpos legales que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2° y en el artículo 3° de la citada Ley N° 17.798, y por conducción en estado de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de solicitar la suspensión condicional del procedimiento al Fiscal Regional. 98 Si el querellante o la víctima estuvieren presentes en la audiencia tienen el derecho a ser oídos por el JG antes de resolver y, una vez resuelta la solicitud, tienen derecho a apelar de ella si les causa perjuicio (artículo 237, incisos 5° y 8°, CPP). El juez al resolver tendrá en consideración lo expuesto por los intervinientes, en especial el consentimiento informado del imputado, los antecedentes que hubiere requerido del fiscal y accederá a la suspensión condicional si se reúnen los requisitos de procedencia y el mecanismo aparece como proporcionado al hecho de que se trate. Además deberá fijar las condiciones que deberá cumplir el imputado y el período de la suspensión, el que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres. El juez rechazará la solicitud cuando del mérito de los antecedentes requeridos concluya que no se cumplen los requisitos de procedencia o cuando constate que el imputado no ha prestado su consentimiento en forma libre e informada, con presiones indebidas. 98

El texto actual del inciso sexto fue fijado por el artículo 2° N° 2 de la Ley N° 20.813, de 6 de febrero de 2015.

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La resolución que se dicte es susceptible de ser recurrida vía apelación por el imputado, por la víctima, por el MP y por el querellante (artículo 237 inciso 7°, CPP). En el evento que se decrete la suspensión condicional, el MP deberá dejar constancia de ello en el registro público que establece el artículo 246 del CPP. e).- Requisitos de procedencia. Además del acuerdo entre fiscal e imputado, se requiere de tres requisitos copulativos, a saber (artículo 237, inciso 3°, CPP): i).- Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse sentencia condenatoria (pena en concreto), no exceda de tres años de privación de libertad; ii.- Que el imputado no haya sido condenado anteriormente (sentencia ejecutoriada) por crimen o simple delito (las condenas por faltas no impiden la procedencia de esta salida alternativa), y iii).- Si el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso. 99 f).- Condiciones a que puede quedar sujeto el imputado. El artículo 238 del CPP señala las condiciones a que puede quedar sujeto el imputado, a saber: i).- Residir o no residir en un lugar determinado; ii).- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas; iii).- Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza; iv).- Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún programa educacional o de capacitación; v).- pagar una determinada suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la víctima o garantizar debidamente su pago. Se podrá autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo, el que en ningún caso podrá exceder el período de suspensión del procedimiento; vi).- Acudir periódicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las demás condiciones impuestas; vii).- Fijar domicilio e informar al MP de cualquier cambio del mismo, y viii).- Otra condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente por el MP. Además, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley N° 20.066 sobre violencia intrafamiliar, para decretar la suspensión condicional del procedimiento en los conflictos penales de esa índole el JG puede imponer, además, como condición una o más de las medidas accesorias establecidas en el artículo 9°, esto es: • La obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la víctima. • Prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio, así como a cualquier otro lugar al que ésta concurra o visite habitualmente. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias. • Prohibición de porte y tenencia y, en su caso, el comiso de armas de fuego. De ello se informará según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o Director de Servicio respectivo, para los fines legales y reglamentarios que correspondan. • La asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar. Añade la norma precitada que el juez fijará prudencialmente el plazo de estas medidas, que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 1 año, atendidas las circunstancias que las justifiquen, pudiendo, eso sí, ser prorrogadas a petición de la víctima si se mantienen los hechos que las justificaron.

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Requisito agregado por el artículo 2° N° 17, letra a) N° 3 de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008.

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g).- Efectos de la suspensión condicional. La salida alternativa en estudio produce los efectos que siguen: i).- La suspensión del plazo legal para el cierre de la investigación (artículo 247 inciso 6º letra a CPP). Pero no altera la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal producido como efecto de la formalización. ii).- Cumplidas las condiciones fijadas durante el plazo de la suspensión, se produce la extinción de la acción penal de pleno derecho, debiendo el tribunal dictar de oficio o a petición de parte sobreseimiento definitivo. Pero no se extinguen las acciones civiles de la víctima o de terceros (artículo 240 CPP). h).- Modificación o revocación de la suspensión condicional. Durante el período de la suspensión el juez puede modificar una o más de las condiciones impuestas, la decisión la adoptará en audiencia y oyendo a los intervinientes presentes (artículo 238, inciso final, CPP). En cuanto a la revocación de la salida alternativa, son dos las causales que autorizan tal decisión (artículo 239 CPP): i).- Cuando el imputado incumple, sin justificación, grave o reiteradamente, las condiciones impuestas, o ii).- Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalización por hechos distintos. En ambos casos se requiere la declaración judicial para que la revocación opere y este pronunciamiento sólo tendrá lugar cuando lo solicite el fiscal o la víctima. La resolución que se dicte en este sentido es apelable. i).- Efectos del rechazo o revocación. Si se rechaza la solicitud de suspensión condicional o ésta es revocada el procedimiento continuará su curso de acuerdo a las reglas generales, permaneciendo intacto el derecho del imputado al juicio oral. En este último escenario, con el fin de cautelar la imparcialidad del tribunal y evitar que los antecedentes relativos a la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de la suspensión condicional sean considerados como elemento de convicción, se prohíbe que sean invocados, leídos o incorporados a juicio (artículo 335 CPP). 23.2.2.- Los acuerdos reparatorios. a).- Concepto y fundamento. Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la víctima convienen formas de reparación satisfactorias de las consecuencias dañosas del hecho punible, requieren la aprobación del JG y, una vez cumplidas las obligaciones contraídas o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, producen como consecuencia la extinción de la acción penal (artículo 241 inciso 1° CPP). Constituye, igualmente, una forma diversa de solución del conflicto penal con un componente de privatización del mismo, por ello en los casos en que exista un interés público comprometido en la persecución penal el acuerdo reparatorio resulta improcedente. También puede rechazarse por razones preventivas (impedir la reiteración de hechos de la misma naturaleza), donde se considera que existe un interés prevalente en la continuación de la persecución penal (artículo 241 inciso final CPP). b).- Reglamentación. Esta salida alternativa se encuentra regulada en los artículos 241 a 246 del CPP. c).- Oportunidad. Pueden plantearse durante toda la fase de investigación, desde la formalización hasta el cierre de la misma. Después de este momento sólo pueden solicitarse en la audiencia de preparación de juicio oral (artículo 245 CPP).

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d).- Requisitos de procedencia. Para que proceda el acuerdo reparatorio se requiere: i).- Respecto del hecho investigado, que sólo afecte bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, o consista en lesiones menos graves, o constituya un delito culposo. ii).- Que exista acuerdo entre el imputado (no se exige la presencia del defensor como requisito de validez) y la víctima, en cuya virtud el primero acepta efectuar o entregar una prestación para reparar los perjuicios causados por el hecho ilícito y la víctima acepta ese modo de reparación. iii).- La aprobación del JG, debiendo oír en forma previa a los intervinientes presentes en la audiencia respectiva y verificar la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) si la voluntad del imputado y de la víctima ha sido prestada en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos; 2) si el hecho investigado es de aquellos que permiten llegar a esta salida alternativa; 3) si no existe un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal. Si el juez estima que concurren estos supuestos, entonces aprobará el acuerdo reparatorio, dejando constancia del contenido del mismo. En caso contrario rechazará fundadamente el acuerdo reparatorio, debiendo seguir el procedimiento su curso de acuerdo a las reglas generales. También opera aquí la prohibición establecida en el artículo 335 del CPP. e).- Efectos del acuerdo reparatorio. En el ámbito penal el acuerdo reparatorio extingue la responsabilidad penal cuando el imputado cumple con las obligaciones contraídas o las garantiza debidamente, a satisfacción de la víctima, en ambos casos el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial (artículo 242 CPP). Además, produce la suspensión del plazo legal de dos años para que el Fiscal decrete el cierre de la investigación, dentro del período que va desde que se alcanza el acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última (artículo 247, inciso final, letra c), CPP). En el ámbito civil, aun cuando el Código no lo señala expresamente, por tratarse de una solución jurídico–penal, no debe entenderse que el acuerdo reparatorio extinga las acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las responsabilidades pecuniarias que correspondan, conforme a las reglas comunes. Por ello es necesario estipular expresamente la clausura de esa posibilidad, cuando se considere que la suma de dinero acordada cubre todos esos aspectos. Ejecutoriado el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna acción civil y se podrá solicitar su cumplimiento ante el JG con arreglo a lo establecido en los artículos 233 y siguientes del CPC. Hasta el 14 de noviembre de 2005, fecha en que se publica en el Diario Oficial la Ley N° 20.074, junto con la aprobación del acuerdo reparatorio el JG debía proceder a dictar sobreseimiento definitivo en la causa, el que podía ser total o parcial, extinguiéndose la responsabilidad penal del imputado respectivo. En consecuencia, el incumplimiento de las condiciones acordadas por parte del imputado no alteraba dicha situación procesal penal, restando únicamente instar por su ejecución civil, ante el JG, con arreglo al incidente de cumplimiento de sentencias previsto en el CPC. Sin embargo, la modificación introducida al artículo 242 del CPP, por la ley antes señalada, determinó que el sobreseimiento definitivo sólo se decretaría una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas éstas debidamente, a satisfacción de la víctima. Ocurre entonces que, desde esa época, aprobado judicialmente el acuerdo reparatorio (por resolución firme), si quedaron obligaciones pendientes del imputado, existirá un lapso de suspensión del procedimiento, en espera de la llegada de una de las dos condiciones especificadas por el nuevo precepto, de modo que verificada cualquiera

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de ellas debía ponerse término a la causa con la dictación del respectivo sobreseimiento definitivo. La duda que se ha generado en la práctica dice relación con el momento en que se produce la extinción de la responsabilidad penal en este nuevo escenario. Por una parte, podría sostenerse que la extinción de la responsabilidad penal se produce únicamente al momento de dictarse el sobreseimiento definitivo, razón por la cual, durante el lapso en que el proceso queda en suspenso – producto de la resolución firme que aprobó el acuerdo reparatorio - y ante el incumplimiento del imputado, el querellante o el propio MP podrían solicitar la revocación del mismo y la reanudación del procedimiento. La defensa, por su parte, podría oponerse a tal petición afirmando, en primer lugar, que atendida la especial naturaleza de esta salida alternativa, con la mera aprobación judicial del acuerdo la responsabilidad penal del imputado se extingue, restando únicamente instar por la ejecución civil del mismo, de acuerdo a las reglas generales, contempladas en el CPC. En subsidio de lo anterior, por razones procesales, podría oponerse señalando que no existe facultad legal otorgada al JG en ese sentido, es decir, no existe en el CPP una norma equivalente al artículo 239, que regula las hipótesis de revocación de la suspensión condicional del procedimiento, no pudiendo aplicarse la misma razón jurídica por analogía, pues con ello se estaría extendiendo o ampliando la actuación del derecho penal. Nos inclinamos por la segunda tesis, pues, como ya se adelantó, esta salida alternativa implica una privatización del conflicto penal, algo así como la devolución de los bienes jurídicos afectados a las partes directamente involucradas – especialmente a la víctima -, permitiéndoles definir el destino de la controversia desde el acuerdo de voluntades; en esencia, es ese acuerdo el que genera la extinción de la responsabilidad penal, previo debate y aprobación por el JG. Por ello, la procedencia y oportunidad del sobreseimiento definitivo queda supeditada al mero cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado; basta, entonces, que éste cumpla efectivamente con ellas para que el tribunal se encuentre compelido a dictar dicho sobreseimiento. En cambio, si el imputado no cumple, ni está llano a ello, sólo resta por solicitar la ejecución del acuerdo, por la vía civil, pero ante el JG (artículo 243 CPP). f).- Registro. Los acuerdos reparatorios aprobados deben hacerse constar en el registro señalado en el artículo 246 del CPP. 24.- La formalización de la investigación. Como destaca Carocca, el debido proceso exige que el imputado sepa que está siendo objeto de persecución penal por parte de los agentes estatales, es decir, que se desarrolla una investigación en su contra, y cuál es el hecho que se le imputa. En realidad, se trata de una condición indispensable para que pueda desarrollar su actividad defensiva, ya que si desconoce el motivo de la imputación, es imposible que pueda defenderse en igualdad de condiciones frente al acusador. 100 Para dar cumplimiento a esta garantía, el sistema procesal penal contempla un trámite especial, de la mayor importancia para el desarrollo del proceso, denominado formalización de la investigación. 24.1.- Concepto. La formalización de la investigación es una actuación unilateral, exclusiva y soberana del fiscal, que cumple una función esencialmente garantista, que consiste en informar al imputado, en presencia del JG, de manera específica y clara acerca de los hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico–penal que se dirige en su contra (artículo 229 CPP). 100

Ob cit., p.93.

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La formalización sólo puede ser efectuada por el fiscal, sin que se admita que pueda ser hecha por el querellante, a pesar que éste puede presentar una acusación particular posteriormente, pero siempre dentro de los márgenes de la formalización, y que cuando tenga lugar la hipótesis excepcional de sostenimiento de la acusación por el querellante pueda terminar siendo el único acusador en el juicio oral. En razón de lo anterior es el fiscal quien determinará la oportunidad de la formalización, atendiendo consideraciones estratégicas de la persecución. Esta decisión no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez, sin perjuicio de la facultad del imputado de reclamar ante las autoridades del MP cuando la considere arbitraria (artículo 232, inciso final, CPP). El fiscal de la causa no requiere de autorizaciones especiales para formalizar a personas que gozan de fuero constitucional, tampoco respecto de jueces, fiscales judiciales u otros fiscales del mismo MP. Sin embargo, si desea solicitar medidas cautelares o acusar, deberá solicitar el respectivo desafuero o querella de capítulos, según sea el caso (artículos 416, incisos 1° y 2°, y 425, incisos 1° y 3°, CPP). Comenta Chahuán que si bien la etapa de investigación es “desformalizada”, ya que la actividad del fiscal y de la policía se desarrolla sin sujeción a formalidades preestablecidas, sin orden consecutivo legal y, por ende, sin preclusión de la posibilidad de realizar determinados actos o diligencias, desde la formalización de la investigación esta situación cambia, la defensa adquiere la posibilidad de intervenir más activamente en la instrucción y el JG, por su parte, asume más intensamente su rol de fiscalizador o controlador de la actividad de los órganos de persecución penal. Desde otra perspectiva, el MP, luego de la formalización, dispone de mayores y más intensas herramientas de actuación, que pueden implicar una mayor restricción a los derechos del imputado. 101 24.2.- Funciones y efectos. Las principales funciones y efectos de la formalización son las que siguen: a).- A través de ella el fiscal da un primer paso en cuanto a la definición del objeto del proceso, tanto en su aspecto material compuesto por los hechos y circunstancias investigados, como en su faceta personal, a través de la determinación de los imputados. Veremos más adelante que el acusador debe respetar la exigencia de congruencia entre la formalización y la acusación (artículo 259, letra b) e inciso final, CPP). b).- El conocimiento que el imputado adquiere a través de la formalización le permite ejercer adecuadamente su derecho de defensa (artículo 93, letras a), c) y d), CPP). c).- La formalización constituye un requisito previo y necesario a la realización de ciertas actuaciones como las diligencias de investigación que afecten derechos fundamentales, la realización de pruebas anticipadas, y la petición de medidas cautelares (artículo 230, inciso 2°, CPP). d).- Produce el efecto de suspender de pleno derecho el curso de la prescripción de la acción penal (artículo 233, letra a), CPP). e).- Desde la formalización comienza a correr el plazo legal de dos años para el cierre de la investigación (artículos 233, letra b), y 247 CPP). f).- Al formalizar el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento (artículo 233, letra c), CPP). g).- Otra formalización por hechos distintos dentro del período de una suspensión condicional autoriza para revocar esta salida alternativa (artículo 239, inciso 1°, CPP). 24.3.- Procedimiento de la formalización. La forma de proceder difiere según se trate de un imputado libre o de un imputado detenido.

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Ob cit., pp. 196-197.

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Si el imputado se encuentra en libertad el fiscal debe solicitar al JG la realización de una audiencia, la solicitud deberá contener las menciones señaladas en el artículo 231 inciso 1° del CPP. A la audiencia se citará al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes en el procedimiento. Si el imputado se encuentra detenido, ya sea por orden judicial o en situación de flagrancia, será puesto a disposición del JG dentro de plazo legal. En esa audiencia el fiscal o el abogado asistente pueden formalizar si cuenta con los antecedentes necesarios para ello, en caso contrario podrán pedir la ampliación de la detención hasta por tres días (artículo 132 CPP). En la audiencia respectiva, una vez verificada la asistencia de los intervinientes y conminados éstos a señalar domicilio en los términos del artículo 26 del CPP, el juez dará por iniciada la audiencia ofreciendo la palabra al fiscal o abogado asistente para que efectúe su exposición verbal y plantee las solicitudes que desee. Enseguida el imputado podrá manifestar lo que estime conveniente. En la práctica la intervención del imputado o su defensa durante la formalización se limita a pedir al fiscal, cuando sea necesario, aclaraciones respecto de los cargos, a fin de poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa. No procede controvertir o responder los cargos imputados, tampoco recibir prueba alguna. Terminada la formalización el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que los intervinientes deseen efectuar y que pueden consistir en medidas cautelares, diligencias de investigación intrusivas con conocimiento del afectado, plazo judicial para el cierre de la investigación, juicio inmediato, prueba anticipada, suspensión condicional del procedimiento, acuerdos reparatorios y la declaración judicial del imputado. Como la investigación es una etapa dinámica y provisoria, con ocasión de nuevos antecedentes informativos el MP puede hacer modificaciones en la formalización original, en cualquiera de sus aspectos fundamentales (personas imputadas, circunstancias materiales de comisión del hecho o calificación jurídica), para lo cual deberá instar por la realización de una nueva audiencia judicial, donde le comunique al imputado y su defensa los cambios específicos de la imputación. Entonces, el objeto material y personal del proceso penal queda definitivamente fijado cuando se cierra la etapa de instrucción. 24.4.- Actos posteriores y consecuentes con la formalización. 24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigación. La investigación, una vez formalizada, tiene un plazo de duración determinado legalmente, esto es, 2 años contados desde la formalización, llegado el cual el fiscal debe proceder a cerrarla (artículo 247, inciso 1°, CPP). No obstante lo anterior, con el fin de cautelar las garantías de los intervinientes la ley faculta al JG para reducir ese plazo, facultad que se encuentra consagrada en el artículo 234 del CPP y constituye un mecanismo de aceleración del procedimiento. Respecto del imputado permite hacer efectivo el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable, especialmente cuando se encuentra sujeto a medidas cautelares. El JG puede ejercer esta facultad de oficio o a petición de parte, pero siempre en audiencia y previo debate, a lo menos debe oír al MP. En cuanto a la oportunidad, puede ser solicitada o decretada en la misma audiencia de formalización o en otra posterior, especialmente convocada al efecto. Al decretar el plazo judicial el juez tendrá en cuenta las garantías afectadas al imputado y a los demás intervinientes con motivo del procedimiento y las características de la investigación, su complejidad, número de imputados, actuaciones que falten por realizar, entre otros factores. En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, transcurrido el plazo máximo de seis meses desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal procederá a cerrarla, a menos que el juez le hubiere fijado un plazo inferior. Antes de cumplirse cualquiera de estos plazos, el fiscal podrá solicitar, fundadamente, su ampliación por un máximo de dos meses (artículo 38 de la Ley N° 20.084).

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Se produce, entonces, una rebaja del plazo máximo legal establecido para el cierre de la investigación respecto de un imputado adulto; de igual forma se concibe la posibilidad que el JG fije un plazo judicial inferior, y, en ambos casos, se permite su ampliación por motivos absolutamente fundados. El plazo legal o judicial para el cierre de la investigación se suspende en las siguientes situaciones (artículo 247, inciso final, CPP): a).- Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento; b).- Cuando se decrete sobreseimiento temporal, y c).- Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última. 24.4.2.- El juicio inmediato. Es un mecanismo de aceleración del procedimiento que puede ser solicitado por el MP al JG en la audiencia de formalización, que busca evitar trámites innecesarios, convirtiendo la referida audiencia en una de preparación de juicio oral (artículo 235 CPP). Esta facultad procesal se funda en la necesidad de generar respuestas rápidas al conflicto penal, la economía procesal y la eficiencia del nuevo procedimiento penal. 24.4.3.- La prueba anticipada. Se trata de una verdadera medida prejudicial probatoria que el fiscal solicita al JG, durante la investigación o en la etapa intermedia, cuando tema que un testigo o perito pueda verse imposibilitado de asistir a la audiencia de juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivos que hicieren temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante (artículos 191, 191 bis y 280 CPP). En consecuencia, el JG respectivo deberá analizar los motivos que se aducen y calificar su seriedad para acceder a lo pedido. Si accede a la prueba anticipada debe citar a todos los intervinientes con derecho a asistir al juicio oral y procederá a recibir la prueba con todas las solemnidades que imponen el principio contradictorio, vale decir, existirá la posibilidad de examen directo de la parte que lo presenta y contraexamen de la opositora (artículo 191, inciso final, CPP). Sin embargo, en virtud de la modificación introducida al inciso final del artículo 191 del CPP por la Ley N° 20.931, la inasistencia del imputado válidamente emplazado no obstará a la validez de la audiencia en la que se rinda la prueba anticipada. Una vez rendida la testimonial o pericial, el registro de la misma podrá ser utilizado en el juicio oral siempre y cuando subsistan los motivos que determinaron su procedencia (artículo 331, letra a), CPP). En efecto, como se verá más adelante, el tribunal de juicio oral en lo penal, antes de dar lectura o reproducir los registros, verificará si el testigo o perito falleció, cayó en incapacidad física o mental, se ausentó del país y aún no regresa. También existe la posibilidad de solicitar una prueba anticipada, pero fundada en motivos de seguridad, en ciertas leyes especiales, donde se justifica esta excepcional medida por la gravedad y naturaleza de los hechos de que se trata. Así por ejemplo el artículo 33 de la Ley N° 20.000 dispone que “Las declaraciones del cooperador eficaz, de los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes y, en general, de testigos y peritos, cuando se estime necesario para su seguridad personal, podrán ser recibidas anticipadamente…En este caso el juez de garantía podrá disponer que los testimonios de estas personas se presten por cualquier medio idóneo que impida su identificación física normal…Igual sistema de declaración protegida podrá disponerse por el tribunal de juicio oral en lo penal, en su caso”. Similar norma se contiene en el artículo 18 de la Ley sobre Conductas Terroristas. En el caso de declaraciones anticipadas de los menores de 18 años que fueren víctimas de algunos de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Título VII, párrafos 5 y 6 del CP, el JG, a petición del MP, considerando las circunstancias personales y

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emocionales del menor, podrá convocar a una audiencia con dicho fin a todos los intervinientes. Una vez en la audiencia convocada el juez deberá verificar si se mantienen las circunstancias que se tuvieron en cuanta para proceder de este modo, de no persistir éstas la declaración deberá prestarse en el juicio oral, en caso contrario se procederá, interrogando a la víctima menor mediante preguntas que los intervinientes dirigirán a través del juez, todo ello en una sala especialmente, de acuerdo a la etapa evolutiva de la víctima (artículo 191 bis CPP).102 Finalmente la anticipación de prueba testimonial en el extranjero se encuentra reglada en el artículo 192 del CPP. 24.5.- Oportunidad para formalizar. De conformidad a lo establecido en el artículo 230, inciso 1°, del CPP el fiscal podrá formalizar la investigación cuando lo considere oportuno. El MP ha sostenido de un modo constante en los estrados judiciales que, como único ente estatal a cargo de la persecución penal en los delitos de acción pública, sólo a él compete decidir cuándo, cómo y a quién formalizar. En similar sentido se ha pronunciado la jurisprudencia mayoritaria de los JG, reconociendo la autonomía de dicho ente persecutor para definir estratégicamente si formalizará o no en un determinado caso. Esa definición del MP ha sido objetada tanto por la defensa del imputado cuanto por los letrados que representan a los querellantes. Incluso el Tribunal Constitucional ha emitido pronunciamientos al respecto.103 24.6.- Petición de información y fijación de plazo judicial para formalizar. De acuerdo al artículo 186 del CPP cualquier persona que se considere afectada por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, puede pedir al JG que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También puede el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación. Son dos las situaciones que regula la norma, a saber: en primer lugar, la petición de una persona “afectada” al JG para que le exija al Fiscal que le informe acerca de los hechos que se investigan; y, en segundo lugar, la petición del afectado y eventual fijación de un plazo al fiscal, por parte del JG, para que formalice. 102

Artículo agregado por la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008. Debe tenerse en cuenta la Ley N° 21.057, de 20 de enero de 2018, que regula las entrevistas investigativas video grabadas y la declaración judicial, incluida la modalidad anticipada (artículo 16), de los niños víctimas de delitos sexuales (ante entrevistadores especialmente capacitados y en salas adaptadas, artículos 20 y 21), así como también otras diligencias investigativas que supongan interacción presencial con el niño (artículo 11), con el fin de evitar la victimización secundaria. Entre otros aspectos deroga el artículo 191 bis, comenzando a regir en forma gradual en distintas las distintas regiones del país, en tres etapas, a los seis meses (en las regiones XV, I, II, VII, XI y XII), dieciocho meses (en las regiones III, IV, VIII, IX y XIV) y treinta meses (regiones V, VI, X y Metropolitana), contados desde la publicación en el Diario Oficial del Reglamento dictado por el Ministerio de Justicia, relativo a la acreditación de entrevistadores, especificaciones técnicas de las salas y estándares de los registros, Reglamento que a su vez debe dictarse en el plazo de cuatro meses desde la publicación de la ley (artículos primero y tercero transitorios). En todo caso el artículo 191 bis del CPP se entenderá vigente para todos los procesos que hayan sido iniciados antes de la entrada en vigencia de la ley aludida (artículo quinto transitorio). 103 Ver STC de 25 de junio de 2008, causa rol N° 815-2007 (Acogió acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 230, inciso 1°, del CPP. Sostuvo que la acción procesal penal y el derecho de la víctima al ejercicio de la misma – tutela judicial efectiva - se imponen por sobre la facultad del fiscal del MP de formalizar o no, cuando se dan los presupuestos para ello, no hay una facultad de ejercicio discrecional sino obligatorio, en caso contrario se pone al querellante en una situación imposible, ya que no se puede sostener por sí mismo la acusación sin formalización previa). En contrario, rechazó sendos requerimientos de inaplicabilidad del mismo precepto en las causas roles N° 1244-2008; 1377-2009; 1341-2009; 1445-2009; 1467-2009; Últimamente STC de 7 de enero de 2014, en causa rol N° 2510-2013 y STC de 10 de enero de 2017, en causa rol N° 2990-2016, que rechazaron igualmente los requerimientos.

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24.6.1.- Petición de información. Para Duce y Riego, este control constituye la contrapartida a la posibilidad con que cuenta el fiscal de obtener autorización del JG para la realización de diligencias de investigación que requieren autorización judicial previa sin necesidad de formalizar la investigación.104 Por su parte, Salas sostiene que el control judicial del artículo 186, en esta primera parte, obedece a la necesidad de dotar al imputado, que es objeto de una investigación desformalizada, del conocimiento de los antecedentes mínimos a fin de poder enfrentar y sortear una persecución que pudiese materializarse en el futuro con todo su rigor. Se trata, ante todo, de un derecho a la información del contenido fáctico de la investigación como único medio de hacer realidad el imperativo legal contenido en el artículo 182 del CPP, en cuanto a que las actuaciones de la investigación realizadas por el MP y la policía son secretas para los terceros ajenos al procedimiento, pero no para el imputado, calidad que adquiere desde que se realice cualquier actuación procesal en su contra, tal como sucede con una investigación no formalizada. Entonces, como una persona puede verse involucrada en una investigación no comunicada en forma oficial, lógico es que el legislador le otorgue el derecho de acceso a la información reunida, pues, de otro modo, el derecho a la defensa no sería más que una fórmula meramente teórica.105 24.6.2.- Fijación de plazo para formalizar. La segunda parte del precepto en análisis contempla la posibilidad de fijarle al fiscal un plazo para que formalice la investigación, pudiendo ocurrir en la audiencia respectiva alguna de las siguientes hipótesis:106 i).- Que el JG, en base a los antecedentes proporcionados, no estime razonable acceder a lo solicitado. ii).- Que, por el contrario, el JG estime razonable dar lugar a lo pedido fijando, efectivamente, un plazo judicial para que el fiscal formalice al imputado y éste cumpla con ello. En este escenario se ha restablecido el equilibrio procesal para con la defensa. iii).- Que, fijado el plazo judicial y antes de su vencimiento, el fiscal solicite con justa causa la prórroga del mismo (artículos 52 CPP y 67 CPC). iv).- Que, fijado el plazo judicial y vencido éste o su prórroga, el fiscal no cumpla con lo requerido. 24.6.3.- Efectos del incumplimiento de los requerimientos judiciales por parte del Fiscal. Desde ya podemos observar que la ley nada dice sobre el particular, generando con ese silencio problemas prácticos. Para Salas existirían tres respuestas jurisprudenciales al respecto: 107 i).- Un primer punto de vista postula que, el incumplimiento del plazo debe provocar el sobreseimiento definitivo de la causa por el JG respectivo, con lo que, el MP estará impedido de llevar adelante la persecución penal respecto del imputado investigado. En esta tesis se utiliza el mecanismo de la cautela de garantías del artículo 10 del CPP y por analogía la misma razón jurídica del artículo 247 del mismo cuerpo legal. ii).- Un segundo punto de vista postula la solución opuesta, esto es, que el incumplimiento del plazo judicial fijado para formalizar no trae aparejadas sanciones

Citados por Jaime Salas, en “El Control Judicial Anterior a la Formalización de la Investigación”, en “Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 43. 105 Ob cit., pp. 43-44. 106 En este sentido SALAS, Jaime, ob cit., pp. 48-49. 107 Ob cit., pp. 49-50. 104

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legales y, por lo mismo, no sería posible compeler al fiscal a formalizar la investigación. No hay consecuencia jurídica alguna por dicho incumplimiento. iii).- Duce y Riego creen que es razonable pensar que el incumplimiento del fiscal deba acarrear consecuencias y si bien éstas no debiesen ir por el lado de impedir del todo al MP llevar adelante la persecución penal, debiera significarle algunos costos (por ejemplo, disponer la inutilizabilidad de las evidencias obtenidas con posterioridad). 24.6.4.- Titulares de la garantía contenida en el artículo 186 del CPP. Desde ya no hay duda de que el imputado es titular de las peticiones que se pueden realizar al alero del precepto en estudio. Luego, es preciso fijar el alcance de la locución “persona que se considerare afectada”, alcanza a alguien más y diferente al imputado penal. Consideramos que también cubre la situación de terceros, no intervinientes, que ven afectado el ejercicio de sus derechos constitucionales, por ejemplo, el arrendatario de una pieza dentro de una casa con más ocupantes y donde existe un solo teléfono fijo, que es de uso común para todos los moradores, atendido que uno de esos otros arrendatarios está siendo investigado por tráfico de estupefacientes, el JG autoriza, a petición del MP, la interceptación telefónica, que en realidad afectará no solo al imputado, sino que también a terceros no involucrados en la persecución penal. Entonces, este tercero no imputado, pero afectado, podría pedir una audiencia al JG para los efectos de que se le informe acerca de los hechos que se investigan y, de ese modo, saber que no tiene la calidad de imputado. La hipótesis más conflictiva es la de la víctima del delito, sea querellante o no. En principio, desde la redacción del precepto, los antecedentes de la historia legislativa del mismo y la naturaleza de la institución de la formalización, creemos que este precepto no cede a favor de la víctima o querellante. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en la causa rol N° 815-2007, ya citada, se pronunció indirectamente sobre esta materia, al razonar en el sentido que el artículo 186 del CPP debe ser entendido como el contrapeso a la facultad del MP de formalizar o no hacerlo (considerando 35), entendiendo que dicho precepto favorece también al querellante, reconociendo, no obstante que es un tema discutido en doctrina. Dicho Tribunal argumenta bajo el supuesto de que la ausencia de formalización de la investigación, por parte del MP, impide absolutamente que el querellante ejerza efectivamente la acción penal y pueda utilizar el mecanismo de forzamiento de la acusación contemplado en el artículo 238 del CPP (considerando 36). Con posterioridad ha rechazado otros requerimientos afirmando que no cabe pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 230 del CPP, si ella admite – interpretada correctamente – una lectura conforme a la Constitución (artículo 83), en relación al artículo 186 del CPP como contrapeso al artículo antes citado.108

108

Ver también STC roles N° 1380-2009; 1388-2009 y 1469-2009.

114

INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN.

Querella

Denuncia

Ministerio Público (De oficio)

Archivo Provisional Facultad de no iniciar investigación

Principio Oportunidad Fiscal decide investigar Formalización Investigación Salidas Alternativas

Cierre Investigación

Suspensión condicional Procedimiento

Decide no perseverar

Acuerdos Reparatorios

Sobreseimiento Definitivo (250) Temporal (252) Acusa (259)

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ACCION PENAL (art. 53 CPP)

ACCION PENAL PÚBLICA

ACCION PENAL PRIVADA Sólo puede ejercerla la víctima, mediante querella (art. 55 CPP)

PROPIAMENTE TAL (art. 53 inciso 2° CPP)

La ejerce el MP, de oficio, la víctima y las demás personas que determina la ley.

No se extinguen por la renuncia de la persona ofendida (56.1)

PREVIA INSTANCIA PARTICULAR (art. 54 CPP)

No puede procederse de oficio sin que el ofendido o persona facultada denuncie previamente el hecho.

La renuncia expresa de la víctima a denunciarlo extingue la acción penal, salvo delitos contra menores (56.3)

Se pueden iniciar por denuncia o querella, los de acción penal pública propiamente tal, además, de oficio.

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Se extingue por renuncia (56.2), desistimiento o abandono (401 y 402 CPP).

LA DENUNCIA

AUTORIDADES QUE DEBEN RECIBIRLA

EL MINISTERIO PÚBLICO

LAS POLICIAS

-

LOS TRIBUNALES PENALES

GENDARMERIA

CONTENIDO: Identificación del denunciante. Registro por escrito. Circunstancias del suceso. Nombre o datos del presunto responsable. Identidad de las personas que hubieren presenciado o tuvieren noticia del hecho.

EJERCICIO: Regla general: facultativo. Excepción: Obligación de denunciar (175 CPP). Sanción: falta art. 494 CP. Autodenuncia (179 CPP).

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QUERELLANTE

Regla general: La víctima (ofendido por el delito), su representante legal o su heredero testamentario.

Situaciones especiales: 1.- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por funcionarios públicos que afecten derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública. 2.- Los órganos y servicios públicos cuando sus respectivas leyes orgánicas les otorguen expresamente esa potestad.

118

QUERELLA Durante la instrucción Hasta el cierre de la investigación

JUEZ DE GARANTIA Análisis de admisibilidad: - Oportunidad (112) - Requisitos de la querella (113) - Causales de inadmisibilidad (114). - Remisión de la querella rechazada al MP como denuncia (117).

MINISTERIO PÚBLICO

Inicia investigación (166 inciso 2°)

Ejerce principio de oportunidad (170)

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ACTUACIONES DE LA INVESTIGACION

Características de la investigación: 1.2.3.4.5.6.-

Es una actividad administrativa a cargo del Ministerio Público. Dinámica y desformalizada. Selectiva. Preparatoria, en relación al juicio oral (296). Objetiva (80 A CPR y 3° LOCMP). Pública (182)

Objetivos de la investigación: a) Obtener elementos de prueba para fundar seriamente una eventual acusación. Tales medios de justificación dirán relación con el hecho punible, la participación culpable y las circunstancias penales de relevancia. b) Asegurar los elementos de prueba obtenidos hasta su presentación o producción en juicio. c) Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del procedimiento, ya sea a través de equivalentes jurisdiccionales, o mediante salidas alternativas.

Actuaciones autónomas: 1.- Impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores. 2.- Identificar y tomar declaración a los testigos que se allanen a ello. 3.- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes. 4.- Resguardar el sitio del suceso. 5.- Disponer medidas de vigilancia para evitar la fuga del imputado o la sustracción de elementos u objetos. 6.- Prestar auxilio a la víctima. 7.- Detención en caso de flagrancia. 8.- Control de identidad. 9.- En general, toda diligencia de investigación que no signifique privar, restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de sus derechos constitucionales.

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CONTROL JURISDICCIONAL DE LA INVESTIGACION

A CARGO DEL JUEZ DE GARANTIA

• • • •

Ante solicitud de cualquier persona que se sienta afectada por una investigación del MP (186). Cuando el Fiscal decida formalizar la investigación. Cuando el Fiscal requiera la realización de diligencias de investigación intrusivas o de molestia (9 y 236). Cuando el Fiscal requiera medidas cautelares respecto del imputado formalizado (230 inciso 2°).

ACTUACIONES DE MOLESTIA O LIMITATIVAS DE DERECHOS. 1.- Exámenes corporales y médicos (197 y 198). 2.- Entrada y registro (204 y siguientes). 3.- Retención e incautación de correspondencia. 4.- Interceptación de comunicaciones. 5.- Obtención de fotografías, filmaciones y otros medios de reproducción de imágenes. 6.- Incautación de objetos y documentos. 7.- Exhumación de cadáveres.

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DIVERSIFICACION DE RESPUESTAS AL CONFLICTO PENAL

FORMAS DE TERMINACION ANTICIPADA: 1.2.3.4.5.6.-

Inadmisibilidad de la querella. Facultad de no iniciar investigación. Archivo provisional. Principio de oportunidad. Facultad de no perseverar. Los sobreseimientos (definitivo y temporal).

MECANISMOS DE ACELERACION: 1.- Plazo judicial para formalizar (186). 2.- Plazo judicial para cerrar la investigación (234 y 247) 3.- El juicio inmediato (235).

SALIDAS ALTERNATIVAS: 1.- Suspensión condicional del procedimiento. 2.- Acuerdos reparatorios.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES: 1.- Monitorio. 2.- Simplificado. 3.- Abreviado.

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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

FACULTAD DE NO INICIAR INVESTIGACION (168)

Concepto: Es una decisión fundada del Fiscal en el sentido de no iniciar la investigación sometida a la aprobación del Juez de Garantía.

Condición de procedencia: Que el Juez de Garantía no haya intervenido previamente en el procedimiento.

Causales: 1.- Que los hechos no sean constitutivos de delito. 2.- Cuando los antecedentes y datos suministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado.

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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

ARCHIVO PROVISIONAL (167)

Condición de procedencia: Que el Juez de Garantía no haya intervenido previamente en el procedimiento.

Causal: No existir antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos.

• • •

Procedimiento: Si el delito merece pena aflictiva, la decisión debe ser aprobada por el Fiscal Regional. No interviene el Juez de Garantía. La víctima puede solicitar la reapertura del procedimiento y la realización de diligencias; también puede reclamar ante las autoridades del MP, y presentar querella.

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MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (170)

Concepto: Es una facultad del Fiscal para no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometen gravemente el interés público, de poca relevancia político criminal. Extingue la acción penal.

• •

• • • •

•

Casos en que no procede: Cuando la pena mínima asignada al delito excede de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. Cuando se trata de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.

Procedimiento: Se ejerce a través de una decisión motivada que se comunica al Juez de Garantía. El Juez ordena la notificación de esa decisión a los intervinientes. Eventual manifestación de interés u oposición de la víctima. Pronunciamiento del Juez. o Deja sin efecto la decisión del Fiscal, disponiendo la continuación de la persecución. o Acepta la decisión del Fiscal. Reclamo administrativo. o Rechazado. o Acogido.

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SALIDAS ALTERNATIVAS

SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO

Concepto: Constituye una respuesta diversificada del Estado al conflicto penal, cuando se trata de hechos que no representan un atentado grave o relevante para el interés público, respecto de personas sin condenas previas. Permite a los Fiscales, con acuerdo del imputado y aprobación del Juez de Garantía, dar término anticipado al procedimiento y producir, eventualmente, la extinción de la acción penal, cuando se cumplen los requisitos previstos por la ley y se satisfacen las condiciones fijadas por el Juez, que permiten suponer que el imputado no será objeto de imputación nuevamente.

Oportunidad: Desde la formalización hasta la audiencia de preparación de juicio oral (245).

Requisitos (237): 1.- Acuerdo entre Fiscal e imputado. 2.- El querellante, en su caso, debe ser oído. 3.- La pena en concreto del delito imputado no debe exceder de tres años de privación de libertad. 4.- Imputado no debe haber sido condenado por crimen o simple delito. 5.- Que el imputado no tenga vigente otra suspensión condicional.

• • •

• •

Procedimiento: Debate en audiencia. Eventual revisión de los antecedentes de la carpeta por el Juez. Decisión del Juez. Apelable. o Decreta suspensión, fija las condiciones y el período de observación. o Rechaza la suspensión condicional. Modificación de las condiciones (238 inciso final). Revocación de la suspensión (239)

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SALIDAS ALTERNATIVAS

ACUERDOS REPARATORIOS

Concepto: Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la víctima convienen formas de reparación satisfactoria de las consecuencias dañosas del hecho punible, requieren la aprobación del Juez de Garantía y que, una vez cumplidas las obligaciones contraídas o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, producen como consecuencia la extinción de la acción penal.

Oportunidad: Desde la formalización hasta la audiencia de preparación de juicio oral (245).

Requisitos: 1.- Que el hecho sólo afecte bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o consista en lesiones menos graves o constituya un delito culposo. 2.- Acuerdo entre el imputado y la víctima. 3.- Aprobación del Juez de Garantía.

• •

•

Procedimiento (241): En audiencia. Juez oirá a los intervinientes y verificará: o Si la voluntad del imputado y la víctima ha sido prestada en forma libre e informada. o Si el hecho es de aquellos que permite esta salida. o Si no existe un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal (ej: reiteración de hechos). Decisión: o Aprueba el acuerdo, dictará sobreseimiento definitivo una vez que el imputado cumpla las obligaciones contraídas o las garantice debidamente a satisfacción de la víctima. o Rechaza el acuerdo y continúa el procedimiento.

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Taller 4. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- Señale y explique las formas de inicio del procedimiento penal. 2.- ¿Qué autoridades se encuentran facultadas para recibir una denuncia penal? 3.- ¿El denunciante es interviniente en el proceso penal? 4.- Menciones al menos tres casos de personas que están obligadas a denunciar y señale el efecto de la omisión en ese sentido. 5.- ¿Quiénes pueden ser querellantes en el nuevo sistema de justicia penal? 6.- ¿Ante quién y hasta cuándo puede presentarse una querella criminal? 7.- ¿En qué casos opera la sanción procesal del abandono de la querella? 8.- ¿Por qué se dice que con la reforma procesal penal se ha pasado de un sistema de instrucción judicial a uno administrativo con control jurisdiccional? 9.- ¿Cuáles son las principales características y objetivos de la etapa de investigación? 10.- ¿Qué significa que el Fiscal debe ser objetivo en su tarea investigativa? 11.- Señale y explique tres facultades autónomas de la policía durante la investigación. 12.- Señale las principales diferencias que existen entre la declaración del imputado prestada ante la policía y ante el Fiscal. Fundamento de tales diferencias. 13.- ¿En qué consiste el procedimiento policial de control de identidad? 14.- ¿En qué casos corresponde que el Juez de Garantía intervenga ejerciendo un control sobre la investigación? 15.- ¿Cuáles son las personas facultadas para autorizar un registro en un recinto cerrado? 16.- Señale y explique los mecanismos de descongestión o de selectividad penal. 17.- ¿Puede el Fiscal hacer uso de las facultades de no iniciar investigación y archivo provisional cuando ya ha intervenido el Juez de Garantía? 18.- ¿Es correcto afirmar que el ejercicio del principio de oportunidad por el MP, aceptado por el JG, extingue la responsabilidad penal y civil del autor del hecho denunciado? 19.- ¿En qué consiste la formalización de la investigación? Funciones y efectos. 20.- Explique cuáles son los denominados mecanismos de aceleración del procedimiento. 21.- ¿Cómo y en qué casos procede la suspensión condicional del procedimiento? 22.- ¿Cómo y en qué casos procede el acuerdo reparatorio? 23.- En su opinión ¿cuál es el fundamento de estas salidas alternativas? 24.- Si usted es abogado de la parte querellante y el fiscal no desea formalizar ¿qué alternativas procesales tiene para forzar tal actuación?

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25.- Las Medidas Cautelares. Las medidas cautelares son mecanismos procesales que procuran asegurar los fines penales y civiles del procedimiento. Se les denomina cautelares o asegurativas debido a que su finalidad principal es cautelar, asegurar o garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante la cual se manifiesta el ius puniendi. Esto, porque la pretensión punitiva de la colectividad frente al delito resultaría insatisfecha si al tiempo de dictarse la resolución definitiva no existieren los elementos personales o materiales necesarios sobre los que ejecutarla. La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el proceso penal, en general, exige un tiempo de duración para poder desenvolverse en sus diversas etapas, lo que deja abierta la posibilidad para que el imputado adopte conductas o realice actos aislados que impidan o dificulten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia, constituyendo un riesgo de satisfacción tardía, o incluso de satisfacción imposible o sólo alcanzable con mucha dificultad. Así las cosas, las medidas cautelares constituyen el instrumento destinado a conjurar ese peligro. Doctrinariamente se señalan como requisitos generales de procedencia o presupuestos de toda medida cautelar, sea esta personal o real, la apariencia de buen derecho (“fumus boni iuris”) y el peligro de retardo (“periculum in mora”). El humo del buen derecho exige que en el proceso esté manifiesta la probabilidad de que la resolución final declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. No se requiere la certeza acerca de la existencia del derecho, sino que exista un juicio de probabilidad respecto del derecho que se reclama. En el proceso penal se traduce en el hecho que la adopción de una medida cautelar sólo puede tener lugar cuando durante la investigación aparezcan indicios de responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida; entonces, se precisa la razonable atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho punible. 109 En el caso concreto exige la existencia de signos externos con soporte fáctico real, vale decir, antecedentes probatorios extraídos de la investigación que hagan constar la comisión de un hecho punible y, enseguida, que permitan al juez estimar como probable la participación del imputado en dicho suceso (artículos 140, letras a) y b), y 155 CPP). El peligro de retardo o en la demora, como ya señalamos, es el riesgo que la duración del procedimiento genera respecto de la satisfacción de los fines del mismo, ya sea el establecimiento de la verdad o la actuación de la ley penal. En la práctica, no basta con que el fiscal alegue la probabilidad de que el imputado obstruya la investigación o eluda la justicia, sino que se requiere que la constatación del riesgo o peligro se haga en forma plena y razonable, demostrando actitudes positivas del imputado o circunstancias reales que hagan temer una perturbación al normal desarrollo del proceso. Las medidas cautelares deben compatibilizarse con el derecho del imputado a ser presumido inocente, por ello la aplicación de estas medidas que suponen una grave afectación de derechos fundamentales del afectado es doblemente excepcional y, por tanto, la carga de su petición y prueba corresponde al persecutor penal que la solicita. 25.1.- Cautelares personales. Se encuentran reguladas en el Título V del Libro Primero del CPP, contemplando dentro de ellas a la citación, la detención, la prisión preventiva y otras medidas cautelares personales menos intensas que la prisión preventiva, contenidas en el artículo 155 del CPP y en otras disposiciones legales.

Gimeno Sendra, citado por Durán Fuica, Rodrigo. “Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Librotecnia, Santiago Chile noviembre de 2003, p. 101. 109

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25.2.- Concepto. Las cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento. De acuerdo a las orientaciones del sistema, estas medidas no pueden constituir una anticipación de pena, pues de ser así se estaría vulnerando el derecho del imputado al juicio previo y la presunción de inocencia. El tema de la coerción surge, entonces, como la posibilidad excepcional de afectar la situación normal y general, constituida por el procesamiento en libertad, con fines cautelares. Se estima justificable, entonces, que para poder llevar adelante el proceso y para asegurar el cumplimiento de la decisión se adopten medidas de resguardo que signifiquen formas de coerción intensas sobre el imputado. Comenta Durán que, en esta materia, nos encontramos frente a un profundo conflicto de intereses: por un lado, el interés de la sociedad ofendida por el delito, que tiene el derecho universalmente reconocido de exigir al Estado la defensa del orden social, y por el otro, el interés del imputado por el respeto de sus derechos fundamentales, que el Estado también garantiza y asegura. Añade que dependerá del equilibrio que éste, a través de su ordenamiento jurídico, logre respecto de estos dos intereses para saber si estamos frente a un país civilizado y jurídicamente culto, o por el contrario, frente a uno represivo, poco respetuoso de los derechos humanos y, en mayor o menor medida, incivilizado.110 Las medidas cautelares personales rompen la lógica general de la presunción de inocencia, en cuanto regla de trato, de modo que su procedencia y límites se encuentran definidos por los fines penales del procedimiento (artículo 122, primera parte, CPP) y los principios del sistema. 25.3.- Fines penales del procedimiento. Doctrinariamente se entiende por fines penales del procedimiento el correcto establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. En todo caso, la ley chilena agrega como fundamento de medidas cautelares la seguridad del ofendido o de la sociedad (artículo 139, inciso 2º, CPP). El correcto establecimiento de la verdad puede estar en riesgo ya sea por la negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento (peligro de fuga), ya sea por la evidencia de que éste desarrollará actos de destrucción u ocultación de pruebas (éxito de la investigación). Por su parte, la actuación de la ley penal supone la disponibilidad del sujeto para la imposición y ejecución de la sanción y puede estar en riesgo cuando exista evidencia de que el imputado pretenda eludir la acción de la justicia mediante la fuga. Se estima que los fines anotados hacen necesaria la existencia de un conjunto de medidas que tiendan a asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del proceso, así como también al momento de dictarse la sentencia definitiva, procurando evitar, además, actos de obstrucción a la investigación. En razón de tales fines se estima que las medidas coercitivas son una necesidad social, una carga que eventualmente debemos soportar todos los miembros de la sociedad en aras a conservar o lograr la paz social. Pero no debemos olvidar que en un sistema procesal penal propio de un Estado de Derecho democrático los derechos fundamentales, entre ellos la libertad individual, si bien pueden sufrir restricciones legales, no pueden ser afectados en esencia (artículo 19 Nº 26 CPR), debiendo existir un equilibrio entre el interés social y el individual. Indiscutiblemente, en algunos casos, durante el proceso penal será necesario restringir los derechos del imputado con miras a lograr el establecimiento de la verdad, la protección de la sociedad y el efectivo cumplimiento de la sentencia, pero a su vez debe respetarse y promoverse por los órganos estatales el principio de inocencia que ampara a 110

Ob cit, p. 90.

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todo imputado, conforme el cual, durante el proceso, y antes de la dictación de la sentencia condenatoria, éste debe ser tratado como inocente, con pleno reconocimiento de sus derechos individuales, en especial la libertad. En consecuencia, el imputado no debe sufrir, en principio, ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de sus derechos fundamentales, en tanto no se le imponga una condena por sentencia firme. 25.4.- Principios rectores de la aplicación de las medidas cautelares. Se trata de los grandes lineamientos o directrices que rigen la determinación de la procedencia de estos mecanismos de aseguramiento, a saber: a).- Principio de legalidad, que consiste en una reserva legal para el reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restricción o privación de libertad. Sólo la Constitución y la ley pueden establecer los casos en que será lícito privar o restringir la libertad de los habitantes de la República (artículos 19 Nº 7, letra b, CPR y 5º CPP). b).- Principio de Jurisdiccionalidad, en cuya virtud las medidas cautelares personales sólo pueden ser adoptadas fundadamente por el órgano jurisdiccional competente (artículo 122, inciso 2º, CPP), con la salvedad de la facultad excepcional que tienen ciertas autoridades, incluso particulares, para ordenar o detener a una persona. Además, este principio implica que el control del régimen de las medidas cautelares personales está reservado a los tribunales. c).- Principio de Excepcionalidad, en cuya virtud se entiende que se trata de medidas de carácter eventual que sólo deben decretarse cuando resulten absolutamente indispensables y fundadas en causales muy precisas, especificadas en la Constitución y en las leyes. La regla general es que se proceda en libertad, sin detrimento para el imputado en el ejercicio de sus derechos individuales, en tanto éstos no se vean afectados por la imposición de una pena (artículos 4º, 5º y 122, inciso 1º, CPP). En razón de lo anterior es que la ley señala que las disposiciones del CPP que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía (artículo 5º, inciso 2º, CPP). d).- Principio de Instrumentalidad, por cuanto estas medidas no constituyen un fin en sí mismas, sino que son instrumentos orientados a la consecución de fines de carácter procesal penal. De este modo, sólo pueden imponerse cuando aparezcan como absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento al que acceden (artículos 19 Nº 7, letra e), y 122, inciso 1º, CPP). Las medidas cautelares personales son medios que garantizan la efectividad de la resolución que pone fin al proceso penal, existiendo una relación de dependencia entre la medida cautelar y la resolución definitiva (artículos 153, inciso 1º, y 347 CPP). e).- Principio de Provisionalidad, en cuya virtud estas medidas deben mantenerse sólo mientras subsista la necesidad de su aplicación y permanezca pendiente el procedimiento penal al que instrumentalmente sirven (artículo 122, inciso 1º, CPP). Por lo tanto deben cesar cuando desaparezca el peligro o necesidad que la justifica, o bien sustituirse por otra menos gravosa cuando dicho peligro o necesidad disminuya o se atenúe (artículo 144 CPP). f).- Principio de Proporcionalidad, esto es, que las medidas estén en relación proporcional con la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad del hecho que se investiga. La regla general está constituida por la aplicación de las medidas cautelares personales menos intensas para la libertad del imputado y la prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas fueren insuficientes para asegurar los fines del procedimiento (artículo 139, inciso 2º, CPP). En el caso de la responsabilidad penal adolescente el artículo 33 de la Ley Nº 20.084 enfatiza este principio al disponer que en ningún caso el tribunal puede dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena.

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26.- La citación. La citación es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecución penal pública y dirigida a cualquier persona, cuya presencia sea necesaria para la realización de un acto del procedimiento. Puede dirigirse a un testigo, a un perito, a la víctima o a un imputado, independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la autoridad de la cual emana. Se ha dicho que en cuanto orden de comparecencia dirigida al imputado no constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a garantizar los fines del procedimiento. Si bien la incomparecencia puede dar lugar al arresto, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de detención, y no la citación, la que verdaderamente opera como medida cautelar. No se desconoce el carácter restrictivo de la libertad personal que tiene la citación al imponer una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva. Pero ello sólo le otorga el carácter de medida de coerción procesal mas no el de medida cautelar. Se trata más bien de un límite puesto a la aplicación de medidas privativas de libertad, ya que, en principio, las excluye cuando la imputación se refiere a hechos de poca gravedad. Resultan improcedentes la detención y la prisión preventiva sin citación previa. También lo son las otras medidas cautelares personales, pues también recaen sobre la libertad del imputado (artículos 124, inciso 1º, 155 y 393 bis CPP). Sin embargo, las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.789, de 30 de enero de 2002, en esta materia redujeron los alcances de este límite, ampliando la posibilidad de que las medidas privativas de libertad se apliquen a las faltas y a los delitos de menor gravedad. Para lograr este efecto el nuevo texto del artículo 124 sustrajo del ámbito de la citación los casos en que la imputación se refiere a delitos sancionados con penas que no exceden las de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. También se ha producido el debilitamiento de las dos hipótesis subsistentes, esto es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo inciso final de la disposición declara admisibles otras medidas privativas o restrictivas de libertad “en los casos a que se refiere el inciso 4° del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33”. Según los profesores Horvitz y López,111 lo anterior conlleva que, aun en las hipótesis que subsisten, queda autorizada la detención en caso de flagrancia, e incluso la detención y prisión preventiva por falta de comparecencia. De este modo, la prisión preventiva pasa a ser plenamente aplicable a todo tipo de crímenes, simples delitos y faltas (artículo 141, inciso 2º, CPP), sin olvidar que el único objetivo que habilita la prisión en los casos de faltas y delitos menores es el de asegurar la comparecencia del imputado y que rige sólo cuando éste ha incumplido con dicha obligación en forma previa. Las hipótesis de citación subsistentes se encuentran, por otra parte, restringidas al caso de flagrancia, y se faculta a la policía para conducir al imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación (artículo 134, inciso 3º, CPP). 27.- La detención. En sentido amplio detención es toda privación de la libertad ambulatoria de una persona, distinta de la prisión o de la ejecución de una pena privativa de libertad, ejecutada para un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico. 27.1.- Detención Judicial por imputación.

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Ob cit, p. 607.

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La detención como medida cautelar personal es aquella en virtud de la cual, sin citación previa, se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisión de un delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposición del tribunal, con el objeto de asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento, como puede ser una audiencia destinada a formalizar una investigación y, eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra, cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada (artículo 127, inciso 1º, CPP). Para que sea procedente la detención judicial se requiere la concurrencia de las siguientes condiciones: a).- Apariencia de buen derecho, por aplicación del principio de proporcionalidad parece necesario exigir un cierto grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho punible y de la participación del imputado. En razón de la diferente intensidad de las cautelares parece lógico exigir un menor grado de probabilidad que aquel que se requiere para la prisión preventiva. b).- Peligro de retardo, en el sentido que la detención es necesaria pues de otra manera la comparecencia del imputado pudiere verse demorada o dificultada. c).- La necesidad de la medida, que habrá de ponderarse por el tribunal en los términos del artículo 122 CPP, esto es, que la detención sea estrictamente indispensable para asegurar la realización de los fines del procedimiento. No será suficiente cualquier demora o dificultad en la comparecencia del imputado, sino sólo aquella que genere un riesgo serio para que el procedimiento cumpla sus fines de averiguar correctamente la verdad (peligro de obstaculización de la investigación) o de actuación de la ley penal (peligro de fuga). Ejemplo de ello lo encontramos en el inciso 4° del artículo 127 del CPP al señalar que se decretará la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta y que, legalmente citado, no comparece sin causa justificada. En virtud de lo dispuesto por el artículo 2° N° 5 de la Ley N° 20.931, se agregó que además podrá decretarse la detención del imputado por un hecho al que la ley asigne una pena privativa de libertad de crimen (artículo 127 inciso 2° CPP) y tratándose de hechos a los que la ley asigne las penas de crimen o simple delito, en cuyo caso el juez puede considerar como razón suficiente para ordenar la detención la circunstancia de que el imputado haya concurrido voluntariamente ante el fiscal o la policía, y reconocido voluntariamente su participación en ellos (artículo 127 inciso 3° CPP). En cuanto al procedimiento a seguir para decretar una detención judicial debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal no puede por regla general ordenar la detención de oficio, requiriéndose petición expresa del MP en ese sentido. Hacen excepción a ello el caso de delito flagrante en la sala de su despacho y el caso de quebrantamiento de condena del sentenciado (artículo 127, inciso 1º y 129 inciso final, CPP). Si el tribunal deniega la orden de detención solicitada por el fiscal, dicha resolución es susceptible del recurso de apelación por parte del MP (artículo 127 inciso final CPP).112 Si el tribunal accede a la solicitud debe hacerlo a través de una resolución fundada (artículo 122, inciso 2º, CPP), expidiendo la orden formal y escrita de detención, que debe ser extendida de la manera indicada en el artículo 154 del CPP. A menos que se trate de la situación excepcional a que alude el artículo 9° inciso final del CPP, en cuyo caso la orden podrá otorgarse por cualquier medio idóneo, como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. La orden de detención debe ser cumplida por la policía, organismo encargado legalmente de ejecutar las medidas de coerción que se decreten (artículo 79, inciso 1º, CPP). En el ejercicio de esta función la policía está facultada para registrar los lugares y recintos de libre acceso público en búsqueda del imputado (artículo 204 CPP), puede entrar y registrar edificios o lugares cerrados en los que se presumiere que el imputado se 112

Inciso agregado por el artículo 2° N° 5 de la Ley N° 20.931.

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encontrare, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la práctica de la diligencia (artículo 205 CPP), en caso contrario la policía se limitará a adoptar las medidas para evitar la fuga del imputado, mientras el fiscal solicite al Juez la autorización para proceder a la entrada y registro. Además, la policía debe detener a los sentenciados a penas privativas de libertad que hubieren quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares que se le hubieren impuesto, al que fuere sorprendido infringiendo las condiciones impuestas en virtud de las letras a), b), c) y d) del artículo 17 ter de la Ley N° 18.216, y al que violare la condición de la letra b) del artículo 238 que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas. En tales situaciones podrán ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontraren en actual persecución del individuo a quien debieren detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención, pudiendo registrar el lugar e incautarse de los objetos y documentos vinculados al caso que dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal (artículo 129, incisos 4º y final, CPP).113 Antes de practicar la detención judicial la policía debe, en su caso, intimar la orden en forma legal al imputado. La contrapartida a esta obligación es el derecho del imputado a que la orden le sea exhibida y a obtener una copia de ella (artículo 19 Nº 7, letra d), inciso 3º, CPR). Además, en el acto de la detención la policía debe informar al detenido acerca del motivo de la detención y de los derechos a que se refiere el artículo 135 del CPP. Si se trata de la orden de detención emitida del modo señalado en el artículo 9° inciso final del CPP, el funcionario policial respectivo deberá entregar al detenido una constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió. Por último, el detenido debe ser conducido oportunamente al tribunal que hubiere ordenado la detención, a más tardar dentro de veinticuatro horas (artículo 131, inciso 1º, CPP). 27.2.- Detención por funcionarios públicos. Se trata de una detención ordenada por un funcionario público diferente del juez, pero autorizado expresamente por la ley, con el mismo objeto de la detención judicial y sujeta a sus mismos supuestos de aplicación y procedimientos. De acuerdo al artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de “funcionario público expresamente facultado por la ley”. Históricamente, los artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal facultaban a los Intendentes, Gobernadores y Alcaldes a dictar órdenes de detención respecto de los delitos contra la seguridad exterior e interior, falsificación de monedas, tráfico de estupefacientes, conductas terroristas, sustracción y secuestro de personas. 27.3.- Detención judicial por incomparecencia. También llamada arresto, es la detención del imputado decretada por el juez, de oficio o a petición del MP, como consecuencia del incumplimiento injustificado de la citación despachada previamente por el juez o el fiscal y con el objeto de asegurar su comparecencia a la actuación respectiva (artículos 33, inciso 3º, 124, 127 y 193 CPP). Este tipo de detención es de naturaleza cautelar, pues su propósito es asegurar la comparecencia del imputado a un acto del procedimiento, de modo que cumplido el trámite la persona afectada debe recuperar su libertad. Por lo anterior, en la orden respectiva se señalará que la privación de libertad durará hasta la realización de la actuación correspondiente. Evidentemente que su procedencia supone una citación judicial previa, válidamente despachada y notificada. Recordemos que la citación es un acto formal que 113

El texto actual del artículo 129 del CPP fue fijado por el artículo 2 N° 6 de la Ley N° 20.931.

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involucra tanto la resolución que ordena la comparecencia como la notificación de esa resolución. 27.4.- Detención en caso de flagrancia. Es aquella que puede realizar cualquier persona que sorprenda a otra en delito flagrante, con el solo objeto de poner inmediatamente al detenido a disposición de la policía, del MP o de la autoridad judicial más próxima. La ley no define la flagrancia, limitándose a señalar casos en que entiende existe una situación de flagrancia (artículo 130 CPP). Doctrinariamente se ha sostenido que la palabra flagrante viene del latín flagrans-flagrantis, participio del presente del verbo flagrare, que significa “arder o quemar como fuego o llama”, de tal modo que delito flagrante es aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y ostensible. Por ello la idea de flagrancia excluye la inferencia, deducción, indicio, sospecha o presunción, que constituyen procesos intelectuales y no meramente sensoriales.114 En sentido estricto, la flagrancia se produce cuando el autor de un delito es sorprendido cuando aún está realizando actos de ejecución propios del hecho, o inmediatamente después de haberlo consumado. Es este factor de sorpresa, derivado del hecho de que el que detiene ha percibido la realización del delito, lo que justifica la práctica de la detención.115 Como decíamos, en nuestra legislación se hacen equivalentes a la situación de flagrancia propiamente tal otras situaciones que la doctrina denomina cuasiflagrancia, la que se produce cuando el agente del delito, después de haberlo cometido, huye y es perseguido materialmente, siempre que la persecución dure y no se suspenda mientras el responsable no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen (continuidad de la persecución), o cuando el autor es sorprendido con cosas o huellas de los que aparece que ha cometido poco antes el delito. Las situaciones de flagrancia se encuentran señaladas en el artículo 130 del CPP y son las que siguen: a).- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito. 116 b).- El que acabare de cometerlo. 117 c).- El que huyere del lugar de comisión y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice. No se incluye aquí al encubridor, pues este partícipe interviene siempre después de realizado el hecho. d).- El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo. e).- El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato, y f).- El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la policía tenga acceso en un tiempo inmediato.118 Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de 12 horas.

En este sentido CISTERNA, Adolfo en su libro “La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal. Doctrina y Jurisprudencia”. Editorial Librotecnia, Santiago, mayo de 2004, p. 22. 115 Julio Banacloche, citado por Rodrigo Durán, ob cit, p. 168. 116 Desde el estado de tentativa. 117 Estas dos hipótesis son las únicas que se enmarcan completamente en el concepto propio de flagrancia. 118 Literal agregado por el artículo 2° N° 7 de la Ley N° 20.931. 114

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La detención en situación de flagrancia constituye una excepción a la exigencia de la orden judicial de detención previa e intimada establecida en el artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR. Si bien para los particulares constituye una facultad, para la policía es una obligación que debe ejercer autónomamente, sin necesidad de autorización del MP (artículos 83, letra b, y 129 inciso 2° CPP). En la detención por flagrancia se mantienen las obligaciones de informar los derechos del detenido y conducirlo dentro de plazo ante el juez competente. Sin embargo, en forma previa la policía informará del hecho de la detención al Fiscal, dentro del plazo de 12 horas. El Fiscal puede disponer la libertad del detenido o su conducción ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas contado desde la detención (artículo 131, inciso 2º, CPP). Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, debe, en el mismo acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la DPP (artículo 131, inciso 3º, CPP). Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal (artículo 131, inciso final, CPP). Si se trata de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto de detención puede otorgarle la libertad de inmediato y dejarlo citado, cuando considere que existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia (artículo 134, inciso final, CPP). Si el detenido fuere un diputado o senador (artículo 417 CPP), juez, fiscal judicial o fiscal del MP (artículos 81 CPR y 426 CPP), el fiscal respectivo debe poner al detenido inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones correspondiente. 27.5.- Duración de la detención. Una de las más sólidas garantías a la libertad individual, en lo relativo a la detención, es la pronta entrega del detenido a disposición del tribunal, lo cual es conveniente por varios motivos: primero que todo, permite un examen inmediato de la procedencia de la detención; sirve para evitar posibles abusos por parte de la policía; brinda al imputado detenido la posibilidad de acreditar que no hay razones que justifiquen su detención, o bien que no hay motivos racionales suficientes para creer que es responsable de la infracción de que se le acusa.119 Cualquiera sea el tipo de detención de que se trate, ella termina tan pronto se cumple el objetivo perseguido. Si se trata de una detención por flagrancia cesa una vez que el detenido es puesto a disposición del tribunal, lo mismo ocurre con la detención imputativa, pues el fiscal estará en condiciones de formalizar y luego pedir, en su caso, medidas cautelares; por último, tratándose de la detención judicial por incomparecencia, previa citación, cesa del mismo modo al cumplirse con la comparecencia. Puede llevar a confusión el hecho de que la privación de libertad que originalmente se fundaba en una detención, luego se transforme en prisión preventiva o en el cumplimiento de la pena privativa quebrantada. Pero en realidad lo que sucede es que la detención ha terminado. 27.6.- Plazos de la detención. En Chile la norma básica que regula la duración de la detención es el artículo 19 N° 7, letra c), de la CPR, que distingue entre la detención por delito flagrante y la detención en los demás casos contemplados por la ley. En el primer caso el detenido debe ser puesto a disposición del juez competente dentro de las 24 horas siguientes a la práctica de la detención. En lo relativo a los demás casos la autoridad que hiciere detener a alguna persona, deberá dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al detenido, dentro de las 48 horas siguientes a la práctica de la detención, autorizando la 119

En este sentido Cecilia Medina y Jorge Mera, citados por Rodrigo Durán, ob cit, p. 172.

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Constitución para ampliar este plazo de 48 horas hasta por 5 días, y hasta por 10 días en caso que se investiguen hechos calificados por la ley como conductas terroristas. La CPR en la disposición comentada regula la facultad excepcional de detención y sus plazos máximos de duración, en garantía del derecho a la libertad personal. En consecuencia, al reducir el CPP los plazos de la detención, se ha procedido a garantizar legalmente de una mejor forma el mencionado derecho fundamental. En efecto, la duración de la detención se encuentra regulada en los artículos 131 y 132, distinguiendo algunas situaciones: a).- Si se trata de una detención judicial, la policía está obligada a conducir al detenido inmediatamente a presencia del juez que expidió la orden. Si ello no es posible por no ser hora de despacho, el detenido puede ser mantenido en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que no debe exceder las 24 horas (artículo 131, inciso 1º, CPP). Se ha dicho que la palabra “inmediatamente” significa que el detenido no debe ser llevado a la unidad policial, sino que una vez practicada la detención, el agente policial debe dirigirse con el detenido hacia las dependencias del órgano judicial. Sin embargo, en la eventualidad de que el traslado inmediato no fuere posible por encontrarse fuera del horario de funcionamiento normal del tribunal respectivo, el detenido puede ser llevado y permanecer en el recinto policial hasta el momento de la primera audiencia judicial, sin exceder en ningún caso de 24 horas.120 La policía no puede ingresar durante este plazo al detenido en establecimientos penitenciarios, pues si bien cuentan con orden judicial para detener, no disponen de una orden de ingreso, como lo exige el artículo 133 del CPP. Este plazo para poner al detenido a disposición del tribunal no es ampliable, sin embargo, una vez cumplido el deber que pesa sobre la policía, el fiscal o el abogado asistente pueden solicitar al JG una ampliación de la detención hasta por 3 días, fundados en que no están en condiciones de formalizar inmediatamente la investigación o pedir cautelares, debido a que no cuentan con los antecedentes necesarios. El juez concederá la ampliación cuando estime que los antecedentes justifican la medida (artículo 132 inciso 3° CPP). En el evento de ampliación judicial del plazo de la detención se produce un relevo en el custodio del detenido, la policía lo entregará a gendarmería para ser llevado a un recinto penitenciario a su cargo, durante el plazo de ampliación decretado, ello en virtud de la respectiva orden de ingreso expedida por el juez de garantía. b).- Si se trata de una detención ordenada por funcionarios públicos distintos del juez, como no existe norma, habrá que estarse a lo que diga la ley que establece la facultad, y de persistir la falta de norma expresa, procede aplicar analógicamente la norma que exige la conducción inmediata. Si bien el artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR contempla para este caso un plazo máximo de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del CPP evidencia que la intención de la ley fue acortar ese plazo y uniformar todos los plazos de detención en 24 horas. De este modo, como ya indicamos, la ley garantiza de una mejor manera el derecho a la libertad personal reduciendo el plazo máximo que establecía la CPR. c).- Si se trata de una detención por delito flagrante, el plazo máximo legal para poner al detenido a disposición del juez es también de 24 horas (artículo 131, inciso 2º, CPP) y se mantiene la facultad de solicitar una ampliación de ese plazo hasta por 3 días. La Ley N° 20.000 sobre tráfico de estupefacientes contiene una norma especial al señalar en su artículo 39 que tratándose de la investigación de los delitos establecidos en esta ley, el plazo contemplado en el inciso 2° del artículo 132 del CPP podrá ser ampliado por el JG hasta por el término de 5 días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser conducente para el éxito de alguna diligencia, debiendo el juez pronunciarse de inmediato sobre dicha petición, que podrá ser formulada y resuelta por cualquier medio idóneo tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro. 120

En este sentido Rodrigo Durán, ob cit., p. 174.

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En el caso de los imputados adolescentes detenidos por flagrancia o por orden judicial, la garantía se encuentra reforzada, pues la policía debe ponerlos a disposición del JG de manera directa y en el menor tiempo posible, debiendo agendarse la primera audiencia judicial de un modo preferente, sin exceder la detención el plazo máximo de 24 horas (artículo 31 Ley Nº 20.084).

27.7.- Control judicial de la detención. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son claros al exigir que toda detención sea objeto de intervención judicial, sin que puedan haber demoras en ello. El PIDCP en su artículo 9.3 establece la obligación de llevar a todo detenido “sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, para ser juzgado”, y en su N° 4 consagra el derecho de todo detenido a recurrir a un tribunal para que éste “decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión”. En el mismo sentido la CADH, en su artículo 7.5 establece que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante el juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”, y en el artículo 7.6 dispone que “toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad, si el arresto o la detención fueren ilegales”. Ahora bien, el control jurídico de las condiciones de la detención puede producirse básicamente por tres vías: la audiencia de control de la detención, el amparo ante el JG (artículo 95 CPP) y el amparo constitucional del artículo 21 de la CPR. 27.7.1.- Audiencia de control de la detención. Así se denomina en la práctica la primera audiencia judicial del detenido ante el juez que ordenó su detención imputativa, o en los casos de detención por flagrancia y las que han sido ordenadas por funcionarios públicos distintos, ante el JG competente. Aun cuando el CPP no señala que la finalidad de esta audiencia sea efectuar un control jurídico acerca de las condiciones de la detención, ello fluye de lo dispuesto en los artículos 95 inciso 1° del CPP, 9.4 del PIDCP y 7.6 de la CADH. En la hipótesis de la detención por flagrancia el control se ejercerá, a petición del imputado o de su defensa técnica, en torno a la efectiva concurrencia de las condiciones señaladas en el artículo 130 del CPP. En el caso de la detención dispuesta por otros funcionarios públicos, el JG deberá analizar si efectivamente existe la facultad legal y si ella ha sido ejercida en los casos y de la forma que esa ley especial señalan. Si de los antecedentes aparece que no concurren las condiciones que hacen procedente la privación de libertad en ambos casos, pensamos que el JG está facultado para declarar que se ha vulnerado el estatuto del detenido y en el evento de que el fiscal o el abogado asistente no formalicen, ni soliciten cautelares personales, o no comparezcan, dejar en libertad al detenido. La declaración de ilegalidad de la detención no implica una condena, desde ya y sin juicio, por el delito privación de libertad ilegal y arbitraria efectuada por funcionario público, previsto y sancionado en el artículo 148 del CP. Eventualmente procederá que el MP o la víctima incoen la respectiva persecución penal por este ilícito, bajo los parámetros de un justo y debido proceso. Si se trata de una detención judicial consideramos que no procede revisar sus fundamentos, pues el control lo estaría ejerciendo el mismo juez que la ordenó y en virtud de lo señalado en el artículo 95, inciso final, del CPP. En cualquiera de las hipótesis de detención el juez de oficio debe verificar el cumplimiento al deber de información de derechos al detenido (artículos 97 y 136 CPP) y de comprobar que ello no ha ocurrido, procederá a informarle personalmente de sus derechos, además, remitirá oficio a la autoridad competente para que aplique las

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sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que procedieren. También se suele consultar acerca del trato recibido por el detenido. Sin embargo, ninguna de estas situaciones afecta la legalidad de la detención, produciendo efectos diversos según la gravedad de las circunstancias. En esta audiencia el Fiscal o un abogado asistente pueden formalizar la investigación y, luego, pedir medidas cautelares. Ello puede hacerlo incluso en caso de declaración de ilegalidad de la detención. Lo único que no se puede hacer es pedir la ampliación de la detención (artículo 132 inciso final CPP). Si el fiscal o un abogado asistente de fiscal no comparecen el detenido quedará en libertad. No obstante ello, el Juez puede suspender la audiencia por un plazo breve y perentorio no superior a dos horas, con el fin de permitir la concurrencia del representante del MP, si transcurrido ese plazo adicional no concurre, se debe proceder a la liberación del detenido, debiendo el juez comunicar la ausencia al Fiscal Regional respectivo, para que determine responsabilidades disciplinarias (artículo 132, inciso 1º, CPP).121 Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del CP, en las leyes N° 17.798 y N° 20.000 que tengan penas de crimen o simple delito, y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de sus funciones, la resolución que declare la ilegalidad de la detención será apelable por el fiscal o el abogado asistente, en el solo efecto devolutivo. En los demás casos no será apelable (artículo 132 bis CPP).122 Entonces la regla general, explicitada legalmente, es la inapelabilidad de la resolución que declara ilegal la detención. De acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, esta facultad procesal, de apelar excepcionalmente de la resolución del JG que declaró ilegal la detención, es también aplicable a los otros intervinientes que se sientan agraviados (STC de 31 de enero de 2008 N° 3, rol 1101-2007). En el caso de la responsabilidad penal adolescente, de la realización de la primera audiencia a que deba comparecer el imputado deberá notificarse a sus padres o a la persona que lo tenga bajo su cuidado. Si el juez lo considera necesario, permitirá la intervención de éstos, si estuvieren presentes (artículo 36 de la Ley N° 20.084). Se trata de obtener la concurrencia de un adulto de confianza que acompañe al menor y vele por sus intereses, teniendo siempre en consideración el interés superior del adolescente. Si se trata de la audiencia de control de detención, el juez además de verificar la existencia de una causal legal de flagrancia, el cumplimiento del plazo para poner al imputado a su disposición, que la policía no haya maltratado ni sujeto a tortura al detenido, que la policía le haya leído sus derechos y que se haya puesto en conocimiento del detenido los hechos por los cuales se le detuvo, deberá controlar también que el joven haya sido puesto de inmediato a su disposición, sopesando, en su caso, los argumentos que entregue el fiscal para justificar la demora, como también resolver sobre la legalidad o ilegalidad de la práctica de diligencias de investigación realizadas durante el período de detención. 27.7.2.- El amparo ante el juez de garantía. Es un derecho que se reconoce a toda persona privada de libertad para ser conducida sin demora ante cualquier JG, para que examine la legalidad de su privación de libertad y las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueran procedentes (artículo 95 CPP).

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Texto modificado por el artículo 2° N° 8 de la Ley N° 20.931. Texto modificado por el artículo 2° N° 9 de la Ley N° 20.931.

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El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona a su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y disponer su libertad o las medidas del caso. Si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la CPR. 27.7.3.- La acción constitucional de amparo. Además de las dos vías indicadas precedentemente, también se puede controlar jurídicamente la procedencia de una detención a través del amparo constitucional, plenamente vigente, en cuya virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, puede ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado (artículo 21 CPR). Esta acción también procede a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual (amparo preventivo). El objetivo de esta acción de amparo es poner en movimiento el deber cautelar que pesa sobre los órganos jurisdiccionales y obtener la tutela del derecho fundamental a la libertad personal, que se encuentra lesionada o amenazada ilegalmente. A través de ella se impugna toda decisión o actuación de una autoridad cualquiera, sea ésta judicial o no. Este proceso constitucional de amparo presenta las siguientes características: a).- Debe ser tramitado en forma urgente, razón por la cual debe ser un procedimiento sencillo, breve y concentrado, ya que se trata de prevenir o de reparar con celeridad la afectación de la libertad personal o la seguridad individual. Es por ello que el artículo 165 N° 5 del CPC prohíbe la suspensión de la vista de la causa. b).- Es reparatorio, ya que su objeto directo es reparar la afectación del derecho amagado. Pero también puede ser preventivo, cuando el derecho sólo se encuentre amenazado. c).- La Corte de Apelaciones competente tiene facultades para decretar de oficio las diligencias que le parezcan conducentes a su finalidad. d).- Es un procedimiento exento de formalismos, incluso puede ser incoado en forma telefónica u oral ante el secretario del tribunal, realizando éste la protocolización respectiva. e).- La sentencia debe dictarse en el plazo perentorio de 24 horas desde que el tribunal se encuentra en situación de fallar el asunto. Puede acoger o rechazar el recurso, debiendo en el primer caso disponer las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho, como pueden ser: decretar la inmediata libertad del amparado, disponer la reparación de los defectos legales, poner al afectado a disposición del juez competente, entre otras opciones. La sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones es apelable para ante la Corte Suprema, dentro del plazo de 24 horas y debe concederse en el solo efecto devolutivo cuando sea favorable al amparado. 27.8.- Situación del detenido en un contexto de legítima defensa privilegiada. Se regula en forma especial la detención del que se encontrare en los casos de legítima defensa privilegiada (artículo 10 Nº 6, párrafo 2º, CP), al disponer el CPP que la detención se hará efectiva en su residencia, y si éste no tuviere residencia en la ciudad en que funciona el tribunal, la detención debe hacerse efectiva en la residencia que el detenido señale dentro de la ciudad en que se encuentra el tribunal (artículo 138 CPP).

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Recordemos que la legítima defensa se entiende privilegiada por el hecho de presumir la ley la concurrencia de los requisitos que determinan su procedencia en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 10 del CP, cualquiera que sea el daño que ocasione al agresor, en los siguientes casos: a).- Respecto del que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el Nº 1 del artículo 440 del ya citado cuerpo legal, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial, y b).- Respecto del que impide o trata de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 del CP. 28.- La prisión preventiva. 28.1.- Concepto. Es una medida cautelar personal, de carácter excepcional, que consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un procedimiento penal y con el objeto de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Su imposición aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y presunción de inocencia, por ello debe ser aplicada en forma excepcional y en casos absolutamente justificados. Es de consenso la afirmación de que la forma en que un Estado resuelve la contradicción entre presunción de inocencia y prisión preventiva está en directa relación con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad. 28.2.- Características de la prisión preventiva. Sus rasgos característicos son los siguientes: a).- Es una medida cautelar personal excepcional dentro del sistema de medidas cautelares. Es, por así decirlo, la más excepcional de las excepcionales; la ultima ratio dentro de las cautelares, ya que sólo procederá cuando las demás fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento (artículos 139, inciso 2º, CPP y 9.3 PIDCP), la seguridad del ofendido o de la sociedad. b).- Sólo puede ser decretada por los tribunales penales. c).- Sólo puede decretarse a solicitud de interviniente legitimado, fiscal o querellante, nunca de oficio. Sin embargo, los artículos 144 y 145 del CPP facultan al órgano judicial para modificar o revocar de oficio la resolución que se pronunciare sobre la prisión preventiva y/o para sustituirla por otra cautelar menos intensa. d).- Sólo puede decretarse con posterioridad a la formalización de la investigación (artículo 230, inciso 2º, CPP). Esta exigencia previa se impone como una forma de garantizar el derecho de defensa y contradicción del imputado, principalmente su derecho a saber los cargos que se le atribuyen y los motivos que justifican la eventual adopción de la medida. e).- Impone al imputado un estado de privación de libertad más o menos permanente. f).- Como toda medida cautelar personal, tiene por objeto asegurar la realización de los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido (artículo 139, inciso 2º, CPP). Característica que se apreciará nítidamente con el análisis de sus requisitos de procedencia. 28.3.- Requisitos de la prisión preventiva. Además de las condiciones previas de solicitud de fiscal o querellante y formalización, para decretar la cautelar personal de prisión preventiva se requiere: a).- Que el solicitante acredite ante el tribunal las circunstancias signadas con las letras a) y b) del inciso 1° del artículo 140 del CPP, también llamados “presupuestos materiales” de la prisión preventiva.

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a.1).- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga. Estimamos que lo exigido legalmente es la justificación de un hecho típico, antijurídico y culpable; en consecuencia, el tribunal se encontraría impedido de decretar la prisión preventiva respecto de una persona inimputable o respecto de la cual concurre una causal de justificación. En cuanto a la determinación del estándar de “justificación” creemos que no es exigible el mismo grado de certeza requerido para una sentencia definitiva condenatoria (artículo 340 del CPP), pero debe tratarse de elementos de información objetivos, serios y convincentes, de aquellos que son obtenibles en este temprano y provisional momento del proceso penal. a.2).- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. No basta la mera sospecha de participación, deben concurrir elementos informativos que den un grado de probabilidad importante a la participación del imputado en el delito. b).- La “necesidad de cautela” de los fines del procedimiento, esto es, el esclarecimiento de los hechos y la aplicación de la ley penal, además, el peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido, lo que deberá demostrarse por el solicitante mediante la entrega de antecedentes calificados. El juez debe analizar, por una parte, cuál es el riesgo de que el comportamiento del imputado constituya una amenaza para el adecuado desarrollo del proceso y la aplicación de la sentencia y, por otra, la efectiva utilidad de la medida para evitar o disminuir ese riesgo. Esta necesidad cautelar puede consistir:123 1).- En que la medida sea indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación; o 2).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad; o 3).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido; o 4).- Que exista peligro de que el imputado se dé a la fuga. Será el tribunal quien determine la ocurrencia de estas situaciones en cada caso concreto, sin embargo el legislador ha señalado ciertos parámetros objetivos en que estima que existe esa necesidad cautelar. Respecto a la primera situación, que consiste en un peligro de obstaculización de la investigación, no presenta problemas de compatibilidad con el principio de inocencia, toda vez que obedece a uno de los fines del procedimiento penal, a saber, el correcto establecimiento de la verdad, y no al objetivo de anticipar una pena. Lo que se requiere es que existan sospechas graves y fundadas que el imputado intentará entorpecer las pesquisas, mediante actos concretos y dolosos, por ejemplo, la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de antecedentes que puedan servir de prueba de cargo; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. El solo desarrollo de la investigación no puede autorizar a restringir o privar de libertad al imputado para facilitar esta labor, sino que para hacerlo se requieren antecedentes específicos y calificados que hagan sospechar su intención de intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso y establecimiento de la verdad. Además, debe existir una vinculación directa entre el posible actuar del imputado y la diligencia de la investigación cuyo éxito se pretende garantizar mediante la medida cautelar. La última hipótesis, del peligro de fuga se corresponde también con otro de los fines naturales del procedimiento, cual es la actuación de la ley penal, el riesgo consiste acá en la no comparecencia del imputado a los actos del proceso, lo que pudiere frustrar el avance del mismo y, eventualmente, la ejecución de la sentencia condenatoria. Esta 123

En el texto del artículo 140 del CPP modificado por el artículo 2º, numeral 7), de la Ley Nº 20.253, Diario Oficial de 14 de marzo de 2008.

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necesidad de cautela se añadió expresamente con la Ley Nº 20.253, antes de ello se tendía a confundir con el peligro para la seguridad de la sociedad, pero desde marzo de 2008 constituyen causales separadas. En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como un fundamento para satisfacer más bien fines penales que procesales. Al decir de Ferrajoli se utiliza en este caso la prisión preventiva como un instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Esta es la justificación más problemática de la prisión preventiva y menos compatible con la presunción de inocencia y derecho al juicio previo. Se ha dicho que en este caso deja de ser una medida cautelar para convertirse en un instrumento de control social, menguando con ello su legitimidad, al constituir una verdadera anticipación de pena. Según comenta Sabas Chahuán el asignar a la prisión preventiva una función de prevención respecto de nuevos delitos importa aplicar, para su procedencia, criterios de peligrosidad que son propios de las medidas de seguridad y no de las cautelares. Esta finalidad es, por lo mismo, incompatible con la naturaleza de la prisión (preventiva) y no debe utilizarse. Introducir objetivos peligrosos al proceso transforma a éste en instrumento de política criminal con fundamentos y objetivos diferentes a los planteados en su definición. El proceso está para determinar la responsabilidad penal y no para evaluar la peligrosidad del imputado. En otras palabras, al aplicar la prisión (preventiva) como respuesta a demandas sociales de seguridad hace que la medida adoptada actúe, en el fondo, anticipando la pena y reconociendo que por la demora en el procedimiento o por otros motivos, esa pena no podría cumplir su función retributiva y preventiva.124 El CPP entrega una serie de criterios orientadores respecto de los casos en que se estima existe este peligro, a saber (artículo 140, inciso 3º, CPP): • la gravedad de la pena asignada al delito; • el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; • la existencia de procesos pendientes, y • el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Luego agrega que se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a una medida cautelar personal, como orden de detención judicial pendiente u otras, en libertad condicional o cumpliendo alguna de las penas sustitutivas a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (artículo 140, inciso 4º, CPP). Finalmente, respecto al peligro para la seguridad del ofendido, también son aplicables los cuestionamientos anteriores, sin embargo su aplicación es más restringida en relación a las situaciones que la generan y la posibilidad de utilizar otras medidas cautelares menos intensas e igualmente eficientes, por ejemplo la prohibición de acercarse al ofendido. El término ofendido debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, que comprende al directamente ofendido por el delito y a la familia de éste (artículos 108, 78 letra b), y 109 letra a) CPP). También en este caso se entrega al juez una pauta para determinar cuándo se entenderá que la libertad del imputado pone en peligro la seguridad del ofendido, esto es: “Cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes” (artículo 140 inciso 5°CPP). Se trata de indicios serios basados en hechos conocidos, que permiten inferir que el imputado atentará en forma grave contra la vida o integridad física o psíquica del ofendido. 28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisión preventiva. 124

Ob cit., p. 221.

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Se trata de casos en que esta medida cautelar personal y excepcional aparece como desproporcionada e innecesaria (artículo 141 CPP), a saber: a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. Esta situación de improcedencia se justifica en razón del principio de proporcionalidad y porque el artículo 124 del CPP, respecto de estos delitos, sólo hace procedente la citación, a menos que el imputado no comparezca injustificadamente a los actos a que fuere citado, caso en el cual el juez puede ordenar su detención o prisión preventiva. b) Tratándose de delitos de acción privada. Limitación que deriva básicamente del hecho de tratarse de ilícitos que no lesionan de manera grave al sistema jurídico o la paz social, afectando más bien la esfera particular de determinadas personas o entidades, sin lesionar bienes jurídicos de gran trascendencia. Si bien la Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005, suprimió del inciso primero del artículo 141 los criterios generales de proporcionalidad de gravedad del delito, circunstancias de comisión del mismo y sanción penal probable, que ilustraban al juez al momento de decidir la improcedencia de la prisión preventiva, las dos causales precedentes están inspiradas precisamente en parámetros de proporcionalidad. Creemos que la eliminación de esos criterios de proporcionalidad desde la regla jurídica aludida no puede generar una derogación del principio de proporcionalidad, como límite a la potestad punitiva del Estado, ni de sus manifestaciones específicas, como son, en la especie, la consideración de la gravedad del hecho y sus circunstancias y la prognosis de pena al momento de decidir. Así por ejemplo, si de los antecedentes puestos a disposición del tribunal en el debate respectivo, fluye la posibilidad razonable de otorgar al imputado penas sustitutivas de la Ley N° 18.216, entonces el principio de proporcionalidad nos llama a rechazar la prisión preventiva y a fijar otras cautelares menos intensas. c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Situación que se justifica en razón del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares. En efecto, en la hipótesis señalada no se ve la necesidad ni la utilidad de decretar la prisión preventiva; al revés, resulta impracticable ejecutar al mismo tiempo la cautelar en estudio con una sanción privativa de libertad. Ahora bien, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante estiman necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas cautelares del artículo 155 del CPP, pueden solicitarlas anticipadamente, a fin de que, si el tribunal acoge la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad. En el caso de la responsabilidad penal adolescente el equivalente a la prisión preventiva es la internación provisoria en un centro cerrado, la que sólo será procedente tratándose de la imputación de conductas que de ser cometidas por una persona mayor de 18 años constituirían crímenes, debiendo aplicarse cuando los objetivos señalados en el inciso 1° del artículo 155 del CPP no pudieren ser alcanzados mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales (artículo 32 Ley N° 20.084). Dicho de otro modo, la internación provisoria resulta improcedente en los siguientes casos: a).- Si el delito imputado no tiene señalada por la ley una pena de crimen, vale decir una pena en abstracto que, en el sistema de adultos, no alcance el presidio mayor (5 años y 1 día), y b).- Si el éxito de las diligencias de la investigación, la comparecencia del imputado, la seguridad de la sociedad y del ofendido, pueden garantizarse con la aplicación de alguna de las otras medidas cautelares personales menos intensas. En consecuencia, la utilización de la internación provisoria es excepcional y restringida, tanto por los delitos que la hacen procedente (con pena de crimen en abstracto) cuanto por el carácter subsidiario que se le asigna, respecto de las otras cautelares, remarcando la consideración del principio de proporcionalidad, en relación

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ahora con la sanción probable a imponer al imputado de que se trata en caso de condena (pena en concreto, determinada de conformidad a las reglas especiales de la Ley N° 20.084). Lo anterior es concordante con lo dispuesto en los artículos 13.1 y 13.2 de las Reglas de Beijing en cuanto disponen que “Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible” y “Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación de una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa”. 28.5.- Excepciones a la improcedencia. Señala el inciso final del artículo 141 del CPP, que podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en las siguientes situaciones (peligro de fuga): a).- Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares del artículo 155 del CPP. b).- Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con su obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad a los artículos 33 y 123 del CPP. c).- Cuando el acusado no asistiere a la audiencia del juicio oral, en cuyo caso la resolución se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante. 28.6.- Sustitución de la prisión preventiva por caución. Esta institución se aplica únicamente en los casos en que la medida cautelar hubiere sido impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, esto es, hipótesis de peligro de fuga (artículo 146 CPP). Consiste en el reemplazo de la prisión preventiva por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará el tribunal. Esta sustitución puede efectuarse tanto respecto de una prisión preventiva en ejecución como respecto de una que recién se ha decretado y aún no se cumple. La caución puede constituirla el imputado u otra persona y puede efectuarse de distintas formas, ya sea a través de depósito de dinero o valores en la cuenta corriente del tribunal, la constitución de prenda o hipoteca, o la fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal. La cuantía será fijada por el tribunal, quien necesariamente deberá tener en cuenta factores como la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del imputado, entre otros. Prestada la caución, el imputado conserva o recupera su libertad, según el caso, quedando obligado a comparecer a los actos del procedimiento en que se requiera su presencia y a la ejecución de la pena. Si el imputado no comparece al acto a que fue citado o se sustrae de la ejecución de la pena, se procederá a ejecutar la caución de acuerdo a las reglas generales y se entregará el monto que se obtuviere a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 147 CPP). Además de la ejecución de la garantía, y aunque el Código no se refiera a ello, es obvio que la incomparecencia del imputado motivará que el tribunal, a instancias del fiscal o del querellante, vuelva a considerar la procedencia de la prisión preventiva, ya que la caución que se decretó en su reemplazo resultó ser ineficaz. Creemos que es necesario solicitud de parte legitimada y audiencia previa para decretar nuevamente esta cautelar personal, pues al haber operado la sustitución o reemplazo de ésta por una caución, perdió vigencia y generó una orden de libertad del imputado. Considerando la finalidad de estas garantías económicas, el artículo 148 del CPP contempla una serie de casos que obligan a cancelar la caución, estos son: a).- Cuando el imputado fuere puesto en prisión preventiva;

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b).- Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y c).- Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia. La cancelación de la caución implica, además, la devolución de los bienes, dineros o valores afectados y la cancelación de las respectivas inscripciones si se tratare de inmuebles hipotecados. 28.7.- Procedimiento para decretar la prisión preventiva. Se traduce en la discusión, en audiencia pública, de la solicitud que el fiscal o el querellante planteen en ese sentido. En la señalada audiencia pueden estar presentes todos los intervinientes, pero no pueden faltar el imputado y su abogado (artículo 142, inciso 3°, CPP). La ritualidad a seguir es la siguiente (presupuestos formales de la prisión preventiva): En primer lugar, debe encontrarse formalizada la investigación, en consecuencia, habrá que verificar que el delito en que se basa la solicitud de prisión preventiva coincida con el de la formalización. Luego, debe existir solicitud del MP o del querellante. Por aplicación del principio de división de funciones y ejercicio de la persecución penal pública, parece afianzarse la interpretación del artículo 144 inciso 1° del CPP, en el sentido que sólo el caso de una prisión preventiva previamente ordenada puede ser modificada, de oficio o a petición de parte, por el tribunal, mas no en el evento de una prisión preventiva previamente rechazada, que sólo es modificable a solicitud de parte. Esta solicitud puede plantearse verbalmente en las audiencias de formalización, preparación o juicio oral, o por escrito en cualquier etapa de la investigación (artículo 142, inciso 1°, CPP). Si la petición se plantea por escrito, el JG debe fijar una audiencia para resolver la solicitud, a la cual citará al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes. La solicitud debe resolverse en audiencia, donde el solicitante expondrá sus fundamentos, afirmando que se cumplen los requisitos del artículo 140 del CPP y exhibiendo, si se solicita, los antecedentes probatorios que sirvan al efecto. Luego el tribunal oirá al defensor, a los demás intervinientes que quisieren hacer uso de la palabra y al imputado. Acto seguido el tribunal debe resolver fundadamente. Si accede a la medida debe expresar claramente los antecedentes calificados que justifican la decisión (artículos 36 y 143 CPP) y emitir la orden escrita de prisión preventiva con las menciones señaladas en el artículo 154 del CPP. 28.8.- Renovación de la discusión acerca de la medida de prisión preventiva. Como se trata de una situación provisoria y esencialmente modificable, los intervinientes pueden instar por su revisión solicitando una nueva audiencia. Son varias las hipótesis que pueden darse: ya sea revisar el rechazo de una petición de prisión preventiva; o la revocación de una prisión preventiva previamente decretada; o la sustitución de una cautelar personal menos intensa por prisión preventiva, o de ésta por una menos intensa. Analizaremos a continuación algunas de estas situaciones. 28.8.1.- Revisión de una solicitud de prisión preventiva previamente rechazada. En este caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 144, inciso final, del CPP, el solicitante debe hacer valer nuevos antecedentes que justifiquen discutir nuevamente su procedencia. Si no los invoca, la petición será rechazada de plano. Cumplida la condición señalada precedentemente, la petición se resuelve en audiencia donde se discutirá nuevamente la medida.

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28.8.2.- Revisión de una medida previamente decretada. En este caso se pueden dar, a su vez, varias hipótesis, pudiendo operar el tribunal en cualquier estado del procedimiento, de oficio o a petición de parte. a.- Revisión de oficio. La revisión oficiosa por parte del tribunal puede ser facultativa u obligatoria: a.1.- Facultativa. Se puede efectuar en cualquier momento en que el juez lo estime pertinente, debiendo resolver en audiencia su substitución por otra menos intensa, previo debate (artículo 145, inciso 1°, CPP). a.2.- Obligatoria, para resolver su cesación o prolongación, lo que ocurrirá cuando hubieren transcurrido seis meses desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido (artículo 145, inciso 2°, CPP). Lo mismo sucederá cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes (artículo 152, inciso 2°, CPP). a.3.- Obligatoria, para resolver su terminación, cuando estime que no subsisten los motivos que la justificaron (artículo 152, inciso 1°, CPP). Así sucederá, en primer lugar, cuando se considere que no subsisten los presupuestos materiales de la prisión preventiva, tanto respecto a la existencia del delito cuanto a la participación punible del imputado. Otro tanto acontecerá cuando la necesidad de cautela desaparezca o disminuya, en lo relativo al éxito de la investigación, a la actuación de la ley penal, a la seguridad de la víctima o a la seguridad de la sociedad. b.- Revisión a petición de parte. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 144, inciso 2°, del CPP, la solicitud de revocación por parte del imputado puede ser rechazada de plano por el tribunal o resuelta en audiencia, previo debate en torno a la subsistencia de los requisitos que la autorizan.125 28.9.- Impugnación de la resolución que se pronuncia acerca de la prisión preventiva. Son apelables las resoluciones que ordenen, mantengan, nieguen lugar o revoquen la prisión preventiva que hubieren sido dictadas en audiencia oral. En los demás casos, no es susceptible de recurso alguno. Señala la ley que no obsta a la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado a petición de alguno de los intervinientes alguna de las medidas cautelares señaladas en el artículo 155 (artículo 149, inciso 1°, CPP). La regla general nos dice que este recurso de apelación se concede en el solo efecto devolutivo (artículo 368 CPP), de modo que si el tribunal de primer grado niega la prisión preventiva, la apelación deducida por el interviniente agraviado no impide que se disponga la libertad del imputado, sin cautelar alguna, o sujeta a otra menos intensa. Se ha discutido la aplicabilidad de la norma del artículo 149 respecto de la resolución emitida por el TOP, sea en la audiencia del juicio o en otra especialmente convocada al efecto. Ello en atención a lo dispuesto en el artículo 364 del CPP, que niega perentoriamente la posibilidad de recurrir de apelación respecto de las resoluciones dictadas por dicho tribunal colegiado. Pensamos que, en virtud del principio de especialidad debe aplicarse preferentemente la norma del artículo 149, respecto de

125

En los términos fijados por el artículo 2°, numeral 8), de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008. Antes era obligatorio convocar a audiencia cuando habían transcurrido dos meses desde el último debate oral en que se había ordenado o mantenido la prisión preventiva.

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aquella otra contenida en el artículo 364, ambos del CPP, además, se debe privilegiar la facultad de recurrir de las resoluciones relevantes del procedimiento. Norma especial: tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, en las leyes N° 17.798 y N° 20.000 y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de sus funciones, el imputado que hubiere sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido o se encontrare en prisión preventiva no podrá ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare, sustituyere o revocare la prisión preventiva. El recurso de apelación contra esta resolución deberá interponerse en la misma audiencia, gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregado extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada, o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de Apelaciones deberá establecer una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados (artículo 149 inciso 2° CPP).126 El recurso de apelación, en este caso especial, debe interponerse verbalmente, con fundamentos y peticiones concretas y si no se cumple con tales requisitos será declarado inadmisible. Se ha generado una forma de recurrir doblemente excepcional, primero por la ritualidad oral de su interposición y, luego, por el verdadero efecto suspensivo que genera. En los casos en que no sea aplicable dicho inciso 2°, estando pendiente el recurso contra la resolución que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelación del fiscal o del querellante (artículo 149 inciso 3° CPP).127 Es del caso señalar que, en su oportunidad, el Tribunal Constitucional, por sentencia de 29 de enero de 2008, en la causa rol N° 1001-2008, declaró – a priori - que los dos nuevos incisos del artículo 149 del CPP (entre otras disposiciones añadidas por la Ley N° 20.253), son orgánicos y constitucionales en abstracto, de acuerdo a la facultad prevista en el artículo 93 N° 1, inciso 1°, de la CPR. Con posterioridad, ha rechazado sendos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad promovidos por diversos JG, así por ejemplo ocurrió en los roles 1060-08, 1064-2008 y 1065-2008. 28.10.- Ejecución de la prisión preventiva. A fin de sentar ciertas diferencias entre la prisión preventiva y la prisión punitiva (cumplimiento de la sentencia condenatoria) el artículo 150 del CPP estableció un régimen especial para su ejecución, a cargo del juez competente, que dice relación con una serie de garantías y reglas especiales destinadas a la protección de quienes hayan de ser objeto de la misma, con miras a intentar brindar protecciones mínimas a los afectados y son las siguientes: a).- Intimación de la orden: despachada la orden escrita de prisión preventiva (artículo 154 CPP), el encargado de su ejecución debe intimarla al imputado dándole copia de la misma. b).- Recintos en que se cumple: el imputado debe ser trasladado al establecimiento penitenciario o lugar público de detención que el tribunal haya determinado en la orden, debiendo el encargado del recinto exigir que se le exhiba la orden, de la cual deberá dejar constancia en un registro público (artículos 19 N° 7, letra d), inciso 2°, CPR y 149 N° 1 CP). c).- Segregación y protección de la integridad física del imputado: la prisión preventiva debe ejecutarse en establecimientos especiales diferentes de los que se utilizan para los condenados, o al menos separados de éstos. Además, deben separarse los

126 127

En su texto actual fijado por el artículo 2° N° 12 de la Ley N° 20.931. Inciso agregado por el artículo 2° N° 9 de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008.

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jóvenes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad (artículos 150, inciso 2°, CPP, 10 N° 2, letra a) PIDCP y 5 N° 4 CADH). d).- Trato de inocente: la prisión preventiva debe cumplirse de manera tal que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto (artículos 4° y 150, inciso 3°, CPP). e).- Permiso excepcional de salida: el tribunal puede conceder al imputado permiso de salida por resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del referido permiso, siempre que se asegure convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva (artículo 150, inciso 5°, CPP).128 f).- Supervisión jurisdiccional de la ejecución de la prisión: corresponde al tribunal que decretó la cautelar supervisar el cumplimiento de la medida, debiendo conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de ella (artículo 150, inciso 1°, CPP). Por lo tanto, si la prisión preventiva fue decretada por un JG a él corresponde tal supervisión, a menos que la causa pase a la etapa de juicio oral, en cuyo caso, junto con remitir el auto de apertura pone a disposición del TOP colegiado a los acusados sujetos a cautelar personal (artículo 281, inciso 2°, CPP). La autoridad penitenciaria está obligada a comunicar inmediatamente al tribunal correspondiente, según sea el caso, las restricciones que impusiere al imputado y sus fundamentos, pudiendo el órgano judicial dejarlas sin efecto si las considera ilegales o abusivas, convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen (artículo 150, inciso final, CPP). g).- Otras garantías: el artículo 94 del CPP establece, además, una serie de derechos que tiene el imputado sometido a prisión preventiva, por ejemplo: tener a sus expensas las comodidades y ocupaciones que fueren compatibles con la seguridad del recinto en que se encontrare, y el imputado pudiere pagar su estadía en ellas, le estará permitido hacerlo. También tendrá derecho a recibir visitas y, en general, podrá comunicarse libremente con el exterior, ya sea por escrito, por teléfono o por cualquier otro medio, aunque siempre de acuerdo con el reglamento penitenciario. También tiene derecho a entrevistarse en privado con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento, sin más restricciones que las necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto. Excepcionalmente, el juez puede decretar la incomunicación del imputado,129 restringiendo o prohibiendo sus comunicaciones hasta por un máximo de 10 días. Esta decisión podrá adoptarla, a petición del fiscal, cuando la considere necesaria para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso, esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada atención médica (artículo 151, inciso 1°, CPP). 28.11.- Terminación de la prisión preventiva. Esta medida cautelar personal no tiene establecido un límite temporal absoluto que fije su terminación automática. Lo anterior no significa que ella pueda extenderse indefinidamente, su término se encuentra ligado al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a sus características de instrumentalidad, proporcionalidad y provisionalidad. Podemos sistematizar las formas de terminación de la prisión preventiva de la siguiente manera: a).- Terminación natural. En virtud del principio de instrumentalidad, el término natural de esta medida se produce con el término del procedimiento cuyos fines cautela. 128

Modificado por el artículo 2° N° 13 de la Ley N° 20.931. La incomunicación es una medida judicial excepcional que, dentro del contexto de una cautelar personal de detención o prisión preventiva, agrava las condiciones de la privación de libertad. 129

149

b).- Revocación. La revocación por resolución judicial operará cuando ya no subsistan los requisitos que la autorizaron o los motivos que la hubieren justificado. Así sucede con la dictación de la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando esas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artículos 122, inciso 1°, 153, 347 y 379 CPP). En dichos casos se podrá imponer alguna de las medidas cautelares personales menos intensas contempladas en el artículo 155 del CPP, cuando se considere necesario para asegurar la presencia del imputado. c).- Sustitución. Opera cuando las finalidades perseguidas por la prisión preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por otra medida cautelar que se dicta en su reemplazo (artículos 145, inciso 1°, y 153, inciso 2°, CPP). d).- Reemplazo por una caución económica. Como ya vimos, ello procede sólo cuando la prisión preventiva se hubiere decretado para garantizar la comparecencia del imputado a juicio y a la eventual ejecución de la pena. 29.- Otras medidas cautelares personales. El artículo 155 del CPP contempla otras medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando el objetivo perseguido pueda ser cumplido razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad. Los intervinientes que pueden solicitar estas medidas son el Fiscal, el querellante o la víctima. Recordemos que la prisión preventiva sólo podía ser solicitada por el fiscal y el querellante. Estas medidas están sujetas a los mismos requisitos y controles que la prisión preventiva (artículo 155, inciso final, CPP). En cuanto a las causales que determinan la existencia o no de la necesidad de cautela el Código señala que se procura garantizar: el éxito de las diligencias de investigación, la seguridad de la sociedad, la protección del ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia (artículo 155, inciso 1°, CPP). 29.1.- Enumeración de las medidas. Las medidas que contempla el artículo 155 CPP son las siguientes: a).- La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal; b).- La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez; c).- La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d).- La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que fijare el tribunal; e).- La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; f).- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho de defensa; g).- La prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél; h).- La prohibición de poseer, tener o portar armas de fuego, municiones o cartuchos; y i).- La obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado.130 El tribunal, a petición del fiscal, del querellante o de la víctima puede imponer una o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (artículo 155, inciso 2°, CPP). La correcta y eficaz aplicación de estas medidas requiere de la implementación de 130

Literal agregado por el artículo 2° N° 14 de la Ley N° 20.931.

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sistemas de apoyo adecuados, tanto para la determinación inicial de cuál o cuáles de ellas son idóneas para la cautela de los diversos objetivos en cada caso concreto, como para la adecuada fiscalización de su cumplimiento. Debemos tener en cuenta, además, que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras normas que contemplan medidas cautelares personales. Es el caso del artículo 156 bis del CPP, del artículo 372 ter del Código Penal, respecto de los delitos sexuales; de los artículos 7, 9 y 15 de la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, y del artículo 85 D de la Ley N° 17.366 sobre Propiedad Intelectual. 29.2.- Procedimiento de adopción de estas medidas cautelares. El JG o el TOP, previa solicitud del fiscal, del querellante o de la víctima, podrá, una vez formalizada la investigación, 131 imponer al imputado una o más de las medidas cautelares personales en estudio, cuando considere que ellas son necesarias para el éxito de las diligencias de la investigación, la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia. Con respecto al primer objetivo, la aplicación de estas medidas cautelares procede en forma más amplia que la prisión preventiva, ya que no se refiere a diligencias “precisas y determinadas” de la investigación, sino simplemente a “diligencias”, otorgándose un mayor campo de aplicabilidad. También son aplicables a estas medidas las causas de improcedencia contempladas en el artículo 141 del CPP. Aun cuando la ley no lo señala expresamente, en razón del principio en cuya virtud las decisiones importantes deben resolverse previo debate oral, sostenemos que estas medidas sólo pueden adoptarse en una audiencia en la cual todas las partes tengan la oportunidad de discutir acerca de su procedencia. Además, si la suspensión temporal de estas medidas debe ventilarse en audiencia, como veremos a continuación, con mayor razón debe hacerse así para decretarlas. El tribunal puede imponer una o más de estas medidas cautelares, según resulte adecuado, considerando las circunstancias de cada caso. La decisión relativa a estas medidas asegurativas se encuentra sujeta al mismo régimen de impugnación que la prisión preventiva (artículo 149, inciso 1°, CPP). 29.3.- Suspensión temporal de estas medidas. El tribunal puede dejar temporalmente sin efecto las medidas en estudio, a petición del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citación de los demás intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron, cuando estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas. Para estos efectos, el juez podrá admitir las cauciones previstas en el artículo 146 (artículo 156 CPP). 29.4.- Término de estas medidas. Puede producirse básicamente por tres causas: a).- Por resolución judicial de oficio o previa petición de cualquiera de los intervinientes, que declare la cesación de la medida por no subsistir los motivos que la hubieren justificado (artículos 155, inciso final, y 152 CPP). b).- Por el hecho de dictarse sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artículos 153 y 347 CPP). 131

Excepcionalmente el artículo 27 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite al Ministerio Público, sin previa formalización y comunicación del afectado, solicitar al juez de garantía la medida cautelar personal consistente en impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se sospeche fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un período máximo de sesenta días.

151

c).- Cuando transcurridos los plazos a que se refiere el artículo 152 inciso 2° del CPP, y celebrada la audiencia respectiva, el juez decretare la cesación de la medida. 30.- Las medidas cautelares reales. Las medidas cautelares reales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la libre administración y/o disposición patrimonial, que puede adoptar el tribunal, a petición del MP o la víctima, en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines penales, cuando la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial. El CPP no establece medidas cautelares reales específicas, ni contiene una reglamentación especial, se remite a las medidas precautorias que autoriza el Título V del Libro Segundo del CPC (artículo 157 CPP). Estas medidas precautorias pueden ser solicitadas por escrito al JG durante la etapa de investigación, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta la oportunidad prevista en el artículo 60 del CPP, esto es, durante la etapa intermedia (fase escrita). Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o más de dichas medidas. Se ha debatido acerca de la necesidad de formalización previa de la investigación para solicitar estas medidas cautelares personales, existiendo básicamente dos posiciones antagónicas. Una primera tesis que sostiene que no es necesario que el imputado haya sido formalizado, toda vez que el artículo 157 no lo exige expresamente, descartando, además, la aplicación a su respecto de lo señalado en el inciso 1° del artículo 61 del CPP, pues lo que allí se regula es la institución de la preparación de la demanda.132 En contrario, una segunda tesis afirma que toda medida cautelar, sea personal o real, requiere, por regla general, que el imputado haya sido formalizado, por disponerlo así el artículo 230 inciso 2° del CPP, salvo que la ley contemple una expresa excepción. La jurisprudencia por su parte ha sido dubitativa, de modo que podemos encontrar decisiones judiciales en ambos sentidos. Además de los efectos civiles propios, estas medidas generan efectos en el proceso penal, como son determinar la calidad de imputado de una persona, desde que se le atribuye un hecho punible y constituye una forma de ejercicio de la acción civil que interrumpe la prescripción. La resolución que niegue o dé lugar a las medidas cautelares reales solicitadas es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 158 y 368 CPP). Llama la atención que la ley autorice expresamente al MP para solicitar estas medidas, las que sólo podrían tener por objeto cautelar el pago de las costas que pudieran imponerse en la sentencia. En efecto, la ley sólo se pone en el caso de que la medida precautoria solicitada como prejudicial se conceda y se mantenga a través de la presentación de la demanda civil en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, y como es evidente, el MP no presenta demanda. ¿Qué ocurre entonces? Horvitz estima que la ley faculta al MP para solicitar estas medidas a favor de la víctima, para asegurar el resultado de las acciones civiles que ella pudiera intentar oportunamente en contra del imputado. De modo que será la víctima quien deberá presentar la demanda y solicitar, en su oportunidad, la mantención de esas cautelares.

En este sentido CERDA Y HERMOSILLA en “El Código Procesal Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia”, Librotecnia, cuarta edición actualizada, Santiago noviembre de 2017, p. 203. 132

152

MEDIDAS CAUTELARES

Son mecanismos procesales que buscan asegurar los fines penales y civiles del procedimiento.

CAUTELARES PERSONALES

CAUTELARES REALES

Son medidas restrictivas o privativas de libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado con el objeto de asegurar la realización de los fines del procedimiento.

Son medidas que puede adoptar el tribunal y que normalmente buscan restringir o privar al imputado de la administración o disposición patrimonial.

CITACION. DETENCION. PRISION PREVENTIVA OTRAS CAUTELARES (155)

PRECAUTORIAS CIVILES

FINES DEL PROCEDIMIENTO: 1.- El correcto establecimiento de la verdad. Situaciones de riesgo: * Negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento. * Evidencia de que desarrollará actos de destrucción u ocultamiento de pruebas. 2.- La actuación de la ley penal. Supone la disponibilidad del imputado para la imposición y ejecución de la sanción.

153

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

LA CITACION

Concepto: Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la persecución penal pública dirigida a cualquier persona cuya presencia sea necesaria para la realización de un acto del procedimiento. Es una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva.

Casos en que procede únicamente citación: 1.- Faltas. 2.- Delitos que la ley no sancione con penas privativas o restrictivas de libertad. Excepciones: 1.- El imputado detenido en flagrancia por alguna de las faltas indicadas en el artículo 134 CPP. 2.- Arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva (art. 33 CPP)

154

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

LA DETENCION

Concepto: Es la medida en cuya virtud se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisión de un delito, por un breve lapso, a fin de ponerla a disposición del tribunal, para asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento y, eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.

Tipos de detención:

Judicial

En caso de flagrancia. (130)

Por imputación. Por incomparecencia, previa citación.

Por funcionarios públicos

Supuestos de aplicación de la detención por imputación: 1.- Apariencia de buen derecho. Probabilidad respecto de la existencia del hecho punible y de la participación del imputado. 2.- Peligro de retardo, de ver demorada o dificultada la comparecencia del imputado. 3.- Necesidad de la medida, que sea estrictamente indispensable para asegurar la realización de los fines del procedimiento.

1.2.3.4.5.6.7.-

Procedimiento de la detención judicial: Solicitud del Fiscal. Decisión fundada del tribunal. Despacho de la orden de detención (154 CPP). Cumplimiento de la orden por la policía. Intimación legal de la orden. Información de los derechos del detenido. Conducción oportuna del detenido ante el tribunal (131).

155

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

LA PRISION PREVENTIVA

Concepto: Es una medida excepcional que consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un procedimiento penal, para asegurar los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.

Requisitos de procedencia (140): 1.- Apariencia de buen derecho. Supuesto material: a). Antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible. b). Antecedentes que permitan presumir fundadamente la participación del imputado. 2.- Peligro de retardo. Necesidad de cautela: a). Éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación. b). Peligro de fuga. c). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad. d). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido.

Situaciones de improcedencia (141): a). Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. b). Tratándose de delitos de acción privada. c). Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Excepciones: 1.- Si el imputado incumple medidas cautelares del art. 155. 2.- Cuando se estime que no se presentará a los actos del procedimiento y ejecución de la sentencia. 3.- Cuando no asista a la audiencia de juicio oral.

156

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

LA PRISION PREVENTIVA

1.2.3.4.5.6.-

Procedimiento: Previa formalización de la investigación. Solicitud del Ministerio Público o del querellante. Resolución en audiencia. Orden escrita de prisión (154). Ejecución de la medida (150). Renovación de la discusión de la medida.

• •

Duración: No tiene límite temporal absoluto, sin embargo no puede extenderse indefinidamente. Producen su terminación: o El término del procedimiento al que accede (terminación natural). o La revocación por resolución judicial. ▪ Por no subsistir los requisitos que la autorizaron (sentencia absolutoria o sobreseimiento). ▪ Por la desaparición de los motivos que la justificaron. o La sustitución por otra cautelar menos gravosa. o Reemplazo por una caución económica (146).

157

OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Concepto: Se trata de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando los fines del procedimiento pueden ser cumplidos razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad.

• •

Requisitos: Están sujetas a los mismos requisitos y condiciones de la prisión preventiva (155 inciso final), lógicamente que con mayor flexibilidad. La necesidad cautelar está determinada por las siguientes causales (155 inciso 1°):

- Garantizar el éxito de las diligencias de investigación. - Garantizar la seguridad de la sociedad. - Proteger al ofendido. - Asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia.

• • • • • • •

Procedimiento: Requieren formalización previa. Pueden ser solicitadas por el Fiscal, el querellante o la víctima. Se pueden solicitar y decretar una o más de ellas. Se deciden en audiencia. Decisión fundada. Apelable (155 inciso final y 149 CPP). Actuaciones y comunicaciones necesarias para su cumplimiento. Posibilidad de suspensión temporal de las medidas decretadas (156).

158

Taller 5. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Cuál es el fundamento y la finalidad de las medidas cautelares? 2.- ¿Por qué se dice que las medidas cautelares personales rompen la lógica de la presunción de inocencia? 3.- Concurra a observar audiencias donde se debata la procedencia, mantención o revocación de medidas cautelares personales y analice la aplicación en la argumentación y decisión de los principios rectores de estas medidas. 4.- Comente la siguiente afirmación: “Las medidas cautelares personales son excepcionales y la prisión preventiva es excepcional entre ellas”. 5.- ¿Por qué se dice que la citación es un límite en la aplicación de las otras medidas cautelares personales? 6.- Señale y explique los tipos de detención. 7.- Describa el procedimiento a seguir en una detención judicial. 8.- Genere un ejemplo para cada una de las situaciones de flagrancia que señala el artículo 130 del CPP. 9.- Concurra a observar audiencias de control judicial de la detención y genere una estadística relativa al cumplimiento del estatuto jurídico del detenido. 10.- ¿Qué diferencia observa entre los grados de probabilidad exigidos como apariencia de buen derecho en la detención y en la prisión preventiva? 11.- ¿Cuál es el fundamento de la causal de necesidad cautelar que estima que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad? 12.- ¿En qué casos es improcedente la prisión preventiva? 13.- ¿Puede el tribunal decretar de oficio la prisión preventiva? 14.- ¿En qué casos es obligatoria la revisión de la cautelar de prisión preventiva? 15.- ¿Quiénes pueden solicitar las medidas cautelares personales contempladas en el artículo 155 CPP? 16.- ¿Los requisitos y controles de las cautelares del 155 son los mismos de la prisión preventiva? 17.- ¿Es apelable la decisión relativa a estas otras cautelares personales? Fundamente normativamente. 18.- ¿La apelación de la negativa a decretar la prisión preventiva suspende los efectos de la resolución impugnada?

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31.- Conclusión de la investigación. Una vez transcurrido el plazo de 2 años desde la formalización de la investigación, o en el plazo que el JG, de oficio o a petición de los intervinientes, hubiere fijado para su conclusión, el fiscal deberá proceder a declarar el cierre de la investigación (artículo 247, inciso 1°, CPP). Si el plazo que está operando en una determinada investigación es el legal, ello implica que no hay prórroga posible, ni aún por acuerdo de los intervinientes; además, es un plazo fatal, extinguiéndose por su solo transcurso la facultad de investigar otorgada al MP (artículo 16 del CPP). La única posibilidad de ampliación de dicho término legal sería una situación de entorpecimiento de las indagaciones, por caso fortuito o fuerza mayor, o por un impedimento no imputable al MP, en cuyo caso puede operar la norma del artículo 17 del CPP y solicitarse por el persecutor estatal un nuevo plazo. En todo caso, ello debe operar de un modo restringido y excepcional, por el costo que implica en el respeto y vigencia de las garantías del imputado. Por el contrario, el plazo judicial para el cierre de la investigación es prorrogable y no fatal. Ello implica que por la llegada del lapso fijado judicialmente no cesa, por el solo ministerio de la ley, la facultad de investigar entregada al fiscal por el ordenamiento jurídico, debiendo declararlo rebelde en audiencia (artículo 234 CPP). Contemplar plazos determinados para el cierre de la investigación constituye un desarrollo normativo de la garantía de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (artículos 7.5 y 8.1 de la CADH y 14.3.c del PIDCP). Tal principio debe relacionarse, en la práctica, con el eficiente ejercicio de la actividad de persecución penal, en su faceta previa de investigación y recolección de datos necesarios para adoptar la seria decisión de acusar o no hacerlo. 31.1.- Naturaleza de la decisión de cierre de la investigación. Oportunidad y ritualidad. Se trata de una decisión administrativa que ejerce soberanamente el MP. Normalmente el cierre lo efectuará en forma autónoma el fiscal a cargo, en la oportunidad que estime conveniente, porque considera que ya ha reunido el material informativo suficiente, definiendo a continuación el curso del procedimiento. En la práctica, el ejercicio de esta facultad se plasma en un escrito del fiscal del caso, dirigido al JG, donde formaliza su decisión estratégica. Sin embargo, en el evento que haya transcurrido el plazo legal de 2 años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, o el plazo menor que haya determinado el JG, el CPP le impone al fiscal el deber de cerrarla (artículos 234 y 247, inciso 1°, CPP). Si no lo hace así, el querellante o el imputado pueden solicitar al JG que lo aperciba para que proceda al cierre de la misma, so pena de declarar el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 247, inciso 2°, CPP). En tal caso, el juez citará a una audiencia para resolver esta petición, cuyos resultados dependerán de la actitud que adopte el fiscal: a) Si no comparece, el juez otorgará un plazo máximo de dos días para que se pronuncie, dando cuenta de su falta de comparecencia ante el Fiscal Regional, transcurrido tal plazo sin que el fiscal se pronuncie el juez decretará el sobreseimiento definitivo; b) Si el fiscal comparece a la audiencia y se niega a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el sobreseimiento definitivo de la causa, informando de ello al Fiscal Regional (artículo 247 inciso 3° CPP);133 y c) Si el fiscal se allana a la solicitud de cierre de la investigación, debe formular en la audiencia una declaración en tal sentido y tendrá el plazo de 10 días para deducir acusación (artículo 247 inciso 4° CPP). Transcurrido ese plazo sin que hubiere deducido acusación, el juez fijará un plazo máximo de 2 días para que el fiscal deduzca acusación, dando cuenta de inmediato de ello al Fiscal Regional; transcurrido dicho plazo el juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, sin que se hubiere 133

Inciso modificado por el artículo 2° N° 22 de la Ley N° 20.931.

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deducido acusación, en audiencia citada al efecto dictará sobreseimiento definitivo (artículo 247 inciso 5° CPP) 134 Pensamos que el fiscal, en ese plazo legal de 10 días que la ley otorga expresamente para acusar, puede también hacer uso de las otras facultades que le concede el artículo 248 del CPP, esto es, pedir sobreseimiento o manifestar su decisión de no perseverar. El plazo legal o judicial para el cierre de la investigación se suspende en los casos siguientes (artículo 247, inciso final, CPP): a) Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento; b) Cuando se decretare sobreseimiento temporal de conformidad a lo previsto en el artículo 252 del CPP, y c) Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última. Se trata de tres hipótesis que generan la suspensión del procedimiento y, consecuencialmente, suspenden el curso del plazo legal o judicial que tiene el fiscal para investigar. En las dos primeras dichos efectos son claros y se corresponden con la naturaleza de ambas instituciones, de modo que, si cesan los motivos que llevaron al sobreseimiento o se revoca la suspensión condicional, el procedimiento continuará junto con el cómputo del plazo de cierre, sea éste legal o judicial. En cambio, en el caso del acuerdo reparatorio aprobado y con cumplimiento pendiente, sólo se contempla expresamente la suspensión del plazo para el cierre de la investigación, pero nada se dice respecto del curso del procedimiento. Consideramos que la suspensión del procedimiento se impone naturalmente desde los términos de los artículos 242 y 247, inciso final , literal c), ambos del CPP; sin embargo, y como ya vimos con antelación, el legislador no reguló con suficiente claridad el curso a seguir en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado con ocasión del acuerdo reparatorio. 31.2.- Actuaciones posteriores. Dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación el fiscal puede adoptar una de las siguientes actitudes: a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa; b) Comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento; o c) Formular acusación, cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado. Cuando el fiscal decida solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisión de no perseverar, debe formular su requerimiento al JG, quien citará a todos los intervinientes a una audiencia para dicho efecto (artículo 249 CPP). 31.3.- Reapertura de la investigación. El Código regula sólo dos supuestos de reapertura de la investigación: a) aquel que se encuentra vinculado con el sobreseimiento temporal de la causa, y b) el que se contiene en el artículo 257 del CPP, ambos casos con hipótesis muy restringidas. Con ello el legislador quiso dejar sentado el principio de que sólo en casos muy excepcionales se otorga la posibilidad al órgano de persecución penal de prolongar la etapa de investigación, pues se encuentra en juego el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable. La hipótesis de reapertura por sobreseimiento temporal se limita a las causales de las letras a) y b) del artículo 252 del CPP, vale decir, la resolución previa de una cuestión civil y la rebeldía del imputado, pues la causal de la letra c), esto es, la situación del imputado que cae en enajenación mental después de cometido el delito es permanente y nos deriva a un procedimiento especial de aplicación de medida de seguridad. Por su parte, el artículo 257 del CPP señala que dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias 134

Texto fijado por el artículo 2° N° 22 de la Ley N° 20.931.

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precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la instrucción y que el MP hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado. Si el juez acoge la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fije. El fiscal podrá, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliación del plazo judicial. En todo caso el juez no podrá decretar ni renovar las diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, las que fueren manifiestamente impertinentes y aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios. Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada en el artículo 248 del CPP. Como podemos apreciar, esta facultad de reapertura de la investigación es excepcional, constituyendo el único caso en que JG interviene en el curso de la instrucción, ordenándole al fiscal diligencias precisas para esclarecer el hecho y la participación atribuida al imputado. 31.4.- Los sobreseimientos. El sobreseimiento solicitado por el fiscal puede ser definitivo o temporal, total o parcial. El sobreseimiento definitivo es el que produce el término del procedimiento con la consiguiente autoridad de cosa juzgada (artículo 251 CPP), ya que se funda en la concurrencia de antecedentes que demuestran fehacientemente que no existe delito, que se encuentra establecida la inocencia del imputado o que su responsabilidad penal se ha extinguido. En cambio, el sobreseimiento temporal sólo suspende el curso del procedimiento y admite, por lo general, la reapertura del mismo; se funda en la concurrencia de situaciones que impiden su prosecución mientras ellas no sean superadas. 31.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo. Los motivos legales que permiten decretarlo son los que siguen (artículo 250 CPP): a).- Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito. b).- Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del imputado. Aquí no obstante estimar que el hecho se encuentra justificado y que es constitutivo de una figura típica, ha quedado igualmente demostrado que no es atribuible al imputado formalizado. c).- Cuando el imputado se encuentre exento de responsabilidad criminal en conformidad al artículo 10 del CP o en virtud de otra disposición legal. Dichas causales de exención configuran, en algunos casos, motivos de atipicidad, de justificación (que excluyen la antijuridicidad) y, en otros, de exculpación (que excluyen la culpabilidad). Ocurre que el Fiscal del caso, representante de la sociedad en la persecución, por objetividad, se ha convencido que la respectiva causal concurre a favor del imputado y por ello solicita la respectiva audiencia de sobreseimiento. También puede solicitar el sobreseimiento el imputado penal, en cualquier estado del procedimiento (artículo 93 letra f) CPP). En el caso del enajenado mental, si el fiscal decide requerir una medida de seguridad deberá procederse de conformidad a lo establecido en el Párrafo 2° del Título VII del Libro Cuarto del CPP (artículo 460 CPP). d).- Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del imputado por alguno de los motivos establecidos en la ley. Así ocurre, por ejemplo, con la muerte del imputado, con la amnistía, con el indulto y con la prescripción de la acción penal (artículo 93 CP). También podemos encuadrar en esta causal la situación descrita en el artículo 170, inciso 6°, del CPP en tanto señala que transcurrido el plazo de 10 días de que

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disponían los intervinientes para reclamar ante las autoridades del MP por la decisión del fiscal de ejercer el principio de oportunidad, sin que se haya formulado reclamo o rechazada ésta, se entenderá extinguida la acción penal respecto del hecho de que se tratare. Por su parte, el artículo 240, inciso 2°, del CPP contempla otra causal de extinción de responsabilidad penal, que dice relación con el cumplimiento, por el imputado formalizado, de las condiciones impuestas en una suspensión condicional del procedimiento, cumplido el plazo establecido sin que ésta haya sido revocada. Por último, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 242 del CPP, el acuerdo reparatorio también extingue la responsabilidad penal del imputado formalizado. e).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a dicha responsabilidad. Aquí podemos mencionar el artículo 22, inciso 8°, de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que contempla esta posibilidad al disponer que “El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales si las hubiere, constituirá causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar”. f).- Cuando el hecho de que se trate haya sido materia de un procedimiento penal en el que haya recaído sentencia firme respecto del imputado. Es una manifestación de la prohibición a la doble persecución penal por el mismo hecho a que hace referencia el artículo 1°, inciso 2°, del CPP, también los artículos 14 N° 7 del PIDCP y 8 N° 4 de la CADH. En el evento de que se intente perseguir nuevamente la responsabilidad penal por un hecho que ya fue objeto de juzgamiento criminal, la defensa del imputado podrá pedir el sobreseimiento definitivo sustentado en esta causal u oponer, en su oportunidad, la excepción de cosa juzgada, de previo y especial pronunciamiento (artículos 264, letra c), y 271 CPP). g).- Otros motivos señalados en el CPP. Además de las causales precedentes, contenidas en el artículo 250 del CPP, el mismo cuerpo normativo contempla la posibilidad de que el JG decrete el sobreseimiento definitivo, como una verdadera sanción a ciertos comportamientos renuentes del o los acusadores. Así sucede en los siguientes casos: i).- En las hipótesis del artículo 247, inciso 3°, CPP, ya analizado; ii).- Si el Fiscal se allana a cerrar la investigación y luego no deduce acusación dentro de plazo (artículo 247, inciso 5°, CPP); iii) En el contexto de la audiencia de preparación de juicio oral, el artículo 270 inciso 3° del CPP contiene una nueva posibilidad de decretar sobreseimiento definitivo frente a la renuencia del Fiscal de subsanar vicios formales; iv).- El artículo 398 considera otra hipótesis de sobreseimiento definitivo en el evento de la suspensión de la pena en un procedimiento simplificado, transcurridos que sean seis meses sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación. Finalmente debemos destacar que el CPP prohíbe dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del CP (artículo 250 inciso final CPP). 31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal. El sobreseimiento temporal es una resolución judicial que procede en los casos taxativamente señalados por la ley y cuyo efecto es la suspensión transitoria del procedimiento, el que podrá eventualmente reabrirse si se dan las condiciones para ello. Los motivos en que se puede fundar una decisión de este tipo son los siguientes (artículo 252 CPP): a).- Cuando para el juzgamiento criminal se requiera la resolución previa de una cuestión civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171, esto es: “Siempre que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdicción en lo

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penal, se suspenderá el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por sentencia firme”. Agrega el inciso 2° que “Esta suspensión no impedirá que se verifiquen actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir protección a las víctimas o a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participación del imputado y que pudieren desaparecer”. Entonces no toda cuestión prejudicial civil produce la suspensión del procedimiento penal. Por el contrario, la regla general contenida en el artículo 173 del COT nos dice que “si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el tribunal con competencia en lo criminal se pronunciará sobre tal hecho”. Excepcionalmente, las cuestiones sobre validez de matrimonio, sobre cuentas fiscales, sobre estado civil en los delitos de usurpación, ocultación o supresión de tal estado, serán conocidas por el tribunal a quien la ley señala ordinariamente y, por ende, suspenden el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resuelva por sentencia firme. De otro lado, tratándose de delitos de acción penal pública el MP tiene el deber de promover el inicio de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando por su propia conclusión (artículo 171, inciso final, CPP). b).- Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes. Para decretar la rebeldía del imputado es previo haber decretado judicialmente su detención o prisión y que éste no sea habido. c).- Cuando después de cometido el delito, el imputado cayere en enajenación mental. Sólo resulta aplicable esta causal al imputado respecto del cual el Fiscal no solicita una medida de seguridad. En efecto, si la opción del MP es requerir una medida de seguridad respecto del imputado que estima ha caído en enajenación mental durante el procedimiento, ello sólo puede obtenerlo a través de un juicio oral especial (artículo 465, inciso 3°, CPP). De acuerdo a lo señalado en el inciso primero del artículo 252 del CPP corresponde al JG decretar el sobreseimiento temporal en lo casos indicados. Sin embargo, el inciso final del mismo precepto agrega que el TOP dictará sobreseimiento temporal cuando el acusado no hubiere comparecido a la audiencia de juicio oral y hubiere sido declarado rebelde. 31.5.- Decisión relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal. En la audiencia respectiva el JG abrirá debate respecto de la solicitud de sobreseimiento, terminada la discusión se pronunciará en alguno de los siguientes sentidos (artículo 256 CPP): a).- Acoger la petición de sobreseimiento del fiscal en los mismos términos en que fue formulada, vale decir, la misma clase de sobreseimiento y la misma causal invocada. b).- Acoger la solicitud, pero sustituyendo la causal invocada. c).- Acoger la solicitud pero decretando un sobreseimiento distinto del requerido. d).- Rechazar la solicitud de sobreseimiento, por estimarla improcedente. En este último caso permanecerán a salvo las atribuciones del MP para acusar o para comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento. El sobreseimiento que se dicte sólo será impugnable por la vía del recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 253 CPP). En el evento de que el sobreseimiento sea solicitado por el imputado, si el JG accede a la petición tal resolución será apelable de conformidad a lo establecido en el artículo 370 letra a) del CPP. También será susceptible de este recurso procesal la negativa a sobreseer, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 93 letra f) del mismo cuerpo legal.

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31.6.- La decisión de no perseverar en el procedimiento. El fundamento legal de esta decisión radica en no haberse reunido durante la investigación antecedentes suficientes para fundar la acusación. Si el fiscal decide hacer uso de esta facultad debe pedir al JG la citación de todos los intervinientes a una audiencia donde comunicará su decisión. Por tratarse del ejercicio de una prerrogativa exclusiva del MP, no cabe que el juez se pronuncie acerca de su procedencia, debiendo limitarse a constatar su ejercicio. En la audiencia una vez comunicada la decisión de no perseverar, el querellante puede solicitar al juez que lo faculte para forzar la acusación o formularla el mismo, sosteniéndola en lo sucesivo en los mismos términos que el MP (artículo 258 CPP). La decisión de no perseverar produce las siguientes consecuencias (artículo 248, inciso final, CPP): a).- Deja sin efecto la formalización de la investigación, en su caso. Sin embargo, creemos que el ejercicio de esta facultad no está supeditado a la previa formalización de la investigación. En consecuencia, se podrá ejercer tanto si la instrucción fue formalizada o no y, en el primer caso, obviamente se produce el efecto en análisis. b).- Da lugar a la revocación judicial de las medidas cautelares decretadas. c).- Reanuda el plazo de la prescripción de la acción penal que continuará corriendo como si nunca se hubiese suspendido. 31.7.- El forzamiento de la acusación y la formulación y sostenimiento de la misma por el querellante . Es un mecanismo procesal en cuya virtud el querellante controla la actividad persecutora del MP y consiste en su oposición a la decisión del fiscal de sobreseer (artículo 258 CPP) o de requerir medida de seguridad en el caso del enajenado mental (artículo 462 CPP). En los supuestos de la decisión de sobreseer o de no perseverar, previo al pronunciamiento judicial debe existir una revisión de los antecedentes por parte del fiscal regional, como resultado de este análisis pueden darse dos alternativas: a) El fiscal regional decide acusar, en cuyo caso debe señalar a su vez si la causa continuará a cargo del mismo fiscal o si designa uno distinto. En este evento la acusación debe ser formulada dentro de los diez días siguientes; y b) El fiscal regional ratifica la decisión del fiscal del caso. En la segunda hipótesis, corresponde, además, que el JG se pronuncie respecto de la oposición del querellante en uno de los siguientes sentidos: b.1) Acoge la oposición, por estimar atendibles los fundamentos del querellante y resuelve que la acusación sea formulada por éste, quien la sostendrá en lo sucesivo en los mismos términos que el Código establece para el MP. b.2).- Rechaza la oposición del querellante que pretende el forzamiento de la acusación y procede a dictar el sobreseimiento correspondiente. Para adoptar alguna de estas decisiones el JG realiza un control de mérito respecto del planteamiento del querellante, analizando los antecedentes y determinando si es plausible continuar con la persecución penal. También se puede generar una situación de forzamiento de la acusación si el fiscal estima que el imputado es enajenado mental y requiera para él la adopción de medidas de seguridad. En este caso el querellante puede oponerse al requerimiento, por estimar que el requerido es imputable. Si el JG rechaza el requerimiento, por estimar que los antecedentes no permiten establecer con certeza la inimputabilidad, dispondrá que la acusación se formule por el querellante. Ahora, si no hay querellante, el juez ordenará al MP la formulación de la acusación conforme al trámite ordinario.

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31.8.- Importancia de la formalización en el ejercicio de las opciones de la persecución penal una vez concluida la investigación. No cabe duda que la formalización de la investigación es una actuación del representante del MP de la máxima relevancia en el curso posterior del procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública. Desde ya, atendido su contenido, determina los hechos que han sido objeto de la pesquisa, incluida la intervención material que en ellos ha correspondido al imputado y fija, además, la calificación jurídica provisional que le asigna el MP. Lo que resulta indiscutible es que sin formalización de la investigación el fiscal no puede, con posterioridad, acusar al imputado penal. En consecuencia, la formalización es una condición indispensable para acceder al juicio oral y público ante el tribunal colegiado, a instancias del persecutor estatal (artículo 259, inciso final, del CPP). Pero, ¿qué sucede con las otras opciones que contempla la ley? ¿Se puede sobreseer sin formalizar? ¿Puede el MP ejercer su decisión de no perseverar con la investigación sin formalizar? Tales dudas se plantean con frecuencia en el desenvolvimiento práctico del procedimiento penal. Veamos primero la situación de la facultad de no perseverar. Como ya se enunció, no creemos que la formalización de la investigación sea un requisito indispensable para el ejercicio de esta opción del persecutor penal. La ley no lo exige así en forma expresa y el hecho de que se contemple como una de las consecuencias de esta decisión el que quede sin efecto la formalización (artículo 248, inciso final, del CPP), no implica la consideración implícita de aquella actuación como una condición de procedencia de la facultad en análisis. Por lo demás, se trata de una decisión que no produce efectos permanentes en el procedimiento, no le pone término, no produce cosa juzgada, ya que puede reabrirse con mejores antecedentes y continuar con la tramitación del mismo. Otro tanto acontece con el sobreseimiento temporal, ya que no se contempla un requisito legal en ese sentido y la decisión judicial respectiva no produce cosa juzgada. El problema se genera especialmente con ocasión de la petición de sobreseimiento definitivo, ya sea que la realice el MP o la defensa del imputado. Recordemos que la decisión judicial que acoge un sobreseimiento definitivo produce cosa juzgada. Entonces, para hacer operar, en su caso, la excepción de cosa juzgada será menester contar con datos claros para determinar la identidad entre el primer y el segundo juzgamiento respecto de los hechos y respecto del o de los imputados involucrados. En ese sentido la formalización de la investigación nos proporcionará un material previo y acotado que especificará el contenido de la resolución que decreta el sobreseimiento definitivo. Sin embargo, la determinación respectiva también puede realizarse por primera vez en el sobreseimiento mismo, señalando con toda precisión cuáles son los hechos e imputados respecto de los cuales se dicta la resolución judicial, es más el deber de fundamentación de toda decisión importante del tribunal así lo exige (artículo 36 del CPP). De otro lado, tampoco en este caso la formalización se exige como un requisito previo del sobreseimiento. Además, una decisión jurisdiccional de esta relevancia, solicitada a instancias del imputado penal (artículo 93 letra f) del CPP), no puede quedar supeditada, en su ejercicio, a la mera voluntad del MP en el sentido de formalizar o no hacerlo. Coherente con lo anterior, debemos sostener, entonces, que si el fiscal decide sobreseer o no perseverar sin previa formalización, el querellante puede perfectamente plantear oposición a ello y forzar la acusación, solicitando se le permita sostener por sí mismo la acusación. Al igual que en los casos anteriores, para esta institución el artículo 258, en sus incisos 3° y 4° del CPP no contempla tal requisito, de formalización previa. El principal inconveniente de esta interpretación lo encontramos en lo que dice relación con la definición del objeto del juicio y el respeto del principio de congruencia.

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Pensamos, no obstante, que ello puede solucionarse chequeando esos aspectos con los hechos e imputados contenidos en la respectiva querella criminal, para evitar la afectación del derecho de información del imputado y su defensa, complementado con el nivel de control jurídico que ejerce el JG en estos casos. Como veremos más adelante, el control jurídico que ejerce el JG sobre la acusación del fiscal es sólo formal, de modo que le está impedido rechazar el libelo acusatorio aunque estime que no tiene fundamentos serios. Sin embargo, en la situación de forzamiento, al discernir el JG si permite o no que el querellante formule y sostenga la acusación realiza un control jurídico de fondo, que no podría efectuar si la acusación hubiera sido presentada por el MP. Tal circunstancia sirve para sostener que ese juicio de mérito que realiza el JG, en el último caso, faculta al querellante para acusar aun cuando no exista formalización, si ello aparece revestido de seriedad y no afecta las garantías del derecho de defensa. Siguiendo, en parte, los criterios manifestados por nuestro Tribunal Constitucional, con ocasión del requerimiento de inconstitucionalidad del artículo 230 del CPP y su relación con el artículo 186 del mismo cuerpo legal, creemos que la falta de formalización no puede ser obstáculo a la pretensión manifestada por la víctima del delito (querellante) de ejercer por su cuenta la acción penal pública, en los términos previstos en el artículo 83, inciso 2°, de la CPR. De lo contrario se afectaría el derecho de acción y a la tutela judicial efectiva del ofendido por el delito.

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INICIO INVESTIGACION

Actuaciones del M P

FORMALIZACION

CIERRE INVESTIGACIÓN Art. 248 CPP

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA Art. 249 CPP

Sobreseimiento Temporal

Sobreseimiento Definitivo

Facultad de no perseverar

(252)

(250)

(248 letra c)

Reapertura de la investigación: - Sobreseimiento Temporal. - Art. 257 CPP.

FORZAMIENTO DE LA ACUSACION -

(Arts. 258 y 462 CPP). Petición del querellante para acusar. Revisión de los antecedentes por el Fiscal Regional. Decisión del Juez de Garantía: o Permite la acusación del querellante. o Rechaza tal petición y sobresee o resuelve la facultad de no perseverar.

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ACUSACION (259)

Taller 6. Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Cuál es la naturaleza de la decisión de cierre de la investigación? 2.- ¿Cuáles son los efectos que pueden seguirse a la negativa del Fiscal a cerrar la investigación? 3.- ¿Qué actitudes puede adoptar el Fiscal una vez cerrada la investigación? 4.- ¿En qué casos se puede reabrir una investigación previamente cerrada? 5.- ¿Qué facultades tiene el JG respecto de la petición de sobreseimiento planteada por el Fiscal? 6.- ¿Es taxativa la enumeración de causales de sobreseimiento definitivo que efectúa el artículo 250 del CPP? 7.- ¿En qué casos las cuestiones prejudiciales civiles suspenden el procedimiento? 8.- ¿En qué casos procede la declaración de rebeldía del imputado? 9.- ¿En qué casos la enajenación mental del imputado puede generar un sobreseimiento, sea temporal o definitivo? 10.- ¿Qué efectos produce la decisión del Fiscal de no perseverar? 11.- ¿Puede el querellante solicitar el forzamiento de la acusación si no hay formalización en el procedimiento?

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CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PÚBLICA. 32.- Reglamentación. Esta etapa del procedimiento ordinario se encuentra reglamentada en el Título II del Libro Segundo del CPP, artículos 259 a 280. Como tendremos oportunidad de observar, a partir de esta etapa impera el principio de orden consecutivo legal, donde las facultades procesales deben ejercerse necesariamente en los plazos que la ley impone so pena de preclusión y la desformalización de la etapa de instrucción da paso a la formalidad de las etapas intermedia y de juicio. Es más, desde el cierre de la investigación se observa ya una regulación de la ritualidad procesal de mayor intensidad, que se plasma en el señalamiento de facultades específicas para los intervinientes y el ejercicio de éstas dentro de plazos acotados. 33.- Funciones de la etapa intermedia. De la lectura de los preceptos antes indicados podemos señalar que las funciones principales de esta fase del procedimiento son las siguientes: a).- El control, por parte del JG, de la corrección formal de la acusación o acusaciones (si la acusación ha sido planteada por el MP el JG no tiene facultades para ejercer un control de fondo o de mérito sobre ella y los antecedentes en que se apoya); b).- La delimitación precisa del objeto del juicio, respecto de los hechos que serán debatidos, controlando la congruencia entre formalización y acusación; c).- Que los intervinientes tomen conocimiento recíproco de las pretensiones jurídicas que harán valer en el juicio y su sustento probatorio, permitiéndoles preparar con la debida antelación la estrategia de acusación o defensa a seguir en el mismo. En la práctica, sin embargo, los abogados defensores prefieren develar sus pretensiones jurídicas en el juicio oral, renunciando a la posibilidad que la ley les otorga de señalar en esta etapa sus alegaciones. d).- El control de la validez y pertinencia de las pruebas ofrecidas oportunamente por las partes. Las pruebas admitidas por el JG en la preparación son las únicas que pueden rendirse en el juicio, salvo acotadas excepciones legales. e).- Resolver las incidencias previas al juicio, de modo que el debate ante el tribunal colegiado se depure formalmente y el juzgamiento definitivo en la etapa siguiente sea eficiente. f).- Constituye la última oportunidad procesal para terminar anticipadamente el proceso a través de una salida alternativa o un procedimiento abreviado. g).- Fija el tribunal competente y las personas que deben intervenir en el juicio. 34.- Características. De lo dicho precedentemente y de la naturaleza que tiene esta etapa podemos desprender, a lo menos, las siguientes características: a).- Es una etapa necesaria e ineludible del procedimiento ordinario. Necesaria en cuanto a través de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando la discusión, por ejemplo a través de las convenciones probatorias o con una conciliación en la faceta civil del conflicto, así como también los elementos de prueba que se rendirán en la audiencia, mediante la exclusión probatoria. b).- Predomina el principio acusatorio formal, atenuado por la eventual intervención del querellante. No existe a esta altura del proceso un análisis de fondo acerca de la procedencia de la acusación, de modo que el JG no está facultado para ejercer un control sustancial sobre la misma, no puede por ejemplo admitirla o rechazarla en razón de sus fundamentos (seriedad material), limitándose a efectuar un control formal que asegure el normal desarrollo del juicio. En razón de lo anterior, la exigencia impuesta al Fiscal en el sentido de que sólo debe acusar cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado (artículo

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248, letra b, del CPP), es controlada únicamente por el tribunal que conoce del juicio, ya sea el TOP o un JG (procedimiento abreviado). Sin perjuicio de lo señalado, la decisión que adopte el MP es controlada horizontalmente por la actividad del querellante particular, quien si no se encuentra conforme con la pretensión punitiva del persecutor oficial, está facultado para presentar una acusación particular donde solicite las penas que estime adecuadas desde su perspectiva. Es más, como ya se comentara, si cerrada la investigación el MP decide no acusar, el JG puede autorizar al querellante para sostener por sí solo la acusación. En este último caso, el control jurisdiccional que ejerce el JG es sustancial y no meramente formal, ya que como resultado del mismo puede optar por permitir que el querellante particular acuse y sostenga por sí solo la acusación (si la estima sustentable en lo fáctico y en lo jurídico) o rechazar tal petición y dictar el sobreseimiento que corresponda (artículo 258, inciso 3°, CPP). c).- Es una etapa procesal que se encuentra a cargo del JG. Si analizamos las disposiciones contenidas en los artículos 14 del COT, 260, 266 y 277 del CPP, podremos observar que sólo un JG puede conocer y resolver las cuestiones que se planteen en esta etapa del procedimiento. Se busca, en consecuencia, que un juez letrado distinto al tribunal del juicio resuelva los temas de la preparación, manteniendo a los miembros de dicho tribunal del fondo libres de toda “contaminación”, cautelando la imparcialidad objetiva (no conocer previamente el tema a decidir, evitando así los prejuzgamientos). De otro lado, conviene tener en cuenta que en caso de subrogación por inhabilidad (artículos 206, 207 y 208 CPP) del JG a cargo del procedimiento, el subrogante sólo puede actuar hasta la audiencia de preparación, la que no se realizará sino una vez resuelta la inhabilidad (artículo 75 CPP). Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas y éstas a cargo de distintos tribunales busca acentuar la división de funciones, propia de un sistema acusatorio, procurando, además, que el juicio oral tenga lugar ante un tribunal colegiado diverso, donde ninguno de sus miembros haya intervenido en el proceso como juez de garantía. No ocurre lo mismo en el evento que se acepte llevar el caso a un procedimiento abreviado, toda vez que en ese escenario los intervinientes, y en especial el acusado, han renunciado a muchas de las garantías procesales que la ley les reconoce. d).- La etapa intermedia consta de dos fases, una escrita y la otra oral. La fase escrita comienza con la presentación del escrito de acusación por parte del MP y dura hasta la víspera del día de celebración de la audiencia de preparación (artículo 263 CPP). La fase oral está constituida precisamente por la audiencia de preparación del juicio (artículo 266 CPP). 35.- Fases de la etapa intermedia. 35.1.- La fase escrita. 35.1.1.- La acusación. Es el escrito mediante el cual el MP o el querellante, en su caso, manifiesta formalmente su decisión de perseguir la responsabilidad criminal del imputado, y ello ocurrirá cuando estime que existe fundamento serio para acusar. En un sistema acusatorio donde la actuación de las partes es la que pone en movimiento el proceso y el tribunal no puede proceder de oficio es indispensable dicha imputación. Si el imputado formalizado es de aquellas personas que gozan de fuero constitucional y no se ha solicitado previamente autorización para proceder criminalmente en su contra, el fiscal de la causa debe remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la formación de causa (artículos 61, inciso 2°, CPR y 416, inciso 1°, CPP). Si se accede a ello, el procedimiento continuará conforme a las reglas generales, salvo en cuanto a la época

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de fijación de las audiencias de preparación y juicio oral (artículo 420 CPP). Por el contrario, si la Corte de Apelaciones no accede a la formación de causa, esta resolución producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado (artículo 421 CPP). Si el imputado formalizado es un juez, un fiscal judicial o un fiscal del MP y no se ha presentado previamente querella de capítulos en su contra, el fiscal de la causa remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare admisibles los capítulos de acusación (artículo 425, inciso 1°, CPP). Si dicho tribunal declara admisible la querella de capítulos, por sentencia firme, el procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales, salvo en cuanto a los plazos que señala la ley para fijar las audiencias de preparación y de juicio oral (artículo 428 CPP). Ahora, si la Corte de Apelaciones declara inadmisibles todos los capítulos de acusación comprendidos en la querella, tal resolución producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del funcionario capitulado (artículo 429 CPP). La acusación es escrita y debe contener en forma clara y precisa los requisitos señalados en el artículo 259 del CPP, a saber: a).- La individualización de él o los acusados y de su defensor. La finalidad de esta exigencia consiste en determinar claramente la persona sobre quien recaerán los efectos de una eventual sentencia definitiva, debiendo por lo demás coincidir la persona del acusado con aquella que ha sido formalizada durante la investigación. b).- La relación circunstanciada de él o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica. Esta condición debe relacionarse con el inciso final del mismo precepto en cuanto exige que la acusación sólo puede referirse a hechos incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectúe una distinta calificación jurídica. Estas dos primeras exigencias constituyen una manifestación del principio de congruencia, que a su vez cautela el derecho de defensa. Se requiere que la imputación penal sea precisa y determinada. Es deber del tribunal, entonces, velar por la identidad del objeto del proceso, tanto desde el punto de vista material (mismos hechos) como personal (mismos sujetos formalizados). De lo dicho se desprende la importancia que tiene una adecuada descripción fáctica en la formalización, recordemos que allí se contiene la teoría del caso del Fiscal y determina los hechos y personas respecto de los cuales éste puede posteriormente acusar. c).- La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal. Se trata de una calificación jurídica de las circunstancias del hecho, que producen el efecto de agravar o disminuir la penalidad que en abstracto contemple la ley penal. En consecuencia, es necesario que la descripción fáctica comprenda elementos materiales a partir de los cuales se concluye la existencia de una atenuante o de una agravante. Consideramos que ésta es la última oportunidad procesal que tiene el acusador para invocar circunstancias modificatorias. En consecuencia, si no invoca, por ejemplo, una determinada agravante, el deber de alegación que pesaba sobre él genera la preclusión de la facultad, por su no ejercicio oportuno. Ello es sin perjuicio de la posibilidad de que el tribunal, de oficio, introduzca al debate su consideración. La división del debate que se contempla al final del juicio, en virtud de la norma contenida en el artículo 343, inciso final, del CPP no altera este diseño original. No se trata de dos audiencias separadas y desvinculadas, sino que constituyen un juzgamiento único que se divide por razones de protección del estado jurídico de inocencia del acusado (evitando el prejuzgamiento), por un lado, y por motivos de conveniencia práctica, por el otro (sólo en el evento de condena es necesario debatir respecto de circunstancias modificatorias). d).- La participación que se atribuyere al acusado. También es un tema de calificación jurídica de los hechos ya descritos precedentemente por el Fiscal en su escrito, de modo que es indispensable que en tal descripción se dé cuenta de la intervención que tuvo el acusado en los sucesos y que permitirán encuadrarla como autoría, complicidad o encubrimiento, en todas sus modalidades.

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e).- La expresión de los preceptos legales aplicables. Requisito que se refiere tanto a las normas sustantivas como adjetivas que regulen la imputación. f).- El señalamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en juicio. Esta exigencia obedece a los principios de contradicción e igualdad procesal y procura respetar el derecho de defensa del acusado. El inciso 2° de este artículo 259 reglamenta la forma en que debe ofrecerse la prueba, señalando que en el caso de la testimonial deberá presentarse una lista de los testigos, individualizándolos, a lo menos, con su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, señalando además los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Del mismo modo se individualizará a los peritos, indicando además sus títulos o calidades. En el caso de los otros elementos de prueba, como documentos, objetos y otros medios atípicos, sólo se requiere su mención expresa. En cuanto a la forma de ofrecer e introducir a juicio la prueba pericial, debemos tener en cuenta lo señalado en los artículos 314, 315, 319 y 329 del CPP, si bien en las dos primeras normas se habla de informes de peritos y da la impresión de que éstos deben ser presentados en juicio, pensamos que, a partir de los dos últimos preceptos, queda en claro que la prueba pericial se compone únicamente por la declaración del perito en la audiencia, salvo los casos excepcionales en que se permite la lectura del informe (artículo 315, inciso final del CPP). Una cosa es su ofrecimiento en la etapa intermedia, donde la parte interesada debe entregar copia del informe escrito (siempre y cuando no figure ya en la carpeta de investigación), a fin de que la contraria pueda enterarse de su contenido y preparar su refutación, otra distinta, su incorporación a juicio, que se realiza a través de su declaración personal ante el tribunal oral. g).- La pena cuya aplicación se solicita. En este punto el fiscal debe fijar su pretensión punitiva, que deberá ser concordante con los hechos descritos y calificados jurídicamente. Esta exigencia comprende tanto la pena principal como las accesorias legales, tanto las penas corporales como las pecuniarias, incluso si procediere el comiso y otras sanciones establecidas por la ley. h).- En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado. Esta es una de las oportunidades en que el Fiscal puede solicitar este procedimiento especial, la particularidad que tiene hacerlo de este modo consiste en que la pretensión punitiva expresada debe estar de acuerdo con los requisitos de procedencia del abreviado (artículo 406, inciso 1°, CPP). i).- En virtud de lo dispuesto en el artículo 22, inciso 4°, de la Ley N° 20.000, el Fiscal debe expresar también en la acusación si la cooperación prestada por el acusado ha sido eficaz. j).- En el evento de que existan dudas acerca de la capacidad delictual del acusado, puede el fiscal pedir subsidiariamente la imposición de medidas de seguridad (artículo 462, inciso final, CPP). k).- Entrega de los antecedentes de la investigación. Por último, el Fiscal de la causa debe poner a disposición de los intervinientes, en el tribunal, los antecedentes acumulados durante la investigación (artículo 260, parte final, CPP), siendo conveniente que deje constancia de ello en el escrito de acusación. Esta exigencia es también manifestación del derecho de defensa y principio adversarial, supone por lo demás el cumplimiento de la obligación que pesa sobre la policía y el MP de registrar las actuaciones de la investigación (artículos 181, 227 y 228 CPP). Sólo el cumplimiento cabal de esas obligaciones permitirá al acusado y a su defensa estructurar un eficiente contraexamen o preparar la correspondiente prueba de refutación. 35.1.2.- Providencia que recae en la acusación y su notificación. Presentada la acusación ante el JG, éste, dentro de las 24 horas siguientes, debe dictar una resolución disponiendo la notificación de la acusación a todos los intervinientes y los citará a la audiencia de preparación de juicio oral, que deberá llevarse a efecto no antes de 25 ni después de 35 días (artículo 260 CPP).

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Excepcionalmente, si se trata de acusados desaforados o respecto de quienes se declaró admisible la querella de capítulos, el JG debe fijar la audiencia para dentro de los 15 días siguientes a la recepción de los antecedentes (artículos 420 y 428, inciso 1°, CPP). La notificación de la citación debe incluir una copia íntegra de la resolución, con la identificación del proceso (artículo 25 CPP), la indicación del tribunal ante el cual deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia y el motivo de la comparecencia. Además, debe contener la advertencia de los efectos de la no comparecencia injustificada (artículo 33 CPP). Son plenamente aplicables las normas especiales para la notificación del MP, en cuanto este organismo será notificado en sus oficinas, y respecto de los otros intervinientes, distinguiendo si cuentan con defensor o mandatario constituido, en cuyo caso las notificaciones deberán ser hechas solamente a éste, salvo que la ley o el tribunal dispongan que también se notifique directamente a aquél (artículos 27 y 28 CPP). La notificación al acusado debe efectuarse, a más tardar, 10 días antes de la realización de la audiencia de preparación (artículo 262 CPP). En dicha actuación se le entregará copia de la acusación, en la que se dejará constancia del hecho de encontrarse a su disposición, en el tribunal, los antecedentes de la investigación, en su caso se le entregarán además copias de las actuaciones del querellante, las acusaciones particulares, adhesiones y la demanda civil. Si el acusado se encuentra privado de libertad, la notificación se efectuará en persona en el establecimiento o recinto penal, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolución y los demás antecedentes (artículo 29 CPP). Salvo el caso del imputado privado de libertad, si analizamos la historia legislativa del artículo 260 del CPP, podemos concluir que para los legisladores fue suficiente en este caso la notificación por cédula. 35.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante. Por escrito y hasta 15 días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación, el querellante podrá realizar las siguientes actuaciones (artículo 261 CPP): a).- Presentar acusación particular, donde amplíe la acusación del Fiscal, extendiéndola a hechos o a imputados distintos, siempre con respeto al principio de congruencia. También puede plantear una distinta calificación jurídica de los hechos, otras formas de participación del acusado, o solicitar penas distintas, normalmente superiores a la pretensión punitiva del persecutor estatal. Sólo en esta hipótesis, siempre y cuando la pena solicitada exceda el límite legal, puede el querellante oponerse al procedimiento abreviado (artículo 408 CPP). b).- Adherir a la acusación del Fiscal, lo que ocurrirá cuando el querellante esté de acuerdo con la penalidad solicitada y con la calificación jurídica que, de los hechos, participación y circunstancias, haya realizado el MP. Si el querellante no deduce acusación particular o no adhiere a la acusación, en esta oportunidad el JG, de oficio o a petición de parte, declarará abandonada la querella (artículo 120, letra a), CPP). c).- Deducir demanda civil, cuando procediere. Recordemos que en el proceso penal, en este estado procesal, sólo se pueden presentar demandas civiles que tengan por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible siempre y cuando el actor sea la víctima y se dirijan en contra del imputado penal (artículos 59 CPP y 171 COT). Por lo tanto, las otras acciones civiles deberán plantearse en sede civil. La demanda civil presentada en el proceso penal por el querellante debe deducirse por escrito conjuntamente con la adhesión o acusación particular y debe cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 254 del CPC. Finalmente, el escrito de demanda debe contener la indicación de los medios de prueba, efectuada de la misma manera que debe hacerlo el Fiscal (artículo 60 CPP).

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d).- Señalar vicios formales de la acusación, requiriendo su corrección. Se trata de errores menores, no sustanciales, que inciden en la forma. Las cuestiones de fondo, por regla general, quedan entregadas al tribunal del juicio. e).- Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación. El querellante o el actor civil deberán ofrecer la prueba de la misma manera que la ley establece para el MP. 35.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado. Sólo hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación el acusado puede, por escrito, efectuar alguna de las siguientes actuaciones (artículo 263 CPP): a).- Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su corrección. Como ya se dijo, normalmente se trata de errores en la individualización de los intervinientes, testigos o peritos, omisión de alguno de los requisitos legales o defectos de redacción que le restan claridad y precisión a la acusación. b).- Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento. Este tipo de excepciones se encuentran enunciadas en el artículo 264 del CPP y son las siguientes: 1.La incompetencia del juez de garantía (artículo 74, inciso 2°, CPP); 2.- La litis pendencia; 3.- La cosa juzgada; 4.- La falta de autorización para proceder criminalmente; y 5.- La extinción de la responsabilidad penal. Si el acusado no plantea las excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal para ser discutidas en la audiencia de preparación, la ley le permite hacerlo en el juicio oral (artículo 265 CPP). c).- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios. En la práctica por razones estratégicas, los abogados defensores normalmente reservan esta opción para los alegatos de apertura y clausura del juicio oral. d).- Oponer excepciones o contestar la demanda civil. También puede señalar los vicios formales de que adolece la demanda civil requiriendo su corrección (artículo 62 CPP). e).- Señalar los medios de prueba de que se valdrá en el juicio oral. Este señalamiento se efectuará del mismo modo que la ley impone para el Fiscal y querellante. Estas mismas facultades puede ejercerlas el acusado y eventual demandado civil, en forma verbal, durante la audiencia de preparación del juicio (artículo 263, inciso 1°, CPP). 35.2.- Fase oral de la etapa intermedia: La audiencia de preparación del juicio oral. Esta audiencia, regida por los principios de oralidad e inmediación, constituye la actuación judicial más importante de la etapa de preparación del juicio oral, toda vez que en ella se verifican sus principales funciones. A continuación trataremos de explicar su dinámica analizando las distintas cuestiones que en ella pueden plantearse según el orden que hemos considerado más práctico. En los hechos, cada JG da a sus audiencias de preparación el orden que estima conveniente. Antes de avanzar en la audiencia recordemos que, no obstante tratarse de una actuación de naturaleza oral, ella debe ser registrada íntegramente (artículo 41 CPP). 35.2.1.- Verificación de asistencia. Llegado el día y hora fijados, el JG procederá a verificar la asistencia de los intervinientes. No pueden faltar el Fiscal ni el defensor, ya que su presencia constituye un requisito de validez de la audiencia (artículo 269 CPP). La falta de comparecencia del Fiscal debe ser subsanada inmediatamente por el tribunal, normalmente se pospone su inicio o se suspende su realización para una fecha próxima, además debe poner este hecho en conocimiento del fiscal regional respectivo para que determine la responsabilidad del fiscal ausente. Si no comparece el defensor, corresponde declarar el abandono de la defensa, designar un defensor penal de oficio

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reemplazante y suspender la audiencia por un plazo que no exceda de cinco días, a objeto de permitir a ese defensor interiorizarse del caso. 135 Respecto de la presencia obligatoria del acusado, creemos que ella resulta indispensable, no obstante que la ley no la exige en forma expresa. En primer lugar, haciendo una interpretación extensiva al derecho de toda persona a no ser juzgada penalmente en ausencia, consagrado positivamente en el artículo 93 letra i) del CPP y también en el artículo 14.3 letra d) del PIDCP, que consagra la prerrogativa de hallarse presente en el proceso. Enseguida, porque esta audiencia es fundamental para la defensa del acusado y ésta se divide en defensa material o autodefensa y la defensa técnica, de modo que avanzar en la audiencia de preparación sin considerar las alegaciones o planteamientos que personalmente pueda efectuar el propio imputado (artículo 8, inciso 2°, CPP) no se condice con el respeto cabal de sus derechos. Finalmente, existen razones de orden práctico que hacen conveniente la presencia del acusado, así sucede con la eventual solicitud de un procedimiento abreviado, que no podría resolverse sin la concurrencia de la voluntad expresa del imputado, lo mismo ocurre con la posibilidad de un acuerdo reparatorio. Empero, el problema descrito no es un tema resuelto, tanto es así que, ante la insistencia del MP, se han realizado audiencias de preparación sin la presencia del acusado, sólo con su defensor, entendiendo el tribunal que se trata de una audiencia técnica, donde se analizan y definen cuestiones jurídicas, que sólo exigen la presencia del defensor letrado. Además, a la luz de lo dispuesto en el artículo 101 del CPP, se argumenta en apoyo de esta tesis que si es posible realizar la audiencia cuando el imputado ha sido declarado rebelde, con mayor razón se podrá celebrar sin él. Si no comparece el actor civil, se declarará abandonada su acción (artículo 64, inciso 2°, CPP) y si no lo hace el querellante, se declarará abandonada la querella (artículo 120, letra b), CPP). 35.2.2.- Declaración de inicio de la audiencia. Verificada la asistencia, el JG declarará iniciada la audiencia, a él corresponde la dirección del debate, para lo cual dispone de las facultades contempladas en el artículo 292 del CPP. Además, el juez debe estar presente durante toda la audiencia so pena de nulidad (artículos 35 y 159 CPP). Recordemos que el desarrollo de la audiencia de preparación es oral por lo que el tribunal no admitirá a los litigantes la presentación de escritos. 35.2.3.- Exposición de las presentaciones escritas. Una vez declarado el inicio de la audiencia, el juez realizará una exposición sintética de las presentaciones escritas efectuadas por los intervinientes, vale decir, la acusación del fiscal, la acusación particular del querellante, la adhesión, la demanda civil, la eventual defensa escrita y, si lo estima oportuno, las solicitudes de corrección de vicios formales (artículo 267 CPP). 35.2.4.- Eventual defensa oral del acusado. Si el acusado no hubiere ejercido por escrito las facultades previstas en el artículo 263 del CPP, dentro de las cuales se encuentra la exposición de los argumentos de defensa, el juez le otorgará la posibilidad de hacerlo verbalmente, si lo desea (artículo 268 CPP). 35.2.5.- Posibilidad de salidas alternativas. En este punto debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 245, inciso final, del CPP que, en cuanto a la oportunidad, señala que después del cierre de la investigación, la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios 135

El inciso 2° del artículo 269 del CPP fue modificado por el artículo único, numeral 4 de la Ley N°21.004, de 29 de marzo de 2017, que además suprimió el inciso tercer del mismo precepto.

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sólo pueden ser decretados o aprobados durante la audiencia de preparación de juicio oral. De lo anterior fluye la conveniencia de que el JG llame a las partes a explorar, por última vez, la posibilidad de alguna de las salidas alternativas. 35.2.6.- Posibilidad de procedimiento abreviado. En el evento que el Fiscal hubiere efectuado solicitud en ese sentido, ya sea por escrito junto a la acusación o en forma verbal en la audiencia, procede discutir y decidir sobre el particular. Si el acusado acepta los hechos materia de la acusación y los antecedentes de la investigación que la fundaren y el JG accede a la petición, con la dictación de la resolución respectiva termina la audiencia de preparación y se inicia la ritualidad del procedimiento abreviado. Por el contrario, si el acusado no está de acuerdo con el procedimiento abreviado o el JG rechaza la solicitud, ya sea porque estima fundada la oposición planteada por el querellante o por considerar que no se reúnen los requisitos legales (artículo 406 CPP), se continuará con la audiencia de preparación. 35.2.7.- Corrección de vicios formales. El JG, de oficio o a petición de parte, puede ordenar que los vicios formales de que adolece la acusación del fiscal, la acusación particular o la demanda civil sean subsanados, en lo posible de inmediato y sin suspender la audiencia. Si no es posible subsanarlos de inmediato, suspenderá la audiencia por el período que el tribunal estime necesario, que en ningún caso podrá exceder de cinco días (artículo 270 CPP). Los efectos que se siguen en caso que no se subsanen los vicios en el plazo judicial señalado difieren según cual sea el interviniente incumplidor. Tratándose del acusador particular o demandante civil, la sanción por no corrección oportuna de los vicios observados consiste en que la acusación particular o la demanda civil se tendrán por no presentadas. Si es el Fiscal quien no corrige los vicios observados en su acusación, el juez puede, a petición de éste, prorrogar la audiencia por otros cinco días, sin perjuicio de lo cual el juez debe informar el incumplimiento al Fiscal Regional. Si transcurrido este último plazo no se han subsanado los vicios, el juez podrá adoptar una de las siguientes decisiones: a) Si existe querellante particular que hubiere deducido acusación o se hubiere adherido a la del Fiscal, dispondrá que el procedimiento continúe sólo con el querellante y el MP no podrá volver a intervenir en él; b) Si no existe querellante particular, el juez procederá a dictar sobreseimiento definitivo en la causa. 35.2.8.- Control de congruencia. La congruencia es la obligación que la ley impone, en primer lugar, al persecutor penal en cuanto debe respetar la necesaria correlación entre el componente fáctico, material (objetivo) y personal (subjetivo), de la formalización de la investigación con aquél señalado en la o las acusaciones y, en definitiva, al órgano jurisdiccional en tanto debe respetar la correlación entre los elementos fácticos de la acusación y aquellos que componen su sentencia. Este principio cautela fundamentalmente el derecho de defensa del acusado, pues si en la acusación el fiscal o el acusador particular agregan hechos distintos a los descritos en la formalización, evidentemente el imputado y su defensor no están preparados para reaccionar a tiempo en procura de elementos de prueba de descargo o refutación. En nuestro país esta obligación legal tiene un claro contenido fáctico, alcanzando únicamente a los hechos, circunstancias y personas objeto de la formalización, de la acusación y de la sentencia, se reserva entonces a los acusadores y, por último, al tribunal la libre calificación jurídica del “núcleo fáctico” del juicio.

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De otro lado, en esta etapa procesal, la obligación de congruencia pesa directamente sobre los acusadores, esto es, el Fiscal y el acusador particular. Estos intervinientes en sus respectivos escritos deberán respetar a cabalidad esta correlación sustancial que debe existir entre los hechos descritos en la formalización y aquellos que se contengan en sus acusaciones. No obstante la trascendencia de este principio, el Código no señala la forma de hacer valer o controlar la incongruencia, tampoco los efectos que el incumplimiento genera. Evidentemente, es el acusado el principal interesado en reclamar el respeto de esta obligación, pero nos parece que corresponde también al tribunal cumplir aquí una función cautelar, más allá de la actividad de la defensa. Creemos que procede aplicar en este tema lo dispuesto en el artículo 270 del CPP, respecto de la corrección de vicios formales. En apoyo de lo anterior, nuestro Máximo Tribunal, ha estimado que “…tampoco puede perderse de vista que la inobservancia de la extensión de la congruencia fáctica que aduce la defensa, a la acusación y formalización de la investigación a que se refiere el inciso final del artículo 259 produce otro efecto distinto de la nulidad que se pretende, desde el momento que la actuación viciada da origen a la necesidad de subsanar la acusación del modo consignado en el artículo 270 de la referida recopilación legal citada…”.136 35.2.9.- Decisión acerca de las excepciones. Distinguiremos en este punto las excepciones de previo y especial pronunciamiento respecto de aquellas otras que oponga el demandado civil en contra de la pretensión de la misma naturaleza. a).- Excepciones de previo y especial pronunciamiento. Las excepciones de previo y especial pronunciamiento que el acusado hubiere planteado en forma oportuna generalmente serán conocidas y resueltas por el JG en la audiencia de preparación. Para ello el juez comienza abriendo debate en torno a la cuestión promovida, permitiendo, si lo estima pertinente, la presentación de antecedentes probatorios que puedan resultar relevantes para la decisión, enseguida resolverá. Si se trata de las excepciones de incompetencia del JG (artículo 74, inciso 2°, CPP), litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente, el juez debe resolverlas de inmediato, acogiéndolas o rechazándolas. Si acoge las excepciones, terminará la audiencia. En cambio, si las rechaza, puede seguir avanzando en ella hasta la dictación, en su caso, del auto de apertura. En ambos casos la resolución que se dicte es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 271, inciso 2°, y 368 CPP). Tratándose de las excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal, si el juez estima que los antecedentes de la investigación son suficientes para justificarlas, las acogerá y dictará el respectivo sobreseimiento definitivo, apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 271, inciso 3°, 253 y 368 CPP). Por ende la audiencia termina con la dictación del sobreseimiento. Por el contrario, si el juez estima que los antecedentes de la investigación (más los que se puedan haber presentado durante la audiencia) no son suficientes para justificar dichas excepciones, pensamos que no puede rechazarlas, sino que debe dejar su decisión para la audiencia de juicio oral. Esta resolución que reserva el conocimiento de las excepciones para el posterior juicio es inapelable (artículo 271, inciso 3°, CPP). b).- Excepciones civiles. Como la demanda civil debe cumplir con los requisitos formales establecidos en el artículo 254 del CPC, resulta evidente que el demandado tiene la facultad de oponer a esa demanda excepciones dilatorias (de forma) y perentorias (de fondo). 136

SCS de la Sala Penal de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N° 3.297-05, considerando segundo.

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Respecto de estas excepciones civiles el artículo 63 del CPP dispone que deben ser resueltas durante la audiencia de preparación del juicio oral. Sin embargo, ello no parece aplicable a las excepciones de fondo, que constituyen propiamente la contestación de la demanda y requieren de prueba, por ello corresponde que sean conocidas y resueltas por el tribunal del juicio. 35.2.10.- Llamado a conciliación en la acción civil. Si se ha deducido demanda civil, ya sea por el querellante o por la víctima directamente, el juez debe llamar a las partes a conciliación, proponiendo al efecto bases de arreglo (artículos 273 CPP, 263 y 267 CPC). Si se produce la conciliación, se dejará constancia de las condiciones de la misma en el registro íntegro de la audiencia. En caso contrario el juez debe resolver las solicitudes de medidas cautelares reales que la víctima hubiere formulado al deducir su demanda civil. 35.2.11.- Las convenciones probatorias. Son acuerdos que celebran los intervinientes ante el JG, en la audiencia de preparación, en cuya virtud dan por acreditados ciertos hechos, que no podrán luego ser discutidos y a los cuales el tribunal del fondo deberá estarse al momento de decidir (artículo 275 CPP). En esta materia la ley le exige al juez un comportamiento proactivo, pudiendo formular proposiciones a los intervinientes y participar en la correcta redacción de los acuerdos probatorios, de los cuales debe dejarse constancia en el auto de apertura de juicio oral. Esta institución es sumamente útil para depurar y acotar la controversia que será puesta en conocimiento del tribunal oral, ahorra recursos y tiempo. Ahora, atendido el carácter racional-cognoscitivo del juicio, si una convención probatoria es contraria a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicamente afianzados, el tribunal de juicio oral no debería emplearlas para definir el sentido de la decisión. Sin embargo, un acuerdo de las partes acerca de un hecho que cumple las reglas referidas precedentemente, tal como sucede en la gran mayoría de los casos, nos parece vinculante para el tribunal del juicio y no queda más que juzgarlo, junto a los otros hechos establecidos mediante la prueba y la argumentación, sin poder discutir acerca de su existencia. Nos parece difícil de concebir la hipótesis de una eventual contradicción entre una convención probatoria y la prueba rendida en el juicio, pero si así fuese, creemos que el tribunal queda liberado del efecto vinculante del acuerdo sin contrapesos, optando por establecer aquel hecho que le parezca más conforme con el resto de las probanzas rendidas. 35.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida por los intervinientes. Si existen solicitudes, observaciones y planteamientos de las partes sobre las pruebas ofrecidas por los demás, el juez abrirá debate sobre el particular y luego resolverá. Normalmente, tales alegaciones dirán relación con la prueba impertinente, innecesaria, dilatoria, superabundante, nula e ilícita (artículo 272 CPP). 35.2.13.- Reducción y exclusión de pruebas. La exclusión de prueba que provenga de actuaciones o diligencias declaradas nulas y las que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, constituye un mecanismo general correctivo para la protección de garantías, junto a la nulidad procesal y al recurso de nulidad. Los otros casos de exclusión de prueba dicen relación más bien con la racionalidad y eficacia del proceso. En todo caso no debemos olvidar que el principio o regla general es la libre admisión de los elementos de prueba, de modo que la exclusión o reducción es excepcional y solo debe operar en los casos previstos por la ley.

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a).- Reducción de pruebas (por eficiencia). Eventual y excepcionalmente, el JG puede disponer la reducción de pruebas en los siguientes casos: i).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) manifiestamente impertinentes, esto es, que no dicen relación con el objeto del juicio. Aguilar137 señala que la pertinencia está constituida por la relación con los extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso (eximentes, modificatorias; personalidad del imputado; existencia o extensión del daño causado por el delito). ii).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) que tienen por objeto acreditar hechos públicos y notorios, esto es, sucesos de la naturaleza por todos conocidos, acontecimientos históricos relevantes y, en general, todos aquellos hechos de los cuales tienen normalmente conocimiento las personas sensatas o sobre lo que ellas se puedan informar en fuentes confiables. iii).- Por estimar que es superabundante y dilatoria, tratándose de la prueba testimonial y documental que tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardan pertinencia sustancial con la materia del juicio y produzcan en él efectos puramente dilatorios. Sobre el particular Cristián Aguilar afirma que el juez se encuentra obligado a excluir la prueba testimonial y documental cuando fuere flagrantemente impertinente, de otro modo, la prueba deberá ser aceptada por el órgano jurisdiccional, cuando de alguna u otra forma tenga conexión con la existencia del hecho, participación culpable del imputado o con alguna circunstancia jurídica relevante.138 También puede interpretarse la norma separando dos hipótesis, en primer lugar corresponde reducir la prueba documental y testimonial cuando tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos; y, en segundo lugar, también procede la reducción cuando con tales elementos se intentare probar circunstancias que no guarden pertinencia sustancial con la materia del juicio. En el caso de la prueba pericial también es posible efectuar una reducción en similares términos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 316, inciso 1°, del CPP. b).- Exclusión de pruebas (por ilicitud). Aquí estamos en presencia, propiamente, de una sanción procesal que opera en las siguientes hipótesis: i).- Por tratarse de pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas. Este punto se encuentra íntimamente relacionado con el tema de la nulidad procesal de las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas. Se requiere, en consecuencia, de una decisión previa en ese sentido. Relacionando este tema con la declaración de ilegalidad de la detención, el artículo 132, inciso 3°, del CPP señala que tal declaración no producirá efecto de cosa juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276. ii).- Por tratarse de pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales. Es lo que la doctrina denomina prueba ilícita, obtenida mediante la afectación, no autorizada, de derechos fundamentales. Lógicamente, un sistema de justicia penal inserto en un Estado democrático de derecho, no puede permitir que a través de tales elementos de prueba se destruya el principio de inocencia que ampara al imputado.

AGUILAR ARANELA, Cristián “La Prueba en el Proceso Penal Oral”, Editorial Metropolitana, Santiago, 2003, pp. 27 y 72. 138 Ob cit., p. 76. 137

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35.2.14.- La prueba ilícita y la regla de exclusión. Como ya indicamos, prueba ilícita es la que ha sido obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales, lo que ocurre normalmente durante la etapa de instrucción con ocasión de la actividad de investigación llevada a cabo por los órganos de persecución penal. Al derecho procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la averiguación de la verdad es un objetivo del sistema, ella no debe buscarse sin límites, ni a cualquier precio. Como existen límites éticos que se oponen a la actividad de persecución penal, cada vez que en esta labor, a través de los actos de investigación, se afecten garantías fundamentales, la prueba así obtenida debe ser declarada como “ilícita”, operando la regla de exclusión o inadmisibilidad del elemento probatorio. La legalidad o licitud de la prueba es una condición para la valoración lícita de la misma y la única forma de vencer válidamente el estado jurídico de inocencia. De acuerdo a este principio los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso en forma legal. Por lo mismo, será ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales de las personas. La exclusión probatoria opera como una garantía procesal que protege y da vigencia al estado jurídico de inocencia y al juzgamiento en un contexto de debido proceso. Si el debido proceso es un derecho fundamental, tanto por su consagración constitucional cuanto por las garantías jurisdiccionales y de otra índole que lo protegen, entonces las afectaciones o vulneraciones a sus componentes esenciales deben tener alguna sanción o al menos un efecto jurídico adverso. La prueba ilícita constituye un defecto trascendente, disvalórico, que deslegitima o al menos enturbia el método cognoscitivo de búsqueda de la verdad, llamado juicio y su producto final, la sentencia, de modo que surge como indispensable consecuencia la eliminación de toda aquella información que proviene de la actuación viciosa, sea impidiendo que llegue al momento del juzgamiento (inadmisibilidad probatoria), sea rechazando su mérito probatorio (valoración negativa) o invalidando el juicio y la sentencia, si no han operado los otros correctivos (recurso de nulidad). En Estados Unidos se han dado tres fundamentos para la aplicación de dicha regla, a saber: 1°) Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la persecución penal de violar los derechos fundamentales de las personas; 2°) Evitar que los tribunales se conviertan en cómplices de la violación de derechos fundamentales recibiendo la evidencia obtenida ilegalmente; 3°) Impedir que el Estado se beneficie de sus propios actos ilícitos, con la consecuente erosión de la confianza ciudadana en las instituciones estatales. Sin embargo, se ha buscado morigerar la aplicación de la regla de exclusión evitando que ella cubra casos en que el sacrificio de la verdad parece desproporcionado en relación con la entidad de la infracción al derecho fundamental comprometido. Se procura corregir posibles distorsiones a que podría llevar la rigidez de la exclusión en casos de gravedad excepcional. Esta tendencia ha tenido gran desarrollo en Alemania, al amparo del principio de proporcionalidad, que impide el sacrificio del interés en la averiguación de la verdad cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de menor entidad. El Tribunal Supremo Federal desarrolló la teoría del “entorno jurídico”, “círculo jurídico” o “de la esfera de los derechos”, en cuya virtud en el caso de que se infrinjan prohibiciones de producción de la prueba, la posibilidad de revisar y valorar los elementos probatorios obtenidos depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para él. En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de justificación de la disposición y en interés de quién ha sido creada.

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En España, esta tendencia también ha sido sostenida al afirmarse que las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable (ponderación entre la sanción jurídica y la entidad real del defecto). Para Hernández la declaración jurisdiccional de que un elemento de prueba ha sido obtenido con vulneración de derechos fundamentales supone un doble análisis, sujeto a dos disciplinas jurídicas diversas, a saber: una fase de análisis constitucional y otro de índole procesal penal. 139 Para efectos metodológicos, es imprescindible distinguir entre la ilicitud, que es presupuesto básico para la discusión sobre una eventual exclusión de prueba, y los requisitos propios de la exclusión. La ilicitud de la obtención del material probatorio constituye una cuestión previa que no resuelve por sí misma la pregunta posterior por la exclusión como posible consecuencia, pero que tampoco puede ser resuelta con los criterios propios de la exclusión. Se trata de dos preguntas diferentes que deben ser resueltas por separado. Para ejemplificar lo anterior se sirve del siguiente ejemplo: por datos de un informante la policía sabe de una plantación de marihuana en el patio de una casa, patio que colinda con un sitio eriazo a través de una pandereta de 2,5 metros de altura. Antes de dar aviso al fiscal para que solicite orden de entrada y registro, los funcionarios policiales trepan por la parte exterior de la pandereta para poder mirar al patio y comprobar la existencia de la plantación, pero sin entrar en él. Con este antecedente avisan al fiscal, se obtiene la orden judicial y se procede al allanamiento del cual, como era previsible, se obtiene importante material probatorio. Aquí se observa con cierta claridad que lo primero que debe resolverse antes de plantear siquiera la pregunta por una posible exclusión de prueba es si el actuar policial se ajusta o no a derecho. Solo una respuesta negativa a esta pregunta previa abre la discusión sobre si tal ilicitud debe dar lugar a la exclusión de la prueba así obtenida. Y para esa cuestión previa los criterios que se desarrollan en materia de exclusión no son decisivos. En efecto, la licitud o ilicitud de la conducta policial va a depender del alcance que se le dé al concepto de entrada y registro ¿Constituye ya entrada en los términos del artículo 205 del CPP la actividad desplegada para mirar al interior de un patio, sin acceder físicamente a él? En caso negativo, dependerá también del alcance que se dé al artículo 9º, en términos de decidir si una tal actividad afecta una garantía constitucional distinta a la de la inviolabilidad del hogar, por ejemplo, la del respeto y protección de la vida privada de las personas (artículo 19 Nº 14 CPR) y por lo tanto requiere autorización judicial previa, lo que a su vez conduce a la dilucidación del alcance de la citada garantía constitucional, en términos del resguardo mínimo con que el titular de un lugar debe dotar al mismo para obtener protección constitucional y, consecuentemente, del tipo de actividad que se considera atentatoria con la intimidad, etc. Como se puede ver esta discusión no es la discusión propia de la exclusión, sino una cuestión previa que debe acometerse separadamente. A la inversa, hay situaciones donde la respuesta a esta cuestión previa aparece tan nítida que ni siquiera merece ser discutida, y todo el debate se centra, afirmada la ilicitud de base, en la pregunta específica por la procedencia de la exclusión de la prueba. Tal es el caso, por ejemplo, de una entrada y registro en lugar cerrado fuera de los horarios previstos por la ley o sin el cumplimiento de las debidas formalidades en su práctica. No se escapa que en muchos casos la dilucidación de la cuestión previa puede en la práctica resolver al mismo tiempo la exclusión de la prueba. Es lo que casi con seguridad debería ocurrir cuando se establece que una determinada diligencia de investigación afecta una garantía fundamental, no obstante lo cual se verifica sin autorización judicial previa, pues en estos casos la exclusión parece a primera vista obligada. Sin embargo, la eventual

HERNÁNDEZ, Héctor “La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno”, Colección de Investigaciones Jurídicas, Escuela de Derecho Universidad Alberto Hurtado, N° 2 año 2005, segunda reimpresión, pp. 56 a 58. 139

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coincidencia o confusión práctica de ambas cuestiones no autoriza a desconocer su respectiva especificidad, máxime si tal coincidencia no se da en todos los casos. a).- Derechos y garantías fundamentales. Las garantías fundamentales tornan operativos los derechos inherentes a la dignidad humana, se trata de garantías sustantivas y procesales que todo Estado y sus órganos deben respetar y promover. Se trata de conceptos sustancialmente diferentes, el derecho está tutelado por la garantía. Las normas de garantía hacen operativo el derecho subjetivo, establecen la forma concreta de su ejercicio y, por tanto, fijan sus límites. Ordinariamente se pueden distinguir porque establecen requisitos o secuencias previas o coetáneas a la realización del acto afectador del derecho fundamental que resguardan. Entonces, para estar en presencia de una inobservancia sancionada con exclusión, debe tratarse del incumplimiento de una norma legal que contiene un mandato que en sí mismo constituye una garantía de un derecho fundamental y cuya trasgresión implica o traduce la vulneración de este derecho. 140 Jauchen141 afirma que los fundamentos éticos de las reglas de exclusión de la prueba ilícita, son que el Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo del autor del delito. En esta materia lo que interesa no es tanto la solución del conflicto penal específico sino la definición de las formas y medios lícitos a través de los cuales se autoriza la averiguación de los hechos. El proceso penal en un Estado de Derecho se concibe como un instrumento de control social formalizado, es por esto que sólo pueden utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. El principio imperante en esta materia es que los derechos fundamentales deben permanecer indemnes frente a cualquier interferencia no autorizada por la ley o por el JG. Existen, en efecto, ciertos casos calificados en que el propio legislador se ha encargado de autorizar directamente la vulneración del derecho, así ocurre por ejemplo con la entrada y registro en un lugar cerrado cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentran en su interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito (artículo 206 CPP). La otra posibilidad dice relación con la autorización del JG (artículos 9° y 236 CPP), para la práctica de las llamadas medidas intrusivas, esto es, actuaciones del procedimiento que privan al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restrinja o perturbe. b).- Fundamentos de la exclusión probatoria. De lo dicho precedentemente, podemos afirmar que los fundamentos que determinan la ilicitud de una prueba en nuestro país pueden reducirse a los siguientes: i).- En primer lugar, el deber de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales y, en consecuencia, abstenerse de vulnerarlos. En principio los derechos y libertades individuales deben primar por sobre los fines de la persecución penal. ii).- En segundo lugar, se busca desincentivar los abusos de la policía, al determinar su ineficacia probatoria. Se trata de un mensaje dirigido a la policía y a los demás agentes de la persecución, en orden a disuadirlos de violar las garantías fundamentales privando de eficacia el resultado de las actuaciones que lo hagan. iii).- Razones de integridad judicial, en cuanto la utilización de pruebas obtenidas en violación de garantías fundamentales representa la participación de la 140

ZAPATA, María Francisca, ob cit, p. 40. Citado por los Jueces de Garantía de Curicó Carlos Gutiérrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis en un trabajo inédito denominado “La Prueba Ilícita: Las Reglas de Exclusión de Medios Probatorios Obtenidos Vulnerando Derechos Fundamentales”, p.7. 141

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judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la integridad de los tribunales, que son los encargados precisamente de protegerlas. iv).- El criterio de confiabilidad de la evidencia, que procura evitar que las decisiones judiciales en materia penal se vean influenciadas por la presentación de prueba que no satisface exigencias mínimas de credibilidad. El reparo dice relación con la forma de obtención de los elementos de prueba, que llevan a desconfiar de su mérito. Por ejemplo, la razón invocada para excluir una confesión obtenida bajo tortura sería la desconfianza en torno al hecho de que la confesión obtenida por ese medio sea verdadera y no una simple concesión para que la tortura cese. v).- Finalmente, el respeto del estado o presunción de inocencia del imputado, en sus alcances probatorios, toda vez que para ser destruida exige la concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y que haya sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales. c).- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba. La forma de reclamar la ilicitud de la prueba, su oportunidad y efectos depende de la etapa procesal en que nos encontremos. c.1).- En la etapa de Investigación. Durante la instrucción, alguna defensa ha intentado plantear incidentes de exclusión de prueba ilícita ya en la audiencia de control de la detención, sin embargo la generalidad de los JG no admiten esta posibilidad por inoportuna, señalando que el momento para efectuar ese reclamo es durante la audiencia de preparación de juicio oral, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 276 del CPP. No existe en el CPP ninguna norma que autorice la aplicación de la regla de exclusión en forma previa, lo que parece lógico si se tiene en cuenta que tal regla sólo puede emplearse en el momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes (etapa intermedia). También se han intentado incidentes de nulidad procesal para invalidar las actuaciones defectuosas de los órganos de la persecución, entendiendo que lo son aquellas que impidan el pleno ejercicio de las garantías constitucionales y legales. La suerte de tales alegaciones dependen del alcance y amplitud que se dé a la institución de la nulidad procesal. Si el régimen legal de nulidad fuera lo suficientemente amplio, podría llegar a constituir por sí mismo una solución suficiente que cerraría el círculo: la regla de exclusión operaría durante la audiencia de preparación del juicio oral, una vez que la prueba ilícita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habrían dispuesto de una manera de obtener su declaración de ineficacia a través del incidente de nulidad, la que operaría como antecedente de la regla de exclusión posterior. Al contrario, si la nulidad se entiende restrictivamente, será una sanción casi inoperante como hipótesis de prueba ilícita, basta recordar que el sistema asigna prácticamente toda la responsabilidad en la obtención de pruebas al MP, con auxilio de la policía, y las actuaciones judiciales generadoras de prueba son escasas (prueba anticipada; declaración del imputado). La insistencia de los defensores en obtener un pronunciamiento en esta etapa no es ociosa, toda vez que la información proporcionada por los elementos de prueba obtenidos en forma espúrea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la adopción de medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilógico, entonces, que si un elemento de prueba ilícitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma válida para fundar la decisión de absolución o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas de molestia. Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigación como una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significaría romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas: una,

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en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral. 142 Finalmente, en el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia podría la defensa sostener que la información proporcionada por elementos de prueba obtenidos con vulneración de garantías fundamentales es inutilizable en la adopción y justificación de la resolución (inutilizabilidad de la prueba ilícita).143 Es un deber del JG, en cumplimiento de su función cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilícita, aun antes de ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones provisionales. c.2).- En la etapa intermedia. En la fase oral de la etapa intermedia, esto es, durante la audiencia de preparación y con ocasión del debate acerca de las pruebas ofrecidas los litigantes pueden plantear el tema de la exclusión de la prueba ilícita, vale decir, aquella obtenida en contravención de las garantías fundamentales de las personas. Si la exclusión solicitada opera en contra del Fiscal y es aceptada por el JG, el persecutor penal puede apelar de esa decisión. En cambio, si esa petición es rechazada, la resolución que así se pronuncia es inapelable, pero posteriormente susceptible del recurso de nulidad dirigido contra la sentencia definitiva (artículos 277, inciso 2°, y 373, letra a), CPP). Esta es la oportunidad legal por excelencia para controlar la licitud de la prueba, a través de la regla de exclusión. El hecho que la ley asigne al JG y no al tribunal del juicio la función principal en la exclusión de prueba ilícita demuestra la preferencia por establecer el control al nivel de la admisibilidad, para evitar que el tribunal del juicio llegue a tomar conocimiento del elemento probatorio ilícitamente obtenido y se forme un prejuicio con pruebas que no podrá después valorar. c.3).- En la etapa de juicio oral. Se ha discutido acerca de las facultades del tribunal de juicio oral para inadmitir prueba que considera ilícita o para no valorarla en la sentencia. En cuanto a la inadmisibilidad. En ciertas ocasiones los intervinientes han planteado en el juicio una discusión en torno a la admisibilidad de cierta prueba, ya sea que no se planteó oportunamente ante el JG o que, habiéndolo hecho, fue rechazada por dicho tribunal. Para sostener la improcedencia de esta solicitud, debemos señalar, en primer lugar, que el auto de apertura, que declara la prueba admitida para ser rendida en el juicio, es una sentencia interlocutoria de segundo grado que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada. De modo que, en lo estrictamente procesal, no puede ser alterada por una decisión posterior del tribunal del juicio. Enseguida, no procede tal petición por haber operado, respecto del peticionario, la institución procesal de la preclusión. Si no hizo valer la facultad legal en la oportunidad correspondiente, debe ser desestimada por extemporánea; y si, habiéndola ejercido, le fue rechazada, por consumación. Como ya vimos, la ley ha previsto una oportunidad procesal específica para la formulación de una solicitud de exclusión de prueba y ha regulado incluso el régimen de recursos al que están sometidas las decisiones que adopte el JG en esta materia: apelación o nulidad, según sea el caso. Lo anterior obedece a una preferencia legislativa por solucionar los problemas de la prueba ilícita ante un órgano jurisdiccional distinto del que adoptará la decisión sobre absolución o condena, ya que si se permitiera la discusión en torno a la admisibilidad de 142 143

En este sentido Julián López, ob cit., tomo II, p. 205. Institución tomada por Julián López del CPP italiano, artículo 191. Ob cit., tomo II, p. 210.

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la prueba en la audiencia del juicio oral el efecto inevitable de tal discusión sería poner en conocimiento del tribunal del juicio la existencia de la prueba cuya ilicitud se pretende, de manera tal que la eventual exclusión operaría de manera más bien nominal, ya que los efectos que produjo en su convicción serían imposibles de determinar. Lo anterior no significa que el tribunal de juicio oral carezca absolutamente de facultades para controlar la admisibilidad de la prueba durante el desarrollo del juicio, ya que es muy probable que se promuevan incidentes sobre la admisibilidad de la prueba, que surgen de la aplicación de alguna de las normas que regulan el juicio oral y no ha podido, por tanto, plantearse al JG durante la audiencia de preparación del juicio oral. 144 La facultad para resolver tales asuntos fluye de la obligación de decidir los incidentes que se planteen en el juicio y de la dirección del debate a cargo del juez presidente de la sala (artículos 290 y 292 CPP). Valoración negativa de la prueba ilícita. Se trata de prueba que el JG declaró admisible, pero que el tribunal del juicio se niega a asignar valor por estimar que se trata de prueba ilícita y, por lo tanto, ineficaz para formar su convencimiento. Pensamos que constituye el parecer mayoritario dentro de los tribunales orales, quienes entienden ejercer una facultad cautelar que proviene de la propia CPR, que permite corregir un error cometido por el JG al haber admitido esa prueba ilícita. Esta posición es apoyada por Hernández quien ha afirmado que “de las diversas posiciones que podrían mantenerse en esta materia hay al menos una que no parece admisible desde un punto de vista material, como es la de entender que el tribunal de juicio oral se encuentra absolutamente atado por el auto de apertura en términos tales que no sólo está obligado a recibir la prueba ilícita, sino que también a valorarla y eventualmente a dictar sentencia con fundamento en ella, haciendo total abstracción de una ilicitud que no le corresponde a él declarar”. Concluye que “cualquier otra interpretación implicaría sostener un supuesto deber de los jueces de fallar conscientemente con fundamento en la vulneración de garantías fundamentales”. En contrario, López145 se opone a esta posibilidad. Señala que lo que está en juego detrás del problema planteado es la completa estructura de la prueba ilícita en el proceso penal chileno. No se trata tanto de un problema de distribución de competencias entre JG y TOP, sino de los efectos que provoca en el sistema la facultad que se atribuye a estos últimos para resolver los problemas de la prueba ilícita en sede de valoración. Estos efectos son evidentes y comienzan ya a ser perceptibles: desconocida la responsabilidad privativa de los JG en el control de la prueba ilícita, se impone como exigencia de una buena praxis profesional la renovación ante el tribunal de juicio oral de todas las solicitudes de declaración de prueba ilícita que hayan fracasado ante el JG, lo que debilita la función de éste en la materia y constituye un estímulo para que el juez se incline por negar lugar a la exclusión en la fase de admisión, transfiriendo así la función de controlar la prueba ilícita al tribunal de juicio oral en fase de valoración. El fenómeno sólo acarrea efectos negativos para el sistema: la audiencia de juicio oral debe asumir la carga de recibir, no ya sólo la prueba de los hechos que fundamentan la acusación y la defensa sino también la prueba sobre la licitud de la prueba, la que en el mejor de los casos convencerá al tribunal de juicio oral que nunca debió haber oído la prueba que llegó a sus oídos y le exigirá entonces el esfuerzo de la supresión mental de la prueba ilícita durante la valoración con resultados del todo inciertos. Todo el esfuerzo sistemático del ordenamiento procesal penal chileno por asegurar la ineficacia de la prueba ilícita a través de su exclusión en fase de admisión se habrá ido por la borda, y la declaración 144

Julián López menciona como ejemplos: que una parte pretenda que se reciba en el juicio un testigo no incorporado en el auto de apertura ni cubierto por la excepción del artículo 336 del CPP, o que se pretenda dar lectura a declaraciones prestadas por el imputado ante la policía, infringiendo lo dispuesto en el artículo 334, o que se pretenda interrogar a un testigo acerca de la discusión habida entre las partes en torno a una salida alternativa que fracasó, en contra de lo señalado en el artículo 335 del mismo cuerpo legal. 145 Ob cit., tomo II, pp. 199 y siguientes.

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formal efectuada por el tribunal del juicio oral en la sentencia definitiva, en orden a que no ha valorado la prueba ilícita, no tendrá otro efecto que el de impedir que la parte afectada pueda impugnar la sentencia definitiva a través del recurso de nulidad. Formalmente no existirá infracción alguna que haya influido en su parte dispositiva, porque los jueces habrán declarado en la sentencia que la prueba ilícita que se rindió ante ellos no fue considerada en absoluto, cuando en realidad habrá determinado su convicción de una manera que es imposible soslayar. Además, afirma que no existe en el CPP ninguna norma de carácter general que autorice al tribunal de juicio oral para suprimir la valoración de la prueba rendida ante él, al momento de dictar sentencia definitiva, bajo el argumento de considerarla ilícita. No cree que al artículo 297, inciso 2°, del CPP pueda dársele ese alcance, ya que la desestimación a que se refiere se debe a insuficiencia persuasiva. De otro lado, de la lectura de los artículos 277 inciso final y 373 letra a) del CPP se desprende que si el JG declara erróneamente admisible la prueba ilícita, la vía natural para renovar la discusión es la interposición del correspondiente recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada con fundamento en la prueba ilícita rendida ante el tribunal del juicio oral. Entonces, la necesaria valoración de la prueba ilícita por parte del tribunal de juicio oral es un presupuesto indispensable para que el recurso de nulidad sirva a este propósito, conforme a lo previsto en el artículo 375 del mismo texto legal. En apoyo del parecer mayoritario de los TOP podemos citar la SCS de 20 de septiembre de 2006, dictada en la causa rol N° 3570-2006, que rechazó el recurso de nulidad planteado por el MP, reconociendo la facultad de los jueces del fondo para valorar negativamente una prueba ilícita, no obstante que ella no fue excluida en la audiencia de preparación.146 c.4).- A través del recurso de nulidad. Finalmente, como recién anotamos, si el tribunal del juicio ha valorado esa prueba que se estima ilegítima, puede el litigante perjudicado interponer recurso de nulidad fundado en la causal contemplada en el artículo 373 letra a) del CPP, esto es, por infracción sustancial de derechos o garantías asegurados por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por Chile. Esta posibilidad está señalada en el inciso 2° del artículo 277 del CPP, que, al limitar la aplicación del recurso de apelación del auto de apertura al caso de exclusión de prueba en contra del MP, agrega a modo de compensación: “Lo dispuesto en este inciso se entenderá sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales”. Aun cuando la responsabilidad deba imputarse al JG que admitió la prueba y no al tribunal del juicio oral que la recibe y valora, lo cierto es que la recepción de la prueba ilícita es una infracción sustancial de derechos y garantías cometida durante la tramitación del juicio, así como la valoración de prueba ilícita es una infracción cometida en el pronunciamiento de la sentencia. Para que el recurso prospere se requerirá, además, que esa prueba ilícita haya influido en lo dispositivo de la sentencia. d).- Forma de hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita. El artículo 276 del CPP es la norma principal que establece la regla de exclusión en análisis para los casos de obtención de pruebas con inobservancia de garantías fundamentales. El Juez de Garantía declarará la ilicitud de la prueba y determinará su exclusión a través de una resolución fundada dictada en la audiencia de preparación del juicio oral, luego de examinar las pruebas ofrecidas por los intervinientes y escucharlos sobre el particular.

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Ver también SCS de 12 de abril de 2010, rol N° 9521-2009; de 3 de junio de 2013, rol N° 2346-2013; y de 23 de julio de 2015, rol N° 6996-2015.

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Normalmente la exclusión de prueba será debatida a instancia de parte, específicamente de la defensa del imputado, que promoverá el respectivo incidente en la audiencia de preparación, sin embargo también podría suceder que el propio tribunal de oficio promueva un debate entre los intervinientes relativo a la licitud de determinadas pruebas ofrecidas. d.1).- Exclusión de prueba de oficio. El artículo 276 del CPP es categórico respecto de esta posibilidad, en cuanto impone en términos imperativos (“excluirá”) al JG la aplicación de la regla de exclusión. Lo anterior resulta de toda lógica si se considera que a él corresponde la función de asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal (artículo 14, letra a), COT). Siendo la función de control de la prueba ilícita el arma más poderosa para asegurar que los actos de investigación no afecten garantías fundamentales durante la etapa de investigación, resultaría un contrasentido entender que esta función básica del juez pudiera quedar condicionada a la iniciativa de las partes. Lo anterior, además, es coherente con la concepción de la regla de exclusión como un instrumento o vía jurisdiccional tutelar que tiene por función garantizar el debido proceso y la presunción de inocencia. En idéntico sentido se pronuncia el profesor Hernández, para quien la exclusión de la prueba ilícita se encuentra establecida como un deber del juez, correspondiendo que cumpla con ello de oficio, sin estar supeditado a las peticiones de las partes. Señala que la tarea del JG en la audiencia de preparación del juicio oral no consiste sólo en resolver las disputas que se susciten entre acusación y defensa, sino que también debe, y con especial cuidado, velar por la viabilidad y corrección del juicio, interés propio de la administración de justicia y de la organización judicial. Es por ello que muchas de las facultades del tribunal en este contexto se pueden y deben ejercer con independencia de la voluntad de las partes. Es lo que ocurre con la corrección de los vicios formales de la acusación (artículo 270 CPP) o con la unión o separación de acusaciones (artículo 274 CPP), normas de redacción y sentido muy diferentes a otras como la del artículo 271 del CPP, sobre resolución de excepciones de previo y especial pronunciamiento, donde se requiere petición de parte. Ocurre también claramente con la limitación de la prueba sobreabundante en el inciso 2° del artículo 276 del CPP, norma que está destinada, más allá de la actitud de las partes, a asegurar la practicabilidad del juicio. Pues bien, “del mismo modo” dispone el inciso 3° del mismo artículo que debe excluirse la prueba ilícita, no sólo en interés del afectado, sino por la corrección del juicio. Perspectiva que, por lo demás se ve confirmada por la historia fidedigna del establecimiento de la ley. 147 d.2).- A petición de parte. Legitimación activa para impugnar la prueba ilícita.148 No cabe duda que el imputado y su defensa están legitimados para reclamar acerca de la ilicitud de una prueba, cuando se han afectado sus derechos fundamentales. El problema radica en la posibilidad de que el propio imputado solicite esa declaración invocando la afectación de garantías constitucionales de terceros. Por ejemplo un documento incriminatorio que ha sido obtenido como consecuencia de la entrada y registro ilegal practicado en el domicilio de un tercero distinto del imputado. Esta cuestión no puede ser resuelta mediante el simple reconocimiento de las facultades del juez para declarar la ilicitud de la prueba de oficio, porque lo que está en juego es la posibilidad de hacerlo a favor de quien no ha sufrido personalmente la afectación de la garantía constitucional que se invoca. La jurisprudencia norteamericana ha establecido que para invocar la supresión de evidencia, el peticionario requiere tener “standing”, esto es, ser titular del derecho constitucional afectado, sin que sea suficiente que la prueba obtenida le sea perjudicial. 147

Ob cit., pp. 72 y 73.

148

Julián López, ob cit., tomo II, p. 213.

188

En Alemania la situación parece ser similar, teniendo en consideración que la teoría del entorno jurídico exige la constatación de afectación del ámbito de los derechos del imputado. Con dudas Hernández se inclina a favor de la exclusión de la prueba ilícita incluso en el caso en que el imputado no es titular del derecho afectado, por parecerle la única opción para preservar los presupuestos de legitimación del ejercicio del ius puniendi, pues, en efecto, desde dicha perspectiva ciertamente no existe mayor diferencia entre que se hayan vulnerado derechos a A o de Z. De admitirse la prueba obtenida en esas circunstancias se atentaría contra dos de los fundamentos esgrimidos para justificar la ilicitud probatoria, ya que tanto desde la perspectiva de la prevención como de la integridad judicial la declaración de la ilicitud de la prueba parece necesaria. Existen, además, razones que están vinculadas con el rol que se asigna al JG en la protección de los derechos fundamentales en nuestro sistema, las que no sólo alcanzan a las garantías del imputado, sino también de terceros. Lo anterior no implica, sin embargo, que el titular de la garantía fundamental afectada no pueda renunciar a ella o incluso “sanear” la prueba ilícita mediante un acto posterior. El interés del imputado en la exclusión de la prueba no puede sostenerse más allá del interés del propio afectado por resistir la afectación de su derecho. d.3).- El Estado como titular de la solicitud de exclusión de prueba ilícita. El punto aparece relacionado con la posibilidad de que pueda ser materia de exclusión la prueba de descargo. A López149 le parece inaceptable que el MP, órgano encargado de la persecución penal, pretenda reclamar la exclusión de prueba ofrecida por la defensa. Estima que la temática de la prueba ilícita y de la inobservancia de las garantías fundamentales está indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius puniendi y, fundamentalmente, en la actividad de investigación propia de la persecución penal. Si la defensa ofrece prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, más allá de las responsabilidades civiles o penales en que puedan incurrir los autores de ella, no se observan razones de interés público que justifiquen la exclusión de la prueba, más aún si se considera que el MP está regido por el criterio de objetividad. Al Estado le corresponde sacrificar la reconstrucción de la verdad en pos del respeto a las garantías fundamentales cuando la violación de éstas sea presupuesto de una sentencia condenatoria, porque en el conflicto entre el interés estatal en la aplicación de la pena y el interés público existente en el respeto de las garantías fundamentales debe primar este último. Pero cuando se trata de prueba de descargo parece evidente que el interés en la reconstrucción de la verdad se identifica con el derecho a la prueba y el derecho de defensa, y con un interés estatal preferente por impedir la condena de inocentes. La exclusión de prueba exculpatoria no cumple ninguna función de interés público: no previene la mala conducta de los agentes estatales en la investigación de los delitos ni preserva la integridad judicial, y no tiene, por tanto, sustento constitucional. d.4).- Prueba de la ilicitud. Cualquier pretensión de que se declare la ineficacia probatoria de la prueba ilícita, supone la declaración de que el acto en virtud del cual fue obtenida es ilícito, esto es, fue realizado con inobservancia de garantías fundamentales. Para efectuar tal declaración el tribunal debe tener a la vista antecedentes suficientes, que podrán encontrarse, por regla general, en los propios registros de la investigación, haciendo innecesario recibir antecedentes adicionales. Ocasionalmente, el tribunal requerirá se justifique ante él la ilicitud, para poder pronunciarse. 149

Ob cit., tomo II, p. 215.

189

Como la ilicitud del acto cuestionado puede tener lugar durante la etapa de investigación, en la audiencia de preparación o durante la tramitación del recurso de nulidad. En los dos primeros casos, se trata de incidentes que debieran ser resueltos por el JG previa fijación de una audiencia especial para recibir los antecedentes, si resulta necesario; en el último caso, se trata propiamente de prueba de la causal que fundamenta el recurso de nulidad (artículo 359 CPP). En cuanto a la carga de la prueba Hernández considera que correspondería a la defensa allegar antecedentes que permitan al menos poner seriamente en duda la corrección de las actuaciones de la investigación y, una vez alcanzado este umbral, debería ser el Estado quien demuestre, más allá de toda duda razonable, la corrección de sus actos.150 En cambio, López estima que el tribunal debe resolver sobre la base de las reglas generales, pues en un sistema que se funda en la igualdad de las partes, y no existiendo norma alguna sobre el particular, no corresponde elaborar presunciones a favor de la licitud o ilicitud de la prueba, crear criterios extralegales para la resolución del punto, ni exigir el mismo estándar de convicción previsto para la sentencia de condena. e).- Alcance de la exclusión. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio de la potestad penal del Estado y, por ello, no debe permitirse que surtan efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. A través de la exclusión se afirma la vigencia del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado y la prohibición de utilización que genera se extiende desde el elemento probatorio ilícitamente obtenido hasta las pruebas derivadas, en la medida que éstas participen de la misma vulneración del derecho fundamental. Se hace necesario, por ende, comprobar en cada caso si la prueba posterior, que no ha sido practicada con vulneración de un derecho fundamental, pero está conectada, participa de la ilicitud de la primera (conexión de antijuridicidad); o sea, establecer si la antijuridicidad de la primera es traspasada a la derivada. Para determinar la extensión del efecto de la exclusión los JG utilizan la idea de la “conexión causal” o “nexo causal”, que consiste en analizar el vínculo existente entre el acto que lesiona el derecho fundamental y los elementos de prueba que se obtienen como consecuencia de dicho acto, y que por ello se denominan prueba derivada. En otras palabras, se debe establecer la relación causal que existe entre la información ilegítimamente adquirida y los elementos de prueba obtenidos a partir de ella, de modo tal que los segundos sean fruto o resultado necesario de la primera (teoría del fruto del árbol envenenado). De acuerdo a lo dicho corresponde declarar la invalidez de la prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, así como también de aquellos otros elementos probatorios conectados que se han contaminado con la ilicitud original. f).- Límites y excepciones a la regla de exclusión. f.1).- Límites a la regla de exclusión. Se trata de casos en que el vínculo causal aparece roto, por lo que más que límites a la regla enunciada no son más que aplicaciones de la misma. Se trata de la doctrina de la fuente independiente, de la doctrina del descubrimiento inevitable y la doctrina del vínculo atenuado. i).- Doctrina de la fuente independiente. Surge simultáneamente con la teoría de los frutos del árbol envenenado. Se configura por la concurrencia de pruebas lícitas e ilícitas, pero aquéllas se han obtenido con independencia de éstas. Aplicando esta doctrina, el juzgador puede formar 150

Ob cit., p. 95.

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su convicción sobre la información entregada por las pruebas no contaminadas. Es decir, por las que, al no ser dependientes o derivadas, son perfectamente válidas. Se trata de aplicar el principio de distinción entre pruebas. De un lado, las obtenidas por derivación de la declarada ilícita y, de otro, aquellas que por tener una génesis y una entidad independiente de la anterior no quedan afectadas por la doctrina del “árbol envenenado”. Sólo estas últimas pueden determinar la corrección de un pronunciamiento condenatorio. Por tanto, precisar si una prueba deriva o no de otra ilícita exige resolver problemas de conexión y comunicabilidad propias de la teoría de la prueba refleja. ii).- Doctrina del descubrimiento inevitable. Surge en la jurisprudencia norteamericana como una extensión de la doctrina de la fuente independiente, tendiente a abarcar aquellos casos en que, si bien la evidencia derivada se encuentra en relación causal con la información obtenida ilícitamente, el tribunal se siente capaz de predecir, con cierto grado de certeza, que dicha relación causal resulta irrelevante, porque, de no haber existido, la evidencia se habría de todas maneras obtenido a través de actos de investigación lícitos que se encontraban en curso. Según Díaz García,151 desde el derecho chileno no parece posible admitir esta doctrina. Más que un análisis de prueba, la reflexión judicial constituiría una teorización sobre posibilidades o supuestos de prueba. Su aplicación práctica podría obligar a complicados experimentos mentales de reconstrucción de cursos causales hipotéticos. Su uso podría significar una condena sin pruebas, basada en meras hipótesis, ya que si un determinado dato ha sido conocido por medio de un acto ilícito y no hay ninguna otra prueba que suministre el mismo dato, no hay prueba alguna válida que permita al tribunal tener presente, para la formación de su convencimiento, el dato en cuestión. iii).- Doctrina del vínculo atenuado. Se trata también de una limitación a la teoría de los frutos del árbol envenenado que surge de la exigencia de relación causal entre la ilicitud originaria y la prueba derivada. Esta doctrina permite admitir prueba derivada de actuaciones ilícitas cuando el vínculo entre la ilegalidad original y la prueba derivada es demasiado tenue. f.2.- Excepciones a la regla de exclusión. Díaz 152 señala que no resulta viable sostener que la regla de exclusión de pruebas ilícitas tenga carácter absoluto. Agrega que desde el propio sistema jurídico chileno es posible sostener algunos casos en que debe exceptuarse su aplicación. i).- Prueba ilícita a favor del imputado (in bonam parte). Aquí las dudas sobre admisibilidad de pruebas ilícitas se producen en la situación inversa, esto es, cuando la comisión del hecho o la participación resultan desvirtuadas por prueba ilícita, obtenida por el Estado con vulneración de derechos fundamentales. La inaprovechabilidad de la prueba ilícita cuando ésta beneficia al acusado (prueba de descargo) puede generar una segunda vulneración de derechos fundamentales. En efecto, impedir su uso afectaría, durante el juicio oral, el derecho a defensa jurídica. Señala López153 que el problema podría parecer irrelevante y meramente hipotético en la medida en que la legitimación activa para solicitar la declaración de la ilicitud de la prueba se restrinja a la defensa y no al MP, pero no lo es, en la medida en que se permita al tribunal excluir prueba de oficio, ya que en tal hipótesis podría plantearse una 151

Ob cit, p. 157. En artículo denominado “Derechos fundamentales y prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno”, publicado en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, año 2003, p. 148. 153 Ob cit., tomo II, p. 224. 152

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posibilidad de exclusión sin solicitud del fiscal. Piensa que no cabe la exclusión de prueba de descargo sobre la base de ilicitudes cometidas en la obtención de la prueba, porque en tal caso no existen razones de interés público que justifiquen la decisión de ilicitud. ii).- Buena fe en el agente. En la excepción de buena fe, el agente que ha obtenido la prueba supone haberse comportado de manera legítima y ello porque cree contar con la habilitación jurídica necesaria para afectar derechos en la forma o intensidad en que lo hace. Sin embargo, su actuación carece de tal habilitación o ésta resulta insuficiente. En España una sentencia de 1998 incorpora la excepción de buena fe en el agente.154 El fallo alude a las “necesidades esenciales de tutela” del derecho constitucional vulnerado frente a la actuación carente de cobertura jurídica o con cobertura insuficiente. Si tal necesidad no existe, por ejemplo debido a la buena fe de los agentes, la prueba ilícita sería admisible. Se trata de una excepción peligrosa que puede dar entrada a tal número de situaciones de excepción que pueden llegar a convertirse en la regla general. Además, si bien el efecto disuasivo o preventivo de la regla de exclusión se ve atenuado, se mantienen las otras razones que la hacen procedente, como la integridad judicial y el uso ilegítimo que hace el Estado de la prueba obtenida con vulneración de garantías fundamentales. En el evento de ser aceptada en nuestro sistema, su uso debe ser cuidadoso y restringido a situaciones donde rechazar la prueba ilícita parece excesivo. En efecto, su procedencia depende de la gravedad con que la actuación ha vulnerado los derechos fundamentales, debiendo examinar el juez la naturaleza de la violación y su intensidad. Lo anterior constituye una aplicación del principio de proporcionalidad. iii).- El hallazgo casual. Consiste en que una determinada prueba ha sido descubierta sin expresa cobertura jurídica; pero, y por contrapartida, en el curso de una actuación perfectamente lícita y desconectada de los hechos a que alude la evidencia encontrada. En este caso, el juez puede no aplicar la regla de exclusión a lo casualmente encontrado. En Chile, esta excepción está expresamente admitida en ciertos casos. Así ocurre con las pruebas descubiertas en la realización de diligencias de entrada y registro. Sin embargo, sólo se podrá proceder a su incautación previo aviso del Fiscal (artículo 215 CPP). Algo similar ocurre en el caso de intercepciones telefónicas. En general, deben entregarse al afectado las grabaciones en que constan tales intercepciones y destruirse sus copias. Sin embargo, pueden conservarse y utilizarse si contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un delito que merezca pena de crimen (artículo 223, inciso final, CPP). Con todo, no se resuelve de modo expreso el descubrimiento casual de pruebas en otras hipótesis, como el caso de retención o copia de correspondencia física o electrónica, previa autorización judicial (artículo 218 CPP), o en el caso de examen de vestimentas, equipaje o vehículo de un imputado (artículo 89 CPP). En esos y otros casos se ha de resolver si se aplica la regla de exclusión o si se exceptúa la misma. Expresa Díaz que al carecer de expresa regulación, se debe establecer un criterio orientador para preferir una u otra alternativa. La tensión permanente que existe entre el objetivo de eficacia en la persecución penal y el respeto por los derechos fundamentales aquí se hace patente y corresponde al JG fijar los parámetros de actuar lícito de los órganos de persecución estatal.

154

STC 81/1998.

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iv).- El principio de proporcionalidad. Afirma Díaz que el derecho chileno no admite cualquier actuación tendiente a la averiguación de delitos, ni en cualquier intensidad. La elección de su entidad y el grado en que restringirán los derechos debe resultar coherente con el hecho a establecer. Así, las actuaciones de investigación fiscal deben ser pertinentes y útiles al esclarecimiento de los hechos (artículo 180 CPP). A las mismas exigencias se subordina la admisión de las diligencias de investigación solicitadas por el imputado y los demás intervinientes (artículo 183 CPP). El fiscal sólo puede imponer el secreto de las actuaciones en los casos y por el plazo necesario para la eficacia de la investigación. En cuanto a la afectación de derechos, las medidas cautelares están limitadas a los casos y por el tiempo estrictamente necesario para cumplir los fines del procedimiento (artículo 122 CPP). Los exámenes corporales al imputado o víctima sólo proceden si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación (artículo 197 CPP). Los registros de intercepciones telefónicas pueden ser utilizados en procedimientos distintos del hecho que la justificó cuando en ellas constaren antecedentes de delitos sancionables con pena de crimen (artículo 223 CPP). La proporcionalidad, en consecuencia, pone en relación el hecho investigado y el grado de restricción de los derechos, debiendo ponderar la gravedad del ilícito y la medida a decretar. Para resolver, entonces, los casos de excepción de buena fe debe ponerse en relación la gravedad del hecho delictivo investigado y la intensidad o gravedad de la infracción al derecho fundamental afectado. v).- Afectación de garantías fundamentales cometidas por particulares. En este caso no es posible imputar al Estado, en su origen, la vulneración de los derechos fundamentales afectados, sino que ella proviene de la actuación de los particulares en la búsqueda de elementos de prueba. López155 propone el siguiente ejemplo: la grabación subrepticia de una conversación privada efectuada por un particular sin el consentimiento de los interlocutores de esa conversación, que es luego puesta a disposición del MP como evidencia de la comisión de un delito. ¿Puede el Estado servirse de la evidencia así obtenida? Los partidarios de considerar que la afectación de garantías fundamentales por particulares no puede dar lugar a la declaración de ineficacia probatoria de la prueba así obtenida estiman que la institución constituye una forma de control a la actividad de persecución penal del Estado, que no tiene razón de ser cuando la afectación proviene de particulares (jurisprudencia norteamericana). En Alemania la situación es muy similar, ya que según la opinión mayoritaria sólo los órganos estatales son destinatarios de las prohibiciones de prueba. La respuesta a este problema parece depender una vez más del fundamento que se tenga en consideración para aceptar la ineficacia probatoria de la prueba ilícita. Así bajo el criterio de prevención, resulta evidente que, no existiendo en la obtención de la prueba ilícita por particulares injerencia de carácter estatal, la exclusión de la prueba obtenida en esos casos no podría de modo alguno cumplir una función disuasiva con respecto a los agentes de la persecución penal y, por tanto, no existirían razones para excluir la prueba ilícitamente obtenida de este modo. Distinta es la solución, sin embargo, si se tiene en mente el fundamento de la integridad judicial, donde parece evidente que ella queda igualmente comprometida si el Estado se vale de medios ilícitos para acusar a una persona, con independencia de si la ilicitud fue cometida por el propio Estado o por los particulares. Hernández afirma que al admitir como prueba el fruto de la vulneración de una garantía fundamental, aunque realizada por un particular, al amparar procesalmente la

155

Ob cit., tomo II, p. 226.

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vulneración, el Estado mismo se convierte en vulnerador de dicha garantía y torna ilegítimo el proceso. En el mismo sentido se pronuncia López, estimando que no cabe reconocer una excepción a la ineficacia probatoria de la prueba ilícita por el hecho de que la afectación de garantías sea imputable a particulares y no al Estado. Resolver lo contrario resultaría, por lo demás, particularmente peligroso en un sistema que, como el nuestro, prevé la intervención del querellante particular desde el mismo instante en que se da inicio a la investigación. 35.2.15.- Pruebas aceptadas. Las demás pruebas que hubieren sido ofrecidas por las partes y no excluidas por el JG, después del debate respectivo, serán admitidas y señaladas en el respectivo auto de apertura (artículos 276, inciso final, y 277, letra e), CPP). Si al terminar la audiencia el JG comprueba que el acusado no ofreció prueba oportunamente, por causas que no le son imputables, puede suspender la audiencia en cautela de garantías hasta por un plazo de 10 días (artículos 10 y 278 CPP). 35.2.16.- Solicitud de prueba anticipada. Eventualmente las partes pueden, durante la audiencia de preparación, solicitar que se rinda prueba testimonial y pericial anticipada (artículos 280, 191 y 191 bis CPP). Incluso con posterioridad a esta audiencia y antes del juicio la ley permite la prueba anticipada si sobreviniere, respecto de los testigos, algunas de las circunstancias señaladas en el artículo 191, inciso 2°, del CPP o se tratare de la situación prevista en el artículo 191 bis del mismo texto legal. Dicha prueba deberá ser rendida ante el JG (artículo 280, inciso 2°, CPP). En el juicio oral la lectura de declaraciones de peritos y testigos efectuada en forma previa ante el JG es una situación excepcional, toda vez que la regla general está constituida por la interrogación personal de éstos en la audiencia (artículo 329, inciso 1°, CPP). Como se trata de una excepción, el TOP debe ser riguroso en la ponderación de las condiciones que exige el artículo 331 letra a) del CPP, debiendo verificar si las circunstancias que justificaron proceder de un modo anticipado subsisten a la época del juicio, esto es, si el testigo o perito falleció o ha caído en incapacidad física o mental, o estuviere ausente del país, o se ignora su residencia, o que no pudiere declarar por motivos difíciles de superar. 35.2.17.- Declaración del acusado. Como la declaración del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa, puede ejercer esta prerrogativa durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas. Dicha actuación debe verificarse en la audiencia y ante los intervinientes (artículos 98 y 326 CPP). En la realización de la actuación debe respetarse la ritualidad establecida en el artículo 326 del CPP, que será comentada en detalle con ocasión del análisis del juicio oral. 35.2.18.- Unión y separación de acusaciones. Es una facultad que el artículo 274 del CPP concede al JG basada en razones de economía procesal y conveniencia práctica. Pero su aplicación no puede perjudicar el derecho de defensa. Se relaciona con la facultad legal de los fiscales para agrupar o separar investigaciones (artículo 185 CPP). a).- Unión de acusaciones. Para que el JG haga uso de esta facultad debe existir una pluralidad de acusaciones presentadas por el MP, vinculadas entre ellas por referirse a un mismo hecho, a un mismo acusado, o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas.

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Si el juez estima conveniente someter todas estas acusaciones a un solo juicio oral y ello no perjudicare el derecho de defensa, previo debate, dispondrá la unión de acusaciones y dictará un solo auto de apertura. b).- Separación de acusaciones. En este caso nos encontramos frente a una acusación presentada por el MP que se refiere a distintos hechos o diferentes imputados que, de ser conocida en un solo juicio oral, pudiere provocar graves dificultades en la organización o desarrollo del juicio o detrimento de la defensa, y siempre que ello no implique el riesgo de provocar decisiones contradictorias. Si el JG así lo estima, previo debate, dictará autos de apertura de juicio oral separados ya para los distintos hechos, ya para los distintos imputados. 35.2.19.- Dictación del auto de apertura de juicio oral. Agotados los temas de la audiencia, el JG debe proceder a dictar el auto de apertura de juicio oral, sentencia interlocutoria que pone fin a la etapa intermedia y cuyo contenido mínimo se encuentra señalado en los artículos 37 y 277 del CPP y 169 del CPC en relación al artículo 52 del CPP, según pasamos a detallar a continuación. a).- Señalamiento del tribunal competente para conocer el juicio oral (artículo 277, letra a), CPP). Este requisito se refiere más bien a la competencia territorial (relativa), correspondiendo que conozca del juicio el TOP con jurisdicción sobre el territorio en que se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio, teniendo en cuenta, además, que el delito se considera cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución (artículos 16, 21 y 157, incisos 1° y 3°, COT). Consideramos que el JG no tiene facultades para pronunciarse acerca de la competencia material (absoluta) del Tribunal Oral, quedando reservado el debate y resolución de las eventuales cuestiones o contiendas de competencia al mismo Tribunal Oral o al superior jerárquico respectivo. b).- La indicación de la o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas (artículo 277, letra b), CPP). Si sólo ha presentado acusación el MP, en el auto de apertura bastará con la trascripción o mención extractada pero fiel de su contenido. Estimamos que no debe faltar la relación circunstanciada de los hechos, la calificación jurídica de los mismos, las circunstancias modificatorias de responsabilidad invocadas, la participación atribuida y la penalidad solicitada. Si además existe acusación particular, deberá hacerse igual mención a su respecto. En relación con los vicios formales de la acusación, creemos que debe indicarse también el resultado del análisis que el juez efectúe sobre la congruencia entre la formalización y la o las acusaciones. c).- La enunciación de la demanda civil, en su caso (artículo 277, letra c), CPP). Parece adecuado transcribir del modo más fiel posible el libelo respectivo, para que el juez presidente del Tribunal Oral, en su oportunidad, esté en condiciones de señalar esta pretensión junto con las acusaciones y, luego, para el pronunciamiento en la sentencia definitiva (artículos 325, inciso 2°, y 342, letra e), CPP). d).- La transcripción de las convenciones probatorias que hubieren acordado las partes (artículo 277, letra d), CPP). Es muy importante que la redacción de los hechos que se dan por establecidos sea clara y precisa, de modo que no sea necesario posteriormente efectuar una interpretación de su sentido y alcance, o que se exceda de los hechos y comprenda calificaciones jurídicas. De otro lado, parece conveniente indicar también, en su caso, que las partes no acordaron convención probatoria alguna. e).- El señalamiento de las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral (artículo 277, letra e), CPP). Se trata de las pruebas aceptadas y no excluidas después del debate respectivo. En este punto Tavolari sostiene que por tratarse de una sentencia interlocutoria firme, produce cosa juzgada y deviene en intangible para el TOP, de modo que este último

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no podría, con posterioridad, en la audiencia de juicio aceptar prueba que ha sido excluida o excluir prueba que ha sido ya aceptada. Refuerza este aserto con la institución de la preclusión y la ausencia de facultades de revisión que el tribunal colegiado tiene respecto del JG, por no existir entre ellos relación de superioridad jerárquica. f).- La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia de juicio oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitación y los montos respectivos (artículos 277, letra f), y 312 CPP). Aquí deben singularizarse en forma completa los abogados litigantes, el acusado, los testigos y los peritos, de tal manera que llegado el auto de apertura al tribunal de juicio oral, éste se encuentre en condiciones de proceder a notificar y citar. g).- La expresión en letras de la fecha y lugar en que se expide y la firma del juez que la dictare (artículos 37 y 52 CPP, 169 CPC). h).- Disponer la devolución a los intervinientes de los documentos que hubieren presentado durante la audiencia (artículo 279 CPP). Como ejemplo de documentos presentados en la audiencia podemos mencionar aquellos que sirven para determinar la existencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, o aquellos destinados a acreditar al perito. i).- La mención de que pone a disposición del TOP a las personas sometidas a prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales (artículo 281, inciso 2°, CPP). Resulta indispensable, además, señalar la época desde la cual el acusado se encuentra afecto a estas medidas y el tiempo total que ha estado privado de libertad, para los efectos de la determinación de un eventual descuento (artículos 281, incisos 1° y 2°, y 348, inciso 2° CPP, 28 CP). 35.2.20.- Notificación y remisión del auto de apertura. Como se trata de una resolución que se dicta en audiencia, se entiende notificada a los intervinientes en el momento de su lectura, dejándose constancia de ello en el estado diario (artículo 30 CPP). En cuanto a la remisión del auto de apertura, la ley exige al JG que haga llegar esta resolución al tribunal oral competente dentro de las 48 horas siguientes al momento en que quedare firme (artículo 281, inciso 1°, CPP). 35.2.21.- Impugnación del auto de apertura. Esta sentencia interlocutoria sólo es susceptible de ser impugnada vía recurso de apelación, que debe ser concedido en ambos efectos, únicamente cuando lo interponga el MP por la exclusión de pruebas decretada de acuerdo a lo previsto en el artículo 276, inciso 3°, del CPP, esto es, por provenir de actuaciones o diligencias declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales (artículo 277, inciso 2°, CPP). En consecuencia, es inapelable en los demás casos. En el proyecto original el auto de apertura no era susceptible de recurso alguno, sin embargo la preocupación del Senado en el sentido de permitir que el juez de garantía rechace pruebas, sin que esta resolución pueda ser apelable, lo que podría significar dejar a una de las partes en la indefensión antes de empezar el juicio, especialmente en lo que dice relación con la prueba ilícita, generó la modificación del texto del Ejecutivo acordando establecer el recurso en los términos ya señalados. Excluidas, por resolución firme, pruebas de cargo que el MP considere esenciales para sustentar su acusación en el juicio oral, el fiscal podrá solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa ante el juez competente, el que la decretará en audiencia convocada al efecto (artículo 277, inciso final, CPP).

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ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACION

FASE ESCRITA

FASE ORAL Audiencia de preparación

Acusación Ofrecimiento de pruebas Entrega de copia de los antecedentes (art. 259)

1.- Verificación de asistencia (269). 2.- Declaración de inicio de audiencia (oralidad e inmediación).

3.- Exposición de las presentaciones escritas (267). 4.- Eventual defensa oral del acusado y ejercicio de sus otros derechos (268).

Providencia JG y notificación: Convocatoria a audiencia de preparación (25-35) (art. 260, 262)

5.- Exploración de salidas alternativas (245). 6.Solicitud abreviado (407).

de

procedimiento

7.- Corrección de vicios formales y control de congruencia (270).

Actuaciones del querellante: -

la

Acusación particular. Adhesión a la acusación. Demanda civil. Corrección de vicios formales Ofrecer prueba. (art. 261)

8.- Decisión de las excepciones (63 y 271). 9.- Llamado a conciliación civil (273). 10.- Convenciones probatorias (275). 11.- Debate sobre la prueba ofrecida: Reducción y exclusión (272 y 276).

Actuaciones del acusado:

12.- Nuevo plazo para presentar prueba (10 y 278). 13.- Solicitud de prueba anticipada (191 y 280). 14.- Declaración del acusado (98 y 326). 15.Unión y separación de acusaciones (274). 16.- Dictación auto de apertura (277). 17.- Remisión del auto de apertura

Exponer argumentos de defensa. Deducir excepciones. Corrección de vicios formales. Ofrecer prueba. (art. 263)

(281).

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EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO Arts. 264 y 271 CPP

1.- Incompetencia juez de garantía. 2.- Litis pendencia. 3.- Falta de autorización para proceder criminalmente

4.- Cosa juzgada. 5.- Extinción de la responsabilidad penal.

JUEZ DE GARANTIA (Art. 271 CPP)

Si estima que la excepción perentoria de cosa juzgada o extinción de la responsabilidad penal no se encuentran suficientemente justificadas en los antecedentes de la investigación, debe dejar la resolución de la cuestión para la audiencia del juicio oral (271 inciso final CPP).

TRIBUNAL DE JUICIO ORAL (Arts. 265 y 271 inciso final CPP).

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DEBATE SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA (Art. 276 CPP).

Reducción de pruebas por eficiencia.

Exclusión de prueba por ilicitud (art. 276 inciso 3° CPP).

Art. 276 inciso 1° CPP: 1.Prueba manifiestamente impertinente. 2.- Prueba para acreditar hechos públicos y notorios.

Art. 276 inciso 2° CPP: 3.Prueba testimonial documental superabundante dilatoria.

1.- Prueba que actuaciones o declaradas nulas.

proviene de diligencias

y y

2.Pruebas inobservancia fundamentales.

Art. 316 inciso 1° CPP: 4.- Prueba pericial que no es seria ni profesional. 5.- Prueba pericial superabundante

Regla general: “La admisión de la prueba ofrecida”. (Art. 276 inciso final CPP).

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obtenidas con de garantías

ALCANCE DE LA EXCLUSION PROBATORIA

Regla general.

Excepciones y límites

A.- LIMITES:

“Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vulnerando garantías fundamentales no pueden producir efectos”.

Prueba viciada en su origen.

1.- Teoría de la fuente independiente. 2.- Doctrina del descubrimiento inevitable. 3.- Doctrina del vínculo atenuado.

Prueba derivada

B.- EXCEPCIONES: 1.- Prueba ilícita a favor del imputado. 2.- Buena fe en el agente. 3.- El hallazgo casual. 4.- El principio de proporcionalidad. 5.- Vulneración cometida por particulares.

Conexión causal de antijuridicidad

TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL ENVENENADO.

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Taller 7. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Cuáles son las funciones de la etapa intermedia o de preparación del procedimiento? 2.- ¿En qué consiste el deber de congruencia que pesa sobre la acusación? 3.- ¿Cómo se ofrece la prueba pericial? ¿Qué antecedentes debe aportar la parte que ofrece la prueba? 4.- ¿Con qué finalidad se impone al Fiscal la obligación de entregar junto a la acusación copia de los antecedentes de la investigación? 5.- ¿Qué efectos produce el incumplimiento de la obligación de notificar al acusado con diez días de anticipación a la realización de la audiencia de preparación? 6.- ¿Qué sucede si el querellante no acusa o no se adhiere a la acusación dentro del plazo establecido? 7.- ¿Si el querellante se adhiere a la acusación, puede oponerse a una solicitud de procedimiento abreviado? 8.- ¿Qué facultades puede ejercer el acusado durante la fase escrita y hasta cuándo puede hacerlo? 9.- ¿Quiénes deben comparecer obligatoriamente a la audiencia de preparación para que ésta se verifique válidamente? 10.- ¿Qué sucede si el Fiscal no acata la decisión del Juez de Garantía en el sentido de corregir vicios formales? 11.- Señale las alternativas que tiene la defensa para oponer las excepciones de cosa juzgada y de extinción de la responsabilidad penal. 12.- ¿En qué casos procede la reducción de prueba testimonial por superabundante o dilatoria? 13.- ¿Puede reducirse la prueba pericial por superabundante? 14.- ¿Cuándo un elemento de prueba es impertinente? 15.- Señale los fundamentos de la exclusión de prueba por ilicitud. 16.- ¿Cuáles son las condiciones que hacen procedente una prueba anticipada? 17.- ¿Qué parámetros debe tener en cuenta un Juez de Garantía para decidir la unión o separación de acusaciones? 18.- ¿En qué momento queda ejecutoriado el auto de apertura de juicio oral?

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CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL. 36.- El juicio oral. 36.1.- Importancia del juicio. Existe consenso para sostener que el juicio oral y público es la institución principal en torno a la cual se construye todo el proceso penal moderno, ello en relación con la relevancia que el sistema inquisitivo daba a la etapa de investigación (sumario). En este sentido Roxin señala que el centro de gravedad del procedimiento penal es el juicio oral, no obstante representar desde el punto de vista temporal sólo una pequeña parte del mismo. Agrega que el juicio oral es considerado el punto culminante de todo proceso penal; sin embargo, considera que en la actualidad esta afirmación debe ser relativizada, ya que una gran parte de los procedimientos penales termina sin juicio oral y porque el juicio oral, aun cuando se lo lleva a cabo, es, en medida considerable, prejudicializado a través del procedimiento de investigación y del auto de apertura.156 Este método cognoscitivo de solución del conflicto penal se inspira en una serie de principios que corresponden, a su vez, a ideas políticas en torno al modo en que queremos autorizar al Estado para ejercer el poder penal. La metodología acusatoria supone la vigencia irrestricta de ciertas garantías que aseguran el carácter cognoscitivo del procedimiento y la separación y reparto de papeles entre los sujetos del proceso: las dos partes, acusación y defensa, a quienes competen respectivamente la prueba y la refutación, y el juez - tercero imparcial – al que corresponde la decisión del conflicto. Según Horvitz157 esta metodología rige plenamente en el juicio oral y presupone tres condiciones: una separación neta entre las funciones de acusación y fallo, requisito que garantiza la imparcialidad del tribunal que juzga; la carga de la prueba, que compete al acusador; y el derecho de defensa, que en el juicio asume el carácter de contradicción o refutación, esto es, un ejercicio dialéctico de argumentaciones contrastantes, fundadas en la actividad probatoria de las partes del proceso, y en que el juez tiene la función de juzgar libremente la fiabilidad de las hipótesis acusatorias o de la refutación en base a la prueba rendida en el juicio. En el juicio oral se realiza el test de control de calidad de la información. No hay prueba producida fuera del juicio y lo único que existe para los jueces que van a fallar es lo que ocurre en la audiencia. Los actos anteriores son estrictamente preparatorios, por eso la información que el Fiscal haya reunido durante la investigación no existe sino sólo en cuanto es producida en el juicio oral (salvas las excepciones legales). 36.2.- Trámites anteriores a la audiencia. 36.2.1.- Recepción del auto de apertura y distribución de la causa. Los autos de apertura se remiten desde el JG respectivo al tribunal oral competente a través del sistema informático de apoyo a la gestión (SIAGJ), obviamente, en dicha remisión habrá de cumplirse con todas las exigencias relativas a los contenidos de esta resolución, de modo que el tribunal colegiado pueda extraer toda esa información desde el sistema para gestionar eficientemente los trámites previos al juicio. Al recibirlo virtualmente el TOP se genera el rol interno y el sistema administrativo debe proceder a su distribución entre las distintas salas del mismo, si tiene más de una, esta labor compete al jefe de la unidad de administración de causas y debe realizarla conforme al procedimiento objetivo y general acordado anualmente por el Comité de Jueces (artículo 17, inciso final, COT). Recordemos que los TOP funcionan en una o más salas integradas por tres de sus miembros, uno de los cuales hará las veces de Juez Presidente de la sala. Para

156 157

ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp 21 y 358. Ob cit, tomo II, p. 231.

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determinar la composición de las salas la ley ha establecido un mecanismo de sorteos anuales, que deben realizarse en el mes de enero de cada año. Efectuada la distribución de la causa se entregarán los antecedentes al Juez Presidente de la sala designada para que proceda a proveer el auto de apertura. La presidencia de la sala normalmente se sujeta a un sistema de rotación dentro de sus componentes, principiando por el juez más antiguo. No existe norma que determine la rotación aludida, quedando entregada la decisión a las prácticas administrativas de cada tribunal. En todo caso, lo que se resuelva al efecto debe incluirse en el procedimiento objetivo y general ya mencionado. 36.2.2.- Resolución que recae en el auto de apertura. El contenido de la primera providencia se encuentra señalado fundamentalmente en el artículo 281 del CPP, debiendo el tribunal, al menos, fijar el lugar y fecha del juicio, su composición y disponer la citación de todas las personas que debieren concurrir a la audiencia. a).- Lugar y fecha del juicio. El Juez Presidente de la Sala respectiva, en primer lugar, decretará la fecha de celebración de la audiencia sujetándose a los parámetros legales, esto es, no antes de 15 ni después de 60 días contados desde la notificación del auto de apertura del juicio oral (artículo 281 inciso 3° CPP). Si se trata de un acusado desaforado o de un funcionario respecto del cual se declare admisible la querella de capítulos, la audiencia del juicio deberá iniciarse dentro del plazo de 15 días contado desde la notificación del auto de apertura, a menos que el imputado solicitare la aplicación de las reglas generales (artículos 420 y 428, inciso 2°, CPP). En el caso de adolescentes infractores de ley penal el artículo 39 de la Ley N° 20.084, señala que el juicio oral, en su caso, deberá tener lugar no antes de los 15 ni después de los 30 días siguientes a la notificación del auto de apertura del juicio oral. Como puede apreciarse el plazo para realizar el juicio, en los distintos casos, se cuenta siempre desde la notificación del auto de apertura, lo que genera sendos problemas para su cumplimiento en los casos de apelación del auto de apertura por parte del MP cuando se le ha excluido prueba, pues tal apelación se concede en ambos efectos. Sería mucho más adecuado contar ese plazo desde la remisión del auto de apertura, a modo de comentario de lege ferenda, o interpretar la norma en el sentido que el plazo señalado debe computarse desde la notificación de la resolución que ordena el cúmplase de lo resuelto por el tribunal de alzada, en su caso. La primera resolución debe señalar, asimismo, la localidad en la cual se constituirá y funcionará el TOP, en su caso. Ello, pues la ley permite el funcionamiento de los TOP en lugares distintos de aquellos en que se encuentran radicados, para facilitar la aplicación oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso (artículo 21 A COT). Corresponde a la respectiva Corte de Apelaciones determinar anualmente la periodicidad y forma en que los TOP darán cumplimiento a lo señalado. Sin perjuicio de ello, la Corte podrá disponer, en cualquier momento, la constitución y funcionamiento de estos tribunales en una localidad fuera de su asiento, cuando la mejor atención de uno o más casos así lo aconseje. La medida comentada debe ser decidida previo informe de la Corporación Administrativa del Poder Judicial y de los jueces presidentes de los comités de jueces de los TOP correspondientes. Como tema relacionado, creemos oportuno comentar aquí el efecto preclusivo que se genera a partir de esta radicación de la causa en un TOP específico, de modo que firme ella ya no se podrá reclamar la incompetencia relativa o territorial del mismo. En efecto, dispone el artículo 74, inciso 1°, del COT que transcurridos 3 días desde la notificación de la resolución que fija fecha para la realización de la audiencia del juicio oral, precluye la

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posibilidad de promover la incompetencia territorial del tribunal de juicio oral, así como su declaración de oficio. Se mantiene, en consecuencia, la posibilidad de reclamar de la incompetencia absoluta del tribunal hasta antes del veredicto. b).- Composición de la Sala. En su primera resolución, el Juez Presidente indicará también el nombre de los jueces que integrarán la sala que conocerá del juicio, señalando cuál de ellos hará las veces de redactor. Las salas de los tribunales orales en lo penal están integradas por tres de sus miembros, sin perjuicio de ello, con aprobación del Juez Presidente del Comité de Jueces, se puede convocar además a uno o más jueces alternos, con el solo propósito de subrogar, si fuere necesario, a los miembros que se vieren impedidos de continuar participando en el desarrollo del juicio oral (artículo 17 COT). El nombramiento de uno o más jueces alternos tiene por finalidad cumplir con la obligación legal de presencia ininterrumpida en el juicio por parte de los jueces, de modo que si uno de los titulares falta, una vez iniciada la audiencia, puede el tribunal integrarse con el alterno (artículo 284 CPP). La determinación relativa a las funciones que cumplirá cada juez el día de la audiencia y para los efectos del juicio debe encontrarse establecida en el procedimiento objetivo y general, aprobado anualmente por el Comité de Jueces. Dicho procedimiento deberá velar porque la distribución sea equitativa, especialmente en lo relativo a las redacciones de sentencia. Al efecto no sólo debe considerarse su número y frecuencia, sino también la complejidad de los casos asignados (duración, cantidad de prueba rendida, número de imputados o delitos), a fin de obtener una relación directa entre el tiempo que ha servido en el tribunal durante el ejercicio anual respectivo y el número de veces que ha debido redactar sentencias. La publicidad de la composición de la sala está íntimamente ligada con la facultad procesal de los intervinientes para plantear cuestiones de inhabilidad de uno o más jueces de la sala. Por lo mismo, cualquier alteración de la integración original debe ser necesariamente comunicada a las partes para el eventual ejercicio de tales inhabilidades, reviviendo el plazo para hacerlas efectivas. Las solicitudes de inhabilitación de los jueces del tribunal deben formularse, a más tardar, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la resolución que fija fecha para el juicio oral, y se resolverán con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia (artículo 76 CPP). Cuando los hechos que constituyen la causal de inhabilidad llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo arriba señalado y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al iniciarse la audiencia. Con posterioridad al inicio de la audiencia sólo procederá la declaración de inhabilitación de oficio, en cuyo caso el tribunal continuará funcionando con exclusión del o los miembros inhabilitados, si estos pudieren ser reemplazados, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia. En este último caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si no se cumpliera alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio oral. Nos inclinamos por la segunda alternativa, por considerarla más acorde con la sustanciación del juicio; la primera opción puede alterar la dinámica del procedimiento, si la decisión de la recusación se demora en exceso. En el caso de subrogación ésta se hace por orden de antigüedad, comenzando por el juez menos antiguo (artículo 210 B COT); sin embargo, los jueces pertenecientes a estos tribunales sólo pueden subrogar a otros jueces orales en lo penal (artículo 210 A COT). Pues bien, en todos los casos en que una sala de un TOP no pudiere constituirse conforme a la ley por falta de jueces que la integren, subrogará un juez perteneciente al mismo tribunal oral y, a falta de éste, un juez de otro TOP de la jurisdicción de la misma

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Corte, para lo cual se aplicarán análogamente los criterios de cercanía territorial fijados para los JG. Para estos fines, se considerará el lugar en el que deba realizarse el juicio oral de que se trate (artículo 210, inciso 1°, COT). A falta de un juez de un TOP de la misma jurisdicción, lo subrogará un JG de la misma comuna o agrupación de comunas, que no hubiere intervenido en la fase de investigación (artículos 210, inciso 2°, y 195, inciso 2°, N° 3, COT). Si no fuere posible aplicar ninguna de las reglas anteriores, sea porque los jueces pertenecientes a otros TOP o a los JG no pudieren conocer de la causa respectiva o por razones de funcionamiento de unos y otros, actuará como subrogante un juez perteneciente a algún TOP que dependa de la Corte de Apelaciones más cercana o, a falta de éste, un juez de un juzgado de garantía de esa otra jurisdicción (artículo 210, inciso 3°, COT). En defecto de las reglas precedentes, resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 213 del COT o, si ello no resultare posible, se postergará la realización del juicio oral hasta la oportunidad más próxima en que alguna de las reglas precedentes resulte aplicable (artículo 210, inciso final, COT). c).- Citación de los intervinientes y demás participantes. El Juez presidente de la Sala ordenará, por último, que se cite a la audiencia a todos quienes debieren concurrir a ella. El acusado deberá ser citado con, a lo menos, 7 días de anticipación a la realización del juicio, bajo los apercibimientos previstos en los artículos 33 y 141, inciso 4°, del CPP, esto es, de ser detenido o sometido a prisión preventiva. Además de la notificación de la resolución que dispone su comparecencia, se les hace saber a los citados la ubicación del tribunal, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso y el motivo de su citación. Al mismo tiempo se les advierte que si no comparecen injustificadamente, pueden ser conducidos por medio de la fuerza, quedan obligados al pago de las costas que causaren y se les pueden imponer sanciones. También se les indica que deben comunicar y justificar ante el tribunal todo impedimento (artículo 33 CPP). De conformidad a la facultad legal (artículo 31 CPP), se ha hecho frecuente notificar a los fiscales y defensores a través de correo electrónico o fax, mecanismos que han resultado ser eficientes y económicos. Finalmente, si se trata del acusado privado de libertad, la notificación respectiva debe hacerse en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, mediante la entrega por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolución respectiva. El tribunal puede remitir tales resoluciones por cualquier medio de comunicación idóneo, tales como fax, correo electrónico u otro. Sólo de un modo excepcional y mediante resolución fundada el tribunal puede disponer que la notificación se practique en el recinto en que funcione (artículo 29 CPP). Resulta relevante la constancia administrativa relativa a la forma en que se practicó la notificación de las personas convocadas al juicio, pues el eventual arresto que puede decretar el tribunal ante su no comparecencia se encuentra supeditado al conocimiento personal e intimación contemplado en el artículo 33 del CPP. d).- Otras menciones relevantes. Además de los contenidos analizados precedentemente, la primera resolución suele incluir la designación de funcionarios del tribunal, en calidad de receptores ad hoc, para que procedan a notificar a las personas con domicilio en el territorio jurisdiccional. Ahora bien, cuando las personas convocadas tienen domicilio fuera del territorio jurisdiccional del tribunal se ordena el exhorto respectivo, encomendando al tribunal penal competente la realización de las citaciones. También se ordena oficiar a Gendarmería de Chile, con el fin de informarles acerca de la fecha del juicio y del lugar de realización del mismo, para los efectos del traslado de los acusados sujetos a cautelar personal de prisión preventiva, haciéndole presente que desde esa fecha quedan a disposición del tribunal colegiado para todos los efectos legales

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y, además, para que provea el resguardo del recinto y de los asistentes el día de la audiencia. 36.2.3.- Suspensión de la audiencia e interrupción del juicio oral. Estas situaciones excepcionales se encuentran íntimamente relacionadas con las directrices o postulados de continuidad y concentración, que exigen la mayor aproximación posible entre el inicio del debate, la recepción de la prueba y el pronunciamiento jurisdiccional. El ideal es que todo ello se desenvuelva en una sola audiencia o en audiencias consecutivas, pues de ese modo se aleja la posibilidad de que el tribunal olvide lo acontecido y percibido en el juicio. De otro lado, estos principios son plenamente funcionales a la garantía que tiene el imputado de ser juzgado en un tiempo razonable. La ley exige que el debate no sea interrumpido, que la audiencia y el juicio se desarrollen en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión, incluso se define legalmente lo que debe entenderse por “sesiones sucesivas”, esto es, aquellas que tienen lugar en el día siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal (artículo 282 CPP). A partir de esta norma se entienden autorizados los recesos durante la audiencia, que el Juez Presidente de la sala determinará para el descanso diario y recuperar la atención, atendido lo extenso de las jornadas de trabajo. En el estudio de estas excepciones partiremos de la base que audiencia y juicio son entidades diversas para la ley. Tal distinción, aparentemente artificiosa, nos será de utilidad para precisar el sentido y alcance del artículo 283 del CPP, además, sirve para fijar la oportunidad exacta en que debe plantearse el incidente de inhabilidad de uno o más jueces, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1° del artículo 76 del CPP; o las excepciones de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal a que se refiere el artículo 265 del CPP. Entonces, si afirmamos que audiencia y juicio son cosas distintas, debemos determinar cuándo se inicia la primera y cuándo el último. La ley sólo se pronuncia acerca del momento en que puede declararse iniciado el juicio, esto es, cuando el Juez Presidente de la sala, previa verificación de la asistencia de los intervinientes de comparecencia obligatoria y disponibilidad de testigos y peritos ofrecidos por las partes, realiza la declaración respectiva: “Se declara iniciado el juicio”. En cambio, nada se dice respecto del momento en que debe considerarse iniciada la audiencia. Evidentemente, para declarar iniciado el juicio es previo que haya comenzado la audiencia y lo único que existe antes de esa declaración es la verificación de los asistentes y la disponibilidad de peritos y testigos y, antes que ello, el ingreso de los jueces a la sala y la constitución de la misma en estrados. En razón de ello, podemos sostener que existirá audiencia desde que el tribunal se constituye en la sala y comienza con la ritualidad establecida por la ley. a).- Suspensión de la audiencia. Así como la ley procesal permite las interrupciones o recesos, la audiencia también puede ser suspendida, es decir, se faculta al tribunal para cortar esta continuidad de sesiones, pero sólo hasta por dos veces y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo al motivo que la justifique (artículo 283, inciso 1°, CPP). Se trata de una facultad del tribunal y la causal de procedencia es genérica, “casos de absoluta necesidad”, de modo que los motivos que se aduzcan en ese sentido habrán de ser analizados y ponderados en cada caso. Si el tribunal decide suspender la audiencia debe comunicar verbalmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación, y, al reanudar la audiencia, el juez presidente hará un resumen de los actos realizados hasta ese momento. Algunas de las razones esgrimidas por los intervinientes para intentar suspender las audiencias son la ausencia de un testigo o perito de especial relevancia, el cambio de defensor que genera la necesidad de contar con un tiempo adicional para preparar la

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defensa con los estándares mínimos, y el anuncio de la llegada de un auto de apertura que contiene una nueva acusación en contra del acusado del caso, a fin de explorar una eventual agrupación de acusaciones. b).- Interrupción del juicio. El juicio se interrumpe o suspende por las causales de sobreseimiento temporal señaladas en el artículo 252 del CPP (artículo 283, inciso 2°, CPP). En este caso, no se trata de una facultad del tribunal, sino de una obligación impuesta por causa legal, por lo que frente a una de esas causales de sobreseimiento temporal el tribunal debe necesariamente proceder a decretar la interrupción. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de la causal de rebeldía del acusado es necesario distinguir varias situaciones: i).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración en el juicio oral y el tribunal estima que su ulterior presencia no resulta indispensable para la prosecución del juicio. En este caso el tribunal puede disponer que el juicio continúe y finalice. ii).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración en el juicio oral y sólo faltare la dictación de la sentencia, puede también el tribunal concluir el juicio. iii).- Si al imputado no se le ha otorgado aún la posibilidad de prestar declaración en el juicio oral o, habiéndolo hecho, se estima que su posterior presencia es indispensable para la prosecución del juicio, el tribunal deberá suspenderlo. La suspensión o interrupción por un período que exceda de 10 días impedirá la continuación de la audiencia o del juicio, debiendo el tribunal decretar la nulidad de lo obrado en él y ordenar su reinicio (artículo 283, inciso 3°, CPP). Se trata de una causal de nulidad procesal que opera de pleno derecho, de modo que al tribunal no le queda más que declararla y disponer el reinicio del juicio. En la situación del juicio oral especial para adolescentes, debe cumplirse un estándar aún más exigente. En efecto, el artículo 39, inciso 2°, de la Ley N° 20.084 establece que “en ningún caso el juicio podrá suspenderse o interrumpirse por un tiempo superior a 72 horas”. c).- Curso de la acción civil. La eventual suspensión de la audiencia o interrupción del juicio afectan el ejercicio de la acción civil, por ello la ley ha regulado la situación, distinguiendo el artículo 68 del CPP dos situaciones: i) Si el juicio oral aún no ha comenzado y el procedimiento termina o se suspende por cualquier causa (sobreseimiento definitivo o temporal, decisión de no perseverar), sin resolución respecto de la acción civil. En este caso la prescripción continúa interrumpida en tanto la víctima presente su demanda en sede civil dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que se dispuso, por resolución ejecutoriada, la suspensión o terminación del procedimiento; ii) Si el juicio oral comenzó y luego se dicta sobreseimiento en lo penal, el tribunal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil. 37.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma. En términos generales y con un afán meramente didáctico podemos distinguir las siguientes fases del juicio: a) la apertura; b) la prueba; c) el cierre del debate, y d) la decisión. a).- La apertura del juicio comienza con la declaración de inicio efectuada por el Juez Presidente de la sala, continúa con el señalamiento de la acusación y demás información relevante, y concluye con los alegatos iniciales de las partes. b).- La prueba, que puede iniciarse con la declaración eventual y voluntaria del acusado, continúa con la incorporación y rendición de la prueba del MP, querellantes y actores civiles, y concluye con la producción de la prueba por parte de la defensa.

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c).- El cierre del debate comienza con el alegato final de los persecutores penales y actores civiles y termina con el alegato de clausura de la defensa o, eventualmente, con las últimas palabras del acusado. d).- La decisión, por su parte, es una fase compleja compuesta por varios momentos, comienza con la deliberación del trío de jueces, continúa con la lectura de la decisión de absolución o condena y sus fundamentos principales; en el evento de condena, seguirá inmediatamente una audiencia de determinación de pena y factores relevantes para su aplicación y, por último, en acto separado, dentro de plazo legal, se termina el juicio con la comunicación de la sentencia definitiva. 38.- La apertura del juicio. Consiste, fundamentalmente, en la constatación de las mínimas condiciones de validez del debate y en la fijación con precisión de su objeto. 38.1.- Verificación de asistencia y declaración de inicio del juicio. La declaración de inicio del juicio constituye una solemnidad del mismo. Antes de dar por iniciado el juicio el Juez Presidente de la Sala debe verificar la asistencia de los intervinientes y la disponibilidad de los testigos, peritos, intérpretes y demás personas que hubieren sido citadas a la audiencia. Deben estar presentes necesariamente el fiscal (artículo 284 CPP), el acusado (artículo 285 CPP) y el defensor (artículo 286 CPP). Su presencia es requisito de validez del juicio (artículo 374, letra b), CPP). Como el imputado no puede ser juzgado en ausencia (artículos 14 N° 3, letra d, PIDCP y 93, letra i), CPP), si ha sido citado legalmente y no comparece el día de la audiencia, deberá procederse conforme lo señalan los artículos 99 y siguientes del CPP, esto es, suspender la audiencia (artículo 283 CPP) y decretar judicialmente su detención o prisión preventiva (artículos 33, inciso 3°, y 141, inciso final, CPP). Si es habido, se realizará el juicio y si no lo es será declarado rebelde y se dictará sobreseimiento temporal (artículo 252, letra b), CPP). Como ya vimos, distinta es la situación si el acusado compareció al inicio del juicio y éste se declaró iniciado. Si no comparece la víctima querellante, sin justificación, se declarará abandonada la acción civil que hubiere interpuesto (artículo 64 CPP). En este caso el juicio podrá continuar, sosteniendo la acusación el MP, a menos que se trate de algunas de las situaciones en que se produjo el forzamiento de la acusación y sólo exista querellante particular, en este caso el juicio no podrá continuar, pues el tribunal debe declarar abandonada la querella (artículos 120 y 121 CPP) y no habrá quien sostenga la acción penal. La consecuencia jurídica de la ausencia de acusador debiera ser la extinción de la responsabilidad penal (no hay juicio sin acusador) y el consecuente sobreseimiento definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 250 letra d) del CPP, sin embargo, nuestra ley penal no contempla una causal expresa en ese sentido (artículo 93 CP) y el único efecto que asigna al abandono es el de impedir al querellante ejercer los derechos que en esa calidad le confiere el Código (artículo 121 CPP). Verificada la asistencia y una vez constatado que se reúnen las condiciones necesarias el Juez Presidente declarará iniciado el juicio. 38.2.- Organización del tribunal. El trabajo durante la audiencia se divide y los distintos roles de Juez Presidente, Juez Redactor y tercer Juez se distribuyen a través de un sistema de turno. De este modo, quien comienza presidiendo en el primer juicio, en el segundo deberá redactar y en el tercero sólo actuará como tercer juez. Durante la audiencia, resulta fundamental la labor que desempeña el Juez Presidente de la sala (artículo 17, inciso 2°, COT) a quien corresponde: a) Dirigir y moderar el debate, pudiendo impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no

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pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho de defensa; b) Limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes, fijando límites máximos igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente abusivo de su facultad; c) Ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate y garantizar la eficaz realización del mismo; d) Ordenar la producción de las pruebas; e) Exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren; y f) Ordenar la limitación del acceso de público a un número determinado de personas, impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que se presenten en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia (artículos 292 CPP y 92 COT). Los asistentes a la audiencia deben guardar respeto y silencio mientras no estuvieren autorizados para exponer o debieren responder a las preguntas que se les formularen. No podrán llevar armas ni ningún elemento que pudiere perturbar el orden a la audiencia. No podrán adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo o contrario al decoro (artículo 293 CPP). Quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el artículo 289 o lo dispuesto en el artículo 293 podrán ser sancionados de conformidad con los artículos 530 ó 532 del COT, según correspondiere (artículo 294 CPP). Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá expulsar a los infractores de la sala. En caso de que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deberá procederse a su reemplazo antes de continuar el juicio. Si lo fuere el querellante, se procederá en su ausencia y si lo fuere su abogado, deberá reemplazarlo. 38.3.- Registro de la audiencia. La regla procesal nos dice que la litigación ante el TOP debe realizarse a través de la expresión verbal, prohibiendo la posibilidad de efectuar presentaciones escritas. Como ya tuvimos oportunidad de señalar, el juicio oral debe registrarse íntegramente, pudiendo verificarse el registro por cualquier medio que asegure fidelidad (artículo 41 CPP). En la práctica las audiencias de juicio oral se registran a través de un soporte computacional de audio. Además, se emplean mecanismos de seguridad adicionales y eventuales, como son el uso de grabadoras manuales, donde también se va registrando lo que ocurre en la audiencia. El valor del registro está dado por la circunstancia de que es una manera fiel de demostrar el modo en que se desarrolló la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que intervinieron y los actos que se llevaron a cabo (artículo 42 CPP). En todo caso, el registro no es la única forma de probar lo acontecido en la audiencia, desde ya existe la posibilidad de producir prueba en el recurso de nulidad, para acreditar las circunstancias que constituyeren la causal invocada (artículo 359 CPP), luego la omisión de formalidades del registro sólo lo priva de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido. La conservación de los registros es responsabilidad de la Unidad de Administración de Causas del Tribunal (artículos 43 CPP y 25 N° 4 COT). Ahora, en caso de daño del soporte material del registro que afectare su contenido, el tribunal debe ordenar su reemplazo total o parcial por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. 38.4.- Situaciones especiales que pueden plantearse al inicio del juicio. Existen algunas cuestiones accesorias al juicio mismo que pueden ser planteadas antes o después del inicio del juicio, así ocurre con el incidente de inhabilidad de uno de los jueces (siempre que los hechos que constituyen la causal de implicancia o recusación llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al plazo de 3 días, contado desde la notificación de la resolución que fija la fecha del juicio, pero antes del inicio del mismo, artículo 76, incisos 2° y 3° CPP); el incidente de incompetencia absoluta del tribunal (de

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acuerdo a las reglas generales); la interposición de las excepciones de cosa juzgada y extinción de la responsabilidad penal (artículos 264, 265 y 271 CPP); la presencia de la víctima en el juicio; la falta de legitimación activa del acusador. 38.5.- Señalamiento de la acusación y demás acciones. Una vez iniciado el juicio, el Juez Presidente debe señalar las acusaciones, que comprenden tanto la acusación del Fiscal como las adhesiones y acusaciones particulares del o los querellantes, eventualmente debe señalar también las demandas civiles que deberán ser objeto del juicio, todas contenidas en el auto de apertura del juicio oral, único antecedente con que el tribunal cuenta hasta ese momento. Hecho lo anterior, el mismo juez advertirá al acusado que debe estar atento a lo que oirá y dispondrá, en su caso, que los peritos y los testigos hagan abandono de la sala de la audiencia, pues antes de declarar no pueden comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser informados de lo que ocurriere en el juicio (artículos 325 y 329, inciso 6°, CPP). En algunos tribunales orales el Juez Presidente lee a continuación las convenciones probatorias, otros lo hacen después de los alegatos de apertura y antes de comenzar la prueba. 38.6.- Alegatos de apertura. Una vez leídas las acusaciones y pretensiones civiles, el Juez Presidente dará la palabra al Fiscal para que exponga su acusación, al querellante para que sostenga la acusación, así como la demanda civil si la hubiere interpuesto. Luego, le indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en los términos del artículo 8° del CPP (defensa material o autodefensa) y, al efecto, ofrecerá la palabra al abogado defensor, para que exponga sus argumentos. El alegato de apertura consiste en el discurso inicial de la parte, claro, conciso y preciso, que contiene la promesa del litigante relativa a su teoría del caso. Por su intermedio se plantea al tribunal la hipótesis central de lo que ocurrió y a veces señala también los elementos de prueba a rendir. Puede el litigante optar por un formato cronológico de discurso, o de acuerdo al peso de las pruebas que ofrece, o por proposiciones fácticas o de otras formas según le parezca conveniente. También se ha dicho que en ese alegato las partes presentarán al tribunal el caso que está a punto de conocer, señalando qué es lo que la prueba demostrará y desde qué punto de vista específico ella debe ser apreciada. Se busca presentar la teoría del caso de cada parte y hacer una cierta “promesa” acerca de qué hechos, en términos generales, quedarán acreditados a partir de la prueba.158 En consecuencia, el discurso de apertura da inicio a la actividad de los litigantes en la tarea de justificar y argumentar su postura frente al objeto del juicio. Es el primer relato de las partes ante el tribunal, cuyo objetivo principal es dar a conocer la teoría del caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos y el derecho, según la posición de cada litigante. Ofrece al tribunal una óptica, lente o mirada coherente, completa y creíble de los hechos, a partir de la cual pueden hacer un seguimiento ordenado y finalista del juicio.159 Desde la perspectiva del tribunal estos alegatos iniciales son útiles pues sirven de formato a seguir durante el juicio, verificando si las promesas de las partes se cumplen dentro de la audiencia, si se probó o no la teoría del caso, lo que es especialmente relevante respecto de la teoría del Fiscal, quien debe vencer la presunción de inocencia que ampara al acusado y el estándar de convicción que normativamente se impone a los jueces.

BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, “Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba”, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, año 2004, p. 53. 159 En este sentido Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno y Hugo Rojas, “Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, abril, 2005, p. 156. 158

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En el caso de la defensa, normalmente, el alegato de apertura es la efectiva aproximación de su posición jurídica respecto de la acusación o de su teoría del caso alternativa. 38.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaración. El derecho de defensa comprende tanto la asistencia técnica letrada como la defensa material, es decir, el ejercicio de la misma por parte del propio imputado. El derecho de defensa material se concreta primordialmente a través de lo que se conoce como el “derecho a ser oído” o el “derecho a declarar en el proceso”.160 El derecho a ser oído faculta al imputado para formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos (artículo 8° CPP). Concordante con lo anterior, una vez realizados los alegatos de apertura, el Juez Presidente indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa, formulando personalmente tales planteamientos y alegaciones (artículo 326, inciso 1°, CPP). No se trata de su declaración acerca de los hechos sino de la expresión de ideas o fundamentos en apoyo de su defensa o de otra naturaleza. El Código dispone que en cualquier estado del juicio, el acusado podrá solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artículo 326, inciso final, CPP). 38.8.- Seguimiento del juicio por el Tribunal. El Juez Presidente de la sala debe velar porque se respeten durante la audiencia los principios del juicio oral y público. En cuanto a la oralidad, debe cuidar que las alegaciones y argumentaciones de las partes se efectúen oralmente, también las declaraciones del acusado, testigos y peritos, y en general toda intervención de quienes participen en la audiencia. Las resoluciones deben ser dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal (artículo 291 CPP). No deben admitirse argumentaciones o peticiones por escrito, salvo respecto de quienes no pudieren hablar, que podrán intervenir por escrito. La audiencia es pública, pudiendo asistir a ella quienes lo deseen, cumpliendo mínimas medidas de seguridad (identificación y mecanismos de detección de instrumentos metálicos). Excepcionalmente, el tribunal puede, a petición de parte y por resolución fundada, adoptar medidas que restringen la publicidad, cuando considere que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley (artículo 289 CPP). Además debe preocuparse que todo el material probatorio que presenten las partes sea incorporado de alguna de las formas que la ley señala, adquiriendo el tribunal su convicción por la apreciación personal que ha efectuado de la prueba. Como las partes, o a lo menos el Fiscal, plantean al inicio del debate su teoría del caso, sucede que el tribunal efectúa un seguimiento de la audiencia concordante con la versión de los hechos que los litigantes han puesto dentro de su conciencia. El ente acusador debe tener presente que la redacción de su acusación contiene sendas promesas que no puede dejar de cumplir. En efecto, si un Fiscal pretende obtener una sentencia condenatoria, debe proporcionar al tribunal el material probatorio suficiente e idóneo destinado a establecer cada uno de los hechos contenidos en la acusación. La defensa, por su parte, tiene fundamentalmente dos opciones: a) Asilarse en el estado de inocencia de su representado, aseverando que la prueba de la acusación es insuficiente. Pretenderá, entonces, desvirtuar la prueba de cargo, a través del contraexamen y mediante la presentación de pruebas de refutación; y b) Plantear una versión de los hechos alternativa, distinta a la del MP, en cuyo caso tiene la obligación de probar los hechos en que la funda (defensa de coartada). BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 156. 160

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Cada uno de los jueces del tribunal debe estar atento a lo que sucede en la audiencia, de modo que todos sus sentidos le permitan percibir el mensaje de los litigantes y la información contenida en la prueba. 39.- La fase probatoria. Concluida la fase inicial del juicio, que hemos denominado “apertura”, el tribunal debe recibir la prueba ofrecida por las partes. Cada litigante determina el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y las peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra (artículo 328 CPP). Excepcionalmente, si las partes están de acuerdo se puede alterar este orden adelantando pruebas de la defensa, para luego continuar con la prueba de cargo. También altera el orden legal aludido la decisión del acusado de declarar. Para Couture, en su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. 161 Según Taruffo,162 el instrumento que las partes utilizan para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual el juez se sirve para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fácticos, lo constituye la prueba. En términos generales entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar información útil para resolver dicha incertidumbre. Así entendida constituyen prueba tanto los instrumentos para adquirir información y que están expresamente reglamentados por la ley (pruebas típicas) como aquellos que la ley no regula expresamente (pruebas atípicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar la decisión sobre los hechos. La prueba debe entregar al juez elementos para establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. Se dice que un enunciado fáctico es verdadero si se puede confirmar con pruebas, y es falso si las pruebas con las que se cuenta confirman su falsedad; y no está probado si en el proceso no se produjeron pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. Según se dé una, otra u otra más de estas posibilidades, el juez decidirá diversamente, y obtendrá diferentes consecuencias jurídicas. Entonces la prueba se presenta como el medio más confiable para descubrir la verdad real, de un modo comprobable y demostrable y, a la vez, la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Por ello se dice que son las pruebas, no los jueces, los que condenan. Para López la prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo utilizando los elementos o fuentes de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías. 163 Los elementos de prueba son datos objetivos que se incorporan legalmente al proceso, capaces de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva. Hablamos técnicamente de elemento de prueba desde el momento en que una fuente de información, oportunamente ofrecida y admitida, se incorpora legalmente al juicio y, de acuerdo a lo establecido en los artículos 296 y 340 inciso 2° del CPP, sólo ellos pueden servir de materia prima a valorar en la sentencia definitiva.

COUTURE, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial B de F, 4ª edición, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 177. 162 TARUFFO, Michele, en artículo denominado “Consideraciones sobre prueba y verdad”, publicado en “La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral”, Editorial Lexis Nexis, año 2003, p. 176. 163 LOPEZ, Julián, con HORVITZ, María Inés, ob cit., tomo II, pp. 65 y 66. 161

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Medio de prueba es el procedimiento formal establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, debiendo respetar un cúmulo de garantías relativas a su licitud. Así, por ejemplo, el elemento de prueba es la testimonial y el medio de prueba es el testigo específico declarando en juicio. Se busca asegurar que la convicción del tribunal se base en elementos racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y que ellos sean producidos con respeto de las garantías constitucionales y legales. El concepto medio de prueba pertenece a la perspectiva dinámica del fenómeno probatorio, es la prueba judicial en movimiento, que desde el punto de vista técnico procesal se encuentra sometida al procedimiento probatorio, el que designa la forma y oportunidad en que deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de los hechos. Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera del proceso (fuente de prueba) penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa de éstas (pasando a ser elemento de prueba). Con este ambivalente propósito, la ley establece separadamente los distintos medios de prueba que acepta, reglamentándolos en particular, a la vez que incluye reglas de tipo general con sentido garantizador o restrictivo de los derechos de los sujetos procesales privados. La incorrecta utilización de los medios de prueba generará una producción irregular del elemento de prueba y, a su vez, ello afectará la eficiencia o fuerza de convicción de la información aportada. Órgano de prueba, en tanto es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez. 164 39.1.- Sistema probatorio. En el nuevo sistema de justicia penal las partes disponen de libertad de medios y los tribunales tienen libertad para apreciar el valor de la prueba así producida. Sin embargo, el legislador señaló límites racionales a esta libre valoración, consistentes en el respeto de los principios de la lógica (permanentes e invariables), las máximas de la experiencia (contingentes y variables en el tiempo y lugar) y los conocimientos científicamente afianzados (artículo 297 CPP). En consecuencia, los hechos y circunstancias pueden ser probados por cualquier medio, con la salvedad de que tales elementos de prueba se produzcan e incorporen al juicio de conformidad a la ley (artículo 295 CPP). Sea que le llamemos sana crítica o libre valoración racional, el tribunal tiene ahora libertad para apreciar el valor probatorio de los elementos incorporados a juicio y sobre él pesa la obligación de plasmar en su sentencia los criterios rectores antes mencionados y justificar de qué manera llega a los hechos que da por establecidos. Dicha condición legal aleja la posibilidad de una apreciación arbitraria de la prueba rendida. Esta forma de apreciar la prueba y de fundar los fallos es coherente con el régimen de recursos establecido en el CPP, carecería de sentido si no existiera una vía posterior para controlar el respeto a dichas restricciones. La libertad del juez para valorar la prueba no puede entenderse como una relajación de la carga que tiene el Estado de probar los extremos de la acusación y de satisfacer el estándar de convicción exigido para dictar sentencia condenatoria. En consecuencia, se ha dejado atrás el sistema de prueba legal o tasada por resultar incompatible con el modelo acusatorio de proceso penal adoptado en Chile. La metodología analítica que contiene el sistema de libre valoración de la prueba, bajo los parámetros de sana crítica, debe conducirnos al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. La correcta aplicación de los parámetros de sana crítica y la adecuada motivación de las conclusiones probatorias acarrea el efecto de que las decisiones judiciales no resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino que sean consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una 164

CAFFERATTA NORES, José, ob. cit., p. 25.

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explicación racional sobre por qué se concluyó y se decidió de esa manera (y no de otra), explicación que deberá ser comprensible y compartible por cualquier tercera persona, también mediante el uso de la razón. Ello, por un lado, admite o quizá implique la posibilidad de que los jueces intenten persuadir a todos esos terceros de la sensatez de sus conclusiones; y, por otro, excluye la posibilidad de que los magistrados invoquen como razones de su convencimiento, “impresiones” personales, que no puedan tampoco ser admitidas como razones valederas por ello, por el sentido común de esos terceros. 165 Se combinan aquí las exigencias políticas y jurídicas, relativas a la motivación de las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de conocer la verdad sin cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso. 39.2.- El objeto de la prueba. El objeto de la prueba es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba. En el proceso penal, la prueba debe recaer sobre los hechos objeto de la imputación (faz objetiva), sobre la participación punible del acusado (faz subjetiva) y demás circunstancias jurídicas relevantes (por ejemplo las modificatorias de responsabilidad penal), sea para justificarlas o para desvirtuarlas. En virtud del principio de inocencia, todos los hechos importantes para la decisión judicial deben ser probados, ya sea de un modo directo o a través del método inferencial. Se excluye tradicionalmente al derecho como objeto de prueba, 166 sin embargo su consideración tiene una importancia relevante en la determinación de los hechos a probar. En efecto los enunciados fácticos se identifican sobre la base de criterios jurídicos, representados de manera esencial por las normas que se estiman aplicables al caso concreto. Tampoco son objeto de prueba los hechos públicos, notorios o generalmente conocidos (artículo 276, inciso 1°, CPP) y aquellos otros que han sido objeto de una convención probatoria (no controvertidos). Se trata de hechos que no requieren de prueba y por eso la ley faculta al JG para que, en la audiencia de preparación respectiva, al depurar el material probatorio que llegará a juicio oral, excluya aquellos elementos de justificación cuya finalidad sea demostrar o desvirtuar su existencia. Otro tanto podrá hacer el tribunal oral al momento de dictar sentencia, omitiendo considerar dicha prueba por innecesaria. Definido que el objeto de la prueba está constituido por hechos, debemos ahora preguntarnos ¿cuáles hechos? Para un mejor análisis podemos dividir los hechos en relevantes, secundarios e irrelevantes. Desde ya debemos descartar como objeto de prueba aquellos hechos absolutamente desligados de la imputación penal y que no prestan ninguna utilidad en la decisión del conflicto (irrelevantes). En cambio, los hechos relevantes, pertinentes, principales o directamente importantes, esto es, aquellos cuya demostración -existencia o inexistencia – influye en la decisión de la causa, que constituyen la condición o el presupuesto para la verificación de los efectos jurídicos previstos por la norma penal, son naturalmente objeto de prueba. Es la norma penal la que define y califica como relevante un hecho, funcionando como criterio de selección. En efecto, desde la infinidad de sucesos del mundo real elige aquellos que resultan relevantes para su aplicación, esto es, todos aquellos que, individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los elementos del delito, la participación punible del acusado y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. 165

CAFFERATA NORES, José, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 4ª edición actualizada y ampliada, pp 49 y 50. 166 Con la salvedad de las normas jurídicas extranjeras en los casos que pretendan aplicación, por ejemplo aquellas que fundamentan una petición de extradición.

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En la práctica, se suele observar que las narraciones de hecho de la acusación y de la defensa contienen también circunstancias accidentales que carecen de toda importancia para la resolución de la controversia, mas no deben ser confundidas con otros hechos cuya relación con los elementos esenciales de la controversia son más tenues, pero inciden en la decisión: se trata de los hechos secundarios o indicios, por una parte, y de los hechos sobre credibilidad de la prueba, por la otra. Los hechos secundarios, llamados también indicios, adquieren significado en el proceso cuando de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal; sirven de base a una presunción, aunque sólo tengan una relación remota con el hecho objeto del proceso (método inferencial). Los hechos sobre credibilidad de la prueba sirven para valorar la fiabilidad de un medio de prueba, permiten extraer una conclusión de la calidad de un elemento probatorio.167 En ese sentido la prueba sobre credibilidad es pertinente, puede ser ofrecida en la etapa de preparación o en la audiencia de juicio oral, a través de la institución de la prueba sobre prueba (artículo 336, inciso 2°, CPP). 39.3.- Carga o peso de la prueba. A partir del estado jurídico de inocencia del imputado penal surge la obligación del acusador de justificar ante el tribunal, más allá de toda duda razonable, los hechos objeto de la imputación y sus circunstancias. Si no lo hace, el acusado debe ser absuelto. Esta definición normativa no se encuentra expresamente consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, pero se obtiene de una interpretación sistemática de sus preceptos y de la incorporación de las normas de derecho internacional. Sólo en el evento de que el acusado y su defensa planteen una teoría del caso alternativa o aleguen la existencia de circunstancias de relevancia para la calificación del hecho, la culpabilidad, participación o intensidad del reproche, le corresponderá justificar esas aseveraciones, ya sea a través de elementos de prueba propios o sirviéndose de aquellos que fueron aportados por la contraria. Para los efectos de la prueba de la acción civil el Código hace una diferencia en cuanto a la determinación de la parte que debe probar, disponiendo que esta materia del onus probandi se rige por las normas civiles. En lo demás, esto es, procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria, se rige por las normas del CPP. Lo anterior también es aplicable a las cuestiones prejudiciales civiles (artículo 324 CPP). Estimamos que el ámbito procesal penal es perfectamente utilizable la teoría normativa de Rosenberg. En efecto, la decisión de condena que solicita el acusador exige que éste acredite en juicio, con certeza más allá de toda duda razonable, las hipótesis fácticas que configuran el tipo penal atribuido, en su faz objetiva y subjetiva; la norma en que se apoya dicho persecutor es el respectivo artículo del CP o de la ley penal especial, los que contienen presupuestos de hecho cuya prueba es de su incumbencia. De modo que, si no ofrece prueba en ese sentido o si la prueba incorporada resulta insuficiente, no se colmarán los requisitos del tipo y la sentencia deberá ser absolutoria por falta de tipicidad. Pero ¿qué sucede con el resto de las categorías de imputación?, ya que hasta aquí sólo nos hemos pronunciado respecto de la tipicidad. En la práctica se suele afirmar, sin mucho análisis, que la antijuridicidad y la culpabilidad también serían de cargo del acusador. Sin embargo, la experiencia nos ha enseñado a ser cuidadosos al momento de determinar el alcance de esta carga procesal, pudiendo con poco relativizar tal aserto en el análisis de un caso concreto. Al momento de determinar si existe o no un comportamiento típico, antijurídico y culpable vemos que la carga de la prueba parece más bien distribuirse entre las partes y no queda únicamente de cargo del persecutor. 167

Así, por ejemplo, la prueba de que el único testigo presencial del homicidio sufre de una afección severa de su capacidad de visión o tiene un motivo personal para desear la condena del acusado.

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En lo que hace a la concurrencia de una conducta típica no advertimos modificación alguna a la regla general, vale decir, corresponde al Fiscal probar que el comportamiento imputado acaeció y que se configuran cada uno de los elementos típicos, objetivos y subjetivos, con la particularidad que constituye la demostración de los elementos subjetivos del tipo. En la antijuridicidad, el criterio de normalidad nos indica que, en general, lo que es típico es a su vez antijurídico, por ello se afirma doctrinalmente que la tipicidad es un indicio de antijuridicidad. En razón de lo anterior, se entiende por los litigantes que las causales de justificación deben ser acreditadas por quien las alega, vale decir, el defensor y el imputado penal. Otro tanto sucede en materia de culpabilidad, donde se pone de cargo de la defensa la prueba de la inimputabilidad por enajenación mental, en el caso de los adultos, del error de prohibición y del contexto situacional anormal. Entonces, el aserto inicial de que el peso de la prueba recae en el persecutor penal no es tal, o a lo menos se atempera considerablemente en la práctica judicial. Incluso si revisamos las sentencias penales podremos observar que la fundamentación se ocupa en especial de la tipicidad, mas poco dicen respecto de la antijuridicidad y culpabilidad, cuando estos elementos no han sido debatidos por los intervinientes. Al parecer todos los operadores jurídicos no hacen cuestión de esta forma de proceder, en tanto los Fiscales del Ministerio Público hayan realizado una labor investigativa objetiva, esto es, hayan decretado diligencias tendientes a establecer los elementos de inculpación, así como también elementos que permitan excluirla, ya sea al nivel de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad. Entonces, si se trata de un hecho donde pueda discutirse una legítima defensa, por ejemplo, el Fiscal deberá indagar también dicha circunstancia ubicando y entrevistando a los eventuales testigos y, llegado el momento, si no se forma la convicción acerca de la concurrencia de la causal de justificación, podrá acusar tranquilamente, pues con los antecedentes reunidos en la instrucción el defensor estará en condiciones de estructurar su teoría del caso alternativa. Cosa similar sucede con la averiguación de datos del acusado tales como la identidad, educación, edad, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia, estado y desarrollo de las facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que pudieron determinarlo a delinquir, entre otras relevantes. 39.4.- Momentos de la actividad probatoria. Por actividad probatoria se entiende el conjunto de actos destinados a obtener la incorporación de los elementos de prueba al proceso, que se desarrolla en cuatro momentos, a saber: a) proposición, b) admisión, c) rendición y d) valoración.168 a).- La proposición de la prueba, como ya vimos, se desarrolla, por regla general, durante la etapa intermedia, disponiendo la ley la forma en que ello debe ser realizado por el litigante, según el elemento de prueba de que se trate. A través de ella se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, en cuanto éste comprende la facultad de conocer el contenido de la imputación y los antecedentes que la fundan, excluyendo la posibilidad de emplear durante el juicio prueba sorpresiva. En consecuencia, sólo se podrá rendir en juicio la prueba oportunamente ofrecida, salvo las hipótesis de prueba nueva y prueba sobre prueba (artículo 336 CPP). b).- La admisión de la prueba, que se desarrolla principalmente ante el JG durante la audiencia de preparación del juicio oral, señalando éste, después del debate de rigor, las pruebas admitidas en el respectivo auto de apertura. Se trata de un control obligatorio que la ley impone con el objeto de depurar el material probatorio al que habrá de limitar su labor el tribunal del fondo, y así evitar el enturbamiento y desarrollo del juicio con una pérdida no razonable de tiempo y esfuerzos. Por su parte la declaración de inadmisibilidad (exclusión) se realiza mediante una resolución fundada dictada en la misma audiencia. 168

En este punto seguiremos a Julián López, ob cit., tomo II, pp. 138 y siguientes.

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El hecho de que la fase de admisión esté entregada principalmente al JG, y que la exclusión de prueba no se incorpore entre las menciones del auto de apertura tiene por objeto asegurar que ni la prueba excluida ni el hecho de la exclusión lleguen a conocimiento del TOP. Lo anterior no significa que el tribunal del juicio carezca absolutamente de facultades para controlar la admisibilidad de la prueba al momento de su incorporación. En efecto, el Juez Presidente de la sala dirige el debate y ordena la rendición de las pruebas y al tribunal corresponde resolver los incidentes que se promuevan. Por ejemplo al declarar inadmisible la petición de un litigante de introducir a juicio un elemento de prueba no ofrecido oportunamente, al rechazar la petición de prueba nueva o al prohibir la lectura de registros o documentos que uno de los intervinientes pretende hacer en violación de lo dispuesto en el artículo 334 del CPP. c).-La rendición de la prueba. En virtud de la inmediación el Juez debe elaborar la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los medios de prueba. Es por ello que en nuestro ordenamiento se establece que la prueba que ha de servir de base a la sentencia debe haber sido ofrecida previamente y rendirse durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas por la ley (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP). La única excepción a la regla indicada precedentemente está constituida por la prueba anticipada (testimonial y pericial), solicitada, admitida y recibida por el JG. Esta prueba se incorpora al juicio oral mediante la lectura de los registros en que conste (artículo 331, letra a) CPP), siempre y cuando el temor en que se fundó se haya concretado al momento de la audiencia, esto es, que a esa fecha el testigo o perito hubiere efectivamente fallecido, caído en incapacidad física o mental, estuviere ausente a larga distancia o no pudiere declarar por cualquier otro obstáculo semejante. Si esta circunstancia no se cumple al momento del juicio oral, la excepción que permite su incorporación mediante lectura sencillamente no opera y el testigo o perito debe comparecer y declarar en el juicio, sin que tenga valor alguno el registro en que conste su declaración previa. Ahora, si la imposibilidad sobreviene con posterioridad a la audiencia de preparación del juicio y se trata de testigos o peritos privados cuya declaración se considere esencial por el tribunal, podrá incorporarse la respectiva declaración o pericia mediante la lectura de la misma, previa solicitud fundada de alguno de los intervinientes (artículo 331 letra e) CPP).169 d).- La valoración de la prueba consiste en el análisis crítico que hace el tribunal de las pruebas rendidas durante el juicio oral, con el objeto de decidir si se han verificado o no las afirmaciones en las cuales se basa la acusación y la defensa, y adoptar la decisión de absolución o condena. Volveremos sobre este punto al estudiar la etapa de decisión. 39.5.- Forma de rendir la prueba. La regla general indica que la prueba se rinda en el juicio, con pleno respeto de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Por ello la ley exige que el tribunal obtenga sus conclusiones fácticas únicamente desde la prueba producida en el juicio y no en actas obtenidas en la etapa de investigación. El juicio oral, público y contradictorio constituye un método, regulado jurídicamente, de averiguación de la verdad acerca de la imputación. El tribunal debe verificar los presupuestos legales de la pena a través de la valoración de la prueba rendida ante sí, pero no de cualquier forma, sino de un modo determinado. En palabras de Ferrajoli, el juicio debe desarrollarse con las garantías procesales en materia de prueba y de defensa que hacen posible la verificación y la refutación. Ofrecimiento de prueba obtenida legítimamente, producción de la misma de forma directa e inmediata ante el tribunal que juzga, carga de la prueba por parte del Estado, posibilidad de refutación y

169

Literal introducido por el artículo 2° N° 26 de la Ley N° 20.931.

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contradicción por parte del acusado, libre convicción y motivación de la sentencia, constituyen aspectos centrales del juicio en nuestro proceso penal. Son las partes las que aportan y producen pruebas en el juicio oral, determinan el orden en que la rendirán, limitándose el Código a señalar que primero se recibirá la prueba de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado y su defensa (artículo 328 CPP). Lo anterior significa que los litigantes son libres para determinar la oportunidad de incorporar sus pruebas, según lo estimen conveniente. Del mismo modo son libres para no presentar o incorporar a juicio una o más de sus pruebas ofrecidas. El Código reglamenta sólo la forma de rendir algunos medios de prueba, y respecto de los otros dispone que su incorporación se adecue al medio de prueba más análogo. Veremos a continuación los medios de prueba expresamente reglamentados. 39.6.- La declaración del acusado. 39.6.1.- Naturaleza de la actuación. La declaración del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa, y en su faceta negativa implica que no puede ser obligado a declarar en su contra. Evidentemente, el uso del derecho a guardar silencio no puede traer consecuencias jurídicas en su contra. Como ya hemos tenido oportunidad de señalar con ocasión del estudio de los principios, el derecho en estudio, entendido de esa manera, vale decir como mecanismo de defensa, se encuentra expresamente consagrado en nuestro ordenamiento jurídico. 39.6.2.- Oportunidad para ejercer el derecho. Según Binder “…la posibilidad de declarar del imputado debe ser entendida del modo más amplio posible. El imputado tiene derecho a declarar en cualquier instancia del proceso. Específicamente tiene el derecho particular de declarar durante la instrucción, investigación o preparación de la acusación, puesto que este es uno de los momentos procesales en que la defensa es más importante. Además, tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera, dentro de lo razonable, durante el juicio”. 170 En nuestro país, durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defensa. Dicha declaración no podrá recibirse bajo juramento, limitándose el tribunal a exhortarlo a decir verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen (artículo 98, incisos 1° y 3°, CPP). Si el acusado desea declarar en el juicio, se le permitirá, en primer lugar, que manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas. Luego, podrá ser interrogado de manera directa por el Fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden. Por último, el o los jueces podrán formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos (artículo 326, inciso 3°, CPP). 39.6.3.- Valor de lo declarado por el acusado en el juicio. La información que el acusado introduce a juicio acerca de los hechos debe ser valorada por el tribunal, de modo que en la sentencia los jueces deben hacerse cargo de su versión, emitiendo el respectivo juicio de credibilidad y veracidad. Ciertamente, la sola afirmación de hechos por parte del acusado no es suficiente para acreditar su versión acerca de lo sucedido, es preciso, además, que sus dichos se encuentren corroborados por otros elementos de convicción creíbles y verosímiles.

BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 157. 170

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39.6.4.- Utilización en el juicio de las declaraciones preliminares del imputado. Como ya tuvimos oportunidad de señalar el imputado puede prestar declaraciones preliminares ante la policía, ante el Fiscal o ante el JG. En la primera hipótesis, si se cumplen las condiciones legales de procedencia y validez, podemos estimar que la información obtenida en virtud de la declaración del imputado, y los otros elementos de prueba que se recaben a partir de ella, pueden ser incorporados a juicio oral y por ende valorados en la sentencia definitiva. Esa incorporación se efectuará, normalmente, a través del testimonio de los funcionarios policiales que estuvieron presentes, en su calidad de testigos de oídas; excepcionalmente, podría introducirse mediante la lectura del respectivo registro bajo las modalidades señaladas en las letras b), c) y d) del artículo 331 del CPP. Por el contrario, si en esa declaración preliminar del imputado no se han respetado las condiciones legales o garantías, la defensa reclamará su exclusión en la audiencia de preparación. En el evento de no obtener la exclusión, el abogado defensor replanteará el tema ante el TOP oponiéndose a su incorporación o solicitando que no sea valorada en la sentencia, atendida su condición de ilícita. Finalmente, si el TOP permitió la incorporación y valoró dicha prueba, a la defensa le queda a salvo todavía el recurso de nulidad, fundada en la causal genérica del artículo 373 letra a) del CPP. En la segunda hipótesis, esto es, declaración del imputado ante el Fiscal, cumplidas que sean todas las garantías, la información entregada puede ser introducida a juicio mediante la declaración de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en la actuación, a través de la lectura de declaraciones anteriores o lectura en apoyo de memoria; en este último caso, siempre y cuando el acusado decida declarar en el juicio (artículo 332 CPP). Por último, si el imputado declara ante el JG con todos los resguardos legales, la forma de introducción de esa información a juicio es a través de los mecanismos excepcionales de lectura de declaraciones anteriores ya aludidos, siempre que se den las condiciones legales (artículos 331 y 332 CPP). 39.7.- Testimonial. 39.7.1.- Concepto e importancia. Testigo es toda persona, no interviniente, que ha tenido conocimiento de hechos anteriores, coetáneos o posteriores al acontecimiento delictivo sobre que declaran. La prueba por excelencia en el juicio oral está constituida por el testimonio, ampliamente concebido, como declaración de un testigo, perito o la víctima, en su doble estatus de persona que proporciona información relevante en el juicio e interviniente. La declaración del acusado se rige en parte por las mismas normas, aunque no se trate de un testigo. 39.7.2.- Proposición. Para que las partes puedan servirse de la prueba testimonial en juicio es preciso que la ofrezcan oportunamente, que individualicen en forma adecuada a los testigos y señalen los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Sólo de ese modo la contraparte se encontrará en condiciones de contraexaminar al testigo y refutar sus dichos. En cuanto al ofrecimiento, ya nos ocupamos de las formas específicas con ocasión del estudio de la fase escrita de la etapa intermedia, razón por la cual sólo recordaremos que la regla básica al efecto se contiene en el artículo 259, inciso 2°, del CPP. 39.7.3.- Obligaciones de los testigos y sus excepciones. Los testigos están obligados a comparecer y declarar verazmente (artículos 298 y 306 CPP). Si han sido citados de manera legal y no comparecen pueden ser apremiados y si compareciendo se niegan a declarar pueden ser sancionados por desacato (artículo 299

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CPP). La obligación de declarar oralmente cuanto sepan sobre los hechos es un deber genérico que pesa sobre toda persona, debiendo prestar colaboración a las autoridades públicas a cargo de la persecución penal. Los apremios y sanciones que pesan sobre el testigo renuente sólo son aplicables si la citación ha sido practicada en forma legal (artículo 33 CPP). Para evitar que el deber de comparecer perjudique al testigo respecto de otras obligaciones que lo afecten, la ley establece que su cumplimiento constituirá siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para realizar obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza, prohibiendo que esta circunstancia pueda afectarle o producirle consecuencias jurídicas adversas (artículo 313 CPP). Asimismo se establece que el testigo que carezca de medios suficientes o viva sólo de su remuneración tiene derecho a que la persona que lo presente le indemnice la pérdida que le ocasione la comparecencia a prestar declaración y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si ello procediere (artículo 312 CPP). No obstante lo señalado, se encuentran exceptuadas del deber de comparecencia ciertas personas, en razón de la dignidad de sus cargos o condición (artículo 300 CPP), disponiendo para ellos una especial forma de declaración (artículo 301 CPP). En cuanto a las excepciones al deber de declarar, la ley contempla ciertos casos en que no obstante mantenerse el deber de comparecencia, se faculta al testigo para no declarar en razón de ciertos motivos expresamente señalados. En primer lugar, se encuentran exceptuados de declarar el cónyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes y algunos de sus parientes colaterales por consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. El tribunal antes de comenzar la declaración debe informarlos acerca de su facultad de abstenerse. Si han accedido a declarar, pueden en cualquier momento retractarse (artículo 302 CPP). El legislador se puso en la situación de que el testigo a quien beneficie la facultad de abstenerse no comprenda el significado de la misma, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales. En estos casos, la decisión de ejercer dicha facultad recae en el representante legal o, en su caso, en un curador designado al efecto. Prestado el consentimiento, la declaración deberá llevarse a efecto siempre en presencia del representante legal o curador. En virtud del principio de no autoincriminación, los testigos pueden negarse a responder las preguntas cuya respuesta pudiere acarrearles peligro de persecución penal o incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artículo 302 inciso 1º (artículo 305 CPP). Esta norma es una derivación del derecho que tiene el imputado a guardar silencio o de no autoincriminarse, pero, además, se extiende a la posible incriminación de ciertos parientes cercanos, pues en estos casos el interés público al establecimiento de la verdad en el proceso penal cede ante el interés, considerado superior, a la conservación de los vínculos familiares y afectivos más inmediatos del imputado que, evidentemente, se verían afectados si tales personas se sienten conminadas, bajo amenaza penal, a declarar contra éste. Otra excepción a la obligación de declarar está constituida por las razones de secreto, respecto de aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, el médico o el confesor, tengan el deber de guardar el secreto que se les hubiera confiado, pero sólo en lo que se refiera a dicho secreto. Si han sido relevados de su deber, no pueden los testigos invocar esta excepción (artículo 303 CPP). El establecimiento de esta facultad es consistente con las sanciones penales contempladas para quienes, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado (artículo 247, inciso 2°, CP). En efecto, el ejercicio de diversas profesiones está regido por un código deontológico y por normativas especiales que regulan los deberes específicos de sigilo que incumben a los miembros de la respectiva profesión y que, en muchos casos, son fundamentales para la propia existencia de la relación profesional-cliente.

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Es preciso destacar que esta facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto comprende no sólo a quienes ostenten un título profesional, sino también a quienes por su estado o función legal deben guardar secretos, como, en general, ocurre con los funcionarios públicos, respecto de los secretos de que tuvieren conocimiento por razón de su cargo. De otro lado, toda persona llamada a declarar en juicio tiene la obligación de ser veraz, no deben ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su declaración (artículo 298, inciso 1°, CPP). Antes de comenzar su declaración, el testigo deberá prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntará, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. Se exime de este juramento o promesa a los testigos menores de 18 años y a aquellos de quienes el tribunal sospeche que pudieren haber intervenido en los hechos investigados. En tales casos se dejará constancia en el registro de tal omisión y de sus causas (artículos 306 y 309, inciso 2°, CPP). Como el testigo podría desconocer el significado y las consecuencias de faltar al juramento o promesa de decir verdad durante su declaración, se faculta al tribunal para instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las consecuencias que ello pudiera acarrearle. La infracción al juramento o promesa de decir verdad constituye el delito de falso testimonio (artículos 206 a 208 CP). 39.7.4.- Individualización del testigo y medidas de protección. Antes de declarar el testigo debe ser individualizado por el juez presidente de la sala, consultándole su nombre completo, edad, lugar de nacimiento, estado civil, profesión, industria o empleo y su residencia o domicilio (artículo 307 CPP). Si existe motivo para temer que la indicación pública del domicilio del testigo pudiere implicar peligro para él u otra persona, el presidente de la sala o el juez (en caso de prueba anticipada), podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta y prohibirá la divulgación, en cualquier forma, de su identidad o antecedentes que condujeren a ella. La infracción a la prohibición precedente será sancionada con la pena de reclusión mayor en su grado mínimo, tratándose de quien proporciona la información, y si ella fuere difundida por algún medio de comunicación social, además se impondrá a su director una multa de 10 a 50 ingresos mínimos mensuales (artículo 307 inciso final CPP).171 Comenta Horvitz172 que se trata de una importante restricción a la publicidad del juicio oral, principio que cede ante la existencia de un peligro concreto para la seguridad personal del testigo. Mas sólo se autoriza omitir la indicación pública del domicilio del testigo en el juicio, no su identidad, pues ello afectaría el derecho del imputado a controvertir su credibilidad. Sólo se plantea una prohibición judicial de información o divulgación de la identidad del testigo fuera del juicio. El tribunal, en casos graves y calificados, puede disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo, cuando éste o cualquiera de las partes lo solicite. Tales medidas podrán consistir, entre otras, en autorizarlo para deponer por videoconferencia, separado del resto de la sala de audiencias mediante algún sistema de obstrucción visual, o por otros mecanismos que impidan el contacto directo del testigo con los intervinientes o el público; tales medidas durarán el tiempo razonable que el tribunal determine y podrán ser renovadas cuantas veces sea necesario. De igual forma el MP, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que fueren procedentes

171 172

Texto fijado por el artículo 2° N° 23 de la Ley N° 20.931. Ob cit., tomo II, p. 282.

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para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida protección (artículo 308 CPP).173 Además, existen otros mecanismos de protección contenidos en leyes especiales (artículo 373 ter CP; artículos 30 a 37 de la Ley N° 20.000; y artículos 15 a 20 de la Ley N° 18.314 sobre conductas terroristas). 39.7.5.- Declaración del testigo. En cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción la prueba testimonial está constituida por la declaración personal del testigo en la audiencia, sujetándose al interrogatorio de las partes, primero el examen directo, efectuado por la parte que lo presenta, y luego el contraexamen, consistente en el interrogatorio efectuado por la parte contraria, finalmente el tribunal podrá formular preguntas con el solo fin de aclarar sus dichos. Esta ritualidad no puede ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren (artículo 228, inciso final, 329, incisos 1°, 3° y 4°, CPP). Excepcionalmente se puede dar lectura a declaraciones anteriores en los casos contemplados en los artículos 331 y 332 del CPP. Si el testigo, por algún motivo grave y difícil de superar, no pudiere comparecer a declarar a la audiencia del juicio, podrá hacerlo a través de videoconferencia o a través de cualquier otro medio tecnológico apto para su interrogatorio y contrainterrogatorio. La parte que los presente debe justificar su petición en una audiencia previa especialmente convocada al efecto. De accederse a lo pedido el testigo debe comparecer ante el tribunal con competencia en materia penal más cercano al lugar donde se encuentren (artículo 329, inciso 7°, CPP). No existen testigos inhábiles, sin embargo los litigantes pueden dirigir al testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella (artículo 309, inciso 1°, CPP). Por razones de protección del testigo, los menores de edad sólo serán interrogados por el Juez Presidente, debiendo los abogados litigantes dirigir las preguntas por su intermedio (artículo 310 CPP). También debemos tener en cuenta la posibilidad de prueba anticipada especial prevista en el artículo 191 bis del CPP. Cuando el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si es mudo, dará por escrito sus contestaciones. En caso de que no pudiere procederse del modo antes indicado, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con él por signos o que comprendieren a los sordomudos. Estas personas deberán en forma previa prestar juramento o promesa de decir verdad, a fin de que en su labor se ciñan estrictamente a lo expresado por el testigo (artículo 291, incisos 3° y 4°, CPP). Si el testigo se expresa en idioma extranjero o en lengua indígena, deberán prestar declaración por medio de un intérprete o un facilitador intercultural, quienes también deberán prestar juramento o promesa. Los testigos deben dar razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declaran, expresando si los hubieren presenciado, si los dedujeren de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas (artículo 309, inciso final, CPP). La regla precedente distingue entre testigos oculares directos, que declaran sobre los hechos que han observado y los hallazgos que han encontrado; testigos oculares que, además, deducen otros hechos a partir de lo que observaron o encontraron; y los testigos de oídas. 39.7.6.- Métodos de interrogación y el incidente de objeción de pregunta. En cuanto a los métodos de interrogación, el Código establece la prohibición de efectuar algunas preguntas, distinguiendo el interrogatorio del contrainterrogatorio. Así la 173

Texto fijado por el artículo 2° N° 24 de la Ley N° 20.931.

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parte que presenta a un testigo o perito no puede en el examen directo formular preguntas sugestivas, esto es, interrogaciones que en su planteamiento contienen la respuesta o la sugieren. Sin embargo, este tipo de preguntas están permitidas en el contraexamen (artículo 330, inciso 1°, CPP). En el contraexamen, se puede confrontar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versiones de los hechos presentadas “en el juicio” (artículo 330, inciso 2°, CPP). Lo mismo se aplica respecto del acusado que se allanare a prestar declaración. En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, coactivas, ni confusas (artículo 330, inciso 3°, CPP). Como la ley no entrega el contenido de estas prohibiciones, han debido ser los actores del sistema quienes han llenado ese vacío. Desde la experiencia y de acuerdo al sentido natural y obvio de las palabras podemos afirmar que las preguntas engañosas son las que buscan inducir a error al testigo, también se les suele llamar “capciosas” e incluyen las repetitivas cuando persiguen ese fin, las coactivas, por su parte son aquellas que procuran incidir en la libertad del testigo para exponer lo que desea, finalmente las preguntas confusas, son las que no se entienden y por lo mismo pueden inducir a error. En todo caso, lo que subyace detrás de estas prohibiciones son los principios de inmediación, contradicción y litigación de buena fe; además, se fundan en el menoscabo de la libre voluntad de acción y decisión, pues sólo la verdad obtenida legítimamente puede fundar la sentencia penal. Recordemos que el Juez Presidente tiene facultad para controlar la pertinencia y conducencia del debate, de lo que resulta otra pregunta que puede ser calificada como inadmisible, cuál es la pregunta impertinente o inconducente (artículo 292, inciso 1°, CPP), vale decir aquella que se aparta del objeto del juicio y específicamente del punto respecto del cual ha sido citado a declarar el testigo. Creemos, sin embargo, que el control de pertinencia de las preguntas no alcanza a aquellas interrogaciones que buscan asentar o atacar la credibilidad del testigo. La forma de impedir la realización de preguntas prohibidas en el juicio oral es a través del incidente de objeción. Se trata de la oposición fundada de uno de los litigantes a la formulación de una interrogación y persigue que el testigo o perito no conteste. Los litigantes deben estar atentos al momento en que la contraria efectúa el examen directo o contraexamen, pues si se demora en plantear la objeción y el testigo contesta la pregunta, supuestamente prohibida, habrá precluido su derecho a oponerse. El incidente comienza con la manifestación de la objeción, que debe ser mínimamente fundada, y concluye con la evacuación del traslado por la contraria. Por regla general, el tribunal abre debate y permite a la contraria argumentar, en cuyo caso al resolver no procede el recurso de reposición. En cambio, si el tribunal ha decidido la objeción sin abrir debate estimamos que dicho recurso es procedente, no obstante la declaración genérica de improcedencia de recursos contenida en el artículo 290 del CPP. Para ello consideramos que debe hacerse primar por especialidad la norma del artículo 363 del mismo Código. Puede el litigante reformular la pregunta objetada, terminando de ese modo el incidente. Al final de la declaración de un testigo o perito, los miembros del tribunal pueden formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artículo 329, inciso 4°, del CPP). El ejercicio de esta facultad ha sido motivo de críticas por parte de los litigantes, al considerar que, a veces, los jueces se exceden y realizan preguntas que van más allá del objetivo de mera aclaración; incluso, se plantean objeciones a las preguntas de determinado juez, por estimar que es abusiva y se encuentra fuera de la norma de habilitación. Los tribunales orales penales suelen rechazar las objeciones de pregunta que un abogado realiza respecto de las interrogaciones de juez, señalando que dicho incidente sólo es procedente respecto de las interrogaciones de los litigantes. Ello ha llevado a los operadores jurídicos a cambiar el lenguaje, pero insistir en el fondo del incidente, a través

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de lo que se ha denominado en términos generales como “oposiciones” al ejercicio abusivo de la facultad en comento. Creemos que el tribunal colegiado, de oficio o a petición de parte, puede impedir que uno de sus miembros realice preguntas que vayan más allá de la mera aclaración, ya que atendido el diseño de la litigación procesal penal a los jueces, en general, no se les asigna ninguna intervención en la aportación de información y las pocas veces en que ello se realiza debe ser entendido en los estrictos términos en que se otorga la facultad. Parece útil aclarar conceptualmente qué debemos entender por preguntas aclaratorias y al efecto nos serviremos de la definición que aportan Palomo y Correa quienes señalan que son aquella petición de información de contenido neutro o aséptico; vale decir, que no puede introducir hechos nuevos, realizada al testigo o perito una vez que ha prestado declaración, por parte de alguno de los miembros del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal y destinada sólo a explicar sus asertos vertidos en juicio. 174 39.7.7.- Testigo – experto. Es aquella persona que declara sobre hechos relevantes del juicio, pero para cuya observación se requiere un conocimiento especial, como el policía que concurre al sitio del suceso y que, por sus conocimientos anatomo-patológicos, puede efectuar una descripción detallada de los sucesos cadavéricos experimentados por el cuerpo de la víctima. Para Horvitz la narración de los hechos del testigo experto está sujeto a las reglas de los testigos, pues su percepción, en oposición a lo que sucede con los peritos, es insustituible. En cambio, las aserciones propiamente técnicas sobre los hechos deben ser objeto de un informe pericial, el que debe ser evacuado conforme a las reglas generales sobre las pericias.175 La circunstancia de que una persona reúna ambas calidades simultáneamente no obsta a que comparezca y preste una sola declaración, aplicándosele las reglas correspondientes según el tenor de las preguntas. 39.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos. Este tema se relaciona con la incompatibilidad para declarar como testigo, entendida como la inhabilidad que presenta una persona en particular para declarar como testigo en una causa determinada, en razón de la calidad con que actúa en ella. 176 Como punto de partida debemos recordar la causal de recusación que impide a un juez declarar como testigo y actuar en la misma causa en calidad de Juez (artículo 196 N° 9 COT). Sin embargo ese obstáculo no existe para el JG llamado a declarar como testigo ante un TOP. Además, si en materia civil los jueces deben obtener autorización de la Corte de Apelaciones respectiva para declarar como testigos en juicio (artículo 361, inciso final, CPC), nos parece que tal regla es también aplicable a los juicios penales. Distinta es la situación del fiscal, pues no se trata de un tercero, sino de un interviniente y no uno cualquiera, pues está a cargo de la persecución penal y sostenimiento de la acusación. Además, existen razones prácticas y de cumplimiento de exigencias normativas que impiden esta posibilidad, así por ejemplo el artículo 284 del CPP exige la presencia ininterrumpida del MP en el juicio, de modo que si el fiscal es uno solo no podrá actuar a la vez como fiscal y como testigo; también se vulnera la obligación de los testigos de no enterarse de lo que ocurre en la audiencia.

PALOMO, Diego y CORREA, Rolando “De vuelta con las preguntas aclaratorias de los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, el debido proceso y un sistema acusatorio. La situación chilena”, en Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, N° 3, Mayo 2015. 175 HORVITZ, María Inés, con LOPEZ, Julián, ob cit., tomo II, p. 294. 176 En este sentido AGUILAR, Cristián, ob cit, p. 109 174

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39.7.9.- Término de la declaración y liberación del testigo. Concluida la declaración del testigo éste quedará relevado de su deber de comparecencia y podrá retirarse del tribunal o permanecer, si lo desea, en la sala de audiencia como público. Sin embargo, a solicitud expresa de alguna de las partes, el tribunal puede autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia (artículo 329, inciso 5°, CPP). Normalmente se accede a tal petición, permitiendo que se efectúe de inmediato o, si así se solicita, reservando el testigo o perito para más adelante, una vez que declaren otros testigos o peritos, de modo de poder efectuar el respectivo contraste. En estos casos, creemos que es necesario, además, otorgar la posibilidad a la contraria para que efectúe preguntas en relación a los nuevos puntos sentados. 39.8.- Pericial. El perito es una persona con conocimientos especializados, un experto en determinadas materias, que es llamado a opinar en juicio sobre aspectos relevantes de su ciencia, arte u oficio. Las pericias son modos de presentación de información por profesionales o especialistas, constituyendo mecanismos de acercamiento a la verdad. Por ello, a diferencia del testigo, no declara sobre hechos concretos que le ha tocado percibir u oír circunstancialmente, sino sobre los principios y reglas que rigen determinados fenómenos o actividades, cuya comprensión resulta, por lo general, inaccesible al no especialista. 39.8.1.- Importancia de la prueba pericial. En materia penal, la prueba pericial procede en los casos que la ley determina y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante de la causa sean necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (artículo 314, inciso 2°, CPP). Así sucede, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual donde se exigen los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a acreditar el hecho punible e identificar a los partícipes (artículo 198 CPP). Ocurre lo mismo en los delitos contra la vida e integridad física de las personas, donde son fundamentales los informes periciales tanatológicos y médicos (artículos 199 y 200 CPP). También en delitos de incendio, donde los expertos en fuego son determinantes al momento de definir si un siniestro fue o no provocado. En un sistema de libre valoración racional de la prueba (sana crítica), el objetivo procesal de búsqueda de la verdad (por aproximación), conduce naturalmente al uso de elementos de prueba confiables, de alta calidad epistémica (la mejor prueba posible y disponible), que se traducen en el proceso en la convocatoria de peritos o expertos a opinar sobre situaciones complejas, de difícil comprensión, usando al efecto la llamada prueba científica. El desafío para el juez radica en la ponderación de la información proporcionada por un experto en su justo valor epistémico (científico) sin caer en la sobrevaloración de las conclusiones del perito, ya que existe cierta tendencia a creer que la prueba científica es capaz de aportar información mayor a la que seriamente corresponde; se trata de una sensación social, que se traspasa a los litigantes, en el sentido que la mejor información proviene de la ciencia. Entonces el juzgador debe cuidar que su labor intelectual en la valoración racional de la prueba no sea sustituida acríticamente por las opiniones del perito; por mucho que las conclusiones periciales sean categóricas y se muestren como infalibles, de todos modos el juez debe realizar inferencias a partir de los datos que se proporcionan, para así obtener su propia conclusión fáctica. 39.8.2.- Ofrecimiento y admisión de la prueba pericial. La parte que desee presentar prueba pericial en juicio debe ofrecer este medio oportunamente. En el caso del Fiscal debe hacerlo junto a la acusación escrita, individualizando al perito e indicando sus títulos y calidades (artículo 259, inciso 1°, letra e), e inciso 2°, CPP); el querellante debe hacerlo junto a la acusación particular o adhesión a la acusación, en los mismos términos (artículo 261, letra c), CPP); y la defensa

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puede hacerlo por escrito antes de la audiencia de preparación o verbalmente en la misma audiencia, con iguales indicaciones que los otros intervinientes. Por razones de igualdad de armas y posibilidad de contradicción, las partes deben llevar y entregar los informes periciales escritos y los comprobantes que acreditan la idoneidad profesional del perito a la audiencia de preparación (artículos 314, inciso 1°, y 315, inciso 1°, CPP), pues sólo de este modo los otros litigantes se encuentran en condiciones de preparar el contraexamen y su eventual refutación. No obstante lo anterior, recordemos que la prueba pericial en el juicio oral está constituida por la declaración personal del perito ante el tribunal (artículo 329, inciso 1°, CPP). El JG determina la prueba que se rendirá en el juicio oral, señalándola expresamente en el auto de apertura. Admitirá los informes periciales si considera que los peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo, rigor científico, pudiendo limitar su número cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realización del juicio (reducción por superabundancia, artículo 316, inciso 1°, CPP). En cuanto a sus requisitos, el informe pericial debe emitirse con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesa el perito (artículo 314, inciso final, CPP) y debe contener la descripción de la persona o cosa que fue objeto de él, del estado y modo en que se hallaba, la relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y por último las conclusiones a que llegó (artículo 315 CPP). Sólo a través del cumplimiento de estos requisitos la parte interesada puede controlar el procedimiento desarrollado por el perito hasta llegar a sus conclusiones y verificar si efectivamente éste se ha ceñido a los principios o reglas que rigen la ciencia o arte que desempeña. Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos corresponden a la parte que los presente, excepcionalmente puede corresponder su financiamiento, total o parcial, al Estado cuando el tribunal considere que la parte no cuente con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del imputado, la no realización de la diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades de defensa. En este último caso, el tribunal regulará prudencialmente la remuneración del perito (artículo 316, inciso final, CPP). En consecuencia, ya no es necesario que el profesional o experto contratado por un interviniente tenga la calidad de perito judicial (incluido en la lista confeccionada por las Cortes de Apelaciones), optando por un sistema informal de peritos presentados y pagados por las partes. De otro lado, el MP puede presentar como peritos a los miembros de los organismos técnicos que les prestaren auxilio en su función investigadora, ya sea que pertenezcan a la policía, al propio MP o a otros organismos estatales especializados en tales funciones (artículo 321 CPP). No pueden desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconozca la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial (artículo 317 CPP). Al igual que en el caso de los testigos, la ley faculta al MP para adoptar medidas de protección para los peritos, autorizándolos para pedir las medidas que tiendan a ello (artículo 322 CPP). 39.8.3.- Rendición de la pericial. Como ya se dijo, la declaración de los peritos en juicio debe ser personal y no puede sustituirse por la lectura de registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 331 y 332 del CPP. En lo demás, se aplican supletoriamente las normas establecidas para la declaración de los testigos (artículo 319, inciso 1°, CPP). No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en análisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, podrán ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentación del informe respectivo. Mas si alguna de las partes lo solicita fundadamente, la

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comparecencia del perito no podrá ser substituida por la presentación del informe (artículo 315, inciso final, CPP). En el caso de fallecimiento o incapacidad sobreviniente del perito para comparecer, las pericias podrán introducirse mediante la exposición que realice otro perito de la misma especialidad y que forme parte de la misma institución del fallecido o incapacitado (artículo 329 inciso final CPP). Tratándose de peritos privados, en caso de fallecimiento o imposibilidad puede darse lectura a la pericia escrita, a solicitud de interviniente interesado (artículo 331 letra e) CPP). 177 Antes de prestar declaración, el perito será identificado por el Juez Presidente de la Sala, quien luego le tomará juramento o promesa de decir verdad. Al inicio de su declaración los peritos deben exponer brevemente el contenido y conclusiones de su informe y, a continuación, son interrogados por las partes (artículo 329, inciso 3°, CPP). Esta situación permite la formulación de preguntas que consideren las afirmaciones ya vertidas por el declarante en su exposición inicial. Los peritos no pueden ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del juicio oral pueden dirigírseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el tribunal podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artículo 318 CPP). 39.9.- Documental. La prueba documental es aquella que se produce por medio de documentos y documento es todo escrito en que se consigna un hecho.178 Se ha dicho también que los documentos son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido ideológico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, no importa sobre qué sustrato material.179 Dentro del concepto de documento se comprenden tanto los documentos públicos como privados. Los primeros son aquellos autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1698, inciso 2°, CC), y los segundos son aquellos que dejan constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna (artículo 1699, inciso 1°, CC). El valor probatorio del documento, sea éste público o privado, lo apreciará el tribunal libremente, dentro de los parámetros de la sana crítica, incidiendo en dicha ponderación su origen, la certeza de los hechos de que da cuenta y su concordancia con otros elementos de convicción. La parte que desee rendir prueba documental debe ofrecerla oportunamente, de modo que el tribunal oral sólo permitirá introducir a juicio aquellos documentos que aparezcan mencionados dentro de las pruebas en el auto de apertura. En la audiencia misma los documentos deben ser leídos íntegramente y exhibidos, con indicación de su origen (señalamiento de su procedencia o la identificación de su suscriptor). Sin perjuicio de ello el tribunal podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura extractada o parcial del documento, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido (artículo 333 CPP). En consecuencia, como lo que ingresa al debate es el contenido ideológico del documento y no su materialidad, no cabe acompañarlos con las formalidades propias de la ritualidad civil y ponerlos a disposición del tribunal sin su debida lectura. Los documentos incorporados a juicio pueden ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconozcan o se refieran a su conocimiento de ellos (artículo 333, parte final, CPP). Puede ocurrir que exhibido el documento para su reconocimiento se ponga en tela de juicio su veracidad, autenticidad o falta de integridad, en este caso la parte interesada

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De acuerdo a las modificaciones introducidas por el artículo 2° N° 25 y 26 de la Ley N° 20.931. CASARINO, Mario Manual de Derecho Procesal. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile, p. 93. 179 En este sentido el profesor Claus Roxin en su obra “Derecho Procesal Penal”, p. 246. 178

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puede ofrecer prueba sobre prueba, de conformidad a lo establecido en el artículo 336 inciso 2° del CPP. En razón de la oralidad e inmediación se prohíbe incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el MP. Del mismo modo se prohíbe incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales (artículo 334 CPP). Además, no está permitido invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún antecedente que diga relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento abreviado (artículo 335 CPP). De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 220 del CPP, existen ciertos objetos y documentos que no pueden ser sometidos a incautación y, por tanto, no cabe su utilización como elemento de prueba, estableciéndose su invalorabilidad en el juicio oral. 39.10.- Los Objetos o evidencia material. Son todas aquellas cosas o elementos de carácter material que tienen relevancia probatoria para la determinación de los hechos del juicio. Cuando hablamos de objetos en materia probatoria, nos referimos a aquellos que al parecer sirvieron a la comisión del hecho investigado (instrumentos del delito), los objetos materiales sobre los cuales recayó el comportamiento delictivo o son producto de él (efectos del delito) y todos aquellos objetos que contribuyen a acreditar directa o indirectamente algún hecho relevante del caso (evidencia material), normalmente recogidos desde el sitio del suceso o con ocasión de la investigación, con la debida autorización. Desde su recolección o incautación tales objetos deben ser debidamente custodiados por el MP para asegurar su integridad y conservación. Los actos materiales ejecutados por los funcionarios policiales y luego por el MP para evitar la alteración de los objetos se denomina “cadena de custodia” y comprende, además del cuidado debido, el registro de los movimientos de los objetos y la identificación de las personas que hubieren sido autorizadas para reconocerlas o manipularlas (artículo 188 CPP). En la práctica se adosa al objeto un documento donde se registran los movimientos. Los objetos deben ser ofrecidos oportunamente y, luego, considerados en el auto de apertura. Una vez en el juicio deben ser exhibidos y podrán ser examinados por las partes (artículo 333 CPP). Si los objetos se incorporan por el litigante respectivo en conexión con sus testigos y peritos, podrá solicitar que los reconozcan o se refieran a su conocimiento de ellos. Para la exhibición y reconocimiento de los objetos y evidencias materiales en conexión con la testimonial o pericial creemos que es necesario que el testigo o perito, previamente, describa en forma mínima y adecuada la evidencia material. De otro modo, se corre el riesgo que a través de la previa exhibición del mismo se induzca el testimonio. 39.11.- Otros medios de prueba. Dentro de los medios de prueba no regulados expresamente se encuentran las películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. El tribunal debe determinar la forma de su incorporación, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo (artículo 323 CPP). Luego el Código complementa la forma de incorporación de estos medios de prueba al señalar que las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales,

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computacionales o cualquiera otro de carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio idóneo para su percepción por los asistentes. En todo caso, el tribunal podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la reproducción parcial o resumida de los medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido. Todos estos medios podrán ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieren a su conocimiento de ellos (artículo 333 CPP).

39.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba. Como ya hemos indicado, con ocasión de los distintos elementos de prueba, la regla general nos dice que sólo pueden rendirse en juicio aquellos ofrecidos oportunamente por los litigantes y que hayan sido aceptados por el JG en la audiencia de preparación. A continuación analizaremos dos situaciones excepcionales y sus condiciones de procedencia. 39.12.1.- Prueba nueva. Excepcionalmente y a petición de alguna de las partes, el tribunal puede ordenar la recepción de pruebas que ella no ofreció en forma oportuna, siempre y cuando justifique no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento (artículo 336, inciso 1°, CPP). No basta, entonces, con alegar la existencia de una prueba nueva, es menester, además, que el litigante interesado acredite esa circunstancia al tribunal del juicio. Lógicamente, si ese desconocimiento se debe en forma exclusiva a negligencia de la parte no puede el tribunal admitir el ingreso de esa prueba no ofrecida en su oportunidad. 39.12.2.- Prueba sobre prueba. Si con ocasión de la rendición de una prueba surja una controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal puede autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque ellas no fueron ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiera sido posible prever su necesidad (artículo 336, inciso 2°, CPP). En consecuencia, para que el tribunal acceda a esta forma excepcional de rendir prueba en juicio deben cumplirse las siguientes condiciones: a) Que se esté rindiendo actualmente en el juicio una prueba ofrecida en tiempo y forma; b) Que se controvierta por alguno de los litigantes la veracidad, autenticidad o integridad de esa prueba; c) Que el litigante interesado, que promueve el incidente, ofrezca presentar pruebas nuevas con el fin de aclarar los puntos anteriores; y d) Que no hubiera sido posible prever la necesidad de presentación de las nuevas pruebas ofrecidas. Para López,180 este último requisito debe ser interpretado por el tribunal con la suficiente flexibilidad como para admitir en forma amplia la prueba sobre credibilidad de la prueba, como parte integrante de un modelo de seguridad del contrainterrogatorio, esto es, como la posibilidad de incorporar prueba para demostrar la falsedad de una respuesta dada por el testigo o perito en la misma audiencia. En principio, debe entenderse que, estando el testigo obligado a decir la verdad, es su propia declaración la primera fuente de hechos que cuestionan su propia credibilidad y no puede considerarse como previsible el hecho de que vaya a faltar a la verdad sobre tales hechos durante el contrainterrogatorio. Entenderlo de otra manera, impondría a las partes la necesidad de ofrecer toda la prueba sobre credibilidad en la audiencia de preparación, recargándola a extremos imprevisibles.

180

Ob cit., tomo II, p. 135.

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Afirma Horvitz181 que la norma es amplia y se refiere a cualquier medio de prueba. Es perfectamente posible que se pueda alegar falta de autenticidad o de integridad, o ausencia de veracidad de las declaraciones, datos, información, mensajes, imágenes, u otro tipo de contenido ideológico recogido en películas cinematográficas, videograbaciones, fotografías, fonografías, versiones taquigráficas, software y, en general, cualquier sistema de reproducción de la imagen o del sonido. Sin embargo, ello no es tan evidente en el caso de los medios de prueba personales, como testigos y peritos, cuando se trata de la falta de veracidad de sus declaraciones. En efecto, la forma habitual de dejar en claro la inconsistencia o las contradicciones en sus declaraciones será atacando su credibilidad en el contrainterrogatorio, por ejemplo, a través de la lectura de declaraciones anteriores. Además, en las personas puede presentarse una situación especial: en tanto la percepción sensorial tiene límites diferentes en los distintos sujetos, es posible que el testigo se represente como veraz la declaración que emite aunque los hechos no hayan sucedido como él los percibió e incurra en contradicciones evidentes. Algo similar podría ocurrir con un perito que no dominara correctamente las reglas de la ciencia o arte sobre la cual se ha solicitado su opinión experta o equivocase los hechos sobre los cuales aplicó sus conocimientos. Por tanto, en su opinión, la falta de veracidad que permitiría el recurso a esta norma debe recaer sobre hechos concretos fácilmente verificables, no sobre percepciones u opiniones. 39.13.- Constitución del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencias. Cuando lo considere necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal puede constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las formalidades propias del juicio (artículo 337 CPP). En la práctica se ha dado esta situación respecto de las personas exceptuadas de la obligación de comparecer al tribunal, que han sido interrogadas en el lugar donde ejercen sus funciones o en su domicilio, en los términos establecidos en el artículo 301 inciso 1° del CPP. También respecto de evidencias materiales de grandes dimensiones que no puedan ser llevadas a la sala de audiencias, o de inmuebles que requieran ser inspeccionados. Entendemos que esta facultad puede ejercerla el tribunal a requerimiento de los litigantes y en ningún caso de oficio, pues ello vulneraría el principio contradictorio, en cuya virtud la prueba del juicio la aportan las partes. 39.14.- Prohibición de utilización de registros o documentos de la investigación. Coherente con el principio de que la prueba que ha de servir de base a la sentencia debe ser producida durante el juicio oral, para que de ese modo sea objeto de la necesaria contradicción, se prohíbe incorporar o invocar como medios de prueba o dar lectura en el debate a los registros y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el MP (artículo 334, inciso 1°, CPP). Con ello se quiere asegurar la centralidad del juicio evitando que el debate se transforme en una simple ramificación de las actuaciones de la investigación. Sin embargo, la norma en análisis contempla como excepciones los casos previstos en los artículos 331 y 332 del CPP, mas ni aun en esos casos se podrá incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales (artículo 334, inciso 2°, CPP). El artículo 334 del CPP ha generado múltiples discusiones en juicio acerca de su inteligencia, por ello parece oportuno efectuar un análisis un poco más profundo acerca de su sentido y forma de aplicación.

181

Ob cit, tomo II, p. 326.

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39.14.1.- Alcance de la prohibición. El precepto en estudio se titula “prohibición de lectura de registros y documentos” y las conductas que prohíbe son la “incorporación”, “invocación” y “lectura”, que recae en los registros y documentos ya señalados. En primer lugar, el objeto sobre que recae la prohibición comprende tanto los documentos como los demás registros que contengan diligencias de investigación, realizadas por la policía o por el MP. Dentro de los documentos prohibidos podríamos mencionar los partes policiales, los informes policiales que dan cuenta de órdenes de averiguar, las declaraciones de la víctima, de testigos o del propio imputado, consignadas por escrito y prestadas ante la policía o ante el fiscal, las actas de reconstituciones de escena y las actas de reconocimiento de especies o de imputados. Dentro de los registros prohibidos podríamos encontrar filmaciones de reconstituciones de escena, fotografías de la misma actuación, grabaciones magnetofónicas de declaraciones de la víctima, de testigos o del propio imputado. Respecto a los documentos que constituyen pericias o testimonios, la facultad del TOP de impedir su incorporación aparece claro, dado que no es posible sustituir lo que consta en un informe pericial o un testimonio por la simple lectura. Así quedó claro en la historia legislativa del precepto: En la Cámara de Diputados, en su primer informe se dejó claro que “Este artículo se explica por el hecho de ser la instrucción desformalizada. Ella tiene por propósito formar la convicción del investigador, no la del sentenciador. En consecuencia, todo lo que se haga en la instrucción es fundamento de la acusación, no de la sentencia. Se pretende que el tribunal resuelva con la prueba que se rinda ante él. El tribunal tiene que resolver entre lo que le dice la acusación y lo que le dice la defensa”; por su parte, en la Comisión del Senado se estableció: “exige que la audiencia se desarrolle en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participaren en ella”. Especialmente relevante resulta la decisión de la Comisión Mixta sobre la incorporación de esta disposición: Artículo 343 Cámara de Diputados (artículo 310 Senado). Prevé la devolución a los intervinientes en el procedimiento de los documentos que hubieren acompañado y ordena que el JG remita al TOP sólo aquellas actuaciones que pudieren ser incorporadas al debate por medio de su lectura. Se rechazó esta disposición por la H. Cámara de Diputados para suprimir el envío al tribunal de juicio oral de los documentos y demás piezas que puedan incorporarse por medio de la lectura, de forma que sean las partes quienes los presenten directamente en la correspondiente oportunidad procesal. La Comisión Mixta tuvo en cuenta que el propósito es evitar que el juicio oral se desvirtúe, transformándose en un juicio de lectura de antecedentes, y obligar a seleccionar los que tengan verdadera pertinencia con los hechos. Corresponderá a las partes adoptar las medidas necesarias para acreditar la autenticidad de las piezas que presenten, en caso necesario. En todo caso, no debe olvidarse que, el que se admita que un informe pericial o un testimonio escrito sea considerado como un documento, altera las reglas de valoración de prueba, pues hace imposible su contrastación, de modo que el tribunal no puede darle a un elemento de convicción una naturaleza distinta, por lo tanto si se trata de una pericial o de una testimonial, debe ser recibida como tal, aun cuando el auto de apertura los anuncie como documentos. Enseguida, la conducta prohibida dice relación con la incorporación, invocación y lectura en juicio de todo ese material contenido en documentos o en registros diversos provenientes de la investigación. Las voces incorporación y lectura dicen relación, evidentemente, con la forma como se introduce la prueba en juicio: los registros, atendida su naturaleza, de la forma más análoga a los otros medios y los documentos a través de su lectura. En consecuencia, la prohibición se traducirá en la práctica en la decisión de inadmisibilidad

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de parte del tribunal de incorporación del respectivo documento o registro, los cuales no serán leídos, ni reproducidos ni exhibidos, según corresponda. Resulta más complicado traducir en la práctica la prohibición de invocación. ¿Acaso el tribunal puede impedir que el litigante se refiera al documento o registro en cuestión en sus alegatos de apertura y clausura; o en sus preguntas de examen y contraexamen; o, por último, en todo comentario que pretenda deslizar sobre el particular durante el juicio? No es un tema sencillo de solucionar, sobre todo si se tiene en cuenta el hecho que, normalmente, el incidente de oposición planteado por la contraria se efectuará cuando la invocación ya se efectuó, o sea, ya entró en la conciencia de los juzgadores. 39.14.2.- Control de la prohibición. De la lectura del precepto queda claro que el control de la prohibición está a cargo del TOP, pues de lo que se trata, básicamente, es de impedir que tales documentos o registros sean leídos, incorporados o invocados en la audiencia del juicio. 39.14.3.- Excepciones a la prohibición. La prohibición en estudio no opera en los casos previstos en los artículos 331 y 332 del CPP, esto es en las hipótesis de lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria, que pasamos a estudiar a continuación. a).- Lectura de declaraciones anteriores. El artículo 331 del CPP faculta a los litigantes para reproducir o dar lectura en el juicio oral a los registros en que consten anteriores declaraciones de testigos, peritos o imputados en las situaciones excepcionales allí previstas. Como se trata de excepciones que alteran, en cierto modo, los principios de oralidad, inmediación y contradicción, el tribunal debe ser riguroso al revisar las condiciones de procedencia en cada caso: 1).- Declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o caído en incapacidad física o mental, o estuvieren ausentes del país, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difícil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el JG en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 191, 191 bis, 192 y 280 del CPP. En nuestra opinión, la parte interesada en la lectura debe probar al tribunal, en la audiencia de juicio oral, que ese testigo o perito se encuentra imposibilitado de declarar actualmente, de modo que si no lo acredita no puede autorizarse la lectura de esas declaraciones anteriores. No obstante contar ya con una prueba testimonial o pericial anticipada, estimamos que el litigante debe ofrecer igualmente el elemento de prueba en la forma y oportunidad señalada por la ley para cualquier testigo o perito que vaya a deponer en juicio, salvo casos permanentes de imposibilidad como el fallecimiento del testigo o perito. 2).- Declaraciones de testigos, peritos o imputados que consten en registros o dictámenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal. El Código no limita la naturaleza de la declaración ni ante quien se prestó, la restricción va por el lado de la manifestación de voluntad de los intervinientes y la autorización del tribunal. 3).- Declaraciones anteriores de testigos, peritos o coimputados cuando su no comparecencia a juicio sea imputable al acusado. En esta hipótesis debe demostrarse la actuación indebida del acusado. 4).- Declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el JG. 5).- Declaraciones anteriores de testigos o la pericia, cuando los hipótesis aludidas en el número 1 sobrevengan con posterioridad a lo previsto en el artículo 280 (audiencia de preparación) y se trate de testigos o de peritos privados cuya declaración sea considerada esencial por el tribunal, previa solicitud fundada de los intervinientes. 182 182

Hipótesis agregada por el artículo 2° N° 26 de la Ley N° 20.931.

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b).- Lectura para apoyo de memoria (artículo 332 CPP). La utilización de esta técnica de litigación ha planteado diversas cuestiones prácticas, a continuación nos referiremos a algunas de ellas. b.1).- Material idóneo para efectuar la técnica. Sólo se faculta leer declaraciones anteriores del acusado o testigos prestadas ante el Fiscal, asistente de Fiscal, o el JG. b.2).- Oportunidad para solicitarla. El precepto señala que procederá la lectura una vez que el acusado o el testigo “hubieren prestado declaración”. Ello ha dado pábulo para sostener que sólo puede utilizarse la técnica después del contraexamen. Sin embargo, consideramos que basta que se haya sentado la contradicción o sea necesario aclarar los dichos del deponente para que se pueda usar la técnica, sin que sea menester esperar toda su declaración. b.3).- Procedimiento para su utilización. En algunos tribunales basta con la manifestación del litigante en el sentido de que pretende usar la técnica para proceder a ella, en tanto no medie oposición del contrincante. En otros, en cambio, se exige chequear previamente la procedencia de la técnica a la luz de los requisitos contenidos en la norma legal, adoptando los jueces una actitud contralora. En algunos tribunales se dispone que el material idóneo sea leído por el declarante y en otros por el abogado que solicita el apoyo de memoria, o indistintamente por uno u otro. b.4).- Casos en que procede. Existe consenso en cuanto a la procedencia de la lectura de declaraciones anteriores para demostrar o superar contradicciones y para solicitar aclaraciones. No obstante, se ha discutido si esta técnica se puede utilizar para salvar olvidos del deponente. Como el título del artículo habla de “apoyo de memoria” y el cuerpo del mismo habla de “ayudar la memoria”, parece posible utilizar la técnica en caso de olvido. Sin embargo, teniendo en cuenta el principio de inmediación y especialmente la centralidad del juicio oral respecto de las actuaciones preliminares de la etapa de investigación, se ha argumentado que ese apoyo de memoria a que se refiere el precepto en análisis sólo lo es para salvar contradicciones o aclarar puntos oscuros de la declaración, pues de otro modo se corre el riesgo de incorporar mediante lectura partes importantes de actuaciones de la investigación. Como sea, la prueba está constituida por la declaración del testigo que, confrontado con su declaración anterior, intenta aclarar sus dichos o superar las contradicciones, mas no el contenido de la lectura de la declaración anterior. Este procedimiento sirve, en definitiva, para reafirmar el contenido de su declaración en el juicio o para introducir dudas respecto a la veracidad de la misma. 183 39.14.4.- Límite a las excepciones. Finalmente, establecido que la prohibición del artículo 334 no opera en los casos previstos en los artículos 331 y 332, todos del CPP, el inciso 2° del primer precepto dispone que ni aun en esas situaciones se podrán incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales.

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En este sentido María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, p. 323.

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Por ejemplo, la declaración anticipada de un testigo ante el JG que haya sido previamente declarada nula no se puede leer en los términos previstos en el artículo 331 letra a) del CPP; o la declaración del imputado ante el fiscal, donde se hayan vulnerado garantías fundamentales, no puede ser utilizada para la lectura en apoyo de memoria de que trata el artículo 332 del CPP. 40.- Fase de cierre y decisión. Es la última etapa del juicio. En ella se concentra todo el esfuerzo probatorio y argumental de las partes, otorgándose a los litigantes la posibilidad de persuadir al tribunal acerca de la versión fáctica y jurídica correcta y a éste, en definitiva, para optar por la decisión de absolución o condena. 41.- Cierre del debate. Alegatos finales. Concluida la recepción de las pruebas, el Juez Presidente de la sala otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular, al actor civil y al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomará en consideración la extensión del juicio para determinar el tiempo que concederá al efecto (artículo 338, inciso 1°, CPP). Acto seguido, se otorgará al fiscal, al acusador particular, al actor civil y al defensor la posibilidad de replicar. Las respectivas réplicas sólo podrán referirse a las conclusiones planteadas por las demás partes. Por último se otorgará al acusado la palabra, para que manifieste lo que estime conveniente, a continuación se declarará cerrado el debate (artículo 338, inciso final, CPP). Esta es otra oportunidad que tiene el acusado de efectuar su defensa material o autodefensa, a través de alegaciones y planteamientos. El alegato final es la oportunidad procesal que tiene el abogado litigante de efectuar un resumen de la actividad probatoria desplegada en la audiencia, lógicamente desde la perspectiva de su teoría del caso, además, es el momento de razonar jurídicamente a la luz de la realidad probatoria del juicio. Baytelman y Duce afirman que el alegato final es uno de los momentos centrales del juicio. Toda la prueba ha sido presentada de cara al alegato final, pues es sólo allí cuando por primera y única vez podremos “armar el puzzle” que hemos venido construyendo a través de la prueba. La prueba no habla por sí sola; está llena de detalles, inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos elementos para valorarla y para que, a partir de dicha valoración, los jueces construyan el relato que servirá de base a la sentencia. Agregan, que el discurso final es un ejercicio profundamente sistemático: se trata de tomar toda la prueba y ordenarla en un todo coherente de acuerdo a la teoría del caso de cada parte. En consecuencia, es crucial no sólo para éstas sino también para los jueces permitir que los abogados puedan desarrollar su argumentación sin interrupciones y la intervención del tribunal debiera utilizarse exclusivamente para tutelar abusos manifiestos en el uso de este espacio. 184 La fuerza de la argumentación cobra especial importancia, para lograr persuadir al tribunal que su versión es la más probable, sin embargo, estimamos que no serán los conocimientos teóricos ni la lucidez de la exposición los que determinen el sentido de la decisión, es preciso, además, que exista una íntima relación entre los hechos que se estiman probados y el derecho que se cree aplicable. En la práctica, los letrados acusadores analizan la esencia de la prueba rendida y argumentan a favor de su obtención legítima, su credibilidad y verosimilitud. Señalan, asimismo, los hechos que estiman acreditados, relacionando de este modo la prueba con las proposiciones fácticas, y éstas a su vez con la teoría jurídica. Algunos fiscales y querellantes intentan también sensibilizar al tribunal exponiendo el dolor, el sufrimiento y los efectos perjudiciales que el hecho que se juzga ha producido en la víctima y en la sociedad. Concluyen normalmente reafirmando su pretensión punitiva.

184

Ob cit, pp. 66 y 67.

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Por su parte, los defensores argumentan en contra de la prueba de la acusación, ya sea por su obtención ilegítima, falta de credibilidad y verosimilitud. Por regla general solicitan la absolución de su defendido al amparo de su estado de inocencia y la imposibilidad de que el tribunal llegue al alto grado de convicción que la ley exige para condenar. Eventualmente, si han sostenido una teoría del caso alternativa argumentarán que la prueba por ellos aportada permite establecer su distinta versión de los hechos, o a lo menos, genera una duda razonable que excluye la convicción. Creemos que son cualidades de un buen alegato final, la fuerza del discurso, la convicción con que se expone, el orden y la claridad en el relato, la precisión de los argumentos y la coherencia entre lo expuesto y lo observado en el juicio. Es conveniente tener en cuenta que la argumentación sirve al litigante tanto para afianzar los hechos que se estiman probados, como para dilucidar situaciones de difícil interpretación del derecho. Respecto de los hechos el abogado puede recurrir a las reglas de la lógica y de la experiencia para interpretar los sucesos y para probarlos, también podrá utilizarlas para sostener la credibilidad de los elementos de prueba y su consiguiente valor probatorio. En cuanto al derecho la argumentación jurídica proporciona al litigante criterios que lo ayudarán a buscar soluciones a los casos de difícil interpretación, pudiendo recurrir también a la jurisprudencia en procura de dichos criterios. En síntesis la argumentación que utilice un litigante en juicio debe ser tan seria y rigurosa como la que se exige de los sentenciadores al momento de fundamentar su decisión. 42.- La decisión. Es el momento cúlmine del juicio, constituido, a su vez, por varias actuaciones procesales, desde la deliberación privada hasta la comunicación de la sentencia definitiva. 42.1.- La deliberación y el veredicto. Inmediatamente después de clausurado el debate, los miembros del tribunal que hubieren asistido a él pasan a deliberar en privado acerca de si alcanzaron la convicción que requiere la ley sobre la comisión del hecho punible y la participación culpable atribuida en él al acusado, en base a la prueba producida en el juicio o si, por el contrario, no alcanzaron tal convicción, correspondiendo absolver al acusado de los cargos efectuados en la acusación (artículo 339 CPP). La deliberación requiere de un proceso de discusión y análisis, exhaustivo y profundo, de todos los elementos que permitirán construir la solución del caso, valorando la prueba, estableciendo los hechos y seleccionando la norma jurídica aplicable a través de la subsunción de los hechos al derecho; vale decir, se realiza el enjuiciamiento de hecho, el enjuiciamiento jurídico y la aplicación de la consecuencia jurídica, que se traduce en absolución o condena. En la práctica el tribunal acuerda un tiempo estimativo para la deliberación y redacción de la decisión de absolución o condena y, antes de retirarse de la sala, señala la hora en que se dará lectura al veredicto. Por regla general la continuación de la audiencia debe efectuarse en el mismo día de inicio del juicio y sólo excepcionalmente, cuando ésta se hubiere prolongado por más de dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, se faculta al tribunal para prolongar su deliberación hasta por 24 horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada. Si el tribunal se excede de estos plazos se producirá la nulidad del juicio (artículo 343, incisos 2° y 3°, CPP). 42.2.Como establece que asistido a la

Forma de adoptar los acuerdos. manifestación concreta del principio de inmediación, la ley procesal sólo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que hubieren totalidad de la audiencia del juicio oral. Si no se da esta condición, de

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presencia ininterrumpida de los jueces, el juicio y la sentencia son nulos (artículos 19, inciso 2°, COT y 284 CPP). La decisión debe ser adoptada por la mayoría de los miembros de la sala (artículos 19, inciso 3°, y 72 COT). Primero dará su voto el juez menos antiguo, y continuarán los demás en orden inverso al de su antigüedad, el último voto será el del Presidente (artículo 84 COT). Cuando exista dispersión de votos en relación con una decisión, la sentencia o la determinación de la pena, si aquella fuere condenatoria, el juez que sostuviere la opinión más desfavorable al condenado deberá optar por alguna de las otras (artículo 19, inciso 4°, COT). Ahora, si se produjere desacuerdo acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que cuente con el voto del Juez Presidente de la sala (artículo 19, inciso 5°, COT). Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación jurídica distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de la discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella (artículo 341, inciso final, CPP). En cuanto al orden de la deliberación, deben establecerse en primer lugar los hechos, distinguiendo aquellos respecto de los cuales ha existido discusión de aquellos otros que no la han tenido (artículo 83 N° 1, 2 y 3 COT). Luego, se procederá a aplicar las leyes, si hubiere acuerdo en este punto. En cambio, si se suscitan cuestiones de derecho, cada una de ellas será resuelta por separado (artículo 84 N° 4 y 5 COT). Resueltas las cuestiones de hecho y de derecho, las resoluciones parciales del tribunal se tomarán por base para dictar la resolución final del asunto. 42.3.- Valoración de las pruebas. Se trata de una operación intelectual que deben realizar todos los operadores jurídicos, sin embargo la única que determinará necesariamente el sentido de la decisión es la que hace el tribunal, es por ello que, de manera tradicional, se estudia este acto humano desde la perspectiva del juzgador. La regla básica en esta materia establece que el tribunal debe producir su convicción con la prueba rendida durante el juicio (principios de inmediación y contradicción), salvas las excepciones expresamente previstas por la ley, y su incorporación se efectúa del modo que el Código señala (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP). Recordemos que la apreciación de la prueba la efectúa el tribunal con libertad, pero sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. 42.3.1.- Las Máximas de la experiencia. Para Stein las máximas de la experiencia son juicios fácticos que descansan en la experiencia humana, así los efectos mortales de un disparo en el corazón, la naturaleza contagiosa de algunas enfermedades, los síntomas habituales en el campo de la vida anímica del hombre que nos revela la psicología y que nosotros empleamos para el descubrimiento de la culpabilidad en acciones punibles constituyen premisas mayores para los concretos hechos particulares. 185 Precisando el concepto señala que son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.186 Luego agrega el mismo autor que las máximas de la experiencia, al igual que las demás proposiciones obtenidas mediante la inducción, carecen de certeza lógica. No son más que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, solo tienen vigencia en 185 186

Stein, Friedrich “El conocimiento privado del juez”, Editorial Temis, segunda edición, Santa Fe de Bogotá, 1999, página 22. Ob cit., página 27.

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la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulación de la regla empleada hasta entonces era falsa.187 Por su parte Döhring expresa que son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción, mediante la observación repetida de hechos anteriores a los que son materia de juzgamiento, que no guardan ningún vínculo con la controversia, pero de los que pueden extraerse puntos de apoyo sobre cómo sucedió el hecho que se investiga.188 Se trata de criterios de probabilidad objetiva, contingentes y mutables, que incluye las definiciones y juicios hipotéticos provenientes del conocimiento práctico de los hombres, pero también los conocimientos científicos y técnicos. Señala Horvitz189 que el problema que las máximas de la experiencia presentan es que, por definición, expresan nociones de sentido común cuyo único fundamento es el hecho de formar parte de la cultura del hombre medio en un cierto lugar y en un cierto momento. Si su significado es incierto o queda librado a las preconcepciones del tribunal, se puede llegar al subjetivismo irracional que impide el control externo del razonamiento que funda la decisión. Concluye, citando a Coloma, que en tanto resultan débiles como mecanismos generadores de conocimiento, su utilización debiera ser muy restrictiva. 42.3.2.- Las reglas de la lógica formal. Como aserto inicial sostenemos que la referencia normativa debe entenderse realizada a los principios básicos de la lógica formal, aristotélica, constituidos por postulados que han de regir todo pensamiento que haya de estimarse correcto, de carácter permanente, estable y universal. El razonamiento judicial normalmente se describe como una operación silogística. De modo que la corrección de los procedimientos lógicos utilizados lleva a razonamientos correctos. El silogismo utiliza la inferencia o deducción que consiste en la combinación de dos proposiciones, llamadas premisas, que causan una conclusión como consecuencia de aquéllas. Si el razonamiento efectuado no obedece a las reglas de la lógica formal, se habla de razonamientos incorrectos o falacias. El razonamiento judicial debe ser correcto en su forma y coherente en su estructura, por ello es inaceptable que las sentencias violen los principios de la lógica y transgredan las reglas del pensar correcto. A continuación efectuaremos un somero análisis de tales principios. a).- El principio de no contradicción. Opera bajo el axioma que “todo aquellos que es, en cuanto tal, no puede no-ser”, con lo cual se establece una relación ontológica que aumenta el grado de comprensión en la definición del ser. Cuando un juez motiva sus resoluciones debe hacerlo coherentemente. Todos los argumentos que sustenten la sentencia deben ser compatibles entre sí. No se puede afirmar y negar, a la vez, un hecho de una cosa o un mismo sujeto, pues los argumentos contradictorios se excluyen mutuamente, siendo imposible sacar una conclusión válida de ellos. Este es el sustrato del principio lógico de no-contradicción, el cual se formula diciendo que es imposible que una cosa o un sujeto sea X y no X al mismo tiempo, bajo la misma relación. Si afirmo algo de una cosa o de un sujeto, no puedo negarlo a la vez, porque cualquiera de los dos enunciados sería falso y, por ende, falsa la conclusión. b).- El principio de tercero excluido. Conforme a este principio entre dos proposiciones, de las cuales una afirma y la otra niega, entre la atribución de un cierto predicado a un sujeto y la negación de ese

187

Ob cit., pág.37. Erich Döhring “La Prueba, su Práctica y Apreciación”, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires 1972, páginas 323 y 324. 189 En su obra conjunta con Julián López Masle “Derecho Procesal Penal Chileno”, Editorial Jurídica de Chile, tomo II, pág. 336. 188

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mismo predicado, si hemos reconocido que una de esas proposiciones es verdadera, la otra es falsa, no hay una tercera posibilidad; no es posible entre estos dos polos absolutos del ser o no ser, encontrar una tercera línea. La formulación lógica de este principio es: “Entre dos cosas contradictorias no cabe término medio” (Inter duo contradictoria non est médium). También se ha enunciado diciendo: “entre aquello que es y lo que no es, todo tercio está excluido”. Nótese que este enunciado no excluye a las proposiciones contrarias en la medida que entre ellas sí cabe la posibilidad de otros juicios. Cuando decimos “Juan es bueno” y “Juan no es bueno”, entre estas proposiciones contradictorias no existe la posibilidad de un término medio. Cosa distinta ocurre si decimos “Juan es bueno” y “Juan es malo”, pues entre estos juicios contrarios sí cabe la posibilidad de otros juicios relativos a una rica gama de valores intermedios entre la bondad y la maldad. La diferencia entre el principio lógico de no contradicción con el principio de tercero excluido no se encuentra en la contradicción de las proposiciones, sino en la tercera proposición excluida como consecuencia del antagonismo de las primeras. c).- El principio de razón suficiente. El enunciado de este principio es “todo aquello que posee existencia o puede existir, posee una razón suficiente para existir”. Dice relación, entonces, con la razón teorizante que busca fundamentar el conocimiento (criterio formal de fundamentación). “Todo juicio necesita un fundamento suficiente para ser verdadero”. “Todo conocimiento debe estar suficientemente fundado”. En el ámbito jurisdiccional, el principio en estudio funciona en cada decisión del juez cuando éste funda en ciertas circunstancias del caso y en determinadas normas la razón de su decisión. Toda conclusión fáctica debe tener apoyo lógico en la información que proporciona la prueba del juicio, por lo tanto debe existir información afirmativa en el sentido de la conclusión, de modo que se afirme que ello debe ser probablemente así y no de otro modo. d).- El principio de identidad. Obedece a la formulación “todo ser es idéntico a sí mismo” y se enuncia en forma afirmativa mediante la proposición: “lo que es, es” (quod est, est), o bien : “A es A”. Por lo tanto, durante todo el trayecto de la operación mental deben tomarse los conceptos con un contenido invariable. Si yo comienzo atribuyendo a un concepto un cierto contenido, debo mantenerlo a través de todo el curso de mi razonamiento, pues, de otro modo, estaría manejando en realidad otro concepto y, al finalizar mi inferencia, me encontraría no en el concepto primitivo, sino con uno distinto, lo cual propiciaría que mi conclusión sea falaz. 42.3.3.- Los conocimientos científicamente afianzados. Finalmente, los conocimientos científicos están constituidos por el saber humano proporcionado por las ciencias. Se trata de saberes científicos y técnicos más o menos generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la gran mayoría de las personas que profesan una disciplina y que por regla común son también conocidos de un modo general por los legos en la materia. Siendo un poco más rigurosos podemos afirmar que el conocimiento científico es un saber racional, objetivo, fundado, crítico, conjetural, dinámico, sistematizado, metódico y verificable sobre la realidad. Constituye una verdad descubierta a través del método científico. La finalidad de la ciencia (epistemología) es obtener una verdad con certeza, superando así el conocimiento vulgar u ordinario. Desde el principio de los tiempos el hombre ha debido enfrentar dificultades, respondiendo inicialmente a través de procesos metodológicos básicos, unidos generalmente al método denominado “ensayo y error”, que consiste en la repetición más o

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menos acertada de respuestas que, tras ensayar y errar varias veces, da con la solución esperada. De este modo se configura el primer tipo de conocimiento de que dispone el ser humano para vivir: el conocimiento vulgar u ordinario. Pero su capacidad de solución es limitada, permitiendo enfrentar sólo problemas simples, no es idóneo para proyectarse a la eventualidad de sucesos futuros, agotándose en el acto de su propia ejecución, en fin supone la existencia de un gran vacío de conocimientos que debe ser remediado por las ciencias. Los tribunales deben ser rigurosos y cautos al momento de cotejar la información científica introducida a juicio, testeando si efectivamente se trata de conocimientos científicos, en primer lugar, y luego, si se les puede calificar de afianzados. Sólo después de esta precisión podrán utilizar la información ya sea directamente o a través de las reglas de la lógica, creando un razonamiento que permita inferir hechos nuevos. En el evento de concluir que no reúnen siquiera el carácter de conocimiento científico, tal información no pasará de ser una opinión, propia del conocimiento vulgar y ordinario. Además, si esa opinión contraría otros conocimientos que sí reúnen la cualidad de científicos y afianzados, la sana razón llama a considerarla falsa. 42.4.- La convicción y el estándar de prueba. Para entender la forma y los medios a través de los cuales el juez o tribunal llega al grado de convicción que exige la ley para dar por establecido un hecho, es preciso conocer previamente el proceso de fijación de estándares de prueba. 42.4.1.- Los estándares de prueba. En términos generales, siguiendo a Laudam, epistemológicamente resulta necesario fijar estándares de prueba que indiquen al investigador cuándo está autorizado a considerar algo como probado, esto es, cuándo la relación entre la prueba o las premisas justifica la aceptación de la conclusión como probada para los propósitos pretendidos. La conclusión debe sustentarse en la prueba firme, razón por la cual el investigador no está autorizado para estar totalmente convencido respecto de la existencia de un enunciado, a menos que y hasta que tenga una prueba rigurosa de ello. Un estándar de prueba apropiado no depende de una confianza subjetiva en una hipótesis, sino que nos indica cuándo la confianza subjetiva está justificada. 190 En la epistemología tales estándares nunca son formulados en términos de la confianza subjetiva de los investigadores sino en términos de los tipos de conexiones lógicas que deben existir entre la evidencia disponible y las hipótesis en cuestión a los efectos de considerar dichas hipótesis como probadas. La confianza racional en una conjetura sigue a su prueba, nunca la precede. Un real estándar de prueba le dice al investigador lo que debe buscar en las pruebas para justificar la decisión. El requerimiento de la prueba debe triunfar sobre las creencias privadas. Para Gascón es en la valoración racional de la prueba donde adquieren sentido y relevancia los estándares de prueba, que son los criterios que indican cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho, o sea cuando está justificado aceptar como verdadera la hipótesis que lo describe. Teniendo en cuenta que esto ocurrirá cuando el grado de probabilidad o de certeza alcanzado por esa hipótesis se estime suficiente, la construcción de un estándar de prueba implica dos cosas: en primer lugar, implica decidir qué grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hipótesis como verdadera y, en segundo lugar, implica formular objetivamente el estándar de prueba, es decir, formular los criterios objetivos que indican cuándo se alcanza ese grado de probabilidad o certeza exigido.191 Larry Laudam, en su artículo titulado “Por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 95-113. 191 Marina Gascón Abellón en su artículo titulado “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos” DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 127-139. 190

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Añade la autora citada que los estándares de prueba cumplen dos funciones. Una función heurística192 primero (en cuanto guías de una valoración racional), al operar como criterio conforme al cual deberá el juez formular su valoración final sobre los hechos de la causa. Y una función justificadora después (en cuanto criterios para la motivación), donde el estándar de prueba es el criterio conforme al cual ha de reconstruirse la justificación de la decisión probatoria. En cuanto al grado de probabilidad o certeza requerido para dar probado un hecho, cabe decir, desde una perspectiva epistemológica, que la racionalidad exige un grado de probabilidad mínimo del que ningún orden jurisdiccional debería abdicar, a menos que estemos dispuestos a concebir la decisión probatoria como irracional. Ese grado mínimo lo constituye la “probabilidad prevalente”, que es el estándar de probabilidad normalmente exigido en el proceso civil. De otro lado, un proceso gobernado por un estándar muy exigente no tiene como objetivo primario la búsqueda de la verdad, o más precisamente la eliminación de errores, pues conforme disminuya la posibilidad de errar al declarar probado un hecho, aumenta la posibilidad de errar al darlo por no probado. Pero la construcción de un estándar de prueba no depende sólo ni fundamentalmente de cuestiones de racionalidad, sino también y sobre todo de cuestiones de política. Ello es así porque un estándar de prueba establece una determinada distribución del error, y una distribución del error supone una determinada elección (político-valorativa) sobre la intensidad con que deben ser garantizados los derechos o intereses afectados por cada uno de los errores posibles. En una decisión probatoria hay dos errores posibles: el primero, aceptar como verdadero (o dar por probado) lo que es falso y, el segundo, no aceptar como verdadero (o dar por no probado) lo que es verdadero. Para Gascón, no cabe duda que una decisión jurídica basada en una tesis fáctica errónea afecta derechos o intereses y/o defrauda expectativas legítimas. Por lo tanto, dependiendo de la importancia que se conceda a los derechos o intereses afectados por cada tipo de error, el estándar será más o menos tolerante con ese tipo de error, y en consecuencia más o menos exigente. Son posibles tres situaciones: i).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por los dos errores posibles merecen la misma protección, entonces el estándar probatorio no será particularmente exigente y la probabilidad preponderante puede bastar; ii).- Si se considera que los intereses afectados por el primer error (aceptar como verdadero lo que es falso) merecen mayor protección que los afectados por el segundo error (no aceptar como verdadero lo que es verdadero), entonces el estándar probatorio será particularmente exigente. La probabilidad preponderante no bastará, exigiéndose una probabilidad cualificada. Es lo que ocurre en el proceso penal, y iii).- Si se considera que los derechos o intereses afectados por el primer error merecen menor protección que los afectados por el segundo error, entonces el estándar de prueba será poco exigente y podrá valer una probabilidad por debajo de una probabilidad preponderante. En todo caso, la mayor o menor tolerancia con cada uno de los errores posibles es una cuestión de grado: se puede ser bastante tolerante con el primer error, o poco tolerante, o muy poco tolerante o nada tolerante. Y en consecuencia, puede haber una gradación de estándares de prueba sobre un hecho, según los niveles de exigencia para dar por probado ese hecho. Enseguida, corresponde detenerse en la formulación de los criterios objetivos que nos indicarán cuando puede darse por probado un enunciado sobre los hechos. La formulación de un estándar probatorio está muy vinculada a los esquemas de valoración que se manejen, ya sea basados en la aplicación de instrumentos matemáticos o aquellos otros basados en esquemas de confirmación. Ambos modelos se corresponden 192

Se refiere a la técnica de la indagación o descubrimiento; a la búsqueda o investigación de fuentes históricas.

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con las dos grandes nociones de probabilidad: la matemática o estadística, que entiende que la probabilidad se predica de sucesos y se interpreta en términos de frecuencia relativa de la clase de eventos a la que pertenecen, y la lógica o inductiva, que se predica de proposiciones y no de sucesos, y se corresponde con el uso común de “probablemente”, “posiblemente”, “presumiblemente” algo es verdad. Para la profesora Gascón los modelos de valoración de la prueba más aceptados son los basados en esquemas de confirmación, que entienden que la probabilidad (lógica o inductiva) de una hipótesis depende del apoyo que le prestan las pruebas con las que está conectada a través de reglas causales. La probabilidad se mide aquí, no en términos de frecuencia relativa, sino de “grado de creencia”, “apoyo inductivo” o “grado de confirmación” de una hipótesis respecto de una información. Desde luego, en los esquemas de valoración basados en la probabilidad lógica o inductiva no contamos con la seguridad que proporcionan los números, por lo que los estándares de prueba, en lugar de indicar numéricamente el grado de probabilidad que debe alcanzar una hipótesis sobre un hecho, deberán indicarnos cuando está justificado aceptar dicha hipótesis como verdadera; es decir, cuáles son los criterios que establecen cuándo se ha conseguido la prueba de un hecho. Puesto que la probabilidad lógica o inductiva de una hipótesis es equivalente a su grado de confirmación por las pruebas disponibles, cabe decir que una hipótesis podrá aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas y ha sido confirmada por éstas en grado suficiente. Por tanto, un estándar probatorio se formulará mediante reglas o criterios de aceptabilidad de las hipótesis, que descansan en última instancia en el grado de confirmación de las mismas. También es interesante e ilustradora la opinión del profesor Juan Igartúa, al afirmar que la asimilación del estándar de prueba de la “duda razonable” al proceso penal español reporta grandes beneficios y encuentra un acomodo garantista, atendida la obligación de los juzgadores de motivar la sentencia en ese aspecto. Con ello, por un lado, se legitima la decisión jurisdiccional en la medida en que sólo una duda bien razonada acredita ser una “duda razonable”; por otro, porque sólo cabe el control (procesal y extraprocesal) de lo público o de lo publicado, no de lo que se enclaustra en el recinto mental del juzgador (aludiendo al sistema de jurados anglosajón). Agrega que de lo que se trata es de conferir objetividad y operatividad garantista a la regla del “más allá de la duda razonable” en tanto que estándar probatorio, para luego blindarlo y evitar así una recaída en la subjetividad. Para ello se necesita, primero, entenderlo rectamente; luego, aplicarlo adecuadamente y, finalmente, como corresponde a un estándar que se aprecie de objetivo, hay que arbitrar algún mecanismo para controlar si ha sido manejado o no como es debido por el órgano judicial de turno.193 Según Igartúa es imprescindible que los juzgadores dispongan de un suplemento informativo para objetivar el modus operandi conducente a decantarse a favor o en contra de reconocer la plausibilidad o credibilidad de una determinada hipótesis. A continuación, concordando que la credibilidad de una determinada hipótesis es relativa, pues depende de su comparación con otras hipótesis rivales, surge un nuevo problema: ¿y cómo se aplica ese cotejo? Si aceptamos que la verdad, al menos como ideal regulativo, es un objetivo central del proceso, habremos de suponer que la relación de hechos probados que contiene una sentencia implica una relación de correspondencia entre una entidad lingüística, el enunciado que verbaliza la reconstrucción histórica del hecho, y una entidad extra lingüística, el hecho real, objeto del juicio. Pero esta línea referencial que debiera enlazar ambas entidades, se convierte en el proceso en una línea inferencial (puesto que el referente es un hecho del pasado y ya no lo tenemos ante los ojos). Normalmente, la reconstrucción del hecho conlleva variadas inferencias que afectan tanto a la fiabilidad que merece cada medio de prueba como al trayecto que Juan Igartúa Salaverría “Prolongaciones a partir de Laudan”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676, pp 141-150. 193

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conduce desde los medios de prueba al hecho a probar. Pues bien, la inferencia que conduce desde un medio de prueba, declarado atendible, al hecho a probar debe colocarse en una trama con las otras inferencias que ponen en relación los otros medios de prueba, también atendibles, con el hecho de la causa. Advierte el profesor Igartúa que lo anterior pone al descubierto una típica técnica de neutralización de las pruebas, que consiste en atomizar el examen de cada una de las inferencias, desarticulándola del contexto, y planteando la cuestión de la “duda razonable” a ese nivel. De ese modo, no es raro que frente a una inferencia, tomada aisladamente, quepa oponer otra no desprovista totalmente de fundamento; lo cual acarrea una exacerbación de la duda sobre cualquier certeza razonable. Concluye que ello es ajeno a la razonabilidad de la duda. Finalmente y al igual que la profesora Gascón, sostiene que el adecuado entendimiento judicial de la “duda razonable” y su correcta aplicación quedarán garantizados sólo cuando su incumplimiento genere la invalidez del acto que ha violado la objetividad. De los asertos precedentes fluye la incidencia de los diversos contextos procesales en la estructuración de los estándares probatorios. En efecto, no será lo mismo el estándar fijado en materia penal que aquel otro establecido para los juicios civiles. Por otra parte, de lo dicho por los profesores citados, podemos concluir que en el proceso penal la existencia de un claro estándar de prueba parece ineludible, atendida su finalidad de búsqueda de la verdad de los hechos y para evitar errores en el juzgamiento. En este contexto se exige un nivel adecuado de racionalidad objetiva de la decisión. Para Michelle Taruffo la aspiración de objetividad está fundamentada en la idea de que el proceso – y la decisión que lo concluye – está dirigido a alcanzar el conocimiento de la verdad sobre los hechos. Lo que es válido también para el proceso civil; no obstante, cierta doctrina procesalista niega ese fin, entre otras razones, por la idea que el proceso civil es “cosa de las partes” y como tal está orientado exclusivamente a la resolución de la controversia entre sujetos privados, y no a la determinación de la verdad. Sin embargo, en gran parte de la doctrina moderna se ha ido difundiendo la idea de que la controversia privada debe ser resuelta con una decisión “justa” y que es condición necesaria para que se obtenga una decisión justa que ésta se funde en una determinación de la verdad de los hechos de la causa.194 42.4.2.- La convicción. En nuestro país, en el ámbito penal, el artículo 340 del CPP dispone que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue adquiera, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley. Se trata, pues, del más alto grado de certeza exigido por nuestro ordenamiento jurídico. Ello se debe a que en el proceso penal la valoración de los elementos de prueba debe efectuarse siguiendo estándares especialmente elevados para minimizar el riesgo de la condena de un inocente. Estimamos que el estándar de prueba en análisis debe ser entendido en clave objetiva y no subjetiva. Explica Daniela Accatino que la noción subjetivista de la prueba entiende que el objetivo fundamental de la actividad probatoria es la de lograr la convicción del tribunal y que vincula conceptualmente la prueba de un hecho con la adquisición por parte del tribunal del estado mental consistente en la creencia en la ocurrencia de ese hecho. Agrega que incluso el propio CPP parece vacilar y ceder a la sugestión del subjetivismo cuando fija el estándar de prueba usando la fórmula “convicción más allá de toda duda Michelle Taruffo en su artículo titulado “Tres observaciones sobre por qué un estándar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estándar, de Larry Laudan”, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 28 (2005) ISSN: 0214-8676 pp. 115-126. 194

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razonable”. Agrega que las creencias son algo que nos sucede, algo cuya ocurrencia no depende de nuestra voluntad, y puesto que sólo los actos voluntarios admiten justificación, no habría entonces posibilidad de justificar el resultado de la valoración de la prueba realizada por el juez; eventualmente podría requerirse la explicación de las causas que le han llevado a esa creencia, pero, por una parte, el cotejo de la efectividad de esa creencia y sus causas es prácticamente imposible y, por otra, una explicación es conceptualmente distinta de una justificación, para la que importa no la efectividad de las causas sino la validez de las razones justificativas.195 La autora añade otras dificultades de una noción subjetivista de prueba. En primer lugar ella no puede dar cuenta de la falibilidad judicial, pues según esa noción de prueba la convicción o creencia es condición suficiente para que una proposición esté probada y carece de sentido hablar de error respecto de la ocurrencia de ese estado mental. En otros términos, la noción subjetivista de prueba hace equivalente dos situaciones que parece razonable poder distinguir conceptualmente: que un enunciado acerca de la ocurrencia de un hecho haya sido “tenido por probado” por algún sujeto y que ese enunciado “esté probado”. Sólo si ambas situaciones pueden distinguirse adquiere sentido la existencia de controles relativos a las decisiones judiciales sobre los hechos. En segundo lugar, la noción subjetivista de la prueba no permite dar cuenta de los numerosos casos en que los jueces deciden contra sus creencias, como ocurre, por ejemplo, si el juez dispone de elementos de juicio, sobre los que basa su creencia, que no han sido incorporados al proceso y que, por lo tanto, no puede tomar en cuenta en su decisión.196 Concluye Accatino que las dificultades antes expuestas sugieren que es necesario abandonar la noción subjetivista de prueba y sustituirla por una noción que haga posible hablar de la justificación de la decisión judicial sobre la prueba y que permita dar cuenta de su falibilidad y de su carácter racional respecto de los elementos de juicio aportados al proceso. Afirmar que una proposición está probada tiene que ser equivalente a afirmar algo en relación con los elementos de juicio aportados al proceso y, además, algo que – desde el punto de vista conceptual – sea susceptible de justificación y de evaluación crítica. Según Ferrer decir que una proposición está probada equivale a decir que hay elementos de juicio suficientes para aceptar o dar por verdadera a esa proposición. 197 La aceptación es, a diferencia de la creencia, un acto voluntario que admite justificación – la que deberá referir a la suficiencia de los elementos de juicio – y la suficiencia de los elementos de juicio es, a diferencia de la afirmación de una creencia, una circunstancia respecto de la cual cabe, desde el punto de vista conceptual, la equivocación y la crítica. En lo personal, estimamos que certeza y convicción, son dos elementos que, por definición normativa (artículos 297 y 340 del CPP) deben confluir en la decisión condenatoria. En el juicio fáctico existe un claro el afán epistemológico, en el sentido de buscar la verdad de los hechos, empleando para ello un método cognoscitivo, esto es, el juicio oral, público, inmediado y contradictorio, donde los elementos de prueba servirán de apoyo y confirmación de los enunciados de hecho, determinándolos sino de un modo absoluto, al menos de una forma aceptable. Desde esta perspectiva la labor del juez es análoga a la labor del científico. Según Taruffo, en el ámbito de los modelos racionales de control empírico, o bien de correlación justificativa entre hechos e hipótesis justificativas, es donde se presentan los elementos más interesantes de analogía entre los procedimientos utilizados por el juez y los empleados por el científico.198

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Ob cit., páginas 18, 19 y 20. Ob cit., página 22. 197 Citado por Accatino, ob cit., página 23. 198 TARUFFO, Michele, “La Prueba de los Hechos”, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 330 a 336. 196

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Aceptado esto, la consecuencia natural es que el juez en su sentencia deba emitir un pronunciamiento de verdad o falsedad acerca de los enunciados de hecho. Se trata de un análisis objetivo y racional de la prueba, tendiente a establecer la certeza de tales proposiciones, dentro de lo procesalmente posible. 42.5.- Congruencia entre acusación y sentencia. En cautela del derecho de defensa, la ley dispone que la sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusación; luego, precisa el alcance fáctico de esta prohibición indicando que no se puede condenar al imputado por hechos o circunstancias no contenidos en el libelo acusatorio. En tanto que, en el aspecto jurídico, el tribunal puede dar al hecho una calificación distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia (artículo 341, incisos 1° y 2°, CPP). En virtud de este principio de “congruencia” se requiere que la imputación sea precisa y determinada, sólo así el imputado podrá defenderse eficientemente. Por ello, el tribunal debe cautelar la identidad del objeto del proceso, tanto en lo que dice relación con los hechos y circunstancias, como en lo concerniente a las personas acusadas. La secuencia lógica y necesaria que todo juicio debe seguir, desde el punto de vista de la congruencia y precisión de la imputación, es la siguiente: los hechos e imputados de la formalización deben abarcar los hechos e imputados de la acusación (artículo 259 CPP); y los hechos y acusados de la acusación deben abarcar los hechos y acusados condenados en la sentencia definitiva (artículo 341 CPP). Si el tribunal no respeta este principio, es decir dicta una sentencia incongruente, excediendo los límites fácticos de la acusación, incurre en un motivo absoluto de nulidad del juicio y de la sentencia (artículo 374, letra f), CPP). Se vulnera el principio de congruencia cuando en la sentencia se introducen elementos fácticos distintos a los contenidos en la acusación, de los que consecuentemente no pudo defenderse el acusado de un modo contradictorio. Evidentemente esta correlación necesaria debe ser sustancial. No se requiere una identidad absoluta entre la descripción fáctica de la acusación y aquella otra efectuada en la sentencia. En definitiva, sólo esos hechos que podríamos denominar “importantes” devienen intangibles para los juzgadores. 42.6.- El Veredicto. Concluida la deliberación privada de los jueces, éstos deben redactar y luego leer en la audiencia la resolución relativa a la absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaron, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones (artículo 343, inciso 1°, CPP). Si la decisión comunicada es absolutoria, el tribunal debe disponer, en forma inmediata, el alzamiento de las medidas cautelares personales que se hubieren decretado en contra del acusado y ordenará se tome nota de este alzamiento en todo índice o registro público y policial en el que figuraren. También se ordenará la cancelación de las garantías de comparecencia que se hubieren otorgado (artículos 148 letra b), 153, inciso 1°, y 347 CPP). En el caso de condena, el tribunal deberá resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, a menos que se trate de circunstancias ajenas al hecho punible, en cuyo caso abrirá debate al respecto, así como también en lo relativo a los demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena, pudiendo postergar su resolución para el momento de la comunicación de la sentencia definitiva, debiendo indicarlo así a las partes (artículo 343, inciso final, CPP). Leído el veredicto, el tribunal está facultado para diferir la redacción de la sentencia definitiva y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de

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cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su comunicación, más el aumento eventual señalado por la ley (artículo 344, inciso 1°, CPP). 42.7.- Debate sobre determinación y cumplimiento de pena. Como ya se indicó, en el evento de decisión condenatoria, inmediatamente después de leído el veredicto, el Juez Presidente llamará a las partes a debatir respecto de la eventual concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad ajenas al hecho y demás factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena. Asimismo, deberá recibir los antecedentes que hagan valer los intervinientes para fundamentar sus peticiones, dejando su resolución para la sentencia definitiva (artículo 343, inciso final, CPP). En razón de lo anterior, los operadores jurídicos deben tener claridad acerca de la condición inherente o ajena al hecho de las circunstancias modificatorias. Son inherentes al hecho: las atenuantes pasionales descritas en el artículo 11 N° 3, 4 y 5 del CP y la del N° 10 del mismo precepto, y las agravantes genéricas de alevosía; cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa; ejecutar el delito mediante artificios que causen grandes estragos o daños a las personas; el ensañamiento; la premeditación; el abuso de la superioridad de sexo o fuerzas; cometer el delito con abuso de confianza; prevalimiento del carácter público; emplear medios o generara circunstancias ignominiosas; cometer el delito con ocasión de calamidades o desgracias; ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad; ejecutarlo de noche o en despoblado; ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que ejerce funciones; cometerlo en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido; ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada; ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado, y ejecutarlo portando armas, contempladas en los N° 1 a 13 y 17 a 20 del artículo 12 del CP. Todas ellas deben quedar resueltas en el veredicto. Son ajenas al hecho punible: las circunstancias basadas en el comportamiento del sujeto anterior al delito, como la irreprochable conducta anterior (artículo 11 N° 6 CP), la reincidencia propia (artículo 12 N° 15 y 16 CP) e impropia (artículo 12 N° 14 CP); aquellas basadas en el comportamiento del sujeto posterior al delito, como la reparación celosa del mal causado (artículo 11 N° 7 CP), la entrega voluntaria a la justicia (artículo 11 N° 8 CP) y la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos (artículo 11 N° 9 CP). La resolución, en este caso, puede reservarse para la sentencia definitiva, escuchando previamente a los intervinientes en la audiencia obligatoria en estudio. Estimamos que, en el evento de condena, el juicio se divide en dos audiencias de debate: a) una primera audiencia, donde se argumenta y rinde prueba para demostrar la existencia o no del hecho punible, la participación del acusado y las circunstancias modificatorias de responsabilidad inherentes, y b) una segunda audiencia, dentro del mismo juzgamiento, donde se argumenta y rinde prueba para justificar la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad ajenas al hecho y otros factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena. Así las cosas, en el caso de decisión absolutoria, el juicio se realizará en un solo debate y culmina con la comunicación de la sentencia definitiva, que podrá realizarse en la misma audiencia o en otra especialmente convocada al efecto, dentro de plazo legal. En cambio, si la decisión es condenatoria, habrá dos debates, culminando igualmente el juicio con la comunicación de la sentencia definitiva, que podría teóricamente realizarse después del segundo debate o en otra audiencia, dentro de plazo legal. Por otra parte, no es pacífico el tema relativo a la naturaleza de los antecedentes que pueden hacer valer las partes en esta audiencia, tampoco la forma en que deben incorporarse. Creemos que tales antecedentes pueden ser de todo tipo, usándose de modo preferente los documentos, los testigos y los peritos. No hay limitación legal sobre el particular y el principio que impera en materia probatoria es el de admisión.

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En cuanto a la forma, consideramos que no se alteran las reglas generales, ya estudiadas, que exigen ofrecimiento oportuno de la prueba, admisibilidad por JG y producción o incorporación de la misma en audiencia oral e inmediada, en un contexto realmente contradictorio. Por lo mismo, nos parece que no debieran aceptarse antecedentes no ofrecidos oportunamente, salvo acuerdo de las partes o excepciones legales como la prueba nueva (artículo 336 CPP) o la reproducción de declaraciones anteriores (artículo 331 CPP). En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, en la audiencia de determinación de pena el tribunal podrá requerir la opinión de peritos (artículo 40 de la Ley N° 20.084). Pensamos que la dinámica de esta audiencia, en el caso de los adolescentes, debe ser más flexible y desformalizada, debiendo el tribunal tener una actitud proactiva, instando a las partes a profundizar y aclarar la información necesaria para tomar su decisión final. La argumentación de los intervinientes debe hacerse cargo de todos los factores y criterios que involucra el complejo mecanismo de determinación de penas de la LRPA; en primer lugar, aquellos relativos a la extensión o intensidad de la pena (artículos 21 y 22); y, luego, aquellos que incidan en la determinación de la naturaleza o clase de la pena en concreto, lo que incluye su duración definitiva (artículos 2, 18, 20, 23, 24, 25, 26 y 47). En este contexto se permite al tribunal requerir la opinión de peritos, entendiendo que ello dice relación con profesionales, como asistentes sociales y psicólogos, especialmente ligados a la Red SENAME, que ilustren a los jueces acerca de las características personales del adolescente y definir así de mejor manera la sanción a aplicar, dentro del rango que la ley señala. La redacción del precepto da a entender que esta facultad opera de oficio por parte del tribunal, sin perjuicio que los intervinientes lo soliciten expresamente. El problema operativo que puede generar la norma dice relación con la oportunidad para recibir la información pericial, pues ella debe estar a disposición del juez antes de la época de la comunicación de la sentencia. Por otro lado, esta audiencia puede constituirse en la oportunidad idónea para que el tribunal escuche al imputado, a sus padres u otros parientes, así como también a la víctima u otros interesados (querellante), respecto de la viabilidad de las sanciones que puedan significar un resultado restaurativo, como la reparación del daño – que en una de sus modalidades exige el consentimiento del imputado y de la víctima – y los servicios en beneficio de la comunidad – que requieren el acuerdo del imputado -. De este modo, la audiencia para decidir la pena adquiere la naturaleza de un proceso restaurativo. 43.- Redacción del texto definitivo de la sentencia. Como ya se dijo, leído el veredicto puede el tribunal deferir la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena, hasta por un plazo de 5 días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de 5 días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su comunicación, de 1 día adicional por cada 2 de exceso de duración del juicio (artículo 344, inciso 1°, CPP). El incumplimiento de este plazo importa una falta disciplinaria grave y eventualmente la nulidad del fallo. Sin perjuicio de ello, se debe citar a una nueva audiencia de lectura de sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después del séptimo día de la lectura del veredicto. Transcurrido este plazo adicional sin que se diere lectura a la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido de absolución del acusado. El contenido de la sentencia se encuentra señalado en el artículo 342 del CPP de la siguiente manera: “La sentencia definitiva contendrá: a).- La mención del tribunal y la fecha de su dictación; la identificación del acusado y la de el o los acusadores;

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b).- La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación; en su caso, los daños cuya reparación reclamare en la demanda civil y su pretensión reparatoria, y las defensas del acusado; c).- La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorable o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297; d).- Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; e).- La resolución que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f).- El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g).- La firma de los jueces que la hubieren dictado”. La sentencia será siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado designado por éste, en tanto la disidencia o prevención será redactada por su autor. La sentencia señalará el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevención (artículo 342, inciso final, CPP). La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la eventual aplicación de alguna de las penas sustitutivas a la privación o restricción de libertad previstas en la ley (artículo 348 inciso 1º CPP).199 Si la pena impuesta es temporal, debe expresar con precisión el día desde el cual comenzará a contarse y fijará el tiempo de abono para su cumplimiento (artículo 26 CP). Para los efectos del descuento se considerará el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en conformidad a la letra a) del artículo 155 del CPP, abonando, en este último caso, un día por cada día completo, o fracción igual o superior a doce horas (artículo 348, inciso 2°, CPP). Debe disponer, además, el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente (artículo 31 CP). Si se hubiere declarado falso, en todo o en parte, un instrumento público, el tribunal, junto con su devolución, ordenará que se lo reconstituya, cancele o modifique de acuerdo con la sentencia (artículo 348, inciso 4º, CPP). 44.- Audiencia de comunicación de sentencia. Una vez redactada la sentencia se procederá a darla a conocer en la audiencia fijada al efecto y desde ese momento se entiende notificada a todas las partes, aun cuando no asistan a la misma (artículo 346 CPP).

199

Texto fijado por el artículo 3° letra c) de la Ley N° 20.603, de 27 de junio de 2012.

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Trámites anteriores a la audiencia del juicio oral

1.- Recepción del auto de apertura. 2.- Distribución de la causa

3.- Resolución que recae en el auto de apertura

Lugar y fecha del juicio.

No antes de 15 ni después de 60 días. En la ciudad sede del tribunal. En un lugar distinto a su radicación. Situación transitoria de los tribunales itinerantes.

Composición de la sala.

Juez Juez Juez Juez

Presidente Redactor Integrante Alterno (eventual).

Eventual inhabilitación (art. 76 CPP). Subrogación.

Citación de los intervinientes y demás participantes

Notificación personal. Notificaciones especiales. Indicaciones y apercibimientos. Acusado con 7 días de anticipación. Notificación especial acusado privado de libertad.

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AUDIENCIA DE JUICIO ORAL

Comparecientes obligatorios: Fiscal. Acusado. Defensor.

JUEZ PRESIDENTE: 1.- Verificación de asistencia. 2.- Disponibilidad de testigos, peritos y demás personas citadas. 3.- Declaración de inicio del juicio.

Otros comparecientes: Querellante. Actor civil. Víctima.

4.- Dirección del debate. 5.- Señalamiento de la acusación y demás escritos relevantes.

ALEGATOS DE APERTURA

FISCAL y/o QUERELLANTE

DEFENSOR

DECLARACION ACUSADO (eventual)

PRODUCCION DE LA PRUEBA

Fiscal y/o Querellante

Defensa

ALEGATOS DE CLAUSURA: Fiscal; Querellante; Defensa. Últimas palabras del acusado

DELIBERACION Y VEREDICTO Eventual audiencia de determinación y cumplimiento de pena.

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LA PRUEBA

SISTEMA PROBATORIO: LIBRE VALORACION CON PARAMETROS DE SANA CRITICA.

1.- OBJETO DE LA PRUEBA

Hechos relevantes

Hechos secundarios

Hechos irrelevantes

2.- EL PESO O LA CARGA DE LA PRUEBA. La presunción de inocencia.

ACUSADOR: Debe probar los hechos relevantes y secundarios en que se sustenta la acusación

DEFENSA: Sólo le corresponde probar los hechos en que se sustenta su teoría alternativa del caso.

3.- FORMA DE RENDIR LA PRUEBA: Los elementos de convicción: “Libertad de medios”

TESTIMONIAL

PERICIAL

Prohibición de utilización de registros o documentos de la investigación

DOCUMENTAL

LOS OBJETOS

Prueba nueva y prueba sobre prueba

Excepciones: a.- Lectura de declaraciones anteriores. b.- Lectura en apoyo de memoria. c.- Límites a estas excepciones.

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OTROS MEDIOS DE PRUEBA

CONFESION

Constitución del tribunal en un lugar distinto a la sala

CONTENIDO DE LA DECISION

ACUSACIONES Y DEMANDA CIVIL

OBJETO DEL JUICIO

DEFENSA DEL ACUSADO: Defensa técnica. Defensa material. Declaración del acusado.

PRUEBA DESESTIMADA:

ANALISIS DE LA PRUEBA RENDIDA

Por ilícita. Por credibilidad. Por verosimilitud.

PRUEBA ACEPTADA Y VALORADA

HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ESTABLECIDOS

Explicación razonada de la forma cómo se llegó a esos hechos.

Justificación racional de esa calificación.

CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS

DECISION

ABSOLUCION

CONDENA

“DUDA RAZONABLE”

“CERTEZA MAS ALLA DE TODA DUDA RAZONABLE”.

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Taller 8.Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- Explique por qué se dice que el juicio oral constituye la centralidad del proceso penal. 2.- Enuncie y explique los principios básicos del juicio oral. 3.- ¿Qué actuaciones debe realizar el tribunal una vez llegado el auto de apertura? 4.- ¿Qué diferencias existen entre la suspensión de la audiencia y la interrupción del juicio? 5.- Si el sistema de registro íntegro del juicio oral falla, percatándose, antes de cerrar el debate, que parte de la prueba ha quedado sin registrar: ¿Qué medidas solicitaría como litigante? 6.- ¿Cuál es el procedimiento a seguir si el acusado desea declarar? 7.- ¿Qué debe probarse en un juicio oral penal? y ¿Quién debe probar? 8.- Señale y explique las excepciones al deber de declarar de los testigos. 9.- Construya ejemplos de preguntas prohibidas en el examen directo. 10.- ¿Cuál es la ritualidad de la declaración de un perito? 11.- Si usted como litigante observa contradicciones en la información que entregan dos testigos de la parte contraria: ¿Cómo puede dejar sentada esa contradicción? 12.- ¿Qué rol juega el informe pericial escrito en el juicio oral?, ¿en qué sentido puede ser utilizado? 13.- ¿Cómo incorporaría a juicio un documento y un objeto? 14.- ¿Qué importancia tiene determinar las circunstancias modificatorias inherentes al hecho al momento de la deliberación? 15.- ¿Al decidir el tribunal puede modificar los hechos de la acusación? 16.- ¿Puede el tribunal modificar la calificación jurídica de los hechos de la acusación? 17.- ¿Cuál es la importancia de la fundamentación de la decisión? 18.- ¿Qué efecto produce un veredicto absolutorio en la vigencia de las medidas cautelares personales que afectan al acusado? 19.- ¿Cuándo es procedente abrir debate sobre determinación y cumplimiento de pena?

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CAPITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. 45.- Cuestiones previas. Los procedimientos penales especiales, esto es, aquellos que tienen una tramitación distinta del ordinario y que están a cargo de un tribunal diferente, han sido concebidos como una especie de salida jurisdiccional alternativa, más simple y de menor costo que el juicio oral y público ante el tribunal colegiado. Estadísticamente tienen una mayor aplicación práctica que el juicio ante el tribunal oral colegiado, mas ello no debe llamar la atención, pues el diseño administrativo del modelo está precisamente concebido en ese sentido. Por motivos de racionalización de los recursos asignados, se pretende evitar la realización de juicios en procedimiento ordinario en un alto porcentaje de los casos, recurriendo a procedimientos especiales que generen sentencias más rápidas y a menor costo. En síntesis, constituyen verdaderos descongestionantes del sistema de justicia penal, pero que entregan de igual modo una solución jurisdiccional al conflicto. Surgen de la necesidad de una justicia penal más ágil y que haga del principio de celeridad uno de sus criterios informadores. El CPP contempla tres tipos de procedimientos especiales para delitos de acción penal pública o de instancia particular, a saber, el simplificado, el monitorio y el abreviado, y un procedimiento especial para los delitos de acción penal privada. Todos estos procedimientos especiales son de competencia de un JG. Además, en el Título IV del CPP se contemplan otros procedimientos especiales como son los antejuicios o autorizaciones de juzgamiento para personas que gozan de fuero constitucional (desafuero y querella de capítulos), la extradición, el procedimiento para aplicación de medidas de seguridad (imputado enajenado mental) y la ejecución de las sentencias condenatorias. 46.- El procedimiento Simplificado. 46.1.- Concepto. Se trata de un procedimiento especial, oral, breve y simple, de competencia de los JG para conocer y fallar las faltas y los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el MP requiera la imposición de una pena que no exceda de presidio o reclusión menores en su grado mínimo. Apartándose de la propuesta del Proyecto del Ejecutivo, que sólo contemplaba este procedimiento para las faltas, el Senado amplió su ámbito de aplicación a ciertos hechos constitutivos de simple delito, cuando el MP requiera una pena no superior a presidio menor en su grado mínimo. En consecuencia, este procedimiento procede respecto de delitos que tengan asignada una pena privativa de libertad que en abstracto puede ser muy superior a la recién señalada, pero en que el órgano acusador se allana a solicitar una inferior en atención a todos los elementos relevantes para la fijación concreta de la misma. Comenta Horvitz200 que la falta de imparcialidad del órgano que juzga y el carácter extremadamente sumario del procedimiento han dado origen a severas críticas respecto al nivel de garantías requerido para el juzgamiento de delitos sancionados con penas privativas de libertad. Agrega que la contemplación de procedimientos expeditos para juzgar delitos poco complejos y graves ha encontrado su fundamento de legitimidad en el derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Si los hechos no son complejos, pareciera excesiva la realización del procedimiento ordinario; pero la simplificación e, incluso, un menor nivel de garantías se han querido justificar en la naturaleza de la sanción aplicable al caso, esto es, penas menos graves, como la multa, el comiso, la inhabilitación o suspensión del ejercicio de

200

Ob cit., tomo II, p. 460.

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ciertos derechos, la publicación de la condena, o incluso penas privativas de libertad cortas o que pueden ser sustituidas por otras. Concluye que la existencia de procedimientos simplificados pareciera inevitable ante la gran cantidad de delitos de bagatela que debe enfrentar cualquier sistema de justicia criminal hoy en día. Su enjuiciamiento en todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario resulta imposible, y no parece apropiado desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Sin embargo, no deben desoírse los reclamos que contra ellos suele formular la doctrina, entre los cuales están los siguientes: las penas serían pronunciadas de forma precipitada y sin que el imputado sea oído suficientemente; los afectados no se defienden contra pronunciamientos injustos por los motivos más diversos (indiferencia, ignorancia, temor); los fiscales y los tribunales prefieren estos procedimientos para ahorrarse trabajo y los primeros solicitan intencionalmente penas bajas para evitar la oposición del imputado. Estas críticas deben ser ponderadas debidamente, atendida la incidencia en la utilización de estos procedimientos en el conjunto del sistema, desde el inicio de la implementación de la reforma hasta la fecha. 46.2.- Características. a).- Es un procedimiento especial, que excluye la generalidad constituida por el juicio oral ante el tribunal colegiado. b).- Opera como un mecanismo de descongestión del sistema, al llevar a procedimientos más simples, más rápidos, menos complejos y más baratos la solución del conflicto penal, en razón de la menor gravedad de los hechos. c).- Tiene aplicación por iniciativa exclusiva del MP, la que se manifiesta a través del respectivo requerimiento. d).- Es un verdadero juicio oral conocido por un tribunal unipersonal, pero más breve y más simple. Sin embargo, este procedimiento especial no debe ser visto como un mero acortamiento de plazos y simplificación de trámites por conveniencia de la política criminal, pues debe mantener su carácter esencial de juicio oral y público, sin exención de las garantías procesales. e).- Sólo admite aquellas acciones civiles que tienen por objeto la restitución de la cosa o su valor (artículo 393, inciso 2°, CPP); y f).- Se le aplican supletoriamente las normas que regulan el juicio oral (artículo 389 CPP). 46.3.- Ambito de aplicación. 46.3.1.- En el sistema penal de adultos. Es aplicable para conocer y fallar las faltas y, además, el conocimiento de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el MP requiriere la imposición de una pena que no excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, esto es, de 61 días a 540 días (pena en concreto). Además, los JG deben conocer de las faltas e infracciones a la Ley de Alcoholes y los delitos descritos en los artículos 42 y 46 de esta nueva Ley de Alcoholes, con las modificaciones introducidas en el procedimiento por el artículo 196 F de la Ley de Tránsito.201 En síntesis, el ámbito de aplicación del procedimiento simplificado, es el siguiente: a).- Faltas penales; b).- Los simples delitos donde el fiscal requiriere la imposición de una pena que no exceda los 540 días de presidio o reclusión menores en su grado mínimo; c).- los delitos de la Ley de Alcoholes contemplados en los artículos 42 y 46; d).- los delitos de acción privada, pero en carácter de instituto supletorio de ese procedimiento especial. 201

Art. 53 de la Ley de Alcoholes N° 19.925.

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Tratándose de simples delitos, es posible que el procedimiento haya comenzado conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, en atención a la pena que probablemente resulte aplicable, el MP decida continuarlo conforme al rito del simplificado. Esta situación podría plantearse en cualquier momento de la etapa de investigación, incluso después de la formalización, aunque el fiscal a cargo del caso podría darle tramitación desde un principio conforme a las reglas del simplificado. El fiscal podría optar antes por el principio de oportunidad o alguna salida alternativa, si se dan sus presupuestos, pues el ámbito de aplicación de aquellas es parcialmente coincidente con el de este procedimiento. No obstante, si decide acusar y requerir una pena concreta no superior a 540 días de privación de libertad, deberá necesariamente seguir la tramitación del caso en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, excluyéndose la posibilidad de continuar su prosecución conforme al procedimiento ordinario (artículo 390, inciso 2°, CPP). En suma, en tal caso la aplicación del procedimiento simplificado es obligatoria, porque existe una norma de procedimiento que así lo ordena, a saber el inciso 2° del artículo 388 del CPP. 46.3.2.- En el sistema penal de adolescentes. De acuerdo al artículo 27, inciso 1°, de la Ley N° 20.084, la “investigación, juzgamiento y ejecución” de la responsabilidad por infracciones a la ley penal por parte de los adolescentes se rige por las disposiciones contenidas en esta ley y supletoriamente por las normas del CPP. La regla especial, contenida en el inciso 2° del artículo 27 de la LRPA, indica que el procedimiento a seguir se determinará en razón de la pretensión punitiva del persecutor penal. En efecto, el conocimiento y fallo de las infracciones respecto de las cuales el MP requiera una pena no privativa de libertad se sujetará (imperativamente) a las reglas del procedimiento simplificado o monitorio, según sea el caso. 46.4.- Tramitación. 46.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Público. Una vez que el fiscal recibe la denuncia de un hecho constitutivo de falta o de un simple delito cuya pena probable (en concreto) no exceda de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, deberá examinarla a fin de verificar que los antecedentes aportados sean suficientes, que no se encuentre extinguida la responsabilidad penal del imputado o si ejercerá el principio de oportunidad en sentido estricto (artículo 390, inciso 1°, CPP). Este control previo se corresponde con el que se contiene en los artículos 167, 168 y 170 del CPP. También debe considerarse incluida la hipótesis de que los hechos denunciados no fueren constitutivos de delito, no sólo porque no habría razón para su exclusión, sino porque las normas del procedimiento ordinario por crimen o simple delito contenidas en el Libro II del CPP son supletorias del procedimiento simplificado (artículo 389 CPP). En este mismo orden de ideas son plenamente aplicables las normas sobre actuación de la víctima en relación a las decisiones del fiscal, así como la imposibilidad de hacer uso de la facultad de archivo provisional o de no inicio del procedimiento en caso de presentación de querella. No hay que olvidar, además, que en el ámbito de estos delitos resultan aplicables la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. La ley se refiere expresamente a esta última posibilidad con ocasión de la audiencia del juicio oral simplificado, siempre que se encuentre presente la víctima (artículo 394 CPP). 46.4.2.- Citación, registro y detención en casos de flagrancia. El artículo 124 del CPP, en la redacción anterior a la Ley N° 19.789, de 30 de enero de 2002, excluía la posibilidad de decretar medidas cautelares personales que recayeran sobre la libertad del imputado, si los cargos efectuados consistían en la imputación de faltas o delitos que la ley no sancionase con pena privativa o restrictiva de

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libertad o la pena no excediera de presidio o reclusión menor en su grado mínimo. En tales supuestos, sólo se admitía la citación y, en su caso, el arresto por falta de comparecencia. Esta norma era plenamente coherente con el principio de proporcionalidad, en su vertiente de prohibición de exceso, pues resulta desproporcionado afectar la libertad del imputado durante el proceso si la propia pena prevista para la infracción atribuida no es privativa o restrictiva de libertad o lo es en mínima medida. Sin embargo, la Ley N° 19.789 quebró el principio de proporcionalidad al modificar el contenido del artículo 124 y también del artículo 134, ambos del CPP, al autorizar derechamente la detención por flagrancia en ciertas hipótesis de faltas. En efecto, de conformidad con el actual texto del artículo 124 del CPP, se elimina de la exclusión de ciertas medidas cautelares personales a los simples delitos que tengan asignada una pena que no exceda de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, esto es, justamente el ámbito de simples delitos susceptibles de ser perseguidos por la vía del procedimiento simplificado. En otras palabras, después de la reforma del artículo 124 es posible decretar una medida cautelar restrictiva de la libertad. La prisión preventiva no procede, pues sigue vigente lo dispuesto en el artículo 141 letra a) del CPP. Pero más grave aún es la modificación del artículo 134 del CPP que, en su texto actual, amplía enormemente las facultades de la policía en los casos de comisión flagrante de faltas. Antes de la reforma, sólo era posible la citación; después de la Ley N° 19.789 la policía puede, además, registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona citada e, incluso, conducir al imputado “al recinto policial” para efectuar allí la citación. No se exige que se trate de la unidad policial más cercana ni se plantea un plazo máximo para la retención con fines de citación. Pero, además, las Leyes N° 19.789, 19.950 y 20.931 ampliaron la autorización para detener en ciertas hipótesis de falta flagrante, decisión que rompe abiertamente con el principio de proporcionalidad. En efecto, el actual texto del inciso 4° del artículo 134 del CPP faculta a los funcionarios policiales para detener a quien hubiere cometido las faltas contempladas en el artículo 494 del CP, numerandos 4° (amenaza con arma blanca o de fuego), 5° (lesiones leves) y 19, exceptuando en este último caso los hechos descritos en los artículos 189 y 233; 494 bis, 495 N° 21, y 496 N° 3, 5 y 26. En todos estos supuestos, que sólo son castigadas con penas pecuniarias, el agente policial debe informar al fiscal de inmediato la detención para que éste pueda hacer uso de la facultad de dejarla sin efecto u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez. En suma, tratándose de la comisión flagrante de las faltas individualizadas en el párrafo precedente, cabrá la citación, el registro o incluso la detención del imputado. También procede la detención en el caso de comisión in fraganti de un simple delito que tuviere asignada una pena no superior a presidio o reclusión menores en su grado mínimo. En caso de ser detenido, el fiscal podrá disponer que el imputado sea puesto a disposición del JG para el efecto de comunicarle verbalmente el requerimiento en la audiencia de control de detención y procederse de inmediato con los trámites del procedimiento simplificado (artículo 393 bis CPP). Cuando, en cambio, se tratare de la comisión flagrante de las demás faltas, sólo procederá la citación a la presencia del fiscal, previa comprobación del domicilio del imputado (artículo 134, inciso 1°, CPP). Sin pretender justificar la falta de proporcionalidad que eventualmente puede generarse por aplicación de estas normas, la eficacia de los procedimientos rápidos, como son el simplificado y el monitorio, depende, en parte, del hecho que el imputado se encuentre a disposición del juez, ya por estar detenido, ya porque ha sido citado para que comparezca en tal calidad ante el MP o ante la autoridad judicial. 46.4.3.- Requerimiento y solicitud de citación a audiencia. Si el fiscal del MP considera que los hechos denunciados o que han dado lugar a la citación del imputado por simple delito o falta flagrante son perseguibles de oficio a través del procedimiento simplificado, deberá solicitar al JG competente la citación inmediata a la audiencia de estilo efectuando el respectivo requerimiento (artículo 390, inciso 1°, CPP).

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Tratándose de las faltas contempladas en los artículos 494 N° 5 del CP (lesiones leves) y 496 N° 11 del mismo texto legal (injurias livianas), sólo podrán efectuar el requerimiento las personas a quienes corresponda la titularidad de la acción conforme a lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del CPP.202 El requerimiento es una actuación escrita del MP por la cual se pone en conocimiento del imputado el hecho punible que se le atribuye. Existiendo una identidad material entre el requerimiento y la acusación, el primero cumple prácticamente las mismas funciones que la segunda, esto es: a).- Informar debidamente de los cargos al imputado, pues tratándose de las faltas, será siempre la primera ocasión de cumplir con este derecho; b).- Delimitar el objeto del juicio respecto de los hechos, lo que determinará una prohibición para el tribunal de exceder en la sentencia el contenido del requerimiento; c).- Informar al imputado acerca de los antecedentes o elementos que fundan los cargos, a fin de posibilitar el ejercicio de su derecho a defensa. El contenido del requerimiento se encuentra señalado en el artículo 391 del CPP y las menciones que debe contener son las siguientes: • La individualización del imputado. • Una relación sucinta del hecho que se le atribuye, con indicación del tiempo y lugar de comisión y demás circunstancias relevantes. • La cita de la disposición legal infringida. • La exposición de los antecedentes o elementos que fundan la imputación. • La pena solicitada por el requirente, y • La individualización y firma del requirente. La ley no exige que se expresen determinadamente en el requerimiento los medios de prueba que se harán valer en el juicio; ellos podrán deducirse únicamente a partir de los antecedentes que fundamentan la imputación. El Código sólo exige que las partes comparezcan a la audiencia del juicio con todos sus medios de prueba (artículo 393, inciso 3°, CPP). En el evento que el fiscal hubiere formalizado la investigación previamente y luego decida llevar el caso a un procedimiento simplificado, podrá dejar sin efecto tal formalización y presentar el requerimiento correspondiente (artículo 390, inciso 1°, parte final, CPP). 46.4.4.- Actuación del juez de garantía. Recibido el requerimiento, el tribunal ordenará su notificación al imputado y citará a todos los intervinientes a la audiencia del procedimiento simplificado, con todos sus medios de prueba, el que no podrá tener lugar antes de 20 ni después de 40 días contados desde la fecha de la resolución. El imputado deberá ser citado con, a lo menos, 10 días de anticipación a la fecha de la audiencia (artículo 393, inciso 1°, CPP). Como ya se comentó, si el JG recibe una acusación donde el Fiscal solicita una sanción que no supera de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, tendrá dicha acusación como requerimiento, procediendo en la forma antes indicada (artículo 390, inciso 2°, CPP). La citación del imputado se hará bajo el apercibimiento señalado en el artículo 33 y a la misma se acompañarán copias del requerimiento y de la querella, en su caso (artículo 393, inciso 1°, CPP). Si alguna de las partes requiriere de la citación de testigos o peritos por medio del tribunal, deberán formular la respectiva solicitud con una anticipación no inferior a cinco días a la fecha de la audiencia (artículo 393, inciso 3°, parte final, CPP).

202

En la práctica, tratándose de delitos de acción penal pública previa instancia particular, se ha estimado suficiente la denuncia de la víctima, pudiendo el MP presentar el requerimiento expresando en él la voluntad de la víctima.

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46.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado. Llegado el día de la convocatoria el juez debe verificar la asistencia de los intervinientes obligatorios. La no comparecencia del querellante o del actor civil a la audiencia del juicio determinará el abandono de la querella o de la acción civil, según corresponda (artículos 64, inciso 2°, y 120, letra c), CPP). Si, además, se trata de una querella ejercida por delito o falta de acción penal mixta o privada, se producirá la extinción de la respectiva acción penal. Una vez verificada la comparecencia declarará iniciada la audiencia. A continuación, efectuará las actuaciones que siguen (artículo 394 CPP): a).- Una breve relación del requerimiento y de la querella, en su caso. b).- Si se encuentra presente la víctima, el juez instruirá a ésta y al imputado sobre la posibilidad de poner término al procedimiento a través de un acuerdo reparatorio, si ello procediere atendida la naturaleza del hecho punible materia del requerimiento. Si tal acuerdo se verifica, se producirá eventualmente y en su oportunidad la extinción de la responsabilidad penal respectiva, debiendo dictarse sobreseimiento definitivo en la causa. También es posible que se proponga una suspensión condicional del procedimiento, cuando concurren sus requisitos. c).- Si no prosperan las salidas alternativas, el tribunal debe preguntar al imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicita la realización del juicio. Para estos efectos el fiscal podrá modificar la pena requerida para el evento que el imputado admita su responsabilidad (artículo 395, inciso 1°, CPP). En los casos de los delitos señalados en el artículo 449 del Código Penal, el fiscal podrá solicitar una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley, debiendo considerar previamente lo establecido en las reglas 1ª y 2ª del artículo 449 del mismo cuerpo legal (artículo 395 inciso 2° CPP). 203 De la respuesta del imputado se pueden derivar dos cursos procedimentales diversos: la resolución inmediata, sin juicio o la realización del juicio simplificado efectivo. 46.4.6.- Resolución inmediata. Si el imputado admite responsabilidad en el hecho, el juez dictará sentencia inmediatamente, no pudiendo imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento, permitiéndose la incorporación de antecedentes que sirvan para la determinación de la sanción (artículo 395, inciso final, CPP). Se contiene, en consecuencia, un elemento premial que desaconseja al imputado ir a juicio, produciéndose una sustitución del mismo por una condena de menor intensidad. Se ha discutido en torno al alcance de esta admisión de responsabilidad. Como punto de partida podemos constatar que difiere de la aceptación de los hechos de la acusación y antecedentes de la investigación que exige el procedimiento abreviado. En este último caso, el juez falla con fundamento en los antecedentes que el imputado ha aceptado, mientras que en la primera situación el juez debe fallar en base a la mera aceptación de responsabilidad, sin estar, aparentemente, obligado a valorar los antecedentes que sustentan la aceptación de culpabilidad, sino que estaría únicamente determinado por el reconocimiento del imputado. Ello excluiría la posibilidad de una sentencia absolutoria, salvo que los hechos aceptados no fueran constitutivos de delito o la responsabilidad penal se encontrara extinguida. Sin embargo, tal interpretación generaría una interdicción ilegítima en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del juez, por lo que debiera permitírsele siempre la posibilidad de verificar que los hechos aceptados tengan concordancia con los antecedentes de la investigación. Sin embargo, como es el propio juez quien debe proponer esta alternativa, una vez aceptada la responsabilidad por parte del imputado no cabría que el juez la rechazara y decretara la realización del juicio. Por ello, el imputado 203

Inciso agregado por el artículo 2° N° 27 de la Ley N° 20.931.

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debe encontrarse previamente instruido sobre sus derechos por su defensor y el juez debe fallar en base a los antecedentes de la investigación, sentencia que podría ser absolutoria.204 46.4.7.- Preparación del juicio. Si el imputado no admite responsabilidad, el juez debe proceder, en la misma audiencia, a la preparación del juicio simplificado, el cual se realizará inmediatamente, si ello fuere posible, o a más tardar dentro de quinto día (artículo 395 bis CPP). Como las partes fueron convocadas a la audiencia de procedimiento simplificado con todos sus medios de prueba (artículo 393, inciso final, CPP), teóricamente podría ser factible realizar toda la ritualidad del simplificado en la misma audiencia, por lo menos esa es la dinámica sugerida por el legislador. En efecto, el día de la citación se leerá el requerimiento y la querella, en su caso, se advertirá a los intervinientes acerca de la posibilidad de una salida alternativa y se le consultará al imputado respecto de la admisión de responsabilidad. Manifestada la voluntad de este último de no admitir responsabilidad, la ley dispone que en el mismo acto se debe proceder a la preparación del juicio y, de ser posible, comenzar el juicio mismo. No obstante lo anterior, en la práctica se observa la ruptura de este continuo, procediendo únicamente a preparar el juicio en la audiencia de simplificado y, haciendo uso de la facultad legal, se celebra el juicio simplificado efectivo dentro de quinto día. La preparación se efectúa en términos similares a la audiencia oral de la etapa intermedia en el procedimiento ordinario, permitiendo a las partes ofrecer la prueba que rendirán, abriendo debate acerca de la pertinencia y licitud de los elementos ofrecidos, y determinando el JG cuáles de ellos serán admitidos y cuáles excluidos. En el evento de exclusión de prueba del MP por ilicitud, tal decisión es apelable en ambos efectos, lo que podría hacer variar los tiempos descritos por la ley. No hay auto de apertura, de modo que una vez depurada la prueba o se continúa con el juicio efectivo o se prorroga éste para el quinto día. 46.4.8.- Realización del juicio simplificado efectivo. El juicio simplificado efectivo comenzará dándose lectura al requerimiento del fiscal y a la querella, si la hubiere. Enseguida, el juez dará la palabra a los comparecientes y recibirá la prueba, en el mismo orden establecido para el juicio oral. Concluido el debate probatorio el juez debe consultar al imputado si tiene algo que agregar. Acto seguido el juez pronunciará su decisión de absolución o condena, y fijará una nueva audiencia, dentro de los cinco días próximos, para dar lectura a la sentencia (artículo 396, inciso 1°, CPP). La audiencia de juicio no se suspenderá por falta de comparecencia de alguna de las partes o por no haberse rendido prueba en la misma; sin embargo, si no hubiere comparecido algún testigo o perito convocado judicialmente y el juez considera indispensable su declaración, dispondrá lo necesario para asegurar su comparecencia. La suspensión no podrá en caso alguno exceder de cinco días, transcurridos los cuales deberá proseguirse aun sin el testigo o perito (artículo 396, incisos 2° y 3°, CPP). En caso que el imputado requerido, válidamente emplazado, no asista injustificadamente a la audiencia de juicio por segunda ocasión, el tribunal deberá recibir, siempre que considere que ello no vulnera el derecho de defensa del imputado, la prueba testimonial y pericial del MP, de la defensa y del querellante, en carácter de prueba anticipada, conforme lo previsto en el artículo 191, sin que sea necesaria su comparecencia posterior al juicio (artículo 396 inciso final CPP). 205 Cuando haya mérito para condenar al imputado requerido, en el caso de faltas, pero concurrieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena, el juez puede dictar la sentencia y disponer en ella la suspensión de la imposición 204 205

En este sentido María Inés Horvitz, ob cit., tomo II, p. 483. Inciso agregado por el artículo 2° N° 28 de la Ley N° 20.931.

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pena (de su ejecución) y sus efectos por un plazo de 6 meses. En tal caso, no procederá acumular esta suspensión con alguna de las penas sustitutivas contempladas en la Ley N° 18.216.206 Transcurrido el plazo señalado sin que el imputado haya sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 398 CPP). Por el contrario, un nuevo requerimiento o una formalización de la investigación antes de que se cumpla el plazo de 6 meses determinará la revocación de la suspensión aprobada por el juez y el cumplimiento, por parte del condenado, de la pena suspendida. La sentencia definitiva debe cumplir con los contenidos señalados en el artículo 342 del CPP, por la remisión que realiza el artículo 389 del CPP a las normas del Libro Segundo. 46.5.- Recursos. Contra la sentencia definitiva únicamente procede el recurso de nulidad y sólo podrán recurrir el fiscal requirente y el querellante si hubieren concurrido al juicio (artículo 399 CPP). 46.6.- Juicio simplificado inmediato. Se trata de una modalidad del procedimiento simplificado, para el caso de faltas o simples delitos flagrantes, donde se aplica un mecanismo de aceleración consistente en la decisión del fiscal de poner al imputado detenido a disposición del JG, para el solo efecto de comunicarle en la audiencia de control de la detención, en forma verbal, el requerimiento (artículo 393 bis CPP). Constituye una facultad soberana del ente persecutor que acelera la ritualidad procesal descrita en los números anteriores. En efecto, a través de ella se puede celebrar de inmediato la audiencia de procedimiento simplificado, transformando la audiencia de control de detención. Hecho el control de la detención, el fiscal puede requerir verbalmente al imputado, procediendo el JG, a continuación, en los términos señalados en los artículos 394, 395, 395 bis y 396 del CPP. 46.7.- Improcedencia de la interposición de acciones civiles indemnizatorias. Por el carácter sumario y concentrado del procedimiento simplificado se estimó inconveniente admitir la procedencia de acciones civiles indemnizatorias durante su tramitación. En consecuencia, el actor civil debe intentar su pretensión en sede civil, de acuerdo con las reglas generales, dejándose solamente la posibilidad de ejercer la acción civil restitutoria de la cosa o su valor (artículo 393, inciso 2°, CPP). 46.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario. El artículo 389 del CPP establece que el procedimiento simplificado se rige por las normas del Título I del Libro IV y, en lo que éste no proveyere, se regirá supletoriamente por las del Libro II del mismo cuerpo legal, “en cuanto se adecuen a su brevedad y simpleza”. Esta limitación, sin embargo, no debiera significar la afectación del núcleo esencial de garantías del imputado, especialmente cuando quepa la aplicación de penas privativas de libertad. 47.- El procedimiento monitorio. 47.1.- Concepto y características. Es una modalidad especial y sumarísima de procedimiento simplificado, que se aplica en el caso de faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere sólo pena de multa (artículo 392, inciso 1°, CPP). 206

Inciso modificado por el artículo 3°, letra d) de la Ley N° 20.603, de 27 de junio de 2012.

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Sus características principales son las siguientes: a).- Es una posibilidad de desarrollo dentro del procedimiento simplificado. b).- Conoce de él un juez unipersonal, el JG. c).- Corresponde a una manifestación de la denominada “técnica monitoria”, particularmente del procedimiento monitorio documentado. d).- Se aplica sólo a las faltas respecto de las cuales el fiscal solicitare pena de multa. e).- En caso que el JG considere fundado el requerimiento y la proposición relativa a la multa, deberá acogerlos inmediatamente. f).- Se contempla la posibilidad de oposición del imputado, dando pie a la realización del juicio simplificado, por lo que la etapa de contradicción se posterga, y tiene lugar sólo en este evento. g).- Si el imputado entera el monto de la multa en arcas fiscales dentro de los 15 días siguientes a su notificación, se rebajará ésta en un 25%. h).- si el imputado nada manifiesta dentro del plazo señalado en la letra anterior, la resolución que acoge la pretensión del actor, dictada por el JG, queda a firme. 47.2.- Tramitación. 47.2.1.- Requerimiento. Además de los requisitos señalados en el artículo 391, el fiscal debe indicar en su requerimiento el monto de la multa que solicita imponer. Podría tratarse de faltas que tuvieran asignada sólo pena de multa o multa copulativa o disyuntivamente con la de prisión u otras de distinta naturaleza. En todos esos casos el fiscal deberá señalar en su requerimiento el monto de la multa cuya imposición solicita al tribunal. En consecuencia los requisitos del requerimiento para monitorio son los que siguen: • La individualización del imputado. • Una relación sucinta del hecho que se le atribuye, con indicación del tiempo y lugar de comisión y demás circunstancias relevantes. • La cita de la disposición legal infringida. • La exposición de los antecedentes o elementos que fundan la imputación. • La multa solicitada por el requirente, y • La individualización y firma del requirente. 47.2.2.- Resolución del tribunal. El JG debe analizar el requerimiento y, previo control jurisdiccional, adoptar alguna de las siguientes actitudes: * Si no considera suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta, la causa se tramitará de acuerdo a las normas del procedimiento simplificado (artículo 392, inciso final, última parte, CPP). * Si estima suficientemente fundado el requerimiento y la proposición de multa, debe acogerlos inmediatamente mediante una resolución que así lo declare, se trata de una “mini-sentencia” que debe indicar (artículo 392, inciso 2°, CPP): a).- La instrucción al imputado de su derecho a reclamar del requerimiento y de la sanción, dentro del plazo de 15 días, y acerca de los efectos de la interposición del reclamo. b).- La instrucción al imputado en orden a la posibilidad de aceptar el requerimiento y la multa, y acerca de sus efectos. c).- El monto de la multa, forma de pago y el hecho que si la multa fuere pagada dentro de los 15 días siguientes a la notificación, ella será rebajada en 25%, señalando el monto a pagar en ese caso.

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47.2.3.- Actitudes del imputado. En tanto nadie puede ser condenado sin ser oído, el procedimiento contempla un sistema de reclamación por parte del afectado. Notificado el imputado, puede adoptar alguna de las siguientes actitudes: a).- Pagar la multa o dejar transcurrir el plazo para reclamar sin hacerlo, en cuyo caso se entiende que acepta su imposición. En este evento la resolución que acogió el requerimiento y la multa hará las veces de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. b).- Manifestar su falta de conformidad con la imposición de la multa o con su monto. En este caso se seguirá la causa de acuerdo al procedimiento simplificado. La falta de conformidad puede manifestarse de cualquier modo, siempre y cuando se exprese dentro de los 15 días siguientes a la notificación. Tratándose de las faltas contempladas en la Ley N° 19.925, sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, o las contenidas en la Ley N° 18.290, de Tránsito, se señala que tratándose de procedimientos por faltas, el fiscal podrá solicitar la aplicación del procedimiento monitorio cualquiera fuere la pena cuya aplicación se requiriere. Si el JG resuelve proceder conforme al monitorio, reducirá las penas aplicables en un 25%.207 47.2.4.- La suspensión de la imposición de la pena. a).- Concepto. Es la facultad que se confiere al JG para suspender la pena de falta y sus efectos por un plazo de seis meses, en aquellos casos en que haya mérito suficiente para condenar al imputado, pero existieren antecedentes favorables que no hicieren aconsejable el cumplimiento material de la sanción penal contemplada (artículo 398, inciso 1º, CPP). Luego, si el imputado no ha sido objeto de un nuevo requerimiento o formalización de la investigación, dentro del señalado plazo de seis meses, el JG deberá decretar el sobreseimiento definitivo de la causa, dejando sin efecto la sentencia condenatoria dictada, sin perjuicio de la responsabilidad civil del imputado. Se trata de una institución alternativa de la pena, facultativa, que opera, de oficio o a petición de parte, sólo respecto de las faltas y tiene como función la reinserción social y reeducación del condenado primerizo, para quienes se estima como suficiente la amenaza de la sanción suspendida. No es compatible con las penas sustitutivas contempladas en la Ley Nº 18.216. b).- Requisitos. Para que opere esta institución alternativa se requiere: i).- Que se impute una falta dentro de un procedimiento simplificado. ii).- Que se dicte sentencia condenatoria contra el imputado. iii).- Que existan antecedentes favorables que no hagan aconsejable la imposición de la pena al imputado. Como la ley no distingue, estos antecedentes pueden decir relación con el hecho o con la personalidad del imputado, como su irreprochable conducta anterior, su actitud colaboradora con la persecución penal o la reparación de la víctima. c).- Efectos. El primer efecto es que la pena impuesta por la sentencia resulta suspendida por un período determinado de 6 meses, es decir, la sanción establecida en la sentencia no podrá ejecutarse, en ninguno de sus aspectos. Transcurridos los 6 meses sin que el sentenciado haya sido requerido o formalizado por un nuevo hecho, el tribunal debe dejar sin efecto la sentencia y dictar sobreseimiento definitivo a su favor. 207

Arts. 54 de la Ley N° 19.925 y 196 F de la Ley de Tránsito.

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Se produce una situación anómala en relación con el artículo 196 E, inciso final, de la Ley de Tránsito N° 18.290, pues dispone que en los casos de delitos de conducción en estado de ebriedad, se decretará como pena accesoria la suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados, la que en caso alguno podrá ser suspendida, no obstante hacerse aplicación del artículo 398 del CPP. Situación superada por la Ley N° 20.074, pero que se mantiene con el artículo 50, inciso 2°, de la Ley N° 20.000. d).- Revocación. La suspensión de la imposición de la condena será dejada sin efecto cuando el imputado sea objeto de un nuevo requerimiento o formalización de la investigación (artículo 398, inciso 2º, CPP). Se critican los parámetros procesales que determinan la revocación de la suspensión, pues vulneran el principio de inocencia al no existir una sentencia ejecutoriada que determine la responsabilidad penal en el nuevo hecho. e).- Situación especial de los imputados adolescentes. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Nº 20.084, cuando hubiere mérito para aplicar sanciones privativas o restrictivas de libertad iguales o inferiores a 540 días, pero concurrieren antecedentes favorables que hicieren desaconsejable su imposición, el juez podrá dictar sentencia y disponer en ella la suspensión de la pena y sus efectos por un plazo de 6 meses. Transcurrido dicho plazo sin que el imputado hubiere sido objeto de un nuevo requerimiento o de una formalización de la investigación, el tribunal dejará sin efecto la sentencia y, en su reemplazo, decretará el sobreseimiento definitivo de la causa. Lo anterior es sin perjuicio de decretar la suspensión condicional del procedimiento. Como se puede apreciar, el sistema especializado de responsabilidad penal adolescente ha ampliado la aplicación de esta institución alternativa que, para los adultos, solo resulta procedente en las faltas. 48.- El procedimiento abreviado. 48.1.- Cuestiones previas. El procedimiento abreviado se inserta dentro del fenómeno del derecho negociado, cuyo origen se encuentra en la crisis de las ordenaciones sociales y jurídicas tradicionales. En una sociedad post-industrial más individualista, fragmentada y compleja, perderían progresivamente legitimidad las regulaciones basadas en modelos de autoridad y centradas en la noción de “lo público”, tendiéndose a una mayor desregulación y a modos alternativos de solución de conflictos, sobre la base de la apelación a las nociones de participación ciudadana e igualdad. En el plano jurídico, se plantean modos de intervención más flexibles, más informales y menos costosos, como la mediación, la conciliación o el arbitraje; y en el plano jurídico penal, la introducción progresiva de fórmulas negociadas al interior del proceso penal respondería al rechazo del modelo intervencionista y expansionista del derecho penal en el doble plano de la legitimidad y la eficacia.208 Las reformas procesales penales habidas en Europa y Latinoamérica a fines del siglo XX evidencian un giro inequívoco en este sentido, admitiendo explícita o implícitamente la negociación o pactos sobre el procedimiento o la pena. Se señalan como fundamentos de esta tendencia, entre otros, la imposibilidad hoy en día de enjuiciar todos los casos conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, más precisamente, de llevarlos a juicio oral, y la necesidad de abreviar los procedimientos penales, de modo de cumplir con el derecho del acusado de ser juzgado en un plazo razonable.

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En este sentido María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, pp. 503 y siguientes.

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En Chile la previsión de un procedimiento abreviado respondió a la necesidad de contar con una vía más rápida y económica de enjuiciamiento con el fin de favorecer la eficacia en una cantidad importante de casos, o dicho en otros términos, para acortar los procedimientos, ahorrándose los costos y las demoras del mismo, en aquellos casos en que no parezca necesario realizar un juicio oral debido a que no existe una controversia fundamental entre el acusador y el imputado respecto de los hechos que constituyen las imputaciones materia del proceso. En síntesis, el fundamento de este procedimiento especial radicaría en los cálculos presupuestarios del nuevo sistema procesal penal, construidos sobre la base de que sólo un porcentaje de los casos en que exista una acusación serán llevados al juicio oral. Entre los beneficios que reportaría su uso masivo se identifican los siguientes: ahorro de recursos para el sistema judicial y para la propia víctima; y ahorro de recursos para el imputado, que incluye el tiempo que deja de gastar en el proceso, el tiempo que deja de pasar en prisión preventiva, el menor tiempo de condena que obtiene como producto del acuerdo y la reducción de gastos legales en su defensa. 48.2.- Reglamentación. El procedimiento abreviado se encuentra reglamentado en el Título III del Libro Cuarto del CPP, dentro de los Procedimientos Especiales, artículos 406 a 415. En lo no previsto por el Título III se aplican supletoriamente las normas comunes a todo procedimiento y las disposiciones del procedimiento ordinario. 48.3.- Concepto. Se trata de un procedimiento especial, de actas, que constituye una vía alternativa al juicio oral, en base a los registros que el MP ha reunido durante la instrucción, de naturaleza más eficiente que garantista, pues implica el sacrificio de notables derechos del acusado en pos de una salida más rápida y económica. Por lo mismo supone un acuerdo entre el acusado y el fiscal, homologado en sede jurisdiccional, en virtud del cual el primero renuncia voluntariamente a un posible juicio oral y acepta expresamente los hechos materia de la acusación y los antecedentes de la investigación en que se funda; y el segundo solicita al JG la imposición de una pena que no exceda de 5 años o 10 años, dependiendo del tipo de delito de que se trate. En el evento que la sentencia sea condenatoria, el Juez no puede imponer una pena mayor a la solicitada por el MP. En palabras de Riego, se trata de un pacto de cambio de procedimiento en que ambas partes ceden parcialmente en sus pretensiones obteniendo una ventaja por ello. El Fiscal renuncia a la posibilidad de una pena en los tramos superiores fijados por la ley, autolimitando su pretensión a un tramo inferior, a cambio de este sacrificio el Fiscal obtiene la enorme ventaja de no tener que producir la prueba en el juicio oral, validándose como pruebas los antecedentes que ha recopilado en la fase preparatoria, los que van a ser objeto del debate simplificado y van a servir de fundamento al fallo. Además, obtiene del imputado una declaración de aceptación de los hechos materia de la acusación, con lo cual la sustancia de los mismos queda excluida del debate, sin perjuicio de las interpretaciones acerca de ellos y de las consecuencias jurídicas que se les atribuyan. El imputado, por su parte, obtiene certeza respecto de la pena que arriesga y una eventual rebaja de la misma, a cambio renuncia a su derecho a que la culpabilidad sea probada por el Fiscal en el juicio oral y acepta ser juzgado por medio de documentos que dan cuenta de la investigación del Fiscal. Antes de que el Fiscal efectúe la solicitud de llevar el caso a un procedimiento abreviado, normalmente existirá un acuerdo entre dicho Fiscal y el imputado, donde se habrá negociado la calificación jurídica de los hechos, la etapa de desarrollo del delito, la participación y las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, de modo que el resultado de esas tratativas sea una pretensión punitiva inferior al límite legal de este procedimiento especial.

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El MP debe proponer al acusado y a su defensor una pena que resulte tan atractiva que lo induzca a reconocer los hechos materia de la acusación y a renunciar a su derecho al juicio oral. Si ello no fuere así ningún imputado optaría por el abreviado. No obstante lo dicho, nuestro sistema pone ciertos límites a la negociación, siendo el primero de ellos la actitud del querellante que, como veremos más adelante, puede oponerse a la petición de abreviado y, luego, se requiere la aprobación del procedimiento por el JG, quien deberá velar por el estricto cumplimiento de las exigencias legales. De otro lado, como indica Horvitz,209 la negociación no puede basarse en hechos que no consten en la investigación. En efecto, el reconocimiento de un hecho en la acusación que no halle su fundamento en los antecedentes no vincula al juez. Como el fiscal no puede falsear los antecedentes de la investigación, las opciones disponibles serían las siguientes: omitir aquellos que den cuenta de hechos que perjudiquen al imputado, lo que parece discutible a la luz del tipo penal establecido en el artículo 269 ter del CP, producir antecedentes que lo favorezcan (principio de objetividad) o basarse en la insuficiente acreditación de un determinado hecho o circunstancia, en la medida que el estándar de convicción es el mismo que rige en el juicio oral. 48.4.- Características. a).- Es un procedimiento especial alternativo, que excluye la generalidad constituida por el juicio oral. Opera como un mecanismo de descongestión del sistema, al llevar a procedimientos más simples, más rápidos, menos complejos y más baratos la solución del conflicto penal. b).- Tiene aplicación por iniciativa exclusiva del MP. c).- La iniciativa del MP puede manifestarse desde la formalización de la investigación hasta la audiencia de preparación del juicio oral. d).- Implica para el acusado la renuncia de su derecho a tener un juicio previo, oral y público (artículos 1° y 409 CPP). El procedimiento abreviado disminuye las garantías, desde ya el derecho de defensa se ve seriamente menoscabado, pues el acusado al aceptar los hechos y los antecedentes de la investigación queda impedido de rendir pruebas, no le es posible refutar fácticamente los elementos de convicción que obren en la investigación oficial; el estado de inocencia del imputado si bien se mantiene, sufre una sensible disminución; de otro lado, el principio acusatorio, de división de funciones, también se ve disminuido, ya que el mismo Juez que intervino durante la instrucción será quien resuelva acerca de la procedencia del abreviado, y en la afirmativa, será quien dicte sentencia definitiva. e).- Requiere la aprobación del JG (artículo 410 CPP). Frente a una solicitud de abreviado, a este órgano judicial corresponde cautelar los derechos de los intervinientes, verificar el consentimiento libre del acusado y ejercer un control jurídico acerca de la procedencia de este procedimiento especial. De este modo, sólo aceptará la solicitud si los antecedentes de la investigación fueren suficientes para proceder abreviadamente, la pena privativa de libertad solicitada no exceda del límite señalado por la ley, y previa verificación que el acuerdo hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. Sólo bajo esas estrictas condiciones el acuerdo o negociación de los intervinientes producirá un efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, quedando parcialmente inhibido del ejercicio de sus potestades de enjuiciamiento. f).- La aceptación por el JG de la solicitud de abreviado, fija el límite punitivo máximo, en el evento de condena (artículo 412, inciso 1°, CPP). En efecto el Juez no puede imponer al acusado una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el fiscal. g).- El juicio abreviado es conocido y resuelto por el JG (artículo 14, letra c), COT). h).- En el caso de pluralidad de acusados o delitos el procedimiento abreviado se aplicará sólo respecto de aquellos acusados en quienes concurrieren los presupuestos 209

Ob cit., tomo II, p. 520.

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legales, o respecto de los delitos susceptibles de ser resueltos por esta vía procesal, si fueren varios los atribuidos a un mismo acusado (artículo 406, inciso final CPP). En consecuencia, los delitos o acusados que fueren excluidos de este procedimiento deberán continuar de acuerdo a la tramitación ordinaria. 48.5.- Condiciones de procedencia. Como se trata de un procedimiento especial, cuya admisión afecta seriamente los derechos de los intervinientes, ya que, por un lado, excluye el derecho del acusado de llevar el conflicto penal al juicio oral y público, y por el otro, el querellante particular quedará impedido de obtener un pronunciamiento sobre la demanda civil que hubiere interpuesto, es preciso que concurran los presupuestos legales que lo hacen procedente, a saber: a).- La solicitud del MP. Como ya señalamos, la iniciativa del MP podrá manifestarse desde la formalización de la investigación hasta la audiencia de preparación del juicio oral. Si aún no se hubiere deducido acusación, el fiscal y el querellante, en su caso, las formularán verbalmente en la audiencia que el tribunal convoque para resolver tal solicitud. Si se hubiere deducido acusación, el fiscal y el acusador particular podrán modificarla según las reglas generales, así como la pena requerida, con el fin de permitir la tramitación del caso conforme a la ritualidad del procedimiento abreviado (artículo 407, incisos 2° y 3°, CPP). La pena privativa de libertad requerida por el Fiscal, en general, no puede ser superior a cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo, y tratándose de los ilícitos comprendidos en los párrafos 1 a 4 bis del Título IX del Libro Segundo del CP y en el artículo 456 bis A del mismo Código, con excepción de las figuras sancionadas en los artículos 448 inciso 1°, y 448 quinquies de ese cuerpo legal, la pena requerida no puede ser superior a diez años de presidio o reclusión mayores en su grado mínimo.210 Si se trata de otras penas de distinta naturaleza, no hay limitación, pues el artículo 406 inciso 1° del CPP habla de “... cualquiera fuere su entidad o monto, ya fueren ellas únicas, conjuntas o alternativas”. En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, no se excluyen delitos determinados, con la única salvedad que la pena solicitada en concreto por el Fiscal no exceda el límite legal ya comentado. De allí que este procedimiento pueda aplicarse aun respecto de delitos graves, como los crímenes, respecto de los cuales el fiscal reconozca circunstancias modificatorias o factores relevantes para la aplicación de la pena, suficientemente acreditados en los antecedentes de la investigación. Tratándose de los delitos señalados en el artículo 449 del CP, si el imputado acepta expresamente los hechos y los antecedentes de la investigación, el fiscal o el querellante, según sea el caso, podrá solicitar una pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley, debiendo considerar previamente lo establecido en las reglas 1ª o 2ª de ese artículo.211 b).- La conformidad manifestada expresamente por el acusado con la aplicación del procedimiento abreviado. El acuerdo del imputado recae sobre el procedimiento, no sobre la pena requerida. En atención a los efectos que genera para el acusado el procedimiento abreviado, el Código ha previsto medidas de resguardo que tienden a asegurar la manifestación libre de esta conformidad, es por ello que el JG debe asegurarse que tal consentimiento se presta en forma libre y voluntaria, consultándole si conoce su derecho a exigir un juicio oral, si conoce los términos del acuerdo y sus consecuencias, si ha sido objeto de coacciones y presiones indebidas por parte del Fiscal o de terceros (artículo 409 CPP).

210 211

De acuerdo a la modificación introducida por el artículo 2° N° 29 de la Ley N° 20.931. Inciso agregado por el artículo 2° N° 30 de la Ley N° 20.931.

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c).- La aceptación por parte del acusado de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundaren. Para que el acusado pueda aceptar informadamente es preciso que tenga cabal conocimiento de los hechos materia de la acusación, que comprenden tanto el hecho punible como la participación, así como también los antecedentes de la investigación. De ahí que resulte imprescindible el cumplimiento del deber de registro de todas las actuaciones policiales y del MP, establecido en los artículos 227 y 228 del CPP, así como la obligación del Fiscal acusador de poner a disposición del acusado, en el JG, los antecedentes acumulados en la investigación (artículo 260 CPP). La ley no exige el reconocimiento de su culpabilidad, porque en definitiva ése es un problema jurídico cuya decisión corresponde al juez. Y en tal medida admite la posibilidad de un fallo absolutorio, especialmente cuando el tribunal no alcanza, con los antecedentes de la investigación disponibles, el estándar de convicción que requiere la ley para condenar al acusado. Para los efectos de determinar la plausibilidad de la pena en concreto requerida por el fiscal, la ley lo faculta para considerar la aceptación de los hechos de la acusación como suficiente para estimar que concurre la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 9 del CP (artículo 407, inciso 3°, CPP). d).- Actividad del querellante. De existir querellante, éste puede asumir dos posiciones al respecto: i) Conformidad con la solicitud del fiscal, lo que se refleja por el hecho de adherir a la acusación, o mediante la modificación de su acusación en la audiencia, en cuanto ella impide ir a un abreviado; o ii) Oposición a la solicitud de abreviado planteada por el fiscal, lo que podrá hacer sólo si en su acusación particular ha efectuado una calificación jurídica de los hechos, atribuye una forma de participación o señala circunstancias modificatorias de responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el Fiscal en su acusación y, como consecuencia de ello, la pena por él solicitada excede el límite señalado en el artículo 406 CPP. Pero, aun en este último caso, si el JG no estima fundada la oposición del querellante, puede acceder a ir al procedimiento abreviado, cuando además se den los otros requisitos legales. e).- La aceptación de la solicitud de procedimiento abreviado por parte del JG. El Juez aceptará la solicitud cuando los antecedentes de la investigación fueren suficientes para proceder conforme a las normas del procedimiento abreviado, la pena solicitada por el Fiscal en concreto se ajuste a los límites legales y verificare que el acuerdo hubiere sido prestado por el acusado con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. 48.6.- Control jurídico del Juez de Garantía. Efectuada la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado el juez debe resolver respecto de su procedencia, pudiendo darse las siguientes alternativas (artículo 410 CPP): a).- Si se cumplen las condiciones legales y no ha existido oposición del querellante, el JG aceptará la solicitud. Para ello se requiere: * Que los antecedentes de la investigación sean suficientes para proceder de conformidad con este procedimiento. * Que la pena requerida no exceda del límite legal. * Que el acusado haya manifestado su voluntad con el procedimiento y realizado las aceptaciones requeridas, con pleno conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. b).- Si existe oposición de querellante y el JG no la estima fundada y se reúnen los presupuestos legales, aceptará asimismo el procedimiento abreviado. c).- Por último, si el Juez estima que no se reúnen los requisitos legales, o si considera fundada la oposición del querellante, rechazará la solicitud de procedimiento abreviado y dictará el auto de apertura de juicio oral. El rol del JG en el control judicial y eventual aprobación de un procedimiento abreviado no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de nuestros tribunales. Las

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decisiones en este sentido han fluctuado entre dos posiciones bien marcadas: Una primera posición se traduce en ejercer un control intenso de legalidad (material) de los requisitos del acuerdo (calificación jurídica del hecho y sus circunstancias; pena correspondiente al delito imputado; coincidencia con los límites legales), que implica de parte del Juez la expresión de una opinión jurídica propia sobre el fondo. El Juez aquí busca convencerse al nivel de la certeza respecto de la procedencia efectiva de las circunstancias y factores que inciden en el requerimiento punitivo del Fiscal, para ello será necesario estudiar y analizar a cabalidad todos los antecedentes de la carpeta de la instrucción. La segunda posición conlleva un control de legalidad menos fuerte, atenuado o moderado (formal), de mera plausibilidad o razonabilidad jurídica de la calificación efectuada inicialmente por el Fiscal. En esta tendencia el Juez no exigirá la adquisición de una convicción certera acerca de los requisitos de procedencia del abreviado, sino que bastará un juicio de probabilidad o plausibilidad, vale decir que el criterio jurídico de los peticionarios sea sustentable. Cualquiera sea la alternativa que el Juez adopte, creemos que no debe dejar de considerar en su decisión los principios del sistema procesal penal que nos rige, los objetivos de la instrucción, los derechos e intereses de los intervinientes, los fines de la aplicación de este procedimiento especial y las funciones del MP y del JG. Recordemos que el Fiscal es el persecutor penal y dentro de sus facultades llega a una negociación con el acusado, a través de la cual disminuirá su pretensión punitiva recibiendo como contrapartida un menor riesgo de absolución y un menor desgaste de energías y recursos que significa el procedimiento abreviado versus el juicio oral. Para que el procedimiento abreviado sea operativo, la ley ha otorgado a los fiscales un cierto grado de discrecionalidad, para ofrecer al imputado una penalidad que le pueda resultar atractiva. La comparación que hace el Fiscal dentro de su discrecionalidad no es entre los hechos denunciados y las normas legales, sino entre los hechos susceptibles de ser probados en el escenario exigente de un juicio oral y dichas normas, es lo que se ha dado en llamar “juicio de predictibilidad”, en base a la calidad de las pruebas de que dispone. La cuestión planteada no ha tenido una solución pacífica y los efectos de la decisión que adopte el JG no son inocuos, pensemos solamente en el escenario hipotético de un rechazo continuo a la aplicación del procedimiento abreviado, ello forzará la realización de múltiples juicios orales, aun cuando no existe controversia entre las partes respecto de los hechos de la acusación ni de los antecedentes en que se funda, y la calificación del Fiscal es plausible dogmáticamente. En el evento que el JG rechace la solicitud de llevar el caso a un procedimiento abreviado, forzando con ello un juicio oral, por el solo ministerio de la ley se tendrán por no formuladas la aceptación de los hechos y de los antecedentes efectuada por el acusado. Del mismo modo, se tendrán por no efectuadas las modificaciones de la acusación o de la acusación particular efectuadas para posibilitar la tramitación abreviada del procedimiento. Se impone, entonces, al tribunal la obligación de disponer la eliminación en el auto de apertura de todos los antecedentes relativos al planteamiento, discusión y resolución de la solicitud de abreviado (artículos 410, inciso 2°, y 335 CPP). 48.7.- Impugnación de esta decisión. El Título III del Libro IV del CPP no hace referencia a la posibilidad de impugnar la resolución del JG que se pronuncia acerca de la solicitud de procedimiento abreviado. Afirma Horvitz212 que ninguna de estas dos resoluciones resulta susceptible de impugnación por la vía del recurso de apelación. En efecto, sólo son apelables las resoluciones del JG cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o lo suspendieren por más de treinta días y cuando la ley lo señale expresamente (artículo 370 CPP). Ninguna de estas hipótesis concurre en los casos 212

Ob cit., tomo II, p. 529.

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indicados, ni puede entenderse que hay término o suspensión del procedimiento cuando el JG rechaza la solicitud de procedimiento abreviado, pues en tal caso nunca se ha abandonado el procedimiento ordinario, el que debe pasar a su fase de juicio oral. Por otro lado, el superior jerárquico sólo se encuentra autorizado para revisar los presupuestos de aplicación del procedimiento abreviado con ocasión del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia definitiva (artículo 414, inciso 2°, CPP). 48.8.- Tramitación del procedimiento abreviado. Aceptada que sea la solicitud del Fiscal de llevar el caso a un procedimiento abreviado, como ya vimos, la original audiencia de preparación o de formalización se muta por otra de “juicio abreviado”, cuya tramitación es la que sigue. Al inicio el Juez abrirá el debate y otorgará la palabra al Fiscal para que efectúe una exposición resumida de la acusación y de las actuaciones y diligencias de la investigación que la fundamentaren (artículo 411 CPP). A continuación, se dará la palabra a los demás intervinientes, esto es, al querellante si lo hubiere, y la exposición final corresponderá siempre al acusado. El debate consistirá en la interpretación que las partes hacen de los hechos de la acusación y de los antecedentes de la investigación, mas no respecto de su existencia, incidiendo en temas como la calificación jurídica de los sucesos, la participación o las circunstancias que den lugar a una atenuación o agravación de la pena o la exención o extinción de la responsabilidad criminal, o sobre la naturaleza y grado de la pena. Tampoco corresponde rendir prueba de ninguna especie o discutir la credibilidad de los antecedentes obtenidos durante la instrucción. Si un hecho no tuviese ningún respaldo en los antecedentes aportados, deberá ser ignorado por el tribunal, y en caso alguno podrá servir para fundar una sentencia condenatoria (artículo 412, inciso 2°, CPP). 48.9.- La sentencia definitiva. Terminado el debate el JG debe dictar sentencia (artículo 412, inciso 1°, CPP). En razón de la aplicación supletoria del procedimiento ordinario (artículo 415 CPP), no vemos inconveniente en señalar en este momento la decisión de absolución o condena, con sus fundamentos principales y diferir la comunicación de la sentencia definitiva para una audiencia posterior dentro de 5 días (artículo 344, inciso 1°, CPP). Del mismo modo, como no existen normas expresas sobre el particular deben considerarse aplicables a este procedimiento especial las disposiciones generales sobre valoración de la prueba y estándar de convicción, de modo que si no se alcanza el grado de certeza exigido legalmente el tribunal deberá absolver al acusado. El JG falla como juez unipersonal y la sentencia, que puede ser absolutoria o condenatoria, debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 413 del CPP, a saber: a).- La mención del tribunal, la fecha de su dictación y la identificación de los intervinientes. b).- La enunciación breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusación y de la aceptación por el acusado, así como de la defensa de éste. c).- La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dieren por probados sobre la base de la aceptación que el acusado hubiere manifestado respecto a los antecedentes de la investigación, así como el mérito de éstos, valorados en la forma prevista en el artículo 297. d).- Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo; e).- La resolución que condenare o absolviere al acusado. La sentencia condenatoria fijará las penas y se pronunciará sobre la aplicación de alguna de las penas sustitutivas a la privación o restricción de libertad previstas en la ley. f).- El pronunciamiento sobre las costas, y g).- La firma del juez que la hubiere dictado.

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La sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo de detención o prisión preventiva que deberá servir de abono para su cumplimiento. En su caso, también dispondrá el comiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente (artículo 31 CPP). Al igual que en el procedimiento ordinario se exige que la sentencia se encuentre motivada y se valoren los antecedentes de la investigación. Sin embargo, estos deberes se imponen con menor intensidad que en aquél, pues el procedimiento abreviado no cumple con el esquema cognoscitivo de justificación de la decisión jurídico-penal. Sin embargo, la circunstancia que la ley exija la existencia de correspondencia entre los hechos aceptados y los antecedentes de la investigación plantea, aunque de un modo no satisfactorio desde una perspectiva garantista, la posibilidad de verificación fáctica de los hechos materia de la acusación y de su calificación jurídica, esto es, el control jurisdiccional – con cierto valor cognitivo – de los presupuestos de la responsabilidad penal y de la pena. De allí que el procedimiento abreviado no sea del todo equiparable al plea bargaining norteamericano, en el que la oferta del fiscal y la conformidad del acusado resultan vinculantes para el juez. Entonces, el acuerdo de las partes relativos al hecho de la acusación y a los antecedentes de la investigación en que se funda, no vinculan jurisdiccionalmente al tribunal, produciendo como único efecto jurídico procesal la abreviación del proceso y del juicio (consenso sobre el rito procedimental), permaneciendo incólumes los poderes jurisdiccionales del tribunal, salvo en cuanto al techo punitivo, que estará determinado por la pretensión del MP. 48.10.- Limitaciones del fallo. Normativamente se establecen algunas limitaciones, de índole jurisdiccional, al JG que conoce del juicio abreviado, a saber: a).- Por disposición legal, si la sentencia es condenatoria, el juez no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el Fiscal o el querellante en su caso (artículo 412, inciso 1°, CPP). No obstante lo anterior, el juzgador mantiene el resto de la potestad jurisdiccional pudiendo perfectamente cambiar la calificación jurídica de los hechos planteada en la acusación o considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad distintas de las solicitadas por las partes, lo que puede generar incoherencias sistemáticas con las reglas generales de determinación de pena, primando la norma especial del artículo 412, inciso 1°, del CPP. b).- La sentencia condenatoria no puede emitirse exclusivamente sobre la base de la aceptación de los hechos por parte del imputado, debiendo concurrir antecedentes probatorios adicionales (artículo 412, inciso 2°, CPP). En rigor, el gran efecto facilitador del procedimiento abreviado no consiste en el reconocimiento de los hechos, que no basta para condenar, sino en excluir la discusión sobre la credibilidad de los antecedentes que obran en la carpeta fiscal. El procedimiento abreviado requiere, aunque sea de manera muy precaria, alguna vinculación con la verdad establecida en la investigación y, de este modo, con el principio de legalidad de los delitos y las penas. Se trata de impedir que la sola aceptación signifique una condena automática que pudiera conducir a errores.213 Obviamente la aceptación de los hechos de la acusación y de los antecedentes en que se funda, por parte del acusado, tendrá un contenido incriminatorio bastante unívoco con gran fuerza vinculante para el juzgador. La regla será que la sentencia de por establecido el hecho de la acusación reconocido por el imputado. Sin embargo, no existe una vinculación normativa de los hechos aceptados para el juzgador, de modo que su poder jurisdiccional no queda restringido únicamente al

213

Es el mismo fundamento de la restricción que se plantea en el artículo 340 inciso final CPP.

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juzgamiento jurídico. Dicho de otro modo, la aceptación de los hechos de la acusación por parte del acusado no determina el contenido del juicio fáctico de la sentencia. El tribunal debe valorar los antecedentes en que se funda la acusación para poder sostener la convicción de condena, conjuntamente con la aceptación del acusado y de acuerdo al estándar previsto en el artículo 340 del CPP. Dicha valoración se hace libremente, conforme a los parámetros de racionalidad que constituyen la sana crítica (artículo 413, letra c), CPP), de modo que el juez podría perfectamente concluir que los antecedentes de la investigación y la aceptación del acusado son insuficientes para dar por establecidos los hechos de la acusación, absolviéndolo de los cargos formulados por el MP. c).- La sentencia condenatoria no debe pronunciarse sobre la demanda civil que hubiere sido interpuesta (artículo 412, inciso final CPP). Esta norma es natural corolario del carácter sumario del procedimiento abreviado, que impide tratar con la debida latitud las cuestiones relacionadas con el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible. 48.11.- Impugnación de la sentencia definitiva. La sentencia definitiva únicamente es impugnable a través del recurso de apelación, debiendo éste concederse en ambos efectos (artículo 414, inciso 1°, CPP). El mantenimiento de este modo de impugnación, similar al existente en el proceso penal antiguo, pone de manifiesto una identidad sustancial: en ambos casos se trata de fallos sobre registros cuyo contenido puede ser revisado a través de una nueva lectura de aquéllos por el tribunal superior. Como no existe limitación respecto de la parte que puede recurrir de apelación, debemos estarnos a la regla general en materia de recursos, esto es, puede recurrir el MP y los demás intervinientes agraviados por la resolución judicial, queda incluido por tanto el querellante (artículo 352 CPP). De acuerdo al artículo 414 inciso 2° del CPP, en el conocimiento de este recurso la Corte de Apelaciones podrá pronunciarse no sólo respecto del contenido de la sentencia recurrida, sino también acerca de la procedencia de los presupuestos del procedimiento abreviado previstos en el artículo 406. Sin embargo esta facultad debe entenderse armónicamente con lo señalado en el artículo 360 del mismo texto legal, en cuanto fija la competencia del tribunal de alzada de la siguiente manera: “..sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado..”, salvo el caso de facultad legal expresa. 49.- Procedimiento por delito de acción penal privada. 49.1.- Cuestiones previas. La regulación del procedimiento de acción penal privada en el CPP es muy concisa, planteándose como normas supletorias las del procedimiento simplificado, con excepción de la posibilidad de suspender la imposición de la condena. Es el Título II del Libro Cuarto del CPP el que regula este procedimiento especial y en el artículo 405 establece que, en lo no previsto por este título, se aplican las normas del Título I del Libro Cuarto, con la salvedad ya indicada. En este procedimiento se excluye obviamente la intervención del MP, atribuyéndole al querellante el poder exclusivo en la persecución penal privada. Por consiguiente, el impulso procesal radica enteramente en este interviniente y, como el interés preponderante en la persecución penal del hecho es de carácter privado, es posible la renuncia de la acción penal a través del desistimiento, hecho que determinará el sobreseimiento definitivo del procedimiento. Como contrapartida, la inactividad del querellante puede acarrearle una grave sanción procesal, a saber, el abandono de la acción penal privada y la consiguiente resolución de sobreseimiento definitivo. Todo el procedimiento depende de la actuación del querellante, lo que puede constituirse en una pesada carga procesal.

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49.2.- Tribunal competente. Al JG respectivo corresponde el conocimiento del procedimiento de acción penal privada. Ello fluye de la exigencia contenida en el artículo 400, inciso 1°, del CPP al señalar que la querella debe ser interpuesta “ante el juez de garantía competente” y del inciso final del mismo precepto cuando dispone que ejecutadas las diligencias solicitadas por el querellante, “el tribunal citará a las partes a la audiencia a que se refiere el artículo 403”, vale decir, que ante el JG se interpone la querella y ante él se realiza la audiencia de estilo. 49.3.- Delitos perseguidos por esta vía procesal. Conforme al artículo 55 del CPP, son delitos de acción penal privada los siguientes: a).- La calumnia y la injuria; b).- La falta descrita en el N° 11 del artículo 496 del CP (injurias livianas); c).- La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. Sin embargo, este catálogo no es taxativo ya que existen otras hipótesis previstas en leyes penales especiales de indudable relevancia, a saber: e).- El delito de giro fraudulento de cheques efectuado por un librador en los siguientes casos: i).- Cuando no cuente de antemano con fondos o créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente; ii).- Cuando hubiere retirado los fondos disponibles después de expedido el cheque; y iii).- Cuando hubiere girado sobre cuenta corriente cerrada. 49.4.- Legitimación activa. De acuerdo al artículo 400, inciso 1°, del CPP, el procedimiento sólo podrá comenzar con la interposición de la querella por quien estuviere habilitado para promover la acción penal, esto es, por la víctima, su representante legal o su heredero testamentario (artículos 55 y 111, inciso 1°, CPP). En el caso de la hipótesis contemplada en la letra d) del artículo 55 del CPP, podrán ser querellantes las personas cuyo consentimiento exige la ley para la validez del matrimonio del menor. 49.5.- Tramitación. 49.5.1.- Inicio del procedimiento. El procedimiento se inicia con la presentación de la querella, libelo que debe cumplir no sólo con los requisitos de toda querella criminal (artículo 113 CPP), sino también con los de una acusación particular, en los términos señalados en el artículo 261 del CPP, y siempre que no se contravenga alguna disposición del Título II. Además, el querellante deberá acompañar una copia de la querella por cada querellado a quien deba notificarse de la misma (artículo 400, inciso 2°, CPP). Según Horvitz,214 la remisión a los artículos 113 y 261 del CPP nos sugiere que la querella es, en consecuencia, una actuación similar a la del requerimiento del MP en el procedimiento simplificado, aunque con algunos matices relevantes. Agrega que, una interpretación coherente y sistemática de ambos preceptos legales, que resulte concordante con las características de este procedimiento, nos indica que dicha querella debe contener las siguientes enunciaciones: a).- La designación del tribunal ante el cual se entable la querella; b).- El nombre, apellido, profesión u oficio y domicilio del querellante;

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Ob cit., tomo II, p. 544.

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c).- El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del querellado, o una designación clara de su persona, si el querellante ignora estas circunstancias; d).- La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se hubiere ejecutado, si ellas son conocidas del querellante; la calificación jurídica de los hechos, de la participación que se atribuya al querellado, y la pena cuya aplicación se solicita al tribunal (artículos 113, letra d), y 261, letra a), CPP); e).- La expresión de las diligencias cuya práctica se solicite al tribunal, si ellas fueren necesarias (artículos 113, letra e), y 400, inciso 3°, CPP). f).- El ofrecimiento de prueba que estime necesaria para sustentar su querella, la que deberá hacerse en los términos del artículo 259 (artículo 261, letra c), CPP); y g).- La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no sabe o no puede firmar. La remisión al artículo 261 del CPP no es absoluta, ya que dicha disposición no resulta del todo aplicable a este procedimiento. Evidentemente, no cabe plantear una adhesión a la acusación, por no existir intervención alguna del MP en este procedimiento; ni por el mismo motivo, el señalamiento de vicios formales al escrito de acusación. Más problemática es, sin embargo, la posibilidad de deducir demanda civil en este procedimiento, cuando ella procediere. Por el carácter breve y simple de este procedimiento, y en que son de aplicación supletoria las normas del procedimiento simplificado, se ha entendido que tal posibilidad está excluida, debiendo el actor civil deducir la demanda ante el tribunal civil correspondiente. Sin embargo, la remisión sin excepciones al artículo 261 del CPP no permite descartarla de plano, ya que su letra d) contempla precisamente la posibilidad de “deducir demanda civil, cuando procediere”. Por otra parte, resulta necesario acotar que si el querellado es una persona que goza de fuero constitucional, el querellante debe previamente ocurrir ante la Corte de Apelaciones correspondiente a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la formación de causa (artículo 416, inciso final, CPP). Si se diere lugar a la formación de causa, el JG podrá pronunciarse acerca de la admisibilidad de la querella y, eventualmente, comenzar la tramitación de acuerdo a la ritualidad establecida. Por el contrario, si no se diere lugar a la formación de causa, el JG no admitirá a tramitación la querella y archivará los antecedentes (artículo 421, inciso 2°, CPP). Si se tratare de hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales o fiscales del MP, el querellante debe ocurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva a fin de que, si hubiere mérito, declare admisibles los capítulos de la querella (artículo 425, inciso final, CPP). Al declararse admisibles todos o algunos de los capítulos de la querella, el funcionario capitulado quedará suspendido del ejercicio de sus funciones y el JG podrá pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella criminal (artículo 428, inciso 1°, CPP). En cambio, si la Corte de Apelaciones declara inadmisible la querella en todos sus capítulos, el JG no admitirá a tramitación la querella que ante él se hubiere presentado y archivará los antecedentes (artículo 429, inciso final, CPP). 49.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos. Señala el artículo 400, inciso 3°, del CPP que si fuere necesaria la realización previa de diligencias orientadas a “precisar los hechos” que configuran el delito de acción penal privada, el querellante deberá solicitar su práctica al JG. En consecuencia, no procede efectuar esta solicitud al MP, sino directamente al JG, quien, a su vez, deberá disponer la realización de las diligencias solicitadas a la policía. El Proyecto del Ejecutivo contemplaba la intervención del MP para estos efectos, mas el Senado la estimó inapropiada señalando que es el abogado querellante quien debe investigar y reunir las pruebas. Se planteó que, sin embargo, podría ser difícil para un particular obtener determinada información o antecedentes, porque no hay una obligación de colaborar en su investigación como ocurre con el MP, con lo que el agraviado podría quedarse sin la posibilidad de acreditar el delito. En consecuencia, se acordó que cuando con sus medios no le fuere posible investigar, entonces podría recurrir al juez, pero en ningún caso involucrar al MP en la investigación.

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49.5.3.- Desistimiento y abandono de la acción. Como consecuencia de la amplia renunciabilidad de la acción penal privada por parte del ofendido (artículo 56, inciso 2°, CPP), el Código establece que el desistimiento de la querella determinará la dictación de la resolución de sobreseimiento definitivo del procedimiento y la consiguiente condena en costas del querellante, salvo que el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado. Sin embargo, existe un límite a la posibilidad de desistimiento por el querellante, pues una vez iniciado el juicio no se dará lugar a él si el querellado se opone (artículo 401 CPP). La inactividad del querellante en el procedimiento por más de 30 días o su inasistencia al juicio se sanciona con el abandono de la acción, en cuyo caso el tribunal deberá, de oficio o a petición de parte, decretar el sobreseimiento definitivo de la causa (artículo 402 CPP). La ley quiso dejar en claro qué tipo de inactividad es la que puede dar origen a esta sanción procesal tan grave para el querellante. Por ello estableció que constituye inactividad del querellante la falta de realización de diligencias útiles para dar curso al procedimiento que sean de cargo de este interviniente. En efecto, la inactividad podría ser imputable al tribunal, si éste tarda en disponer la realización de las diligencias solicitadas por el querellante, o de la policía, si ella se tarda en cumplirlas. Asimismo, se producirá el abandono de la acción por la inasistencia del querellante a la audiencia de juicio o si los herederos o el representante legal del querellante muerto o que cae en incapacidad, respectivamente, no concurren a sostener la acción dentro del término de 90 días. 49.5.4.- La audiencia del juicio. En el Proyecto del Ejecutivo se contemplaba la realización de dos etapas: una audiencia intermedia o de preparación y la audiencia del juicio. Sin embargo, durante la tramitación parlamentaria se acordó que, para conferir mayor rapidez a este procedimiento, debía contemplarse una sola audiencia, sin distinción entre preparación y juicio, haciendo por tanto supletorias las normas del procedimiento simplificado y no las del ordinario. Como no existe una regulación completa sobre las actuaciones previas al juicio y su desarrollo, es preciso hacer aplicación supletoria de las normas del procedimiento simplificado (artículo 405 CPP), que en la actualidad nos llevan a una dinámica similar a la originalmente proyectada. Presentada la querella o efectuadas las diligencias solicitadas por el querellante, el JG ordenará su notificación al imputado y citará a todos los intervinientes a la audiencia a que se refiere el artículo 394 del CPP, la que no podrá tener lugar antes de 20 ni después de 40 días contados desde la fecha de la resolución. En lo demás, rigen las reglas contenidas en el artículo 393 del CPP. El querellante y el querellado podrán comparecer a la audiencia de forma personal o representados por mandatarios con facultades suficientes para transigir. Sin embargo, deberán concurrir en forma personal si el tribunal así lo ordena (artículo 403 CPP). La comparecencia personal de las partes tiene como objeto procurar una conciliación o avenimiento antes de la realización del juicio. 215 Además, respecto del querellado, es necesaria su presencia para instruirlo y dirigirle las preguntas a que se refieren los artículos 394 y 395 del CPP, de carácter personalísimo, por los efectos penales que ellas conllevan. Las partes deben concurrir al juicio con todos sus medios de prueba, pues la audiencia puede desarrollarse sin solución de continuidad. Si la conciliación se produce, el tribunal deberá decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. 215

En los delitos de calumnia e injuria el juez debe otorgar al querellado la posibilidad de dar explicaciones satisfactorias de su conducta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 404 CPP.

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Si no hay conciliación y el querellado no admite responsabilidad deberá proceder a la realización del juicio, previa preparación (artículo 395 bis CPP), según la ritualidad establecida en el artículo 396 del CPP. Rendida la prueba y concluido el debate, el juez pronunciará su decisión de absolución o condena y deberá fijar una nueva audiencia, dentro del plazo de 5 días, para dar a conocer el texto escrito de la sentencia. 49.6.- La sentencia. La sentencia debe cumplir con los contenidos señalados en el artículo 342 del CPP, por la remisión que realiza el artículo 405 del CPP a las normas del procedimiento simplificado que, a su vez, remiten, en lo no provisto por ellas, a las disposiciones del Libro Segundo del CPP (artículo 389). Sin embargo, el juez no puede suspender la imposición de la pena y sus efectos. 49.7.- Recursos. Contra la sentencia definitiva sólo puede interponerse recurso de nulidad y el querellado sólo podrá impugnar la sentencia si hubiere concurrido al juicio (artículo 399 y 405 CPP). 50.- Ejecución de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad. Una primera observación de tipo general dice relación con el hecho que la legislación penitenciaria somete a sus normas tanto a los detenidos, a las personas sujetas a prisión preventiva, como a los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas. Sin embargo, existe una importante diferencia entre los diferentes estatus jurídicos de cada uno de ellos. Con relación a los detenidos y presos preventivos existe una regulación de rango legal bastante estricta en el CPP, el que contempla diversos medios para reclamar la tutela jurisdiccional en caso de ilegalidad o abuso. En cambio, respecto de las personas condenadas a penas privativas de libertad, la fuente de la regulación básica tiene rango reglamentario, infringiéndose el principio de legalidad en la ejecución de la pena, los mecanismos jurisdiccionales y administrativos existentes son insuficientes para la adecuada protección jurídica de los derechos que no han sido afectados por la pena o la medida de seguridad. En efecto, esta materia ha estado siempre regulada, en lo esencial, por reglamentos, por expresa disposición del artículo 80, inciso 2°, CP. Y ello no obstante que el inciso 1° del mismo precepto establece que “no puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto”. En la actualidad se encuentra vigente el Decreto N° 518, de 21 de agosto de 1998, al cual está entregada la regulación del cumplimiento de las penas privativas de libertad, de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y del régimen alimenticio. Si bien constituye un importante esfuerzo por adaptar la normativa interna a las obligaciones emanadas de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, aún estamos en deuda en cuanto al rango de la regulación y los mecanismos de protección. Con relación al derecho básico de respetar la dignidad humana, Horvitz opina que las condiciones de vida en las cárceles chilenas distan mucho de conferir un trato digno a los reclusos. Agrega que la situación altamente deficiente en este ámbito no sólo responde a la falta de consideración de este tema en la agenda pública, sino también a la fuerte presión punitiva que los problemas de inseguridad ciudadana producen en el sistema de justicia criminal y, dentro de éste, en la institución penitenciaria. El hacinamiento carcelario, la falta de higiene, las condiciones infrahumanas de vida, déficit de personal penitenciario, la ausencia de programas eficientes de reinserción social y la ausencia de textos legales e instancias jurisdiccionales que controlen el cumplimiento son constantes reclamos que se plantean a la administración carcelaria.

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Concluye que el procedimiento administrativo contemplado en el Reglamento Carcelario es insuficiente y no asegura debidamente los derechos del interno que no son afectados por la pena impuesta. A partir de la dictación del CPP si bien se ha judicializado la ejecución penal, al otorgarle al JG facultades para controlarla, nos parece que habría sido mejor concebir la figura de un juez especializado (juez de ejecución penal) dotado de facultades de fiscalización y decisión respecto del cumplimiento de las penas y medidas de seguridad, pues es sabido el nivel de trabajo y la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema se han asignado al JG, lo que impedirá el cumplimiento cabal de esta nueva atribución. 50.1.- Reglas comunes a la ejecución de las penas y medidas de seguridad. Durante su cumplimiento sólo podrán intervenir ante el competente JG el MP, el imputado, su defensor y el delegado a cargo de la pena sustitutiva respectiva. El condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecución de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que la normativa penal y penitenciaria les otorga (artículo 466 CPP). En el COT se especifica la competencia del JG en esta materia, señalando que corresponde hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad al JG que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal, resolviendo las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución (artículos 14, letra f), y 113, inciso 2°, COT). 50.2.- Ejecución de las sentencias condenatorias. Atentos a lo establecido en el artículo 467 del CPP, la ejecución de las sentencias penales se efectuará de acuerdo a las normas del párrafo 2° del Título VII del Libro Cuarto del aludido texto legal, artículos 467 a 472, y con las normas establecidas en el CP y demás leyes especiales. Las sentencias condenatorias penales sólo pueden cumplirse una vez firmes o ejecutoriadas, decretando el tribunal una a una todas las diligencias y comunicaciones que se requieran para dar total cumplimiento al fallo (artículo 468, inciso 1°, CPP). El Código distingue, para estos efectos, la naturaleza de las penas impuestas en la sentencia, así: Tratándose de una pena privativa de libertad, el tribunal deberá remitir una copia de la sentencia, con el atestado de hallarse firme, al establecimiento penitenciario correspondiente, dando orden de ingreso. Si el condenado se encuentra en libertad, ordenará inmediatamente su aprehensión y, una vez efectuada, dará la respectiva orden de ingreso (artículo 468, inciso 2°, CPP). Si la sentencia concedió al condenado una pena sustitutiva, remitirá copia de la misma a la institución encargada de su ejecución (artículo 468, inciso 3º, CPP). En la práctica, cuando la sentencia emana de un TOP, las copias de la misma con el atestado de encontrarse ejecutoriada son confeccionadas y la circunstancia certificada por ese tribunal colegiado, luego remitidas al JG correspondiente para que éste las envíe al organismo respectivo. Respecto a la orden de ingreso y eventual orden de aprehensión también son extendidas por el JG, pero previamente el TOP debe poner a su disposición al sentenciado sujeto a cautelar personal. Recordemos que de conformidad a lo establecido en el artículo 281 inciso 2° del CPP, junto con el auto de apertura, el JG pone a disposición del tribunal del juicio al acusado sujeto a tales cautelares; en consecuencia, terminado el juicio y ejecutoriada la sentencia, el tribunal colegiado debe poner al condenado a disposición del juez a cargo de la ejecución. Además, el JG debe ordenar y controlar el efectivo cumplimiento de las multas, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del CP. También ejecutará las cauciones económicas cuando el condenado se sustraiga a la ejecución de la pena, de conformidad a lo establecido en el artículo 147 del CPP. Y ejecutará los comisos impuestos en la sentencia, distinguiéndose según se trate de dineros y otros valores, especies cuya destrucción resulte necesaria y otras especies (artículo 468, inciso final, CPP).

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Los dineros y otros valores decomisados se destinarán a la Corporación administrativa del Poder Judicial. Si el tribunal estima necesario ordenar la destrucción de las especies, se llevará a cabo bajo la responsabilidad del administrador del tribunal, salvo que dicha tarea sea encomendada a otro organismo público. En todo caso, deberá registrarse la ejecución de la diligencia. Las demás especies decomisadas se pondrán a disposición de la Dirección General del Crédito Prendario para que se proceda a su enajenación en subasta pública o a su destrucción, si carecieren de valor. El producto de la enajenación será destinado a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 469, incisos 1°, 2° y 3°, CPP). Si se trata de los delitos tipificados en los artículos 366 quinquies, 374 bis, inciso 1°, y 374 ter del CP, el tribunal destinará los instrumentos tecnológicos decomisados, tales como computadores, reproductores de imágenes o sonidos y otros similares, al Servicio Nacional de Menores o a los departamentos especializados en la materia de los organismos policiales que correspondan (artículo 469, inciso final, CPP). Es preciso tener en cuenta que existen reglas particulares sobre el destino de las especies decomisadas en leyes especiales. Las cosas corporales muebles incautadas o retenidas, pero no decomisadas y que no hubieren sido reclamadas por su legítimo titular después de seis meses desde la fecha de la resolución firme que hubiere puesto término al juicio, de un año si se hubiere decretado sobreseimiento temporal o la suspensión condicional del procedimiento, serán vendidas en pública subasta por el administrador, si se tratare de especies, previo acuerdo del comité de jueces. Los remates se podrán efectuar dos veces al año y el producto de ellos, así como los valores y dineros retenidos y no decomisados se destinarán a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (artículo 470 CPP). En el mes de junio de cada año, los tribunales con competencia en materia criminal presentarán a la respectiva Corte de Apelaciones un informe detallado sobre el destino dado a las especies que hubieren sido puestas a disposición del tribunal (artículo 471 CPP). Las especies que se encuentren bajo la custodia o a disposición del MP, transcurridos a lo menos 6 meses desde la fecha de dictación de alguna de las resoluciones o decisiones a que se refieren los artículos 167, 168, 170 y 248 letra c) del CPP, serán remitidas a la Dirección General del Crédito Prendario, para que proceda a su enajenación o destrucción. Lo anterior no tendrá aplicación tratándose de especies de carácter ilícito, en cuyo caso el fiscal solicitará al juez que le autorice para proceder a su destrucción (artículo 470, incisos 5° y 6°, CPP). Finalmente, el JG dirigirá las comunicaciones que correspondieren a los organismos públicos o autoridades que deban intervenir en la ejecución de lo resuelto, por ejemplo el Servicio de Registro Civil e Identificación y la Contraloría General de la República.

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PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO

AMBITO DE APLICACIÓN: Faltas y simples delitos para los cuales el fiscal requiera una pena inferior a presidio menor en su grado mínimo (pena en concreto) Art. 388 CPP. Denuncia

Archivo provisional. Fac. de no iniciar investigación. Principio de oportunidad

Ministerio Público

TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garantía

REQUERIMIENTO DEL FISCAL y solicitud de citación a audiencia. Contenido: art. 391 CPP.

Citación a la audiencia. 20-40 días. Notificación imputado 10 días antes.

AUDIENCIA DE PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO

1.- Relación del requerimiento y querella, en su caso. 2.- Explorar posibilidad de acuerdo reparatorio o suspensión condicional del procedimiento. 3.- Consulta al imputado si admite responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicita la realización del juicio. Fiscal puede modificar la pena requerida originalmente. 4.- Si no la admite. Preparación del juicio (395 bis).

Si el imputado admite responsabilidad: RESOLUCION INMEDIATA. Art. 395 CPP.

JUICIO SIMPLIFICADO (Inmediatamente o dentro de 5° día. Art. 396)

4.- Juez da la palabra a los comparecientes. 5.- Se recibe la prueba (misma ritualidad que en el juicio oral). 6.- Ultima palabra del imputado. 7.- Decisión de absolución o condena. Fijación audiencia de comunicación de la sentencia.

SENTENCIA DEFINITIVA (Sólo recurso de nulidad. Art 399).

ABSOLUTORIA. CONDENATORIA. - Eventual suspensión condicional de la pena en el caso de faltas (6 meses). Art. 398.

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PROCEDIMIENTO MONITORIO

AMBITO DE APLICACIÓN: Faltas respecto de las cuales el Fiscal pidiere sólo pena de multa.

TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garantía

RESOLUCIÓN QUE ACOGE REQUERIMIENTO. Cuando el Juez estima fundados el requerimiento y la multa solicitada.

REQUERIMIENTO DEL FISCAL

RECHAZA REQUERIMIENTO.

ACTITUDES DEL IMPUTADO

1.- Si paga multa dentro del plazo de 15 días, se rebaja ésta en un 25%. 2.- No reclama dentro del plazo de 15 días.

3.- Reclama dentro de plazo de la imposición de la multa o de su monto.

RESOLUCION QUE ACOGIO REQUERIMIENTO HACE LAS VECES DE SENTENCIA FIRME.

JUICIO SIMPLIFICADO.

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EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

AMBITO DE APLICACIÓN: Cuando el fiscal requiere en su acusación una pena privativa de libertad no superior a 5 años o 10 años, según el tipo de delito (en concreto). Art. 406 CPP.

TRIBUNAL COMPETENTE:

ACUSACION DEL FISCAL. Solicitud de ir a un procedimiento abreviado.

EL JUEZ DE GARANTÍA

EVENTUAL OPOSICION DEL QUERELLANTE. AUDIENCIA DE PREPARACION 1.- Solicitud del Fiscal de ir a un procedimiento abreviado, eventual modificación de la acusación. 2.- Eventual oposición del querellante. 3.- Conformidad del acusado con el procedimiento abreviado, renunciando al juicio oral. 4.- Aceptación del acusado de los hechos de la acusación y de los antecedentes de la investigación en que se funde. 5.- Confirmación por el juez de que esa manifestación de voluntad es libre y advertida. 6.- Decisión del juez de garantía.

ACCEDE IR A PROCEDIMIENTO ABREVIADO Se transforma la audiencia y continúa la ritualidad del abreviado.

1.2.3.4.5.-

Juez abre el debate. Exposición del fiscal. Exposición del querellante, en su caso. Exposición del acusado o su defensor. Decisión de absolución o condena.

SENTENCIA DEFINITIVA Art. 413 CPP Procede apelación en ambos efectos.

RECHAZA LA SOLICITUD DE ABREVIADO. Continúa la audiencia de preparación, pudiendo en su caso dictarse el auto de apertura de juicio oral.

ABSOLUCION

CONDENA No puede imponerse una pena superior a la requerida por el fiscal. No puede basarse únicamente en la aceptación de los hechos del imputado. No debe pronunciarse sobre la demanda civil.

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PROCEDIMIENTO POR DELITO DE ACCION PENAL PRIVADA

TRIBUNAL COMPETENTE: El Juez de Garantía

1.- Declaración de admisibilidad de la querella. 2.- Eventualmente, decretar las diligencias destinadas a precisar los hechos solicitadas por el querellante.

AUDIENCIA DEL JUICIO. (20-40 días) Llamado a conciliación.

QUERELLA: Víctima.

Desistimiento : Sobreseimiento definitivo, salvo oposición del querellado.

Abandono de la acción: La inactividad del querellante por más de treinta días; o su inasistencia al juicio. Sobreseimiento definitivo.

Son aplicables las normas del procedimiento simplificado.

ABSOLUCION SENTENCIA DEFINITIVA Sólo es susceptible de recurso de nulidad. CONDENA No se puede suspender la imposición de la pena y sus efectos.

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PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

PRESUPUESTOS: 1.- Un imputado enajenado mental. 2.- Que haya realizado un hecho típico y antijurídico. 3.- Que se tema que atente contra sí mismo o contra las personas. 4.- Sentencia fundada, previo juicio, dictada por un tribunal imparcial.

TIPOS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD: a.- Internación en un establecimiento psiquiátrico. b.- La custodia y tratamiento.

SITUACION DEL ENAJENADO MENTAL QUE COMETE DELITO.

DETERMINACION DE LA ENAJENACION: 1.- Solicitud de informe psiquiátrico. 2.- Suspensión del procedimiento en cautela de garantías. 3.- Designación de curador ad-litem. 4.- Llegado el informe, eventual internación provisoria, a petición de alguno de los intervinientes, previa formalización.

CERRADA LA INVESTIGACION

FISCAL SOLICITA MEDIDA DE SEGURIDAD REQUERIMIENTO

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA

Acoge requerimiento

JUICIO ORAL ESPECIAL Art. 463

Medida de seguridad

Absolución

Rechaza requerimiento 1.- Querellante (que se opuso) deduce acusación particular. 2.- Forzamiento para que el MP acuse conforme las reglas generales

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FISCAL NO REQUIERE TALES MEDIDAS

Audiencia de sobreseimiento definitivo o para no perseverar.

Juez de Garantía: Sobresee definitivamente o tiene presente la facultad.

Si no está convencido de la enajenación mental: Acusación conforme a las reglas generales

Juicio oral con eventual petición subsidiaria de medida de seguridad

PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

INCAPACIDAD PROCESAL Y PARA LA EJECUCIÓN SOBREVINIENTE

IMPUTADO QUE CAE EN ENAJENACION DURANTE EL PROCEDIMIENTO

FISCAL DECIDE NO REQUERIR MEDIDA DE SEGURIDAD

CONDENADO QUE CAE EN ENAJENACIÓN MENTAL

FISCAL DECIDE REQUERIR MEDIDA DE SEGURIDAD

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTÍA. Art. 482 CPP

Determinada la enajenación mental: SOBRESEIMIENTO

Definitivo Si se trata de una enajenación mental incurable

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA

Puede acoger o rechazar el requerimiento, continuando con los mismos trámites que para el enajenado mental que comete delito.

Temporal Si la enajenación mental es curable. Dura hasta que desaparezca la incapacidad

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Interrupción del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Eventual aplicación de una medida de seguridad.

Taller 9. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas: 1.- ¿Con qué finalidad se han concebido los procedimientos especiales, alternativos al ordinario? 2.- ¿Cuál es el ámbito de aplicación de los procedimientos simplificado y monitorio? 3.- ¿Puede un fiscal, después de la formalización, presentar requerimiento para ir a un procedimiento simplificado? 4.- ¿Qué beneficios reporta el imputado al admitir responsabilidad en los hechos atribuidos en el requerimiento? 5.- ¿Existe alguna diferencia entre la admisión de responsabilidad concebida en el procedimiento simplificado con la aceptación de los hechos de la acusación y de los antecedentes en que se funda que se contempla en el procedimiento abreviado? 6.- ¿En qué consiste el juicio simplificado inmediato? 7.- ¿Qué limitaciones al ejercicio de la acción civil se presentan en los procedimientos simplificado y abreviado? 8.- ¿En qué casos el procedimiento monitorio puede terminar en un juicio simplificado? 9.- ¿Cuál es la utilidad del procedimiento abreviado en el sistema de justicia penal chileno? 10.- ¿Cuál es el momento procesal idóneo para que el fiscal solicite el procedimiento abreviado? 11.- Enuncie y explique las condiciones de procedencia del procedimiento abreviado. 12.- ¿Cuál es el contenido del debate en el procedimiento abreviado? 13.- ¿Qué limitaciones tiene el juez de garantía al momento de dictar sentencia condenatoria? 14.- ¿Cuál es la extensión de la competencia de la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación de la sentencia definitiva dictada en un procedimiento abreviado? 15.- ¿Tiene el Ministerio Público alguna participación en el procedimiento por delitos de acción penal privada? 16.- ¿Bajo qué hipótesis opera la sanción de abandono de la acción penal privada? 17.- ¿Puede el querellante privado deducir acción civil en el procedimiento penal?

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CAPITULO VII: LOS RECURSOS. 51.- Cuestiones previas. En el contexto del sistema procesal penal chileno anterior a la reforma, tributario del sistema inquisitivo, con un Poder Judicial profundamente jerarquizado, la existencia de un intenso régimen de recursos parecía desde todo punto de vista justificada. No sólo la sentencia definitiva era esencialmente apelable, sino que también, con gran amplitud, las resoluciones adoptadas durante la investigación. El recurso aparecía concebido claramente como una instancia de control de las decisiones de los tribunales inferiores más que como un derecho de los imputados o condenados. Así la posibilidad de revisión de las resoluciones de los tribunales inferiores procedía no sólo a solicitud de cualquiera de las partes, sino también, en ciertos casos, operaba de oficio a través del mecanismo de la consulta. El alcance de la revisión era sumamente amplio, incluyendo todas las cuestiones de hecho y de derecho pertinentes a la causa. La posibilidad de la reformatio in peius se encontraba establecida expresamente por la ley (artículo 528 del Código de Procedimiento Penal). La reforma procesal penal del año 2.000 estableció un régimen de recursos que restringe las posibilidades de impugnación de las resoluciones de primera instancia y limita el ámbito del control superior en los términos necesarios para asegurar el principio de inmediación, lo que produce una descentralización del poder jurisdiccional en cuanto el tribunal del juicio pasa, por regla general, a adoptar una decisión definitiva que no está sometida a revisión posterior. El alcance y ámbito de aplicación de los recursos va a quedar entregado, así, no ya a las necesidades propias del control burocrático, sino a la concepción del recurso como un derecho del imputado y una facultad de los demás intervinientes agraviados, que el sistema procesal penal está llamado a resguardar y proteger. 52.- Concepto. Para Cortez los recursos procesales son un tipo o clase de medio de impugnación a través de los cuales se pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una resolución que aun no ha alcanzado firmeza. Se hacen valer dentro del mismo proceso en el que fue pronunciada la resolución y su objetivo apunta a que dicha resolución sea modificada o anulada en razón de resultar perjudicial a quien interpone el recurso.216 Añade el mismo autor que los recursos procesales constituyen el medio de impugnación por antonomasia y se caracterizan por estar referidos a resoluciones que aún no han alcanzado firmeza, incidiendo de esta manera en un proceso pendiente y prolongando esta pendencia. El recurso se interpone contra una resolución que no ha producido el efecto de cosa juzgada formal, por lo que el proceso no ha terminado, sino que continúa en su estado de recurso, correspondiente a la misma acción que se intentó. De ahí que, a diferencia de otros medios de impugnación, el recurso es un medio de pasar a otro grado de la jurisdicción, sin romper la unidad del proceso. En esta materia la ley procesal penal también ha producido cambios notables, coherentes con los grandes principios que le inspiran y teniendo como figura central del procedimiento al juicio oral y público. A través de los sistemas recursivos se pretende entregar a los intervinientes un mecanismo de control eficiente de la actividad del órgano jurisdiccional. Sin embargo, para que ello resulte es indispensable que los tribunales cumplan con la obligación de fundamentación de sus decisiones. Sólo a través de la motivación de la resolución se obliga al tribunal a hacer explícito el curso argumental seguido para adoptar la decisión y esta es, precisamente, la

CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo “El Recurso de Nulidad”, editorial LexisNexis, Santiago – Chile, segunda edición, noviembre de 2006, p. 4. 216

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materia que será objeto del control. Motivación y control se convierten, por lo tanto, en un binomio inseparable. En el caso de la sentencia definitiva, los juzgadores sabedores de que su fallo muy probablemente será controlado, se sitúan frente a él en la posición de quien habrá de examinarlo y juzgarlo, es decir en la posición de un observado razonable, con independencia de que sea su propia convicción y no la de un tercero razonable el factor determinante de su decisión. Tratará, entonces, de utilizar criterios que lo conduzcan a la mayor objetividad posible, teniendo en cuenta para ello la jurisprudencia de los tribunales de alzada, tanto en materia de estándares probatorios como de interpretación de la ley. Por su parte, los jueces encargados del control de la motivación (en los medios de impugnación por vía de reforma) deberán acometer su tarea concientes de los distintos ingredientes que componen el discurso judicial, y provistos de las técnicas apropiadas para controlar la corrección de esos razonamientos. 53.- Características del régimen de recursos. El régimen de recursos instaurado en el CPP constituye un avance importante hacia la consideración de los recursos como un derecho del imputado y demás intervinientes y no ya como un mecanismo para asegurar la centralización del poder estatal. Las principales características de este nuevo régimen son las siguientes: a).- Si bien se reconoce el derecho al recurso, en cuanto es posible revisar el fallo penal por un tribunal superior, bajo el estándar del doble conforme (artículos 8 N° 2, letra h), CADH y 14.5 PIDCP), desaparece la doble instancia como regla general. b).- Disminuyen las resoluciones recurribles porque el juicio oral, concebido como la centralidad del proceso, no se aviene con una multiplicidad de recursos y menos con aquellos que confieran competencia plena al superior para conocer de todas las cuestiones debatidas, tanto de hecho como de derecho. Se entiende que el recurso compatible con el juicio oral es aquél que no busca alterar los hechos tal cual se han establecido como resultado de las audiencias (sí pueden controlarse los razonamientos probatorios y la racionalidad de la conclusión fáctica), sino que es un recurso de derecho, que persigue controlar la regularidad del juicio y la corrección de los razonamientos del tribunal. En segundo lugar, disminuye el número de recursos que pueden interponerse en cautela del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, evitando la excesiva dilación de la decisión. Si bien el recurso de apelación no desaparece del todo, su ámbito de aplicación se restringe severamente al declararse improcedente respecto de las sentencias definitivas dictadas en los juicios orales y de todo tipo de resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal. El ámbito del recurso de apelación queda reducido a las resoluciones más importantes dictadas por el JG en los casos excepcionales previstos por la ley. c).- Se privilegia el control horizontal de las resoluciones judiciales, esto es, aquél efectuado por las partes agraviadas, por sobre el control jerárquico o vertical sobre los jueces. Lo anterior queda demostrado con la desaparición del trámite de la consulta y la prohibición de la reforma en perjuicio (reformatio in peius). Se faculta el recurso en razón del agravio y del interés de los intervinientes, quienes pasan a tener la exclusiva legitimación activa para provocar la revisión de las resoluciones judiciales en el marco del proceso penal. d).- El carácter bilateral de la facultad de recurrir, esto es, la posibilidad de que la parte acusadora recurra en contra de la sentencia definitiva, incluyendo el caso de sentencia absolutoria (artículos 109, letra f), 153, 352 y 387, inciso 2°, CPP). 54.- Elementos de los recursos. A modo de mera enunciación, podemos indicar que los elementos de los recursos procesales penales son los que siguen:

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a).- Debe existir una resolución impugnable de acuerdo a la ley. b).- Debe existir un tribunal que pronunció la resolución que se trata de impugnar. c).- Debe existir un tribunal que conocerá del recurso, que puede ser el mismo tribunal que dictó la resolución u otro diverso. d).- Debe existir una parte litigante o interviniente que se sienta agraviada por la resolución judicial y que la impugna. e).- Debe existir una nueva resolución judicial que enmienda, invalida o confirma la resolución recurrida. Conforme realicemos el estudio de cada medio de impugnación en particular, veremos como intervienen cada uno de estos elementos. 55.- Reglas generales. Los recursos en materia penal están regidos por reglas especiales relativas a cada uno de ellos, que están contenidas en el Libro Tercero. El Título II de dicho Libro contiene las reglas especiales relativas al recurso de reposición, el Título III, las reglas relativas al recurso de apelación y el Título IV, las relativas al recurso de nulidad. Se aplican supletoriamente a todos ellos las disposiciones generales sobre recursos contenidas en el Título I. Supletoriamente a las anteriores, se le aplican también, por remisión del artículo 361 del CPP las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Título III del Libro Segundo del mismo cuerpo legal. La decisión legislativa de contemplar disposiciones generales aplicables a todos los recursos y de resolver la aplicación supletoria de las normas del juicio oral, tuvo por finalidad evitar la aplicación supletoria de las reglas de procedimiento que regulan las vistas de las causas en materia civil.217 Afirma López218 que aunque lo anterior se logró, en gran medida, ocasionalmente se producen vacíos menores que deben ser llenados mediante la aplicación del artículo 52 del CPP, que nos reenvía a las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro Primero del CPC. Agrega que esta aplicación supletoria debe ser cuidadosa porque no puede autorizar al intérprete para soslayar la aplicación preferente de las reglas del juicio oral. 55.1.- Facultad de recurrir. Sólo pueden recurrir en contra de las resoluciones judiciales el MP y los demás intervinientes agraviados por ellas (artículo 352 CPP). Recordemos que los intervinientes en el proceso penal son el fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante, desde que realizan cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les permite ejercer facultades determinadas (artículo 12 CPP). Cualquiera de ellos, entonces, puede recurrir en contra de las resoluciones judiciales que les causen agravio y que sean susceptibles de medios de impugnación específicos. 55.2.- Cómputo de los plazos. Se rige por las normas generales contempladas en los artículos 14 a 18 del CPP, vale decir, se trata de plazos de días corridos, fatales e improrrogables. Ahora bien, si el plazo concedido a los intervinientes vence en día feriado se amplía hasta las 24 horas del día siguiente, que no sea feriado. Lo señalado precedentemente es sin perjuicio de la concesión de un nuevo plazo cuando el interviniente no ha podido ejercer su derecho en el plazo legal establecido por 217

El Senado estimó que una remisión a las normas comunes de la apelación civil, podrían entrabar el recurso, porque son sistemas incompatibles, y porque el CPC está enfocado hacia un procedimiento inquisitivo y escrito. 218 Ob cit., tomo II, p. 364.

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un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por fuerza mayor o caso fortuito, en los términos previstos en el artículo 17 del CPP. En el caso específico del recurso contra de la decisión de un juicio oral celebrado en una localidad diferente al lugar de asiento del tribunal, el artículo 353 del CPP dispone que el plazo legal se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artículo 259 del CPC. 55.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos. Los recursos pueden renunciarse expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren (artículo 354, inciso 1°, CPP). En términos generales, la renuncia consiste en la manifestación de voluntad de la parte en el sentido de no hacer uso de un recurso procesal, puede ser anticipada o posterior a la notificación de la resolución agraviante. En el proceso penal no se admite la renuncia anticipada, permitiendo únicamente tal acto de disposición una vez dictada y notificada la resolución judicial. Una vez interpuesto el recurso, el recurrente puede desistirse de él antes de su resolución (artículo 354, inciso 2°, CPP). El desistimiento del recurso coincide con la renuncia en cuanto ambos actos de disposición implican que la resolución judicial respectiva no será objeto de revisión o reforma, sin embargo en el desistimiento el interviniente ejerció inicialmente la facultad procesal, o sea dedujo el recurso, pero antes de que éste sea resuelto manifiesta su voluntad en el sentido de no continuar con tal impugnación. Tanto la renuncia como el desistimiento del recurso producen el efecto de dejar a firme la resolución judicial de que se trata, a menos, claro está, que existan otros intervinientes legitimados, que hayan recurrido. Por ello la ley dispone que los efectos del desistimiento no se extenderán a los demás recurrentes o a los adherentes al recurso (artículo 354, inciso 2°, parte final, CPP). Tratándose del defensor se requiere mandato expreso del imputado para la renuncia o desistimiento de los recursos (artículo 354, inciso final, CPP). En consecuencia, en cuanto a esta última posibilidad, se altera la regla contenida en el artículo 7° del CPC que concibe al desistimiento de los recursos como una facultad ordinaria del mandato judicial. 55.4.- Efecto de la interposición de los recursos. La interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión impugnada, a menos que se trate de una sentencia definitiva condenatoria o que la ley disponga expresamente lo contrario (artículo 355 CPP). Por lo tanto, la regla general es que la concesión de los recursos no produce el efecto suspensivo, pudiendo cumplirse lo decidido, en tanto se encuentra pendiente el medio de impugnación. Ello es sin perjuicio de las salvedades indicadas, a saber: a).- La concesión del recurso deducido contra una sentencia definitiva condenatoria. En esta hipótesis, lo resuelto en la condena no puede ejecutarse sino hasta que la sentencia alcance el carácter de firme o ejecutoriada. Es tan relevante esta excepción, proveniente del respeto del estado jurídico de inocencia del imputado penal, que el artículo 379, inciso 1°, del CPP la reitera expresamente con ocasión del recurso de nulidad. Como la sentencia absolutoria queda fuera de esta salvedad, volvemos a la regla general, lo que significa que la interposición de recursos en su contra no suspende sus efectos, de modo que la absolución opera de inmediato. Es por ello que los artículos 153, inciso 1°, y 347 del CPP disponen el alzamiento, en el veredicto, de las medidas cautelares personales que afectaren al acusado, así como de las garantías de comparecencia que hubiere otorgado. b).- Cuando la ley disponga expresamente que la concesión del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada. Así ocurre por ejemplo con la apelación de la

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resolución que excluye prueba por ilicitud contra el MP (artículo 277, inciso 2°, CPP) o en las situaciones contempladas en el artículo 149, inciso 2°, del CPP. 55.5.- Vista de las causas. Se trata de un procedimiento común establecido para todos aquellos recursos que son conocidos por un tribunal de alzada, que requieren vista previa. Las reglas comunes son las que siguen (artículos 356, 357, 358 y 359 CPP): a).- La vista de la causa se efectúa en audiencia pública. b).- Sólo la ausencia del recurrente da lugar al abandono del recurso, si falta el recurrido se procede en su ausencia. c).- La audiencia se inicia con el anuncio. d).- Sin previa relación se da la palabra al recurrente para que exponga los fundamentos del recurso y sus peticiones concretas. e).- Luego, se da la palabra a la parte recurrida. f).- El tribunal concede la palabra a todas las partes para aclaraciones respecto de los hechos o argumentos vertidos en el debate. g).- En el recurso de nulidad puede producirse prueba sobre las circunstancias que constituyen la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido oportunamente. h).- En cualquier momento, los miembros del tribunal pueden hacer preguntas o pedir profundización en la argumentación, o que ésta se refiera a algún aspecto específico. i).- Concluido el debate, el tribunal pronuncia sentencia de inmediato o en un día y hora que dará a conocer en el acto. Con ocasión del estudio de los recursos de apelación y nulidad profundizaremos en la ritualidad de la vista de la causa. 55.6.- Competencia del tribunal de alzada. 55.6.1.- Regla general: las peticiones son el límite de la competencia. Al efecto el artículo 360, inciso 1°, del CPP establece que “El tribunal que conociere de un recurso sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado…”. Dicha regla es manifestación del principio acusatorio, en cuya virtud son las pretensiones de las partes las que otorgan competencia al tribunal de alzada y su decisión sólo será congruente en tanto se ciña a esos límites de conocimiento. Entonces, la competencia del tribunal de alzada queda determinada y limitada a lo que fue materia del recurso. Como lógico corolario de lo anterior, el inciso final del precitado artículo 360 del CPP dispone que si la resolución judicial fue impugnada por un solo interviniente, la Corte no puede reformarla en perjuicio del recurrente, pues ello excede los límites de su competencia. Se proscribe la institución de la reformatio in peius, que constituye una modalidad de incongruencia, que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada. 55.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente. No obstante lo señalado en el número anterior, existen ciertas situaciones especiales en que el tribunal de alzada puede exceder la competencia otorgada por los recurrentes, por expresa disposición de la ley y siempre a favor de los imputados, a saber: a).- La decisión favorable a uno de los imputados aprovecha a los demás, aun cuando no hubieren recurrido, salvo que sus fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente, lo que el tribunal debe declarar expresamente (artículo 360, inciso 2°, CPP).

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b).- La facultad oficiosa de la Corte para acoger un recurso de nulidad que se hubiere deducido a favor del imputado, por un motivo distinto al invocado por el recurrente, tratándose de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 (artículo 379, inciso 2°, CPP). Considerando que la intención del legislador era la de “favorecer” al imputado no recurrente, parece aceptable que dicho imputado comparezca en el plazo de cinco días establecido en el inciso 1° del artículo 382 del CPP, con el objeto de plantear sus observaciones al recurso, exponiendo en dicha instancia, los argumentos que estime pertinentes con el objeto de dar a conocer a la Corte cuál es su postura frente a un eventual fallo de nulidad, manifestando cuál es el escenario más favorable a sus intereses.219 Otra alternativa podría ser que el imputado se haga parte en el recurso interpuesto, pues en la vista del mismo puede plantear la postura que más convenga a sus intereses. Por último, si no ha comparecido ante el tribunal de alzada o si haciéndolo se la han negado las opciones descritas, podría aún deducir en contra de un fallo anulatorio perjudicial un recurso de aclaración, para hacer ver a la Corte su situación y determinar con claridad si el efecto anulatorio le alcanza o no. Otra situación conflictiva dice relación con el recurso de nulidad interpuesto por el MP en un juicio oral con varios imputados, pero que incide únicamente respecto de uno de ellos, sin hacer referencia a los demás. Aplicando las reglas del ya mencionado artículo 360, el tribunal de alzada sólo tiene competencia para pronunciarse respecto de las peticiones del recurrente, en este caso, anular únicamente respecto de uno de los imputados, encontrándose impedida la Corte de afectar a los demás, pues no se encuentra en la hipótesis excepcional descrita en el inciso 2° de dicho precepto, además la nulidad debe entenderse que no es favorable a los otros condenados no recurrentes. 56.- El recurso de reposición. 56.1.-Concepto. El recurso de reposición es un medio de impugnación de que disponen los intervinientes agraviados que tiene por objeto obtener del mismo tribunal que dictó una sentencia interlocutoria, auto o decreto que lo modifique o lo deje sin efecto en la parte que le resulta agraviante. 56.2.- Características. a).- Es un recurso de retractación y no devolutivo, puesto que se interpone ante el tribunal que dictó la resolución que se impugna y para que lo resuelva el mismo, sin generar un nuevo grado jurisdiccional de revisión. b).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales. c).- Es un recurso ordinario, puesto que procede en contra de la generalidad de los decretos, autos y sentencias interlocutorias. 56.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitación. Para determinar las resoluciones que pueden ser recurridas de reposición, el plazo para impugnar y la tramitación del recurso es preciso distinguir si tales resoluciones se dictaron en audiencia o fuera de ella. 56.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia. De acuerdo a lo previsto en el artículo 362 del CPP son susceptibles del recurso de reposición todas las sentencias interlocutorias, autos y decretos. El plazo de interposición es de 3 días corridos, fatal e improrrogable que, si vence en día feriado, debe entenderse ampliado hasta las 24 horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 CPP). En este sentido RIEUTORD, Andrés, “El Recurso de Nulidad en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, julio de 2007, pp. 109 a 115. 219

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El recurso debe interponerse por escrito y debe ser fundado, entendiendo que lo es aquel que expresa las razones de hecho y de derecho en que se apoya. Este medio de impugnación no tiene efecto suspensivo, a menos que contra la misma resolución proceda apelación y ésta tenga efecto suspensivo. Si procediendo a la vez apelación, ésta no se interpone subsidiariamente, se entiende renunciado este recurso. Por regla general el tribunal debe resolver de plano la petición de reposición, excepcionalmente oirá a los demás intervinientes en razón de la complejidad del asunto. 56.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia. De conformidad a lo preceptuado en el artículo 363 del CPP son susceptibles del recurso las sentencias interlocutorias, autos y decretos que no hubieren sido precedidas de debate, en cuyo caso el recurso debe promoverse verbalmente tan pronto se dicten. Por el contrario, si ha habido debate previo, el recurso es improcedente. La tramitación y resolución del recurso se efectúa verbalmente, de inmediato. La posibilidad de impugnar resoluciones dictadas en audiencias orales sufre una excepción en el artículo 290 del CPP, que declara inadmisibles todo tipo de recursos en contra de las resoluciones que recayeran en incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia de juicio oral. Aunque el artículo 290 del CPP pueda entenderse como norma especial respecto al artículo 363 del mismo Código, ello no excluye absolutamente la posibilidad de que se interpongan recursos de reposición durante la audiencia de juicio oral, ya que éste podría caber en contra de los simples decretos, que no activan la aplicación de la excepción por no recaer sobre incidentes. En la impugnación de resoluciones dictadas en audiencias orales a través de la reposición, no cabe la apelación subsidiaria, ya que la interposición de este último recurso debe hacerse siempre por escrito (artículo 367 CPP). Es por ello que la situación de la apelación subsidiaria está regulada en el artículo 362 del CPP, que se refiere a la reposición de las resoluciones dictadas fuera de audiencia. Desde el 14 de marzo de 2008, existe una posibilidad de apelar verbalmente y se encuentra contemplada en el artículo 149, inciso 2°, del CPP. 57.- El recurso de apelación. 57.1.- Concepto. El recurso de apelación es un medio de impugnación de que disponen los intervinientes que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que, previo análisis de los aspectos de hecho y jurídicos, enmiende con arreglo a derecho la resolución del inferior que estima agraviante, en aquellos casos que la ley señala expresamente. 57.2.- Características. a).- Es un recurso que emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia. b).- Es un recurso extraordinario, pues sólo procede contra resoluciones que dicta el JG en los casos expresamente previstos por la ley (artículo 370 CPP), declarándose la improcedencia de la apelación contra las resoluciones que dicta el TOP (artículo 364 del CPP).220 c).- Es un recurso de enmienda, que se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada (a quo), para que la conozca y falle el tribunal superior jerárquico respectivo (tribunal ad quem).

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Hace excepción a ello lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N° 18.216.

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d).- Constituye la segunda instancia, lo que supone que el tribunal que conoce de él puede revisar los hechos y el derecho, de acuerdo a las peticiones concretas formuladas por las partes al interponerlo, con muy pocas limitaciones. e).- Es una facultad procesal renunciable (artículo 354 CPP). 57.3.- Resoluciones apelables. En forma previa debemos dejar sentado que son inapelables las resoluciones pronunciadas por un tribunal oral colegiado. Sólo son apelables las resoluciones pronunciadas por un JG en los casos que expresa y determinadamente dispone la ley, a saber (artículo 370 CPP): a).- Cuando pongan término al procedimiento, hagan imposible su prosecución o lo suspendan por más de treinta días; sin embargo hacen excepción a esta regla las sentencias definitivas dictadas por el JG en el procedimiento simplificado y en el procedimiento por delito de acción privada (artículos 399 y 405 CPP), y b).- Cuando la ley lo señale expresamente, lo que ocurre en los siguientes casos en el CPP: Resoluciones dictadas por un juez de garantía: 1.- Que declara inadmisible la querella (art. 115, inciso 1°). 2.- Que declara el abandono de la querella (art. 120, inciso final). 3.- Que niega la orden de detención solicitada por el MP (art. 127 inciso final). 221 4.- Que declara la ilegalidad de la detención, tratándose únicamente de los delitos indicados en el artículo 132 bis. 5.- Que ordena, mantiene, niega lugar o revoca la prisión preventiva, cuando ha sido dictada en audiencia (art. 149). 6.- Que ordena, mantiene, niega lugar o revoca una medida cautelar personal del artículo 155 CPP (arts. 155 inciso final y 149). 7.- Que niegan o dan lugar a medidas cautelares reales (art. 158). 8.- Que se pronuncia acerca de la suspensión condicional del procedimiento (art. 237 inciso 6°). 9.- Que revoca la suspensión condicional del procedimiento (art. 239 inciso 2°). 10.- Que decreta el sobreseimiento definitivo por no haber comparecido el fiscal a la audiencia de cierre de la investigación o haberse negado en ésta a declararla cerrada, encontrándose vencido el plazo legal para hacerlo (art. 247). 11.- Que decreta el sobreseimiento temporal o definitivo (art. 253). 12.- Que niega el sobreseimiento definitivo pedido por la defensa (art. 93 letra f). 13.- Que recae en las excepciones de incompetencia del juez de garantía, litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente (art. 271 inciso 2°). 14.- Auto de apertura de juicio oral, sólo cuando lo interponga el MP por exclusión de pruebas en el caso del inciso 3° del art. 276 (art. 277 inciso final). 15.- Sentencia definitiva dictada por el JG en el procedimiento abreviado (art. 414). Por Tribunal Oral en lo Penal: 16.- Aquella parte de la sentencia definitiva relativa a las penas sustitutivas (art. 37 Ley N° 18.216). Por Cortes de Apelaciones: 17.- Resolución que se pronuncia sobre la petición de desafuero (art. 418). 18.- Resolución que se pronuncia sobre la querella de capítulos (art. 427). Dictadas por un Ministro de Corte Suprema: 19.- Sentencia que se pronuncia sobre la extradición pasiva (art. 450). 57.4.- Plazo e interposición de la apelación. El recurso de apelación debe interponerse por el interviniente agraviado ante el tribunal que la dictó (a quo), por escrito, dentro de los 5 días siguientes a la notificación 221

De acuerdo a la modificación introduced por el artículo 2 N° 5 de la Ley N° 20.931.

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de la resolución que se impugna. Además debe ser fundada y contener peticiones concretas (artículo 367 CPP). En principio, no existe posibilidad de apelar verbalmente en las audiencias orales, salvo el caso previsto en el artículo 149, inciso 2°, del CPP. Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en día feriado, debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 CPP). La exigencia de fundamentación del recurso tiene una excepción en el caso de que la apelación se interponga en carácter de subsidiaria de la reposición, en cuanto este último recurso cumpla con dicha condición. 57.5.- Efectos de la apelación. La regla general es que el recurso se conceda en el solo efecto devolutivo (artículo 368 CPP), a menos que la ley señale expresamente lo contrario. Esta norma es una reiteración de lo previsto por el artículo 355 del CPP como regla general de los efectos de la interposición de los recursos en el Código. Excepcionalmente se contemplan los siguientes casos de apelación que se deben conceder en ambos efectos: a).- La apelación del auto de apertura de juicio oral por el MP, cuando se le ha excluido prueba por ilicitud (artículo 277, inciso 2°, CPP); b).- La apelación de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado (artículo 414 CPP). c).- La apelación verbal interpuesta por el persecutor penal en la audiencia donde se rechace, sustituya o revoque la prisión preventiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 149, inciso 2°, del CPP. Como en la generalidad de los casos la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo, resulta relevante analizar la procedencia de las peticiones de orden de no innovar. Se ha sostenido, por una parte, la improcedencia general de la orden de no innovar, opinión que se funda en la norma del artículo 355 del CPP que establece que “la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario”. En consecuencia, se afirma, sólo podría solicitarse orden de no innovar en aquellos casos en que la ley lo autoriza expresamente. En cambio, López,222 entre otros, considera que debe entenderse aplicable, supletoriamente, la disposición del artículo 192 del CPC, que permite al tribunal de alzada, a petición del apelante y por resolución fundada, dictar una orden de no innovar para suspender los efectos de la resolución recurrida o paralizar su cumplimiento, según sea el caso. Agrega que esa conclusión viene impuesta por la remisión del artículo 52 del CPP a las normas del Libro I del CPC, y aparece reforzada por la existencia de dos normas excepcionales en los artículos 115 y 120 inciso final del CPP, que disponen que la resolución que declarare inadmisible la querella y la que declare su abandono serán susceptibles de recurso de apelación pero “sin que en la tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento”. Consideradas esas normas como excepcionales, debe entenderse a contrario sensu que en todos los demás casos la suspensión del procedimiento puede decretarse durante la tramitación del recurso, lo que no puede hacerse sino a través de la orden de no innovar. De acuerdo a esta última tesis, que parece ser la que han adoptado la generalidad de las Cortes de Apelaciones, se distinguen como situaciones procesalmente diversas la suspensión de los efectos de la resolución impugnada durante la tramitación del recurso de apelación, por una parte, y el efecto suspensivo del recurso al momento de concederlo.

222

Ob cit., tomo II, p. 377.

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57.6.- Adhesión a la apelación. En virtud de lo señalado en el artículo 52 del CPP en relación a lo preceptuado en los artículos 216 y 217 del CPC, consideramos que la adhesión a la apelación, esto es, que el apelado pida la reforma de la resolución impugnada en la parte que la estima gravosa, es procedente en el nuevo proceso penal, toda vez que no se encuentra prohibida y, por el contrario, está expresamente reconocida para el recurso de nulidad. Además, en el artículo 354, inciso 2°, del CPP, ubicado en las disposiciones generales aplicables a los recursos procesales, se hace expresa referencia a esta institución, con ocasión del desistimiento de los recursos.223 La adhesión a la apelación es la revisión de la resolución agraviante, que solicita la parte que no interpuso originalmente recurso de apelación, solicitando su revocación o enmienda en lo que a ella resulta desfavorable. Acerca de la oportunidad para adherirse, ante la ausencia de norma expresa y la imposibilidad de recurrir supletoriamente a las reglas procesales civiles, por no ajustarse a la naturaleza del nuevo proceso penal, estimamos que se puede utilizar analógicamente la norma del artículo 382, inciso 1°, del CPP, que respecto de la adhesión al recurso de nulidad concede a los otros intervinientes el plazo de cinco días contado desde el ingreso del recurso a la Corte. 57.7.- Tramitación de la apelación. El recurso de apelación está sujeto a un doble trámite de admisibilidad: primero ante el tribunal a quo, y luego, ante el tribunal ad quem. Coincidimos con lo afirmado por Meins, pues si bien el CPP no contempla norma expresa sobre el particular, una interpretación sistemática de las normas generales de procedimiento, llevan a concluir la existencia de este examen de admisibilidad ante ambos tribunales. Las razones para así afirmarlo son las siguientes: 224 a).- La aplicación supletoria de las normas contenidas en los artículos 201 y 213 del CPC (artículo 52 CPP). b).- Carecería de sentido haber exigido requisitos de interposición al recurso de apelación, sin que se pudiere verificar su cumplimiento, sin perjuicio de que se violentaría el principio formativo del procedimiento de la economía procesal, pues se trataría de un recurso que no estaría en condiciones de ser conocido por el tribunal de alzada. c).- La circunstancia de que el artículo 369 del CPP señale la procedencia del recurso de hecho, una de cuyas hipótesis fácticas es la denegación del recurso de apelación por el JG, conlleva el estudio de admisibilidad que éste debe realizar. 57.7.1.- Ante el tribunal a quo. El escrito de apelación se presenta ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna (artículo 365 CPP). Este tribunal efectuará un control de admisibilidad formal relativo a si el recurso se interpuso en contra de una resolución impugnable por esta vía, dentro de plazo, con fundamentos y peticiones concretas. Si el tribunal estima que el recurso no cumple con las exigencias formales recién indicadas, lo declarará inadmisible. Por el contrario, si considera que cumple con todas ellas, concederá el recurso, en el solo efecto devolutivo o en ambos efectos según lo indique la ley, para ante el tribunal superior jerárquico correspondiente, normalmente la Corte de Apelaciones respectiva, remitiéndole copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que fueren pertinentes para un acabado pronunciamiento sobre el recurso (artículo 371 CPP). Si se deniega un recurso de apelación que debió haberse concedido, se concede en forma errónea en cuanto a los efectos del recurso o se concede uno improcedente, la parte

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En el mismo sentido Sabas Chahuán, ob cit., p. 344. MEINS, Eduardo “Competencia de las Cortes de Apelaciones en el Nuevo Proceso Penal”, artículo publicado en Revista Procesal Penal N° 39, LexisNexis, septiembre de 2005, pp. 22 y 23. 224

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agraviada con esa resolución puede interponer el respectivo recurso de hecho (artículo 369 CPP). De este recurso específico nos ocuparemos más adelante. La resolución que concede el recurso debe ser notificada en forma legal, esto es, por el estado diario o de alguna de las formas especiales que prevé el CPP, tales como fax o correo electrónico (artículos 27, 28, 31 y 32 CPP; 50 CPC). La importancia de esta notificación radica en que constituye un primer elemento del emplazamiento para la segunda instancia, que se verá complementado con la notificación de la resolución del tribunal de alzada que fija el día y la hora para la vista de la audiencia en que será visto el recurso de apelación, y por la vista misma el día y hora fijados. Además, a partir de la notificación de la resolución del tribunal de primera instancia que se pronuncia concediendo o denegando el recurso de apelación interpuesto comienza a correr el plazo de tres días para interponer el recurso de hecho ante el tribunal de alzada en contra de la resolución que deniega el recurso de apelación o lo concede en forma errada. 57.7.2.- Ante el tribunal ad quem. La tramitación ante el tribunal de alzada se rige por las reglas generales relativas a la vista de los recursos, ya mencionadas, más algunas reglas especiales. A continuación analizaremos en detalle como operan funcionalmente estas normas. a).- El ingreso del recurso. En la segunda instancia se procederá al ingreso de los antecedentes por la unidad respectiva, asignación del número de rol a la causa, todo virtualmente mediante el sistema informático. La fecha de esta actuación sólo sería relevante para contar el plazo de la eventual adhesión a la apelación, pues en materia penal no existe la carga de las partes de comparecer a la segunda instancia dentro de un determinado plazo. b).- Control de admisibilidad. Ingresado el recurso ante el tribunal ad quem, éste debe proceder a efectuar el control de admisibilidad en segunda instancia que incluye los mismos aspectos formales controlados por el tribunal de primera instancia (artículos 52 CPP, 213, inciso 1°, y 201, inciso 1°, CPC). Si el tribunal encuentra mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso, debe declararlo así desde luego o, si tiene dudas, convocar a una audiencia de debate sobre este punto; si por el contrario, estima que el recurso es admisible, pues se ha deducido respecto de una resolución que la ley señala como susceptible de apelación, dentro de plazo, conteniendo fundamentos de hecho y de derecho y peticiones concretas, debe fijar día y hora para la celebración de la audiencia de vista del recurso (artículos 361 y 281 CPP). La resolución que declara inadmisible el recurso de apelación es susceptible del recurso de reposición (artículo 362 CPP). En la práctica de algunas Cortes de Apelaciones, por razones de economía procesal, el examen de admisibilidad se deja para la vista del recurso, donde podrá procederse de oficio o a petición de parte. c).- Trámites previos a la vista. Los trámites que siguen a la admisibilidad del recurso de apelación son los siguientes: i).- La notificación por el estado diario de la resolución que fija el día y hora en que será visto el recurso. ii).- La inclusión de la causa en tabla. Labor que corresponde al Presidente de la Corte, quien forma las tablas de asuntos que son conocidos por dicho tribunal el último

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día hábil de cada semana, en el caso de la tabla ordinaria, y para el día siguiente o subsiguiente hábil en el caso de las agregadas. iii).- La instalación del tribunal. Para que la causa sea vista en la audiencia indicada es preciso que el Presidente de la Corte instale a la sala respectiva que conocerá del recurso. iv).- La posibilidad de suspender o retardar la vista de la causa se encuentra restringida (artículos 356 y 357 CPP). d).- Vista del recurso. La vista del recurso de apelación debe hacerse en una audiencia pública, lo que implica que, en materia penal, el recurso de apelación no se verá jamás en cuenta (artículos 358, inciso 1°, 361 y 289 CPP). La falta de comparecencia de uno o más recurrentes genera la declaración de abandono del recurso respecto de los ausentes y la incomparecencia de uno o más de los recurridos permite proceder a la vista en su ausencia. La vista propiamente tal se inicia con el anuncio, tras el cual, sin mediar relación se da la palabra a los intervinientes presentes (artículo 358, inciso 2°, CPP). Primero se otorga la palabra a el o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso, así como las peticiones concretas que formulan; a continuación, se oye a los recurridos y finalmente se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes para que efectúen las aclaraciones que estimen respecto de los hechos o de los argumentos vertidos en el debate. La ley faculta a los miembros del tribunal para que, en cualquier momento del debate, formulen preguntas a los representantes de las partes o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida (artículo 358, inciso 4°, CPP). En el recurso de apelación en materia penal no está prevista la posibilidad de rendir prueba a diferencia de lo que ocurre en la tramitación del recurso de nulidad. Una opción interpretativa conduce a afirmar que no procede tal prueba en segunda instancia. La otra opción es entender que sí procede dicha prueba en segundo grado, utilizando al efecto la norma supletoria del artículo 52 del CPP, con las debidas adecuaciones a los principios del sistema procesal penal. 57.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelación. El recurso de apelación puede terminar por diversos modos. La manera normal y directa por la cual se termina este arbitrio procesal es mediante la dictación de la resolución que se pronuncia acerca de él modificando, revocando o confirmando la sentencia impugnada, de primera instancia. Esta forma de término corresponde al propósito que se persigue por el apelante desde su interposición, vale decir, la revisión de la resolución de primera instancia por el tribunal de alzada. La manera anormal o indirecta de poner término al recurso de apelación corresponde a situaciones en que este medio de impugnación termina durante su tramitación sin que el tribunal de alzada revise el fallo de primera instancia. Así ocurre con el abandono y el desistimiento del recurso de apelación en materia penal. 57.7.4.- Fallo del recurso. Concluido el debate, el tribunal pronunciará sentencia de inmediato o, si no fuere posible, en un día y hora que dará a conocer a los intervinientes en la misma audiencia. La sentencia será redactada por el miembro del tribunal colegiado que éste designare y el voto disidente o la prevención, por su autor (artículo 358, inciso final, CPP). Si el fallo no se emite de inmediato, estimamos que el plazo que el tribunal de alzada tiene para pronunciarlo es de cinco días, por aplicación supletoria de la regla del artículo 344 del CPP.225 225

En el mismo sentido MEINS, Eduardo, ob cit, p. 26.

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En contrario, González, quien estima que es preciso previamente hacer una distinción: a) si se trata de causas agregadas extraordinariamente a la tabla, la decisión debe dictarse de inmediato, una vez concluido el debate; y b) si se trata de una causa ordinaria, el plazo es de veinte días, aplicando las reglas de la sentencia de nulidad, en atención a lo previsto en los artículos 361 y 384 del CPP. 226 La decisión de la apelación puede confirmar la resolución de primer grado, quedando ésta sin alteraciones, puede modificarla, en cuyo caso se habla de confirmación con declaración, o puede revocarla, mutando totalmente el sentido de la resolución impugnada. Como ya se comentó, el tribunal ad quem al momento de decidir sólo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, o adherentes en su caso, quedándole prohibido extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por éstos o más allá de los límites de lo solicitado (artículo 360, inciso 1°, CPP). 58.- El recurso de hecho. 58.1.- Concepto. El recurso de hecho es aquel medio de impugnación que la ley concede a las partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar una apelación comete errores que causen agravio a dichas partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior (artículo 369, inciso 1°, CPP). Es el tribunal a quo el que decide inicialmente si admite o no a tramitación un recurso de apelación, pues bien, en el ejercicio de dicha facultad puede cometer errores que perjudiquen a las partes, al negar arbitrariamente el recurso o al concederlo de forma diversa a la señalada por la ley en cuanto a sus efectos. Es por ello que se concede a las partes el derecho de recurrir ante el tribunal ad quem para enmendar tales errores. 58.2.- Características. a).- Es un recurso extraordinario, ya que procede sólo para impugnar la resolución que se pronuncia por el tribunal de primera instancia acerca del otorgamiento o denegación de una apelación deducida ante él. b).- Se interpone directamente ante el tribunal superior jerárquico de aquél que dictó la resolución impugnada, para que sea resuelto por el mismo, y c).- Emana de las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia. 58.3.- Causales de procedencia y clasificación. El recurso de hecho sirve para impugnar la resolución pronunciada por el tribunal de primera instancia al proveer el escrito de apelación, cuando se ha incurrido en alguno de los siguientes errores (artículo 369 CPP): a) No concede un recurso de apelación que legalmente es procedente, en cuyo caso hablamos del verdadero recurso de hecho o recurso de hecho propiamente tal; b) Concede un recurso de apelación que no es procedente de acuerdo a la ley; c) Concede un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo haberlo concedido en ambos efectos, y d) Concede un recurso de apelación en ambos efectos, debiendo haberlo concedido en el solo efecto devolutivo. En estos tres últimos casos nos encontramos en presencia del llamado falso recurso de hecho. 58.4.- Plazo de interposición y tramitación. El recurso de hecho debe interponerse en el plazo de 3 días ante el tribunal de alzada, para que resuelva si ha lugar o no al recurso y cuáles debieren ser sus efectos.

GONZÁLEZ GARCÍA, Hernán “El Recurso de Apelación del Código Procesal Penal”, LexisNexis, Santiago octubre de 2005, pp. 60 a 61. 226

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Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable, que si venciera en día feriado, debe entenderse ampliado hasta las 24 horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 CPP). El tribunal de alzada puede solicitar al juez copia de la resolución y de los antecedentes necesarios para el pronunciamiento y luego fallará en cuenta. Si se acoge el recurso de hecho propiamente tal (o verdadero recurso de hecho), el tribunal de alzada retendrá los antecedentes o los recabará, para pronunciarse sobre la apelación. 59.- El recurso de nulidad. 59.1.- Concepto. Para López227 es un recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o de acción penal privada, ante el tribunal que la dictó, con el objeto de que el superior jerárquico que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo. 59.2.- Características. a).- Es un recurso extraordinario, pues procede sólo en contra de determinadas resoluciones judiciales y para su interposición se requiere la concurrencia de una causal expresamente señalada en la ley. b).- Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución y debe ser conocido por el tribunal superior jerárquico que corresponda, según el caso, vale decir la Corte de Apelaciones respectiva o la Corte Suprema. c).- Da lugar a una revisión que está restringida a las causales de nulidad invocadas, las que, en el caso de verificarse como concurrentes, permiten la invalidación del juicio oral y la sentencia, o solamente de esta última, según corresponda. d).- Se encuentran legitimados activamente todos los intervinientes, incluso la víctima que no ha intervenido en el procedimiento. e).- Se rige por las reglas especiales contenidas en el Título IV del Libro Tercero, artículos 372 y siguientes del CPP, por las reglas generales relativas a los recursos contempladas en el Título I del mismo Libro Tercero, supletoriamente por las reglas sobre el juicio oral contenidas en el Título III del Libro Segundo (artículo 361 del CPP) y, finalmente, por las normas comunes a todo procedimiento del CPC (artículo 52 del CPP). f).- Son susceptibles de este recurso las sentencias definitivas dictadas en juicio oral, lo que incluye por cierto aquellas dictadas en el juicio oral y público conocido por el tribunal colegiado en el procedimiento ordinario, como también aquellas otras dictadas en los juicios orales especiales de competencia del JG, esto es, el juicio simplificado, el juicio monitorio y el juicio por delito de acción privada (artículos 399 y 405 del CPP). También es susceptible del recurso de nulidad la sentencia que se pronuncie sobre la extradición pasiva (artículo 450 del CPP). g).- Es un recurso de derecho estricto, porque deben cumplirse una serie de formalidades en su interposición y tramitación, so pena de inadmisibilidad. h).- No constituye instancia, puesto que el tribunal que conoce del recurso de nulidad no revisa todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el juicio, del modo amplio que puede hacerse en una apelación, sino que su competencia se limita a la causal que se hubiere invocado en la interposición. En lo fáctico, el tribunal ad quem no puede alterar los hechos establecidos por el tribunal del fondo y, en el evento de que se haya impugnado precisamente su 227

Ob cit, p. 402.

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establecimiento, por estimar que contradice los parámetros de sana crítica, sólo se puede decretar la nulidad del juicio y de la sentencia y, en ningún caso, una sentencia de reemplazo por parte del tribunal revisor. Así las cosas, la Corte que conozca del medio de impugnación en estudio, nunca podrá pronunciarse sobre el fondo cuando el error se haya producido en el juzgamiento fáctico. 59.3.- Finalidades del recurso de nulidad. Para Maturana el legislador, al regular el recurso de nulidad, procedió a establecer diversos tipos de causales de procedencia, para alcanzar dentro del nuevo sistema procesal penal las siguientes finalidades u objetivos:228 a).- Asegurar el respeto de las garantías y derechos fundamentales, tanto dentro del proceso, como en la dictación de la sentencia del juicio oral. Para tal efecto el legislador ha otorgado a los tribunales penales múltiples facultades conservadoras y ha consagrado una causal genérica de procedencia del recurso de nulidad y motivos absolutos que lo hacen procedente. b).- Velar por la correcta y uniforme aplicación de la ley en la sentencia. También aquí se ha contemplado una causal de carácter genérico, esto es, la errónea aplicación del derecho, a diferencia de lo que ocurría en el recurso de casación en el fondo penal. La uniformidad se pretende lograr entregando el conocimiento de los recursos fundados en esta causal a la Corte Suprema, en el evento de que existan diversas interpretaciones, sostenidas en diversos fallos respecto de la aplicación del derecho (artículo 376 inciso 3° del CPP). c).- Sancionar expresamente con la nulidad los procesos y las sentencias pronunciadas en juicios orales, en caso de haberse verificado los motivos absolutos de nulidad previstos en la ley. Se trata de causales específicas que conducen a la declaración de nulidad por su sola concurrencia, sin que se requiera acreditar en este caso perjuicio alguno, por haberse efectuado tal calificación por parte del legislador. 59.4.- Tribunales que intervienen. El recurso de nulidad se interpone directamente ante el tribunal que dictó la sentencia impugnada, esto es, un TOP, un JG (en los procedimientos simplificados y de acción penal privada) o un Ministro de la Corte Suprema, en el caso de la extradición pasiva (artículos 441 y 450 del CPP). En cuanto al tribunal ad quem, que debe conocer y resolver el recurso, la regla general es que sea conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. Excepcionalmente la Corte Suprema será el tribunal ad quem para conocer el recurso de nulidad, en los siguientes casos: a).- En la causal genérica de la letra a) del artículo 373 del CPP. b).- En la causal genérica de la letra b) del mismo precepto, siempre que respecto de la materia de derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de tribunales superiores (artículo 376 inciso 3° del CPP). De este modo se pretende que la Corte Suprema fije criterios jurisprudenciales uniformes, que permitan prever las respuestas judiciales probables frente a una situación determinada. La propia Corte Suprema ha interpretado esta atribución considerando que las “distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales

MATURANA MIQUEL, Cristián. “Apuntes de Clases: Recursos Procesales”, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2003, pp. 235 y 236. 228

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superiores” a que alude la disposición, debería constar en sentencias que “correspondan a asuntos que fueron conocidos por tribunales del nuevo sistema procesal penal”. 229 c).- Además, debemos recordar que esta competencia excepcional per saltum tiene una fuerza atractiva, dado que la Corte Suprema no sólo es competente para conocer esas dos causales del recurso, sino que también puede conocer conjuntamente con ellas de otras causales en que se hubiere fundado el recurso y cuyo conocimiento sería de competencia de la Corte de Apelaciones de no haberse hecho valer alguna de las dos causales del recurso de nulidad que le otorgan competencia a la Corte Suprema (artículo 376, inciso final, CPP). Corresponde el conocimiento del recurso de nulidad a la Corte de Apelaciones que sea superior jerárquico del TOP o JG que dictó la sentencia impugnada, en los siguientes casos: a).- Cuando el recurso se funda en la causal del artículo 373 letra b) del CPP, esto es, errónea aplicación del derecho. b).- Cuando se funda en alguno de los motivos absolutos de nulidad del artículo 374 CPP. 59.5.- Legitimado activo para recurrir. En términos generales, sólo pueden recurrir el MP y los demás intervinientes agraviados por una resolución judicial (artículo 352 del CPP). 59.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente. a).- Ser interviniente en el proceso penal. Los intervinientes son el Fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante (artículo 12 del CPP). Además, debemos tener presente que la víctima se encuentra facultada para deducir el recurso de nulidad en contra de la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere deducido querella o intervenido en el juicio oral o en el procedimiento simplificado en su caso, conforme a lo previsto en la letra f) del artículo 109 del CPP. b).- Haber sufrido un agravio con la dictación de la sentencia impugnada. Si la decisión es condenatoria, el agraviado natural es el acusado, pero también pueden serlo los perscutores en tanto se determine un régimen punitivo inferior al requerido por ellos; con mayor razón lo serán respecto de la sentencia absolutoria. c).- Haber experimentado un perjuicio con el vicio en que se funda el recurso, consistente en la privación de algún beneficio o facultad procesal dentro del procedimiento o con la infracción del derecho en que se incurre en la sentencia. La regla general en materia de nulidad señala que no hay nulidad sin perjuicio. Se desprende esta condición de lo señalado en el artículo 375 del CPP en el sentido que no causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso. Asimismo, se desprende de la circunstancia de exigir, en las dos causales genéricas del artículo 373 del CPP, la incidencia sustancial que debe haber tenido la infracción respecto de los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (letra a) y respecto de la errónea aplicación del derecho en tanto exige influencia sustancial en lo dispositivo del fallo (letra b). Excepcionalmente no se exige demostrar el perjuicio cuando nos encontramos ante los motivos absolutos de nulidad establecidos en el artículo 374 del CPP, donde el legislador presume la concurrencia del mismo respecto del recurrente. d).- En su caso, el recurrente debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley.

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SCS dictada en recurso de nulidad rol N° 3155-01 (considerando 3°) y sentencia dictada en recurso de nulidad rol N° 3903-01 (considerando 4°).

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Este último requisito se conoce con el nombre de preparación del recurso y se exige cuando la infracción invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que regula el procedimiento (artículo 377 inciso 1° del CPP). No es necesaria tal reclamación en los casos señalados en el artículo 374 del CPP; cuando la ley no admita recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto, cuando este hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular, ni cuando dicho vicio o defecto hubiere llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia (artículo 377 inciso 2° del CPC). 59.5.2.- El acusador como titular del recurso. Sin perjuicio del claro tenor del artículo 352 del CPP, estimamos que es interesante comentar algunas opiniones en contrario, tanto como facultad general cuanto como titular de algunas causales específicas. En primer lugar, la posibilidad de impugnar sentencias absolutorias ha sido controvertida en doctrina. Así, para Maier una interpretación sistemática de la CADH y del PIDCP, conduce a modificar la base político criminal del concepto de recurso, expresando que “ya no puede ser considerado como una facultad de todos los intervinientes… para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia… para transformarse en un derecho exclusivo para el condenado a requerir la doble conformidad con la condena… ello equivale a decir que sólo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y sólo lo es por el condenado”. En similar sentido Gorsd plantea que “Debe desaparecer el carácter bilateral del recurso. El acusador no puede impugnar”.230 Sin embargo, en nuestro ordenamiento no existe ningún antecedente que permita concluir que el derecho a recurrir corresponda sólo al imputado y en contra de las sentencias condenatorias, de suerte que las sentencias absolutorias serían irrecurribles. Por el contrario, se afirma que proscribir el recurso a una de las partes comportaría un atentado en contra del principio de igualdad procesal, que exige que todas las partes han de disponer de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Si bien los pactos internacionales antes mencionados se refieren principalmente al derecho del condenado a recurrir, el derecho al recurso es una prerrogativa de todas las partes puesto que debe integrarse como garantía del debido proceso. Es más, legalmente esa facultad se encuentra ampliamente reconocida (artículos 109 letra f), 153 y 387 del CPP). El segundo cuestionamiento incide en el MP como titular del recurso según cual sea la causal que invoque. No genera dificultad la causal de la letra b) del artículo 373 del CPP, pues la correcta aplicación del derecho es de interés general. Respecto de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 del mismo Código, es preciso distinguir. Claramente las causales de las letras c), f) y g) operan a favor del imputado y su defensa, según tendremos oportunidad de analizar más adelante, de modo que el MP no se encuentra legitimado para invocarlas. En cambio, no se divisan obstáculos para que pueda aducir el resto de los motivos, cuyos supuestos fácticos operan en perjuicio de ambas partes, siendo un legítimo titular del recurso. La gran discusión se centra en la causal genérica de la letra a) del artículo 373 del CPP, relativa a la vulneración de garantías fundamentales. Al respecto nuestro Máximo Tribunal ha sido dubitativo, como lo pone de manifiesto Cortez en un análisis jurisprudencial. Primero se negó tal legitimidad, luego se aceptó bajo condiciones excepcionales y en definitiva (2005) parece haberse orientado hacia la admisibilidad de la pretensión impugnatoria del MP.231 Para Carocca aunque el CPP no es claro, teniendo en cuenta que las garantías se le conceden al imputado en contra del Estado, sólo él puede recurrir por esta causal, sin que lo pueda hacer el MP, ya que importaría que el Estado obtiene provecho de sus 230 231

Citados por Gonzalo Cortez, ob cit., p. 63. SCS, de 28 de junio de 2005, rol N° 437-2005.

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propias infracciones constitucionales. En el mismo sentido a juicio de López, el MP está impedido de interponer recurso de nulidad fundado en la infracción de derechos y garantías constitucionales, toda vez que, en el proceso penal, tales derechos están establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del poder estatal para la persecución de los delitos y no a favor del Estado. Sin embargo, estas opiniones no son compartidas por Tavolari quien sostiene que, al haberse establecido un régimen de juzgamiento y decisión de los conflictos penales de tipo adversarial, éste genera un marco igualitario de deberes y derechos para los litigantes del proceso penal, frente a un tribunal al que no se otorgan facultades de impulso ni iniciativa probatoria; añade que, cuando el CPP establece como causal de procedencia del recurso de nulidad aquella contemplada en la letra a) del artículo 373, está comprendiendo, sin duda alguna, el derecho de todo litigante procesal penal, a que su pretensión se ventile conforme a un procedimiento justo y racional; concluye que es procedente que el MP deduzca recurso de nulidad fundado en el desconocimiento del señalado deber constitucional por parte del órgano de la jurisdicción que, correlativamente, importa un desconocimiento de una garantía/derecho que como litigante procesal penal, tiene reconocida.232 En este último sentido se pronuncia Cortez, para quien si el legislador ha reconocido al MP la calidad de interviniente con todas sus consecuencias procesales y si el proceso penal está informado por el principio de igualdad, como elemento integrante del debido proceso, no parece correcto que al acusador se le disminuyan sus facultades, por simple vía de reflexión jurídica deductiva. Antes bien, parece claro que una limitación como la anotada debe venir establecida de manera expresa por vía legislativa. Agrega que los tribunales deben actuar reconociendo a todas las partes medios parejos de ataque y defensa, sin que quepa distinción entre la parte acusadora y la acusada. El respeto de la garantía de la igualdad procesal, en el ámbito del derecho de los recursos, implica que todos los intervinientes dispongan de las mismas posibilidades de impugnación. Al MP le asiste el mismo derecho de alzarse que al defensor. No se trata pues de un derecho privativo del acusado. 233 59.6.- El agravio. Para tener derecho al recurso no basta con ser interviniente en el proceso, sino que es preciso, además, el gravamen o agravio, en tanto elemento de todo recurso procesal. La existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que la resolución que se impugna le afecte y tenga un contenido desfavorable para quien recurre. Como señala Roxin, quien no es afectado por una decisión que lo perjudica no tiene un interés jurídicamente protegido, por cuya causa tendría que concedérsele un recurso, concluyendo que, por ello, el gravamen es presupuesto material de la interposición de los recursos. 234 En general, se entiende por gravamen el perjuicio derivado del pronunciamiento de una resolución judicial. El aludido perjuicio suele configurarse como una diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo que le concedió la resolución, debe afectar de manera personal, real y directa a quien recurre y tener el carácter de actual y no meramente hipotético y eventual. Además, los vicios que autorizan el recurso de nulidad deben estar presentes en la parte resolutiva de la sentencia o al menos incidir en ella, atentos a lo dispuesto en el artículo 375 del CPP. 59.7.- Plazo para interponer el recurso. Es de 10 días contados desde la notificación de la sentencia definitiva (artículo 372 inciso 2° del CPP). Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable, que, si 232

Citados todos por Gonzalo Cortez, ob cit., p. 74. Ob cit., p. 75. 234 Citado por Cortez, ob cit., p. 84. 233

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venciere en día feriado debe entenderse ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 del CPP). Ahora bien, si el juicio oral se efectuó en una localidad fuera del asiento del tribunal, el plazo se aumentará conforme a la tabla de emplazamiento prevista en el artículo 259 del CPC (artículo 353 del CPP). 59.8.- Resoluciones impugnables. El recurso de nulidad, dado su carácter extraordinario, sólo procede, conforme a lo previsto en los artículos 372, 399 y 405 del CPP, en contra de las resoluciones respecto de las cuales concurran los siguientes requisitos copulativos: a).- En cuanto a su naturaleza jurídica debe tratarse de una sentencia definitiva. No procede contra sentencias interlocutorias, autos o decretos. b).- Dicha sentencia definitiva debe haberse pronunciado en el juicio oral ante el tribunal colegiado, en el juicio oral simplificado o en un procedimiento de acción penal privada. También procede el recurso, sólo por ciertas causales, en contra de la sentencia pronunciada por un Ministro de la Corte Suprema conociendo del procedimiento sobre extradición pasiva (artículo 450 del CPP). Excepcionalmente, no será impugnable la sentencia definitiva que se hubiere dictado en un segundo juicio, realizado con motivo de haberse acogido un recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada en un juicio anterior, a menos que el recurso de nulidad se interpusiere a favor del acusado respecto de un fallo condenatorio y en el juicio anterior anulado se hubiere dictado sentencia absolutoria (artículo 387 inciso 2° del CPP). 59.9.- Causales del recurso. Las causales de nulidad fueron concebidas por el legislador chileno teniendo en mente la intención de establecer un recurso amplio que facilite la revisión por parte del tribunal superior, de otra manera se habría vulnerado la garantía del derecho a revisión del fallo condenatorio (artículo 8.2.h CADH). Por otra parte, estos motivos de nulidad cumplen una doble función: son requisitos de admisibilidad del recurso y constituyen un mecanismo delimitador del ámbito de competencia del tribunal ad quem. En este último aspecto el tribunal de alzada queda limitado en tres sentidos: primero, por los motivos legales; segundo, dentro de éstos, por aquellos específicamente propuestos por el recurrente y, tercero, por las peticiones concretas que se formulen. Nuestro CPP contempla dos causales genéricas, que se consagran en el artículo 373, para luego enunciar en el artículo 374 causales específicas, también denominadas “motivos absolutos de nulidad”. A continuación nos abocaremos al estudio de cada una de ellas, con la intención de evidenciar la visión de sistema que conllevan, al encontrarse influidas decisivamente por los principios y valores del modelo. Por ende, desde los motivos de nulidad y con ocasión del ejercicio de este derecho de revisión, podemos efectuar una mirada crítica y retrospectiva de la forma como se desarrolló un caso concreto: si se respetaron las garantías fundamentales de los intervinientes, durante el procedimiento y en el juicio mismo; si el proceso intelectual utilizado por los juzgadores para determinar los hechos se ajustó a los estrictos estándares normativos; si ocurrió lo mismo con el juzgamiento de derecho o fase de subsunción, eligiendo los Jueces la norma penal correcta, y, en definitiva, si la sentencia explicita los motivos que tuvieron en cuenta para concluir la absolución o la condena. 59.9.1.- Causales Genéricas. Son aquellas en que el legislador contempla en forma general el vicio, correspondiendo al recurrente especificar éste y demostrar que él se subsume dentro de la causal al interponer el recurso, lo que sólo debe ser controlado por el tribunal ad quem

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al pronunciarse sobre su admisibilidad y no por parte del tribunal a quo. Estas causales genéricas son dos: a).- Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes (artículo 373 letra a) del CPP). López,235 expresa que lo que protege el recurso de nulidad, conforme esta causal, son todos los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, lo que excede con mucho el marco del derecho del debido proceso, a menos, claro, que se entienda que todos los derechos y garantías aludidos puedan ser incluidos dentro de dicho concepto de debido proceso, con lo que discrepa. La protección incide en derechos del imputado y de terceros, y las garantías comprometidas por la investigación no sólo son de orden judicial, sino que incluyen libertades individuales de alcance más amplio, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la privacidad. La infracción de derechos y garantías debe haber sido sustancial, lo que implica que no toda infracción determina automáticamente la nulidad del juicio oral y la sentencia. El carácter sustancial de la infracción supone, en primer lugar, que la infracción sea de tal entidad que comprometa los aspectos esenciales de la garantía, decisión que debe ser adoptada sobre la base del criterio de proporcionalidad. En este punto, la idea de infracción sustancial podría ser perfectamente asociada a la teoría del entorno jurídico desarrollada por la jurisprudencia alemana en relación con la prueba ilícita, que exige que la infracción constitucional alegada afecte en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente y no sea de una importancia secundaria o no tenga importancia alguna para él. López plantea que la exigencia de “infracción sustancial” pretende sustituir, para efectos del recurso de nulidad fundado en la letra a) del artículo 373 del CPP, la exigencia de “influencia en la parte dispositiva de la sentencia”, que el artículo 375 contempla con respecto a “los errores de la sentencia recurrida”, expresión que entiende aplicable exclusivamente al artículo 373 letra b) del CPP. No obstante, sea que el artículo 375 del CPP se considere o no aplicable a la hipótesis del artículo 373 letra a) del CPP, le parece que la exigencia de influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia resulta plenamente aplicable, toda vez que el recurso de nulidad supone la exigencia general del agravio, aplicable a todo recurso, y la exigencia general del perjuicio aplicable a toda nulidad. Para que la infracción sustancial de derechos o garantías pueda servir, así, de fundamento suficiente a un recurso de nulidad, debe haber “ocasionado a los intervinientes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”, que existirá “cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento”, conforme a lo previsto por el artículo 159 del CPP. 236 De acuerdo a esa línea argumental, la exigencia en análisis debe ser interpretada precisamente en el sentido de influencia en lo dispositivo del fallo o, si se prefiere, como desventaja de la parte respecto a sus posibilidades de obtener una decisión jurisdiccional favorable. De esta manera, el carácter sustancial de la infracción supone también, en segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del fallo. La conclusión anterior se reafirma por la consagración en el artículo 374 del CPP de los motivos absolutos de nulidad, ya que, conforme a la discusión de la norma en el Senado, se trata de situaciones que “importan necesariamente perjuicio para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infracción manifiesta a las garantías”. Si el legislador consideró necesario establecer, en ciertos casos, causales específicas para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el 235 236

Ob cit., p. 412. Ob cit, p. 415.

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perjuicio ocasionado por la infracción de derechos o garantías resulta evidente que, en los casos no cubiertos por esas causales específicas, dicho perjuicio se debe demostrar, lo que supone una relación directa entre la infracción cometida y la decisión jurisdiccional adoptada. Con una visión ecléctica, creemos que ambas condiciones deben operar para la procedencia de un recurso de nulidad fundado en esta primera causal genérica, vale decir, que el recurrente debe demostrar que la vulneración del derecho o garantía fundamental es importante y afecta, por ende, el núcleo de protección de tales derechos o garantías y, además, que tal vulneración ha tenido influencia decisiva en el sentido de la decisión. De otro lado, en relación con esta primera causal, debemos tener en cuenta que, cada vez que ella sea invocada, aduciendo hechos que de ser efectivos constituirían algunos de los motivos absolutos de nulidad del artículo 374 del CPP, la Corte Suprema puede hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 383 inciso 3°, letra a), del mismo texto legal, o sea, remitir los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, a objeto de que ésta se pronuncie sobre el fondo del recurso. b).- Errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Para Rieutord esta causal es representante genuina de la característica esencial del recurso de nulidad cual es el ser un recurso de estricto derecho. En efecto, este es el único motivo de nulidad que “debería” invocarse y en definitiva discutirse, con desapego total de los fundamentos de hecho que pudieren presentarse. 237 Conforme la discusión legislativa de esta norma en el Senado, el objetivo al que apunta sería “el respeto de la correcta aplicación de la ley (elemento que informa el recurso de casación clásico, orientado a que el legislador tenga certeza de que los jueces se van a atener a su mandato), pero ampliado en general a la correcta aplicación del derecho, para incorporar también otras fuentes formales integrantes del ordenamiento jurídico”. A través de esta causal únicamente pueden denunciarse errores in iudicando, es decir, vicios cometidos en el juzgamiento jurídico del caso en la sentencia, sea en la interpretación de la ley o en la subsunción jurídica. Similar a lo que ocurre en la casación de fondo, habrá errónea aplicación de la ley cuando ella se utilice en una situación en la que no corresponde aplicarla; la falta de aplicación de la ley a una situación en la que debía ser aplicada y la errónea aplicación o interpretación de la ley. Ello con la ampliación del espectro que genera la incorporación de las otras fuentes formales que integran el derecho u ordenamiento jurídico vigente. En forma análoga Rieutord ha señalado que el objetivo que persigue esta causal está dado por determinar y proteger la seguridad y certeza jurídica que debe existir en la aplicación del derecho. Aquella finalidad también es posible advertirla en el inciso 3° del artículo 376 del CPP, pues se entrega a la Corte Suprema el conocimiento de aquellos recursos fundados en el artículo 373 b) del CPP, los cuales se sustentan en fallos dictados por tribunales superiores que han efectuado diversas interpretaciones de una misma materia de derecho.238 Añade el mismo autor que si bien no existe un catálogo de situaciones o hipótesis para identificar cuando estamos en presencia de una errónea interpretación de una norma de derecho, es factible rescatar en la doctrina y jurisprudencia mayoritaria ciertas directrices que comprenden, de manera más o menos general, las hipótesis que verificarían el amplio concepto de errónea interpretación o aplicación del derecho, a saber: i).- Cuando existe una contravención formal del texto de la ley, es decir, cuando el juzgador vulnera de manera palmaria y evidente, el texto legal. 237 238

Ob cit, pp. 44 y 45. Ob cit, pp. 46 y 47.

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ii).- Cuando se vulnera el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica que sirvió de base y fundamento para la dictación de una sentencia. iii).- Cuando existe una falsa aplicación de la ley, situación que se verificará cuando el juzgador deja de aplicar una norma jurídica, cuando resulta evidentemente pertinente su aplicación. Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que pueden existir tantas hipótesis como interpretaciones se identifiquen de una norma, el análisis de la procedencia o no del motivo de nulidad en comento dependerá obviamente del análisis de cada caso. Además se exige del motivo de nulidad en análisis un efecto trascendente y concreto, que ese “error” haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Igualmente, parece utilizable el criterio jurisprudencial existente respecto del recurso de casación, consistente en apreciar si habría o no variado la decisión final del fallo de no haberse producido la interpretación impugnada sobre la aplicación del derecho. Su verificación debe implicar una real variación respecto de lo que racional y jurídicamente debía fallarse y lo que efectivamente se resolvió en la sentencia impugnada. Idea que se reafirma en el artículo 375 del CPP que, refiriéndose a los defectos no esenciales, declara que “No causan nulidad los errores de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el conocimiento del recurso”. Sólo en el caso que el recurso de nulidad se funde en esta causal genérica podrá invalidarse únicamente la sentencia y ello ocurrirá si la causal invocada no se refiriere a formalidades del juicio, ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se debiere a alguna de las siguientes situaciones (artículo 385 del CPP): i).- Que el fallo califique de delito un hecho que la ley no considere tal; ii).- Que se aplique una pena y no procediere aplicar pena alguna, y iii).- Que se imponga una pena superior a la que legalmente corresponda. Estas tres hipótesis ceden siempre a favor del acusado recurrente, que fue condenado cuando no debió serlo, se le aplicó una pena cuando no correspondía, o una pena superior a la correspondiente. Por el contrario, creemos que el acusador no tiene posibilidad de solicitar únicamente la nulidad de la sentencia y la dictación de una de reemplazo, al estimar que la pena impuesta en la sentencia definitiva es inferior a la que corresponde en derecho. 59.9.2.- Causales específicas. Se encuentran enunciadas en el artículo 374 del CPP y son también conocidas como “motivos absolutos de nulidad”. Se trata de casos que si bien se encuentran comprendidos dentro de las causales genéricas el legislador ha preferido mencionar en forma expresa y objetivada. Para Cortez los motivos absolutos de nulidad regulados en el artículo 374 del CPP constituyen una enumeración casuística de situaciones que, objetivamente, se estiman constitutivas de infracción de derechos o garantías genéricamente recogidas en el artículo 373 letra a) del CPP. Frente a las alternativas extremas de instituir una causal de carácter general o, por el contrario, establecer un catálogo de causales taxativas, el legislador nacional optó por la conjugación de ambos sistemas, estableciendo un motivo genérico de procedencia del recurso de nulidad por infracción de derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales (artículo 373 letra a) CPP) y, de margen específica, una enumeración de causales determinadas. El rasgo fundamental que distingue esta regulación radica en que estos motivos específicos, si bien son taxativos, respecto de la infracción de derechos o garantía tienen carácter meramente enunciativo. Constituyen, por decirlo de alguna manera, una nómina orientadora para el tribunal frente a la indeterminación de la causal del artículo 373 letra a) del CPP. 239

239

Ob cit, p. 180.

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Conforme quedó constancia en las actas legislativas, son “casos en que el propio legislador determina que, por la gravedad de los hechos en que se sustentan, ha existido infracción sustancial de las garantías”. Lo anterior significa que en las hipótesis del artículo 374 del CPP nos encontramos ante causales objetivas de nulidad procesal en que no cabe entrar a discutir si la infracción es sustancial o no, esto es, si afecta o no la garantía en sus aspectos esenciales y si influye o no en lo dispositivo del fallo. Respecto de ellas corresponde al recurrente sólo señalar el vicio en que se incurrió en el procedimiento o en la dictación de la sentencia y mencionar la letra específica del precepto legal que concede el recurso, sin que sea necesario señalar y menos demostrar cómo el vicio la ha afectado esencialmente sus derechos y garantías, por haberse presumido éste por parte del legislador al contemplarlos como motivos absolutos de nulidad. Es por ello que el legislador ha exceptuado estas causales del deber o carga jurídica de preparar el recurso (artículo 377, inciso 2°, CPP). Estos motivos absolutos tienen el efecto de anular la sentencia y el juicio, a menos que los errores de que se trata no tengan influencia en la parte dispositiva del fallo, en cuyo caso el tribunal ad-quem puede corregir aquellos que advierta al conocer del recurso (artículo 375 CPP). A continuación comentaremos cada una de estas causales en sus distintas hipótesis. a).- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, o no integrado por los jueces designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley, o con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. Se trata de una causal compleja que contiene varios motivos de nulidad, a saber: a).1.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente. Estimamos que esta causal se refiere únicamente a la incompetencia absoluta o material, pues respecto de la incompetencia relativa o territorial, atendida su naturaleza, existe una norma que determina la preclusión de la facultad procesal para reclamar de ella, nos referimos al artículo 74 del CPP que impide efectuar tal alegación transcurridos tres días desde la notificación de la resolución que fija fecha para la realización de la audiencia de juicio oral. Es más, le está vedado al tribunal declarar de oficio su incompetencia relativa después de ese plazo. Entonces, la no reclamación oportuna por las partes de la incompetencia relativa genera una especie de prórroga tácita, en los términos descritos en el artículo 181 del COT. En cuanto a la incompetencia absoluta, el factor cuantía, determinado por la pena que el delito lleva consigo (artículo 115, inciso 2°, COT) juega un rol importante, ya que puede determinar el procedimiento aplicable y, con ello, el tribunal competente para conocer del juicio. Así el conocimiento del procedimiento simplificado y monitorio (ciertos simples delitos y las faltas penales) corresponde a los JG, otro tanto ocurre con el procedimiento abreviado. a).2.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal integrado de una forma no legal. A simple vista la causal en análisis sólo es aplicable al Tribunal Oral, pues la voz integración es un mecanismo legal de composición propia de los tribunales colegiados. Sin embargo, tratándose de los JG la infracción de las normas de subrogación podría

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generar la actuación ilegal de una persona en posición de tal juez, por no encontrarse autorizado para fungir en esa condición. Las normas aplicables para la correcta subrogación e integración de los jueces penales se encuentran establecidas en los artículos 206 a 210 B y 213 del COT. a).3.- Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada con la participación de un Juez Oral o de Garantía legalmente implicado, con recusación pendiente o declarada por tribunal competente. Esta causal obedece a la vigencia y respeto del derecho de las partes a un juez imparcial, componente del debido proceso. Debe tenerse presente que, para que se active la causal, basta la concurrencia de un solo juez legalmente implicado o cuya recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por tribunal competente. Aquí no es aplicable la disposición del artículo 76, inciso final, del CPP, porque la inhabilidad del juez no ha sido declarada durante el desarrollo del procedimiento, conforme lo exige dicha norma, y no se ha excluido al juez implicado o recusado del proceso de deliberación. La participación de ese juez en la deliberación contamina así toda la sentencia, aun cuando el pronunciamiento hubiere sido unánime. Para que pueda darse esta hipótesis de nulidad el juez afectado debe haber omitido dejar la constancia obligatoria (artículo 199 inciso 1° del COT), seguramente por que considera que no le afecta la causal, de otro modo estaría actuando ilícitamente (artículo 224 N° 7 del CP). En el evento indicado el recurrente debe probar los hechos en que hace consistir la inhabilidad, ofreciendo en el recurso los medios de prueba con que pretende acreditarla (artículo 359 del CPP). La causal de nulidad en estudio consiste en que un juez intervenga en una sentencia encontrándose afectado por causal de implicancia, con recusación pendiente o ya declarada por tribunal competente. No es, por tanto, causal de nulidad un motivo de recusación que no haya sido planteado oportunamente o uno que haya sido rechazado por sentencia firme. a).4.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada por un menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley. Esta causal es exclusiva de los tribunales orales colegiados, quienes deben integrarse o formar decisión con el número de jueces que señala la ley. Recordemos que los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan en una o más salas integradas por tres de sus miembros (artículo 17, inciso 1°, COT) y sus decisiones sólo pueden ser adoptadas por los jueces que han asistido a la totalidad de la audiencia del juicio oral, por mayoría de votos (artículo 19, incisos 2° y 3°, del COT). Interesa al legislador que todos los jueces de la sala intervengan en el juzgamiento y, es evidente, que todos ellos juzguen inmediadamente el caso específico de que se trata, concurriendo a la decisión con sus argumentos y voto. En consecuencia, se puede reclamar la nulidad de una sentencia donde no se haya respetado ese quórum (tres jueces) y esa mayoría (dos votos conformes). Resulta necesario precisar que si bien para el inicio y validez del juicio oral se requiere de la presencia de los tres jueces, en caso de inhabilidad o imposibilidad sobreviniente puede el tribunal continuar funcionando con los otros dos, siempre y cuando alcancen unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva, en caso contrario se anulará todo lo obrado en el juicio (artículos 76, inciso final, y 284, inciso 1°, CPP). Además de las reglas indicadas, cuya infracción genera la nulidad de la sentencia y del juicio, existen otras normas que determinan la forma correcta de adoptar los acuerdos, mas su incumplimiento no tiene señalada una sanción procesal específica. Así, en el evento de dispersión de votos en relación con una decisión, la sentencia, o la determinación de la pena si aquella fuere condenatoria, el juez que sostenga la opinión más desfavorable al condenado deberá optar por alguna de las otras. Si se produjere

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desacuerdo acerca de cuál es la opinión que favorece más al imputado, prevalecerá la que cuente con el voto del juez presidente de la sala (artículo 19, incisos 4° y 5°, del COT). a).5.- Cuando la sentencia hubiere sido acordada con concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio. En virtud del principio de inmediación sólo pueden concurrir a las decisiones del tribunal los jueces que asistieron a toda la audiencia (artículo 19, inciso 2°, del COT), ininterrumpidamente; en caso contrario, el juicio y la sentencia es anulable (artículos 284 y 374 letra a) del CPP). b).- Cuando la audiencia de juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de los jueces del tribunal, del Fiscal, del acusado o de su defensor. También subyace en esta causal una infracción al principio de inmediación (artículos 284 y 286 CPP). En relación a los jueces, como ya se señaló, para poder declarar iniciado el juicio se requiere de la presencia de la sala, mas debe tenerse presente que la ausencia posterior de un solo juez no es causal suficiente de nulidad, ya que ella puede ser suplida a través de su reemplazo por un juez alterno, si hubiese sido convocado adicionalmente; incluso frente a la inhabilidad o impedimento de uno de los jueces, pueden continuar y concluir el juicio los dos restantes, con tal que adopten su decisión por unanimidad. La presencia del Fiscal en juicio en su calidad de persecutor penal y sostenedor de la acusación es también indispensable, de modo que su ausencia impide iniciar válidamente el litigio. Hace excepción a lo anterior la institución contemplada en el artículo 258 del CPP, donde el querellante es el encargado de sostener la imputación penal en juicio por sí solo. Lo mismo ocurre en el caso previsto en el artículo 270 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud, ante la renuencia del Fiscal para subsanar vicios formales de la acusación sólo queda subsistente como persecutor el querellante particular. La presencia del acusado durante todo el juicio es también condición de validez del mismo (artículos 93, letra i), 285, inciso 1°, y 374, letra b), CPP; 14 N° 3, letra d), PIDCP). Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues el tribunal puede autorizar su salida cuando lo solicite, ordenando su permanencia en una sala próxima; puede también disponer que abandone la sala de audiencia, cuando su comportamiento perturbe el orden (artículo 285, inciso 2°, CPP); y puede el tribunal continuar el juicio sin la presencia del acusado cuando se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración y se estimare que su ulterior presencia no es indispensable para la prosecución del juicio o solo falta la dictación de la sentencia (artículo 283, inciso 2°, del CPP). Finalmente, la presencia del defensor durante toda la audiencia de juicio oral es requisito de validez del mismo (artículos 103 y 286, inciso 1°, del CPP), su no comparecencia constituye abandono de la defensa y obliga al tribunal a la designación de un defensor penal público, no se suspende la audiencia, pero se le concederá al nuevo defensor un plazo prudente para interiorizarse del caso. c).- Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga. Como punto de partida debemos señalar que el defensor puede ejercer todos los derechos que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma personal (artículo 104 CPP). Dentro de las facultades que la ley concede a la defensa en el contexto del juicio podemos mencionar los siguientes: 1.- Ser informado de manera clara, precisa y oportuna de los hechos que se imputan a su defendido, de modo tal que pueda organizar adecuadamente la defensa (artículos 93 letra a, 259, 262 y 281, inciso final, del CPP; 14.3 del PIDCP; 8.2.b y c CADH).

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2.- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios (artículos 263 letra c), 264, 265, 268, 326 y 338 del CPP). 3.- Producir la prueba, oportunamente ofrecida y aceptada, tendiente a justificar sus argumentos (artículos 263 letra c) y 328 del CPP). 4.- Solicitar la reducción y exclusión de la prueba ofrecida por la contraparte (artículos 272, 276 y 334 del CPP). 5.- Refutar y contraexaminar la prueba de la acusación; objetar las preguntas prohibidas que formule su contrincante (artículo 330 CPP). 6.- Oponerse a la incorporación de prueba en forma distinta a la señalada en la ley. 7.- Comunicarse libremente con el acusado (artículo 327 CPP). Estimamos que si el tribunal o la contraria impiden al defensor ejercer legítimamente alguna de estas facultades u otras que consagre la ley, de modo tal que se afecten los derechos e intereses del acusado, corresponde ciertamente que se invalide lo actuado. En el evento de que lo afectado sea el derecho a una defensa técnica del imputado, deberá invocarse la causal genérica del artículo 373 letra a) del CPP, así ocurriría, por ejemplo, en el caso de que el defensor del acusado en un juicio no sea realmente abogado. d).- Violación de las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y continuidad del juicio. En cuanto al principio de publicidad, colabora favorablemente con el desenvolvimiento del proceso penal en tres ámbitos: i) Asegura al imputado un proceso equitativo en el acceso a la información y la posibilidad cierta de ejercer su derecho de defensa, protegiéndolo de cualquier arbitrariedad por parte del juzgador; ii) Contribuye con los fines del Estado en lo que respecta a la prevención general atribuida al derecho penal y la pena; iii) Le entrega legitimidad al sistema de justicia, pues la opinión pública tiene la posibilidad de conocer directamente el trabajo y procedimiento mediante el cual se genera una sentencia. Del mismo modo, por un imperativo de transparencia y responsabilidad la audiencia de juicio oral es pública (artículos 1° y 289 CPP). En consecuencia, por regla general, el tribunal no puede impedir el acceso de personas a la sala de audiencias, por el contrario, debe promover la asistencia de público a los juicios. Desde la perspectiva del ciudadano la publicidad permite que los gobernados conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios, fiscalizando de este modo el quehacer de los jueces, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. No obstante lo señalado precedentemente, puede excluirse o restringirse la publicidad del juicio. Un caso especial de exclusión total del principio de publicidad lo constituye el juicio para la aplicación de medidas de seguridad seguido en contra de un enajenado mental, que se realiza a puertas cerradas y sin su presencia. Además el tribunal puede restringir la publicidad, a petición de parte y por resolución fundada, con el fin de proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquiera persona que debiera tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley. De otro lado, el principio de continuidad exige que el debate no sea interrumpido, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión (artículo 282 CPP). Se busca otorgar una respuesta oportuna al conflicto penal, respetando el derecho del acusado de ser juzgado dentro de un plazo razonable. Los recesos que naturalmente se decretan en el desenvolvimiento de la audiencia no afectan este principio de continuidad, por lo tanto, la práctica judicial de decretarlos no puede generar un vicio de nulidad, lógicamente en tanto se respete la noción de sesión sucesiva que define el legislador. Cosa distinta son las suspensiones de la audiencia y del juicio a que se refiere el artículo 283 del CPP, las primeras obedecen a motivos de absoluta necesidad y pueden decretarse hasta por dos veces, las segundas, por su parte,

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corresponden a las causales de sobreseimiento temporal. En ambos casos la suspensión no puede exceder de 10 días. Si la audiencia se suspende más de dos veces o se interrumpe por un período superior al indicado, se anulará todo lo obrado y se ordenará el reinicio del juicio. e).- Cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e). Esta causal de nulidad constituye un reflejo del deber de fundamentación de la decisión por parte de los tribunales penales, única forma de legitimar racionalmente la sentencia, ante las partes y la comunidad, en especial tratándose de la condenatoria. Para un adecuado orden en el tratamiento del tema estudiaremos por separado cada uno de estos requisitos del fallo penal. e.1.- Exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, sean éstos favorables o desfavorables, y de la valoración de la prueba en que fundan sus conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297. En atención a la centralidad del juicio oral y su carácter de juzgamiento inmediado de única instancia, se ha sostenido mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia que en el recurso de nulidad el tribunal ad quem no tiene competencia para entrar a revisar ni alterar los hechos del modo como los fijaron los jueces de la instancia, sin embargo para discernir la concurrencia de la causal en estudio es previo determinar la corrección y legitimidad de la fundamentación empleada por los sentenciadores para dar por establecidos los sucesos de relevancia penal, análisis que puede traer como consecuencia la determinación de una errónea apreciación de la prueba rendida que justifica la realización de un nuevo juicio. El tribunal de alzada debe valorar la valoración probatoria efectuada por el tribunal del fondo, pero no puede valorar directamente la prueba, sustituyendo a los jueces que estuvieron presentes en el juicio. Comenta López que el sistema procesal chileno, no obstante reservar los problemas de apreciación de la prueba al tribunal de fondo, faculta al tribunal superior que conoce del recurso de nulidad para revisar que la libre apreciación de la prueba no entre en contradicción con los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.240 Entonces, cuando el tribunal de alzada observe la violación, en la sentencia, de los límites impuestos a la valoración de la prueba debe declarar nulo ese fallo, por falta de una debida fundamentación. La vinculación entre apreciación de la prueba, motivación de la sentencia y control de ambas a través del régimen de recursos, ha sido destacada, entre otros, por Ferrajoli, para quien “los criterios, los métodos y las reglas de la inducción son criterios, métodos y reglas epistemológicos antes que jurídicos” pero que, al ser incorporados en la ley (como lo hace nuestro artículo 297 del CPP), pasan a ser “doblemente normativos, esto es, no sólo como reglas lógicas, sino también como reglas jurídicas”. Y sigue: “se obtiene así que, tanto para ellas como para todas las normas, la única garantía de efectividad es la censura jurisdiccional de su violación. A diferencia de la inducción científica, donde la falta de respeto a las reglas de la lógica tiene como sanción el rechazo de las tesis así inducidas por parte de la comunidad científica, la inducción judicial concluye con una sentencia, y, por tanto, la falta de respeto a tales reglas puede ser reparada sólo mediante la censura por parte de otro órgano de autoridad. En este sentido, se puede decir que el control lógico del razonamiento probatorio constituye una unidad con la garantía de la motivación y, más aún, con la garantía de la prueba”. Por su parte Iacovello afirma que “el juez decide dentro de los límites en los que puede motivar”, de modo que “es la motivación la que traza los confines de las elecciones

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Ob cit, p. 421.

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decisorias del juzgador; el juez no decide lo inmotivable”. 241 Estas palabras sintetizan la esencial función endoprocesal de la motivación, es decir su capacidad para trazar los límites del poder decisorio del juez; de ahí que sea lógico que los requisitos de la motivación actúen como límites de la actividad decisoria del juzgador, no pudiendo éste tomar una decisión que no cuente con el efectivo respaldo de una motivación que reúna todos los requisitos exigibles: racionalidad, coherencia, y en su caso, razonabilidad. Por otro lado se observa que los requisitos de la decisión constituyen a su vez límites de la actividad motivadora, puesto que el órgano jurisdiccional no podrá justificar decisiones tomadas más allá de los poderes decisorios legalmente concedidos. Desde una perspectiva práctica, al analizar el alcance que los tribunales de alzada han dado a la facultad de control en estudio, podemos constatar que la posición inicial de las Cortes ha sido más bien cautelosa y restringida, señalando frecuentemente en sus decisiones que los hechos establecidos soberanamente por el tribunal a quo no pueden ser modificados por el tribunal ad-quem, toda vez que el recurso de nulidad no constituye una instancia que permita la revisión y aclaración de ellos. Para tal predicamento se tiene en cuenta que los jueces del recurso no han presenciado el juicio oral y público, ya que los únicos que han aprovechado los beneficios de la inmediación han sido los jueces del tribunal oral, que han presenciado la totalidad del debate. De modo que aquellos – pese a su solvencia – estarán siempre en peores condiciones, en total desventaja, con relación a éstos, que han recibido la impresión directa de la prueba. No obstante lo anterior, si se pesquisa que la sentencia definitiva adolece de falta de fundamentación en aspectos sustanciales o si la motivación explicitada por los jueces del fondo se aleja ostensiblemente de las reglas de racionalidad impuestas en el artículo 297 del CPP, la posición inicial descrita varía y se resuelve normalmente anular dicho fallo y el juicio que le precede. En consecuencia, si las partes agraviadas recurren exigiendo este control (horizontal), nuestros tribunales de alzada están obligados a efectuar una revisión exigente relativa a la existencia efectiva de motivación (real y no meramente formal), así como la corrección del razonamiento utilizado de acuerdo a criterios de racionalidad. Bajo dichas circunstancias, el sistema acusatorio vigente impone la necesidad de controlar el discurso probatorio del tribunal y su razonamiento jurídico, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión. Para que el tribunal ad-quem pueda controlar esa esperada racionalidad es preciso que los jueces del fondo valoren en su sentencia toda la prueba incorporada a juicio, señalando las razones por las cuales ciertos elementos probatorios han sido apreciados y otros desestimados; luego, cómo a partir de los primeros se llega a los hechos que establece, explicitando las razones por las cuales ha llegado a esa convicción, lo que comprende el señalamiento de las inferencias empleadas (de acuerdo a las generalizaciones empíricas) para integrar las hipótesis fácticas que concluye como probadas. Dicha inferencia inductiva debe ser consistente, capaz de explicar los hechos y concluir a través de un procedimiento lógico si tal convicción es concordante con las proposiciones de la acusación o no; lo mismo habrá realizado respecto de los enunciados fácticos contenidos en la versión alternativa del caso, proporcionada eventualmente por la defensa. En el fondo el tribunal está obligado a ordenar el material probatorio, seleccionar aquel que va a utilizar, previa contrastación de las pruebas que aparezcan opuestas, expresando siempre los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia empleadas en ello. A través de estas exigencias se logra controlar, en primer lugar, que el juzgamiento de los hechos no sea arbitrario, obligando al tribunal a quo a exponer las razones que tuvo al momento de decidir; en segundo lugar, que la decisión tienda a la racionalidad, al respetar los conocimientos científicamente afianzados, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. En síntesis, ya no nos parece tan intangible el juicio de los hechos efectuado por el tribunal de fondo, en respeto de un excesivo alcance del principio de inmediación. 241

Citado por Cristián Maturana Miquel, ob cit., p. 250.

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La mera transcripción de los elementos de justificación rendidos en el juicio, muchas veces excesiva e innecesaria, no es suficiente para entender cumplido el estándar legal, es preciso además dejar plasmado en el fallo cómo fueron percibidos tales antecedentes, la opción de credibilidad que se ejerció respecto de ellos y la apreciación conjunta de los mismos para determinar su veracidad, señalando específicamente por qué se prefieren unos respecto de otros. La valoración de los elementos de convicción aportados a juicio por las partes debe ser completa, pronunciándose el tribunal incluso respecto de aquellos medios que no hacen ninguna fuerza en la decisión, ya sea por su impertinencia, por la ilicitud en su obtención, por no haber sido incorporados legalmente o por haberse preferido otros que contradicen su mérito. Para tal apreciación el tribunal goza de libertad, pero no de una libertad absoluta, sino más bien de una discrecionalidad regida por los conocidos criterios de racionalidad (conocimientos científicamente afianzados, reglas de la lógica y máximas de la experiencia). Se incurre en la causal de nulidad que se revisa al incumplir el tribunal con el requisito específico de la sentencia, vale decir, omitir una exposición clara, lógica y completa de la valoración de la prueba. Dicho de otra manera, concurre el vicio anotado si no existe tal exposición o si, existiendo, ella es oscura, ilógica e incompleta. La fundamentación ininteligible no cumple el objetivo fundamental de la sentencia, esto es, justificar la decisión que contiene. Lo mismo ocurre si los razonamientos empleados contrarían los conocimientos científicamente afianzados, las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica formal. De otro lado, la sentencia debe contener una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, sean ellos favorables o desfavorables. Valorada la prueba por el tribunal, éste procederá a determinar los hechos que da por establecidos, a favor o en contra del acusado, precisando los medios de prueba que sirvieren para dar por acreditado cada hecho o circunstancia (artículo 297 inciso final del CPP). e.2.- Exposición de las razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo (artículo 342 letra d) del CPP). El requisito en análisis se cumple indicando los fundamentos legales o doctrinales que sustentan la calificación jurídica efectuada en la sentencia, sea que se trate de preceptos penales sustantivos o procesales, o razones que la dogmática ha proporcionado al estudiar profundamente las respectivas normas. Creemos que no debe fiscalizarse aquí por el tribunal ad-quem la corrección del proceso de subsunción de los hechos a la norma jurídico penal, sino sólo la exposición de los mandatos legales y de los razonamientos doctrinales que sirvieron de base a dicha labor. Estimamos que ello es así, pues para determinar la corrección de la interpretación del derecho y su aplicación al caso concreto existe otra causal de nulidad genérica (artículo 373 letra b) del CPP). En todo caso, no basta con la mera mención de la norma jurídica en que se sustenta el razonamiento, sino que debe contenerse en el fallo una explicación relativa al uso de ese precepto, de modo que la ausencia de tal explicación es la que constituye el vicio de la sentencia y no si ese fundamento es plausible o no jurídicamente. e.3.- Contener la decisión de absolución o condena respecto de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les hubiere atribuido; la decisión sobre la responsabilidad civil de los mismos y el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

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La decisión del asunto controvertido es también una exigencia de validez de la sentencia. De modo que el tribunal debe pronunciarse determinadamente sobre cada una de las peticiones sustanciales de las partes. En primer lugar, no puede faltar la decisión de absolución o condena respecto de cada uno de los acusados por cada uno de los hechos que se les hubiere atribuido en la acusación. Para cumplir cabalmente esta obligación los jueces deben hacerse cargo de todas las imputaciones específicas contenidas en la acusación oficial y, en su caso, en la acusación particular. Si la sentencia es condenatoria debe indicar lógicamente las sanciones que se le imponen al acusado, sean ellas principales o accesorias, corporales, pecuniarias o restrictivas de derechos. En segundo lugar, el tribunal debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil reclamada respecto del acusado. Se trata de una petición eventual que ha planteado de manera oportuna y en forma el querellante particular o actor civil que debe ser necesariamente respondida por los jueces. Finalmente, la ley exige al tribunal fijar el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. La omisión de cualquiera de estas tres condiciones constituye el motivo absoluto de nulidad en estudio. La remisión específica que el artículo 374 letra e) del CPP hace al artículo 342 letras c), d) y e) del mismo cuerpo legal permite colegir que la omisión de otro requisito legal distinto en la forma de dictar la sentencia definitiva no tiene como sanción procesal la nulidad de la sentencia y del juicio. Así ocurriría, por ejemplo, con la omisión de la condena en costas o de la expresión del día desde el cual se empieza a contar la pena temporal impuesta, con su respectivo abono (artículo 375 del CPP). f).- Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción del principio de congruencia establecido en el artículo 341 del CPP. Comenta Cortez que un postulado esencial del modelo acusatorio supone que no hay proceso sin acusación y que ésta ha de ser formulada por una persona distinta de quien ha de juzgar. Esta cualidad se manifiesta con particular evidencia en la necesaria correlación entre acusación y defensa. En efecto, acusación y sentencia están sujetas a unos límites, determinados por el principio de la congruencia, que supone y exige una correlación o adecuación entre la acusación y la sentencia. Y esta correlación no es sinónima de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión, sino que únicamente se extiende a los elementos fácticos esenciales. 242 Señala Ortells que el fundamento de la correlación como límite a la potestad de resolver radica en los principios acusatorio y de contradicción. En virtud del primero, el juzgador no puede resolver más que sobre el objeto del proceso propuesto por el acusador y respecto de la persona que ha sido acusada. La contradicción, a su vez, supone que las partes hayan tenido la oportunidad de conocer y debatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la sentencia. 243 En este contexto podemos afirmar, además, que el principio de congruencia cautela el derecho de defensa, toda vez que el imputado y su defensor letrado sólo estarán en condiciones de preparar y contradecir eficazmente las pretensiones del persecutor penal si conocen claramente el contenido y límites fácticos de la imputación. El contenido material del juicio, entonces, deviene intangible y se fija, sucesivamente, con la formalización de la investigación y la acusación. Por ello, al tribunal le está vedado en la sentencia condenatoria exceder el contenido fáctico de la acusación, pudiendo sólo abarcar a los hechos y personas incluidas en el libelo acusatorio, que, a su vez, debe ser congruente con la formalización.

242 243

Ob cit, p. 264. Citado por Cortez Matcovich, ob cit, p. 266.

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En la nomenclatura tradicional de los mecanismos de impugnación, nos encontramos frente a una situación de ultra o extrapetita, alcanzando la decisión aspectos que quedan fuera del objeto del juzgamiento que tuvieron en vista las partes. Por lo mismo, puede afirmarse que carece de competencia para ampliar el contenido fáctico de la acusación. En un sistema de corte acusatorio es rol de las partes proporcionar el contenido material del juzgamiento, quedando excluido el tribunal en esa determinación. En el caso del procedimiento por delito de acción penal privada como no existe propiamente una acusación, se puede chequear el requisito de congruencia con los hechos descritos en la querella. No obstante, la Corte Suprema ha decidido: “Esta norma (341 CPP) está referida a la sentencia definitiva recaída en el juicio oral y, por supuesto, que la congruencia se produce entre el acto jurídico procesal que describe y expresa su contenido en el artículo 259 y del cual precede una investigación, lo que no admite comparación con el sentido, forma y efecto que produce la sola querella de la víctima en un juicio especial por delito de acción privada que nace en su procedimiento precisamente con la actividad del querellante, en la que sólo pone en conocimiento de la jurisdicción aspectos de hechos que configurarían un ilícito, de tal manera, que aparece incompatible con este procedimiento especial tal condición de congruencia”. 244 Distinta es la situación en lo relativo al juzgamiento jurídico, pues el tribunal puede dar a los hechos una calificación jurídica distinta o apreciar la concurrencia de agravantes no incluidas en la imputación (en lo que hace a la calificación jurídica, ya que los hechos que la constituyen sí deberían incluirse), siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia. En todo caso, es preciso advertir que el objeto del juicio no sólo se conforma por la narración fáctica contenida en la acusación fiscal, sino que se complementa eventualmente por la descripción realizada por el acusador particular y, por último, con las afirmaciones de hechos realizadas por el acusado y su defensa. g).- Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada. Para Ortells un elemento que distingue la potestad jurisdiccional del ejercicio de otras potestades públicas, como la administrativa, es su eficiencia jurídica de carácter definitivo e irrevocable, es decir con valor de cosa juzgada.245 La garantía comprometida en este caso es la inadmisibilidad de la persecución penal múltiple, también conocida como principio de non bis in idem. Esta prohibición de la doble incriminación penal se encuentra consagrada en los artículos 14.7 del PIDCP, 8.4 de la CADH, 1° inciso 2°, 250 letra f) y 264 letra c) del CPP. Se trata de un vínculo de naturaleza jurídico-pública que obliga a los jueces a no juzgar de nuevo lo ya decidido y, derivadamente, a no admitir controversias de las partes acerca de ello. La causal en análisis es de rara ocurrencia, pues lo natural será que el procedimiento no llegue a esta etapa, dándole término en las fases previas mediante la dictación del respectivo sobreseimiento definitivo, conforme a la causal contemplada en el citado artículo 250 letra f) del CPP. Comenta Cortez que aunque la cosa juzgada es una institución común, las divergencias en la conformación del objeto del proceso entre el proceso civil y el penal, determinan la existencia de notables diferencias en la configuración de la cosa juzgada para ambas clases de proceso. En efecto, como se sabe, el objeto del proceso civil está constituido por la pretensión procesal la que, a su vez, se integra por los sujetos, la petición o cosa pedida y la causa de pedir. La posibilidad de aplicar las reglas de la triple identidad al proceso penal ha sido descartada. Respecto del proceso penal se ha dicho que no existe propiamente una pretensión. La determinación del objeto del proceso penal 244 245

SCS de 9 de septiembre de 2004, en Revista Procesal Penal N° 27, p. 51. Citado por Cortes Matcovich, ob cit, p. 298.

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tiene un componente personal y uno material. Respecto del primero, sólo importa la persona del acusado siendo indiferente quien sea el acusador y, aún más, no cabe referirse a identidad legal sino a identidad física. Respecto del presupuesto material, el objeto del proceso penal viene singularizado por la causa de pedir que equivale a un hecho enjuiciable determinado en la acusación. Ahora bien, ese hecho enjuiciable se identifica, para los naturalistas o realistas, con los datos de lugar, tiempo, resultado, etc.; mientras que, para los normativistas, la identificación se integra, además, con la norma penal calificadora.246 Agrega el mismo autor que en Chile el artículo 341 del CPP parece dar mayor sustento a la primera posición. Así lo ha entendido también la Corte Suprema, que exige para que opere la cosa juzgada, identidad de acusados y de hechos punibles: “la excepción de cosa juzgada puede ser declarada de oficio por el juez o hacerse valer cuando entre el nuevo juicio y el anterior haya: a) identidad de hechos punibles, técnicamente tipos; b) identidad entre sujetos activos del delito”. 247 A pesar que esta causal de nulidad se refiere “a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa juzgada”, la norma debe ser interpretada en concordancia con el artículo 251 del CPP, que atribuye al sobreseimiento definitivo el efecto de poner término al procedimiento con autoridad de cosa juzgada. Para Rieutord este motivo absoluto de nulidad genera una consecuencia muy discutible. En efecto, de acogerse el recurso, el fallo de nulidad, que si bien debe determinar la invalidación del juicio y de la sentencia, no debería, desde el punto de vista racional y práctico, ordenar la realización de un nuevo juicio, pues es evidente que tal hipótesis no puede ser procedente en atención a que el imputado ya habría sido juzgado, anterior y válidamente, por los mismos hechos por los que fue acusado en el juicio anulado. Por ello estima que lo pertinente sería que la Corte que conoció del recurso decretara el sobreseimiento definitivo del imputado en base a lo dispuesto en el artículo 250 letra f) del CPP, o bien que, al ordenar la remisión de los antecedentes a un tribunal no inhabilitado, este último de oficio, o la defensa del imputado, invocara la excepción de previo y especial pronunciamiento pertinente (cosa juzgada), según lo disponen los artículos 264, letra c), y 265 del CPP. 248 59.10.- La preparación del recurso de nulidad. Junto al perjuicio o agravio la preparación del recurso constituyen los límites de este arbitrio procesal. El perjuicio o agravio ya fue analizado en el punto 67.6 y volveremos sobre él con ocasión de la interposición del recurso y su fundamentación (influencia del vicio en lo dispositivo; principio de trascendencia), de modo que ahora sólo estudiaremos la preparación del mismo. 59.10. 1.- Concepto. Para Maturana la preparación del recurso de nulidad consiste en la reclamación que debe haber efectuado el interviniente que lo entabla, respecto del vicio del procedimiento que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente los medios establecidos por la ley.249 59.10.2.- Forma de preparar el recurso. De acuerdo a lo establecido en el artículo 377, inciso 1°, del CPP, para que se entienda que se ha preparado adecuadamente el recurso de nulidad es menester: a).- Que se haya reclamado previamente del vicio de procedimiento que constituye la causal. 246

Ob cit, pp. 299 y 300. SCS de 11 de noviembre de 2003, rol N° 2505-2002. 248 Ob cit, pp. 79 y 80. 249 Ob cit, p. 254. 247

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Obviamente debe tratarse precisamente de los vicios de procedimiento que constituyen la causal que se invoca y no otros diversos. Tratándose de otros vicios que no son de procedimiento, como los relativos a una errónea aplicación del derecho, que se producen en la sentencia, no requieren de preparación. b).- Que el reclamo del vicio se haya verificado ejerciendo oportunamente los medios establecidos en la ley. A diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación en la forma en materia civil, no se emplea la voz recursos en el artículo 377 del CPP. En consecuencia, debemos entender preparado este arbitrio procesal cuando el recurrente haya reclamado con anterioridad del vicio dentro del procedimiento mediante el ejercicio de cualquier expediente, medio o facultad. Por otra parte, se requiere una utilización oportuna de los medios que establece la ley para reclamar del vicio y no un ejercicio extemporáneo de ellos. Si bien el legislador no ha exigido la utilización de todos los mecanismos procesales para entender preparado el recurso, como acontece con el recurso de casación en materia civil, a lo menos debe constatarse la realización de ese reclamo en las actuaciones fundamentales de la investigación y etapa intermedia, esto es, en la audiencia de control de detención, en su caso, y en la audiencia de preparación de juicio oral. Relacionado con este tema se encuentra el ofrecimiento de la prueba para demostrar los hechos de la causal y, junto con ello, la preparación del recurso. Por ejemplo, si el vicio dice relación con la causal de vulneración de garantías fundamentales cometida durante la etapa investigativa, además de probar la afectación misma de la garantía, es preciso demostrar que tal vicio fue reclamado oportunamente, en este caso mediante la correspondiente solicitud de exclusión de pruebas en la audiencia de preparación del juicio. En caso contrario, el recurso que no aparezca preparado será declarado inadmisible (artículo 383, inciso 2°, del CPP). c).- La reclamación del vicio debe ser efectuada por la parte que interpone el recurso de nulidad. Es una obligación de cargo del interviniente agraviado que interpone el recurso de nulidad y no de otro. 59.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso de nulidad. En general, no es necesario preparar el recurso cuando la infracción invocada no se refiera a una ley que regula el procedimiento. Maturana sugiere acudir a la antigua clasificación de las leyes procesales en ordenatoria litis y decisoria litis, que se efectúa a propósito del recurso de casación en el fondo en materia civil, concluyendo que la preparación del recurso de nulidad se requiere sólo respecto de la infracción de las leyes procesales ordenatoria litis.250 Sin embargo, a pesar de que el vicio incide en una infracción de una norma ordenatoria litis, tampoco es necesario preparar el recurso de nulidad en los siguientes casos (artículo 377, inciso 2°, del CPP): i).- Cuando se tratare de alguna de las causales específicas del recurso de nulidad contempladas en el artículo 374 del CPP. ii).- Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución que contuviere el vicio o defecto que se invoca como causal en el recurso de nulidad. iii).- Cuando el vicio o defecto haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de anular. iv).- Cuando el vicio o defecto haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.

250

Ob cit., p. 256.

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59.10.4.- Sanción a la falta de preparación del recurso. Como se trata de un requisito de admisibilidad del recurso de nulidad, si falta la preparación el medio de impugnación no puede ser admitido a tramitación, lo que será declarado por el tribunal ad quem en cuenta (artículo 383 inciso 2° CPP). 59.11.- Forma de interponer el recurso. El recurso de nulidad debe interponerse por escrito dentro del plazo legal y debe reunir los siguientes requisitos: a).- Los requisitos comunes a todo escrito. b).- Debe mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda, el agravio causado si se invocan las causales genéricas y la ley que concede el recurso de nulidad por dicha causal. Es importante la claridad y certeza del escrito de interposición del recurso, pues una vez ejercida la facultad no pueden invocarse nuevas causales que no se hubieren hecho valer en el escrito. Por lo tanto, aun cuando en el progreso de la tramitación del recurso se descubra alguna nueva causal en que haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma (artículo 379, inciso 2°, CPP). De acuerdo con ello, en el recurso de nulidad tiene plena aplicación el principio de preclusión por consumación, puesto que deducido el recurso por una determinada causal no procede introducir en éste ninguna variación y menos hacerse valer con posterioridad una nueva causal. Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 379 del CPP, la Corte puede acoger, de oficio, el recurso que se hubiere deducido a favor del imputado por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el artículo 374 del mismo Código. Si el recurso se funda en varias causales, debe indicarse si se invocan conjunta o subsidiariamente, además, cada motivo de nulidad debe ser fundado separadamente (artículo 378, inciso 2°, CPP). Dado que el recurso de nulidad es extraordinario y de derecho estricto, el recurrente no sólo debe señalar el vicio en que fundamenta su recurso, sino que además la ley que concede el arbitrio procesal por la causal que se invoca. c).- Debe consignar los fundamentos de las diversas causales que se hubieren hecho valer y contener las peticiones concretas que se someten al fallo del tribunal (artículo 378, inciso 1°, CPP). Este requisito constituye la esencia del recurso y determina, en principio, la competencia del tribunal ad-quem. En efecto, de acuerdo a lo previsto en el inciso 1° del artículo 360 del CPP, la Corte sólo puede pronunciarse respecto de las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado. Además, conforme lo señalado en el inciso 3° del artículo 378 del CPP, cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373 letra b), y el recurrente sostuviere que, por aplicación del inciso 3° del artículo 376, su conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá asimismo: i) indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere sostenido las distintas interpretaciones que invocare, y ii) acompañar copias de las sentencias o de las publicaciones que se hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas. El cumplimiento del requisito de fundamentación supone el señalamiento de la causal invocada – que debe corresponder a alguna de aquellas previstas por la ley – y la expresión de los hechos que – según el recurrente – la constituyen. Cualquiera otra exigencia adicional, como el examen de la relación existente entre la causal alegada y los hechos invocados o si la causal aparece correctamente invocada, son materias que habrán de ser decididas en la resolución que ponga fin al recurso, pero ajenas al trámite de admisibilidad, que se ha configurado como un control de carácter formal y referido a posibles deficiencias en la interposición del recurso, constatables objetivamente.

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En cuanto a las peticiones concretas, ellas deben estar directamente relacionadas con el objeto principal del recurso, esto es, deben estar dirigidas a obtener la invalidación del juicio oral y la sentencia definitiva o solamente ésta. d).- Debe señalarse la forma en que se ha preparado el recurso de nulidad o las razones por las cuales su preparación no es necesaria (artículo 377 del CPP). e).- Debe ofrecerse la prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada. En el recurso de nulidad, excepcionalmente es posible rendir prueba respecto de los hechos referentes a la causal invocada, la que debe ser ofrecida siempre y como única oportunidad en el escrito de interposición del recurso, en caso contrario precluirá su facultad (artículo 359 del CPP). 59.12.- Tramitación del recurso. 59.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo. El control que realiza este tribunal sólo dice relación con el hecho de que la resolución sea impugnable por esta vía y se haya interpuesto dentro de plazo. La resolución que declare la inadmisibilidad del recurso de nulidad es susceptible de reposición dentro de tercero día (artículo 380 CPP). Para Cortez el Código ha excluido el recurso de hecho como mecanismo de impugnación de la resolución que se pronuncia sobre la admisibilidad, el que, sin razón aparente, ha sido configurado como un recurso instrumental únicamente respecto de la apelación (artículo 369 CPP). 251 Declarado admisible y concedido el recurso el tribunal remitirá a la Corte copia de la sentencia definitiva, el registro del juicio y del escrito de interposición (artículo 381 CPP). 59.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem. a).- Ingreso del recurso. Ingresado el recurso se le asignará un rol específico a través del sistema informático. Es relevante este trámite, pues a contar de él comienza a correr para los recurridos el plazo de 5 días para realizar actuaciones previas al control de admisibilidad del recurso. b).- Actuaciones previas al control de admisibilidad. Como decíamos, a partir del momento de ingreso del recurso a la Corte, se abre un plazo de 5 días para que las partes recurridas soliciten se declare su inadmisibilidad, se adhieran a él o le formulen observaciones por escrito (artículo 382 CPP). b.1).- Solicitud de inadmisibilidad. Se trata de un escrito donde la parte recurrida solicita del tribunal de alzada la declaración de inadmisibilidad del recurso de nulidad interpuesto. Para Cortez, como toda cuestión accesoria que se presenta ante un tribunal superior, podrá ser resuelta de plano, o bien, oyendo previamente al recurrente (artículo 220 CPC), inclinándose por la segunda posibilidad, desde que la audiencia de las partes otorga una cierta legitimidad a la decisión sobre la admisión que, de otro modo, será adoptada sin oír a las partes. Nada impide que su resolución quede diferida para la sentencia.252

251 252

Ob cit, p. 363. Ob cit, pp. 364 y 365.

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Agrega que la petición de inadmisibilidad debe aparecer fundada en los mismos motivos que autorizan para inadmitir el recurso de oficio que, como se ha visto, están taxativamente señalados por el legislador. b.2).- La adhesión al recurso de nulidad. Como explica Cortez, suele suceder que una parte obtenga una resolución parcialmente favorable a sus pretensiones. Esta parte puede estar dispuesta a asumir el gravamen que le causa la sentencia, con el objeto de no dejar más tiempo indecisa la situación jurídica. Sin embargo, si la contraria recurre, estas previsiones se ven frustradas, y esta impugnación de la parte contraria hace revivir su interés en impugnar. En tal caso, de no mediar adhesión, la parte que no ha recurrido de nulidad no puede pedir sino sólo la desestimación del recurso de nulidad, es decir, la ratificación del fallo impugnado. Aquí radica su fundamento que hace procedente esta impugnación, formalmente extemporánea, que formula el adherente. 253 Añade el mismo autor que todo interviniente agraviado por la sentencia está legitimado para adherirse al recurso, con tal que haya resultado vencido, a lo menos parcialmente. Con el recurso de nulidad se crea la expectativa de invalidación de la sentencia en beneficio del recurrente y en perjuicio de la contraria. Con esta impugnación el recurrente no arriesga perjuicio alguno, dada la prohibición de la reforma en perjuicio; su posición no podría verse desmejorada sino, en el peor de los casos, mantenida con la ratificación del fallo recurrido. Por las mismas razones, el recurrido no podrá aspirar sino a la desestimación del recurso, pero sin que sea posible que obtenga algún provecho del recurso deducido por la contraria. La adhesión al recurso es el instrumento que permite al recurrido impugnar la sentencia, aun vencido el plazo regular de impugnación. El fundamento de la adhesión es precisamente permitir a quien no recurrió originalmente, interponer un recurso de nulidad, mientras se está tramitando el recurso de la otra parte. Con la adhesión se produce una equiparación de las condiciones de las partes, quienes quedan en la misma situación que si hubieran recurrido desde un comienzo. La adhesión sólo puede plantearse ante el tribunal superior, siempre que se encuentre vigente o pendiente el recurso de nulidad. En todo caso, es suficiente con que el recurso principal haya superado la primera fase de admisibilidad ante el tribunal a quo. La eventual inadmisibilidad del recurso principal ante el tribunal superior no afecta a la adhesión, en la medida que ésta cumpla con los presupuestos y requisitos que la hacen procedente. El plazo de cinco días para formular la adhesión comienza a correr desde que ingresa el recurso ante el tribunal ad quem y el escrito debe cumplir los mismos requisitos formales que el recurso de nulidad. Como se puede apreciar, la adhesión al recurso de nulidad es autónoma y no accesoria de éste. b.3).- Formulación de observaciones. Estas observaciones se refieren a la posibilidad de plantear las alegaciones que se estimen pertinentes y que estén dirigidas a la desestimación del recurso, haciéndose cargo de cada uno de los hechos, motivos y argumentos planteados por el recurrente. Se excluyen aquellas alegaciones dirigidas a la declaración de inadmisibilidad, que son materia de una solicitud concreta. Se trata del ejercicio de una facultad que es meramente potestativa, de modo que su omisión no conlleva consecuencia jurídica alguna.

253

Ob cit, pp. 366 a 372.

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c).- Control de admisibilidad ante el tribunal ad quem. Transcurrido el plazo de 5 días mencionado precedentemente, el tribunal ad quem se pronuncia en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, analizando al efecto la impugnabilidad de la resolución, el plazo, la fundamentación de hecho y de derecho, las peticiones concretas y la preparación del recurso si correspondiere (artículo 383, incisos 1° y 2° CPP). Como se puede observar, se trata de un control más completo que el que realiza el tribunal a quo, pero no prevé de modo expreso la posibilidad de control de los presupuestos de la legitimación para recurrir y el gravamen. De modo que, estos elementos de todo recurso, así como cualquiera otra circunstancia adicional deben ser considerados como cuestiones que habrán de ser decididas en la sentencia de nulidad. Si el tribunal de alzada estima que no se cumple con alguno de los requisitos antes señalados, declarará inadmisible el recurso, resolución que es susceptible de reposición (artículo 362 CPP). Del mismo modo, si al analizar la admisibilidad la Corte Suprema estima que no se dan los supuestos legales de su intervención y que el tribunal competente es la Corte de Apelaciones respectiva, debe abstenerse de pronunciarse y remitirá el recurso a dicha Corte para que se pronuncie sobre ella (artículo 383, inciso 3°, CPP). La ley contempla tres casos: i).- Si el recurso se funda en la causal prevista en la letra a) del artículo 373 del CPP, y la Corte Suprema estima que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374; ii).- Si respecto del recurso fundado en la causal del artículo 373 letra b) del CPP, la Corte Suprema estima que no existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren determinantes para la decisión de la causa; y iii).- Si habiéndose fundado la aparente competencia de la Corte Suprema en que el recurso o recursos contenían varias causales, una de las cuales era de competencia del máximo tribunal, éste considera que esa causal – que supuestamente justificaba su competencia – era en realidad un motivo absoluto de nulidad o no existían las distintas interpretaciones invocadas o no eran determinantes para la decisión de la causa, por lo que corresponde que el o los recursos interpuestos sean conocidos por la Corte de Apelaciones respectiva. 59.12.3.- Vista del recurso. Declarado admisible el recurso y pasados los antecedentes al Presidente de la Corte, se procede a la inclusión de la causa en la tabla que corresponda, fijándose día para la celebración de una audiencia pública, que se rige por las reglas generales relativas a la vista de los recursos en materia penal, que ya han sido analizados. La audiencia pública sólo puede ser suspendida en casos excepcionales, y que se desarrolla sin previa relación, a través de un debate contradictorio que se lleva a cabo ante el tribunal ad quem. Si no comparece el recurrente se declarará abandonado el recurso (artículo 358, inciso 2°, CPP). La audiencia se inicia con el anuncio que viene seguido de inmediato del otorgamiento de la palabra al o los recurrentes para que expongan los fundamentos del recurso así como las peticiones concretas que formularen. Asimismo, se procederá a recibir la prueba ofrecida por el recurrente (de acuerdo a las reglas del juicio oral). Luego se concede la palabra a los recurridos y, finalmente, se vuelve a ofrecer la palabra a todas las partes para que formulen aclaraciones respecto de los hechos o argumentos vertidos en el debate (artículo 358, inciso 3°, CPP). Finalmente, debe tenerse presente que, cuando el juicio oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta a la de asiento de la Corte, el acusado dispone hasta el momento mismo de esta audiencia para solicitar la designación de un defensor penal público con domicilio en la ciudad asiento de la Corte que asuma su representación en el recurso (artículo 382, inciso final, CPP).

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59.13.- Fallo del recurso de nulidad. El artículo 384 del CPP dispone que el tribunal ad quem debe fallar el recurso de nulidad dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de él. En la misma audiencia se dará a conocer a los intervinientes el día y hora en que la sentencia será leída. La comunicación de la decisión consistirá en la lectura de su parte resolutiva o de una breve síntesis de la misma (artículo 384, inciso final, CPP). 59.13.1.- Contenido de la sentencia. La sentencia que recae en el recurso de nulidad debe contener (artículo 384, inciso 2°, CPP): a).- La exposición de los fundamentos que sirvieron de base a la decisión. b).- Pronunciamiento sobre las cuestiones controvertidas, a menos que se acogiere el recurso, en cuyo caso puede limitarse a la causal o causales que le hubieren sido suficientes. c).- Declaración sobre si es nulo o no el juicio oral y la sentencia (artículo 386 CPP), lo que constituye la regla general, o si solamente es nula la sentencia, situación excepcional que sólo opera en los casos señalados expresamente por la ley (artículo 385 CPP). En este recurso también rige la restricción impuesta por el artículo 360 del CPP en cuanto a que el tribunal sólo puede pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole prohibido extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por éstos o más allá de los límites de lo solicitado. Se aplican las mismas reglas y excepciones analizadas con ocasión del recurso de apelación, con una excepción adicional, contemplada en el artículo 379, inciso 2°, del CPP, en cuya virtud la Corte está facultada, actuando de oficio, para acoger el recurso que hubiere sido deducido en favor del imputado cuando observare la existencia de cualquiera de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 del CPP, aunque ese motivo no hubiere sido invocado por el recurrente al interponer el recurso. La sentencia que rechaza el recurso de nulidad produce la firmeza de la sentencia impugnada y en su fundamentación debe hacerse cargo de todas las causales invocadas. d).- Pronunciamiento sobre el pago de las costas (artículo 45 CPP). 59.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso. Al acoger el recurso, la Corte tiene dos posibilidades, dependiendo de cuál sea la causal que motive la declaración de nulidad: la primera, que constituye la regla general, consiste en invalidar tanto el juicio oral como la sentencia, con el objeto de que se realice un nuevo juicio oral, y la segunda, de carácter excepcional, donde se anulará solamente la sentencia, dictando el correspondiente fallo de reemplazo, con arreglo a derecho. a).- Invalidación del juicio y la sentencia. La declaración de nulidad del juicio y la sentencia opera cuando se ha acogido el recurso fundado en la causal de la letra a) del artículo 373 del CPP, en alguno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 del mismo cuerpo legal, y en las hipótesis de errónea aplicación del derecho del artículo 373 letra b), no previstas en el artículo 385 del CPP. En este evento, la Corte determinará el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará la remisión de los antecedentes al tribunal no inhabilitado que corresponda para la realización del nuevo juicio (artículo 386, inciso 1°, CPP). En realidad se trata del mismo tribunal en cuanto organismo permanente, pero con una composición diferente de jueces. No es obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia (artículo 386, inciso 2°, CPP).

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Si bien el artículo 386 del CPP parece dar a entender que siempre se retrotraerá el procedimiento al estado de realizarse un nuevo juicio y no a una etapa anterior a ésta, en realidad las posibilidades entregadas por el sistema son más amplias. En efecto, tratándose de la causal prevista en la letra a) del artículo 373, en el caso de prueba ilícita, la única forma de dejar indemne los derechos del imputado es anular lo decidido en la etapa intermedia, eliminando del auto de apertura las pruebas obtenidas con vulneración de garantías fundamentales; otro tanto sucede con la hipótesis del defensor que no es abogado, en cuyo caso parece necesario invalidar todas las actuaciones relevantes en las que este participó, incluso de la etapa de investigación, por ejemplo una audiencia de formalización, en cuyo caso debemos retrotraernos a esa fase del procedimiento. b).- Invalidación únicamente de la sentencia. Excepcionalmente, cuando se acoge el recurso de nulidad y concurren determinadas condiciones, el tribunal no se limita a invalidar el juicio oral y la sentencia, sino que, a continuación, ejercita una jurisdicción positiva y pronuncia una nueva sentencia que ocupa la misma posición jurídica que la dictada por los jueces del fondo. En estos casos, la ley suprime el juicio de reenvío y permite que el mismo tribunal ad quem dicte sentencia de reemplazo. El tribunal ad quem debe invalidar solamente la sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 385 del CPP, esto es “si la causal de nulidad no se refiriere a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente correspondiere”. La última hipótesis cubre, evidentemente, todos los problemas que suscita la determinación de la pena, incluyendo no sólo la debida consideración de la pena abstracta que la ley señala al delito, sino también la forma en que influyen en ella su grado de desarrollo, la participación que le cupo al acusado y las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Como ya hemos indicado, la nulidad de la sentencia y el consecuente fallo de reemplazo que se conforme a la ley es una situación excepcional, ya que sólo opera cuando la causal que se acoge dice relación con la aplicación del derecho; discrecional, porque resulta facultativo para el tribunal dictarla; y unilateral, porque sólo opera en beneficio del acusado. Ello es así, pues de otro modo se podría afectar indirectamente el derecho al juicio, ya que se estaría resolviendo el asunto fuera de instancia, fuera de la única instancia que se contempla y que es ante el tribunal del juicio. Esta decisión fuera de instancia no le agrada al legislador, a tal punto que no considera obstáculo para repetir el juicio oral el hecho que el vicio o defecto se haya cometido en el pronunciamiento mismo de la sentencia. Lo anterior implica que, en las hipótesis inversas, esto es, cuando no se hubiere calificado de delito un hecho que la ley considerare tal, no se hubiere aplicado pena procediendo aplicarla o se hubiere impuesto una pena inferior a la que legalmente corresponda, la situación no queda cubierta por el artículo 385, sino por el artículo 386 del CPP, debiendo el tribunal anular tanto la sentencia como el juicio oral. La sentencia de reemplazo reproducirá las consideraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren incompatibles con la resolución recaída en él, tal como se hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido (artículo 385, inciso final, CPP). 59.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra. La resolución que falla el recurso de nulidad no es susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme (artículo 387, inciso 1°, CPP). Lo anterior resulta de toda lógica, ya que se trata de un recurso extraordinario cuya decisión no es revisable por un tribunal superior.

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Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio realizado como consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad a favor del acusado, conforme a las reglas generales (artículo 387, inciso 2°, CPP). En la práctica se discute acerca de la procedencia del recurso de queja en contra de esta sentencia de nulidad. Normalmente, la sala penal de la Corte Suprema (en su integración titular) declara inadmisibles tales recursos; sin embargo, en forma excepcional los ha admitido a tramitación.

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SISTEMA DE RECURSOS PROCESALES

CARACTERISTICAS:

CLASES DE RECURSOS:

1.- Desaparece la doble instancia como regla general (oralidad e inmediación). 2.- Disminuyen las resoluciones recurribles. 3.- Se privilegia el control horizontal de las resoluciones judiciales; efectuado por las partes. 4.- El carácter bilateral de la facultad de recurrir; el acusador puede recurrir de la sentencia absolutoria.

1.- REPOSICIÓN 2.- APELACIÓN. 3.- HECHO. 4.- NULIDAD. 5.- REVISION.

FACULTAD PARA RECURRIR: Ministerio Público. Demás intervinientes agraviados.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ALZADA: Regla general: Limitada por lo solicitado por el recurrente, no pudiendo extender su decisión a cuestiones no planteadas o más allá de los límites de lo solicitado (360 CPP). Excepciones (a favor del imputado): 1.- La decisión favorable a uno de los imputados aprovecha a los demás, salvo que el fundamento sea personal. 2.- En el recurso de nulidad, facultad oficiosa por concurrencia de un motivo absoluto de nulidad (379 inciso 2°)

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RECURSO DE REPOSICION

RESOLUCIONES IMPUGNABLES: Sentencias interlocutorias. Autos. Decretos.

DICTADAS FUERA DE AUDIENCIA

DICTADAS EN AUDIENCIA

PLAZO: 3 días corridos. Fatal e improrrogable.

PLAZO: Tan pronto se dicte la resolución.

FORMA: Por escrito y fundado. Permite apelación subsidiaria.

FORMA: Verbalmente. No admite apelación subsidiaria.

TRAMITACIÓN: Tribunal resuelve de plano, excepcionalmente dará traslado.

TRAMITACIÓN: De plano o previo traslado. Resolución inmediata y verbal. INADMISIBLE POR IMPROCEDENTE: Si la resolución ha sido precedida de debate. Respecto de los incidentes resueltos en la audiencia de juicio oral (290)

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EL RECURSO DE APELACION

RESOLUCIONES APELABLES

DICTADAS POR UN JUEZ DE GARANTIA:

DICTADAS POR LAS CORTES DE APELACIONES: 1.- Cuando se pronuncian sobre la petición de desafuero. 2.- Cuando se pronuncian sobre la querella de capítulos.

1.- Cuando ponen término al procedimiento hacen imposible su prosecución o lo suspenden por más de 30 días. 2.- Cuando la ley lo señale expresamente.

DICTADAS POR UN MINISTRO DE LA CORTE SUPREMA: 1.- Cuando se pronuncia sobre la extradición pasiva.

INTERPOSICION DEL RECURSO: Plazo: 5 días (3 en caso de ser subsidiario a reposición). Forma: Por escrito, fundado y con peticiones concretas.

EFECTOS DE LA APELACION: Regla general: Sólo efecto devolutivo (368) Orden de no innovar. Excepción: Ambos efectos: 1) Auto apertura por MP; y 2) Sentencia definitiva en procedimiento abreviado.

TRAMITACIÓN

TRIBUNAL A-QUO

TRIBUNAL AD-QUEM

1.- Presentación del recurso.

1.- Ingreso del recurso.

2.- Control de admisibilidad (formal).

2.- Control de admisibilidad.

3.- Si lo estima admisible, lo concederá para ante el superior jerárquico.

3.- Vista del recurso 4.- Fallo del recurso

4.- Remisión de copia fiel de la resolución impugnada y de los antecedentes necesarios para la decisión.

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EL RECURSO DE NULIDAD

1.2.3.4.-

RESOLUCIONES IMPUGNABLES: Sentencia definitiva dictada en el juicio oral por el tribunal colegiado. Sentencia definitiva dictada en el juicio simplificado y monitorio. Sentencia definitiva dictada en el juicio por delito de acción privada. Sentencia que se pronuncia en la extradición pasiva.

CAUSALES DEL RECURSO:

GENERICAS (373): a.- Infracción sustancial de derechos y garantías fundamentales, en la tramitación del juicio o dictación de la sentencia

MOTIVOS ABSOLUTOS DE NULIDAD Art. 374 CPP Importan necesariamente un perjuicio al interviniente y suponen infracción de garantías. No es necesaria la preparación del recurso.

b.- Errónea aplicación del derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO: Plazo: 10 días. Forma: Por escrito, fundado y con peticiones concretas. Eventualmente, requiere de preparación. Si se desea rendir prueba, debe ofrecerse.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y DECIDIR

CORTE SUPREMA

CORTE DE APELACIONES

1.- 373 letra a) CPP. 2.- 373 letra b) CPP, excepcionalmente, cuando existan distintas interpretaciones en diversos fallos emanados de tribunales superiores. 3.- Cuando una de las causales, en uno cualquiera de los recursos fuere de su competencia.

1.- 373 letra b) CPP. 2.- Motivos absolutos de nulidad. 374 CPP.

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EL RECURSO DE NULIDAD

TRAMITACIÓN

ANTE TRIBUNAL A-QUO: 1.- Interposición del recurso, por escrito, fundado y con peticiones. Si se invoca más de una causal, debe fundarlas por separado e indicar si son conjuntas o subsidiarias. En su caso, ofrecer prueba. 2.- Examen de admisibilidad (resolución y plazo). 3.- declarado admisible, debe concederlo y remitir los antecedentes al tribunal ad-quem

ANTE EL TRIBUNAL AD-QUEM 1.- Ingreso del recurso. 2.- Actuaciones de las partes previas a la admisibilidad (adhesión; escritos). 3.- Control de admisibilidad (en cuenta). 4.- Vista del recurso: a.- Debate. b.- Eventual prueba. 5.- Fallo del recurso (20 días). Contenido: art. 284 CPP.

RECHAZA EL RECURSO

ACOGE EL RECURSO

NULO EL JUICIO Y LA SENTENCIA

NULA LA SENTENCIA SENTENCIA DE REEMPLAZO

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Taller 10. Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las preguntas que siguen: 1.- ¿Cuál es la finalidad de los recursos procesales en un sistema procesal penal acusatorio? 2.- ¿Se cumple en nuestro sistema con el principio de doble conformidad? 3.- ¿Qué personas están legitimadas para recurrir en el proceso penal? 4.- ¿Cuál es la regla general en materia de competencia del tribunal ad-quem al conocer de un recurso procesal? 5.- ¿Qué resoluciones son susceptibles del recurso de reposición? 6.- ¿Cómo se tramita un recurso de reposición deducido contra una resolución dictada en audiencia? 7.- ¿En qué caso procede la apelación como subsidiaria de la reposición? 8.- ¿Cuál es la finalidad del recurso de apelación? 9.- ¿Qué resoluciones son susceptibles de apelación? 10.- ¿Qué formalidades debe cumplir el recurrente al apelar? 11.- ¿Cuál es la regla general en materia de efectos del recurso de apelación? 12.- ¿Es procedente la orden de no innovar en una apelación concedida en el solo efecto devolutivo? 13.- ¿Es procedente la adhesión a la apelación? 14.- ¿Qué materias cubre el control de admisibilidad del recurso de apelación? 15.- ¿Qué efecto produce la incomparecencia del apelante a la vista del recurso? 16.- ¿Cuál es la finalidad del recurso de nulidad? 17.- ¿Qué resoluciones son impugnables vía recurso de nulidad? 18.- Señale la forma y plazo de interposición del recurso de nulidad. 19.- ¿Cuál es el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad? 20.- ¿En qué hipótesis corresponde invalidar únicamente la sentencia? 21.- ¿Qué diferencias existen entre el control de admisibilidad que efectúa el tribunal aquo y el tribunal ad-quem en el recurso de nulidad? 22.- Describa la ritualidad de la vista de la causa en un recurso de nulidad. 23.- Señale el plazo y contenido del fallo de nulidad.

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INDICE. Abreviaturas…..……………………………………………………………………………………………………. CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO INSPIRAN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. 1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas.……………………………………………… 2.- Descripción del sistema de justicia penal………………………………………………………………… 3.- Principios o valores del sistema implementado en Chile………………………………………………. 3.1.- Distinción entre principios y técnicas…………………………………………………………………… 3.1.1.- Los principios……………………………………………………………………………………………….. 3.1.2.- Las técnicas procesales…………………………………………………………………………………… 3.2.- Estudio particular de los principios……………………………………………………………………. 3.2.1.- El principio acusatorio……………………………………………………………………………………. 3.2.2.- El principio del debido proceso penal…………………………………………………………………. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal……………………………………………………………… b).- Derecho al juicio previo……………………………………………………………………………………….. c).- El principio contradictorio o adversarial………………………………………………………………….. d).- El principio de inmediación………………………………………………………………………………….. e).- El derecho de defensa…………………………………………………………………………………………. f).- El derecho a la igualdad procesal…………………………………………………………………………… g).- El principio de publicidad……………………………………………………………………………………. h).- La libre valoración de la prueba……………………………………………………………………………. i).- El principio de fundamentación de las decisiones……………………………………………………… j).- El principio de celeridad……………………………………………………………………………………… k).- El principio de proporcionalidad…………………………………………………………………………… l).- El principio de eficiencia y eficacia…………………………………………………………………………. m).- El derecho a deducir recursos……………………………………………………………………………… 3.2.3.- Principios o garantías penales………………………………………………………………………….. a).- El principio de inocencia del imputado penal……………………………………………………………. a.1).- Origen y consagración normativa………………………………………………………………………… a.2).- Manifestaciones del principio……………………………………………………………………………… b).- El principio de legalidad………………………………………………………………………………………. c).- El principio de culpabilidad………………………………………………………………………………….. d).- El principio de intervención mínima……………………………………………………………………….. e).- El principio de lesividad………………………………………………………………………………………. f).- El principio de responsabilidad personal………………………………………………………………….. g).- El principio de resocialización……………………………………………………………………………….. 3.3.- Técnicas procesales…………………………………………………………………………………………… a).- La oralidad……………………………………………………………………………………………………….. b).- La escrituración y el registro…………………………………………………………………………………. c).- La continuidad y concentración……………………………………………………………………………… 3.4.- Directrices de persecución penal………………………………………………………………………….. a).- El principio de oficialidad…………………………………………………………………………………….. b).- El principio de investigación oficial………………………………………………………………………… c).- Principios de legalidad y oportunidad……………………………………………………………………… Taller 1………………………………………………………………………………………………………… 4.- Actores institucionales del sistema……………………………………………………………………………. 4.1.- Los tribunales penales. El juez de garantía y los tribunales de juicio oral..……………………….. 4.2.- El Ministerio Público…………………………………………………………………………………………….. 4.3.- La Defensoría Penal Pública……………………………………………………………………………………. Taller 2…………………………………………………………………………………………………….. CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO 5.- Contenido……………………………………………………………………………………………………….. 6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo…………………………………………………………. 7.- Efectos en Chile de sentencias penales de tribunales extranjeros……………………………….. 8.- Los sujetos procesales e intervinientes…………………………………………………………………. 8.1.- Los intervinientes…………………………………………………………………………………………. 8.2.- Los sujetos procesales…………………………………………………………………………………… 9.- Los plazos……………………………………………………………………………………………………… 9.1.- Cómputo de los plazos…………………………………………………………………………………… 9.2.- Nuevo plazo………………………………………………………………………………………………… 9.3.- Renuncia de plazos………………………………………………………………………………………. 10.- Comunicaciones entre autoridades…………………………………………………………………….. 11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Público……………………………………………….. 12.- Las Notificaciones……………………..……………………………………………………………….. 12.1.- Funcionarios habilitados para notificar……………………………………………………………. 12.2.- Contenido de la notificación………………………………………………………………………….. 12.3.- Obligación de los intervinientes de señalar domicilio…………………………………………… 12.4.- Formas de notificación…………………………………………………………………………………. 13.- Resoluciones judiciales……………………………………………………………………………………

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1 2 3 6 6 6 6 7 7 8 9 12 13 13 15 19 20 21 21 22 23 25 26 26 26 26 27 30 31 33 33 34 34 35 35 35 36 36 36 36 37 40 41 41 41 42 47 48 48 48 48 49 50 51 52 52 52 52 53 53 53 53 54 54 55

13.1.- Deber de fundamentación…………………………………………………………………………….. 13.2.- Firma de las resoluciones…………………………………………………………………………….. 13.3.- Plazos generales para dictar resoluciones………………………………………………………… 14.- Registro de las actuaciones judiciales……………………………………………………………….. 14.1.- Registro íntegro…………………………………………………………………………………………. 14.2.- Conservación y reconstitución de los registros…………………………………………………. 14.3.- Acceso a los registros…………………………………………………………………………………. 15.- Certificaciones…………………………………………………………………………………………… 16.- Las costas………………………………………………………………………………………………… 16.1.- Concepto y clases…………………………………………………………………………………….. 16.2.- Pronunciamiento sobre costas……………………………………………………………………. 16.3.- Tribunal competente para regularlas……………………………………………………………. 16.4.- Tramitación de la solicitud…………………………………………………………………………. 17.- La acción penal…..………………………………………………………………………………………… 17.1.- Clases de acción penal…………………………………………………………………………………. 17.1.1.- La acción penal pública………………………………………………………………………………. 17.1.2.- La acción penal pública previa instancia particular……………………………………………. 17.1.3.- La acción penal privada……………………………………………………………………………….. 17.2.- Renuncia de la acción penal………………………………………………………………………….. 18.- La acción civil en el proceso penal………………………………………………………………….. 18.1.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………. 18.2.- Titular de la acción civil………………………………………………………………………………… 18.3.- Procedencia de la acción civil en el proceso penal……………………………………………….. 18.4.- Desistimiento y abandono de la acción civil………………………………………………………. 18.5.- Extinción de la acción penal y de la acción civil………………………………………………….. 18.6.- La demanda civil en el proceso penal……………………………………………………………….. 18.7.- Actuaciones del demandado…………………………………………………………………………… 18.8.- Curso de la acción civil ante la suspensión o terminación del proceso penal……………… 18.9.- Acción civil en el juicio oral……………………………………………………………………………. 19.- La nulidad procesal……………………………………………………………………………………. 19.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………….. 19.2.- Actuaciones o diligencias anulables……………………………………………………………… 19.3.- Clasificación de la nulidad…………………………………………………………………………… 19.4.- Legitimación activa…………………………………………………………………………………… 19.5.- Tramitación del incidente………………………………………………………………………….. 19.6.- Prueba de la nulidad………………………………………………………………………………… 19.7.- Saneamiento de la nulidad………………………………………………………………………… 19.8.- Efectos de la declaración de nulidad…………………………………………………………….. 20.- Otra sanción procesal: la inadmisibilidad…..……………………………………………………. Taller 3………………………………………………………………………………………………. CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN. 21.- Formas de inicio del procedimiento….………………………………………………………………. 21.1.- La denuncia…………………………………………………………………………………………………. 21.1.1.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias…………………………………………………….. 21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia…………………………………………………………………… 21.1.4.- Obligación de denunciar……………………………………………………………………………….. 21.1.5.- La autodenuncia…………………………………………………………………………………………. 21.2.- La querella……………………………………………………………………………………………………. 21.2.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………. 21.2.2.- El querellante………………………………………………………………………………………………. 21.2.3.- Presentación de la querella……………………………………………………………………………… 21.2.4.- Prohibición de querella…………………………………………………………………………………… 21.2.5.- Desistimiento de la querella…………………………………………………………………………….. 21.2.6.- Abandono de la querella…………………………………………………………………………………. 21.3.- Inicio oficioso del procedimiento…………………………………………………………………………. 22.- Las actuaciones de la investigación……..……………………………………………………………… 22.1.- Cuestiones previas…………………………………………………………………………………………… 22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Público……………………………………………. 22.1.2.- Desformalización de la investigación………………………………………………………………….. 22.1.3.- Publicidad de la investigación para los intervinientes…………………………………………….. 22.2.- Objetivos de la instrucción…………………………………………………………………………………. 22.3.- Inicio del procedimiento…………………………………………………………………………………….. 22.4.- Actuaciones de la investigación…………………………………………………………………………… 22.4.1.- Actuaciones inmediatas…………………………………………………………………………………… 22.4.2.- Investigación autónoma…………………………………………………………………………………… 22.4.3.- Declaración del imputado ante el Ministerio Público o la policía………………………………… 22.4.4.- Proposición y asistencia a diligencias de investigación…………………………………………….. 22.4.5.- Actuaciones autónomas de la policía……………………………………………………………………

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55 56 57 57 57 58 58 59 59 59 59 60 60 61 61 61 61 62 62 63 63 65 66 68 68 68 69 69 70 71 71 71 73 74 74 74 75 76 76 78 79 79 79 79 79 80 80 80 80 80 81 81 82 82 82 82 82 83 83 83 84 85 85 85 85 87 88 88

22.4.6.- El control de identidad…………………………………………………………………………………….. 22.5.- Control jurisdiccional de la investigación………………………………………………………………… 22.6.- Diligencias de investigación limitativas de derechos…………………………………………………… 22.6.1.- Exámenes corporales y médicos…………………………………………………………………………. 22.6.2.- Entrada y registro……………………………………………………………………………………………. 22.6.3.- Retención e incautación de correspondencia e interceptación de comunicaciones………….. 22.6.4.- Otros medios técnicos de investigación………………………………………………………………… 22.6.5.- Incautación de objetos y documentos………………………………………………………………….. 22.6.6.- Exhumación de cadáveres………………………………………………………………………………… 23.- Los mecanismos de descongestión y salidas alternativas. El principio de oportunidad………… 23.1.- Los mecanismos de descongestión………………………………..……………………………………… 23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigación…………………………………………………………….. 23.1.2.- El archivo provisional……………………………………………………………………………………… 23.1.3.- El principio de oportunidad en sentido estricto…………………………………………………….. 23.2.- Las salidas alternativas……………………………………………………………………………………… 23.2.1.- La suspensión condicional del procedimiento……………………………………………………….. 23.2.2.- Los acuerdos reparatorios………………………………………………………………………………… 24.- La formalización de la investigación……………………………………………………………………… 24.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………… 24.2.- Funciones y efectos…………………………………………………………………………………………… 24.3.- Procedimiento………………………………………………………………………………………………….. 24.4.- Actos posteriores y consecuentes a la formalización………………………………………………….. 24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigación………………………………………………………. 24.4.2.- El juicio inmediato…………………………………………………………………………………………… 24.4.3.- Prueba anticipada……………………………………………………………………………………………. 24.5.- Oportunidad para formalizar………………………………………………………………………………… 24.6.- Petición de información y fijación de plazo judicial para formalizar……………………………… Taller 4……………………………………………………………………………………………………….. 25.- Las medidas cautelares……………………………………………………………………………………….. 25.1.- Cautelares personales…………………………………………………………………………………………. 25.2.- Concepto……………………………………………………………………………………………………….. 25.3.- Fines penales del procedimiento………………………………………………………………………….. 25.4.- Principios rectores de la aplicación de las medidas cautelares……………………………………. 26.- La citación……………………………………………………………………………………………………… 27.- La detención…………………………………………………………………………………………………… 27.1.- Detención judicial por imputación…………………………………………………………………….. 27.2.- Detención por funcionarios públicos…………………………………………………………………. 27.3.- Detención judicial por incomparecencia……………………………………………………………… 27.4.- Detención en caso de flagrancia………………………………………………………………………... 27.5.- Duración de la detención…………………………………………………………………………………. 27.6.- Plazos de la detención……………………………………………………………………………………… 27.7.- Control de la detención……………………………………………………………………………………. 27.7.1.- Audiencia de control de la detención………………………………………………………………. 27.7.2.- Amparo ante el juez de garantía……………………………………………………………………. 27.7.3.- Acción constitucional de amparo…………………………………………………………………… 27.8.- Detenido en situación de legítima defensa privilegiada………………………………………….. 28.- La prisión preventiva…………………………………………………………………………………………. 28.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………… 28.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 28.3.- Requisitos…………………………………………………………………………………………………….. 28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisión preventiva……………………………………………. 28.5.- Excepciones a la improcedencia…………………………………………………………………………. 28.6.- Sustitución de la prisión preventiva por caución……………………………………………………. 28.7.- Procedimiento para decretar la prisión preventiva………………………………………………….. 28.8.- Renovación de la discusión sobre la cautelar………………………………………………………… 28.9.- Impugnación de la resolución que se pronuncia sobre la cautelar……………………………… 28.10.- Ejecución de la prisión preventiva………………………………………………………………………. 28.11.- terminación de la prisión preventiva………………………………………………………………….. 29.- Otras medidas cautelares personales……………………………………………………………………… 30.- Las medidas cautelares reales…………………………………………………………………………………. Taller 5…………………………………………………………………………………………………………. 31.- Conclusión de la investigación………………………………………………………………………………. 31.1.- Naturaleza de la decisión de cierre. Oportunidad y ritualidad……………………………………… 31.2.- Actuaciones posteriores………………………………………………………………………………………… 31.3.- Reapertura de la investigación…………………………………………………………………………………. 31.4.- Los sobreseimientos…………………………………………………………………………………………. 31.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo………………………………………………………………… 31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal………………………………………………………………… 31.5.- Decisión relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal………………………………………….

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88 90 91 91 91 94 97 97 99 99 99 100 100 101 102 102 105 107 107 108 108 109 109 110 110 111 111 127 128 128 129 129 130 131 131 131 133 133 133 135 135 137 137 138 139 139 140 140 140 140 142 144 144 145 145 146 147 148 149 150 158 159 159 160 160 161 161 162 163

31.6.- La decisión de no perseverar………………………………………………………………………………. 164 31.7.- El forzamiento de la acusación…………………………………………………………………………… 164 31.8.- Importancia de la formalización en el ejercicio de las opciones de la persecución penal, una vez concluida la investigación……………………………………………………………………… 165 Taller 6…………………………………………………………………………………………………….. 168 CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PÚBLICA. 32.- Reglamentación……………………………………………………………………………………………… 169 33.- Funciones…………………………………………………………………………………………………….. 169 34.- Características……………………………………………………………………………………………….. 169 35.- Fases de la etapa intermedia……………………………………………………………………………… 170 35.1.- La fase escrita………………………………………………………………………………………………… 170 35.1.1.- La acusación ………………………………………………………………………………………………. 170 35.1.2.- Providencia que recae en la acusación y su notificación………………………………………… 172 35.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante……………………………………………………………… 173 35.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado…………………………………………………………………. 174 35.2.- La fase oral: audiencia de preparación de juicio oral……………………………………………….. 174 35.2.1.- Verificación de asistencia……………………………………………………………………………….. 174 35.2.2.- Declaración de inicio de la audiencia………………………………………………………………… 175 35.2.3.- Exposición de las presentaciones escritas………………………………………………………….. 175 35.2.4.- Eventual defensa oral del acusado……………………………………………………………………. 175 35.2.5.- Posibilidad de salidas alternativas……………………………………………………………………. 175 35.2.6.- Posibilidad de procedimiento abreviado……………………………………………………………… 176 35.2.7.- Corrección de vicios formales………………………………………………………………………….. 176 35.2.8.- Control de congruencia………………………………………………………………………………….. 176 35.2.9.- Decisión acerca de las excepciones…………………………………………………………………… 177 a.- Excepciones de previo y especial pronunciamiento………………………………………….. 177 b.- Excepciones civiles………………………………………………………………………………….. 177 35.2.10.- Llamado a conciliación en la acción civil………………………………………………………….. 178 35.2.11.- Las convenciones probatorias……………………………………………………………………….. 178 35.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida…………………………………………………………………….. 178 35.2.13.- Reducción y exclusión de pruebas…………………………………………………………………. 178 a.- Reducción de pruebas……………………………………………………………………………… 179 b.- Exclusión de pruebas………………………………………………………………………………. 179 35.2.14.- La prueba ilícita y la regla de exclusión…………………………………………………………… 180 a.- Derechos y garantías fundamentales……………………………………………………………. 182 b.- Fundamentos de la exclusión probatoria………………………………………………………. 182 c.- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba…………………………………………. 183 d.- Forma de hacer valer la ineficacia……………………………………………………………….. 186 e.- Alcance de la exclusión……………………………………………………………………………... 189 f.- Límites y excepciones a la regla de exclusión…………………………………………………… 189 35.2.15.- Pruebas aceptadas………………………………………………………………………………………. 193 35.2.16.- Solicitud de prueba anticipada……………………………………………………………………… 193 35.2.17.- Declaración del acusado……………………………………………………………………………….. 193 35.2.18.- Unión y separación de acusaciones…………………………………………………………………. 193 35.2.19.- Dictación del auto de apertura de juicio oral……………………………………………………… 194 35.2.20.- Notificación y remisión del auto de apertura……………………………………………………… 195 35.2.21.- Impugnación del auto de apertura………………………………………………………………….. 195 Taller 7……………………………………………………………………………………………………… 200 CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL. 36.- El juicio oral…………………………………………………………………………………………………… 201 36.1.- Importancia del juicio………………………………………………………………………………………. 201 36.2.- Trámites anteriores a la audiencia………………………………………………………………………… 201 36.2.1.- Recepción del auto de apertura y distribución de la causa………………………………………. 201 36.2.2.- Resolución que recae en el auto de apertura………………………………………………………… 202 a.- Lugar y fecha del juicio………………………………………………………………………………. 202 b.- Composición de la sala……………………………………………………………………………….. 203 c.- Citación de los intervinientes y demás participantes………………………………………….. 204 d.- Otras menciones relevantes…………………………………………………………………………. 204 36.2.3.- Suspensión de la audiencia y del juicio………………………………………………………………… 205 37.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma……………………………………………………………. 206 38.- La apertura del juicio……………………………………………………………………………………………. 207 38.1.- Verificación de asistencia y declaración de inicio del juicio………………………………………… 207 38.2.- Organización del tribunal…………………………………………………………………………………… 207 38.3.- Registro de la audiencia…………………………………………………………………………………….. 208 38.4.- Situaciones especiales al inicio del juicio……………………………………………………………….. 208 38.5.- Señalamiento de la acusación y demás acciones…….……………………………………………….. 209 38.6.- Alegatos de apertura…………………………………………………………………………………………. 209 38.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaración………………………………………………….. 210

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38.8.- Seguimiento del juicio por el tribunal……………………………………………………………………. 39.- La fase probatoria.………………………………………………………………………………………………. 39.1.- Sistema probatorio…………………………………………………………………………………………… 39.2.- El objeto de la prueba……………………………………………………………………………………….. 39.3.- Carga o peso de la prueba…………………………………………………………………………………. 39.4.- Momentos de la actividad probatoria…………………………………………………………………… 39.5.- Forma de rendir la prueba…………………………………………………………………………………. 39.6.- La declaración del acusado………………………………………………………………………………… 39.7.- Testimonial……………………………………………………………………………………………………. 39.7.1.- Concepto e importancia…………………………………………………………………………………. 39.7.2.- Proposición…………………………………………………………………………………………………. 39.7.3.- Obligaciones de los testigos y sus excepciones……………………………………………………. 39.7.4.- Individualización del testigo y medidas de protección……………………………………………. 39.7.5.- Declaración del testigo…………………………………………………………………………………… 39.7.6.- Métodos de interrogación y el incidente de objeción de pregunta……………………………… 39.7.7.- Testigo-experto……………………………………………………………………………………………. 39.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos…………………………………………………. 39.7.9.- Término de la declaración y liberación del testigo………………………………………………… 39.8.- Pericial…………………………………………………………………………………………………………. 39.8.1.- Importancia de la prueba pericial…………………………………………………………………….. 39.8.2.- Ofrecimiento y admisión………………………………………………………………………………… 39.8.3.- Rendición de la pericial…………………………………………………………………………………. 39.9.- Documental………………………………………………………………………………………………….. 39.10.- Los objetos o evidencia material..……………………………………………………………………… 39.11.- Otros medios de prueba………………………………………………………………………………… 39.12.- Prueba nueva y prueba sobre prueba……………………………………………………………………. 39.13.- Constitución del tribunal en lugar distinto a la sala de audiencia……………………………….. 39.14.- Prohibición de utilizar registros o documentos de la investigación……………………………….. 39.14.1.- Alcance de la prohibición………………………………………………………………………………. 39.14.2.- Control de la prohibición………………………………………………………………………………. 39.14.3.- Excepciones a la prohibición………………………………………………………………………….. a.- Lectura de declaraciones anteriores…………………………………………………………. b.- Lectura para apoyo de memoria…………………………………………………………….. 39.14.4.- Límites a las excepciones…………………………………………………………………………….. 40.- Fase de cierre y decisión……………………………………………………………………………………. 41.- Cierre del debate. Alegatos finales………………………………………………………………………… 42.- La decisión……………………………………………………………………………………………………….. 42.1.- La deliberación y el veredicto………………………………………………………………………………… 42.2.- Forma de adoptar los acuerdos…………………………………………………………………………… 42.3.- Valoración de las pruebas………………………………………………………………………………….. 42.3.1.- Las máximas de la experiencia………………………………………………………………………… 42.3.2.- Las reglas de la lógica formal…………………………………………………………………………... 42.3.3.- Los conocimientos científicamente afianzados……………………………………………………… 42.4.- La convicción y el estándar de prueba…………………………………………………………………. 42.4.1.- Los estándares de prueba………………………………………………………………………………. 42.4.2.- La convicción………………………………………………………………………………………………. 42.5.- Congruencia entre acusación y sentencia……………………………………………………………… 42.6.- El veredicto……………………………………………………………………………………………………. 42.7.- Debate sobre determinación y cumplimiento de pena……………………………………………… 43.- Redacción del texto definitivo de la sentencia…………………………………………………………… 44.- Audiencia de comunicación de la sentencia……………………………………………………………. Taller 8……………………………………………………………………………………………………… APITULO VI: LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. 45.- Cuestiones previas…………………………………………………………………………………………… 46.- El procedimiento simplificado………………………………………………………………………….. 46.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………….. 46.2.- Características…………………………………………………………………………………………… 46.3.- Ámbito de aplicación……………………………………………………………………………………. 46.3.1.- En el sistema penal de adultos…………………………………………………………………….. 46.3.2.- En el sistema penal de adolescentes……………………………………………………………… 46.4.- Tramitación……………………………………………………………………………………………….. 46.4.1.- Denuncia y examen previo del Ministerio Público………………………………………….. 46.4.2.- Citación, registro y detención en casos de flagrancia……………………………………… 46.4.3.- Requerimiento y solicitud de citación a juicio……………………………………………….. 46.4.4.- Actuación del Juez de Garantía………………………………………………………………….. 46.4.5.- La audiencia del procedimiento simplificado………………………………………………… 46.4.6.- Resolución inmediata……………………………………………………………………………… 46.4.7.- Preparación del juicio…………………………………………………………………………….. 46.4.8.- Realización del juicio simplificado efectivo…………………………………………………….

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210 211 212 213 214 215 216 217 218 218 218 218 220 221 221 223 223 223 224 224 224 225 226 227 227 227 229 229 229 231 231 231 231 232 232 233 234 234 234 235 235 239 241 241 242 245 246 247 247 249 250 255 256 256 256 257 257 257 258 258 258 258 260 260 261 261 262 262

46.5.- Recursos…………………………………………………………………………………………………… 46.6.- El juicio simplificado inmediato……………………………………………………………………… 46.7.- Improcedencia de la interposición de acciones civiles indemnizatorias…………………….. 46.8.- Supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario…………………………………….. 47.- El procedimiento monitorio…..………………………………………………………..………………… 47.1.- Concepto y características…………………………………………………………………………….. 47.2.- Tramitación………………………………………………………………………………………………. 47.2.1.- Requerimiento………………………………………………………………………………………… 47.2.2.- Resolución del tribunal…………………………………………………………………………….. 47.2.3.- Actitudes del imputado…………………………………………………………………………….. 47.2.4.- La suspensión de la imposición de la pena…………………………………………………….. a.- Concepto………………………………………………………………………………………….. b.- Requisitos………………………………………………………………………………………… c.- Efectos…………………………………………………………………………………………….. d.- Revocación………………………………………………………………………………………… e.- La situación de los imputados adolescentes……………………………………………… 48.- El procedimiento abreviado…………………………………………………………………………… 48.1.- Cuestiones previas……………………………………………………………………………………… 48.2.- Reglamentación…………………………………………………………………………………………. 48.3.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 48.4.- Características……………………………………………………………………………………………. 48.5.- Condiciones de procedencia…………………………………………………………………………… 48.6.- Control jurídico del Juez de Garantía……………………………………………………………… 48.7.- Impugnación de esta decisión………………………………………………………………………… 48.8.- Tramitación del procedimiento abreviado………………………………………………………….. 48.9.- La sentencia definitiva………………………………………………………………………………….. 48.10.- Limitaciones del fallo………………………………………………………………………………….. 48.11.- Impugnación de la sentencia definitiva……………………………………………………………. 49.- Procedimiento por delito de acción penal privada………………………………………………… 49.1.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………….. 49.2.- Tribunal competente……………………………………………………………………………………….. 49.3.- Delitos perseguibles por esta vía procesal…………………………………………………………….. 49.4.- Legitimación activa…………………………………………………………………………………………. 49.5.- Tramitación…………………………………………………………………………………………………… 49.5.1.- Inicio del procedimiento………………………………………………………………………………. 49.5.2.- Diligencias destinadas a precisar los hechos……………………………………………………. 49.5.3.- Desistimiento y abandono de la acción……………………………………………………………. 49.5.4.- La audiencia del juicio………………………………………………………………………………… 49.5.5.- La sentencia…………………………………………………………………………………………….. 49.6.- Recursos………………………………………………………………………………………………….. 50.- Ejecución de las sentencias condenatorias………………………………………………………….. 50.1.- Reglas comunes………………………………………………………………………………………….. 50.2.- Ejecución de las sentencias condenatorias……………………………………………………… Taller 9……………………………………………………………………………………………….. CAPITULO VII: LOS RECURSOS. 51.- Cuestiones previas………………………………………………………………………………………. 52.- Concepto…………………………………………………………………………………………………… 53.- Características………………………………………………………………………………………………. 54.- Elementos…………………………………………………………………………………………………….. 55.- Reglas generales…………………………………………………………………………………………….. 55.1.- Facultad de recurrir……………………………………………………………………………………… 55.2.- Cómputo de los plazos…………………………………………………………………………………… 55.3.- Renuncia y desistimiento de los recursos…………………………………………………………… 55.4.- Efecto de la interposición de los recursos…………………………………………………………… 55.5.- Vista de las causas………………………………………………………………………………………. 55.6.- Competencia del tribunal de alzada…………………………………………………………………….. 55.6.1.- Regla general: las peticiones son límites de la competencia……………………………………. 55.6.2.- Excepciones: competencia ampliada legalmente…………………………………………………. 56.- El recurso de reposición…………………………………………………………………………………… 56.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………………… 56.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 56.3.- Resoluciones susceptibles del recurso, plazos y tramitación…………………………………….. 56.3.1.- Resoluciones dictadas fuera de audiencia…………………………………………………………. 56.3.2.- Resoluciones dictadas en audiencia…………………………………………………………………. 57.- El recurso de apelación……………………………………………………………………………………. 57.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………. 57.2.- Características……………………………………………………………………………………………….. 57.3.- Resoluciones apelables…………………………………………………………………………………….. 57.4.- Plazo e interposición de la apelación…………………………………………………………………….

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263 263 263 263 264 264 264 264 264 265 265 265 265 266 266 266 266 266 267 267 268 269 270 272 272 272 273 274 274 274 275 275 275 275 275 276 277 277 278 278 278 279 279 287 288 288 289 289 290 290 290 291 291 291 292 292 292 293 293 293 293 293 294 294 294 294 295 295

57.5.- Efectos de la apelación……………………………………………………………………………………… 57.6.- Adhesión a la apelación…………………………………………………………………………………….. 57.7.- Tramitación de la apelación……………………………………………………………………………….. 57.7.1.- Ante el tribunal a-quo……………………………………………………………………………………. 57.7.2.- Ante el tribunal ad-quem……………………………………………………………………………….. a.- Ingreso del recurso…………………………….…………………………………………………….. b.- Control de admisibilidad…………………………………………………………………………… c.- Trámites previos a la vista del recurso………………………………………………………….. d.- Vista del recurso……………………………………………………………………………………… 57.7.3.- Modos de terminar el recurso de apelación…………………………………………………………. 57.7.4.- Fallo del recurso…………………………………………………………………………………………… 58.- El recurso de hecho…………….…………………………………………………………………………… 58.1.- Concepto………………………………………………………………………………………………………. 58.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 58.3.- Causales de procedencia y clasificación……………………………………………………………… 58.4.- Plazo de interposición y tramitación………………………………………………………………… 59.- El recurso de nulidad……………………………………………………………………………………….. 59.1.- Concepto……………..…..……………………………………………………………………………. 59.2.- Características………………………………………………………………………………………………. 59.3.- Finalidades del recurso de nulidad…………………………………………………………………….. 59.4.- Tribunales que intervienen………………………………………………………………………………. 59.5.- Legitimado activo para recurrir…………………………………………………………………………. 59.5.1.- Requisitos que deben concurrir en el recurrente………………………………………………… 59.5.2.- El acusador como titular del recurso………………………………………………………………. 59.6.- El agravio……………………………………………………………………………………………………. 59.7.- Plazo para interponer el recurso…………………………………………………………………….. 59.8.- Resoluciones impugnables……………………………………………………………………………..… 59.9.- Causales del recurso……………………………………………………………………………….. …….. 59.9.1.- Causales genéricas……………………………………………………………………………….. …….. a.- Infracción sustancial de garantías fundamentales…………………………………………. b.- Errónea aplicación del derecho con influencia en lo dispositivo de la sentencia……. 59.9.2.- Causales específicas…………………………………………………………………………………….. a.- Tribunal incompetente; integración ilegal; jueces implicados o con recusación pendiente o declarada; infracción normas de los acuerdos; concurrencia de jueces que no asistieron al juicio……………………………………………………………………………. b.- Juicio sin presencia de los jueces, del fiscal, del acusado o de su defensor…………. c.- Haber impedido el ejercicio de las facultades legales del defensor…………………….. d.- Violación de normas sobre publicidad y continuidad del juicio………………………… e.- Omisión de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e)………………. f.- Infracción principio de congruencia………………………………………………………….. g.- Cosa juzgada……………………………………………………………………………………….. 59.10.- La preparación del recurso de nulidad…………………………………………………………….. 59.10.1.- Concepto……………………………………………………………………………………………….. 59.10.2.- Forma de preparar el recurso……………………………………………………………………… 59.10.3.- Casos en que no es necesario preparar el recurso…………………………………………… 59.10.4.- Sanción a la falta de preparación del recurso…………………………………………………. 59.11.- Forma de interponer el recurso……………………………………………………………………… 59.12.- Tramitación del recurso……………………………………………………………………………..… 59.12.1.- Examen de admisibilidad por el tribunal a-quo………………………………………………. 59.12.2.- Examen de admisibilidad por el tribunal ad-quem………………………………………….. a.- Ingreso del recurso………………………………………………………………………………. b.- Actuaciones previas al control de admisibilidad………………………………………….. c.- Control de admisibilidad……………………………………………………………………….. 59.12.3.- Vista del recurso…………………………………………………………………………………….. 59.13.- Fallo del recurso de nulidad………………………………………………………………………… 59.13.1.- Contenido de la sentencia………………………………………………………………………… 59.13.2.- Efectos del fallo que acoge el recurso…….……………………………………………………. a.- Invalidación del juicio y la sentencia……………………………………………………….. b.- Invalidación únicamente de la sentencia………………………………………………….. 59.13.3.- Improcedencia de recursos en su contra………………………………………………..…… Taller 10……………………………………………………………………………………………..

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296 297 297 297 298 298 298 298 299 299 299 300 300 300 300 300 301 301 301 302 302 303 303 304 305 305 305 306 306 306 308 309 310 312 312 313 313 317 318 319 319 319 320 320 320 322 322 322 322 322 323 324 324 324 325 325 326 326 332