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TÍTULO IV

DE LA FILIACIÓN 515. DE LA FILIACIÓN. Se la ha definido como “el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado”:385 Somarriva dice que “es la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra” o, “dicho en otros términos: es la relación que existe entre padre e hijo”.386 El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla, la llamada filiación adoptiva y, en el caso del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, si se emplearon óvulos o espermatozoides de terceros. Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su establecimiento con la mayor certidumbre, y la regulación de sus efectos, o sea los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos. 516. LA

FILIACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ORIGINARIO. CAMBIOS RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del Código Civil

fue la distinción entre la filiación legítima, natural e ilegítima, y 385 386

ENRIQUE ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia, Nº 325, p. 314. Derecho de Familia, Nº 414, p. 391.

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la protección que se otorgó a la primera. En términos generales, esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que la Ley Nº 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 46 años para que esta discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recién con la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que entró en vigencia un año después (art. 9º). 517. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista estrictamente jurídico era indispensable establecer un estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitución Política de la República de Chile, en su artículo 1º prescribía que los hombres (hoy dice “las personas” (1)) nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. No se podía continuar manteniendo un trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato constitucional. Pero además el Estado de Chile tiene la obligación de respetar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. Así lo consigna el artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental, después de la modificación que le introdujo la Ley Nº 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron con la dictación de la Ley Nº 19.585, no hizo más que cumplir con las obligaciones que derivaban de esos tratados. El más conocido es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, que en su artículo 17º Nº 5 establece que “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se publicó la aprobación de esta Convención. Hay varios otros instrumentos internacionales que deben mencionarse: Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1969); Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas, 1989). 400

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

518. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiación, que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo, y para su mejor comprensión, es importante precisar que las ideas fuerza de la reforma, son tres: a) asegurar el derecho de toda persona a conocer sus orígenes; b) garantizar un trato igualitario para todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor. a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad). Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres. Sólo así sabrá quién es él. Ello está consagrado expresamente en la “Convención sobre los Derechos del Niño”, cuyo artículo 7º, punto 1º señala: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Para asegurar este derecho, la Ley Nº 19.585 establece una amplia investigación de la paternidad y maternidad. b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley Nº 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, con lo que no hace más que cumplir con el claro mandato de la Constitución Política de la República, que entre las bases de la institucionalidad establece: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1º inc. 1º), agregando en seguida que “es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Los cambios que introduce la Ley Nº 19.585, tienen por objeto hacer realidad el claro mandato constitucional y además dar cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que el artículo 5º de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 17 Nº 5 proclama que “La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. c) Prioridad del interés del hijo. La Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por Naciones Unidas en 1959, señala que “El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a sus padres”. La reforma busca hacer realidad este principio a través de varias 401

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disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mención merece el artículo 222 inciso 2º: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y los guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr., arts. 225 inc. 3º, 229, etc.). La ley de adopción, Ley Nº 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley Nº 19.585, consagra cabalmente este principio. 519. ELIMINACIÓN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORÍAS DE HIJOS. La Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima. No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Peñailillo, “establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad)”.387 520. CLASES DE FILIACIÓN. Con las modificaciones introducidas por las Leyes Nos 19.585 y 19.620, la filiación admite las siguientes clasificaciones: a) Filiación por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y 2) no determinada. La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial, y c) por fecundación mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179, 180, 181 y 182). b) Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la Ley Nº 19.620, que estudiaremos más adelante. 387

Ob. cit., p. 15.

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521. FILIACIÓN MATRIMONIAL. Dice el artículo 179 que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial”. Y en conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce en los siguientes casos: a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1º); b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código establece (art. 180 inc. 2º). Esta situación equivale a la legitimación ipso jure que establecía el artículo 207 en el texto anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585; c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artículo 187 (arts. 180 inc. 2º del Código Civil, y 38 de la Ley Nº 4.808), y d) Si los padres contraen matrimonio entre sí pero no reconocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (art. 180 inciso 2º en relación con el artículo 185 inciso final). 522. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo 180: “En los demás casos, la filiación es no matrimonial”; 523. FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. La situación del hijo concebido mediante

estas técnicas está regulada en el artículo 182. Esta disposición establece dos ideas fundamentales: a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a la aplicación de estas técnicas (inc. 1º), y b) No se puede en este caso impugnar la filiación, ni se admite reclamar una filiación diferente. De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicación de estas técnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de óvulos; o utilización de un útero 403

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ajeno), el hijo ni el tercero tendrían acción de reclamación de filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar esta filiación. En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios difíciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros. Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artículo 182. Ello, porque como lo veíamos recién, en conformidad al artículo 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para Chile desde el 12 de septiembre de 1990), todo niño tiene el derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el artículo 5º de la Carta Fundamental establece como límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a conocer sus propias raíces (derecho a la identidad). Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrán que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundación asistida, que se anunció al discutirse el proyecto de ley que dio origen a la Ley Nº 19.585. 524. FILIACIÓN ADOPTIVA. El artículo 179 inciso 2º establece que “la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”. La ley respectiva es la Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley Nº 19.620). Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que la Ley Nº 19.620 reguló además la situación de las personas que a la fecha en que entró en vigencia –27 de octubre de 1999– tenían la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a la legislación anterior. Dice el artículo 45 inc. 2º que “los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”. En la forma dicha se produce respecto de esas personas 404

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la sobrevivencia de la legislación conforme a los cuales se verificó la adopción. Cabe agregar que el mismo artículo 45 en su inciso 3º establece que “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37, inciso 1º de esta ley –es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante– si se cumplen los requisitos siguientes”. Estos requisitos los estudiaremos cuando veamos la adopción. De acuerdo a lo que se acaba de señalar, podría sostenerse que hoy día, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes Nos 7.613 y 18.703 que recién mencionamos, no existe propiamente filiación adoptiva, pues lo que tipifica una institución son sus efectos y, en conformidad al artículo 37 de la Ley Nº 19.620, “la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles…”. Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculación con su familia biológica para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio establecido en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil. Así lo dice el artículo 37 inciso 1º que después de establecer la regla general –la desvinculación de su familia biológica–, agrega: “salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán”. En relación con lo que venimos diciendo, cabe agregar que al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley Nº 19.585 se dejó constancia por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que se juzgaba “impropio consignar en todo caso como fuente de filiación a la adopción, considerando que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa época) –Ley Nº 7.613 y Ley Nº 18.703–, la adopción común o la adopción simple no generan estado civil ni extinguen los vínculos de filiación biológica, lo que produce en cambio, la adopción plena”.388 Finalmente, cuando el proyecto se transformó en ley –Ley Nº 19.585– quedó consignado que “la adopción, los derechos 388

Boletín del Senado Nº 1.060-07, pp. 64-65.

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entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva” (art. 179 inc. 2º). La “ley respectiva” ha pasado a ser la Nº 19.620 que, como acabamos de señalar, entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, junto con las reformas introducidas por la Ley Nº 19.585. 525. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. La filiación sólo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la fecha de la concepción. Así lo consigna el artículo 181 inciso 1º: “La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo”. Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvió un problema que con anterioridad, tratándose de los hijos naturales, había motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso de los hijos naturales se discutía por los autores si el reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que era importante, pues si se concluía lo primero, los efectos del reconocimiento operaban únicamente para el futuro, en tanto que si la conclusión era la contraria, tales efectos se retrotraían a la fecha de la concepción. Hoy el artículo 181 es absolutamente claro en orden a que la determinación de la filiación es declarativa, al precisar que determinada la filiación los efectos civiles se retrotraen a la época de la concepción del hijo. 526. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones: a) Determinación de la maternidad; b) Determinación de la filiación matrimonial; c) Determinación de la filiación no matrimonial. 527. A) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determinar la maternidad: 1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; 2) Por el reconocimiento de la madre, y 406

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3) Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación (art. 186). Ocupémonos ahora únicamente del primer caso, pues respecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tanto para la determinación de la maternidad como de la paternidad. 528. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto). Por ello la determinación de la maternidad supone la concurrencia de ambos requisitos. Si además se deja constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. Así lo consagra el artículo 183: “la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las partidas del Registro Civil” (inc. 1º). La norma recién citada debe concordarse con el nuevo texto que la Ley Nº 19.585 dio al artículo 31 Nº 4 de la Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripción de nacimiento. Dice esta disposición: “Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: ‘4º. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz’”. De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde a la realidad, podrá ser impugnada. El inciso 2º del artículo 183 señala que “En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”. Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada 407

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en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaración del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinación sólo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o por sentencia firme en juicio de filiación. 529. B) DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Ya hemos explicado que la filiación matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepción o al tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes del matrimonio de sus padres y tenía filiación determinada respecto de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres. Esto último es una situación equivalente a la antigua legitimación ipso jure que reglaba el artículo 207 anterior a la Ley Nº 19.585. Fuera de estos casos, existirá filiación matrimonial cuando los padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en el respectivo juicio de filiación (art. 180 inc. 2º en relación con el artículo 187). 530. PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El artículo 184 establece una presunción de paternidad: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges” (texto actual con la modificación de la Ley Nº 19.947). Esta presunción es distinta a la consignada en el artículo 180 del Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en la regla del artículo 76, que da normas para determinar la fecha de la concepción. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada la separación judicial, con lo que claramente la norma se separa de la regla del artículo 76. La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de 408

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la mujer. Por ello el inciso 2º del art. 184 establece que “no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse…”. La excepción nos acerca, ahora sí, a la regla del artículo 76. Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184 inc. 2º). Será entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento del estado de preñez de su madre, lo que deberá hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, artículo 212. Como observa Court a partir de la reforma de la Ley Nº 19.585, la distinción entre impugnación y desconocimiento de paternidad está explícitamente formulada en el propio Código (art. 184 incisos 2º y 4º) y fuera de él (art. 6º Nº 2 de la Ley Nº 4.808).389 Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184 inciso final). Pero, como explica Corral, “la coincidencia de los plazos y forma no convierte esta acción en una de impugnación, porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo, por sí o representado)”.390 En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decretada la separación judicial de sus padres, por excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como 389 EDUARDO COURT MURASSO, Nueva Ley de Filiación, Edit. ConoSur Ltda., año 1999, p. 36. 390 HERNÁN CORRAL TALCIANI, Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley Nº 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de Chile, p. 56.

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padre al marido ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3º). En todo caso, “la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII” (art. 184 inc. final). En relación con el artículo 184 se ha fallado que “habiendo nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre con su marido, la filiación que por mandato del artículo 180 del Código Civil corresponde al menor, por haberse concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo matrimonial de los cónyuges, pues es absolutamente cierto que es su madre y el artículo 184 del Código citado presume que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conforme al artículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas, de acuerdo con los artículos 183 y 184 del mismo Código. La inscripción de nacimiento del menor en que se indicó como padre de éste a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surtieron ningún efecto, como quiera que la filiación legítima del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determinada de pleno derecho en virtud de la presunción pater is es que consagra el artículo 184 inciso 1º del Código Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por las personas que indican los artículos 212 al 216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción legal de paternidad surte todos sus efectos. Así, y de conformidad al artículo 189 del mismo Código Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene una filiación, como ocurre en ese caso en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de impugnación de la paternidad natural” (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001). 531. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial: a) por reconocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimien410

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

to forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de filiación (art. 186). 532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la repudiación, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y el artículo 193, deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que “Si es muerto el hijo que se reconoce…”. 533. ¿DESDE CUÁNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepción. Por cierto que el problema sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este último no llegará a existir. 534. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El artículo 262 lo dice expresamente: “El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos”. 535. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser: a) Expreso, que, a su vez, puede ser: espontáneo y provocado, y b) Tácito o presunto. 536. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTÁNEO. Es reconocimiento voluntario expreso espontáneo, el que se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artículo 187; 537. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el que la ley colige del “hecho de consignarse el nombre del padre 411

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o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento del hijo…”. Trata de esta forma de reconocimiento el artículo 188 inc. 1º. 538. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que hace el padre o la madre en el juicio de filiación en el caso del art. 199 bis del Código Civil, que luego veremos. Veamos cada uno de estos casos. 539. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO, DE PATERNIDAD O MATERNIDAD. El artículo 187 señala: “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1º. Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3º. En escritura pública, o 4º. En acto testamentario” (inc. 1º). En relación con el Nº 1º de esta disposición, debemos formular los siguientes comentarios: 1) Es semejante a lo que establecía el antiguo artículo 271 Nº 1, inciso 1º, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual que a lo que allí ocurría, para que opere no basta una referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. Así, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pública y señala que “confiere poder a su hijo XX…”, esa declaración no constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle poder; 2) Llama la atención, y nos parece un error de ubicación de la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de matrimonio de sus padres desde que la disposición está establecida en el párrafo de la filiación no matrimonial, en que no hay matrimonio; 3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripción de nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento de practicarse tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada (art. 17, Ley Nº 4.808). 4) Debe relacionarse con los artículos 37 y 38 de la Ley Nº 4.808, que, con las modificaciones introducidas por las Leyes 412

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Nos 19.585 y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Artículo 37: “El oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente”. El artículo 38 agrega: “En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo del artículo 185 del Código Civil”. 540. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO, POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIOS. Así lo establece el artículo 190: “El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto”. Nótese que se trata de un mandato especial y solemne. Lo último constituye una excepción a las reglas generales. Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable (art. 1004). 541. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO O PRESUNTO. Es el que la ley establece por el hecho de que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripción. Lo establece el artículo 188 inciso 1º: “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”. Nótese que no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable que efectivamente ello se establezca en la inscripción. Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la Ley Nº 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el artículo 271 Nº 1, inc. 2º. Sin embargo, hay una diferencia importante, pues la norma recién citada decía: “con todo, el hecho de 413

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consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de ellos, en la inscripción de nacimiento…”, con lo que estaba claro que la petición de que se dejara constancia de su nombre tenía que provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En cambio, el actual artículo 188, señala que “el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse…”, con lo que podría entenderse que se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre de uno de los padres a petición del otro. No hay duda de que no es ese el sentido de la norma. Simplemente no quedó bien redactada. Tratándose de un reconocimiento voluntario, sólo puede derivar de una manifestación de voluntad, expresa o tácita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce. 542. SI

LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A TRAVÉS DE UN MANDATARIO, ¿PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO? En conformidad al artículo 15 de

la Ley sobre Registro Civil, “los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario…”. La pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripción de nacimiento por mandatario, podría éste en la representación que inviste solicitar se coloque como padre o madre el nombre de su mandante y, si en este supuesto, implicaría reconocimiento. El Código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a expresar que “el reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto”. O sea, sólo lo está permitiendo para el reconocimiento voluntario expreso contemplado en el artículo 187 y el reconocimiento que nos ocupa está en el artículo 188. No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero para que ello se produzca será necesario de un poder que cumpla las mismas características que indica el artículo 190, vale decir, otorgado por escritura pública y con facultades expresas para ello. 414

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

543. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO. La Ley Nº 20.030 junto con derogar los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 188 del Código Civil, incorporó un artículo nuevo –el 199 bis– (que, de acuerdo al inciso final del artículo transitorio de esa ley comenzó a regir cuando entraron en funciones los tribunales de familia) que dispone lo siguiente: “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado” (inc. 1º). “El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica” (inc. 2º). Luego, de acuerdo a esta disposición, interpuesta una acción de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar distintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria; b) comparecer y negar la filiación; c) comparecer y manifestar dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y reconocer al hijo. En cualquier momento durante la tramitación de la causa –antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biológicas o con posterioridad a ello– el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestión judicial iniciada por el hijo. En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que el tribunal deberá remitir, en copia autorizada, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. 415

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544. SITUACIÓN

TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES PENDIENTES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR LA LEY Nº 20.030.

El artículo transitorio de la Ley Nº 20.030 resolvió lo que ocurría con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya estuvieren pedidas cuando entró en vigencia la nueva ley. Señaló que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de la ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. 1º transitorio, inc. 2º). 545. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO, DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE ÉSTA. Así está establecido en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros de tal forma que mientras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer en juicio (art. 8º inc. 1º Ley Nº 4.808). El artículo 189 inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad al establecer que “el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. 546. LÍMITES AL RECONOCIMIENTO. El artículo 189 inc. 1º establece que “no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208”. Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deberán ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio, su filiación (matrimonial) queda determinada de pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe indicándose como padre a uno distinto del marido, este reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surten ningún efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001). 416

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

547. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos señalar como características de todo reconocimiento las siguientes: a) Es un acto unilateral. b) Solemne. c) Irrevocable. d) No es susceptible de modalidades. 548. A) ES UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL. De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el artículo 191. 549. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de alguno de los modos señalados en los artículos 187, 188 y 199 bis según el reconocimiento sea voluntario, expreso, tácito o presunto, o provocado. 550. C) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamente el artículo 189 inciso 2º, en los términos siguientes: “El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior…”. El Código en este inciso, ha solucionado un problema clásico que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo natural en un testamento. ¿Qué ocurría, se preguntaban los autores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba? Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello sólo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo natural. Vemos con satisfacción que el legislador en este artículo 188 inciso 2º, ha resuelto el problema en el mismo sentido que lo entendía la doctrina ampliamente mayoritaria, esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento practicado en él se mantiene. Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales (el 417

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testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil. Sobre esta característica del reconocimiento puede verse sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol 2.646-2002). 551. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES. Esta característica está consignada en forma expresa en el artículo 189 inc. 2º parte final. Señalemos únicamente que tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el ámbito del Derecho de Familia, porque allí no opera el principio de la autonomía de la voluntad que es el que permite su establecimiento. 552. REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia de la ley quedó claro que la repudiación procede aunque sea efectiva la filiación que se le pretende imponer. Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiación y de ella derivan importantes consecuencias jurídicas que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la obligación de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar, por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situación. Por ello la ley tenía que contemplar una instancia que permitiera al hijo “zafarse” de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen en los artículos 191 y siguientes. Peñailillo, defendiendo la idea de la repudiación, explica que “atendido el carácter unilateral del reconocimiento, no es razonable que por esa decisión quede el reconocido atrapado, en la situación de tener que emprender todo un litigio impugnatorio”. “Es apropiado entonces –continúa– que 418

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

el solo repudio, como acto simple y también unilateral, le baste. Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione” (reclamando estado).391 553. SÓLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ESPONTÁNEO. Desde luego no procede respecto del reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podrá repudiar el reconocimiento voluntario provocado. 554. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La ley regula distintas situaciones: a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de un año, contado desde que tomó conocimiento del reconocimiento (art. 191 inc. 1º, primera parte); b) Si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1º, parte final); c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, repudiará por él su curador, previa autorización judicial (art. 191, inc. 2º); d) Si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repudiación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3º); e) Si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año contado desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un año contado desde su muerte (art. 193 inc. 1º), y f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2º). 555. CARACTERÍSTICAS DE LA REPUDIACIÓN. La repudiación es un acto jurídico que presenta las siguientes características: 391

Ob. cit., p. 24.

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a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia; b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art. 191 inc. 4º). Para que esta repudiación afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 191 inc. 4º, parte final del Código Civil y artículo 8º de la Ley Nº 4.808); c) Irrevocable. Así lo consigna el artículo 191 inc. final: “toda repudiación es irrevocable”. 556. LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO. Aun cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos, eso sí, que el mandato debe cumplir las mismas exigencias que el artículo 190 contempla para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura pública y contener facultades especiales para repudiar. 557. NO SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPTÓ EL RECONOCIMIENTO. El artículo 192 así lo establece: “No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita (inc. 1º)”. En seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita, señalando: “La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial” (inc. 2º); y “Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter” (inc. 3º). Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes a las establecidas para el caso de la aceptación de una herencia (arts. 1241 y 1242). 558. EFECTOS DE LA REPUDIACIÓN. Los artículos 191 inc. penúltimo y 194 reglan esta situación. El primero establece que “la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con 420

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

anterioridad a la subinscripción correspondiente”. Al discutirse la ley se dejó constancia que la repudiación “debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en términos que se repute que nunca ha existido el vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento”.392 De manera que si se produce la repudiación, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento, desaparece.393 La repudiación es una antigua institución que el Código Civil contemplaba para la legitimación (art. 209 inc. 2º anterior a la reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo artículo 273). Sin embargo, los efectos que aquella producía operaban siempre para el futuro: El antiguo artículo 209 inc. 6º decía: “La repudiación no alterará los derechos ya adquiridos, ni afectará los actos válidamente celebrados con anterioridad a ella”. La norma actual, artículo 191 inc. 5º, es diferente “la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes. Luego tratándose del hijo o de sus descendientes la repudiación opera retroactivamente. Por ello, “el hijo no podría pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiara el reconocimiento”.394 No obstante –agrega Hernán Corral– “el efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción (art. 191.5). La norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiación en este caso se vería seriamente mermada”.395 559. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIÓN EN LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. Esta materia la regula el artículo 194: “la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, 392 393 394 395

Informe, cit., p. 90. Informe Comisión cit., p. 90. CORRAL, ob. cit., p. 29. CORRAL TALCIANI, ob. cit., p. 29.

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que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación”. Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial “siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece…”. Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese sólo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial. 560. DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Esta materia la regula el Código Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero, que incorporó la Ley Nº 19.585, y que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial, y b) acciones de impugnación de filiación. Además, recordemos, está la acción de desconocimiento de paternidad, contemplada en el artículo 184 inc. 2º. 561. LAS ACCIONES DE FILIACIÓN SUPONEN LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. Así lo dice el artículo 195: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen” (inc. 1º). Estudiemos entonces en los párrafos siguientes la investigación de la paternidad o maternidad. 562. HISTORIA

BREVE DE LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN POSITIVA. Podemos afirmar que con

las modificaciones que la Ley Nº 19.585 introdujo al Código Civil, se admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad. Así fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso 1º del artículo 195 recién transcrito, con el artículo 198, que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinación de la filiación. El Código Civil en su texto original no aceptaba la investigación de la paternidad. Según los artículos 282 y 283 de ese texto, el hijo ilegítimo tenía derecho a citar judicialmente a su padre para que declarare si creía tener el carácter de tal; y si éste pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele repetido por una vez la citación, 422

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

expresándose el objeto, se tenía por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el artículo 284 no admitía la indagación o presunción de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos artículos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma parecía desprenderse que había formas de indagar la paternidad, ello no era así, no se trataba propiamente de una investigación de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que éste quedara absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condición de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren permitido probar su filiación. Como observa Somarriva, “la solución dada por nuestro Código al problema de la investigación de la paternidad ilegítima fue harto mezquina para los hijos”. Y ello no obstante que a la fecha de dictación del Código Civil, los códigos extranjeros de la época permitían la investigación de la paternidad. No era, eso sí, el caso del Código francés, que en su artículo 340 la prohibía expresamente, inspirado seguramente en aquella terrible máxima atribuida a Napoleón de que “la sociedad no tiene interés en que los bastardos sean reconocidos”. Agrega este autor que la crítica no debe ser hecha a Bello, sino más bien a la Comisión Revisora “ya que Bello, en el artículo 313 del proyecto de 1853, contemplaba varios casos en que era posible investigar la paternidad”.396 Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría lo mismo con la maternidad, pues desde sus orígenes el Código establecía en el artículo 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no podía obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía intentar en contra de una mujer casada. El artículo 289 establecía que “si la demandada negare ser suyo el hijo será admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo…”. La situación cambió con la Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que modificó el artículo 280, admitiendo la investigación de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los efectos de reclamar alimentos. 396 Evolución del Código Civil Chileno, 2ª edición, Editorial Temis, 1983, Bogotá, Colombia, Nº 89, p. 100.

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Recién en el año 1952, la Ley Nº 10.271 permitió la investigación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural, condición que ya confería derecho de alimentos de mayor entidad y derechos hereditarios. En resumen, tenemos que concluir que ha habido en lo relativo a la investigación de la paternidad, una larga y lenta evolución que comienza el año 1935 con la Ley Nº 5.750 y que culmina el año 1998, con la dictación de la Ley Nº 19.585. Nuestro legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las normas a la realidad social del momento y no parece necesario abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI es muy diferente al de mediados del siglo XIX. 563. PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Un autor español, Xavier O’Callaghan Muñoz,397 señala que en las acciones de filiación se deben considerar una serie de principios, a saber: “1) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad; 2) Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status filii con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se constituye judicialmente”; 3) Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles; 4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la demanda, acompañar antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que ésa se funde; 5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación del juicio; 6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptándose incluso las pruebas biológicas. Como veremos en seguida, la Ley Nº 19.585, respeta todos estos principios propuestos por O’Callaghan. 564. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Podemos definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su 397 Investigación de la Paternidad. Acciones de filiación. Investigación de la paternidad. Prueba Biológica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo: el hijo, el padre o la madre. 565. CLASES DE ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Las acciones de filiación pueden ser: a) de reclamación de filiación matrimonial, o b) de reclamación de filiación no matrimonial. 566. ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL; TITULAR DE LA ACCIÓN. La acción de reclamación la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo. Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2º). Es lógico que así sea, desde que no se puede reconocer filiación matrimonial respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiación matrimonial es que los padres estén casados y por ello para que se declare esta filiación debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180). En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. Así lo establece el artículo 204 inciso final. Y ello también es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales (artículo 3º inciso 2º del Código Civil) resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. Si bien la norma señala que “deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio…” es evidente que sólo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la causa. Deberá, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil). 567. ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. TITULAR DE LA ACCIÓN. La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos. También la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiación 425

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diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 208. Esta referencia al artículo 208, significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el padre o madre que demande, impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo 208: “Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación” (inc. 1º). Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso son dos: una primera, de impugnación de una filiación anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente… Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación. En el caso de una persona que no tiene filiación determinada (no tiene la calidad de hijo de nadie), el padre o madre carece de la acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artículo 187 del Código Civil. Así se dejó constancia en el Informe de la Comisión de Legislación, Justicia y Reglamento:398 “A diferencia de la filiación matrimonial, se le niega la acción de reclamación a los padres no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiación distinta”. No necesita entonces el padre o madre, en este caso, demandar la filiación. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el artículo 191. 568. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. Así está establecido en el artículo 207: “Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte” (inc. 1º) Agrega este artículo que “si el 398

Boletín 1060-07, pp. 107-108.

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hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo” (inc. 2º). “El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad” (inc. 3º). 569. SITUACIÓN DEL HIJO PÓSTUMO. En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado su plena capacidad. El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o madre se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la acción, en este caso, a los herederos del hijo. Corral señala que “podría pensarse que en tal caso los herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artículo 207: tres años desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos –agrega– que debe considerarse preferentemente la norma del artículo 206 que claramente establece una excepción a la regla general que establece la extinción de la acción de reclamación en caso de muerte del supuesto progenitor”. El artículo 206 representa una innovación con respecto al anterior artículo 272, que exigía que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre. 570. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIALa acción de reclamación presenta las siguientes características: CIÓN.

a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2º). Esta norma agrega que “Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia”. Esta norma concuerda con lo dispuesto en el artículo 320 del mismo 427

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Código, en cuanto esta norma establece que “ni prescripción ni fallo alguno entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce” (inc. 1º). En relación con el artículo 320, es importante precisar que cuando dice de que no se puede oponer a la acción de reclamación ni prescripción ni fallo alguno, se está refiriendo a un fallo dictado en un juicio seguido entre otras personas. Así ha sido fallado (Gaceta de los Tribunales 1921, 2º semestre, Nº 75, pág. 309; Rev. de Der. y Jur., tomo 95, sec. 1ª, p. 181). Pongo un ejemplo: Pedro demanda a Juan para que se declare que es su hijo. Gana el pleito. Lo resuelto en la sentencia ya no podrá discutirse entre Pedro y Juan, pero ello no impide que un tercero (Mario) que en el ejemplo, es el padre biológico, deduzca la acción de reclamación en los términos establecidos en el artículo 208 del Código Civil. b) Es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El único caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 años desde que cesó su incapacidad (art. 207). c) Se tramita en un juicio de filiación que presenta las siguientes características: 1) Es un juicio que se tramita ante los Tribunales de Familia (art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968) en el procedimiento contemplado en Título III de esa ley, artículos 55 y siguientes de la Ley Nº 19.968. 2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente las partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1º). 571. LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. El Código distingue entre la acción de reclamación matrimonial y la acción de reclamación de filiación no matrimonial. La primera está reglada en el artículo 204 que a la letra expresa: “La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre” (inc. 1º). “En el caso 428

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de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres” (inc. 2º). “Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad” (inc. 3º). En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que demandarse conjuntamente a ambos padres. La segunda tratada en el artículo 205: “La acción de reclamación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208” (inc. 1º). “Podrá, asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz, en interés de éste” (inc. 2º). En este caso la acción no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo. 572. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artículo 205 establece que la acción “corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208” (inc. 1º). Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que según el artículo 1097 del Código Civil, los herederos representan al causante; y que la regla general es que los derechos y obligaciones sean transmisibles. En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa, estimando que la acción de reclamación de filiación se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepción muy especial contemplada en el artículo 206 (caso del hijo póstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto).399 El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro Kokisch y del abogado integrante René Abeliuk M., recaído en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004 399 En este sentido, RENÉ ABELIUK, La filiación y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, 2000, Nº 106, p. 160; PAULINA VELOSO, La filiación en el nuevo Derecho de Familia, Edit. LexisNexis, 2001, p. 190; HERNÁN CORRAL, “Determinación de la filiación y acciones de Estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, artículo publicado en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, p. 48.

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(causa rol 2.820-3) en que se sostiene que es posible demandar a los herederos. René Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce que con anterioridad él mismo pensaba de modo distinto. En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argumentos: a) Es cierto que el artículo 205 dice que la acción “le corresponderá sólo al hijo contra su padre o madre”, pero ello no obsta a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus herederos, pues la disposición parte del supuesto que aquél está vivo. Si padre o madre ha muerto entra a operar el artículo 1097, según el cual los herederos representan al causante. b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente, como ocurría por ejemplo con el artículo 272 del Código Civil (anterior a la Ley Nº 19.585), que a la letra establecía: “En los casos a que se refieren los números 2º, 3º y 4º del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo podrá establecerse en juicio ordinario seguido contra legítimo contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o madre”.400 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice que “la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente”. c) Como lo señala el voto disidente, el artículo 317, inc. 2º del Código Civil, introducido por la propia ley de filiación, establece en términos muy amplios la legitimación de o en contra de los herederos. Esta norma después de señalar en el inciso 1º que “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo en contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo” (norma que es idéntica a la que existía antes de la Ley Nº 19.585), agregó un nuevo inciso 2º, que establece lo siguiente: “Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido 400 Esta norma era lógica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiación natural sólo creaba una vinculación entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que era razonable que si fallecía el padre o madre, no pudiera demandarse a sus herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación cambia, pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.

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cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla”. d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley –especialmente con los artículos 195, 196, 198, 199 y 200 del Código Civil que posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad y establecen la imprescriptibilidad de la acción de reclamación. e) Se da como argumento contrario el artículo 206. Esta norma dice lo siguiente: “Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad”. El voto disidente que venimos comentando expresa que la excepción a la regla no está en que en ese caso sólo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres años para hacerlo. No puedo sí, dejar de señalar que el artículo 206 es buen argumento para sostener la tesis contraria, pues se puede decir que si el hijo póstumo, que es quien requiere una mayor protección, tiene un plazo para demandar a los herederos, parece ilógico que en los demás casos no lo haya. f) El artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 respalda la tesis que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3º de esa disposición dispone: “No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. Luego cabe entender, contrario sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.585 –27 de octubre de 1999– el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados. g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585 es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho consagrado expresamente en la Convención sobre Derechos del Niño, cuyo artículo 7º, punto 1 establece: “El niño será inscrito (sic) inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. También puede mencionarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada comúnmente Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 18 señala que “toda per431

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sona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres… Justamente para asegurar este derecho a la identidad la Ley Nº 19.585 asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata de un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el artículo 5º de la Constitución, tiene aplicación preferente. En relación con este derecho a la identidad, parece útil señalar que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de marzo de 1999, anuló por inconstitucional una parte del artículo 95 del Código de la Familia, estimando “dicho Tribunal que el derecho a la identidad no puede tener limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por consiguiente, la acción no puede caducar, ni aun después de la muerte del progenitor”.401 La Corte Suprema el 21 de septiembre de 2006 ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar a los herederos (causa rol Nº 3.249-05). Hernán Corral estima que no procede demandar de reconocimiento de filiación a los herederos del supuesto padre (“¿Puede interponerse la acción de reclamación de filiación en contra de los herederos del supuesto padre fallecido?”, Gaceta Jurídica 347, pág. 7).402 573. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. En los juicios de reclamación de filiación hay dos intereses en juego que se deben conciliar. Por una parte está el interés del hijo de que se establezca su verdadera filiación, y por otra, el interés social de velar por la paz familiar que puede verse alterada frente a demandas irresponsables o infundadas. En protección del primero, la ley establece la amplia investigación 401

PAULINA VELOSO, ob. cit., p. 76. En relación con esa materia, es importante tener presente que en la causa RIT Nº C-111-2009 del Juzgado de Familia de Pudahuel, se pidió un pronunciamiento al Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del artículo 206 del Código Civil, por estimar que dicha norma en cuanto permite al hijo póstumo o al nacido dentro de los 180 días siguientes al fallecimiento de alguno de sus padres, dirigir la acción de reconocimiento de filiación en contra de sus herederos, y nada dice sobre lo que ocurre en el caso que el hijo demande después de transcurrido ese plazo, resulta contraria al artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental por establecer una discriminación arbitraria. El Tribunal Constitucional en sentencia del 29 de septiembre de 2009 acogió el requerimiento y declaró que el artículo 206 del Código Civil era inaplicable en la causa RIT Nº C-111-2009 del Juzgado de Pudahuel. 402

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de la paternidad o maternidad (artículo 195 del Código Civil); y en resguardo del segundo, contemplaba con anterioridad a la Ley Nº 20.030, la exigencia de que con la demanda “se presenten antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en que se funda” (art. 196). Además, velando por la paz familiar, el artículo 197 inciso 2º establece que “la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”. 574. LA LEY Nº 20.030, DE 5 DE JULIO DE 2005, SUPRIMIÓ LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPAÑARÁN A LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES QUE HICIEREN PLAUSIBLE LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDA. Esta exigencia la contemplaba el artículo 196 cuyo alcance

fue ampliamente debatido por la doctrina nacional, y motivó una abundante jurisprudencia. Bien hizo la Ley Nº 20.030 en derogar el artículo 196, pues se había transformado en una exigencia que en la mayoría de los casos era difícil de cumplir.

575. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIÓN DE FILIACIÓN DE MALA FE. El artículo 197 inciso 2º, con el objeto de evitar demandas infundadas, establece que “la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”. Destacamos que para que proceda esta acción de indemnización se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias éstas que deberá acreditar quien accione de indemnización (art. 1698 inc. 1º). Entendemos que esta norma tiene aplicación no sólo cuando se interpone una acción de reclamación de filiación, sino también cuando se deduce la acción de impugnación de filiación, pues el artículo 197 está ubicado en el párrafo de las reglas generales del Título VIII del Libro Primero del Código Civil, “De las acciones de filiación”. Además el inciso segundo del artículo 197 no hace ninguna distinción. 576. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los 433

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juicios sobre investigación de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba. Ello explica que la Ley Nº 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas dadas por los artículos 197 a 201, podemos resumirlas del modo siguiente: a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198 inc. 1º). Sin embargo, la prueba de testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones, deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes. Cuando se dictó la Ley Nº 19.585, se planteó la duda acerca del alcance de la frase “toda clase de pruebas” que emplea el artículo 198, ¿quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados en la ley (arts. 1698 del Código Civil y 341 Código de Procedimiento Civil)? o se ha querido sobrepasar esta lista con los llamados “medios representativos” (el filme, la cinta magnetofónica). Daniel Peñailillo se hacía la pregunta y la resolvía en el sentido de que lo que se ha querido es lo último, puesto que si sólo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos (art. 341 del Código de Procedimiento Civil), no habría sido necesaria una declaración legal. Concluía que se debía admitir todo medio que el juez estimare idóneo, aun cuando no aparezca en la lista del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. La Ley Nº 19.968, que creó los Tribunales de Familia, puso término a esta discusión al establecer en su artículo 28 que “todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”. Más adelante, en el artículo 54 agrega que “podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones, otros sistemas de reproducción de imagen o de sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe” (inciso 1º), agregando en seguida que “el juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo”. Finalmente, en conformidad al artículo 32 de la Ley Nº 19.968, los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios de lógica, 434

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo” (inciso 1º). Y el inciso final expresa que “la valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”. b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico. La más conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al ácido desoxirribonucleico), técnica inventada por los ingleses en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982%. La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única, pues existen otras como “el análisis de grupos y subgrupos sanguíneos” y “el análisis de antígenos de histocompatibilidad”. La primera tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor de inclusión entre el 90% y el 99%. Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199). Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.030, no se establecía qué valor tenía este informe de ADN, de donde se concluía que por aplicación del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, debía apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (así, Corte Suprema 13 de noviembre de 2002). La ley que venimos comentando resolvió el problema al reemplazar el inciso 2º del artículo 199, por el siguiente: “El juez podrá dar a estas pruebas periciales por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o maternidad, o para excluirla”. 577. SANCIÓN

A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN PERITAJE BIOLÓGICO. El artículo 199, anterior a la reforma de la

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Ley Nº 20.030, establecía en su inciso segundo que “La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil”. Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernán Corral sostenía que aunque el texto del inciso segundo del artículo 199 parecía dar a entender que se aplicaba el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa sola presunción podía constituir plena prueba, la historia de su establecimiento comprobaba que no era así; que no estuvo en la intención de los legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o en contra de la demanda, basado únicamente en la negativa de someterse a un peritaje biológico.403 Una opinión distinta tenía Paulina Veloso, quien señalaba que “la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las partes deben estar en disposición de ayudar a hacer prevalecer la verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningún caso, beneficiarse con esa actitud. Ello sería así, si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que alega la otra parte, y por ello ganara el juicio”.404 Personalmente estábamos por esta última opinión. La jurisprudencia era vacilante. Así la Corte de Santiago, resolvió el 24 de abril de 2001, que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica decretada por el juez importa una presunción grave que puede constituir plena prueba.405 Hubo también diversos fallos en sentido contrario. La Ley Nº 20.030 puso término a esta discusión al reemplazar el inciso segundo del artículo 199 del Código Civil por 4 incisos, uno de los cuales –el cuarto– señala que “la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen –se refiere a la pericia biológica– hará presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda”. El inciso quinto de la 403

Documentos de Trabajo Nº 25, Universidad de los Andes, pp. 36-37. Ob. cit., p. 165. 405 Gaceta Jurídica Nº 251, p. 83. En el mismo sentido, t. 99, sec. 1ª, p. 37; Gaceta Jurídica Nº 266, p. 105; Gaceta Jurídica 272, Nº 8, p. 156; Gaceta Jurídica 285, Nº 3, p. 118; Gaceta Jurídica 289; Gaceta Jurídica 291, p. 92; sentencia de Corte de Concepción de 22 de enero de 2003, causa rol 3.436-2002; Corte de Concepción 22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002. 404

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misma norma determina cuándo hay negativa injustificada: “Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior”. Un fallo de la Corte de Concepción de 28 de agosto de 2006, resolvió que “la notificación en el caso de que se trata no es una simple citación o llamamiento a comparecer en un lugar determinado. Es más que eso, mejor dicho, conjuntamente con eso, es un requerimiento para la ejecución de un acto, personalísimo…”. El mismo fallo señaló que si bien la ley no indica la forma de notificación que debe emplearse para que el demandado cumpla con la práctica del ADN decretado en autos, “debe tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y será su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado que en el caso en examen no puede ser sino la notificación personal para la concurrencia a la práctica del examen ordenado, dada la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter personalísimo de ejecución”.406 578. POSESIÓN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba más importante en esta materia la constituye la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos, señala la forma de probarlos y el artículo 201 que determina su valor probatorio. El artículo 200 inciso 2º señala que “consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal” (inc. 2º). Como puede observarse, esta definición es muy semejante a la establecida en los artículos 271 Nº 3 inc. 2º y 311 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre y fama. En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco años continuos, y b) los hechos que la constituyen 406

Revista Leyes y Sentencias, Nº 25, p. 76.

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deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc. 1º). No aclara esta disposición –como sí lo hacía el antiguo artículo 271 Nº 3, inciso final– si la sola prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro juicio tal prueba por sí sola no basta porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y –nótese la “y” conjunción copulativa– antecedentes o circunstancias fidedignos…, etc. Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras (art. 201 inc. 1º). Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 201 inc. 2º). ¿Cuáles podrían ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento se señala lo siguiente, que es suficientemente explicativo: “la Comisión –dice el informe– se hizo cargo, no obstante de que en determinadas circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la posesión notoria derive de la perpetración de un delito, como el de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal”.407 La Corte Suprema resolvió el 25 de septiembre de 2006 que “en conformidad al artículo 200 del Código Civil, el juez de familia puede dar por determinada la filiación si se establece la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en la norma”, y agregó: “La posesión notoria, no es, así, una acción especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiación, según se desprende de la interpretación armónica de la ley. En efecto, lo anterior resulta de relacionar el artículo 200 del Código Civil –ubicado en el párrafo de las Reglas Generales del Título VIII que regula las acciones de filiación– con las normas del artículo 201 e inciso segundo del artículo 309, ambos del mismo cuerpo legal, 407

Boletín 1067-07, pp. 96-97.

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por cuanto el primero previene que la posesión notoria prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico y el segundo dispone que “el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII”. La sentencia que se viene comentando, rechazó una solicitud presentada como gestión voluntaria invocando la posesión notoria del estado de hijo, por no haberse deducido acción para reclamar la filiación en la forma ordenada por el legislador.408 579. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la época en que ha podido producirse la concepción, este hecho “servirá de base para una presunción judicial de paternidad”. Así lo establece el artículo 210. Al discutirse esta norma en el Senado, se planteó si el concubinato debía o no ser “notorio”, y se resolvió no exigir este requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente y entendió que de esta manera se alcanza en mejor medida el propósito de la disposición.409 El inciso 2º agrega que “si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”. No tenemos clara la razón por la que haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qué efectos produce este emplazamiento ¿Se pretenderá con ello, nos preguntamos, que la sentencia le afecte? ¿Significa que la sentencia podría establecer la filiación respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, con lo que la norma sería inconstitucional por vulnerar el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Carta Fundamental (debido proceso). 408 409

Revista Leyes y Sentencias Nº 27, p. 17, considerandos sexto y séptimo. Boletín 1067-07, p. 114.

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580. SANCIÓN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA FILIACIÓN. El artículo 203 establece que

“cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente” (inc. 1º). Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inciso 2º: “El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes”. El inciso 1º del artículo 203 debe concordarse con el artículo 324 inciso final, según el cual “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”. Ello significa que para que el padre o madre quede privado del Derecho de Alimentos no basta con que la filiación haya sido establecida por sentencia judicial contra la oposición del padre o madre, sino que es necesario además que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court “esta mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la vida del alimentario, que reviste la prestación alimenticia”.410 De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Señala este precepto: “Sin embargo, se restituirán todos los derechos de los que está privado (el padre o madre, se entiende) si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos”. Continúa expresando que “el restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante”. 410

Ob. cit., Nº 194, p. 190.

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La disposición recién citada nos merece un comentario especial. La sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qué puede ser ilícito que el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos parece adecuado que se le sancione en forma tan drástica. Nos imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mío, pero frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los exámenes de ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas en asumir mi paternidad. 581. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sanción contemplada en el artículo 203, recién estudiada, puede el padre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la sanción. La Corte de Concepción en sentencia del 30 de abril de 2001, estableció que “Si durante la secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad, el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de las formas que establece la ley), y ello se acredita en la causa, el juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente establecida la paternidad biológica del padre, sino que debe rechazar el libelo, precisamente, por haber mediado reconocimiento voluntario. De no ser así, conduciría al absurdo jurídico que una misma persona podría ser objeto de un doble reconocimiento (voluntario y judicial a la vez), lo que contraría abiertamente la norma del nuevo artículo 186 del Código Civil”. Esa sentencia motivó un comentario del profesor Carlos Álvarez Núñez: “Una misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre en forma voluntaria y judicialmente, a la vez”.411 582. ALIMENTOS PROVISIONALES. El artículo 209 prescribe que “Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos del artículo 327. 411

Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 207, p. 29.

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Puede a primera vista, parecer un despropósito que antes de encontrarse probada la filiación, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación. Sin embargo, no nos parece que sea así, por varias razones. La primera, porque constituye una facultad del juez, no una obligación el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que el juez “podrá decretar”, y, en seguida, porque los alimentos se decretan en los términos del artículo 327, lo que significa que la petición al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general, restituir. 583. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIÓN DE RECLAMACIÓN ES DECLARATIVA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIÓN. Así aparece del artículo 181: “la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo” (inc. 1º). La misma disposición agrega que “no obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal” (inc. 2º). “Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales” (inc. 3º). Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que se dieron en la discusión en el Senado. Allí se dijo: “Por otro lado, creyó –la Comisión– de toda lógica desde el punto de vista de la certeza jurídica, particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiación del hijo frente a terceros, hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la filiación de éste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, produciría efectos retroactivos”. En seguida continua el Informe: “pero la aplicación estricta de esta excepción a la retroactividad permitiría a los herederos del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulnerarían sus derechos adquiridos, que quedaron fijados a la época de apertura 442

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

de la sucesión y delación de la herencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la sucesión el hijo cuya filiación se ha determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretación, se dijo expresamente que el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas antes de la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, cuando habría estado incluido en la delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante”. “De esta manera, se agregó, el hijo podrá ejercer las acciones propias del heredero, en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran los plazos de prescripción”.412 584. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Esta materia es del conocimiento de los tribunales de familia (art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968) y de acuerdo al artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales en el texto dado por la Ley Nº 20.030, es juez competente para conocer de las acciones de reclamación de filiación contempladas en el párrafo 2º del Título VIII del Libro I del Código Civil, el del domicilio del demandado o demandante, a elección de este último. 585. ACCIONES PARA DEJAR SIN EFECTO EL ESTADO CIVIL DE PADRE. Las acciones a las que se puede recurrir, son las siguientes: a) acción de desconocimiento de paternidad en el caso de los hijos de filiación matrimonial; b) acción de impugnación de paternidad, y c) acción de nulidad de reconocimiento. Cada una de ellas tiene su propio campo de aplicación, sus propios titulares, sus propios plazos de prescripción, lo que nos obliga a tratarlas por separado. 586. ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE PATERNIDAD. Esta acción está tratada en el artículo 184 del Código Civil, norma que contiene, en su inciso primero, una presunción simplemente legal, en el sentido que los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial, son hijos del marido. De manera que, según este precepto, si Pedro y María se casan hoy 412

Boletín 1067-07, pp. 68-70.

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día, y María tiene un hijo al día siguiente, se presume que es hijo de Pedro. Digamos, en primer lugar, que el artículo 180 del Código Civil, anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585, establecía una presunción diferente, pues decía que “el hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido”. Esa presunción guardaba perfecta armonía con la presunción de la concepción contenida en el artículo 76 del mismo Código, pues de acuerdo a esta disposición se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales…”. Al reemplazarse este artículo por el actual 184, claramente dejó de haber concordancia entre esta disposición y el artículo 76. Sin embargo, el resultado a que se llegaba antes no era tan diferente al que se debe arribar hoy día, pues de acuerdo al inciso 1º del antiguo artículo 206, el matrimonio posterior legitimaba ipso jure a los hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos en él, agregando el inciso 2º que el marido podía reclamar contra la legitimidad del hijo que nacía antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si probaba que estuvo en absoluta imposibilidad de tener acceso a la madre durante todo el tiempo en que pudo presumirse la concepción según las reglas legales. Y agregaba en el inciso 3º “Pero aun sin esta prueba podrá reclamar contra la legitimidad del hijo, si no tuvo conocimiento de la preñez de la mujer al tiempo de casarse, o si por actos positivos no ha manifestado reconocer al hijo después de nacido”. Atendido el texto del artículo 206 que se viene glosando, la doctrina entendía que el hijo que nacía antes de los 180 días de celebrado el matrimonio también estaba amparado por la presunción pater is est.413 El actual artículo 184 le otorga al marido la acción desconocimiento de la paternidad, que si bien se debe ejercer en el plazo y forma de la acción de impugnación, no es una acción de impugnación. Lo relevante es que el artículo 184 invierte el peso de la prueba, liberando el marido del onus probandi, siendo el hijo quien debe probar que el marido, al momento de la celebración del matrimonio, ignoraba el estado de gravidez de su cónyuge. 413

Así, SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 434, p. 496.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como explica la doctrina “en este juicio no se discutirá la veracidad de una filiación ya determinada, que es lo que ocurre propiamente en la acción de impugnación. Sólo se discutirá si existen los requisitos para no aplicar la presunción legal de paternidad del art. 184, con lo cual no podrá quedar determinada la paternidad”.414 De manera que, poniéndonos en un caso práctico, el marido ejercitará esta acción de desconocimiento demandando al hijo para que se declare que al momento de casarse no tuvo conocimiento de la preñez de su madre, por lo que desconoce la paternidad. El hijo para enervar la acción de desconocimiento tendrá que probar que quien aparece como su padre se casó a sabiendas del embarazo de su madre o que lo ha reconocido por hechos positivos. En todo caso, si el padre pierde el pleito porque el hijo probó que su padre se casó conociendo el estado de embarazo de su madre, el padre podrá intentar la acción de impugnación normal. Y, a la inversa, si el hijo es quien pierde el pleito, tendrá también la posibilidad de reclamar la paternidad, deduciendo la acción de reclamación de paternidad. Así lo establece el inciso final del artículo 184. 587. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN; CONCEPTO. Esta materia está tratada en el párrafo 3º del nuevo Título VIII del Libro Primero del Código Civil, artículos 211 a 221. Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. Así aparece de los artículos 211 y siguientes. 588. ACCIONES DE IMPUGNACIÓN QUE REGULA LA LEY. El Código reglamenta diversas situaciones: a) Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio; b) Impugnación de la filiación determinada por reconocimiento, y c) Impugnación de la maternidad. 589. IMPUGNACIÓN

DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS PADRES. 414

PAULINA VELOSO, CLAUDIA SCHMIDT, ob. cit., p. 208.

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Este caso está referido a la impugnación de la paternidad de un hijo matrimonial, pues según el artículo 180 esa clase de filiación se produce cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación estaba reglada por el antiguo artículo 182 que establecía: “Mientras viva el marido nadie podrá reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo”. Sólo se admitía que pudiera impugnar el hijo cuando el padre fallecía antes de estar vencido el plazo de impugnación (60 días), caso en que podían también impugnar los herederos del marido y, en general, toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo le causare perjuicio (antiguo artículo 184), por ejemplo otro hijo del causante. Hoy día la situación es distinta, pues se permite que aun estando vivo el padre, pueda impugnar el hijo, sea por sí mismo en el plazo de un año contado desde que alcance la plena capacidad, sea a través de su representante legal, caso en que debe hacerlo durante el año siguiente al nacimiento. Tratan de esta impugnación los artículos 212 a 214. De acuerdo a estas disposiciones, son titulares de esta acción de impugnación las siguientes personas: a) el marido; b) los herederos del marido y toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual cuando el marido fallece sin conocer el parto o antes de vencido el plazo para impugnar; d) el represente legal del hijo; e) el hijo. Veamos los distintos casos: a) Puede impugnar el marido, dentro del plazo de 180 días contados desde que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo de un año contado desde esa misma fecha si prueba que a la época del parto se encontraba separado de su mujer (art. 212 inc. 1º); b) También pueden impugnar los herederos del marido o toda persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicio actual, pero esto únicamente si el marido muere sin conocer el parto, o antes del término para impugnar, recién señalado (ciento ochenta días o un año, según el caso). Tienen para ello el mismo plazo del causante o en plazo que le restare. Y no pueden impugnar si el padre ha reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público (arts. 213 y 214). 446

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

c) Puede impugnar el hijo, por sí dentro de un año contado desde que alcance la plena capacidad (art. 214 inc. 2º). d) Puede impugnar el representante legal del hijo incapaz, en el solo interés de éste, durante el año siguiente a su nacimiento (art. 214 inc. 1º). e) Finalmente, también puede impugnar el padre biológico siempre que intente la acción conjuntamente con la de reclamación de filiación, en virtud de lo establecido en el artículo 208. El 13 de junio de 2005, la Corte Suprema dictó sentencia en un juicio de impugnación que se generó por una demanda en que, en lo principal, una persona impugnó la filiación de una hija menor, dirigiendo la demanda en contra de la madre de la menor; y en un otrosí demandó a la madre de reclamación de filiación. El Tercer Juzgado Civil de Antofagasta, acogió la acción de impugnación, declarando que la menor no era hija matrimonial ni biológica del demandante. La Corte de Antofagasta revocó la sentencia de primera instancia por varias razones: primero, porque la demanda se interpuso fuera del plazo de 180 días contemplado en el artículo 212, pues no cabe aplicar a este caso el artículo 208 en que no existe plazo, ya que esa norma se aplica cuando quien demanda lo hace intentando dos acciones, impugnación y reclamación de filiación y, en el caso que estamos examinando, el actor no reclamó para sí la filiación, sino que pidió se declarara que la menor no era su hija. Además, en conformidad al artículo 317, la demandada –madre de la menor– no era legítima contradictora ni para la acción de impugnación ni para la demanda de reclamación de filiación. La Corte Suprema, con toda razón, a nuestro juicio, rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo (causa caratulada “Swanne con Matamala” rol 4.827-2004). En una sentencia reciente, de 14 de enero de 2008, la Corte Suprema resolvió el siguiente asunto: unos abuelos fueron demandados de alimentos por el representante legal de sus nietos de filiación matrimonial (estos nietos habían nacido durante el matrimonio de sus padres). En la audiencia de preparación del juicio de alimentos, los demandados, abuelos paternos de los alimentarios, dedujeron por vía reconvencional la acción de impugnación de paternidad, alegando que su hijo no era el padre biológico de los menores. La Corte Suprema rechazó la 447

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demanda reconvencional de impugnación por estimar que los abuelos no tenían legitimación activa para deducir esa acción, pues a su respecto no resulta aplicable la norma del artículo 216, que se refiere a la filiación determinada por reconocimiento del padre (causa rol 5.430-2007). 590. IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD POR IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. Esta situación está regulada en el artículo 216. De acuerdo a esta norma la paternidad en este caso puede ser impugnada: a) por el hijo; b) por su representante legal, si es incapaz, c) por los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el reconocimiento o antes de expirar el plazo que tenía para impugnar, y d) por toda persona que pruebe interés actual en ello. a) Impugnación por el hijo. Este puede impugnar dentro del plazo de dos años contados desde que supo del reconocimiento. En el caso del hijo que nació antes del matrimonio de sus padres (o sea que pasó a tener filiación matrimonial) el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento (artículo 216 inc. 4º). b) Si el hijo es incapaz, podrá impugnar su representante legal en interés del hijo. Dice el artículo 216 inc. 2º que esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214. Ello significa que debe hacerlo en el interés del hijo, durante el año siguiente al nacimiento. Debo aclarar que en la edición anterior sostuvimos una opinión diferente, que hoy nos parece equivocada atendida la relación del artículo 216 inciso 2º con el artículo 214. c) Por los herederos del hijo si éste fallece desconociendo el reconocimiento o antes de expirar el plazo que tenía para impugnar. Estos herederos tendrán el mismo plazo que tenía el hijo o lo que reste si ya había transcurrido parte del plazo, es decir, el plazo de dos años contados desde el reconocimiento o en el que faltare para completar esos dos años. d) Por el padre biológico, siempre que la haga valer conjuntamente con la acción de reclamación, en la forma establecida por el artículo 208. e) Impugnación por toda persona que pruebe un interés actual en ello. Esta persona tendrá para impugnar el plazo de 448

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

un año contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. Creemos que este caso merece un comentario especial, que haremos a continuación. 591. IMPUGNACIÓN

DEL RECONOCIMIENTO POR PERSONAS QUE PRUEBEN TENER INTERÉS ACTUAL.

La primera cuestión que es necesario precisar es ¿qué se entiende por “interés actual? ¿Sólo el interés económico o también comprende el interés moral? Según Raúl Álvarez Cruz, como la ley no distingue el interés puede ser pecuniario, moral u otro. Por nuestra parte, pensamos que es necesario un interés patrimonial.415 Aclarado lo anterior, detengámonos en algunos fallos en que se ha impugnado la filiación, aduciendo interés actual. La C. Suprema el 12 de marzo de 2007, resolvió que cuando el artículo 216, permite impugnar la paternidad por reconocimiento a “toda persona que pruebe interés actual en ello”, no comprende al padre. Ha dicho nuestro más alto tribunal que “es indiscutible que la persona que efectuó el reconocimiento no tiene la calidad de tercero y atenta contra el principio que obliga a ser coherentes con las conductas anteriores (doctrina de los actos propios). Además –agregó esta sentencia– aceptar que pudiera impugnar el padre quebrantaría la estabilidad que debe existir en la filiación de una persona, regulada por reglas de orden público (Gaceta Jurídica 321, considerando 13). Así también Corte de Valparaíso, 17 de julio de 2008. En otro caso, doña Vanesa Luna Vergara demandó a doña María Cristina Muller Barrientos, para que se declarare que la menor Camila Ignacia Cañas Muller, hija no matrimonial de su cónyuge, no es hija de éste. Fundó la demanda en el artículo 216 inciso quinto, estimando que al estar ella casada con el padre de la menor, tiene el interés actual que exige esa norma, dado que con la existencia de esa hija disminuirán sus derechos hereditarios y hará que los alimentos que su marido deba dar a una nueva hija de la cual se encuentra embarazada, se vean disminuidos. El tribunal de primera instancia acogió la demanda, declarando que la menor Camila Ignacia Cañas no 415

Derecho de Familia, t. II, p. 437. Así también lo entiende MARICRUZ GÓMEZ TORRRE VARGAS, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p. 102.

DE LA

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era hija del cónyuge de la actora. La Corte de Valdivia revocó la sentencia de primer grado y la Corte Suprema en fallo de 8 de agosto de 2005, declaró inadmisible el recurso de casación en la forma y rechazó la casación de fondo (causa rol 5.588-2004), estimando que carecía de interés actual (porque aún no nacía la hija matrimonial) sin que se hubiere probado en el juicio que la hija hubiera llegado a existir en los términos del artículo 74 del Código Civil. La Corte de Concepción tuvo oportunidad de resolver el caso de una abuela que fundada en el artículo 216 inciso 5º, impugnó la filiación de una nieta no matrimonial que a la sazón tenía 8 años. La abuela alegó tener interés actual, pues ella vivía con su hijo y compartían los gastos de mantención, de manera que al haber sido condenado a darle una pensión de alimentos a la menor, fijada en $ 90.000 mensuales, ella ve limitada la ayuda económica que le puede dar su hijo. Además se ve perjudicada en su sistema de salud, pues su hijo al tener reconocida como carga a las menor la elimina a ella que, al ser mayor y enferma, requiere de esa ayuda. Agrega también que en su condición de abuela se puede ver enfrentada a la obligación de tener que proporcionar alimentos a esta menor, con el perjuicio económico que ello implica. Finalmente, sostiene que la existencia de esta nieta hará que si fallece su hijo ella pierda los derechos hereditarios que le corresponderían en la sucesión de su hijo. En cuanto al plazo para impugnar –recordemos que es de un año desde que se tuvo ese interés y se pudo hacer valer la acción– explica que se encuentra dentro de plazo porque la demanda ha sido interpuesta dentro del año contado desde que practicado el examen de ADN, tuvo la certeza de que la menor no era su nieta (Causa rol 819-2006). La sentencia que estamos comentando, acogió la demanda fundándose en el principio del interés superior de la menor y de su derecho a conocer su verdadera identidad, estimando que al acoger la demanda se protegían mejor estos valores, pues resultaba menos dañino para la menor “saber ahora –que tiene 8 años– que quien figura como su padre no lo es y no más tarde, en plena adolescencia en que se producen generalmente problemas de identidad e inseguridad, tanto más cuando los hechos ya son de público conocimiento”. 450

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

592. INTERPOSICIÓN

CONJUNTA DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN Y DE RECLAMACIÓN. Se refiere a esta materia el artículo 208

del Código Civil: “Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación”. “En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título”. Esta norma genera el problema de determinar si es posible que se acoja una de las acciones y se rechace la otra. El profesor Corral sostiene que en tal caso “el juez no puede aceptar una acción y rechazar la otra, sino que debe fallar, o acogiendo ambas acciones o rechazándolas también conjuntamente. Ello con el objeto de evitar que el hijo pudiera quedar sin filiación determinada en el caso que se acoja la impugnación y se rechace la acción de reclamación de paternidad” (“Determinación de la filiación y acciones de estado en la reforma de la Ley Nº 19.585”, p. 55). Compartimos esta opinión porque, en caso contrario, se podría prestar para el fraude. En efecto, aquel padre que ve que la acción de impugnación ha caducado podría obtener con algún amigo que dedujera ambas acciones, demandándolo a él de impugnación y al hijo de reclamación de paternidad para quedar dentro del artículo 208, a sabiendas que la de reclamación de paternidad no podría ser acogida. 593. EL

PADRE BIOLÓGICO DE UN HIJO NO MATRIMONIAL PUEDE IMPUGNAR LA FILIACIÓN DE SU HIJO CUANDO LA MADRE Y SU ACTUAL MARIDO LO RECONOCIERON COMO HIJO DE ELLOS (CON LO QUE PASÓ A TENER FILIACIÓN MATRIMONIAL DE ACUERDO A LOS ARTÍCULOS 180 Y 184).

Para ello, de conformidad al artículo 208, debe deducir conjuntamente la acción de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Esto nos parece claro, sin embargo, en cierta oportunidad, se sostuvo que “el padre biológico no tiene derecho a reclamar el carácter no matrimonial de la filiación del hijo concebido o nacido durante el matrimonio de la madre con un tercero, pues su interés no puede pasar por encima de la presunción pater is est”. La Corte Suprema dejó en claro que el padre biológico podía impugnar la filiación en este caso, con451

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forme al artículo 208, porque esa disposición “se aplica tanto al supuesto que la filiación ya determinada fuere matrimonial como no matrimonial, ya que la disposición no hace ninguna distinción y, además, porque toda vez que el legislador ha querido aplicar una institución o una norma sólo a un tipo de filiación, lo que es excepcional, lo ha dicho expresamente” (C. Suprema, 5 de mayo de 2005, causa rol 1.325-2004, Salabarrieta con Kozak). 594. ¿CÓMO JUEGA LA POSESIÓN NOTORIA EN ESTA MATERIA? Veíamos recién el caso de la abuela que demandó la impugnación de la filiación de su nieta, que al momento de interponer la demanda ya tenía más de 8 años. Pues bien, durante todo ese tiempo el padre le dio a esta menor el trato de hija, por lo que la parte demandada bien pudo defenderse alegando que la menor había adquirido la calidad de hija por haber operado la posesión notoria. Nos parece que pudo hacerlo pidiendo reconvencionalmente que se declarare que era hija de quien la había reconocido por haber operado a su respecto la posesión notoria, atendido el hecho de que por más de 5 años el padre le dio el trato de hija y que se cumplían las demás exigencias del artículo 200 del Código Civil (nombre, trato y fama), requisitos, que de haber hecho este planteamiento, naturalmente, tendría que haber probado. 595. ¿PUEDE

EL PADRE QUE RECONOCIÓ A UN HIJO DEMANDAR POSTERIORMENTE LA IMPUGNACIÓN DE ESA PATERNIDAD?

El artículo 189 señala en su inciso segundo que “el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior…”. Tomando pie en esta disposición, la jurisprudencia se ha ido uniformando en el sentido que quien reconoce a un hijo no puede después impugnar tal reconocimiento. Así ha sido fallado por de Corte Suprema el 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002 y en otro fallo de 12 de marzo de 2007 (causa rol 4.679-2006). Este último que tiene una prevención del ministro Álvarez. El fundamento 5º de esta prevención es particularmente claro al señalar que “el legislador al emplear la expresión ‘toda persona’, se refiere a terceros ajenos a la vinculación que se impugna. El padre reconociente no se incluye entre las personas con un interés actual en el juicio, pues entregarle la acción de impugnación significa452

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

ría, en definitiva, permitir una revocación simulada o encubierta que el legislador prohíbe. De otra parte –dice la prevención del Ministro Álvarez– el tenor literal de la norma en estudio conduce a la misma conclusión, toda vez que el artículo 216 del Código Civil, omite al padre reconociente entre los potenciales titulares de la acción, idea que se ratifica aún más si se tiene presente la norma contenida en el artículo 213 del Código Civil…”. En igual sentido la Corte de Rancagua, causa rol 250-2006, Corte de Arica 28 de abril de 2003, causa rol 8.819. Corte de Valparaíso de 17 de julio de 2008, causa rol 1.529-2008. Este último fallo es muy claro. Son importantes los considerandos 5, 6 y 7). En sentido contrario hemos encontrado un fallo de la Corte de Temuco de 24 de enero de 2008. El considerando 3 de ese fallo estableció: “Que el hecho que el artículo 202 del Código Civil establezca que la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza desde el día en que ésta hubiere cesado, no conlleva que se vede a quien prestó el reconocimiento, y que por hechos posteriores toma conocimiento de que el menor no es su hijo, el ejercicio de la acción de impugnación que establece el artículo 216 del Código Civil, toda vez que él queda comprendido dentro de la situación contemplada en el inciso quinto de la misma norma que dispone que también podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello” (causa rol 947-2007). 596. CASOS EN QUE NO SE ADMITE IMPUGNACIÓN. Nos parece que son dos: El primero está referido al menor que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (art. 182 inc. 2º del C. Civil); y el segundo es el que contempla el artículo 220 en cuanto establece que “no procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320”. La referencia al artículo 320, tiene por objeto dejar establecido que, no obstante haber sido establecida la filiación por una sentencia ejecutoriada, ello no impide que un tercero la impugne interponiendo conjuntamente la acción de reclamación de filiación, en la forma dispuesta en el artículo 208. En 453

DERECHO DE FAMILIA

este sentido, Gaceta de los Tribunales, año 1921, 2º semestre, p. 309, y Rev. Der. y Jur., tomo 95, sec. 1ª, p. 181. 597. LA

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN PUEDE SER EJERCIDA RESPECTO DE LOS HIJOS NACIDOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY

Nº 19.585. Como la acción de impugnación caduca, cabe resolver si es posible que pueda ser ejercida respecto de personas nacidas antes de que entrara en vigencia la Ley Nº 19.585. Para responder esta pregunta debe distinguirse dos situaciones: a) Aquellas personas que tenían acción de impugnación y que no la hicieron valer oportunamente, su derecho ha precluido porque la nueva ley no les confiere un nuevo plazo; b) Aquellas personas que antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585 no tenían acción de impugnación –como, por ejemplo, el hijo de filiación matrimonial–, pero que la Ley Nº 19.585 les concedió tal acción, tienen derecho a impugnar, pues como explican Paulina Veloso y Claudia Schmidt, si con anterioridad no se tenía ese derecho, es decir, no eran titulares de la acción, ningún plazo pudo haber empezado a correr a su respecto y, entonces cabría aplicar lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º transitorio. En este caso, el plazo del año que le otorga hoy día el artículo 214, se cuenta desde la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.585, esto es, desde el 27 de octubre de 1999 (Claudia Schmidt y Paulina Veloso La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia, p. 213). En el mismo sentido la jurisprudencia (Corte Suprema del 5 de mayo de 2005, Considerando 9º, Gaceta Jurídica 299, p. 143). 598. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser impugnada atacándose los dos hechos en que ella se funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artículo 217 inciso 1º dispone: “La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero”. 599. TITULARES DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre 454

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

del hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil (art. 217 incs. 2º y 3º, y artículo 218). El plazo para impugnar es de un año contado desde el nacimiento del hijo (art. 217 inc. 2º). Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2º). Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados en el párrafo 3º del Título VIII (art. 208 inc. 2º). No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho (art. 217 inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo “el conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido en autos, no es hija legítima de los cónyuges litigantes, porque no existió el parto que le dio origen”. “Habiéndose producido tal hecho, él hace revivir la acción de impugnación…”.416 600. SANCIÓN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIÓN DEL PARTO. El artículo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el 416

p. 746.

Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes Nº 360,

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fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que “la sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. 601. DE

LOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. La impugnación de la paternidad o maternidad se

tramitan ante los Tribunales de Familia, en el procedimiento regulado en el Título III de la Ley Nº 19.968 (arts. 8º y 55 de la Ley Nº 19.968, respectivamente). Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. Así lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artículo 3º inc. 2º del Código Civil (efecto relativo de las sentencias). 602. ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. Lo primero que se debe dejar sentado es que las acciones de impugnación y de nulidad de un reconocimiento son acciones diferentes. La acción de impugnación tiene por objeto dejar sin efecto una filiación que se tiene. De modo que lo que allí se discute es si quien aparece como padre o madre, es en verdad el padre o madre biológicos. En cambio, la acción de nulidad de reconocimiento, tiene por objeto dejar sin efecto el reconocimiento, por haber existido un vicio de nulidad al momento de su perfeccionamiento. La Ley Nº 19.585 introdujo al Código Civil el artículo 202, según el cual “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”. Aclaremos de inmediato que esta norma no excluye otros casos de nulidad. El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico que 456

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

como tal debe cumplir con las exigencias propias de todo acto jurídico, por lo que perfectamente puede estar viciado por otras razones, v. gr., porque el reconocimiento se hizo sin las solemnidades establecidas en el artículo 187; porque se hizo en un testamento que posteriormente fue anulado (no revocado); porque la persona que reconoció al hijo estaba privada de razón, etc. En el fondo, lo que esta norma hace no es más que acortar el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa de cuatro años (art. 1691) a un año. Creemos que en lo demás deben aplicarse a la nulidad del reconocimiento las normas generales del Título XX del Libro IV del Código Civil. Así opina también el profesor Corral, quien sostiene que como no hay reglas especiales para establecer la legitimación activa, se deberá aplicar el artículo 1684 del Código Civil, entendiendo entonces que podrán alegar la nulidad aquellos en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos o cesionarios. Sin embargo, esta solución no resuelve el problema de determinar quiénes son las personas en cuyo beneficio está establecida la acción de nulidad en este caso. Para el profesor Corral serían en primer término, quien reconoció por error o fuerza, y también todas aquellas personas legitimadas para intentar la acción de impugnación. Hay sobre esta materia varios fallos que han acogido la acción, la nulidad fundada en el error que padeció el padre al momento del reconocimiento, error que consistió en creer que se estaba reconociendo a un hijo biológico en circunstancias que posteriormente se probó con el informe de ADN que el menor no era su hijo. Así, por ejemplo, la Corte de Antofagasta, fallo de 28 de marzo de 2006, causa rol 1.227-2005. 603. SITUACIÓN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la reclamación de una filiación diferente (art. 182 inc. 2º). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182 inc. 1º). 604. SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE RECLAMACIÓN O DE IMPUGNACIÓN. Las sentencias que se dicten 457

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en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripción es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto señala que “no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción”, y del artículo 8º inc. 1º de la Ley Nº 4.808. 605. EFECTOS DE LA FILIACIÓN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES E HIJOS. Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella y abarca las siguientes materias: I) Autoridad Paterna, II) Patria Potestad; III) Derecho de alimentos, y IV) Derechos Hereditarios. 606. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro Primero, artículos 222 a 242. Para su estudio, debemos distinguir entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes, y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. 607. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES. Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los padres y demás ascendientes. 608. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El artículo 222 establece que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres” (inc. 1º). Antes de la Ley Nº 19.585, reglaba esta situación el artículo 219: “Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre, pero estarán especialmente sometidos a su padre”. Si bien esta última norma se refería a los hijos legítimos también era aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo artículo 276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual disposición y la anterior. La primera, que antes se hacía la distinción entre hijos legítimos 458

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

y naturales; y la segunda, que se señalaba que el hijo quedaba sometido especialmente a su padre. 609. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artículo 223: “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios” (inc. 1º). El inciso 2º agrega que “Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”. El actual artículo 223 repite lo que antes de la Ley Nº 19.585 estaba dicho en los artículos 220 y 221, con la salvedad que la norma aplicable hoy a todos los hijos regía antes exclusivamente para los legítimos en razón de que tratándose de los hijos naturales la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida sentencia de que “el hijo natural no tenía abuelos”. 610. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. Hablamos de “derechos-deberes”, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que les impone su condición de progenitores. Para la cabal comprensión de las normas que pasamos a estudiar deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 222, que constituye una verdadera declaración de principios sobre la protección que debe darse al menor: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,417 para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Esta disposición se ajusta a lo establecido en la “Declaración de los Derechos del Niño” proclamada por Naciones Unidadas el 20 de noviembre de 1959: “El interés superior del niño debe ser el principio 417 Ver MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE, “El interés superior del niño”, Gaceta Jurídica 228, p. 23.

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rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término a los padres” (Principio 8º inc. 2º). Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden: a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educación, y d) gastos de crianza y educación. 611. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia está regulada por los artículos 224 al 228. El primero señala: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” (inc. 1º). “El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez” (inc. 2º). Cabe observar que aunque la ley no hace distinción entre los hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial, y 2. Que cualquiera sea el caso –filiación matrimonial o no matrimonial– los padres pueden vivir juntos o separados. Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres, que la deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta función pasa al sobreviviente. En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2º). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de la madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de aplicar el artículo 203: “Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente”. Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225 inc. 1º). Esta norma no se aplica 460

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso y b) cuando por resolución judicial se dispone otra cosa. a) Acuerdo de los padres. Así lo consigna el inciso 2º del artículo 225: “No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre…”. Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solemne, ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art. 225 inc. 2º, parte final). Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la exigencia de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra solemnidad del pacto (situación semejante a la del artículo 1723) o simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a los terceros. Más adelante volveremos sobre este punto. b) Por resolución judicial. El artículo 225 inciso 3º prescribe: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”. En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá el juez “confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes”, debiendo preferirse a “los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes” (art. 226). Esta norma debe ser concordada con el artículo 42 de la Ley Nº 16.618, sobre Protección de Menores, que precisa que “para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral”: 461

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1º) Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2º) Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3º) Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la educación del hijo; 4º) Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5º) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6º) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7º) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre quedará privado de él cuando haya sido condenado por un delito de significación sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis del Código Penal). En relación con la materia que estamos tratando, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que “el hecho de convivir la madre con quien no es su cónyuge legítimo, ni el padre de los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita en los términos de los artículos 223 inciso 2º del Código Civil (esta referencia debe entenderse hecha hoy día al artículo 225 inc. 3º) y 42 Nº 6 de la Ley Nº 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuición”.418 Tiene este fallo un interesante voto disidente del Ministro don Carlos Cerda F. 612. EXIGENCIA

ESPECIAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMÚN UN HIJO DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. Trata de esta materia el

artículo 228; la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consentimiento de su otro cónyuge. 418

T. 86, sec. 2ª, p. 30.

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Esta disposición mantiene el mismo principio que, respecto de los hijos naturales, establecía el artículo 278 inciso 2º del Código anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585. 613. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE TUICIÓN. A partir del 1º de octubre de 2005, fecha en que entraron a operar los Tribunales de Familia, estas causas se tramitan ante esos tribunales (art. 8º Nº 1). El procedimiento es el ordinario establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello explica que la frase “el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente oyendo” que se contenía en el artículo 227, pasó a ser reemplazada por la expresión “el juez oirá”. 614. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR. Este “derecho-deber” equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el artículo 229: “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”. Agrega la norma que “se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente”. La disposición recién citada introduce algunas precisiones importantes respecto a la situación existente antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585. En efecto, explicita que el padre que no tiene el cuidado del hijo, no sólo tiene el derecho, sino el deber de “mantener con sus hijos una relación directa y regular…”.419 Por la misma razón se eliminó el vocablo “visitas” por considerarse que limitaba en algunos casos esta comunicación tanto en cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse, entregándose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la determinación de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta relación, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las 419 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Boletín 1060-07, pp. 145-146.

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extensas facultades que antes tenía el Tribunal de Menores, al establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones será la que el juez estime conveniente “para el hijo”, y que la comunicación entre el padre o la madre y el hijo sólo se suspenderá o restringirá cuando perjudique el bienestar de este último en forma manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en resolución fundada.420 Al transformarse el “derecho de visitas” de los padres que no tienen el cuidado personal del hijo, en un “derecho-deber”, pueden ser éstos compelidos a cumplir con esta obligación mediante apremios en los términos contemplados en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, según veremos en el punto siguiente. La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995, resolvió que “la visita de un padre y un hijo que como medida cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo una denuncia de la Ley Nº 19.325 (Ley sobre violencia intrafamiliar), no puede interferir en la competencia del tribunal de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en el artículo 227 (entiéndase hoy art. 229) del Código Civil”.421 En relación a esta materia, también se ha fallado que “Para resolver el régimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer como base de su decisión la conveniencia y el interés de los menores, en armonía con los sentimientos y anhelos exteriorizados por ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios del derecho de menores, cuyas normas de legislación positiva tienen por objeto primordial la de cautela y protección de los intereses esenciales de las personas en minoridad”. El mismo fallo establece que “la mantención de un determinado sistema de visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, pues ello podría conducir al extremo de privar al padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con sus hijos menores”.422 615. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHODEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR. 420

Boletín cit., p. 146. T. 92, sec. 2ª, p. 57. 422 Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda de 28 de marzo de 1997, t. 94, sec. 2ª, p. 34. 421

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

El tribunal competente para conocer de esta materia es el de Familia (art. 8º Nº 2 de la Ley Nº 19.968). En conformidad al artículo 48 de la Ley Nº 16.618 (en el texto dado por la Ley Nº 19.711), quienes primero deben determinar la forma como se ejerce este “derecho-deber” son los padres. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de familia que la regule. También se podrá pedir al tribunal que “modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor”. La misma disposición señala que “si se sometiere a decisión judicial la determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en que éste se relacionará con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará sobre este punto, con el mérito de los antecedentes que consten en el proceso (inc. 2º, según texto actual establecido por la Ley Nº 19.968). En seguida, la norma que venimos comentando resuelve varias situaciones distintas: a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente (inc. 3º); b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan, de conformidad al inciso 3º del artículo 66, esto es, de acuerdo al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3º). Respecto a esta norma podemos acotar que se trata de una sanción que sólo procede respecto del padre o madre que deja de cumplir injustificadamente la relación con el hijo; c) El tribunal puede disponer la suspensión o restricción del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el 465

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bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser fundada y podrá disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor” (inc. 5º), y d) El tribunal, “luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor, y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiere perjudicar su bienestar” (inc. 6º). Las facultades que el artículo 48 de la Ley Nº 16.618 otorga al Tribunal de Menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos 5º y 6º, constituyen una manifestación del principio de que en lo relativo al cuidado de los menores prima “el interés superior del menor”. La Ley Nº 19.947 agregó a la Ley de Menores un nuevo artículo, el 48 ter, según el cual “Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquel de los padres que no los tenga a su cuidado, y no exista previamente una resolución judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía reconvencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulación” (inc. 1º). “Para esos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposición de la demanda se tramitarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía incidental, a menos que el tribunal de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta” (inc. 2º). 616. AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL EXTRANJERO. Esta materia está regulada por el artículo 49 de la Ley Nº 16.618, disposición que establece que la salida de menores desde Chile 466

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703 (inc. 1º). El inciso 2º agrega que “si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquél que lo hubiere reconocido en su caso” (inc. 2º). El inciso 3º prescribe que “confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado”; y el 4º (después de la modificación de la Ley Nº 19.711) establece que “Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil –derecho a tener una relación directa y regular con el hijo– por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció”. El permiso que exige el artículo 49 de la Ley de Menores, se debe prestar por escritura pública o por escritura privada autorizada por un notario público. No se necesitará este permiso si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo (art. 49 inc. final).423 Agrega el artículo 49 que “en caso de que no pudiere otorgarse (el permiso) o sin motivo plausible negare la autorización por uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe entenderse Tribunales de Familia de acuerdo al artículo 8º Nº 11 de la Ley Nº 19.968) del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización” (inc. 6º). 423 En relación con el artículo 49 de la Ley de Menores, es útil consignar que la Corte de Apelaciones de Santiago acordó que “la simple autorización judicial o notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artículo 49 de la Ley Nº 16.618, no habilita en caso alguno para su adopción en el extranjero, por hallarse esta materia sometida a las prescripciones escritas en el Título IV de la Ley Nº 18.703, hoy reemplazada por la Ley Nº 19.620, también sobre adopción de menores. Los jueces de menores –hoy deberá entenderse jueces de familia– deberán dejar constancia expresa de este impedimento en la resolución o instrumento respectivo”. Auto Acordado de dicha Corte de 8 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial del 2 de julio de 1992, Nº 11 de ese acuerdo, citado por ANTONIO VODANOVIC, Leyes de Derecho de Familia y de Menores, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 205.

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“Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado” (inc. 7º). “En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras (hoy Tribunal de Familia) de su residencia”. 617. CRIANZA Y EDUCACIÓN. El artículo 224 establece que “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos” (inc. 1º). Quedó claro al discutirse la ley que el “derecho-deber” de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar la educación formal que imparten los establecimientos de enseñanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el artículo 19 Nº 10 de la Constitución Política de la República. De modo que la voz “educación” está tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que éste logre “el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”, tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el artículo 236 del Código Civil. 618. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos: a) Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o la madre (art. 203). b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237); c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238), y d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239), y e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor (art. 370 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.617 del 12 de julio de 1999). 468

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

619. GASTOS DE EDUCACIÓN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS. En esta materia la ley distingue según si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal o no lo están (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro régimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos serán de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código. La referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740 Nº 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos. Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán contribuir en proporción a sus respectivas facultades económicas (art. 230). La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que “si el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible” (art. 231 que corresponde al anterior artículo 228 del Código Civil). 620. LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE DE BIENES PASA, POR LA INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR UNA Y OTRA LÍNEA. Así lo consigna el artículo 232. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, esta obligación de los abuelos sólo procedía tratándose de los nietos legítimos (antiguo artículo 231). Y lo anterior por una razón muy simple, porque a la sazón los hijos naturales jurídicamente no tenían abuelos (artículos 270, 274 y 276 del Código antes de la Ley Nº 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categorías de hijos, la regla pasó a operar sea que se trate de filiación matrimonial o no matrimonial, de tal suerte que hoy día todos los hijos tienen abuelos, y éstos están obligados a suministrar alimentos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo. El artículo 233 mantiene la idea que antes establecía el artículo 231 inc. 2º, de que “en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. 469

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621. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRÍA A UN HIJO AJENO. El artículo 240 establece que “Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez” (inc. 1º) “El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo” (inc. 2º). Debe tenerse presente que según el artículo 47 de la Ley de Menores “El solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artículo 240 del Código Civil”. Este artículo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley Nº 19.585 decía el artículo 239. Hay, sin embargo, una diferencia importante en el inciso 2º. El 239 establecía que el juez concederá la autorización si estima que “por razones graves conviene darla”. Hoy el artículo 240 dice que “el juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo”. La modificación no es intrascendente, pues el tribunal sólo deberá devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta –como sí antes podía ocurrir– el interés de los padres, considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el interés de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado. Una última observación respecto a este artículo. Siempre me ha parecido inaceptable que se condicione la devolución del hijo al pago de los costos de crianza y educación. Es una especie de derecho legal de retención que recae sobre la persona del menor, lo que juzgamos inadmisible. Más criticable aun si se tiene presente que el artículo 240 dice que se debe atender a la conveniencia del hijo. ¿Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el tercero gastó en el menor? Nos parece que, por lo menos, debió eliminarse la condición de que el pago fuere previo. 622. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: “Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla 470

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en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social” (inc. 1º). “El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuese posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad” (inc. 2º). “Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo” (inc. 3º). En definitiva, esta disposición contempla una presunción en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado, autorizó al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma razón deben responder de su pago, en conformidad al artículo 241. Se trata de una presunción simplemente legal que para que opere supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado; b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad; c) Que no está en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado está; d) Que un tercero haga al menor suministraciones a título de alimentos, y e) Que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres, éstos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda la sustentación del menor. 623. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A LOS HIJOS. Esta materia está regulada por el artículo 234. Esta disposición establece en su inciso 1º, primera parte, que “los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal”. La Ley Nº 20.286, le agregó a este inciso la siguiente oración: “Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los Derechos del Niño”. La misma ley dio al inciso 2º del artículo 234, la siguiente redacción: “Si se produjere tal menoscabo o se temiese funda471

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damente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del artículo 71 de la Ley Nº 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de la misma ley…”. En su inciso 3º el artículo 234 establece que “cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad”. El inciso final de la norma señala que “Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres”. 624. PATRIA POTESTAD. Este efecto de la filiación ha quedado regulado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, artículos 243 al 273. En el proyecto del Ejecutivo, la Patria Potestad y los Derechos y Obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto, idea que posteriormente se cambió, volviéndose a lo que ha sido la tradición en nuestro Código Civil. El artículo 243 la define diciendo que “…es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”. Como se puede apreciar, la gran innovación que en esta materia incorporó la Ley Nº 19.585, es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de los cambios más trascendentes de la nueva normativa. Para apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos únicamente que con anterioridad sólo se encontraban sometidos a patria potestad los hijos legítimos quedando, por consiguiente, excluidos los hijos naturales. Por ello sólo los padres legítimos tenían la representación legal de sus hijos menores. El padre natural carecía de ese derecho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de aquí derivaban una serie de consecuencias del más alto interés, como, por ejemplo, que para enajenar bienes raíces del hijo natural se requería pública subasta (art. 394). Con la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, tal exigencia desapareció y, en buena hora, porque ella dificultaba la administración de los bienes del menor. 472

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Por la misma razón –no tener la patria potestad– antes el padre natural no tenía la administración ni el goce de los bienes del hijo, porque eran atributos de la patria potestad. 625. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD. Antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585, la patria potestad sólo correspondía al padre (legítimo) y sólo pasaba a la madre, a falta del padre. Así estaba dicho en el artículo 240 inciso 4º. Con la reforma la situación cambió sustancialmente, pues el artículo 244 prescribe que “la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan…” y agrega que “a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad” (art. 244 inc. 2º). La Ley Nº 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, constituye el eslabón de una larga cadena evolutiva. En efecto, el Código Civil no contemplaba la posibilidad de que la madre tuviere la patria potestad, omisión que vino a ser reparada por DL 328, de 1925, y posteriormente por la Ley Nº 5.521, del año 1934, que sólo a falta del padre otorgaron la patria potestad a la madre, situación que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley Nº 19.585. Como con la reforma de la Ley Nº 19.585, la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto, y uno de los atributos de la patria potestad es la representación del menor, es fundamental para los terceros que contratan con éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quién tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas, sobre las cuales es necesario poner atención. Nos parece que la situación puede resumirse del modo siguiente: a) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; b) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre (art. 244 inc. 2º); c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244 inc. 3º); 473

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d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resolución judicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En conformidad al artículo 244, tal subinscripción deberá practicarse dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Esto último nos plantea una duda: ¿qué pasa si la subinscripción se realiza después de transcurridos los 30 días? ¿Significa que es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir? Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripción ¿constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una medida de publicidad frente a terceros? La subinscripción sólo constituye una medida de publicidad frente a terceros –así aparece del artículo 246 del Código Civil y del artículo 8º de la Ley Nº 4.808– y, por ello, no vemos por qué se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les son inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se practique la subinscripción, para los terceros la patria potestad la ejerce el padre, atendido lo que dispone el artículo 244 inc. 2º. En relación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los treinta días? ¿Sería necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una nueva sentencia, para que el plazo de treinta días comenzara a contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una norma mal redactada; e) El artículo 245 establece que “si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225”. En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al artículo 255, todo acuerdo o resolución judicial que entregue a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros. Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al artículo 225 inciso 1º si los padres viven separados, corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin 474

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que sea necesario practicar ninguna anotación al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisión en la ley, pues los terceros no tienen por qué saber si los padres viven o no separados; no tienen una forma oficial de conocer esta circunstancia. Al ignorar este hecho podrían pensar que la patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto en el artículo 244 inc. 3º. Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extraño cuando ambos padres están física o moralmente inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto este tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institución es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jamás corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al artículo 245, pues esta norma señala que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad al artículo 225. Y el artículo 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situación está contemplada en el artículo 226; f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no corresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse con el artículo 203). Queremos terminar este punto con una recomendación práctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se le quiera demandar deberá tenerse a la vista un certificado de su nacimiento al día, para saber quién lo representa. Sólo así se tendrá la seguridad de entenderse con el auténtico representante legal del hijo. 626. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria potestad son los clásicos: a) derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los bienes del hijo, y c) representación legal del menor. 627. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe señalar que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasa, con la Ley Nº 19.585, a llamarse “Derecho legal de goce”, cambio que parece adecuado considerando que no 475

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corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones, porque no da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier duda, precisa que “el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo…”, agregando que “en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo. 628. DEFINICIÓN. El derecho legal de goce está definido en el artículo 252: “…consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”. No hay dudas que esta definición se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el artículo 764. 629. CARACTERÍSTICAS. Sus características son las siguientes: a) Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. 1º); b) Es inembargable (art. 2466 inciso final); c) No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en relación con el art. 124); d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose esta separación por el artículo 150 (art. 252 inc. 3º) La explicación de esta norma aparece consignada en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en los siguientes términos: “Los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberían incorporarse, por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casa476

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da en sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a esta sociedad y pasarían a ser administrados por el marido, por lo que la Comisión resolvió establecer que ella se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitirá administrarlos separadamente, en los mismos términos que si fueran producto de un empleo, profesión u oficio separado del marido, aplicándose al efecto lo dispuesto en el artículo 150”;424 e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo se dividirá por partes iguales (art. 252 inc. 4º). 630. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE. Este aspecto está regulado por el artículo 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones: a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 Nº 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251); b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250 Nº 2); c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá al hijo o al otro padre (art. 250 Nº 3). Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración (art. 253 inc. 2º). 631. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la administración de los bienes del hijo, cabe distinguir: 424

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a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son administrados por el hijo, con la limitación del artículo 254, que luego veremos (art. 251); b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253 inc. 1º). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un curador (art. 253 inc. 2º). 632. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de 1853, se establecía que el padre administraba los bienes del hijo con las mismas facultades del tutor o curador. Pero, en definitiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales. Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones a la administración del padre: 1) Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 254). La norma es semejante al artículo 255 anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585, con la salvedad que se reemplaza la voz “hipotecar” por “gravar”. Además –y esto es más importante– se amplió la limitación a la enajenación y gravamen de los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el objeto de que esta norma “guarde armonía con la necesidad de autorización que el artículo 1749, inciso tercero, establece para celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la mujer casada en sociedad conyugal”;425 La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. 2) En conformidad al artículo 255, no podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones están contempladas en el artículo 402, para las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos; y en el artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 y 1250) para la aceptación o repudiación de una herencia. 425

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Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre: a) Bienes inmuebles y b) Bienes muebles. El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización judicial (402 inciso 1º). Luego, si lo hace: nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (10, 1466, 1682). Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización judicial. El juez sólo autorizará estas donaciones cuando exista “…una causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos” (402 inciso 2º). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lícita recreación (402 inc. 3º). La sanción si no se otorga la autorización judicial es la nulidad relativa (art. 1682). En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más de 5 años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para que el menor cumpla 21 años (arts. 255 y 407). La sanción si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años. Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si no lo hace de esa forma, el menor no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final). Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere de decreto de juez con conocimiento de causa (art. 255 en relación con el 397; y art. 1236). La última norma señalada tiene más amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la repudiación de una herencia, sino también a la de los legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a bienes raíces o a bienes muebles que valgan más de un centavo. La sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor (art. 1682). 479

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3) Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga interés el menor. Requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor (art. 1322). La autorización se exige sólo para provocar la partición, no para intervenir en una partición que se haga de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325 (así lo resolvió Corte Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio “Fritz con sucesión Fritz”). La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326). La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la partición. 633. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVE (ART. 256 INCISO 1º). El artículo 256 agrega que “La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes” (inciso 2º). 634. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El artículo 2481 Nº 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta clase, “…por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos”. 635. EXTINCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE. Termina la administración del padre o de la madre, en los siguientes casos: 1) Por la emancipación del hijo, desde que la administración es una consecuencia de la patria potestad; 2) En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al artículo 267 (art. 257 inc. 2º). Si se suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. 2º). 480

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3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable “…de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo” (art. 257 inc. 1º). 636. OBLIGACIÓN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIÓN REALIZADA. En conformidad al artículo 259 “Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes”. Esta disposición fue incorporada por la Ley Nº 19.585. Cabe señalar que en el proyecto se establecía que al término de la patria potestad, los hijos podrían exigir a sus padres rendición de cuentas de la administración que hicieron de sus bienes. Sin embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo anterior era inconveniente para la convivencia familiar y además innecesario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos.426 637. REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor puede ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado por dicho representante. 638. EL

HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:

a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial (art. 251); b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262). 426

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639. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del punto, es necesario distinguir entre: a) Incapacidad para actos extrajudiciales, y b) Incapacidad para actos judiciales. 640. REPRESENTACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. Si ninguno la tuviere, lo representará el respectivo curador (art. 260). La sanción para el caso que el hijo actuare por sí solo, es que únicamente se obligará en su peculio profesional o industrial (art. 260 inc. 1º). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello (art. 260 inc. 2º). 641. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVÉS DE SUS REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR ÉSTOS. Para el estudio de esta materia se debe distinguir según que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en régimen de sociedad conyugal. En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representación, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261 inc. 1º). Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2º). 482

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

642. NO

HAY AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en

el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorización. La doctrina estima que no cabe la autorización supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura sólo puede actuar a virtud de un texto expreso.427 643. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata de esta situación el artículo 260 que en su texto actual, dado por la Ley Nº 19.585 dice: “Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial” (inc. 1º). De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo en estas condiciones deberían ser nulos relativamente, pudiendo llegar a generar una obligación natural (arts. 1470 Nº 2, 1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo tenga peculio profesional, lo que podría inducir a los terceros a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros, establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a la sanción normal (nulidad relativa). El inciso 2º del artículo 260 establece una excepción a la regla del inciso 1º, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profesional o industrial. Dice: “Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos”. 644. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e hijo sometido a patria potestad. Como el artículo 1796 prohíbe la 427

p. 369.

SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 514, p. 479; ROSSEL, ob. cit., Nº 384,

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celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera de este caso (y el de la permuta por aplicación del artículo 1900), la contratación entre ellos sería posible. Naturalmente que si hay incompatibilidad de intereses no podrá autorizar el padre, pues la representación legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses. 645. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones: a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante; b) Acciones civiles seguidas contra el hijo; c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y d) Juicios entre padre e hijo. 646. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE. Rige en este caso la norma del artículo 264: “el hijo no puede parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta” (art. 264 inc. 1º). Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis” (art. 264 inc. 2º). Si el juicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251). 647. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se interponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265 inc. 1º). “Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis” (art. 265 inc. 2º). Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad. En este 484

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

sentido Somarriva,428 Rossel.429 Existe también un fallo en el mismo sentido.430 Claro Solar disiente de la doctrina de esta sentencia, pues a su juicio, aun tratándose del peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre.431 648. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situación la regula el artículo 266, en los términos siguientes: “No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa”. 649. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD. El artículo 263 establece que “siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis”. Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria potestad quienes demanden al hijo. Frente a este vacío se estima que por el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo están autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. Así ha sido resuelto.432 650. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o madre actúen como demandantes o demandados, deben proveer al hijo “…de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes” (art. 263 inc. 2º). Esta norma la incorporó la Ley Nº 19.585 y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible, pues el Código únicamente establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios criminales seguidos contra el hijo, norma que, por lo demás, mantiene el nuevo artículo 266. 428 429 430 431 432

Derecho de Familia, Nº 490, p. 464. Ob. cit., Nº 387, p. 371. T. 30, sec. 1ª, p. 406. Ob. cit., t. III, pp. 134 y 342. T. 38, sec. 1ª, p. 396.

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651. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del artículo 267: a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce; b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce; c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdicción, y d) Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee. 652. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA JUDICIAL. La suspensión de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensión sí se producirá de pleno derecho (art. 267 inc. 2º). En los demás casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo señala el artículo 268 inc. 2º. Esta gestión se sigue ante los Tribunales de Familia (art. 8º Nº 3 de la Ley Nº 19.968). A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley Nº 19.585, cuando cese la causa que motivó la suspensión de la patria potestad, podrá judicialmente ordenarse su recuperación, considerándose el interés del hijo. Así lo establece el inciso 2º del artículo 268: “El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión”. Como este inciso no hace ninguna distinción debemos entender que se requiere decreto judicial aun en el caso en que la causal de la suspensión sea la menor edad del padre o de la madre. Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, no estaba resuelto la forma de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando Rozas, eran de opinión que se requería de decreto judicial.433 El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión debe subinscribirse al 433 Análisis de la reforma que introdujo la Ley Nº 18.802, Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 35.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta exigencia fue establecida por la Ley Nº 19.585 y constituye un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art. 8º de la Ley Nº 4.808). 653. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN. Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasará a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. final). 654. DE LA EMANCIPACIÓN. El artículo 269 la define diciendo que “…es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso”. 655. LA LEY Nº 19.585 ELIMINÓ LA EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA. Antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585 la emancipación era de tres clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recién citada suprimió la emancipación voluntaria, que era la que se producía por un acuerdo entre el padre y el hijo. La eliminación nos parece adecuada, pues tenía muy poca aplicación. En definitiva, hoy día la emancipación sólo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final). 656. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIÓN SON DE ORDEN PÚBLICO. Por esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es así, que cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado, bajo condición de que se emancipe, la condición se cumple por equivalencia, es decir, el hijo no obstante la aceptación de la donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 Nº 2). 657. EMANCIPACIÓN LEGAL. Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente señalados en el artículo 270: 1º) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2º) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad; 487

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3º) Por el matrimonio del hijo, 4º) Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años. 658. EMANCIPACIÓN JUDICIAL.434 La emancipación judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente señalados en el artículo 271: 1º) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2º) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente; 3º) Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4º) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, para que los malos tratos pudieran constituir la causal de emancipación judicial era necesario que pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle grave daño (antiguo art. 267 Nº 1), exigencias que hoy no contempla el artículo 271 Nº 1. En el caso del Nº 2º, deberá tenerse presente lo que dispone el inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 14.908: “Para los efectos de los números 3º y 4º del artículo 267 del Código Civil (con la reforma de la Ley Nº 19.585, la referencia debemos entenderla hecha al Nº 2º del artículo 271) se entenderá que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma señalada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una misma obligación alimenticia”. La Ley Nº 19.617 publicada en el Diario Oficial del 12 de julio de 1999 que modificó el Código Penal en relación con los delitos de violación y otros de significación sexual, intercaló en dicho Código el artículo 370 bis, que contiene otra causal de emancipación judicial. Dice la norma: “El que fuere condenado por alguno de los 434 La emancipación judicial se tramita ante los Tribunales de Familia, art. 8º Nº 3 de la Ley Nº 19.968.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor”. Agrega el inciso 2º que “El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes”. 659. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL DEBE SUBINSCRIBIRSE. Así lo establece el inciso final del artículo 271: “La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a terceros (art. 8º de la Ley Nº 4.808). 660. EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN. La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación será necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artículo 273: “El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda”. 661. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIÓN. EXCEPCIÓN. El artículo 272 señala que “toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”. Esta regla rige sea que se trate de emancipación legal o judicial, pues el artículo 272 es categórico: “Toda emancipación…”. La Ley Nº 19.585 introdujo algunas excepciones en el artículo 272 inciso 2º: “Se exceptúa de esta regla –de la irrevocabilidad– la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además 489

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conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. 662. LÍMITES A LA REVOCACIÓN. Del inciso 2º del artículo 272, se desprende que la revocación de la emancipación, en los casos de excepción que se acaban de señalar, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Debe ser ordenada por sentencia judicial; b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por las causales del Nº 2º del artículo 270 y Nº 4º del artículo 271; c) El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los intereses del hijo; d) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º parte final), y e) Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3º); 663. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiación es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa de otorgarlos, materia que se estudiará separadamente más adelante, al tratar el Derecho de Alimentos. 664. DERECHOS HEREDITARIOS. El último de los efectos de la filiación está constituido por los derechos hereditarios que genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesión por causa de muerte. 665. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY Nº 19.585 EN MATERIA DE FILIACIÓN. Terminados los efectos de la filiación, nos parece indispensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la Ley Nº 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados por el cambio de legislación, teniendo en cuenta especialmente la supresión de las categorías de hijos naturales y de hijos ilegítimos con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la emancipación voluntaria. Veamos, en los números siguientes, las situaciones resueltas por los artículos transitorios de la Ley Nº 19.585. 490

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

666. PERSONAS

QUE TENÍAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ EN VIGENCIA LA LEY Nº 19.585. Los que

a esa fecha tenían la calidad de hijos naturales, pasan a tener los derechos que la ley contempla para todos los hijos. Así lo establece el artículo 1º transitorio: “Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece” (inc. 1º). Nótese que esta disposición no dice que quienes tenían la calidad de hijos naturales a la fecha en que entró a regir la nueva ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condición de hijos (nuevo estado civil creado por el artículo 33 de la Ley Nº 19.585). Sólo establece que pasan a tener los derechos que ésta (la ley) establece. Por esta razón Carlos Álvarez Núñez opina que “el cambio legislativo en esta materia no implicó modificar un estado civil preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir este estado civil…”.435 Y no deja de ser importante esta observación, pues a falta de norma expresa debe estarse a lo establecido en el artículo 3º, inc. 1º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo imperio se constituyó pierda después su fuerza. En todo caso y pese a que técnicamente el artículo 1º transitorio es deficiente, es claro en cuanto a que quien tenía la calidad de hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir de esa fecha los derechos que la nueva legislación establece para los hijos. Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de octubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1º transitorio inc. 3º), a estos hijos les va a corresponder únicamente los que la legislación anterior al 27 de octubre de 1999 establecía para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con hijos de matrimonio legítimos, según la terminología vigente a esa época, llevará, en términos generales, la mitad de lo que a aquellos correspondiere. 435 “Disposiciones transitorias de la Ley Nº 19.585”. Modificaciones al Código Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, 1999, p. 145.

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667. DERECHOS

DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTÍCULO 271 NOS 2, 3 Y 4). El inciso 2º del artículo 1º transitorio establece que

“el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los números 2º, 3º y 4º del anterior artículo 271 del Código Civil, tendrá la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición”. Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la norma del artículo 203, que lo priva de la patria potestad y en general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes (art. 203). 668. LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1999 –FECHA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY– NO HAYAN TENIDO UNA FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A LA NUEVA LEY. Así lo señala el artículo 2º transitorio, inc. 1º:

“Las personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el artículo 6º”. La referencia al artículo 6º transitorio significa que el derecho a demandar contemplado en ese inciso 1º tiene como límite el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los incisos 2º y 3º del artículo 2º transitorio, constituyen aplicación del principio general sentado en el inciso 1º. Dice el inciso 2º: “en consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción para obtener alimentos conforme con el anterior artículo 280, Nos 1º, 2º, 3º ó 5º del Código Civil, podrán demandar la reclamación del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley. Recordemos que el artículo 280 permitía al hijo ilegítimo demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia acogía la demanda, el hijo sólo obtenía alimentos, pero su estado civil de hijo ilegítimo no variaba. 492

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos que el hijo puede intentar la acción de reclamación del estado de hijo. El inciso 3º del artículo 2º transitorio contempla la situación de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad al artículo 271 Nº 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al artículo 280 Nº 4 (para obtener alimentos como hijo simplemente ilegítimo), y no tuvieron éxito en su gestión. La norma les permite demandar el reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposiciones, con una sola limitación: no pueden citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o maternidad. 669. MANTENCIÓN

DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGÍTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585. El

artículo 2º transitorio, inciso 4º trata este punto: “En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artículos 280 al 291 (hijos ilegítimos no reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carácter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su expiración conforme a las normas respectivas”. Los otros beneficios a que hace referencia este artículo son generalmente de carácter previsional que diferentes leyes establecían en favor de los hijos simplemente ilegítimos. 670. ADECUACIÓN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley Nº 19.585, el Código Civil distinguía entre alimentos necesarios y congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley esta distinción, tuvo que resolver qué pasaba con las sentencias que habían establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo en los términos siguientes: “Las personas que bajo la legislación que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial o transacción aprobada por la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 32 del Código Civil que esta ley establece” (art. 3º transitorio, inc. 1º). 493

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Luego, la ley no modifica las sentencias. No podía hacerlo. Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda para adecuar la pensión anterior. El artículo 3º transitorio en su inciso 3º, declara que “no se alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. 671. EXTINCIÓN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia del Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, el hijo natural no estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador. Como hoy día la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley en su artículo 4º transitorio resolvió la situación creada por el cambio de legislación del modo siguiente: “La guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o madre entrará de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde” (inc. 1º). Cuando este artículo habla del hijo “que debiera estar sujeto a patria potestad”, se está refiriendo a los hijos menores. Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 –artículo 244– la patria potestad puede corresponder indistintamente el padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artículo 4º transitorio en el sentido de que la patria potestad pasará de pleno derecho al padre, y a la madre sólo en el caso que faltare el primero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o pudiere resolver la justicia. 672. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya hemos explicado que con anterioridad a la Ley Nº 19.585, existía la emancipación voluntaria, que la nueva ley suprime. El inciso 2º del artículo 4º transitorio establece que los que a la entrada en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados voluntariamente, mantienen esa condición. Señala la norma: “Las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior artículo 265 del Código Civil, conservarán el valor y los efectos que les atribuía el texto de esa disposición”. 494

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

673. PRESCRIPCIÓN

DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O RECLAMAR FILIACIÓN. El artículo 5º transitorio da reglas sobre

prescripción de las acciones de impugnación, desconocimiento o reclamación de filiación, y se coloca en distintas situaciones: a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estuvieren corriendo, se sujetarán en su duración a las disposiciones de la ley antigua (inc. 1º). Como puede observarse, en esta materia esta disposición se separa de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al prescribiente una opción entre el plazo de la ley antigua y la nueva; b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta nueva legislación (inc. 2º). 674. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN, DESCONOCIMIENTO O RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. En esta materia se aplica la ley nueva (art. 5º transitorio inc. 1º). 675. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de hacer valer estas acciones se aplica la ley nueva (art. 5º transitorio inc. 1º). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta última en su artículo 24 prescribe que “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir…”. 676. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. Así lo dice el artículo 5º transitorio inc. 3º: “No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. 677. PLAZO DE UN AÑO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPLADAS EN LOS ARTÍCULOS 206 Y 207 DEL CÓDIGO CIVIL. El inciso final del artículo 5º transitorio establece que “podrán interponerse las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código 495

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Civil dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la declaración de paternidad o maternidad producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros”. Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el artículo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel cuyos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto, para interponer la acción de reclamación de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos; y el artículo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la acción de reclamación de paternidad o maternidad. 678. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585.

La última disposición transitoria –artículo 6º– prescribe que “La presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o maternidad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo”. La norma es lógica, pues las sentencias ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva ley no debe alterar. DE LA FILIACIÓN ADOPTIVA

679. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octubre de 1999, la adopción ha pasado a quedar reglada por la Ley Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese año, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley Nº 19.620). Cabe agregar que esta nueva normativa no precisó lo que ocurría con las causas sobre adopción que se encontraban en tramitación a la fecha en que entró en vigencia, por lo que fue necesario 496

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dictar una norma complementaria (Ley Nº 19.658 publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999). El reglamento de esta ley es el Decreto Nº 944 del Ministerio de Justicia, publicado el 18 de marzo de 2000. La nueva ley derogó la legislación anterior constituida por la Ley Nº 7.613 –publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de 1943– y por la Ley Nº 18.703, publicada en el Diario Oficial del 10 de mayo de 1988, sobre adopción de menores. 680. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIÓN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. Históricamente, podemos distinguir varias etapas:

1) El Código Civil no estableció reglas sobre adopción. La institución sólo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo con la Ley Nº 5.343 de 6 de octubre de 1934, posteriormente sustituida por la Nº 7.613, publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de octubre de 1999. 2) La adopción establecida en la Ley Nº 7.613, era un contrato entre adoptante y adoptado que no generaba para este último el estado civil de hijo del primero. Sólo creaba entre ellos los derechos y obligaciones que la misma ley establecía. Al no adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante no constituía una real solución para los padres sin hijos que, en la mayoría de los casos, aspiraban a darles esa categoría. Ello incluso motivó que en vez de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento de inscribirlos como hijos propios. En términos vulgares se decía que “se metía al hijo en la libreta”, 3) Para resolver el problema anterior, se dictó la Ley Nº 16.346, publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin suprimir la adopción de la Ley Nº 7.613, estableció la “legitimación adoptiva” que, como lo señalaba su artículo 1º, tenía “por objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y con los requisitos que se establecen en esta ley”. 4) Posteriormente se dictó la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988 que estableció normas sobre la adopción de menores, derogando la Ley Nº 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la Ley Nº 7.613. 497

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La Ley Nº 18.703 reemplazó la legitimación adoptiva que había establecido la Ley Nº 16.346, por dos tipos de adopción: la simple y la plena. La primera no confería al menor el estado civil de hijo de los adoptantes, pero permitía a éstos tenerlo a su cuidado en su hogar, con obligación de criarlo, alimentarlo y educarlo por lo menos hasta la educación básica o hasta que tuvieran una profesión u oficio. Además el adoptante pasaba a tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el Código Civil establece entre padres e hijos, entre otros, el de consentir en su matrimonio. La adopción plena, en cambio, creaba para el adoptado el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes, con los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado al adquirir el nuevo estado civil de hijo legítimo, quedaba desvinculado de su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos para contraer matrimonio y mantención de ciertos tipos penales como el delito de parricidio, que subsistía si el adoptado daba muerte a su padre biológico). 5) La última etapa en esta síntesis histórica la constituye la Ley Nº 19.620 que, como se ha dicho, entró en vigor conjuntamente con a Ley Nº 19.585. La nueva ley derogó la legislación anterior, esto es, las Leyes Nos 7.613 y 18.703. La Ley Nº 19.620 ha sido modificada por la Ley Nº 19.910 (publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003), por la Ley Nº 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), por la Ley Nº 19.968 que estableció los Tribunales de Familia, y por la Ley Nº 20.263. El Reglamento de la Ley de Adopción fue aprobado por el Decreto Supremo 944 del 18 de noviembre de 1999, publicado en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2000. 681. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD A LA LEY Nº 19.620. El artículo 45 inciso 2º de la Ley Nº 19.620, reguló en forma expresa la situación de quienes a la fecha de su entrada en vigencia tenían la calidad de adoptantes o adoptados: “los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”. 498

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En la forma dicha se produce respecto de estas personas la sobrevivencia de la legislación conforme a los cuales fueron adoptados. Por ello, por ejemplo, continúa vigente la norma del artículo 27 de la Ley Nº 7.613 y del artículo 18 de la Ley Nº 18.703, que prohíben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adoptado con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligación recíproca de alimentos (art. 22 de la Ley Nº 7.613); se mantiene la patria potestad del adoptante, quien sin embargo, no tiene el derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de la Ley Nº 7.613); continúa vigente el derecho para consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley Nº 7.613), etc. Llamamos la atención que el artículo 45 inc. 2º, que se viene glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley Nº 18.703. Ello porque si la adopción era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo legítimo del causante. En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 ó 18.703, mantienen los derechos que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley Nº 19.620). Para la mejor comprensión de esta materia, debemos hacer algunas distinciones: a) Respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua, pues según el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.585 “los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión” (inc. final); b) En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 27 de octubre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley Nº 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 7.613: “en la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este sólo efecto, como hijo natural, y recibirá, en consecuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural”. Al desaparecer la distinción entre hijos legítimos y naturales, el cuadro se ha complicado, pues el adoptado tenía, en términos generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que impli499

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caba que en el primer orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que correspondía a un hijo legítimo. La pregunta que cabe formular es si esa eliminación favorece también al adoptado que en tal caso ya no llevaría la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que éste. Pensamos que con la supresión de la distinción entre hijos legítimos y naturales, concurre en la misma proporción que los demás hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorado su situación. Así lo entiende también Gonzalo Figueroa Yáñez: “Creo que en razón del texto de este artículo, el adoptado verá mejorar su situación, en lo que corresponde a los órdenes 1º, 3º y 4º, porque ‘será tenido como hijo natural’ y éste ha mejorado su situación sucesoral”.436 Eduardo Court Murasso, después de resolver que el problema se puede entender en la forma recién indicada, agrega que “otra posible respuesta, sujetándonos de los términos que emplea el artículo 24 de la Ley Nº 7.613, es señalar que el adoptado de esa ley tendrá una parte igual a la que hubiera podido corresponder a un hijo natural. Así el adoptado concurriría en el primer orden junto con los hijos, pero le serían aplicables las limitaciones que el actual artículo 988 –se refiere al artículo 988 vigente antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585– impone a los hijos naturales”.437 Gonzalo Figueroa señala que “en el segundo orden deben aplicarse las reglas actualmente vigentes –se refiere a las vigentes antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585–, y dividir la herencia en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado según la Ley Nº 7.613”.438 Ello “porque la ley se refiere aquí específicamente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural”.439 Al mismo resultado llega Court: “La eventual concurrencia del adoptado de la Ley Nº 7.613 en el actual segundo orden de sucesión es más complicada. En efecto, conforme a la Ley Nº 19.585 el segundo orden de sucesión tiene lugar a falta de hijos, y de descendencia de éstos con derecho a representarlos y lo fijan el cónyuge sobreviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si 436 GONZALO FIGUEROA YÁÑEZ, Ciclo de Charlas “Nueva Ley de Adopción Nº 19.620”, Colegio de Abogados de Chile: Aspectos sustantivos de la nueva ley, p. 18. 437 “Nueva Ley de Filiación”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 205-206. 438 Ob. cit., p. 18. 439 Ob. cit., p. 18.

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aplicamos el artículo 24 de la Ley Nº 7.613, el adoptado concurriría en este segundo orden y llevaría lo que hubiera podido corresponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren todos (ascendientes, cónyuge y adoptado), la herencia debería dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado y si no concurre el cónyuge o los ascendientes, la herencia se dividiría en dos partes: una para el cónyuge o ascendientes y otra para el adoptado”.440 Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas adoptadas de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 y 18.703, nos parece importante formular una precisión: si bien, con la supresión de los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de sucesión abintestato, el adoptado concurre en la misma proporción que los demás hijos del causante, no debe olvidarse que estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene (art. 24 inc. final de la Ley Nº 7.613). 682. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEYES NOS 7.613 Ó 18.703) PUEDEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN LA LEY Nº 19.620.

El artículo 45 en su inciso 3º establece que “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados –los adoptados de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 ó 18.703–, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37, inciso 1º de esta ley –es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante–, si se cumplen los siguientes requisitos: “a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley Nº 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su artículo 2º, y, en el caso de la adopción simple establecida en la Ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge; b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el 440

Ob. cit., pp. 206-207.

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adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la Ley Nº 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay; y tratándose de la adopción simple que norma la Ley Nº 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto deberán remitirse a la oficina correspondiente del Servicio de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto de las partes y terceros.” (El texto de esta letra lo estableció la Ley Nº 19.910). El inciso final del artículo 45 agrega que “se aplicará a la adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo 38 de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde la inscripción practicada en Registro Civil” (redacción dada por la Ley Nº 19.910). Lo anterior significa que esta adopción es irrevocable, sin perjuicio de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilícitos o fraudulentos. Respecto de la nulidad, el inciso final del artículo 45 introduce dos modificaciones a lo señalado en el artículo 38. La primera, que pueden demandar la nulidad además del adoptado todas las personas que tengan actual interés en ella; y, segunda, que en este caso el cuadrienio se cuenta desde la subinscripción practicada en el Registro Civil. 683. ESTRUCTURA DE LA LEY Nº 19.620. La estructura de la Ley Nº 19.620 es la siguiente: El Título I trata de: Disposiciones Generales; el Título II: De los Procedimientos Previos a la Adopción; el Título III: de la Adopción; el Título IV: De las Sanciones, y finalmente, en un Título sin numeración: Disposiciones Finales. Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dos etapas: una primera referida a los aspectos previos a la adopción, y una segunda que trata de la adopción propiamente tal. La primera termina con una resolución que declara al menor susceptible 502

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de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de adopción (art. 24). 684. CARACTERÍSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIÓN. Podemos anotar las siguientes características: a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2º) y requiere de una preparación previa. Ambrosio Rodríguez explica esto último señalando que “para preparar una adopción el menor debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a ubicar hijos y padres”.441 b) Sólo permite la adopción de menores de 18 años de edad que se encuentre en determinadas situaciones (artículos 8º y 12). Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la adopción a tener en cuenta “las opiniones del menor, en función de su edad y madurez” (art. 3º inc. 1º) y para el caso de tratarse de un menor adulto será necesario contar con su consentimiento “que manifestará expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción…” y “en el curso del procedimiento de adopción” (inc. 2º). Agrega esta norma que “en caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que invoque el menor…” y agrega que “excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél (menor), podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento”. Esta última parte de la disposición ha sido criticada, porque “si se requiere el consentimiento de una persona para la existencia del acto jurídico, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el acto jurídico que se persigue”.442 Este profesor llega a sostener, que “prescindir de la voluntad de una persona para romper los vínculos de su familia de origen, para crear vínculos con otra familia que no desea, teniendo, según la ley, voluntad, 441 “Nuevo Régimen de adopción”, conferencia dictada en la Universidad del Desarrollo, Concepción, septiembre de 1999, p. 7. 442 AMBROSIO RODRÍGUEZ, ob. cit., p. 8.

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faltándole solamente experiencia, en mi opinión, es susceptible de impugnación en virtud del Principio de Supremacía Constitucional”.443 c) Tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen” (art. 1º inc. 1º). En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor para Chile el 12 de septiembre de 1990. Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses superiores del menor, está expresada no sólo en el artículo 1º, sino también en varias otras disposiciones (arts. 3º, 12 Nº 3 inc. 2º, 25 inc. final, 30 inc. 2º, etc.). d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes (arts. 1º inc. 2º, 37). Consecuencia de ello es que el menor pierde su filiación de origen, salvo para ciertos efectos (art. 1º inc. 2º y art. 37). e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts. 4º, 5º, 6º, 7º, 9º Nº 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, está facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley que digan relación con la protección del menor; tiene la obligación de llevar dos registros: uno de personas interesadas en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene competencia exclusiva –el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados por éste– para intervenir en programas de adopción, destinados a procurar al menor una familia responsable, etc. f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile (arts. 29 y siguientes). g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El incumplimiento de este deber de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44). 443

Ob. cit., p. 26.

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685. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Sólo pueden ser adoptados los menores de 18 años, que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el artículo 8º de la ley: a) El menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente; b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, y c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes. En los puntos siguientes iremos viendo cada una de estas situaciones. 686. MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE ÉL Y QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIÓN ANTE EL JUEZ COMPETENTE (ART. 8º LETRA A).

Según el artículo 9º “tratándose de alguno de los menores a que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción de conformidad al artículo 56, o ambos si fuere el caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho”. En cuanto al procedimiento, lo fija el inciso 2º y es el siguiente: 1) “La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo y el decimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud. Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el plazo con que cuentan para retractarse”; 2) “Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud”. “La citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el 505

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domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquél que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 14” (o sea los días 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado). 3) “El tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él”. “Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artículo 6º que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio”. 4) “Si el padre o la madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente”. 5) “En su caso, la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento”. “No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización, nos se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal”. 6) “La notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en la audiencia respectiva”. 506

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“Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º” (para que los incorporen al Registro de las personas que pueden ser adoptadas). En conformidad al inciso final del artículo 10, “ratificada por la madre su voluntad (de dar al menor en adopción), el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes”. 687. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL HIJO. En el caso que nos ocupa –artículo 8º letra a)– el artículo 10 establece que “El procedimiento a que se refiere el artículo anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud”. Respecto de la ratificación pueden presentarse varias situaciones: a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al menor. b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificación. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que lo haga y transcurrido el plazo se le tendrá por desistida de su decisión (art. 10 inc. 2º). c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso “será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso” (art. 10 inc. 3º). La norma del artículo 10 que estamos comentando tiene por objeto evidente que aquella mujer que encontrándose embarazada sienta que no podrá hacerse cargo del hijo, opte por el camino de darlo en adopción y no interrumpa su embarazo mediante el aborto. d) “Ratificada por la madre su voluntad (de dar en adopción al hijo que espera), el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes”. 688. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES (ART. 8º LETRA B). 507

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Tratándose de estos menores, la ley distingue dos situaciones: a) Que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él o ella, caso en que se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III, es decir, el procedimiento de adopción (art. 11 inc. 1º); b) Que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filiación matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el artículo 9º; Si faltare el padre o la madre, o si éste se opusiere a la adopción, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado. El inciso final del artículo 11 expresa: “En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9º o 13, según corresponda”. 689. MENOR

DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR RESOLUCIÓN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 12 Y SIGUIENTES (ART. 8º LETRA C). En

conformidad al artículo 12 “procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: 1) Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil; 2) No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días (texto dado por la Ley Nº 20.203). No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor; 3) Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales”. 508

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como la prueba de este ánimo es difícil, la ley ha establecido tres presunciones que lo suponen: a) Cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12, Nº 3, inc. 2º); y b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante cada dos meses si el menor tuviere más de un año de edad, o una vez cada treinta días si tuviere menos de un año (art. 12 incisos 2º y 3º con las reformas de la Ley Nº 20.203). La institución o el tercero que reciba al menor que le ha sido entregado por el padre, la madre o un tercero con el ánimo de librarse de sus obligaciones legales “deberán informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado” (art. 12 inc. penúltimo). c) El artículo 12 inciso final contempla otra presunción de abandono: “Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono”. 690. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO. Según el artículo 13 de la Ley Nº 19.620, el procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo. En conformidad al artículo 14 “recibida la solicitud precedente (la que tiene por objeto que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado), el juez a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de 509

DERECHO DE FAMILIA

que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud” (inc. 1º). “La citación se notificará personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieran los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9º, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dichas personas que conste en sus registros” (inc. 2º). “De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso” (inc. 31º). El inciso final agrega que “A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien”. Según el artículo 15 de la Ley Nº 19.620 (en el texto dado por la Ley Nº 19.968) “la audiencia preparatoria y la audiencia de juicio se llevarán a cabo en los términos que establecen los números 1 y 5 del artículo 9º, respectivamente” (inc. 1º). “El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él” (inc. 2º). “Los informes que se evacuen y rindan al respecto 510

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito” (inc. 3º). “Si no se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria” (inc. 4º). La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º (art. 16). 691. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA QUE SE PRONUNCIE SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE EL MENOR PUEDA SER ADOPTADO. El artículo 17 señala que “contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo”. Agrega esta norma que “la sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado por éste, que no se apelare, deberá elevarse en consulta al tribunal superior” (inc. 2º). Y el inciso final ordena al tribunal que la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, será comunicada al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere el artículo 5º”. En nuestro concepto, la sentencia que declara que el menor no es susceptible de ser adoptado, tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su continuación, por lo que es susceptible de casación en la forma (art. 67 Nº 6 de la Ley Nº 19.968). 692. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA. Esta materia es de la competencia de los Tribunales de Familia (arts. 8º, Nº 13 de la Ley Nº 19.968 y 18 inciso 1º de la Ley Nº 19.620). Esta última norma señala: “Conocerá de los procedimientos a que se refiere este Título y el Título III, el juez de letras, con competencia en materias de familia, del domicilio o residencia del menor. 511

DERECHO DE FAMILIA

Se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste. El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los procedimientos a que se refiere el presente artículo, será competente para conocer de las medidas de protección que se soliciten respecto del mismo menor. En su caso, si hubiese procesos de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al mismo”. 693. ENTREGA

ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFESTADO AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE ADOPTARLO. El inciso 1º del

artículo 19 de la Ley Nº 19.620 establece que “El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este Título, podrá confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes”. “La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, mediante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento, en los siguientes casos: a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el artículo 9º, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a que se refiere su encabezamiento, sin que se haya producido la retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y no se haya deducido oposición” (art. 19 de Ley Nº 19.620, según texto dado por la Ley Nº 19.968). b) “En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. En su caso, se considerará especialmente la concurren512

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

cia de alguna de las presunciones que establece el artículo 12 de la presente ley” (art. 19). 694. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN. Esta materia está regulada en el Título III de la Ley Nº 19.620, que la trata en 4 párrafos: De la constitución de la adopción por personas residentes en Chile; De la competencia y el procedimiento de adopción; De la constitución de la adopción por personas no residentes en Chile; De los efectos de la adopción y de su expiración. 695. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quiénes pueden adoptar la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1. que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile; y 2. que lo sea por personas no residentes en Chile. Como acabamos de ver, la primera situación la trata en el párrafo primero del Título III, artículos 20 y siguientes; y la segunda, en el párrafo tercero del mismo Título, artículos 29 y siguientes. 696. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE. El artículo 20 establece que “podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º –Servicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante éste–, que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes”. El inciso 2º establece que “El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de 5 años”. De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes requisitos: a) Debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, quienes deben actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes. 513

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La regla general de que sólo pueden recibir en adopción los matrimonios tiene algunas excepciones: 1) Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile, se podrá entregar el menor en adopción a una persona soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, siempre que cumpla con los demás requisitos legales (edad mínima y máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica y moral) (art. 21 de la Ley Nº 19.620 según texto dado por Leyes Nos 19.910 y 19.947). Antes de la modificación que la Ley Nº 19.910 introdujo a esta norma, las personas solteras o viudas sólo podían adoptar si tenían la nacionalidad chilena, lo que constituía una excepción al artículo 57 del Código Civil, por lo que la modificación nos parece adecuada. Esta persona viuda o soltera debe, además, haber participado en alguno de los programas de adopción realizados por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado por éste (art. 21 inc. 2º). Finalmente, “si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal” (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda sobre si no habría sido más adecuado invertir la regla, prefiriendo primero al que tenga al menor a su cuidado y sólo en defecto de éste a los parientes consanguíneos, y 2) En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación de la adopción o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los demás requisitos legales. En este caso, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde el momento en que se practique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (art. 22 inc. 1º, parte final). La voluntad de adoptar del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos (art. 22 inc. 2º). 514

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

La Ley de Matrimonio Civil agregó al artículo 22 un inciso tercero, según el cual “Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aún después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado”. b) Deben tener más de dos años de matrimonio. No rige esta exigencia si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad (art. 20 inc. 4º). c) Deben tener idoneidad física, mental, psicológica y moral calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste (art. 20 inc. 1º). d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta años de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o más años con el menor. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años, sin que esta rebaja pueda exceder de 5 años. Además, estas exigencias no rigen si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20 incisos 2º y 3º). 697. NO

PROCEDE LA ADOPCIÓN EN EL CASO DE LOS CÓNYUGES SEPARADOS JUDICIALMENTE. La Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio

Civil, agregó un inciso quinto al artículo 20 de la Ley Nº 19.620, que establece: “En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”. Cabe agregar que según el inciso 3º del artículo 22, incorporado por la Ley de Matrimonio Civil, si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de la adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada la separación judicial o divorcio, si conviene al interés superior del adoptado. 698. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Esta materia la trata la Ley Nº 19.620 en el párrafo segundo del Título III, artículos 23 y siguientes. En síntesis, las reglas son las siguientes: 1) Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de letras con competencia en materia de familia, del domicilio del 515

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menor (art. 23 inc. 1º, según texto dado por la Ley Nº 19.910). Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes; 2) La adopción se tramita en un procedimiento no contencioso, en que no se admite oposición (art. 23 inc. 2º). Esto último constituye una excepción a la regla del artículo 823 del Código de Procedimiento Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciarán en cuaderno separado. Cabe agregar que en este procedimiento el tribunal debe cumplir un papel activo, pudiendo “decretar de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la evaluación de idoneidad de los solicitantes…” (art. 24 inc. 1º); 3) La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 22, ante la presencia del secretario del tribunal, quien deberá certificar la identidad de los comparecientes (art. 23 inc. 3º); 4) Deben acompañarse a la solicitud los siguientes antecedentes: a) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que pretenda adoptar; b) Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso; c) Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste; 5) En el caso en que los menores en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes (art. 23 inc. 4º); 6) Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse a fin de ser resueltas en una sola sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley Nº 19.910); 7) Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes indicados en el artículo 23, el juez acogerá la petición a tramitación. En la misma resolución ordenará agregar los antecedentes del proceso 516

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

previo de susceptibilidad para la adopción y citará a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y medios de prueba a la audiencia preparatoria, que se llevará a cabo entre los cinco y los diez días siguientes. Se deberá, asimismo, citar al menor en su caso (art. 24). Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y beneficios que la adopción le reporta al menor, podrá resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretará las diligencias adicionales que estime necesarias para ser presentadas en la audiencia de juicio, la que se realizará dentro de los quince días siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia sin más trámite (art. 24 inc. 2°); 8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor “el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia”; 9) En cualquiera etapa del procedimiento el tribunal “podrá poner término al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo” (art. 24 inc. final). 699. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIÓN. RECURSOS. La sentencia deberá ordenar lo que dispone el artículo 26, entre otras cosas, practicar una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la anterior. Se notificará por cédula a los solicitantes en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva. La Ley Nº 19.910 agregó al artículo 26 una nueva exigencia: la sentencia deberá ordenar que se oficie cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste. En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación en ambos efectos, que gozará de preferencia para su vista y fallo y 517

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se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el tribunal lo conocerá en cuenta a menos que los solicitantes dentro del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos (art. 199 Código de Procedimiento Civil) (art. 25 inc. 2º). Cabe también, en contra de la sentencia, el recurso de casación de forma (arts. 766 y 822 del Código de Procedimiento Civil), y en contra de la sentencia de segunda instancia, casación de fondo.444 Cabe tener presente que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.968, no procedía el recurso de casación por no contemplarlo el artículo 37 de la Ley de Menores. 700. ENVÍO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO CIVIL. El Oficial del Registro Civil que practique la nueva inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los antecedentes a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación que, a su vez, los remitirá al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación, para que los mantenga bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución judicial (art. 27). Agrega esta disposición que “podrán únicamente otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento”. Termina el artículo 27 expresando que “…cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen”. 701. ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.445 El párrafo tercero del Título III de la ley, artículos 29 y siguientes, regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos 444 HERNÁN CORRAL T., Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 229. 445 Sobre esta materia se puede consultar: “La adopción por personas no residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantías”, HERNÁN SALINAS BURGOS, Rev. Chilena de Derecho, vol. 28 Nº 1, p. 47.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

los siguientes aspectos: forma de constituirla; requisitos; tribunal competente y procedimiento. 702. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE. La Ley Nº 18.703 establecía normas especiales para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el extranjero. Señalaba en su artículo 39 que “la salida de menores para ser adoptados en el extranjero, deberá ser autorizada por el juez de letras de menores del domicilio del menor” y agregaba “En estos casos la adopción se regirá por la ley del país en que se otorgue”. Si bien dicha ley exigía autorización judicial para que el menor pudiera ser sacado del país, y obligaba al juez a adoptar una serie de medidas para otorgarla, la protección que se quiso dar era insuficiente desde el momento que la institución quedaba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron diversos abusos, generándose un tráfico ilícito de menores que motivó más de una investigación judicial. Con el objeto de subsanar estos inconvenientes la Ley Nº 19.620, reguló esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor resume el nuevo trato en los siguientes términos “la nueva ley cambia absolutamente esta situación y establece un procedimiento para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país, pero sujetos a la legislación chilena y cumpliendo una serie de requisitos respecto de los cuales el tribunal está obligado a velar porque efectivamente se lleven a la práctica”.446 El artículo 29 de la Ley Nº 19.620 establece que la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo II del Título III de la ley –artículos 23 y siguientes– y, cuando corresponda, deberá ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales que las regulen y se encuentren ratificados por Chile. Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Internacionales, se debe mencionar la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró a regir para Chile el 12 de septiembre de 1990 (Convención publicada en el Diario Oficial del 27 de sep446 AMBROSIO RODRÍGUEZ QUIRÓS, “Nuevo Régimen de adopción”, Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualización en Derecho Civil, septiembre de 1999, p. 5.

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tiembre de 1990). En ella existe un artículo especial –el 21– que regula diversos aspectos de la adopción, que los Estados Partes, deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejemplo, establece que la consideración primordial de la adopción es el interés superior del menor; que las adopciones deben ser autorizadas por autoridad competente; que sólo pueden adoptar personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen, etc. 703. REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN EN ESTE CASO. Para que personas no residentes en Chile puedan adoptar deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor, que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar el Servicio Nacional de Menores, que para ello, según el artículo 5º, cuenta con un Registro Especial (art. 30). Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley admite que el juez acoja “…a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución” (art. 30 inc. 2º). b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros, deben cumplir los requisitos señalados en los artículos 20, incisos primero, tercero y cuarto, y artículo 22 (art. 31). Al no aplicarse en este caso el inciso 2º del artículo 20, quiere decir, que no puede el tribunal rebajar los límites de edad o la diferencia de años existente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artículo 21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitación de la adopción. c) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en el país respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 35 de la presente ley (artículo 31 inciso 2º, agregado por la Ley Nº 19.910). 520

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

d) La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste (inciso 3º agregado al artículo 31 por la Ley Nº 19.910). 704. TRIBUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de esta adopción el juez de letras de familia correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34). 705. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopción deberán presentar al Tribunal de Familia competente, autenticados, autorizados y legalizados, según corresponda traducidos al castellano, diversos documentos que detalla el artículo 32, documentos éstos que tienen por objeto acreditar que los adoptantes cumplen las exigencias legales. La Ley Nº 19.910 agregó un nuevo numerando al artículo 32, según el cual se debe agregar un “Informe psicológico, otorgado por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes”. Si no se acompañan los antecedentes exigidos por el artículo 32, el tribunal no debe acoger a tramitación la solicitud (art. 33 inc. 1º). Los solicitantes deberán comparecer personalmente al tribunal cuando éste lo estime necesario, lo que deberá ocurrir a lo menos una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1º). Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del país sin la autorización del tribunal (art. 35 inc. 2º). 706. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Y DE SU EXPIRACIÓN. Según el artículo 37, la adopción produce los siguientes efectos, desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye: a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos; b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de filiación de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar el impedimento, 521

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cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción. Nótese que la extinción de la filiación anterior opera exclusivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene para los efectos penales, v. gr., para lo dispuesto en los artículos 13 inciso 2º; 375, 390, etc., del Código Penal. 707. LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE. Así lo establece el artículo 38. Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como porque crea un nuevo estado civil. 708. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN. El adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos (art. 38 inc. 1º). Nótese que el adoptado es el único titular de la acción de nulidad. No la tienen, por consiguiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopción pudiere perjudicarle. Obsérvese también que el único vicio que hace procedente la nulidad es el haberse obtenido “por medios ilícitos o fraudulentos”. Según aparece del Boletín 899-07 de la Comisión Mixta se prefirió emplear esta terminología –medios ilícitos y fraudulentos– para comprender las distintas situaciones que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar de vicios del consentimiento, por no tener la adopción ahora el carácter de contractual como acontecía antes con la Ley Nº 7.613. Ambrosio Rodríguez cree que “la expresión ‘medios ilícitos y fraudulentos’, comprendería, por ejemplo, aquello que se llama comúnmente fraude procesal, la infracción de las normas de esta propia ley, desde luego, porque sería un medio ilícito la infracción de la ley que reglamenta la forma de obtenerla…”.447 La acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde la fecha en que el adoptado alcanzaba su plena capacidad, y haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción. El tribunal para conocer de la nulidad de la adopción es el juez con competencia en materias de familia del domicilio o 447

Ob. cit., p. 15.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales de familia (art. 38 inciso final). 709. DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN. El Título IV de la ley contempla una serie de delitos específicos relacionados con la adopción. Pena las conductas siguientes: a) Sanciona al funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a la Ley Nº 19.620 son reservados y también al funcionario público que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39). La sanción es la suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Mensuales, pena que se eleva a inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 Unidades Tributarias Mensuales, en dos casos: cuando hay reiteración y cuando en razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos (art. 39). Si incurre en el delito quien no es funcionario público o siéndolo no tenía conocimiento de los hechos en razón de su cargo, la pena es de multa de 6 a 20 Unidades Tributarias Mensuales (art. 40); b) Sanciona también al que “con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción”. La pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10 a 20 unidades Tributarias Mensuales (art. 41). La pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de su oficio, cargo o profesión (art. 44). c) Sanciona finalmente al que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción. La pena es la de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarias mensuales (art. 42.) 523

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También en este caso la pena se aumenta en un grado cuando quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo o profesión (art. 44). Si quien comete este delito es un funcionario público, será sancionado de acuerdo al inciso 1º del artículo 42, si no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del Código Penal (art. 42 inc. 2º). No quedan comprendidos en esta figura delictual las personas que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados por la ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros semejantes (art. 43).

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710. DEFINICIÓN. El artículo 304 define el estado civil como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser también una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil. Claro Solar lo define diciendo que es “la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”;448 y Somarriva, da todavía una definición más completa al decir que “es el lugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.449 711. CARACTERÍSTICAS. 1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede faltar. Las personas jurídicas no tienen estado civil. 2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc. 448 449

Ob. cit., t. IV, p. 11. Derecho de Familia, Nº 619, p. 584.

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3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que “el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia”.450 4) Es irrenunciable.451 5) No se puede transigir sobre él (2450).452 6) Es imprescriptible (2498). 7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 357 Nº 4 del mismo Código); 8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. 712. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que opere en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc.). 713. FUENTES DEL ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil, son: a) La ley. Así, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil (art. 33 del Código Civil); b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil de casados; c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra. 450 451 452

T. 9, sec. 1ª, p. 493; t. 23, sec. 1ª, p. 669. T. 4, sec. 2ª, p. 103; t. 23, sec. 1ª, p. 669. T. 23, sec. 1ª, p. 669.

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714. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes que han litigado (art. 3º, inc. 2º del Código Civil). Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo 315 señala que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”. Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo 315 que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317 que precisa quiénes son los legítimos contradictores en esos juicios. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto del estado civil de casado.453 Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 sólo se aplica a lo juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de fundamento a la acción.454 El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el artículo 315 produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario: 1) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 2) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor, y 3) Que no haya habido colusión en el juicio. Respecto a la segunda exigencia –legítimo contradictor– el artículo 317 señala que “…en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo” (inc. 1º). “Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo 453 454

T. 37, sec. 1ª, p. 229. T. 28, sec. 1ª, p. 439; t. 46, sec. 1ª, p. 836; t. 68, sec. 2ª, p. 52.

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fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla” (inc. 2º). La Ley Nº 19.585 sustituyó el inciso segundo del artículo 317 por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216 que establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones. En relación con este punto, el artículo 318 establece que “El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron”. De manera, que si fallece el legítimo contradictor durante la contienda es necesario citar a sus herederos, para continuar con la tramitación del juicio. Sólo cumpliéndose ese requisito les afecta la sentencia, háyanse o no hecho partes en el juicio. Si alguno no es citado, no le afecta el resultado del juicio.455 Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el artículo 319 indica que “la prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia”. 715. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del Estado Civil, está sometida a reglas especiales que el Código establece en el Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro IV “De la Prueba de las Obligaciones”. Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, el estado civil podía probarse por medios principales, constituidos por las partidas, y por medios supletorios, que podían ser otros documentos auténticos, declaraciones de testigos presenciales y, a falta de estos, por la posesión notoria del estado civil (antiguo artículo 309). A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 la situación, a nuestro juicio, es la siguiente: a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (artículo 305), y b) a falta de partidas, se admite una 455

T. 2º, sec. 1ª, p. 171.

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prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio (309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º). 716. MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL. El artículo 305, en su inciso 1º (texto dado por la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil), señala que “el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo” (inc. 1º). Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y “probará”. Con ello quiere significar que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación en juicio; y servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurídico. El inciso 2º del artículo 305, que antes se refería a la prueba del parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se ajusta a la nueva realidad creada por la Ley Nº 19.585 que eliminó la filiación natural. El actual inciso 2º dice: “El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación”. Queda claro entonces que el inciso 1º regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inciso 2º la de la filiación no matrimonial. 717. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN. En relación con la prueba de las partidas del registro civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un servicio público denominado “Registro Civil e Identificación” que, como su nombre lo indica, tiene por función principal llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenzó a regir el 1º de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil fue reemplazada por la Ley Nº 4.808 de 10 de febrero de 1930 que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día. De acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 4.808, “El Registro Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se denominarán: 531

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1º) De los nacimientos; 2º) De los matrimonios; y 3º) De las defunciones”. Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idóneo de prueba del estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la existencia de otros medios supletorios. Entendemos por “partidas” las inscripciones practicadas en los registros. Un fallo ha precisado que “Las partidas son, en general, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se inscriben en las parroquias o en el Registro Civil” (o los que en el extranjero hagan sus veces). Las llamadas “inscripciones” en la Ley Nº 4.808 son, pues, una especie del género partidas. Con las originales es imposible producir pruebas; por eso también se llaman partidas “las copias autenticadas de ellas y en tal sentido las mencionadas en el artículo 305 del Código Civil”.456 De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por ejemplo, se deberá acompañar una copia de la inscripción del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligación de otorgar (art. 84 Nº 3º de la Ley Nº 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil, tienen el carácter de instrumentos públicos y surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del Código Civil (art. 24 de la Ley Nº 4.808). Debe quedar en claro sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de las partidas a los certificados no les da a estos últimos el carácter de partidas.457 Este mismo fallo señaló que los certificados que tienen el valor probatorio de las partidas son únicamente los otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por oficinas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de la inscripción original. 456 457

T. 68, sec. 1ª, p. 35. T. 68, sec. 1ª, p. 35.

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Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la Corte de Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de legítimo de un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia de la Ley sobre Registro Civil.458 También se ha fallado, que el problema de determinar si la partida parroquial de óleo y crisma constituye o no una partida de bautismo, es problema que se debe resolver de acuerdo al Derecho Canónico.459 718. ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS. De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de casado, con el certificado o copia de la inscripción de matrimonio; se prueba el estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio y el certificado de defunción del cónyuge difunto; se prueba el estado civil de separado judicialmente o de divorciado con la partida de matrimonio o el certificado de matrimonio (pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio deben subinscribirse, artículos 32 y 59 de la Ley Nº 19.947, respectivamente); se prueba el estado civil de hijo matrimonial por las respectivas partidas (o certificados) de matrimonio y de nacimiento y, en el caso del hijo no matrimonial, por la partida de nacimiento (o certificado) donde conste la subinscripción del reconocimiento o del fallo que determine la filiación. Con la combinación de las distintas Partidas (o certificados), se pueden probar otros parentescos. Así, por ejemplo, la condición de hermano se probará con la partida de matrimonio (o certificado) de los padres y las partidas de nacimiento (certificados) de los hijos. 719. LAS

PARTIDAS SIRVEN TAMBIÉN PARA PROBAR LA EDAD Y LA MUERTE DE UNA PERSONA. Así lo establece el artículo 305 inciso

final. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el artículo 314, norma que señala además que a falta de partidas, 458 459

T. 20, sec. 1ª, p. 405. T. 62, sec. 1ª. p. 291.

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se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo. 720. IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS. Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan: a) Por falta de autenticidad; b) Por nulidad; c) Por falsedad en las declaraciones, y d) Por falta de identidad. a) Impugnación por falta de autenticidad. De acuerdo al artículo 306, las partidas se presumen auténticas, cuando están en la forma debida. Ello significa, entonces –contrario sensu–, que pueden impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado. b) Impugnación por nulidad. No está expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si practicó la inscripción un funcionario incompetente. c) Impugnación por falsedad en las declaraciones. Trata de esta impugnación el artículo 308: “Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes” (inc. 1º). “Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata” (inc. 2º). Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho que al Oficial Civil no le consta. Pero, por otro lado, se presume que las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al que alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que las partes mintieron). 534

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Esta causal de impugnación es la que se empleaba en los juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil. d) Impugnación por falta de identidad. Esta forma de impugnación está contemplada en el artículo 307: “Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar”. 721. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distinción entre: A) prueba del estado civil de casado, y B) prueba de la filiación. 722. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el artículo 309 inc. 1º en los siguientes términos: “La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión del estado civil”. Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil. Se ha resuelto que “debe entenderse que” falta “una partida tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente conseguirla”.460 Este fallo aceptó probar el estado civil de casado por los medios supletorios. El primer problema que nos plantean estos medios supletorios es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la falta o extravío de la partida. No hay unanimidad en la doctrina. Para Claro Solar “es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles y así lo manifiesta claramente el artículo 313 al exigir que para admitir la notoria posesión del estado civil, que es la última de 460

T. 68, sec. 1ª, p. 35.

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las pruebas aceptadas por el artículo 309, se explique y pruebe satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o extravío del libro o registro en que debiera encontrarse”.461 Somarriva tiene una opinión diferente que funda en el mismo artículo 313, diciendo que de él se desprende que el único efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesión notoria. “Si esta prueba o explicación existe, el juez podrá ser más liberal para dar por establecida la posesión notoria”.462 Un segundo problema que surge del artículo 309, es si la ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo, comparte el criterio de una sentencia463 que establece que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas se usen sucesivamente en el orden que ha dispuesto el artículo 309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente.464 Por nuestra parte, pensamos que el artículo 309 establece un cierto orden, pues la posesión notoria sólo se admite “en defecto” de los otros medios supletorios. Así lo dice el artículo 309. 723. PRUEBA

DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR OTROS DOCUMENTOS AUTÉNTICOS. En general se ha entendido que cuando

el artículo 309 hace referencia a “otros documentos auténticos”, se está refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el artículo 1699, al definir el instrumento público, equipara ambos términos.465 Fueyo tiene una opinión diversa, estima que “la ley no ha determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos 461 Ob. cit., t. IV Nº 1971, p. 92. Hay varios fallos en este sentido, t. 4, sec. 2ª, p. 63; t. 22, sec. 1ª, p. 848; t. 23, sec. 1ª, p. 4; t. 26, sec. 1ª, p. 228. Concuerda con Claro Solar, ÁLVARO TRONCOSO LARRONDE, “Prueba Supletoria del Estado Civil”, Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 118, pp. 73 a 92. 462 Derecho de Familia, Nº 644, p. 611. En el mismo sentido FUEYO, ob. cit., Nº 1018, pp. 537-538. La jurisprudencia más nueva se ha inclinado también por esta opinión: t. 35, sec. 1ª, p. 92; t. 36, sec. 1ª, p. 195; t. 40, sec. 2ª, p. 44; t. 46, sec. 1ª, p. 753. 463 T. 20, sec. 1ª, p. 396. 464 Ob. cit., t. 6º, vol. III, Nº 1019, p. 538. 465 En ese sentido SOMARRIVA; Derecho de Familia, Nº 645, p. 611; ENRIQUE ROSSEL, ob. cit., Nº 467, p. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2ª, p. 4; t. 62, sec. 1ª, p. 291.

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auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación de identidad con la situación original”.466 La Corte Suprema en sentencia de 2 de junio de 1986, hizo una distinción clara entre instrumento público e instrumento auténtico, al resolver que “Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización, de todos modos deben ser considerados ‘auténticos’ para los efectos excepcionales que contempla el artículo 309 del Código Civil”.467 Un ejemplo de otro documento auténtico idóneo para probar el matrimonio podría constituirlo una inscripción de defunción que deje constancia que el difunto era casado con una persona determinada. 724. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRESENCIALES. El artículo 309 admite como medio supletorio la “declaración de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio”. De manera que se exigen testigos presenciales. 725. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIÓN NOTORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama. La Corte Suprema en sentencia de 24 de octubre de 2001, estableció la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado civil mediante la posesión notoria: “La posesión notoria del estado civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestación en los hechos, independientemente de la existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil sino que sólo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere por prescripción”. “El Estado civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la prueba de los artículos 305 y 309 del Código Civil”.468 466 467 468

Ob. cit., vol. III., Nº 1020, p. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec. 1ª, p. 4. Revista Fallos del Mes Nº 331, sentencia 19, p. 360. Rev. Der. Jur., t. 98, sec. 1ª, p. 220, Consid. séptimo.

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La posesión notoria del estado de matrimonio –dice el artículo 310– consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama). 726. REQUISITOS

DE LA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA DE ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artículos,

309 al 312, los requisitos son los siguientes: 1) La posesión tiene que ser pública, no clandestina (art. 310); 2) Debe ser continua (art. 312); 3) Debe haber durado 10 años continuos por lo menos (art. 312); 4) Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313, que pasamos a estudiar.

727. PRUEBA DE LA POSESIÓN NOTORIA. El artículo 313 establece que “la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse”. 728. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIÓN. El artículo 309 en su inciso 2º trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice este inciso: “La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de estos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII”. De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación –matrimonial o no matrimonial– sólo podrá probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado, v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos que señale el artículo 187 (acta extendida ante cualquier oficial 538

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del Registro Civil, escritura pública o testamento en que se haya verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos auténticos el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil (art. 309 inc. 2º, parte final). 729. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepción, conociendo de un juicio de petición de herencia, en que el causante era español, resolvió que como la actora invocó un estado civil –sobrina del causante– constituido de acuerdo a la legislación española, “debió probar la existencia y vigencia de esa legislación, única manera de saber si las probanzas allegadas al juicio son suficientes e idóneas para acreditar los estados civiles y grados de parentesco que invoca como fundamento de su demanda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al derecho español vigente a la fecha de fallecimiento del causante”. El mismo fallo agregó: “Que, tratándose de aplicar en Chile un derecho extranjero de un país no signatario del Código de Bustamante, tal derecho, para los efectos probatorios se asimila a un ‘hecho’, incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca…” (sentencia de 24 de enero de 2003, causa rol 3.006-2002, considerandos 4º y 5º). En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de casación en la forma y en el fondo. Nuestro más alto tribunal, desechó ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvió que “nuestra legislación acoge, en general, el sistema de determinación del parentesco y del estado civil de las personas mediante la aplicación de la ley correspondiente al país en que se origina, constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren en alguna de las situaciones comprendidas en el régimen de excepción vigente, caso en el cual regirá la ley chilena. De tal manera que si es un extranjero –en este caso de nacionalidad española– quien reclama derechos en una sucesión intestada abierta en Chile, como en la especie ocurre, haciendo valer un determinado vínculo de parentesco constituido bajo el amparo de la legislación española que lo habilitaría para adquirir en Chile la condición de heredero, debe entonces aplicarse la ley del país a 539

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que pertenece para la comprobación de si el presunto heredero tenía o no con el causante el vínculo que según nuestro legislador lo hace acreedor a suceder” (Corte Suprema, 8 de junio de 2004, causa rol 1.061-03, Consid. 17º).

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730. CONCEPTO. El concepto jurídico de “alimentos” no es igual al vulgar, porque comprende no sólo el sustento (comida), sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye del artículo 323. El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de ellos en el artículo 323: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (inc. 1º). “Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio”. Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo con los artículos 329 y 330, podríamos definir el derecho de alimentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio. Si se examina la jurisprudencia, se podrá apreciar que el concepto de alimentos ha ido variando, según ha ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales de una persona. Así, 543

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por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de junio de 1987,469 ha establecido que dentro de estas necesidades fundamentales está la de movilización y salud y, por lo tanto, deben considerarse esos rubros al definir el derecho de alimentos. 731. CLASIFICACIÓN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos: a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser: 1) Alimentos voluntarios, y 2) Alimentos legales o forzosos. b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser: 1) Provisionales, o 2) Definitivos. c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí, es la que distingue entre: 1) Pensiones futuras, y 2) Pensiones devengadas. 732. LA DISTINCIÓN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS DESAPARECIÓ DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL. Antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585, el artículo 323 distinguía entre alimentos congruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, y necesarios los que bastaban para sustentar la vida. La Ley Nº 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, eliminó esta distinción. 733. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS. Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte. Esta distinción es muy importante. El Código en el Título XVIII, del Libro I, artículos 321 y siguientes, ha reglamentado 469

Gaceta Jurídica Nº 84, p. 50.

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únicamente los alimentos legales. La denominación del Título es “De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. Y el artículo 337 señala que “las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”. Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos constituyen una asignación forzosa que grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión), y son una baja general de la herencia (arts. 1168, 959 Nº 4). 734. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con el solo mérito de los documentos y antecedentes acompañados a la causa y que deben ser restituidos si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1º del Código Civil en el texto dado por la Ley Nº 20.152). Por excepción, no debe restituirlos el que de buena fe y con algún fundamento plausible haya intentado la demanda (art. 327 inc. 2º). Son alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que “por fundamento plausible se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal”.470 También se ha resuelto que “los alimentos provisorios constituyen una institución jurídica transitoria, que tiene el carácter de accesoria con vigencia sólo durante la tramitación del juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan de existir y no pueden configurar un derecho permanente o un estado que exceda de la duración del pleito.471 735. ALIMENTOS PROVISORIOS. La Ley Nº 20.152 (Diario Oficial del 9 de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a la Ley Nº 14.908 en esta materia. En efecto, el artículo 5º anterior 470 471

T. 78, sec. 2ª, p. 34. T. 78, sec. 2ª, p. 163.

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a la Ley Nº 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se demandaban para los hijos menores del alimentante, estableciendo que debían otorgarse siempre que existiera fundamento plausible del derecho que se reclamaba, y entendía que ello ocurría cuando se acreditaba el título que habilitaba para pedir alimentos y no había una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este artículo que el juez debía decretar los alimentos provisorios una vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de la notificación de la demanda. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.152, la situación cambió, pues ya no se limitan los alimentos provisorios sólo al caso de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretarlos esperar los 10 días que antes se exigían. Esta materia pasa a quedar regulada ahora, en el artículo 4º de la Ley Nº 14.908. El artículo 4º establece que “En los juicios en que se demanden alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados” (inc. 1º). El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en este inciso primero incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir conforme al artículo 536 del Código Orgánico de Tribunales (art. 4º inc. séptimo). De acuerdo al inciso 2º: “El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la notificación de la demanda deberá informársele sobre esta facultad”. Ahora bien, el demandado frente a la resolución del juez que se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar dos caminos: no formular oposición u oponerse. En el primer caso, transcurrido los 5 días, la resolución que fija los alimentos provisorios causará ejecutoria (art. 4º inc. 4º). Si se opone, el juez debe resolver de plano, salvo que atendido el mérito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes” (inc. 3º). “La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo” (inc. 6º). 546

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El artículo 4º inciso quinto establece que “El tribunal podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen”. 736. C) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente, hemos dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distinción es muy importante, porque las primeras tienen características totalmente diferentes a las segundas, como luego veremos. 737. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes: 1) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo establece el artículo 330: “Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social” (texto dado por la Ley Nº 19.585). La disposición recién citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. En la regulación de los alimentos, deberá tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo. En relación con este requisito, se ha fallado que “si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante”.472 Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al artículo 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los alimentos debería probar los hechos en que funda su acción, entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva,473 Fueyo hace referencia al último fallo citado, y adhiere a su doctrina.474 472 Gaceta Jurídica 84, sentencia 3ª, p. 50. En el mismo sentido, RDJ, t. 38, sec. 1ª, p. 384. 473 Derecho de Familia, Nº 650, p. 616. 474 Ob. cit., t. VI Nº 1044, p. 559.

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2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. Así se desprende del artículo 329: “En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”. Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario). Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito. Así se ha fallado que “con el fin de cumplir eficazmente el imperativo de prestar alimentos en los casos que la ley señala, el juez debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades remuneradas del demandado”. Entre estos antecedentes señala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situación presentados por el cuentacorrentista en los períodos que interesan, etc.475 Otra sentencia, en cambio, resolvió que “los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria no reflejan la situación económica de una persona sino, a lo más, el movimiento de dineros de la misma. Porque en las diferentes partidas asentadas en ella, no se indica ni puede deducirse si dichas sumas corresponden a dineros propios o ajenos, a operaciones de crédito que deban cancelarse posteriormente, a sumas ahorradas o a simples movimientos contables destinados a cubrir obligaciones contraídas anteriormente con la misma institución o con terceros”.476 Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de circunstancias que no le permiten seguir pagando la pensión establecida,477 y que “Los alimentos deben ser regulados atendiendo a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden ser fijados en relación a un ingreso esporádico y no susceptible de reiterarse…”.478 738. PRESUNCIÓN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 14.908 presume que el padre o la madre tiene los medios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor. Y el inciso 2º agrega que “En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un 475 476 477 478

Gaceta Jurídica Nº 84, pp. 34-35. T. 78, sec. 2ª, p. 72. T. 84, sec. 2ª, p. 4. T. 92, sec. 1ª, p. 38.

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menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos”. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 7º inciso 1º, que impide al tribunal fijar como pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante (art. 3º inc. 3º). Como se trata de una presunción simplemente legal el alimentante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para pagar este monto mínimo. Dice el inciso 4º del artículo 3º “Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo establecido en el inciso anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente”. 3) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej., el artículo 1º inciso final de la Ley Nº 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4º, etc. 739. CASOS DEL ARTÍCULO 321. Esta disposición, después de las modificaciones que le introdujo la Ley Nº 19.585, establece: “Se deben alimentos: 1º) Al cónyuge; 2º) A los descendientes; 3º) A los ascendientes; 4º) A los hermanos, y 5º) Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. “La acción del donante se dirigirá contra el donatario”. “No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue”. Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligado a proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición 549

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del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso 5º, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no se da. 740. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS. El Código ha reglamentado en el artículo 326 la situación que se produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (321 Nº 1), pero también a sus ascendientes (321 Nº 3); si tiene descendientes podría demandarlos de éstos (321 Nº 2); y si hizo una donación cuantiosa, al donatario (321 Nº 9), etc. Dice el artículo 326: “El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: 1º. El que tenga según el número 5; 2º. El que tenga según el número 1º; 3º. El que tenga según el número 2º; 4º. El que tenga según el número 3º; 5º. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros”. “Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquellos. “Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro”. 741. OBLIGACIÓN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El artículo 3º de la Ley Nº 14.908, inciso final, establece que “Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”. Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en primer término a los padres. 550

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Por su parte, el referido artículo 232, en el texto dado por la Ley Nº 19.741, prescribe que “La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente”. “En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea”. De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones: 1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la obligación corresponde en primer lugar a los padres. 2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artículo 3º de la Ley Nº 14.908 es claro en cuanto a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos “decretados” no fueren pagados o no fueren suficientes. 3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. Así lo establece el artículo 232 inc. 2º del Código Civil: “En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee…”; 4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligación alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a los abuelos de la otra línea. Frente a esta última conclusión cabe preguntarse si se puede demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario demandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos está obligado. No vemos inconveniente en que se les demande a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a quiénes se demanda primero y a quiénes sólo para el caso de insuficiencia de aquellos. 742. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo.479 De esta 479

Véase RDJ, t. 98 /1/ 101.

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característica derivan una serie de consecuencias del más alto interés: 1) Es intransferible e intransmisible (art. 334); 2) Es irrenunciable (art. 334); 3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales; 4) Es inembargable (arts. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil); 5) No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código Orgánico de Tribunales); 6) La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2451). 743. LAS

PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En

efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción, el artículo 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros, etc. 744. CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. La obligación alimenticia tiene algunas características especiales: 1) No se puede extinguir por compensación. Así lo señala el artículo 335: “El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él”. Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2º. 2) La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos así es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artículo 1168 “los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes en la sucesión”. De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general 552

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de la herencia (art. 959 Nº 4º). Sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que será una deuda testamentaria.480 Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligación alimenticia: 1) El artículo 959 número 4º, ya explicado; 2) Porque si esta obligación tuviera el carácter de trasmisible no se justificaría el Nº 4 del artículo 959; habría bastado con el Nº 2 de la misma disposición que señala que constituyen baja general de la herencia “las deudas hereditarias”; 3) Porque la obligación de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o en una donación, vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles; 4) Se da también un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el artículo 371 establecía que la obligación de prestar alimentos “se transmitía a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos”. Esta disposición fue suprimida por la Comisión Revisora teniendo en cuenta el Derecho Francés, en que la obligación era intransmisible, y considerando además los problemas prácticos que la aplicación de la norma podría producir. Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes: 1) La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepción, que determinada obligación no lo sea y para que así ocurra se requiere de texto expreso; 2) Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aquéllos (art. 1097); 3) El artículo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obligación subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales se otorgaron. Al ser ello así, tendrán que hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al artículo 1097. 480 En este sentido, CLARO SOLAR, ob. cit., vol. 7, t. 13, pp. 165 y 166 y vol. 2, t. III, p. 491; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 655, p. 625.

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Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas tesis, pareciéndonos más serios los en favor de la intransmisibilidad.481 745. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO. En conformidad a los artículos 8º Nº 4 de la Ley Nº 19.968 y 1º inc. 1º de la Ley Nº 14.908, las causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los juzgados de familia. Esta última disposición (en el texto dado por la Ley Nº 20.152) establece: “De los juicios de alimentos conocerá el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último. Estos juicios, se tramitarán conforme a la Ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal”. La Ley Nº 20.152, introdujo modificaciones al artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios hechos a la Ley Nº 14.908. 746. TRIBUNAL

COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE REBAJA O CESE DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA. Antes de entrar

en vigencia la Ley Nº 20.152, conocía de este tipo de demandas el mismo juez que había decretado la pensión. Con la ley nueva la situación cambió en el siguiente sentido: a) Respecto de las demandas de aumento de una pensión alimenticia debe conocer el mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste; b) Respecto de las demandas de rebaja o cese de la pensión conocerá el tribunal del domicilio del alimentario. También, en este caso, se modificó el artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales, agregando en su inciso primero, a continuación del punto final la siguiente oración: “Asimismo, ello se aplicará a las solicitudes de aumento de pensiones alimenticias decretadas”; y se sustituyó su inciso segundo, por el siguiente: “De las solicitudes de cese o rebaja de la pensión decretada conocerá el tribunal del domicilio del alimentario”. 481 Sobre este punto véase, FRANCISCO JAVIER MUÑOZ FLORES, “Derecho de Alimentos”, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1988, pp. 51 y ss.

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746 bis. DEMANDAS DE ALIMENTOS DEBEN SOMETERSE AL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN PREVIA. Así lo exige el artículo 106 de

la Ley Nº 19.968 en el texto dado por la Ley Nº 20.286 de 15 de septiembre de 2008: “Las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda, el que se regirá por las normas de esta ley y su reglamento” (inc. 1º). El inciso 3º agrega que “Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este requisito, si acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro a que se refiere el artículo 112 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre esas materias”. 747. TRAMITACIÓN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS. Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.152, esta materia ha pasado a quedar regulada en el artículo 5º de la Ley Nº 14.908. De acuerdo a esta disposición “el juez al proveer la demanda, ordenará que el demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no disponga de tales documentos, acompañará o extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o sociedades” (inc. 1º). El inciso 2º agrega que “Para efectos de lo anterior, el tribunal citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil”. El inciso 3º prescribe que si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima necesario, 555

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deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos de Pensiones y a cualquier otro organismo público o privado, los antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y el patrimonio del demandado”. 748. DELITOS ESPECIALES. Los incisos 4º, 5º y 6º de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por la Ley Nº 20.152), contemplan distintas figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos; b)no acompañar todos o algunos de los documentos requeridos por el tribunal o no formular la declaración jurada que establece el inciso 1º del artículo 5º; c) proporcionar documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisión de datos relevantes; e) inclusión de datos inexactos; e) omisión de información relevante en la declaración jurada. Reproduzco estos incisos. “El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado, efectuado en juicio en que se exija el cumplimiento de la obligación alimenticia, será sancionado con la pena de prisión en cualquiera de sus grados” (inc. 4º). “El demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del Código Penal” (inc. 5º). El inciso 6º agrega que “La inclusión de datos inexactos y la omisión de información relevante en la declaración jurada que el demandado extienda conforme a este artículo, será sancionada con las penas del artículo 212 del Código Penal”. 749. ACCIÓN PAULIANA ESPECIAL. El inciso final del artículo 5º prescribe que “Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2468 del Código Civil. Para estos 556

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efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará como incidente, ante el juez de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el solo efecto devolutivo”. 750. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS. En conformidad a lo que establece el artículo 2451 del Código Civil, “la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335”. La referencia a estas disposiciones significa que el juez deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que tales normas prohíben. No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba aprobarse judicialmente la transacción en materia de alimentos. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que “si bien el artículo 2451 del Código del ramo no establece un plazo dentro del cual deba solicitarse la aprobación del juez, es del todo evidente que ésta debe ser próxima en el tiempo a la celebración del contrato…” (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia del 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El fundamento de esta sentencia descansa en “la naturaleza especial que presenta la obligación alimenticia, esto es, que el monto de la prestación (pensión de alimentos) permanece en vigencia mientras perdure el estado existente al momento en que la decretó el juez o se fijó por las partes por medio de un avenimiento o transacción” (consid. 17). ¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobación judicial? Estimamos que mientras ello no ocurra, la transacción no produce efectos, por lo que no se puede exigir su cumplimiento. Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley Nº 19.741 ha establecido un par de innovaciones: a) “En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia Judicial 557

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para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia (art. 11 inc. 2º de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la Ley Nº 19.741). b) El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el artículo 2451 del Código Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el artículo 3º de la presente ley (se refiere a la Ley Nº 14.908), esto es, 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o más menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debiéndose sí respetar la norma de que la pensión no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante. 751. MODIFICACIÓN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La sentencia que fija una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas, si estas circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así fluye del artículo 332 inciso 1º del Código Civil: “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”. Por ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada. Se ha fallado que “la circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación del pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión alimenticia convenida”.482 La doctrina de esta sentencia se ajusta a derecho. Cierto es que la transacción produce el efecto de cosa juzgada de última instancia (art. 2460 del Código Civil), pero ello no es así, cuando la transacción incide en materia de alimentos, pues por sobre esta norma prima el artículo 332 inciso 1º del Código Civil, que autoriza modificar la pensión de alimentos cuando varían las circunstancias bajo los cuales se otorgó. La Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 13 de mayo de 2002 (causa rol 308-2000), resolvió que “las sentencias en materia de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, sólo 482

T. 81, sec. 1ª, p. 49.

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producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensión alimenticia y su monto están siempre sujetos a la variación de las circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obligación de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en el caso de autos, arranca de la ley y no de la transacción, como equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelación cuando asevera que “como los alimentos fueron fruto de un pacto libre y privado, la transacción no es modificable por cambio en las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto de la cosa juzgada de la transacción” (consid. 18). 752. TRAMITACIÓN

DE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA. También en esta materia, la Ley Nº 20.152

ha introducido cambios, distinguiendo si se trata de juicios de aumento, o de rebaja o cese de pensiones alimenticias. Respecto de las demandas de aumento, artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, se establece que “será competente para conocer de las demandas de aumento de la pensión alimenticia el mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste”. El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese de las pensiones: estableciendo que conocerá de ellas “el tribunal del domicilio del alimentario”. 753. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de alimentos: 1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El artículo 11 de la Ley Nº 14.908 establece que “toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso 3º, tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario”. El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo. 2) Se puede obtener también el pago, recurriéndose al artículo 8º de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la Ley 559

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Nº 19.741: “Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia, provisoria o definitiva, por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté”. “La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el proceso de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al proceso a continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al tercero día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al expediente”. Agrega la norma que “el demandado dependiente podrá solicitar al juez, por una sola vez, con fundamento plausible, en cualquier estado del juicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador…” (inc. 3º) y en el inciso 4º señala que “La solicitud respectiva se tramitará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento”. Finalmente el inciso 5º establece que “De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero”. Según el artículo 13 de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por la Ley Nº 20.152), “Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refieren los artículos 8º y 11, desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda”. 560

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El inciso 2º de esta disposición agrega que “la resolución que imponga la multa tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada”. El inciso 3º obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante, señalando que “En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si correspondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se refiere el artículo 8º deberá expresar dicha circunstancia”. El inciso 4º del artículo 13 dispone que “En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su pago al alimentario”. El inciso 5º agrega que “Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el artículo 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen”. Termina el artículo 13 con el siguiente inciso nuevo agregado por la Ley Nº 20.152: “El no cumplimiento de las retenciones establecidas en los dos incisos precedentes, hará aplicable al empleador la multa establecida en el inciso primero de este artículo, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda”. 3) De acuerdo al artículo 14 “si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de 561

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la obligación” (inc. 1º). “Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta días” (inc. 2º). El inciso 3º, del mismo artículo 14, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, señala “Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente ante Gendarmería de Chile. La policía deberá intimar previamente la actuación a los moradores, entregándoles una comunicación escrita o fijándola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio”. “En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que se encuentre” (inc. 4º). “En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo” (inc. 5º). Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma señala. Por ello, si una persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo. También es útil recordar que si bien el Pacto de San José de Costa Rica en su artículo 7, punto 7 establece que nadie será detenido por deudas, agrega que “este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”. El inciso 6º del artículo 14 establece que “En las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la 562

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deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artículo 10”. “Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y las doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave” (art. 14 inc. 7º). Se ha fallado que “no resulta prudente apremiar al deudor (alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeudadas ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver fehacientemente si está o no en condiciones de hacerlo”. “El juez de la causa procederá a abrir un término probatorio a fin de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para pagar las pensiones alimenticias adeudadas”.483 El artículo 15 señala: “El apremio regulado en el artículo precedente se aplicará al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia”. Esta disposición, con un texto diferente, fue introducida por la Ley Nº 14.550 de 3 de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba o por lo menos se empleaba como arma de presión la amenaza de renuncia al trabajo para obtener avenimientos más favorables. Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia del 31 de agosto de 1995, acogió una queja interpuesta en contra de la 483 Fallos del Mes Nº 378, p. 213, Sentencia 1. Sobre apremios véase también Fallos del Mes Nº 377, p. 112; Fallos del Mes Nº 380, p. 351.

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Corte de Santiago, que dejó sin efecto la orden de apremio en contra de un alimentante que alegó que no podía seguir pagando la pensión alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque había dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolviendo que “subsiste la obligación de pagar la pensión alimentaria convenida en un avenimiento a base de la remuneración que el alimentante percibía entonces de un empleador al que más tarde dejó de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la variación que procediere”.484 5) El artículo 16 de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152 agregó otros arbitrios que puede adoptar el tribunal para asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del modo siguiente: “Sin perjuicio de los demás apremios y sanciones previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas: 1) Ordenará, en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería General de la República, que retenga de la devolución anual de impuestos a la renta que corresponda percibir a deudores de pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la devolución. La Tesorería deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y el monto de la misma. 2) Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual período, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a disposición del administrador del Tribunal la licencia respectiva. En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, éste podrá solicitar la interrupción de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad que fije el juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el alimentante. 484

Fallos del Mes Nº 441, sentencia 7, p. 944.

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Las medidas establecidas en este artículo procederán también respecto del alimentante que se encuentre en la situación prevista en el artículo anterior” (el alimentante que puso término a la relación laboral sin causa justificada). 754. GARANTÍAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La legislación ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos de ellos: 1) Según se señala en el párrafo anterior, se permite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor (artículos 14 y 15 de la Ley Nº 14.908); las medidas señaladas en el artículo 16; la retención del monto de la pensión en poder de quien pague al deudor (art. 8º de la Ley Nº 14.908). 2) El artículo 18 de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, establece la solidaridad respecto de “…los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación. Además, agrega esta norma que “el tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio establecidas en la presente ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días”. Cuando el artículo 18 de la Ley Nº 14.908 expresa que responden solidariamente del pago de las pensiones alimenticias “…los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación”, se está refiriendo, por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneración de un empleado la parte destinada al pago de una pensión alimenticia. 3) El artículo 10 de la Ley Nº 14.908 establece que “el juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución”. El inciso 2º de esta disposición –agregado por la Ley Nº 19.741– señala que “Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el período estimado 565

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de ausencia, el juez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto, por la constitución de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite”. 4) En conformidad al artículo 19 de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por la Ley Nº 20.152), “Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16 procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1) decretar la separación de bienes de los cónyuges; 2) autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 138 del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso, y 3)autorizar la salida del país de los hijos menores de edad sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la ley Nº 16.618”. “La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para resolver sobre: a) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil; b) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del Código Civil”. 5) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligación alimenticia, la encontramos en el artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si ha habido incumplimiento reiterado de la obligación de suministrar alimentos al cónyuge demandado o a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. 755. FORMA

DE FIJACIÓN, CUANTÍA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS. El artículo 333 del

Código Civil establece que “el juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación”. De acuerdo a esta disposición, lo normal será que el juez fije la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo, 566

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el artículo 9º establece que se puedan imputar a la pensión de alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del alimentario. El inciso primero de esta norma señala que “El juez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud o vivienda del alimentario”. El inciso segundo agrega que “El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez”. Agrega la norma que “Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario”. El inciso 3º del artículo 9º establece que “la constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción”. Este inciso que fue incorporado por la Ley Nº 19.741, tiene el claro propósito de evitar el fraude de algunos deudores que para burlar a sus acreedores se hacían demandar de alimentos por el cónyuge, quien pedía como pensión de alimentos un derecho de usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado. “En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil (caución e inventario), respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero del Código Civil” (art. 9º inc. 4º, es decir, que estos derechos de uso y habitación son intransmisibles, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse y son además inembargables. “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes” (artículo 9º inc. 5º, es decir, no puede pedir que se declare bien familiar). 567

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El inciso final del artículo 9º establece (con el texto dado por la Ley Nº 19.741) que “El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo”. Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenticias fijadas en esta forma. Así se ha fallado que “si se concede a los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y habitación, quedan comprendidos en la prestación los insumos de electricidad, teléfono y otros”;485 que “si se fija como pensión alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimentante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolución ha de cumplirse, a petición de parte o de oficio, según lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, es decir, notificándose judicialmente al arrendatario en la forma establecida en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, que la renta, la prestación en dinero que debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estén”.486 Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 9º que estamos estudiando: “El juez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud o vivienda, del alimentario”. En cuanto a la cuantía de los alimentos, la fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante 485

Revista Fallos del Mes Nº 277, p. 562. Revista Fallos del Mes Nº 331, p. 355. Pueden consultarse también los siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia que tocan aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas como usufructos: t. 81, sec. 2ª, p. 30; t. 82, sec. 1ª, p. 1; t. 82, sec. 2ª, p. 30; t. 83, sec. 1ª, p. 183; t. 84, sec. 1ª, p. 106; Revista Fallos del Mes Nº 432, sentencia 6, p. 858. Esta última resolvió que “para establecer si la pensión alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente produciría, si se arrendase la casa habitación dada en usufructo a los alimentarios a título de tal pensión” (en relación con este usufructo alimentario, recomendamos ver la obra Del juicio de Alimentos de Menores de IRMA BAVESTRELLO BONTÁ y LUZ MARÍA LIPPI JORDÁN, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1992, pp. 60 a 71). 486

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y las necesidades del alimentario. El artículo 331 le da amplias atribuciones. No obstante, el artículo 7º de la ley Nº 14.908 establece una limitación importante: “El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante” (inc. 1º). Agrega la norma que “las asignaciones por ‘carga de familia’ no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros” (inc. 2º). La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 19.741, establece que “Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Índice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión”. El inciso 4º establece que “El secretario del tribunal, a requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de acuerdo con lo establecido en el inciso anterior”. En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el artículo 331 del Código Civil dice que “los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas”. “No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido”. La jurisprudencia ha resuelto que “al referirse el legislador en el artículo 331 a la primera demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe entenderse a la época de la notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente”.487 Otras sentencias han resuelto que el artículo 331 no hace distinción entre alimentos provisorios y definitivos, observándose que este precepto legal es el único que fija el momento preciso en que 487

T. 60, sec. 1ª, p. 298.

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ellos comienzan a devengarse”.488 También ha sido fallado que en el caso de aumentos de pensiones, la nueva pensión se debe desde el momento en que se interpuso la nueva demanda y no desde que causó ejecutoria la sentencia que la aumentó.489 756. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. El artículo 332 establece que “los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda” (inc. 1º). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 334). Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensión de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad había sido condenado; debe continuar pagándola hasta que una nueva sentencia judicial declare extinguida la obligación o la rebaje por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó. Ello porque el alimentante no puede hacerse justicia por sí sólo. La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción importante en el inciso 2º: “Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia”. El texto de este inciso corresponde al dado por la Ley Nº 19.585. Con anterioridad, se distinguía para los efectos del cese, según los alimentarios fueren mujeres y varones. Respecto de las primeras no había límite en el tiempo y tratándose de los varones, distinguía entre los que tenían derecho a alimentos congruos y los que únicamente podrían reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho a alimentos congruos tampoco tenían límite en el tiempo, en 488 489

RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 520; t. 49, sec. 1ª, p. 163. RDJ, t. 46, sec. 1ª, p. 396.

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TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

tanto que los que tenían derecho a alimentos necesarios sólo podían demandarlos hasta los 21 años, a menos que por algún impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para subsistir de su trabajo. ¿Qué ocurre cuando, por ejemplo, se le están dando alimentos a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente la pensión? De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar el cese de la pensión, fundado en el artículo 326, según el cual cuando una persona para pedir alimentos reúna varios títulos –hija y cónyuge en el ejemplo– sólo puede hacer uso de uno de estos títulos, debiendo dirigirse primero en contra del cónyuge (art. 326 inc. 2º) La obligación del padre sólo debería mantenerse, si el cónyuge no está en condiciones de suministrarlos. 757. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN INJURIA ATROZ. El artículo 324 establece que “en el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos”. Y agrega “Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de esta disposición” (inc. 1º). El inciso 2º de la disposición señala que “sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968” La redacción de este inciso, que se debe a la Ley Nº 19.585, puso término a toda una discusión sobre lo que se entendía por injuria atroz. El legislador adoptó el criterio ampliamente mayoritario de los autores y de la jurisprudencia, al entender que sólo existe injuria atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en el artículo 968 del Código Civil. 758. LOS

PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CARECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Así lo establece el inciso

final de artículo 324: “Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”. Como observa Court “el artículo 324 es más exigente que el artículo 203, porque, conforme a él, no basta para privar al padre o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial 571

DERECHO DE FAMILIA

contra la oposición del padre o madre que pretende reclamar alimentos, sino que, además, es necesario que el padre o la madre que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la vida del alimentario, que reviste la prestación alimenticia”.490 759. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE EL ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD. La Ley Nº 20.152 agregó un inciso final al artículo 19 de la Ley Nº 19.968, en que autoriza a los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario no actúa personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive.

490

Ob. cit., Nº 195, p. 190.

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760. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria potestad, quien cumpla esta función será el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la representación es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle a una persona para que cumpla estas funciones. El artículo 338 del Código Civil, señala que “las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida” (inc. 1º) y la misma norma agrega. “Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores” (inc. 2º). Etimológicamente, la voz “tutela” proviene de tueri defender, proteger, y “curatela”, de “cura”, curatio, cuidado. Claramente, entonces estas instituciones han sido creadas y organizadas para proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las personas incapaces. Las personas sometidas a tutor o curador, se llaman pupilos (art. 346). 761. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela, sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano y en la antigua legislación española, la tutela apuntaba principal575

DERECHO DE FAMILIA

mente a la protección de la persona del incapaz y sólo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la situación era al revés. A la fecha de dictación del Código Civil chileno, la distinción entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, puesto que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad era necesario hacer una nueva designación para nombrarle un curador. Por ello, cuando se estudió la reforma del Código en lo que vino a ser la Ley Nº 7.612, se revisó la situación. Si bien no hubo acuerdo en establecer una sola categoría, por lo menos se resolvió el problema principal que creaba la existencia de las dos categorías al establecerse en el artículo 436 que “llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley”. Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy día no se justifica la distinción, desde que ambas se rigen por los mismos principios.491 762. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las siguientes: 1) La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente. 2) La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, según lo ordenado en el Título IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la administración de los bienes. 3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con el menor adulto. 491

p. 643.

ROSSEL, ob. cit., Nº 483, p. 464; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 670,

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

4) La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber (art. 341). En cambio, en la curatela, hay distinciones, porque están sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas. 5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber; en cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437). 763. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas instituciones tienen características comunes: 1) Son cargos obligatorios. El artículo 338, habla de “cargos impuestos a ciertas personas”. De consiguiente, la no aceptación trae aparejada una sanción: “son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima” (art. 971). 2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les pueda dar la protección debida. Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norma esta última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artículo 267 (inc. 1º). Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curaduría general, pues la patria potestad no es incompatible con una curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: “no se puede dar tutor o curador general al que está bajo patria potestad…”. Y el art. 344 al definir a los curadores adjuntos señala que se dan a las personas que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada. Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone el artículo 249: “La determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes”. El texto de esta norma ha sido dado por la Ley Nº 19.585. 3) Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la administración de sus bienes (art. 43). Además, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo (art. 340). 577

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4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya está sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarles un curador (art. 351). 5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347 inc. 1º). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inc. 2º). 6) Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así lo establece el inciso final del artículo 347: “Una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores”. 7) Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepción, la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 3 de 26 de noviembre de 1997, Diario Oficial del 19 de diciembre de 1997), admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indicados en el artículo 86 Nº 4, de la misma ley. En el caso en que el guardador sea un Banco, su función sólo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar a otra persona. 764. CLASES DE CURADURÍAS. Ya hemos explicado que existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes). En cambio, hay varios tipos de curaduría: a) Curadurías generales; b) Curadurías de bienes; c) Curadurías adjuntas; d) Curadurías especiales. a) Curaduría general: Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art. 340). De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría general: 1) Los menores adultos; 2) Los pródigos; 578

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3) Los dementes, y 4) Los sordomudos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Los tres últimos, sólo cuando se encuentren en interdicción de administrar sus bienes. Respecto de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 18.802, era incapaz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el artículo 349 establecía en su inciso 1º: “No se puede dar curador a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras los administra el marido”. Con la reforma, de la Ley Nº 18.802, la mujer pasó a ser plenamente capaz y por ello se dio un nuevo texto al artículo 349: “Se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarían de curador para la administración de sus bienes”. b) Curaduría de bienes: Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artículo 343 precisa que “se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer”. c) Curaduría adjunta: Los define el artículo 344: “se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada”. Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general. La función del curador adjunto consiste únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo. Los principales casos de curadurías adjuntas, son los siguientes: 1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le dará un curador para la administración de ese bien (art. 253 inc. 2º). Ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artículo 250 Nº 2 y Nº 3. 2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del 579

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hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (art. 257 inc. 1º). 3) En el caso de la persona sometida a tutela o curaduría general, cuando a petición del tutor o curador se nombra otro curador, en el caso del artículo 351. 4) Cuando se hace al pupilo una donación, herencia o legado, a condición de que administre estos bienes la persona que el donante o testador designen, y se acepta la donación, herencia o legado. Si el testador o donante no hubieren designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el magistrado la designación (art. 352), y 5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (art. 348 inc. 2º). d) Curaduría especial: Es aquella que se designa para un negocio particular (art. 345). El ejemplo clásico es el curador ad litem. Pero, además, tiene este carácter el que necesita la mujer menor de edad para pedir la separación de bienes (art. 154); el que se da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que desea contraer nuevas nupcias (art. 124). 765. CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN. De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías, atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificación: I. Testamentarias; II. Legítimas, y III. Dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo, y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353). 766. I) DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al artículo 353 inciso 2º, son las que se constituyen por acto testamentario. Como la ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta.492 767. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo al artículo 29 de la Ley Nº 7.613 y los artículos 354 y siguientes 492

T. 21, sec. 2ª, p. 917.

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del Código Civil, pueden hacer esta designación, las siguientes personas: 1) El adoptante, con preferencia a los padres (art. 29 Ley Nº 7.613). En todo lo demás relacionado con tutelas y curatelas, el adoptante y adoptado serán considerados, respectivamente, como padre e hijo (art. 29 inc. 2º Ley Nº 7.613). Con la dictación de la actual de adopción –Nº 19.620– lo dicho en este número sólo pasará a tener aplicación respecto de las personas que tenían la calidad de adoptante a la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.620, esto es, el 27 de octubre de 1999. Ello por aplicación del artículo 45 de la Ley Nº 19.620. 2) El padre o madre puede nombrar por testamento: a) Tutor, tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354); b) Curador, a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o sean sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (art. 355); c) Curador, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 356). Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el vientre materno, se presume que la persona designada lo está también para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razón, viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que está por nacer puede arrancar su nombramiento de una designación directa (art. 356), o de una designación indirecta, cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que está en el vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486). En todo caso, deberá tenerse presente que la designación que hace el padre en testamento sólo va a operar una vez extinguida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al artículo 338, no caben las guardas respecto de las personas que se encuentran sometidas a patria potestad. El padre o madre no tienen el derecho a designar guardador a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial (emancipación judicial); b) si habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente 581

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por mala administración (art. 357 y c. 1º), y c) si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, caso en que este último carece del derecho de designar guardador al hijo (art. 357 inc. 2º). 768. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Código da las siguientes reglas: a) “Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad” (art. 358). b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre la regla de los artículos 361 y 363, es decir, podrán dividir entre ellos la administración (art. 361) o podrá el juez, oídos los parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363). c) El padre, la madre y cualquier otra persona, podrán nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de legítima (art. 360 inc. 1º). “Esa curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo” (art. 360 inc. 2º). Como de acuerdo al inciso 2º del mismo artículo “esta curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo”, quiere decir que se va a tratar siempre de una curaduría adjunta, por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley Nº 19.585 el tenor del inciso 2º del artículo 360 era diferente, ya que hablaba que se podía nombrar “tutor o curador”, lo que se criticaba, pues las tutorías son siempre generales. El nuevo texto del artículo 360 no incurre en este defecto. 769. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. 1) Puede ser tutela o curaduría; y en este último caso: a) Curaduría general; 582

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b) De bienes (caso del hijo que está por nacer), o c) Adjunta (caso del artículo 360). 2) Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365); 3) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la guarda o que la dividan entre sí (art. 361), y 4) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364). 770. II) DE LA GUARDA LEGÍTIMA. Sabemos que guarda legítima es la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo (art. 353 inc. 3º). La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria. Ello, de acuerdo al artículo 366, ocurre en los siguientes casos: a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situación se puede producir: si el adoptante o los padres no han designado guardador en testamento; o la designación no ha operado por haber fallecido la persona designada antes que el testador o por haberse anulado el testamento o porque el guardador designado fue incapaz o se excusó de servir el cargo; b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fallece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el plazo o la condición que el testador ha fijado para el término de la guarda; c) Cuando se emancipe el menor, y d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de juez. 771. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA. De acuerdo al artículo 367 del Código Civil, son llamados a la guarda legítima del hijo las siguientes personas: 1) El padre; 2) La madre. Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente, los padres no pueden ejercer la guarda legítima, a virtud de la incapacidad establecida en el artículo 497 Nº 11; 583

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3) Los demás ascendientes de uno u otro sexo; 4) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. El inciso final del artículo 367 establece que “Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones”. Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de 1999 tenían la calidad de adoptantes otorgada en conformidad a la Ley Nº 7.613, tienen derecho a ser llamados en primer lugar (antes del padre), derecho que les otorgaba el artículo 29 inc. 2º de la Ley Nº 7.613 y que le mantuvo el artículo 45 inc. 2º de la Ley Nº 19.620). 772. CARACTERÍSTICAS DE LAS GUARDAS LEGÍTIMAS. Se pueden mencionar las siguientes: 1) Puede ser tutela o curaduría general. La ley no designa curadores de bienes, adjuntos o especiales. 2) No puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de modalidades. 773. III) DE LA GUARDA DATIVA. El artículo 353 señala que guarda dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, según el artículo 370, a falta de otra tutela o curaduría. Ello puede ocurrir en diversas situaciones: a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima, como sería el caso de los que no tienen filiación determinada. b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría (art. 371). En ese caso, el juez debe nombrar un curador interino (que como lo designa el juez es dativo); c) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el ma584

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gistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (art. 371), y d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos. El Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 840 al 842, indica el procedimiento para hacer estos nombramientos. 774. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR GUARDADOR. Respecto al tribunal competente para conocer de esta materia, el artículo 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968 establecía que correspondía a los tribunales de familia, salvo el caso de la herencia yacente y de los curadores ad litem. La Ley Nº 20.286 introdujo un cambio importante al establecer que corresponde a los tribunales de familia: 6º “las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil”. Luego, con esta modificación, la competencia de los tribunales de familia queda limitada sólo a la designación de guardadores para los pupilos menores de edad. En el caso de los pupilos mayores, su designación corresponde a la justicia ordinaria. Respecto a la designación del curador de la herencia yacente debe hacerla el juez ordinario civil del último domicilio del causante (art. 955 del Código Civil). Y en el caso de los curadores ad litem, de acuerdo al artículo 494 inciso 2º del mismo Código, los designa el tribunal que conoce del pleito. En cuanto al procedimiento, si conoce el Tribunal de Familia, se aplica lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Nº 19.968; y si su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, se deben aplicar las normas del artículo 838 del Código de Procedimiento Civil. 775. CURADOR INTERINO. Al tratar de la guarda dativa el artículo 371, hace una referencia al curador interino. Dice esta disposición: “Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el magistrado tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento”. No se designa curador interino cuando hubiere otro tutor o curador 585

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que pudiere suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría y puede éste continuar en ella por algún tiempo (art. 371 inc. 2º). 776. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA DATIVA. 1) El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o más, y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador adjunto el juez lo debe preferir para la tutela o curaduría dativa (art. 372 inc. 2º). 2) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y puede, además, ser definitivo o interino. 3) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempeñar este cargo (arts. 437 del Código Civil y 840 del Código de Procedimiento Civil). 777. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA TUTELA O CURADURÍA. Esta materia la trata el Código en el Título XX del Libro I, artículos 373 y siguientes. El artículo 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser discernida, llamándose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artículo 374 agrega que “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado” (inc. 1º). “Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne”. Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades: A) El discernimiento; B) La caución, y C) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración. 778. A) DISCERNIMIENTO. Lo define el artículo 373 inciso 2º: “Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”. 586

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Este trámite cumple varios objetivos: 1) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no cumple los requisitos legales; 2) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su cargo; 3) Servir de publicidad respecto de terceros. Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un trámite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamentarias, legítimas y dativas. El inciso 1º del artículo 373 es muy claro: “Toda tutela o curaduría debe ser discernida”. 779. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. El actual artículo 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968 en texto dado por la Ley Nº 20.286 establece que “Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: …6) las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 494 del Código Civil”· Luego desde que entró a regir dicha ley sólo corresponde a los jueces de familia conocer lo relativo a las guardas de los pupilos menores de edad. En el caso de los pupilos mayores de edad, de la curaduría de la herencia yacente y de las curadurías especiales, su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, salvo el caso de los curadores ad litem (art. 494 C.C.). En cuanto al procedimiento, en el caso de las guardas de que conocen los tribunales de familia se aplican las normas establecidas en la Ley Nº 19.968, y en lo no previsto en ella las disposiciones del Libro IV del Código de Procedimiento Civil (“De los Actos Judiciales no Contenciosos”). En los casos de las guardas de que conoce la justicia ordinaria se aplican únicamente las normas relativas a los actos judiciales no contenciosos. Lo anterior significa: a) Que tutor o curador testamentario que pida el discernimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justificada la petición, aprobará el nombramiento y mandará discernir el 587

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cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853 del Código de Procedimiento Civil). b) Que el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo se debe reducir a escritura pública, que debe firmar el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 inc. 1º del Código de Procedimiento Civil). La tutela o curaduría se entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854 incisos 1º y 3º del mismo Código). c) Por excepción, no es necesario de escritura pública en los siguientes casos: 1) Tratándose de los curadores ad litem, y 2) Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal. En estos casos servirá de título la resolución en que se nombre el guardador o se apruebe la designación (art. 854 inc. 2º). d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del título (cuando no se requiera escritura pública), es previo el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del Defensor respectivo (art. 855). e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podrá ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciara en una misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857). 780. SANCIÓN A LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El artículo 377 señala que “Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo”. La ley ha establecido como sanción la nulidad. En rigor debió haber sido la inoponibilidad. No deberían afectarle al pupilo los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento, puesto que de acuerdo al artículo 1448 del Código Civil, “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representa588

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do iguales efectos que si hubiere contratado él mismo”. Luego, contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado –en este caso no estaría facultado por faltar el discernimiento– no debería obligar al representado (pupilo). Es decir, le sería inoponible.493 Sin embargo, la ley ha establecido como sanción la nulidad y a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmediato es determinar de qué nulidad se trata, absoluta o relativa. La Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por ser el discernimiento un requisito establecido en consideración a la incapacidad del pupilo. Además, esto se corroboraría por el hecho de que admite ratificación.494 La Corte de Talca había fallado que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un requisito de orden público, y por ser el artículo 373 una disposición prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinión que se trata de un caso de nulidad absoluta.495 En el mismo sentido Arturo Alessandri Rodríguez.496 En cambio, Fueyo se pronuncia por la nulidad relativa.497 En el mismo sentido, Teodoberto Álvarez.498 781. B) FIANZA O CAUCIÓN. Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que garantice al pupilo una buena administración. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aquél, según el 374. El Código permite que se reemplace la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376). La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe aprobar el tribunal con audiencia del defensor público (art. 855 del Código de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil). 782. CASOS DE EXCEPCIÓN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAUCIÓN. El artículo 375 establece que no están obligados a rendir fianza: 1) El cónyuge y los ascendientes y descendientes; 493 494 495 496 497 498

CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2118, p. 269. T. 26, sec. 1ª, p. 499. De la Nulidad y Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Nº 397, p. 354. RDJ, t. 26, I parte, pp. 105 y ss. Derecho Civil, t. VI, Nº 1163, p. 638. RDJ, t. 30, I parte, p. 159.

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2) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo. El Código de Procedimiento Civil ha precisado lo que se entiende por poco tiempo, en el artículo 856 (no más de tres meses); 3) Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes. La excepción es lógica, desde que la caución se rinde para garantizar la buena administración de bienes, de manera que si no hay administración de bienes, carecería de sentido; 4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder. Además, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando son nombrados curadores, están exentos de la obligación de rendir caución (art. 87 de la Ley de Bancos, DFL Nº 3 del 26 de noviembre de 1997). Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta obligación por el testador. Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar, con mayor razón podrá liberarlo de esta exigencia. Aplica el aforismo “quien puede lo más, puede lo menos”. Agrega que si el legislador no hubiere admitido esta situación, lo habría dicho, como lo hace en el artículo 379, tratándose de la obligación de hacer inventario y el art. 415 con la de rendir cuenta.499 En el mismo sentido, Rossel,500 Claro Solar.501 Una opinión distinta encontramos en Fueyo, para quien no hay más casos de excepción que los que la ley establece. Además, y por sobre todo, está la razón de dar suficiente seguridad al pupilo.502 783. C) INVENTARIO SOLEMNE. El artículo 374 inciso 2º establece que no se dará la administración de bienes al guardador sin que preceda el inventario solemne. Y el artículo 378 precisa que este inventario debe realizarse “en los noventa días subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario”. También 499 500 501 502

Derecho de Familia, Nº 704, p. 662. Ob. cit., Nº 502, p. 480. Ob. cit., Nº 2124, p. 276. Ob. cit., Nº 1169, p. 641.

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nos dice esta norma que “el juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo” (inc. 2º). Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario, mal podría rendir cuenta el guardador al término de su gestión. Por ello, la ley no permite que en el caso de las guardas testamentarias, el testador pueda eximir al guardador de esta obligación (art. 379). 784. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO: 1) El inventario debe ser solemne. El artículo 381 establece que “El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe”. El Código de Procedimiento Civil trata de esta materia en los artículos 858 al 865, en que da el concepto de inventario solemne e indica sus solemnidades. El artículo 858 expresa: “Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan” (inc. 1º). Por excepción, se permite el inventario simple, “si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario…”. En este caso el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, puede remitir la obligación de hacer inventario solemne y exigir únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes mayores de edad o de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380). 2) El inventario debe hacerse en la forma que señalan los artículos 382 y siguientes. Debe contener una descripción lo más completa posible de todos los bienes, raíces y muebles del pupilo; comprendiéndose los títulos de las propiedades, las escrituras públicas o privadas, los créditos y deudas del pupilo. En general, debe comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningún valor o utilidad o que sea necesario destruir con algún fin moral. Incluso en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de propiedad del pupilo se encuentra entre sus bienes (art. 384). El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello señala que “los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria” 591

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(art. 388); y que si “el tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso para el pupilo” (art. 387). 785. SANCIÓN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el artículo 374 establece que no se dará la administración de bienes sin que preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sanción es específica y está establecida en el artículo 378 inciso 3º: “Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423”. Conforme a esta última disposición, el pupilo tiene derecho a jurar el monto del perjuicio recibido y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarla (art. 423). La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabilidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves que se puedan imputar en él;503 que la remoción es facultativa para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber existido negligencia grave del guardador;504 y que sólo procede la indemnización de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido removido de la guarda.505 Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le parece que la sanción sea facultativa, pese a la forma verbal “podrá” contenida en el artículo 378 inc. 3º. Tampoco está de acuerdo en que sólo proceda la indemnización cuando el tutor o curador ha sido removido del cargo. Según sus palabras, “la exigencia de la remoción es absolutamente ilegal y contradice los más elementales principios de la reparación de los perjuicios y enriquecimiento injusto”.506 Estamos de acuerdo con Fueyo. 503 504 505 506

RDJ, t. 18, sec. 1ª, p. 3. RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 324. RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 324. Ob. cit., t. VI, Nº 1176, pp. 645-646.

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786. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIÓN DE INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confección de inventario está tratado en el Código a propósito de las tutelas y curatelas, su campo de aplicación es más amplio. En efecto, se aplican también cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art. 1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la sociedad conyugal (art. 1765). 787. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES. Siguiendo el mismo orden adoptado por Somarriva, trataremos esta materia dividiéndola en cuatro aspectos: I) Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y administrar sus bienes; II) Responsabilidad del guardador por la gestión de los intereses del pupilo; III) Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la guarda y su extinción, y IV) Situación de los guardadores aparentes u oficiosos. 788. FACULTAD DE LOS GUARDADORES, PARA AUTORIZAR AL PUPILO EN LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOS ACTOS Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado análisis de esta materia deben distinguirse tres situaciones diferentes: 1) Que haya un solo guardador; 2) Que haya un guardador y un consultor, y 3) Que existan varios guardadores. 789. 1) HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la más simple de todas las situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las facultades que la ley contempla. En la medida que actúe dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo. 790. 2) HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El artículo 392 faculta al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo (un consultor). 593

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Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor en la guarda testamentaria, no habría inconvenientes para que también pudiera existir en las guardas legítima o dativa.507 Una opinión diferente tiene Fueyo, quien estima que la institución del consultor se aplica sólo a la guarda testamentaria, porque sólo a ella se refiere el artículo 392. Es, agrega, una materia de excepción y no es conveniente admitir la presencia de muchos en la administración de bienes, pues se crea complejidad y se diluye la responsabilidad.508 El dictamen del consultor puede revestir dos formas: a) Ser obligatorio, o b) Facultativo. Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el dictamen del consultor, debe proceder con autorización judicial que se debe dar con conocimiento de causa. Si no actúa de esa forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo, el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo. Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (art. 392). Importa la distinción, sin embargo, porque si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia no pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa. En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad.509 791. 3) HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios guardadores, debe hacerse una distinción, según se hayan dividido o no las funciones. Si no hay división de funciones, deben actuar todos de consuno (art. 413 inc. 1º, primera parte). El inciso 2º de esta norma agrega que “Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes”. Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad relativa. 507

Derecho de Familia, Nº 713, p. 666. Ob. cit., t. VI, Nº 1200, p. 658. 509 Así, SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 713, p. 667; FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 1200, p. 658; ROSSEL, ob. cit., Nº 505, p. 483. 508

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Somarriva piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la inoponibilidad.510 Esta última me parece la solución correcta. Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413 inc. 3º). La sanción si no se actúa de este modo es la nulidad relativa. Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador único. 792. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR AL PUPILO. El artículo 390 establece que “toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones”. De acuerdo con los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz no cabe la autorización, sólo procede la representación. El Código no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a dar la autorización y si, en ese caso, puede pedirse autorización judicial. Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al defensor público y el disipador al Ministerio Público para pedir a través suyo la autorización, ello conforme a los artículos 441 y 452, respectivamente.511 El guardador puede también representar al pupilo. El artículo 43 así lo establece. Sin embargo, y como ya lo hemos señalado en este trabajo, esta representación es para actos patrimoniales, pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.). Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artículo 1448). El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece que “En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute 510 511

Derecho de Familia, Nº 714, p. 667. Derecho de Familia, Nº 715, p. 668.

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ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo”. El artículo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o curador es escrito. Si no lo es, se deberán aplicar las reglas generales en materia de prueba para determinar si el guardador actuó o no en representación del pupilo. 793. FACULTADES

DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario

distinguir entre: a) Actos que puede ejecutar libremente; b) Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas exigencias especiales, y c) Actos prohibidos. 794. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. El artículo 391 establece que “el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive”. Se trata de actos de simple administración, ya que están dedicados a la conservación, reparación y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el mandante, conforme al artículo 2132. Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el guardador puede realizar por el pupilo. Así, en virtud del artículo 405, puede recibir válidamente los pagos hechos al pupilo. La misma idea se contiene en el artículo 1579 “reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados…”; en virtud del artículo 406 debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza o destinarlo a la adquisición de bienes raíces, respondiendo por la omisión en esta materia, del lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro; por disposición del artículo 408 debe pagar las deudas del pupilo, inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deudores por los medios legales; el artículo 409 le obliga a interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo. 596

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795. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO CIERTAS FORMALIDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se encuentran en esta situación: 1) Enajenación y gravamen de bienes raíces; 2) Enajenación o gravámenes de bienes muebles preciosos o que tengan valor afectivo; 3) Donación de bienes muebles; 4) Fianzas; 5) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas que indica el artículo 412; 6) Transacción y compromisos; 7) Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas al pupilo; 8) Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga interés el pupilo. 796. 1) ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES DEL PUPILO. Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394 del Código. La primera de estas normas establece que “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre…; ni podrá el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta”. Y el artículo 394 agrega: “La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta”. En relación con estas disposiciones podemos señalar lo siguiente: a) No se aplican al caso de la donación de bienes raíces, materia que está sujeta a reglas especiales. El artículo 402 las prohíbe; b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. Así lo dice el artículo 395 inciso 1º: “No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación”; c) Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no voluntarios, como las servidumbres legales ni “la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han 597

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transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre” (art. 395 inciso 2º); d) Si bien el artículo 394 sólo exige pública subasta para la venta de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia a otros títulos traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el título se requiere de pública subasta. Concretamente el fallo la exigió para una dación en pago.512 Discutible nos parece la sentencia, desde que la norma del artículo 394 es claramente excepcional, y por ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo demás, como lo señala Claro Solar, la compraventa es el único título traslaticio susceptible de pública subasta y eso explica por qué en el artículo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes, en cambio el artículo siguiente sólo a la venta. Agrega Claro Solar: “la inteligencia que damos al artículo 394 no deja dudas al respecto: la ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenación; y aplicar la exigencia de la subasta pública para la permutación, equivaldría hacerla absolutamente imposible, tratándose de bienes raíces de menores, sujetos a tutela o curaduría”.513 En el mismo sentido de Claro Solar, Gonzalo Barriga Errázuriz.514 797. SANCIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALIDADES: nulidad relativa porque se habrían omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de las partes. 798. 2) ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIÓN. Los artículos 393 y 394 recién estudiados en el caso de la enajenación y gravámenes de inmuebles, se refieren también a este tipo de actos: “No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial… enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta” (art. 393). Y el 394: “La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta”. 512

Gaceta de los Tribunales, año 1911, t. II, p. 277, Nº 916. Ob. cit., t. IV, Nos 2188 y 2189, pp. 343 a 345. 514 En comentario a sentencia publicada en RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 50, hecho al pie de la misma sentencia. 513

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Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios hechos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes: a) Que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendrá que resolverse en cada caso particular; b) Respecto de los demás bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que están sujetas a reglas especiales (art. 402). 799. SANCIÓN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. También nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior. Problema. La ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de los artículos 393 y 394, a menos que se les considere como bienes “muebles preciosos o que tengan gran valor de afección”. El punto nos parece importante. La solución no es fácil. Personalmente, estimo que el asunto deberá resolverse teniendo en cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupilo, son significativos, debe exigirse autorización judicial para su enajenación y pública subasta para la venta, porque se les puede considerar “bienes preciosos”. Y, al revés si no tienen mayor valor, podrá el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigió cumplir con las disposiciones de los artículos 393 y 394 para la venta y enajenación de derechos hereditarios.515 800. 3) DONACIÓN DE BIENES MUEBLES. El artículo 402 en su inciso 1º prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Y en el inciso 2º agrega: “Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo notable los capitales productivos”. 515

Gaceta de los Tribunales, año 1909, t. I, Nº 216, p. 313.

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Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a las siguientes limitaciones: a) Tienen que ser bienes muebles; b) Se necesita de autorización judicial; c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales productivos. Estas normas no rigen tratándose de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inciso final). Finalmente, debemos señalar que se aplican las mismas reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo así el artículo 403. Sanción. La donación de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del artículo 402 inciso 2º, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al estado o calidad de las partes. 801. 4) FIANZAS DEL PUPILO. El Código es muy exigente con el guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el pupilo. Al efecto, establece en el artículo 404: “El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa urgente y grave”. Como se puede observar, la regla casi es una prohibición. Sólo en forma muy excepcional se puede constituir pero únicamente en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir con la exigencia de la autorización judicial que se debe dar con conocimiento de causa. Sanción. Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las señaladas en el artículo 404, la sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en consideración al estado o calidad de las partes.516 516 Derecho de Familia, Nº 723, p. 672. En el mismo sentido, FUEYO (ob. cit., t. VI, Nº 1213, p. 666).

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802. 5) ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERÉS EL GUARDADOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ARTÍCULO 412. Regla esta situación el artículo 412: “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio”. El inciso 2º agrega que “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”. Como se ve el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador, aprovechándose de su condición, pueda contratar para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la autorización deberá darla el juez. Y todavía tratándose de ciertos actos –compra o arriendo de bienes raíces– simplemente impide su realización. El caso que ahora nos interesa es el del inciso 1º del artículo 412, pues en el inciso 2º se trata de actos prohibidos, que serán estudiados cuando veamos las prohibiciones. Hay diversos fallos en que ha tenido aplicación el artículo 412 inciso 1º. Así, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la partición en que intervino la madre por sí y como guardadora de sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos.517 Otra sentencia resolvió que es el tribunal el que tendrá que determinar en cada caso si se produce contraposición de intereses.518 Sanción. Si el guardador incumple el artículo 412 inciso 1º, la sanción es la nulidad relativa.519 517

RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 487. RDJ, t. 35, sec. 1ª, p. 66. 519 CLARO SOLAR, ob. cit., t. 4º, Nº 2271, p. 416; ARTURO ALESSANDRI R., “La autocontratación o el acto jurídico consigo mismo”, artículo publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, I parte, p. 36, Nº 36. 518

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803. 6) TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO. El artículo 400 se refiere a estas situaciones: “Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”. Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas autorizaciones –un centavo–, viene a resultar que todos los compromisos o transacciones en que tiene interés un pupilo, deben cumplir con las formalidades que exige el artículo 400. Estas son: a) Autorización previa para proceder al compromiso o transacción, y b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados por la justicia. Sanción. Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del artículo 400, la sanción es la nulidad relativa. 804. 7) ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES O DONACIONES HECHAS AL PUPILO. De acuerdo con lo establecido en los artículos 397 y 1250 inciso 2º, las herencias dejadas al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasación (art. 398). Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autorización judicial dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación o legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de un centavo (arts. 398 y 1236). Sanción. En el caso de la aceptación de las herencias sin beneficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad, conforme al artículo 1250 inciso final: “No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”. 602

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En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación, estimamos que la sanción es la nulidad relativa porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en consideración al estado o calidad de las partes. Respecto de la repudiación de una herencia, legado o donación, sin autorización judicial, la sanción también es la nulidad relativa por la misma razón señalada para el caso anterior. 805. 8) ACTOS

RELACIONADOS CON LA PARTICIÓN DE BIENES EN QUE TIENE INTERÉS EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto

de los cuales el guardador se encuentra limitado: a) Para provocar la partición de bienes en que tiene interés el pupilo, se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (arts. 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto que no se requiere de esta autorización judicial cuando la partición se hace de común acuerdo.520 Si la partición la provoca otro comunero, no se requiere de autorización judicial (art. 396 inc. 2º). Así lo ha resuelto también una sentencia:521 b) Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por la justicia (art. 1326), y c) La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342). La sanción es que mientras ello no ocurra el pupilo puede reclamar de la partición y pedir al juez que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones legales que puedan haberse cometido en perjuicio suyo. Así ha sido entendido, por cuanto “la ley no dice que la partición que no ha sido sometida a la aprobación judicial, o sobre la cual no ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es necesario para que tenga efecto…”.522 Sanción. La sanción cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b), será la nulidad. La sanción por 520 RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 492. En el mismo sentido, SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 727, pp. 674-675; CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2210, pp. 362-363; FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 1220, p. 671; ROSSEL, ob. cit., Nº 512, p. 487. 521 RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 722. 522 CLARO SOLAR, ob. cit., t. IV, Nº 2214, pp. 364-365.

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la no aprobación de la partición es que la partición no queda a firme, según se acaba de señalar. 806. C) ACTOS PROHIBIDOS. La ley ha prohibido al guardador la celebración de los siguientes actos o contratos: 1) Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de ocho años si son rústicos o por más de cinco si son urbanos, ni por más número de años que los que le falten al pupilo para llegar a los dieciocho años (art. 407). Si estos contratos se celebraren, no afectarán al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien más allá de los plazos indicados (art. 407 inc. 2º). Luego, la sanción es la inoponibilidad; 2) Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402 inciso 1º prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con previo decreto del juez. La sanción será la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil); y 3) El guardador no puede comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2º). La sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil). 807. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice el artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa (padres: art. 256; albacea: art. 1299; mandatario: art. 2129). Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios uno actúa con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo privado, dividen la administración entre ellos (art. 421). En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan dividido la administración, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria, por los que ejecutan los demás, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el artículo 416 inciso 2º para solicitar al juez la exhibición de la cuenta de administración (art. 419). 604

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Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran (art. 419 inc. 2º) y a los tutores o curadores generales por la torcida administración de los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3º). Pero la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración por disposición del testador o con autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420). 808. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre: a) Obligaciones previas al ejercicio del cargo; b) Obligaciones durante su ejercicio, y c) Obligaciones posteriores al término de la guarda. 809. A) OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir caución. Nos limitamos a lo ya dicho. 810. B) OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestión (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibición de estas cuentas (art. 416 inc. 1º). También pueden provocar esta exhibición: 1) Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el artículo 419); 2) Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo (416 inc. 2º); 3) El cónyuge del pupilo (416 inc. 2º), y 4) El defensor público. Esta obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere, semejante estipulación se tendrá por no escrita (art. 415). 811. C) OBLIGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINO DE LA GUARDA. Terminada su gestión, el guardador tiene que cumplir las siguientes obligaciones: 1) Rendir cuenta; 2) Restituir los bienes del pupilo, y 3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo. 605

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812. 1) OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA. Así lo establece el artículo 415 inciso 1º. La cuenta se debe presentar a la persona a quien pase la administración. Esta puede ser: a) Otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor (art. 422 inc. final); b) El propio pupilo cuando llega a la mayoría de edad, caso en que él aprueba libremente la cuenta, o c) Los herederos del pupilo, cuando la guarda se extinga por muerte del pupilo. También tienen libertad para aprobarla. Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurará la cuantía del perjuicio sufrido y el guardador deberá pasar por esta apreciación, pero el juez puede moderar el monto (art. 423). 813. 2) OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. Así lo establece el artículo 417: “Expirado su cargo, procederá el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo”. La entrega se hace a la misma persona con quien se debe discutir la cuenta. Esta obligación es independiente de la obligación de rendir cuenta. Por ello, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas formas debe proceder a cumplir con la obligación de hacer estas restituciones.523 814. 3) OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR DEL PUPILO. Esta obligación está establecida en el artículo 424: “El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida. De manera que si es el guardador el que debe, los intereses corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses 523 T. 4, sec. 1ª, p. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2º semestre, p. 3112, Nº 1075; Gaceta 1914, 1er semestre, p. 604, Nº 219. En sentido contrario, t. 11, sec. 1ª, p. 418.

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corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial, lo que constituye una excepción a los artículos 1557 y 1559. En el caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guardador, el pupilo adeudará intereses desde que quede constituido en mora, lo que ocurrirá con el requerimiento judicial, conforme a las reglas generales. El artículo 424 dice que el guardador cobrará los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse cerrada cuando es aprobada.524 815. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artículo 2481 Nº 5. Este privilegio cubre: a) Los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y que hayan entrado en poder del guardador; b) Los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad, y c) Las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o dolo en la administración de los bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3º). 816. PRISIÓN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. De acuerdo con la ley de 23 junio de 1868, la prisión por deudas tiene lugar: 4) “Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la administración de los bienes que les está confiada en virtud de dichos cargos”. Estimamos que esta norma no tiene aplicación, atendido lo dispuesto en el art. 7º Nº 7 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). 817. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDADOR. El artículo 425 establece que “Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje” (inc. 1º). Y agrega en el inciso 2º: “Si el 524

Gaceta 1886, Nº 1378, p. 617; Gaceta 1870, Nº 1908, p. 875.

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pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo”. En conformidad con lo dicho en el inciso 1º el plazo corre desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador.525 Se ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de la guarda.526 Fueyo critica esta sentencia, pues estima que “la ley quiso abarcar con este plazo todas las hipótesis, y por lo mismo no hizo distinción”. Por el contrario, se expresó enfáticamente y dijo “toda acción del pupilo…”.527 Participamos de esta opinión. El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo no se rigen por el artículo 425, que sólo es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las reglas generales de prescripción.528 818. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO. Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador. Trata de esta situación el artículo 426, que distingue tres casos distintos: a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja (art. 426 inc. 1º); b) Que haya habido discernimiento y además esté de buena fe. El artículo 426 inciso 2º establece que si hubiere administrado rectamente tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona con mejor derecho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, nada dice la ley, pero es evidente que serán las mismas del 525 En este sentido, SOMARRIVA, Derecho de Familia, 742, p. 683; FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 1196, p. 656. 526 RDJ, t. 4, sec. 1ª, p. 161. 527 Ob. cit., t. VI, Nº 1197, pp. 656-657. 528 RDJ, t. 4, sec. 1ª, p. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1908, t. I, Nº 590, p. 863; Gaceta de los Tribunales, año 1914, t. I, Nº 219, p. 604.

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curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo en cuanto le hubieren proporcionado una ventaja positiva, y c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o curador, será removido de la administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3º). En cuanto a los actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten ventaja positiva. 819. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guardador toma la administración de los bienes del pupilo en caso de necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del artículo 427. De acuerdo con esta norma este curador oficioso “ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima”. 820. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS. Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I, artículos 496 y siguientes. La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempeñar los cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden público. Con ello se busca la protección de los pupilos. También ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Naturalmente que estas excusas están establecidas en favor del guardador, por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o no. El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa en el artículo 496: “Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la tutela y curaduría”. En seguida, trata las incapacidades en el párrafo 1º; de las excusas en el párrafo 2º y, finalmente, da en el párrafo 3º “reglas comunes a las incapacidades y a las excusas”. 821. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades deben distinguirse: 609

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a) Aquellas relativas a defectos físicos y morales; b) Aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos públicos; c) Aquellas que dicen relación con la edad; d) Las que se refieren a las relaciones de familia, y e) Las que dicen relación con la oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador y el pupilo. 822. a) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FÍSICOS O MORALES. Las trata el artículo 497. Son incapaces: 1) Los ciegos; 2) Los mudos; 3) Los dementes, aunque no estén bajo interdicción; 4) Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5) Los que estén privados de administrar sus propios bienes por disipación; 6) Los que carecen de domicilio en la República; 7) Los que no saben leer ni escribir; 8) Los de mala conducta notoria; 9) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella; 10) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271; 11) Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia, salvo un fallo que declaró que no era incapaz una persona que no obstante su larga permanencia en el extranjero, manifestó su propósito de venir a residir al país.529 823. b) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS PÚBLICOS. Es una sola y está contemplada en el artículo 498: los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno. 529

RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 576.

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824. c) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. Trata de estas incapacidades el artículo 500: “No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años” (inc. 1º). (Nótese que la Ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los dieciocho años, no modificó esta norma). Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curaduría a una persona menor de veintiún años que sea ascendiente o descendiente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla veintiún años para conferirle el cargo y se nombrará mientras tanto un interino (inc. 2º). El inciso 3º agrega que “se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría, por menos de dos años”. 825. d) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA. El Código establece tres casos: 1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502); 2) El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes, inhabilidad esta que no rige en el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer” (art. 503, con el texto dado por la Ley Nº 19.335), y 3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504). Respecto al 1), debe decirse que este es el único caso en que el Código emplea la voz “padrastro”. Debemos agregar que nada dice la norma de “la madrastra”, de donde se debe seguir que no rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho estricto no admiten aplicación analógica. En cuanto al caso 2), la redacción actual del artículo 503 se debe a las Leyes Nos 18.802 y 19.335. En relación con la primera, con anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refería al marido para ser curador de su mujer separada totalmente de bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio 611

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origen a la Ley Nº 18.802, señala que al modificarse el artículo 503, se incurrió en el error de omitir lo que decía el inciso final del artículo 503, que debió de haberse mantenido como inciso 2º. Dicha norma establecía que “si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en conformidad al artículo 166, el marido que ejerza su guarda no tendrá la administración de aquellos bienes a que se extienda la separación”. Dice que la intención de los miembros de la Comisión fue mantener ese inciso y que si no ocurrió así fue por un simple olvido. Agrega Rozas que “esperamos que ello no tenga mayor importancia, porque creemos que, a pesar de haber quedado suprimido ese inciso, tendrá aplicación lo que en él se decía. La separación parcial de bienes a que se refiere el artículo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, bajo la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido”.530 826. e) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIÓN DE INTERESES O DIFERENCIA DE RELIGIÓN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO. Tratan de esta materia los artículos 505 al 508, que reglamentan varias situaciones: 1) “No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil” (art. 505); 2) “No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos” (art. 506 inc. 1º). El inciso 2º agrega que “el juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo”. Termina la disposición señalando que “al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo” (inc. 3º). En conformidad al artículo 507, no se aplican estas normas al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador; ni se aplica a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez. 530

p. 39.

FERNANDO ROZAS, Análisis de las reformas que introdujo la Ley Nº 18.802,

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3) No pueden ser tutores o curadores los que profesan distinta religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos, por los consanguíneos más próximos (art. 508). 827. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los artículos 509, 510 y 511, que dan las siguientes reglas: 1) El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce la guarda, le pone fin (art. 509); 2) “La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción” (art. 510), y 3) “Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda” (art. 511). 828. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES. 1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de discernírsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe ser declarada judicialmente. Como ello podría significar que el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artículo 371 permite que se le dé un tutor o curador interino. 2) “Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo” (art. 512 inc. 1º). Que esté sujeto a todas las responsabilidades de su administración significa que se le aplicará la norma del artículo 423 en orden a que el pupilo tendrá el derecho de jurar y apreciar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiéndose el lucro cesante, debiéndose condenar al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarlas. 3) “Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o 613

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curaduría” (512 inc. 2º). La ignorancia a que se refiere esta norma comprende tanto la del guardador como la del tercero.531 4) “El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el artículo 520” (art. 513 inc. 1º). “Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este plazo de la misma manera que el de treinta días que en el artículo 520 se prescribe” (art. 513 inc. 2º). “La incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo” (art. 513 inc. 3º). 829. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURADOR. El artículo 514 contempla en forma taxativa las causales

de excusa. Señala la norma: “Pueden excusarse de la tutela o curaduría: 1º. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos; 2º. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales; 3º. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4º. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna; 5º. El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar (según texto dado por la Ley Nº 19.335); 6º. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años; 531 SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 807, pp. 732-733; FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 1240, p. 689. Y según agrega este último autor, tiene que tratarse de una ignorancia excusable.

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7º. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario; 8º. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales. Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa”; En este caso, “el que ejerciere dos o más guardas de personas que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podrá excusarse de ésta” (art. 515); “9º. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República”. Esta excusa “no podrá alegarse para no servir la tutela o curaduría del hijo” (art. 516); “10º. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión; 11º. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado”; 12º. “El que por diez o más años continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente” (art. 518), y 13º. En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guardador un banco puede excusarse de servir el cargo, sin expresar causa (art. 86 inciso final del DFL 3 de 1997). 830. NO CONSTITUYE EXCUSA. “El no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administración” (art. 517). 831. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo con el artículo 519, “las excusas consignadas en los artículos precedentes deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas…”. 615

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832. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El Código da varias reglas: 1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos que sobrevengan durante la guarda, caso este último en que pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522); 2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la excusa debe alegarse dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, el plazo se amplía en cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520). Esta norma que pudo haber tenido sentido a la fecha en que entró en vigencia el Código Civil, no se justifica en esta época, en que los adelantos tecnológicos permiten tomar conocimiento casi inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra. 3) Toda dilación que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiere podido evitarse, impondrá al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará además inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y 4) “Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento; el cual no convalecerá, aunque después se presente el tutor o curador” (art. 523). 833. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que sea tan evidente que baste que sólo se haga presente al tribunal para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por ejemplo, si es alguna de las establecidas en el Nº 1º del artículo 514. Si hubiere controversia, se genera un juicio que se sigue con el respectivo defensor (art. 524). El defensor deberá cuidar que 616

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no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la excusa, el guardador responderá de los perjuicios que se generaren para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curaduría (art. 525). Esta materia, después de la modificación introducida por la Ley Nº 20.286, es de competencia de los juzgados de familia, tratándose de pupilos menores (art. 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968); y de la justicia ordinaria en el caso de los pupilos mayores. En cuanto al procedimiento, será, en el caso de los pupilos menores, el ordinario contemplado en los artículos 55 y siguientes de la Ley Nº 19.968. 834. DE LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos. 835. 1) REMUNERACIÓN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O ADJUNTOS. En general, asciende a una décima parte de los frutos de los bienes del pupilo sometidos a su administración (art. 526). El artículo 537 se encarga de precisar que “no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor”. Dicho de otro modo, no se consideran para estos efectos los productos. Para mayor claridad, el inciso 2º del artículo 537 establece que “por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados”; y el inciso 3º agrega “la décima se extenderá, sin embargo, al producto de las canteras y minas”. El artículo 536, se remite, respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la décima, se consideran sólo los frutos pendientes al momento del inicio de la guarda. La décima se extrae de los frutos líquidos. Así se desprende del artículo 535: “Para determinar el valor de la décima, se tomarán 617

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en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio” (inc. 2º). El artículo 528 establece que “los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se les abonarán separadamente, y no se imputarán a la décima”. 836. REMUNERACIÓN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES. En el caso en que hubiere varios tutores o curadores el Código da diversas reglas para el cómputo de la décima: a) Si hacen una administración conjunta, se dividirá entre ellos la décima, por partes iguales (art. 526 inc. 2º); b) Si uno de los guardadores ejerce funciones “a que no está anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remuneración que crea justo asignarle” (art. 526 inc. 3º); c) Puede el juez “aumentar la décima de un guardador, deduciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos respectivos” (art. 526 inc. 4º). Las distribuciones que hace el juez, en los casos de las letras b) y c), recién indicadas, las hará a petición del respectivo guardador, con audiencia de los otros (526 inc. final), y regirán sólo para el futuro (art. 527). 837. CASO

EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIÓN PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situación la contempla

el artículo 529: “Toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio”. El artículo 530 agrega que “las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo” (inc. 1º), “pero las excusas sobrevivientes le privarán solamente de una parte proporcional” (inc. 2º). 618

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Ahora, si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a aplicar es el artículo 531: “Las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la asignación antedicha” (inc. 1º). “Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa asignada, en todo o parte”. 838. REMUNERACIÓN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue según el guardador interino releve totalmente de sus funciones al propietario o sólo en parte. En el primer caso, tiene derecho a la totalidad de la décima; en el segundo, a la parte proporcional (art. 532 inc. 1º). En el caso en que “la remuneración consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causa justificable, como la de un encargo público, o la de evitar algún grave perjuicio en sus intereses, conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino recibirá la décima de los frutos de lo que administre” (art. 532 inc. 2º). 839. REMUNERACIÓN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADORES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la

décima. El juez les asignará una remuneración equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad determinada en recompensa de su trabajo (art. 538). 840. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIÓN. Hay varios casos: 1) Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que sólo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe servir su cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no podrá el guardador exigir la décima correspondiente al tiempo anterior (art. 534); 2) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla el impedimento del artículo 116 (casarse él o un descendiente suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de administración), pierde su derecho a la décima, y está obligado a restituir todo lo que hubiere percibido a título de remuneración por su cargo (art. 533 inc. 1º); 619

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3) Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos (art. 533 inc. 2º). Lo anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar indemnización de perjuicios (art. 533 inc. final). 841. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el Código en el Título XXXII del Libro I, artículos 539 al 544. Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una causa legal. 842. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN. En conformidad al artículo 542, la remoción la puede provocar cualquiera de los consanguíneos del pupilo; su cónyuge; cualquiera persona del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y, finalmente, la puede promover el juez de oficio (art. 542). 843. CAUSALES DE REMOCIÓN. 1) Por incapacidad (art. 539 Nº 1º), tomada esta expresión no como falta de competencia o aptitud –que estaría comprendida en la causal 3ª del mismo artículo–, sino como impedimento legal para desempeñar el cargo.532 2) Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los artículos 378 y 434. 3) Por ineptitud manifiesta (art. 539 Nº 3º). La ley no explica cuál puede ser la razón de esta ineptitud, debiendo por ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de preparación, avanzada edad, falta de interés, etc. 4) Por actos repetidos de administración descuidada. El artículo 540 presume descuido habitual en la administración por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos. Por esta causal “no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, 532

p. 742.

FUEYO, ob. cit., t. VI, Nº 1258, p. 703; SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nº 819,

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pero se le asociará otro tutor o curador en la administración” (art. 539 inc. final). 5) Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo (art. 539 Nº 5). 6) En el caso de la tutela, “la continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela” (art. 434). 844. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIÓN. En el caso de los pupilos menores, el procedimiento es el propio de los tribunales de familia. En los demás casos, se aplica el procedimiento sumario (art. 680 Nº 4º del Código de Procedimiento Civil). En estas causas deben ser oídos siempre los parientes y el ministerio público (art. 542 inc. final del Código Civil). 845. DESIGNACIÓN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUICIO. Mientras dura el juicio de remoción, se puede designar un curador interino. Así lo establece el artículo 543: “se nombrará tutor o curador interino para mientras penda el juicio de remoción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere”. 846. EFECTOS DE LA REMOCIÓN. Declarada la remoción por sentencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos: 1) Debe procederse a designar un nuevo guardador; 2) El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo (art. 544); 3) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (art. 544 inc. final); 4) El guardador removido por torcida o descuidada administración se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497 Nº 12º); 5) El guardador removido por fraude o culpa grave será removido de las otras guardas que pudiere tener, a petición del respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de oficio (art. 541); 621

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6) En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde su derecho a remuneración (art. 533); 7) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala administración pierden el derecho de designarle, por testamento, tutor, o curador, salvo el caso del artículo 360 (artículos 357 y 358). 847. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia está tratada en el Título XXII del Código Civil, artículos 428 al 434. 848. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a tutela los impúberes, esto es, los varones menores de catorce años y las mujeres menores de doce (art. 341). 849. TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPÚBER. Así está dicho en el artículo 340: “La tutela y las curadurías generales se extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los individuos sometidos a ellas”. La excepción a esta regla es la tutela que ejerza un banco en que, en conformidad al artículo 86 Nº 4, inciso 3º del DFL 3 de 1997, sólo se extenderá a los bienes. 850. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA. En primer lugar, los padres o el adoptante pueden designar tutor en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la tutela legítima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas que indica el artículo 367, en el orden que esa norma fija. Por último, a falta de los expresados, corresponderá al juez designar un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio (art. 841 del Código de Procedimiento Civil). 851. REGLAS

REFERENTES A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES Y AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPÚBER. Respecto a la administra-

ción de bienes, el Código en el Título XXI del Libro I señala las reglas que regulan esta administración, materia que ya hemos estudiado. El Título XXII del Libro I trata de lo relacionado con el cuidado de la persona del impúber. Da las siguientes reglas: 622

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1) “En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente” (art. 428 inc. 1º). 2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no serán obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428 inc. 2º). 3) “El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá al juez” (art. 429). 4) “El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes”. “No están sujetos a esta exclusión los ascendientes” (art. 430). 5) “Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos” (431 inc. 1º). Se ha resuelto que “el curador no tiene facultad para invertir, sin autorización judicial, en gastos de su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes”.533 6) “El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos”. “Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir al juez que, en vista de las facultades del pupilo, fije el máximum de la suma que haya de invertirse en su crianza y educación” (art. 431 incisos 2º y 3º). 7) “Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida” (art. 432). Se ha fallado que “el guardador no está autorizado para obtener préstamos gravando los intereses del pupilo, sin autorización judicial”.534 533 534

RDJ, t. 10, sec. 1ª, p. 186. RDJ, t. 29, sec. 1ª, p. 306.

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8) “En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan” (art. 433). 9) “La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela” (art. 434). 852. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURÍA DEL MENOR. Esta materia está tratada en el Título XXIII del Libro I del Código Civil, artículos 435 al 441. 853. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo con el artículo 435: “la curaduría del menor de que se trata en este título, es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto emancipado” (si no fuere adulto estaría sujeto a tutela). Ello quiere decir que se aplican al menor adulto que no esté sujeto a patria potestad (emancipado). 854. LA CURADURÍA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos

respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curaduría legítima, son llamadas a desempeñarlas las personas en el orden que indica el artículo 367 del Código Civil.

855. CUANDO EL IMPÚBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR ESTA CURADURÍA. Así lo establece el artículo 436: “Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley”. “En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente”. Es importante indicar que esta redacción del artículo 436 se debe a la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943. Con anterioridad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se hacía necesario designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trámites y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse. 856. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PROPONERLO AL JUEZ. Así lo señala el artículo 437: “El menor adulto 624

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea”. “Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez en subsidio”. “El juez oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere idónea” (art. 437). Debemos entender que el menor carece de curador cuando no hay curador testamentario, ni legítimo, ni tutor que pase a ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando llegó a la pubertad.535 857. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIÓN CON LA CRIANZA Y EDUCACIÓN DEL PUPILO. En conformidad al artículo 438, “podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto del impúber”. O sea, se aplican las reglas de los artículos 428 a 434 ya estudiadas. 858. REPRESENTACIÓN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice el artículo 440: “El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber” (inc. 1º). “Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración” (inc. 2º). “Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella” (inc. 3º). “El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo” (inc. 4º). 859. EL

MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL. Así se desprende del artículo 439 inciso 1º:

“El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”. 535 En ese sentido, t. 4, sec. 1ª, p. 228; Gaceta 1909, 1er semestre, Nº 6733, p. 1031; t. 7, sec. 1ª, p. 372; Gaceta 1936, 2º semestre, Nº 172, p. 702.

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El inciso 2º de esta norma establece que “Lo dispuesto en el artículo 260 (relativamente al hijo sujeto a patria potestad), se aplica al menor y al curador”. Ello quiere decir que si el pupilo actúa sin la autorización o representación de su curador, sólo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto dentro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del curador y si lo hace sólo se obligará hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos. 860. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS HIJOS MENORES DEL PUPILO. Respecto a la administración de la

sociedad conyugal, así lo señala el artículo 139; y en el caso de la guarda de los hijos, lo establece el artículo 440 inc. final.

861. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU CURADOR. Lo contempla el artículo 441: “El pupilo tendrá derecho para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al juez”. 862. LA CURADURÍA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL LLEGAR A LOS DIECIOCHO AÑOS. Así ha sido resuelto por un fallo publicado en la RDJ, t. 43, sec. 1ª, pág. 65. Los actos que con posterioridad pudiere realizar el curador en representación del pupilo, no le son oponibles. 863. CURADURÍA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN. En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se requiere, como trámite previo a la designación de curador, que se les declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial, que los priva de la administración de sus bienes. La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es un requisito de su incapacidad. Según el artículo 1447, son relativamente incapaces “los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo”. No ocurre lo mismo tratándose de los dementes y de los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender 626

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

por escrito, en que se es incapaz –y en estos casos absolutamente incapaz– aun antes de la interdicción. En el caso del demente la interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no hay interdicción, tiene que probar la demencia quien la alega; en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de derecho la incapacidad (artículo 465 del Código Civil). 864. CURADURÍA DEL DISIPADOR. Señalemos, en primer término, que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación con lo que tiene. Fueyo nos recuerda que etimológicamente “dilapidar” significa lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador gasta su dinero como quien arroja piedras. El Código no ha dado una definición de lo que entiende por disipación, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. Así, en el artículo 445 inciso 2º señala que autorizan la interdicción “el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos…”. 865. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN DEL DISIPADOR. De acuerdo con los artículos 443 y 444, pueden pedir la interdicción del disipador las siguientes personas: 1) El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disipador; 2) Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado; 3) El defensor público, y 4) Si el disipador fuere extranjero, podrá solicitar la interdicción el competente funcionario diplomático o consular (art. 444). 866. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE INTERDICCIÓN. La Ley Nº 19.968 establecía en el artículo 8º, numeral 17, que los tribunales de familia tenían competencia para conocer de declaraciones de interdicción… La Ley Nº 20.286 suprimió este Nº 17, por lo que se debe concluir que esta materia ha pasado a ser de competencia exclusiva de la justicia ordinaria. El procedimiento será el del juicio ordinario, por aplicación del artículo 3 º del Código de Procedimiento Civil. 627

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867. INTERDICCIÓN PROVISORIA. Como la tramitación es larga y puede ser urgente la declaración de interdicción, el artículo 446 permite la interdicción provisoria: “Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdicción provisoria”. Sobre este particular, se ha resuelto que “De conformidad con lo que dispone el artículo 448 del Código Civil es facultad privativa del tribunal decretar la interdicción provisoria, siempre que se concluya con las pruebas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la mencionada declaración”.536 Decretada la interdicción provisoria, se sigue con la tramitación del juicio de interdicción. Si no se da lugar a la demanda, termina la interdicción provisoria, recuperando el interdicto la administración de sus bienes. Si se acoge la demanda, la interdicción provisoria se transforma en definitiva. Una particularidad de estos juicios es que debe oírse al defensor público, aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado por él (art. 443 inc. 2º). 868. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIÓN. El artículo 447 establece: “Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere”. “La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes”. Además, conforme al artículo 4º Nº 4º de la Ley Nº 4.808, en el caso de la interdicción del marido, deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. Estas exigencias constituyen típicos requisitos de publicidad frente a terceros, de tal suerte que su omisión no produce nulidad sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el interdicto. 536

RDJ, t. 92, sec. 2ª, p. L.

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869. DESIGNACIÓN DE CURADOR. Declarada la interdicción definitiva o provisoria del disipador, debe procederse a designársele un curador. Así lo dice el artículo 843 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el Código Civil en su artículo 442 agrega: “A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo”. El inciso 2º del artículo 442 agrega que “esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451”. Ello ocurre cuando fallezca el padre o madre que ejerzan la curaduría del hijo disipador, quienes podrán nombrar por testamento la persona que les suceda en la guarda. 870. ¿QUIÉN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL DISIPADOR? El Código Civil no lo dice, pero sí el Código de Procedimiento Civil, artículo 843: “Pueden pedir este nombramiento el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción”. 871. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURÍA LEGÍTIMA DEL DISIPADOR. Conforme al artículo 448 del Código Civil y artículo 29 de la Ley Nº 7.613, la curaduría del disipador se defiere en el siguiente orden: 1) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo (art. 448 Nº 1); 2) A los hermanos (art. 448 Nº 2), y 3) A otros los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448 Nº 3). El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números anteriores la persona o personas que más a propósito le parecieren (art. 448 inciso 2º). Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar en vigencia la nueva ley de adopción (Ley Nº 19.620) hayan tenido la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley Nº 7.613, serán llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la Ley Nº 7.613, en relación con el artículo 45 de la Ley Nº 19.620). 629

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872. CURADURÍA DATIVA. La curaduría será dativa cuando falten todas las personas llamadas a la curaduría legítima. Así lo consigna el artículo 448 en su inciso final. 873. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL EN CUANTO ÉSTA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MADRE, POR CUALQUIER RAZÓN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD.

Así lo establece el artículo 449 inciso 1º: “El curador del marido disipador administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad”. Recordemos que en el caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrará extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos también que si no quisiere tomar sobre sí esta administración, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir separación de bienes (art. 1762). 874. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERECHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL PADRE. Así lo consigna el inciso 2º del artículo 449 del Código

Civil: “El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera al padre”.

875. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapacidad del disipador alcanza únicamente a los actos patrimoniales, no a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin intervención del curador. Deberá tenerse presente que en conformidad al artículo 453 “el disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez”. “Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios”. 630

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Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor adulto sujeto a patria potestad, pierde la administración de su peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente, la necesidad de administrar ese peculio es una buena razón para declararlo en interdicción. 876. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. De acuerdo con el artículo 452 “el disipador

tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio público, cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el ministerio público”. Entendemos que cuando esta norma habla del ministerio público, se está refiriendo a los fiscales judiciales de las Cortes. 877. REHABILITACIÓN DEL DISIPADOR. En conformidad al artículo 454, “el disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo”. Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas de publicidad que la interdicción. Así lo establece el artículo 455: “Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes”. En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido interdicto, no se requiere la subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, porque la Ley Nº 4.808 sólo lo exige para el decreto que declara la interdicción. Lo dicho en el artículo recién transcrito significa que la rehabilitación deberá pedirse judicialmente, en juicio ordinario. La ley no dice quiénes pueden pedirla, debiendo entenderse que serán las mismas personas que pueden pedir la interdicción. Además, parece lógico que pueda hacerlo el mismo interdicto. 631

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878. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL DEMENTE. Es bien sabido que el Código Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la define. También es conocido que unánimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privación de razón, sin importar cuál sea el nombre técnico de la enfermedad que la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las privaciones pasajeras de razón, como serían los casos del ebrio, del drogado, del sonámbulo o del hipnotizado… El artículo 456 del Código Civil que exige “estado habitual de demencia” para que se le prive de la administración de sus bienes. 879. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA INTERDICCIÓN DEL DEMENTE. El artículo 459 establece que “podrán provocar la interdicción del demente las mismas personas que pueden provocar la del disipador” (inc. 1º). Agrega que “deberá provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría” (inc. 2º). Y termina la disposición señalando: “Pero si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también el procurador de la ciudad o cualquiera del pueblo provocar la interdicción”. El procurador de la ciudad es un funcionario que no existe en la actualidad. 880. SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE LLEGA A LA PUBERTAD. Un impúber demente puede encontrarse en doble situación, que esté sujeto a patria potestad o a tutela. En el primer caso, “cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de interdicción” (art. 457). Nos llama la atención en esta norma que se hable de “niño que haya llegado a la pubertad”, pues de acuerdo con el artículo 26, “infante o niño” es todo aquel que no ha cumplido siete años, de manera que entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un período en que ya no se es niño sino impúber. En el segundo, el artículo 458 prescribe que “el tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción”. 632

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Finalmente, el artículo 458 en su inciso 2º precisa que si al menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, será necesario provocar la interdicción, debiendo continuar por el tiempo necesario para cumplir este trámite (art. 458 inc. 2). 881. JUICIO DE INTERDICCIÓN. Se inicia con una demanda que presenta alguna de las personas a que se refiere el artículo 459, en contra del supuesto demente. La demanda se notifica al demente, pues mientras no se pruebe, en el mismo juicio, su demencia, se le presume plenamente capaz.537 Pero como sería ilógico emplazar a una persona que carece de razón, se deberán acompañar los antecedentes que acrediten su estado mental, y con esa prueba, pedir se le designe un curador ad litem, a quien se le debe también notificar la demanda para que lo represente en el juicio.538 Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede pedir la interdicción provisoria (art. 461 en relación con el 446). Los decretos de interdicción, provisoria o definitiva, deben cumplir los mismos requisitos de publicidad que en el caso del disipador (art. 461 en relación con el 447). 882. TRIBUNAL COMPETENTE. Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.286, que elimino el Nº 17 del artículo 8º de la Ley Nº 19.968, esta materia es de la competencia de la justicia ordinaria. 883. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la interdicción, se hace necesarió nombrar un curador al demente, curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa (art. 456 inc. 2º). 884. CURADURÍA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción, bastando que esté demente. Este derecho corresponde al padre y a la madre. 537 538

RDJ, t. 47, sec. 1ª, p. 357. RDJ, t. 42, sec. 1ª, p. 357.

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“Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad del hijo” (art. 358). “Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363” (art. 359). En conformidad al artículo 29 de la Ley Nº 7.613, el adoptante podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, con preferencia a los padres. Esta regla sólo va a tener aplicación en el caso de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.620 (art. 45 de la Ley Nº 19.620). Los padres carecen de este derecho si han sido privados de la patria potestad por decreto judicial, según el art. 271, o removidos de la guarda del hijo, por mala administración (art. 357). También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición (arts. 357 inc. 2º y 203 inc. 1º). 884 bis. INTERDICCIÓN DEL DISCAPACITADO MENTAL. La Ley Nº 18.600, sobre “Deficientes Mentales” (modificada por las Leyes Nos 19.735 y 19.954), establece reglas especiales relativas a la declaración de interdicción de este tipo de personas. Señala el artículo 4º inciso 1º que “La constatación, calificación, evaluación y declaración de la discapacidad mental, se hará en conformidad al procedimiento señalado en el Título II de la Ley Nº 19.284 y en el Reglamento”; y el inciso 2º agrega que cuando la incapacidad mental de una persona se haya inscrito en el Registro Nacional de Discapacidad (Registro establecido en el artículo 12 de la Ley Nº 19.284), su padre o madre podrá solicitar al juez que con el mérito de la certificación de esa circunstancia y “previa audiencia de la persona con discapacidad, decrete la interdicción definitiva por demencia y nombre curador definitivo al padre que la tuviere a su cuidado permanente” y, en el caso de que el cuidado permanente lo ejercieren ambos padres de consuno, podrá deferir la curaduría a ambos. Agrega la misma norma que en caso de ausencia o impedimento de los padres, los parientes más cercanos podrán proceder de igual forma. 634

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En este caso y cumpliéndose los requisitos de la Ley Nº 18.600, el procedimiento para la declaración de interdicción del demente no es contencioso, debiendo el tribunal civil (no el de familia) declarar la interdicción sin más trámites que decretar una audiencia donde debe ser oído el discapacitado. Los requisitos para que se produzca esta situación excepcional –porque lo normal es que exista un juicio contradictorio– son los siguientes: a) que las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) hayan certificado la discapacidad en conformidad a lo establecido en el Título II de la Ley Nº 19.284 y su Reglamento; b) que el discapacitado se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Discapacidad, y c) que quienes pidan la interdicción sean el padre o la madre del discapacitado. Concurriendo estos requisitos, la sentencia declarará la interdicción definitiva y nombrará curador definitivo al padre o madre, o a ambos, que tengan al discapacitado bajo su cuidado permanente. Agrega el artículo 4º de la Ley Nº 18.600 que “en caso de ausencia o impedimento de los padres, los parientes más cercanos podrán proceder de igual forma”. 885. CURADURÍA LEGÍTIMA. Si no hay curador testamentario, deberá nombrarse al demente un curador legítimo, que se debe deferir a las personas que indica el artículo 462 del Código Civil (complementado en su caso por el artículo 29 de la Ley Nº 7.613): 1) A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503, esto es, siempre que no se encuentren separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones contenidas en el inciso 2º de esa norma (art. 462 Nº 1); 2) A sus descendientes (art. 462 Nº 2); 3) Al adoptante (en conformidad al artículo 29 de la Ley Nº 7.613). Esto, como ya lo hemos venido señalando, rige exclusivamente para la persona que tenía la calidad de adoptante al momento en que entró a regir la Ley Nº 19.620 (art. 45); 4) A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo (art. 462 Nº 3); 5) A sus hermanos (art. 462 Nº 4); 6) A otros colaterales hasta el cuarto grado (462 Nº 5). 635

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Corresponde al juez, en los casos de los números 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 462, designar la persona o personas que le parecieren más idóneas (art. 462 inc. penúltimo). 886. CURADURÍA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a la curaduría legítima, tendrá efecto la curaduría dativa (art. 462 inc. final). El Código Civil no señaló quién puede pedir la guarda dativa, omisión que está salvada en el Código de Procedimiento Civil, artículo 843, que en su inciso 2º nos indica que podrán hacerlo “el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción”. El artículo 464 permite que se puedan nombrar más de un curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno y la administración de los bienes a otro. Señala esta norma que “El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cónyuge”. 887. ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DEMENTE. El artículo 463 establece que “la mujer curadora de su marido demente, tendrá la administración de la sociedad conyugal”, y agrega: “Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes”. El artículo 461 hace aplicable al demente algunas reglas del disipador, entre otras, la del 449, que trata la misma situación. Recordemos que en conformidad al artículo 1762, la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir la separación judicial de bienes. 888. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El artículo 467 señala que “Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar su restablecimiento”. 636

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889. REHABILITACIÓN DEL DEMENTE. El demente puede ser rehabilitado para la administración de sus bienes si aparece que ha recuperado permanentemente la razón; pudiendo ser nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicándose las normas establecidas para la rehabilitación del disipador, artículos 454 y 455 (art. 468). 890. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El Título XXVI del Libro I del Código Civil, trata de esta materia. Dice el artículo 469 del Código Civil: “La curaduría del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa”. La redacción de esta norma la dio la Ley Nº 19.904 del 3 de octubre de 2003. 891. SÓLO PROCEDE LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA LLEGADO A LA PUBERTAD. Así lo dice el artículo 469. Por lo demás, el impúber

no requiere interdicción porque por ese solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 470, que le hace aplicable los artículos 457 y 458 inc. 1º. 892. NO HAY INTERDICCIÓN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Así se desprende del hecho de que el artículo 470 no haga aplicable al sordo o sordomudo los artículos 446 y 461, que se refieren a la interdicción provisoria. 893. PERSONAS

QUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Aunque el Código no lo dice, podemos afirmar que

serán las mismas personas que pueden solicitar la interdicción del demente o del disipador. Llegamos a esa conclusión, no obstante que no lo dice expresamente la ley ni tampoco el artículo 470 hace referencia a los artículos 443 y 459, porque se trata claramente de una laguna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas 637

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del demente, por ser el criterio del Código aplicar al sordomudo, en todo orden de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo prueba el artículo 470. 894. LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA. Así lo señala el artículo 469. Atendido lo dicho en el artículo 470, se aplican las mismas reglas del demente –artículo 462– respecto de las personas llamadas a la curaduría legítima. 895. INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 471 establece que “Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en procurarle la educación conveniente”. 896. REHABILITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 472 señala que “Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes”. 897. DE LAS CURADURÍAS DE BIENES. El Código Civil no definió lo que entendía por curadurías de bienes, limitándose a señalar en el artículo 343 que “Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer”. No hay otras, ha expresado la jurisprudencia.539 Un autor ha dicho que “las curadurías de bienes son las que tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio, sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden” (JORGE GUERRA ROJAS, Estudio crítico de la jurisprudencia del Código Civil, artículos 473 a 495).540

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RDJ, t. 7, sec. 1ª, p. 413. Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, año 1959.

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898. CARACTERÍSTICAS DE LAS CURADURÍAS DE BIENES: 1) Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios, que no tiene titular que los administre; 2) A diferencia de las curadurías generales que se extienden a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curadurías de bienes se extienden exclusivamente a los bienes; 3) La función de los curadores de bienes es la custodia y conservación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autorización judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservación del patrimonio. 899. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador que se encargue del cuidado, conservación y administración de esos bienes. El Código Civil en el artículo 473 señala que “En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes: 1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros”. Respecto de este requisito se ha resuelto que “no se puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las personas que forman el ejército de la República”.541 2ª. Que no haya constituido procurador, o que sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales. Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que tratarse de los bienes de una persona natural. En el mismo sentido Jorge Guerra Rojas.542 La jurisprudencia sin embargo es contradictoria. En efecto, en un caso se resolvió que “el nombramiento de curador de bienes de un ausente sólo se puede 541 Gaceta de los Tribunales, año 1880, p. 888, Nº 1, 3, 83, Corte de Concepción. 542 Ob. cit., p. 26.

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provocar respecto de una persona natural y no de una persona jurídica”.543 En cambio, en otra oportunidad se falló lo contrario: “Si una compañía extranjera carece de domicilio en Chile, para los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo curador, pues se le considera ausente”.544 También se ha sentenciado que no se puede dar curador de bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designación ya se encontraba fallecida.545 La situación de hecho que motivó este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago, se demandó la devolución de una propiedad que había sido adquirida por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo. Sostenían los actores que la adjudicación era nula, ya que el ejecutado había estado representado por un curador de ausentes, en circunstancias que era un hecho de la causa aceptado por ambas partes, que el ejecutado había fallecido con doce años de anterioridad a la subasta.546 Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas por el artículo 473, el artículo 845 del Código de Procedimiento Civil precisa que “se justificará a lo menos con declaración de dos testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal, para acreditar esta circunstancia, que se compruebe por medio de información sumaria cuál fue el último domicilio del ausente, y que no ha dejado allí poder a ninguno de los procuradores del número, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes no están vigentes”. Agrega el inciso 2º que “Las diligencias expresadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y si este funcionario pide que se practiquen también algunas otras para la justificación de las circunstancias requeridas por la ley, el tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la comprobación de los hechos”. Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473, hay algunas situaciones particulares, en que también se hace necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre: 543 544 545 546

RDJ, t. IV, sec. 2ª, p. 50. Gaceta 1883, Nº 2, 301, p. 1265. Gaceta de los Tribunales, año 1916, 1er semestre, p. 250 Nº 75. Citado por JORGE GUERRA ROJAS, ob. cit., p. 19.

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a) Respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo 474 inciso final del Código Civil. La ocultación se hará constar, con citación del Defensor de Ausentes, a lo menos en la forma que expresa el inciso 1º del artículo 845 del Código de Procedimiento Civil (art. 847 del Código de Procedimiento Civil), y b) Respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejará del país, se puede solicitar como medida prejudicial que “constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo percibimiento de nombrársele un curador de bienes”. De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le deberá nombrar un curador de bienes (art. 844 del Código de Procedimiento Civil). 900. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los curadores de ausentes tienen la representación de los ausentes únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio. Respecto de estos juicios, se debe emplazar al Defensor Público (art. 367 del Código Orgánico de Tribunales). Sin embargo, la jurisprudencia es contradictoria. Así, en un caso se siguió esta doctrina resolviéndose que “del contexto general de las disposiciones del Título XXVII del Libro I del Código Civil y especialmente del artículo 487 que restringe los actos de administración, hasta permitir solamente los de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas, se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen la representación de éstos únicamente en lo relativo a los bienes, y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio”.547 En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique: “El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador del marido ausente”.548 547 RDJ, t. 26, sec. 2ª, p. 61. Comparte esta opinión JORGE GUERRA ROJAS, ob. cit., pp. 53 a 57. 548 Gaceta de los Tribunales, año 1923, 1er semestre, Nº 61, p. 422.

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901. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIÓN DE CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al artículo 474 del Código Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a pedir la interdicción del demente. Además los acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este punto, la Corte de Concepción declaró ilegal el nombramiento de curador ad litem que a petición de un acreedor se había hecho respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo seguido en su contra.549 El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era la designación de un curador de bienes al ausente. También se ha fallado que “teniendo presente que sólo tienen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes del ausente, las personas que tengan interés actual en ello, es improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una sucesión”.550 902. CURADURÍA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGÍTIMA O DATIVA. Son llamados a la curaduría legítima las mismas personas y en el mismo orden que el artículo 462 establece para la curaduría del demente (art. 475 inc. 1º). Sin embargo, el juez puede separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2º). Además, si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador el marido, sino en los términos del artículo 503 (art. 478). 903. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Así se desprende del artículo 477 en relación con los artículos 1758 y 1762. 904. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA POTESTAD DE ÉSTE. Ello porque la ley no lo establece, como lo hace en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o del sordo o sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art. 470). 549 550

Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2º semestre, Nº 363, p. 1.108. Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er semestre Nº 641, p. 1.046.

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Somarriva cree, sin embargo, que después de la reforma de la Ley Nº 10.271, y teniendo presente que la regla general de los artículos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) es que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho la tutela o curaduría de los hijos bajo patria potestad de éstos, se debe también concluir que dicha guarda corresponderá de pleno derecho al curador de los padres.551 No estamos convencidos que ello deba ser así. Pensamos que no se puede, por analogía, establecer de pleno derecho una guarda. 905. LA

EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DESIGNACIÓN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. Así se des-

prende del artículo 473 Nº 2º, parte final. 906. CURADOR

TIENE COMO PRIMERA OBLIGACIÓN AVERIGUAR EL PARADERO DEL DESAPARECIDO. Así lo establece el artículo 480

inc. 1º. Agrega la norma que “Sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación con él” (inc. 2º). 907. EXTINCIÓN DE LA CURADURÍA DEL AUSENTE. De acuerdo al artículo 491 incisos 1º y 4º, la curaduría del ausente se extingue: 1) Cuando regresa; 2) Cuando se hace cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido; 3) Cuando fallece el desaparecido; 4) Por el decreto que concede la posesión provisoria de sus bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria) y 5) Por la extinción o inversión completa de sus bienes.

908. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al artículo 1240 del Código Civil, “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, 551

Ob. cit., Nº 787, p. 718.

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o de oficio, declarará yacente la herencia… y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente”. A su turno el artículo 481 del Código Civil prescribe que “Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada”. Si se comparan las dos normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no obstante ello no procede la designación de un curador. Así ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. 909. RAZÓN DE SER DE LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE. En primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse. 910. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus funciones únicamente de proteger los derechos e intereses relativos a la masa hereditaria.552 911. LA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE SERÁ DATIVA. Así lo dice el inciso 2º del artículo 481. 912. SI

EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CÓNSUL RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURADORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En

estos términos lo consigna el artículo 482 del Código Civil. Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este derecho es necesario que el Cónsul acredite únicamente que existen herederos extranjeros, ya que en representación de ellos va a proceder el dicho Cónsul;553 y que “declarada yacente la herencia de un extranjero fallecido en el país, el Cónsul de la nación de éste sólo tiene el derecho para proponer a la persona o personas que deben desempeñar el cargo de curador, sin que 552 RDJ, t. 7º, sec. 1ª, p. 413; Gaceta de los Tribunales año 1883, p. 811 Nº 1495. 553 Gaceta de los Tribunales año 1919, Nº 1, 161, p. 493.

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pueda tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaratoria de la herencia yacente”.554 En relación con este caso, el artículo 886 del Código de Procedimiento Civil señala que se deberá enviar oficio al cónsul respectivo haciéndole saber la declaración de la herencia yacente, “a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse curadores”. Agrega la norma que si el Cónsul propone curador, se procederá en conformidad a lo dispuesto en el artículo 483 del Código Civil, lo que significa que “El magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia”. Si el Cónsul no hace proposición, el tribunal hará el nombramiento de oficio o a propuesta del ministerio público (art. 886 inc. final Código de Procedimiento Civil). 913. ENAJENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO. El artículo 484 del Código Civil faculta al curador para solicitar autorización para vender los bienes hereditarios cuando han transcurrido 4 años desde el fallecimiento del difunto. En este caso deberá ponerse el producido a interés con las debidas seguridades, y si no las hubiere debe depositarse en arcas del Estado. 914. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepción. El artículo 77 del Código Civil señala que “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe…”. Por su parte, el artículo 485 establece que “Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de 554

RDJ, t. 14, sec. 2ª, p. 15.

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las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo”. “Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere”. De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo póstumo que está por nacer. Después de la reforma de la Ley Nº 10.271, ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2º). 915. CURADURÍA SERÁ TESTAMENTARIA O DATIVA ÚNICAMENTE. El padre puede designar en su testamento directamente un curador para los derechos eventuales de su hijo que está por nacer. También puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor del hijo. En tal caso, se presumirá designado asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el padre fallece antes de que nazca (artículos 485 y 486). 916. EXTINCIÓN DE ESTA CURADURÍA. Termina en dos casos: a) Por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la curaduría), y b) Por la extinción o inversión completa de los bienes (artículo 491 incisos 3º y 4º). 917. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el artículo 344 “Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada”. De acuerdo con el artículo 492: “Los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes”. Se ha fallado que “el pupilo está legalmente representado por el curador adjunto designado por el testador para administrar los bienes que deja al primero en la partición de éstos en que se le instituye heredero. No corresponde dicha representación al curador general”.555 555

RDJ, t. 36, sec. 1ª, p. 204.

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Esta curaduría puede ser legítima o dativa y, excepcionalmente, testamentaria. Esto último se presentará en el caso de bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la condición de que no los administre el padre o el guardador del donatario o asignatario (artículos 352 y 356). 918. DE LAS CURADURÍAS ESPECIALES. De acuerdo al artículo 345, “Curador especial es el que se nombra para un negocio particular”. Características. 1) Son siempre dativas (art. 494). 2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a escritura pública (854 del Código de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un Procurador del Número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494 del Código Civil). 3) No están obligados a hacer inventario, sino sólo “a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel y exacta” (art. 495). 4) No están obligados a rendir caución (art. 375 Nº 3º). 5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del Código de Procedimiento Civil). 6) El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cada juicio en que a éstos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez.556 TÍTULO FINAL

DEL CONCUBINATO 919. CONCEPTO. Etimológicamente la voz concubinato proviene del latín concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico Puig Peña lo define como la unión duradera y estable de dos 556

Gaceta Jurídica 1914, 2º semestre, Nº 2515, p. 1402.

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personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo”.557 Lo que caracteriza al concubinato es el hecho de que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial. No obstante, como lo afirma un autor, “no todos los concubinatos responden a este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no existe una residencia común y, por otra parte, las relaciones pueden sostenerse en secreto”. Y agrega “de todas formas, basta con que dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de concubinato”.558 920. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Se estima que el concubinato ha existido desde los más remotos tiempos. Ya en el Código de Hammurabi se hacía referencia a la concubina, atribuyéndole determinados derechos, según hubiera o no hijos. En la España anterior a la conquista romana se afirma que probablemente existió en todos los derechos vigentes en la península: fenicio, celta, ibero y griego. Entre atenienses se le daba un valor legal de rango inferior al matrimonio. En Roma, en los primeros tiempos sólo se le consideraba como una situación de hecho, pero en los comienzos de la Era Cristina, con el advenimiento de Octavio Augusto, se dictaron leyes que atribuyeron al concubinato algunos efectos jurídicos.559 921. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de concubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos: a) Constituye una unión entre personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre sí. En este sentido, el Tribunal de Casación francés ha declarado que por concubinato se entiende únicamente la situación de dos personas que hayan decidido vivir como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual sólo puede 557 Cit. por sentencia publicada en Fallos Mes, Nº 368, sent. 5, p. 331, consideración 3ª. 558 JEAN CARBONNIER, Der. Civil, Civil t. I, vol. II, p. 243, Edic. Bosch, Barcelona 1960. 559 FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 2008.

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referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer (en este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por Miquel Martin Casals.560 Hay países como Dinamarca, Noruega, Holanda, España, que reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar de “pactos de convivencia”. b) Implica una relación libremente consentida. c) Esta relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, discontinuas o intermitentes.561 Álvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo anímico, subjetivo, “la conciencia de la precariedad jurídica de la unión, de la unión y libertad para concluirla”.562 Sobre esta materia véase también Eduardo A. Zannoni.563 La Corte Suprema en sentencia de 22 de marzo de 2005 consideró que “quedan fuera de este tipo de unión las relaciones sexuales en forma intermitente de las cuales han nacido hijos, pero no han realizado una forma de vida en común semejante al matrimonio”.564 Se suelen agregar algunos otros elementos, como “la aptitud matrimonial”, es decir que los concubinos tengan capacidad para contraer matrimonio entre sí (por lo que no se acepta la relación adulterina, incestuosa ni de impúberes), y la “apariencia matrimonial”. Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla lo rechaza aduciendo que “una buena parte de las situaciones de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vínculo matrimonial anterior, no obstante la situación real de crisis y ruptura matrimonial…”. Agrega que el artículo 18 de la Ley Nº 14.908 (hoy derogado por la Ley Nº 20.152) demuestra 560 “Informe de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho”, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. 1723. 561 RDJ, t. 57, sec. 1ª, p. 164. 562 “Algunas cuestiones en torno al concubinato, Estudios de Derecho Civil” en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, p. 212. 563 “El concubinato”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss. 564 Citado en Memoria de doña FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, p. 30. La Corte de Valparaíso en sentencia del 15 de noviembre de 1997, también exige que se haga una vida en común (citada por la misma autora).

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que el hecho de existir vínculo matrimonial no disuelto respecto de uno de los concubinos, no era impedimento para que se reconociera el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria “de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge del alimentante”.565 Y en cuanto al requisito de la “apariencia matrimonial” implica que los terceros consideren a la concubina como “la mujer”, “la cónyuge” del concubino, no la amante ni la querida. Creemos que la publicidad de la relación no es elemento del concubinato, pero sí debe ser considerada, para la distinción entre el simple concubinato y el concubinato notorio (hacía referencia este último el artículo 280 Nº 3 del Código Civil, antes de la reforma de la Ley Nº 19.585). Aun cuando el punto ha sido discutido, en general prima la idea de que no es requisito del concubinato que la pareja viva bajo el mismo techo. En ese sentido, Humberto Pinto,566 Francica Javiera Hermosilla.567 Me parece ilustrativo señalar que el Código Civil de Brasil en el artículo 1723 da un concepto de concubinato (la norma la llama unión estable) en los siguientes términos: “Se reconoce como entidad familiar la unión estable entre un hombre y una mujer que conviven en forma pública, continua y duradera, que ha sido establecida con la finalidad de constituir una familia”. 922. CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos de concubinato. Uno, que podría llamarse completo, caracterizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina le llama unión libre. También se le denomina “concubinato perfecto”.568 Vodanovic lo define como “el estado de un hombre y una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como casados, sin estarlo”.569 565 Ob. cit., p. 214. En el mismo sentido, jurisprudencia (Corte de Apelaciones de Santiago, año 1947; Corte de Concepción, 14 agosto 1969, “Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Díaz”). 566 HUMBERTO PINTO, “El concubinato y sus efectos jurídicos”, Memoria, 1942, Universidad de Chile. 567 FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, ob. cit., p. 41. 568 HUMBERTO PINTO, ob. cit., p. 236. 569 Derecho de Alimentos, Edit. Ediar-Cono Sur. 1987, p. 286.

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La definición de Puig Peña dada en el punto 1 se refiere a este tipo de concubinato.570 Pero además de ese concubinato completo, se admite otro, que se diferencia del anterior, en que falta la comunidad de vida y que por la misma razón constituye una situación clandestina. Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia habitación. Otra clasificación que también se hace del concubinato es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo “es aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llanamente mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad”; e indirecto aquel en que la intención inicial no es la de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algún requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recién dictada la primera Ley de Matrimonio Civil, en que muchas parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad chilena, contrajeron únicamente el matrimonio religioso, como una actitud de rebeldía frente a la nueva legislación.571 923. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero que en todo caso constituía una unión reconocida por el Derecho. En el Derecho español antiguo –Leyes de Partidas y Fueros Municipales– se le llama “barraganía”. En el Mensaje de nuestro Código Civil se habla de “concubina” y de “barragana”. En algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar expresiones como las de “estado de mancebía”, “relaciones íntimas fuera de toda regularidad”, y otras, que denotan una intención manifiestamente peyorativa. En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre “unión libre”, denominación que se explica por cuanto las partes son libres para iniciar la relación y para ponerle término. 570 También se refieren a él, la sentencia de la Corte de Valparaíso de 24 de junio de 1987, publicada en la Gaceta Jurídica Nº 85, sent. 1, p. 50; y la de la Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes Nº 368, sent. 5, p. 331. 571 “Estudio Jurídico del Concubinato”, JOSÉ HUGO COÑUECAR y RAMÓN LUIS LEÓN LISBOA, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1971, p. 12.

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Sin embargo, según algunos, las denominaciones “unión libre” o “concubinato” no representan lo mismo, pues la primera es aquella que mantiene un hombre y una mujer que no están casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias. En cambio, habría concubinato cuando los integrantes de la pareja no pueden casarse entre sí, por existir un impedimento legal.572 Puig Peña y en Chile Fernando Fueyo usan la expresión “unión marital de hecho”, que como dice un autor, “sería más expresiva de la real situación de vida que se produce entre los que conviven y que trasciende la mera vinculación sexual que sugiere la denominación concubinato”.573 Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor aceptación social que esta relación ha tenido en el devenir histórico. Claramente no tiene la misma connotación la forma como se la designe. Las denominaciones “amancebamiento” o “barraganía” tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas, por ejemplo, “uniones de hecho” o “uniones irregulares”, trato manifiestamente más benigno. Joan Miquel González Audicana cree preferible emplear expresiones más neutrales, como “unión libre” o “unión extramatrimonial”, lo que tendría la ventaja de delimitar el fenómeno desde una doble perspectiva: positiva: comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio, guarda analogía con éste.574 La tendencia actual es a mirar con mayor grado de comprensión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de cónyuges y que no se ruboricen en reconocer públicamente su condición. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro, lo hace mencionándolo como “su pareja” o “su compañera o compañero”, sin que ello escandalice u ofenda a los demás. Como expresa un autor, “se ha llegado a afirmar que la constitución de una unión de hecho responde a una necesidad implícita o explí572

JORGE O. AZPIRI, ob. cit., p. 26. ÁLVARO QUINTANILLA PÉREZ, ob. cit., p. 216. 574 JOAN MIQUEL GONZÁLEZ AUDICANA, “Las uniones de hecho en el Derecho Comparado”, trabajo que forma parte del libro “El Derecho Europeo ante la pareja de hecho, Seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer”, Barcelona, 1996. 573

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cita de revalorizar la autonomía personal frente a la institución matrimonial…”.575 924. REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia, estableciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la respuesta sea positiva, hasta dónde debe hacerlo. Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el Derecho Comparado varían, pero pueden sistematizarse en 4 grandes grupos: a) posición abstencionista; b) posición sancionadora; c) posición equiparadora, y d) posición proteccionista. Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Código Civil Francés, que no reguló esta materia, seguramente inspirado en la célebre frase atribuida a Napoleón ante el Consejo de Estado: “Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos”. La sustentación ideológica de esta posición descansa en la idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece adecuado, pues en el matrimonio los cónyuges asumen los compromisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tanto que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstienen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulación puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente, se argumenta que, por muy duradera y estable que resulte la unión, no deja por ello de ser una situación de hecho. En cambio para los que sustentan la posición sancionadora, la legislación no sólo debe desconocer los efectos jurídicos del concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situación legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es contraria a este tipo de regulación. Una posición diametralmente opuesta a la anterior, en que estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios códigos americanos: Código de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172); 575

p. 26.

JORGE O. AZPIRI, Uniones de Hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,

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de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118 y siguientes); en las Constituciones de Honduras (art. 11); de Ecuador (art. 23); en el Código Civil de Guatemala (arts. 173 y siguientes); en la Ley Nº 54 de 1990 de Colombia; en el Código de Familia de Panamá del año 1995; y en algunos estados de México, como el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Códigos de esos estados, vigentes desde 1983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgánico las uniones de hecho y su equiparación al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condición de que la convivencia se haya mantenido durante una cierta cantidad de años. Se argumenta en defensa de esta posición que responde a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar las causas de este comportamiento. Como dice una autora: “La razón fundamental de que exista una regulación legislativa de la unión de hecho en gran parte de los países hispanoamericanos se debe sobre todo a que las condiciones sociales y económicas en las que vive una gran parte de su población dificulta, en la mayoría de los casos, la celebración del matrimonio. La pobreza, ignorancia y la lejanía de las instituciones civiles son las principales causas por las que en esos países las uniones extramatrimoniales son casi más frecuentes que las matrimoniales…”.576 Finalmente está la posición proteccionista, que es la más generalizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del Código Civil de 1987) y Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984, De Facto Relationschips, destinada a regular las relaciones de las parejas de hecho. Situación parecida se da en Ontario (Canadá), en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las relaciones de familia, reconociendo que la unión de hecho como grupo familiar merece tutela jurídica, si bien sigue considerando al matrimonio como una forma de convivencia especialmente protegida. La forma de dar protección varía de un país en otro. En algunos casos se hace en forma tímida, sin más pretensión que evitar situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de regular en forma sistemática los efectos de estas uniones, permi576 CAROLINA MESA MARRERA, Las Uniones de Hecho, Edit. Aranzadi, Navarra, España, 1999, pp. 72-73.

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tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar, adopten acuerdos que se acomoden a sus intereses, y sólo a falta de ellos otorgar soluciones legislativas supletorias, que busquen conciliar los dos valores fundamentales que están en juego: la libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido. La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, Encarna Roca Trias, propuso en un Seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer, como aspectos que deberían ser regulados, los siguientes: “1. Establecer un régimen específico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes, de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un sistema de compensaciones económicas entre los convivientes si ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos sucesorios…”. Agrega que, “en todo caso, los legisladores deberían promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no una regulación impuesta legalmente, ni que sea como sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que nunca se ha producido”.577 Las razones que motivan la tendencia actual a regular las uniones maritales de hecho son varias. Desde luego su aumento considerable, que hace que se las mire con mayor consideración, incluso hasta en la denominación que se les da. Por otra parte está el respeto a la libertad individual de las personas para organizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja, la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben establecer las bases del hogar en que desean vivir. 925. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. Con lo que queremos decir que de él derivan o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurídicas, en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este último el que nos interesa estudiar. Se trata de un hecho jurídico lícito desde que no está prohibido por la ley. 577 “El Derecho europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en nuestro ordenamiento”, pp. 87-88.

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926. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera: a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto jurídico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir entre los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligación de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circunstancias; v. gr., cuando se rompe la relación sin causa justificada, después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha hecho cambiar de residencia;578 b) Nulidad de pactos sobre mantención de concubinato. El Tribunal Supremo español, en sentencia de 8 de marzo de 1918, se pronunció sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones sexuales, brindándole ella al varón toda clase de atenciones y consideraciones y obligándose este último, como justa compensación y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre los amantes, la mujer se querelló por injurias; y el varón retrucó demandando la declaración de ineficacia del compromiso y la devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo suscrito por miedo al escándalo, y haber incumplido la mujer el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejando en claro esta última que el demandado no debía abonar a la demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido recurso de casación, el Tribunal Supremo español lo desestimó considerando que el contrato era inexistente, por ser ilícita su causa como contraria a la moral y buenas costumbres.579 578 MIQUEL MARTÍN CASALS, “Informe de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho”, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. 1728. 579 Cit. por ENRIQUE FOSAR BENLLOCH: “Análisis de la jurisprudencia española sobre las relaciones económicas de las uniones extramatrimoniales”, Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, Nº 3, p. 229.

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c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro caso planteado ante los tribunales españoles. Un varón demandó la nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolución de los objetos donados, por existir causa ilícita. El tribunal de alzada admitió que la donación era nula, pero no dio lugar a la restitución, aduciendo que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de octubre de 1959, acogió un recurso de casación porque “con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente y final la iniciación y persistencia de las relaciones íntimas fuera de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias, aun entre personas idóneas para contraer entre sí el matrimonio, incidiendo por tanto en la sanción del artículo 1275 del Código Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de ilicitud no producirán efecto alguno, lo cual lleva implícita, como natural consecuencia, la devolución de las cosas a su titular…”. No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por carecer el demandante de interés, en conformidad al artículo 1683 del Código Civil, pues celebró el contrato “sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”. Agreguemos que la sentencia recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirma que “es posible que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solución implica la caída de la sanción totalmente sobre la amante, ya que el varón recupera todo lo que había dado después de conseguir lo que había querido. Parece que se ha estimado más culpable al que cobra por pecar que al que paga por ello”.580 La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto de la anulación de las donaciones. Esmein afirma que en el caso de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una compra. Y con mayor razón si las donaciones se hacen con motivo de la ruptura. “Se encuentra necesariamente –dice– como clave de las liberalidades entre compañeros, una parte más o menos amplia, más o menos delicada, más o menos marcada, de agradecimiento galante”. Pero este sentimiento de agradecimiento, 580

Cit. por ENRIQUE FOSAR, art. cit., p. 232.

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que el consenso público convierte casi en un deber, nada tiene de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los servicios a una meretriz, esto es de una mujer que comparte su vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal como se supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia.581 El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula las liberalidades cuando el concubinato es adulterino. Carlos Álvarez Núñez resume el tratamiento que la jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, señalando que se ha orientado en el siguiente sentido: “a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor jurídico y, por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para recibir. b) Ha aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas –agrega– han concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva y determinante ha sido el establecimiento, la remuneración o la continuación de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían por razón determinante el deseo de asegurar la subsistencia de la concubina después de la muerte del donante o de la ruptura del concubinato”.582 c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemnizarle de los perjuicios derivados del término del concubinato. Se estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situación extramatrimonial, son válidos, pues nada tienen de ilícito. En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo español de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes 581 ESMEIN, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tomo 34, año 1935, pp. 768-769, citado por ENRIQUE FOSAR, ob. cit., pp. 234-236. 582 “Algunas consideraciones sobre el concubinato”, Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción, pp. 5-31. Véase también sobre esta materia HERNÁN LARRAÍN R., “Concubinato”, Revista Estudios Jurídicos, publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2º, Nos 1 y 2, julio-diciembre 1973, pp. 125-144.

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consideraciones: “Los amores ilícitos, iniciados y mantenidos entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus responsabilidades conyugales, y una joven huérfana, de dieciséis años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un modesto empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción, al desplazar a la mujer del ámbito de una vida honesta, para situarla en el rango de la concubina, cuya situación irregular se agravó considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es evidente que originaron desde luego, aparte de la pérdida de la estimación social, ciertos deberes morales imputables al varón, el cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en auxilios materiales, de índole económica, que por el mero hecho de su prestación durante el transcurso de las relaciones íntimas, se convirtieron en obligaciones naturales, y después al romperse aquellas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos por éste en la promesa formal de la pensión ofrecida, vinieron a transformarse en una obligación civil, perfectamente exigible a virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi animo…”. Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que “el Derecho debe privilegiar la conciencia rígida del hombre o personas a él allegadas que juzguen si ha habido daños derivados de la seducción de la mujer y consiguientemente deben ser reparados mediante una obligación que voluntariamente asumen”.583 Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de España, ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de criterio, privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones políticas experimentadas por España entre las fechas de las dos sentencias (República en 1932, Dictadura en 1941). En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el concubino se obligue a pagar una suma de dinero o una pensión periódica o contrate un seguro de vida en favor de su concubina.584 d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la concubina. Se resolvió por un tribunal español que el contrato 583 584

Ob. cit., p. 244. CARLOS ÁLVAREZ NÚÑEZ, artículo citado, p. 16.

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de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto dicho contrato carecía de realidad y entrañaba una simulación relativa, toda vez que doña… no era la verdadera compradora, apareciendo como tal para encubrir una donación de la finca que hacía el concubino a la concubina. Se resolvió por ello que el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donación exigía la ley. Interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957). Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agrega que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qué encubrir un negocio inexistente, sino más bien “una relación distinta, pero muy usual, de puesta a disposición de una persona de determinados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla con un empobrecimiento correlativo, sino más bien con base en una confianza recíproca”. Otro autor, Torralba Soriano, también critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita. Sostiene que “no hay duda de que la convivencia de los litigantes era contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que la real o supuesta donación tuviera causa ilícita por haber sido hecha en contemplación de tales relaciones ilícitas, pues como decía la demandada en una de sus alegaciones, después de doce años de convivencia la pasión no es tan grande como para que la donación tenga causa torpe”. Agrega el mismo autor que “aun admitiendo que todo el dinero de que disponía la pareja fuera del demandante y que se trataba de una situación de adulterio, no es lógico que al final de un período tan considerable de vida en común, se deje a la amante sin ningún medio económico”. Concluye este autor afirmando que debió reconocerse a la concubina una participación en esa negociación.585 e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino, hombre casado en régimen de sociedad legal de gananciales, vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda demandó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido simulada, pues la concubina compradora carecía de bienes para hacer tal adquisición. La demandada se defendió alegando, entre otras 585

FOSAR, artículo cit., pp. 271 y ss.

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cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cónyuge vivían separados de hecho, y que la última convivía con un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo español de 15 de noviembre de 1968). f) El concubinato como título para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en contra de terceros responsables de la muerte de su concubino. En general, se aceptó este tipo de demandas. Los tribunales no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente entre los concubinos. Este criterio comenzó a variar alrededor del año 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27 de julio de 1937 resolvió que el “demandante de una indemnización delictual o cuasidelictual debía justificar no un daño cualquiera sino que la lesión cierta de un interés legítimo, jurídicamente protegido”. Esta doctrina fue posteriormente reiterada. Carlos Álvarez analiza estas sentencias explicando que estimaron que la concubina carecía de un “interés legítimo”, por ser su situación ilegítima o extralegal, en la que ella misma se había colocado. Se le aplicó el adagio nemo auditur propiam turpitudinem allegans. Se agregó que para accionar es necesario tener un interés legítimo “jurídicamente protegido”, situación que no se da en el caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos entre sí con menos razón pueden hacerlo respecto de terceros. Finalmente se consideró que no había sufrido una “lesión cierta”, pues si no podía intentar en contra del concubino una demanda de alimentos, nadie podría garantizar o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habría continuado ayudando. Por ello, no se habría producido un daño cierto que indemnizar.586 Este punto está especialmente analizado por Quintanilla, quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un daño incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el daño cuando “hay una razonable probabilidad de prolongación de un estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente”.587 Piensa 586 Ob. cit., pp. 18-19. Véase sobre este punto también COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., pp. 122 y ss. 587 Ob. cit., p. 245.

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que “la objeción de que no habría en este caso violación de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptación casi unánime de la doctrina de que basta la lesión de un interés”. Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableció: Daño resarcible “es no sólo el que deriva de la lesión de un derecho o expectativa legal sino también el que deriva de la perturbación de una situación de hecho, si tal perturbación produce la cesación de concretas utilidades económicas que de modo continuado se venían prestando aun por mera liberalidad”. Agrega que ya en Chile había sostenido lo mismo Arturo Alessandri.588 Finalmente, agrega que en cuanto a la ilicitud del interés afectado “será una cuestión apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas”.589 Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas, desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara Mixta reconoció la indemnización iure proprio del conviviente de hecho. Hoy la jurisprudencia está consolidada en el sentido que para indemnizar un daño sólo se debe atender a su existencia e importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnización, de donde se sigue que los concubinos pueden demandarla invocando daño moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvenía las necesides materiales del sobreviviente.590 g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas domésticas hechas por la concubina. El concubinato no implica una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas a la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas. Sin embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina, que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varón que, corrientemente, es el más solvente. Para ello se recurre a la teoría de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de 588 En su obra “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Nº 138, p. 211. 589 Ob. cit., pp. 245-246. 590 MIQUEL MARTÍN CASALS, informe cit. p. 1726.

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crear la situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución sólo tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios.591 Se han dado otras fundamentaciones para justificar la responsabilidad del concubino. Así, en algunos escasos fallos de la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de un mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia oficiosa (la mujer actuaría oficiosamente en interés –a lo menos parcial– del concubino). Finalmente, se ha dado como fundamento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al presentarse frente a terceros como si estuvieren casados.592 h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de demandas. Quintanilla cree que podrían admitirse en Chile atendido la amplitud del artículo 2320 inciso 1º, según el cual “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.593 Estamos de acuerdo con esta opinión. i) Contratación entre los concubinos. No hay ningún tipo de prohibición para que los concubinos puedan contratar entre sí. Miquel Martin Casals señala que “tradicionalmente, el derecho civil francés ha sometido a los cónyuges a un régimen más riguroso que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha ido atemperando con el transcurso de los años hasta desaparecer de modo definitivo con la reforma del Código introducida por la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que “la práctica ha consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de indivisión o el sistema de las llamadas ‘adquisiciones cruzadas’, en las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa en nuda propiedad y la otra en usufructo. También la práctica ha propugnado la utilización de una cláusula tontiniere o de acrecimiento, es decir, una compra hecha en común por ambos convivientes con la estipulación de que tras la muerte de uno de ellos el bien pertenecerá en su totalidad al sobreviviente: el pacto también puede referirse únicamente al derecho de habitación, circunstancia que lo acercaría a las llamadas ‘adquisiciones cru591

JEAN CARBONNIER, ob. cit., p. 244. QUINTANILLA, ob. cit., p. 243. Sobre este punto puede verse también ANGÉLICA LORETO OPAZO ROMERO, “El Concubinato en el Derecho Civil Chileno”, Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, año 1985. 593 Ob. cit., p. 244. 592

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zadas’. En todos esos casos se entiende que la cláusula comporta una doble condición resolutoria y suspensiva y es válida siempre que conlleve una verdadera aleatoriedad aunque las aportaciones de cada parte no sean equivalentes”.594 La jurisprudencia francesa acepta también el contrato de trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el “asalariado” ventajas excepcionales, determinadas por el interés de continuar la relación de convivencia.595 j) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuando una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato, terminado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser atendida. Se produce una situación semejante a aquella ocurrida cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto. Se han dado diversas soluciones: 1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comunidad o una asociación en participación o una sociedad de hecho (JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, t. I, vol. II, Buenos Aires, 1950, p. 340). Existe en nuestro país jurisprudencia que ha admitido la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos, siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un esfuerzo conjunto.596 2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar común. 3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió la demanda interpuesta por la concubina al término del concubinato, que durante 5 años había colaborado en la explotación de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado se había evitado al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa forma a la prosperidad del negocio. Así las cosas, hubo un enri594

MARTIN CASALS, inf. cit., pp. 1730-1731. MARTIN CASALS, inf. cit., p. 1731. 596 Sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de 1994. 595

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quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la demandante.597 927. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY.598 Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de hoy, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una división de los países europeos en tres grupos, según si la convivencia se encuentra consolidada, es un fenómeno emergente, o se halla todavía poco extendido: a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia, países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría de las uniones entre convivientes jóvenes (v. gr., en Suecia el 90% de uniones de jóvenes de 16 a 19 años, en el año 1989), y disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de los convivientes (v. gr., en Suecia sólo el 21% entre los 35 y 39 años). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el carácter de unión prematrimonial. En Suecia casi el 50% de los hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas se casen después de nacidos uno o dos hijos. b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Holanda y Noruega. En estos países el concubinato constituye una etapa de corta duración (una media de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el año 1991 de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000 corresponden a parejas con a lo menos un hijo. El porcentaje de las uniones de hecho en estos países representa entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes de más de 30 años. c) En el tercer grupo se encuentran países como España, Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcentaje de estas uniones de hecho.599 597

Citado por COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., p. 48. Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo “Contratos entre compañeros en la unión libre” de ENRIQUE FOSAR BENLLOCH publicado en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, marzo 1983, Nº 3 y también el “Informe en Derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho”, de que es autor el profesor Miquel Martin Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII, Fascículo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, España. 599 MIQUEL MARTIN CASALS, Informe citado, p. 1718. 598

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En España las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace algunos años trataba con dureza el concubinato, sin hacer ningún tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren solteros o casados; tampoco el tiempo que se había mantenido la unión. Cualquiera fuera la situación, los fallos consideraban estas relaciones como “vínculos inmorales e ilícitos”, “relaciones íntimas fuera de toda regularidad, atentatoria a las costumbres patrias”; “estado de mancebía”, etc. Por ningún motivo se utilizaba por los tribunales españoles la expresión “unión libre”. Lo anterior se explica por la acentuada influencia de la religión católica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibió formalmente el concubinato a clérigos y laicos y sus Decretos fueron recibidos como leyes del reino por la Real Cédula de 12 de julio de 1564. La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy es a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubinos, y a aceptar un estatuto jurídico de la unión libre. También a admitir que puedan generar una obligación alimenticia. Así, en el estado de California “los tribunales están dispuestos a reconocer que los compañeros han concluido dos contratos distintos: uno de cohabitación ilícita, y el otro, de gestión por una parte de todo el dinero ganado por una y otra parte”600; y en el caso “Marvin con Marvin” el Tribunal Supremo de California declaró que “un contrato entre concubinos no está privado de efectos jurídicos sino en la medida que tiene explícitamente por contrapartida inmorales e ilícitos servicios sexuales remunerados”. En Alemania la opinión dominante es que el concubinato no es por sí mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos contratos, como por ejemplo la construcción entre ambos de una casa o la utilización en común de un automóvil adquirido durante el período de vida en unión o la explotación conjunta de una empresa. Se hace una distinción entre ellos y la cohabitación. Lo mismo ocurre en Italia, Bélgica. En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión libre sin discusión como una institución jurídica, y la cohabitación al margen del matrimonio no es considerada como inmoral. En Suiza se sigue considerando el concubinato como inmoral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre 600

CAROL BRUSCH, cit. por FOSAR, art. cit., p. 224.

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el “concubinato que se reduce a una cohabitación puramente sexual” y el concubinato que se presenta como una comunidad de vida casi conyugal, con intereses económicos estrechamente entrelazados. En Canadá la Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1978, en su artículo 52, permite a las parejas heterosexuales no casadas y que viven juntas, establecer contratos que tienen fuerza vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos para la cohabitación, para el fin de ella o para el caso de fallecimiento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos en Chile). En Messina, los días 8, 9 y 10 de julio de 1981 se celebró un Coloquio sobre Derecho Europeo convocado por el Consejo de Europa para tratar como único punto “los problemas jurídicos planteados por las parejas no casadas”. Entre estos problemas se destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos; obligación de alimentos; división del patrimonio durante el período de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la vivienda; sucesión, reparación de los daños causados por un tercero al otro miembro de la pareja; y relación entre los miembros de la pareja y los terceros, especialmente en materia contractual. Y en Luxemburgo los días 29 y 30 de julio de 1982 se reunió el Centro Internacional de Estudios Jurídicos y de Derecho Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxemburgo, para tratar el tema “La familia de hecho”, estudiándose los aspectos sociológicos y la actitud del legislador contemporáneo frente al matrimonio de hecho y la filiación, los derechos y las obligaciones entre las partes y respecto de terceros y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la seguridad social.601 928. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en esta materia pertenece al primer grupo analizado (posición abstencionista). El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos. 601

FOSAR, artículo citado, pp. 224 y ss.

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Así ocurre con el artículo 210 inc. 1º del Código Civil, en cuanto establece que el concubinato de la madre con el supuesto padre durante la época en que ha podio producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Otro caso, hoy suprimido por la Ley Nº 20.152 de 9 de enero de 2007, se encontraba en el artículo 18 de la ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, según el cual “serán solidariamente responsables del pago de la pensión alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante…”. Además el antiguo artículo 280 Nº 3 del Código Civil –norma derogada por la Ley Nº 19.585– establecía que el hijo ilegítimo podía demandar alimentos de su padre, probando que éste y su madre habían vivido en concubinato notorio durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepción. La Ley Nº 20.066, sobre violencia intrafamiliar, también atribuye efectos jurídicos a la convivencia sin matrimonio al establecer en su artículo 5º que “será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él…”. 929. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los Tribunales los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a diversas cuestiones que tienen como telón de fondo las uniones extramaritales, recurriendo para ello a las normas generales del Derecho Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual, etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento sin causa. Los problemas que han conocido los tribunales dicen relación con las siguientes materias: A) Situación patrimonial de la pareja al término de la convivencia, B) Legitimación activa para demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye título suficiente para enervar la acción de precario intentada por un ex concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relación laboral. Veamos cada una de estas situaciones. 930. A) SITUACIÓN PATRIMONIAL AL TÉRMINO DE LA CONVIVENCIA. Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten 668

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demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante la convivencia. En general se pide que se declare la existencia de una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen al mismo resultado) respecto de estos bienes. Sobre este punto existe abundante jurisprudencia en el sentido que el concubinato en sí no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida en común. Así se ha fallado que “la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente”.602 Se ha resuelto que “acreditándose la vida en común de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos acorde a las normas prescritas en el artículo 227 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales”.603 En una oportunidad una viuda demandó se declarara la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada, de la cual habrían nacido hijas, y se habría formado naturalmente una comunidad de bienes que correspondería percibir en parte a la sucesión legítima del fallecido. El juez de primera instancia acogió la demandada, declarando haber existido concubinato y 602 Corte Suprema, t. 50, sec. 1ª, p. 470; Revista de Derecho t. 53, sec. 2º, p. 33; Revista de Derecho t. 54, sec. 1ª, p. 71; Revista de Derecho t. 86, sec. 2ª, p. 127; Gaceta Jurídica Nº 109, p. 23; Gaceta Jurídica 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110 Fallos del Mes 368, p. 331, Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte Suprema, 26 mayo de 1997; Corte Suprema 15 de octubre de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepción, 29 de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de estos fallos Jean Carbonier, Der. Civil t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año 1961, p. 244; EDUARDO A. ZANNONI, ob. cit., pp. 43 y ss. 603 Corte Pedro Aguirre Cerda 6 de diciembre de 1989. RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta Jurídica Nº 166, p. 56.

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haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% correspondía a la sucesión del difunto. La Corte de Santiago revocó el fallo de primer grado declarando que no podían presumirse comunes los bienes, pese a que se había probado la existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre propio. La Corte Suprema rechazó la casación de fondo, por falta manifiesta de fundamentos.604 En otro caso, la Corte Suprema rechazó una demanda interpuesta por un concubino que pidió la declaración de comunidad, por estimar que los bienes los había adquirido la mujer con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en forma independiente, agregando además que el actor mantenía un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimonio considerable conforme al mérito de autos. “Es decir, dijo el fallo, se ha tratado de la unión extramarital de un hombre y una mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya dado lugar a una sociedad de hecho”.605 La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920, resolvió que “si una mujer vive maritalmente con un hombre y aquélla demanda a éste para que le pague sus servicios por la atención de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en realidad un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el demandado la sucesión durante años de los servicios personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza lícito”.606 En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de hecho.607 604

Fallos del Mes Nº 462, sent. 6, p. 547. RDJ, t. 86, sec. 1ª, p. 105, Consid. 8º. En el mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agregó que acoger la demanda “importaría que una convivencia daría lugar necesariamente en el orden patrimonial a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos no podrían pactar separación de bienes” (Gaceta Jurídica 198, p. 64). 606 Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2º semestre, p. 56. 607 Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre, sentencia 44, p. 44; RDJ, t. 5, sec. 1ª, p. 1; t. 21, sec. 1ª, p. 870; RDJ, t. 32, sec. 1ª, p. 1; RDJ, t. 35, sec. 1ª, p. 137; Gaceta Jurídica 305, p. 83. 605

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Si la mujer no ha podido obtener la declaración judicial de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte. Se ha sostenido que tal situación configura “un verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la prestación ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como consecuencia de ello, nace la obligación de remunerar tales servicios. Como el hecho es lícito y no convencional, constituye un cuasicontrato”.608 Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en régimen de sociedad conyugal.609 Para probar la comunidad existente entre concubinos, se admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley, incluida la prueba de testigos.610 Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas que se acaban de mencionar –cuasicontrato de comunidad, sociedad de hecho o cuasicontrato innominado– buscan evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra. Nos parece importante destacar que desde el momento en que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la pareja, no tiene por qué al liquidarse la comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden haber sido muy distintos. 931. B) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILÍCITO. Antiguamente se estimaba que los concubinos carecían de interés legítimo para 608 ÁLVAREZ, ob. cit., pp. 25-26. RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 256. Otros fallos en el mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, año 1920, sentencia 15 p. 56; t. II sec. 1ª, p. 277; t. 17, sec. 2ª, p. 12; t. 65, sec. 3ª, p. 84. 609 Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Díaz. Esta sentencia no está publicada, y se encuentra citada por Coñuecar y León, ob. cit., p. 101. 610 T. 43, sec. 1ª, p. 450.

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demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilícito. Así lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri:611 En esta materia hubo un cambio radical. Desde luego es claro hoy –y así ha sido resuelto por varios fallos– que el concubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias sentencias que han acogido demandas de indemnización por daño moral.612 Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí que para la determinación de su monto debe considerarse, entre otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el tiempo que duró la convivencia. 932. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que había vivido con su concubina durante más de 30 años en una vivienda comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido el concubino, su madre, en su condición de heredera del hijo, demandó de precario. La demandada se excepcionó alegando que el inmueble se había comprado durante el concubinato, con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin título alguno y por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Santiago la revocó. La actora interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte Suprema resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del precario, debía rechazarse la casación por no haberse señalado como infringido el artículo 2195. Es interesante este fallo porque sentó la doctrina de que el concubinato por sí solo no es título que justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia de una comunidad.613 611 “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, Nº 136, p. 210. 612 Gaceta de los Tribunales, año 1945, 1er semestre, p. 232; Fallos del Mes 496; Gaceta Jurídica 232, p. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre de 1999); Corte de Concepción, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte de Copiapó, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto de 2003 (rol 791-2002). 613 RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 345.

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En otro caso fue la mujer la que demandó al varón, quien se defendió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un comodato precario sino del hecho de haber vivido en concubinato con la actora desde el año 1958 (la sentencia es del año 1981). El tribunal acogió la demanda, por estimar que si bien estaba acreditada la convivencia de varios años y que el demandado le administró algunos negocios a la actora (especialmente una ferretería), de las pruebas rendidas no se desprendía que hubiere nacido algún derecho sobre los bienes raíces materia del juicio, por lo que estimó que el demandado no tenía título que legitimare su ocupación.614 Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, intentadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relación, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro. La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por sí solo no es título suficiente para enervar la acción de precario.615 La Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997, acogió una demanda de precario deducida contra la concubina señalando que la demandada “no ha formalizado ninguna acción en orden a lograr una declaración judicial acerca de la existencia de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto del trabajo común, por lo que cabe acoger la pretensión de comodato precario promovida por la sucesión…”.616 Este fallo tiene un voto disidente del abogado integrante don Eduardo Niño Tejeda, en el sentido de que “siendo los actores continuadores de la persona del difunto, aunque la relación afectiva del concubinato no sea transmisible, los efectos fácticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su causante de un hogar común con la demandada en la propiedad objeto del precario les empece” (consid. 5º). 933. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportunidad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo que “el hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado –de ser efectivas– no es incompatible con ninguna relación contractual entre las partes y tampoco de la relación la614 615 616

RDJ, t. 68, sec. 2ª, p. 102. RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 345; t. 68, sec. 2ª, p. 102. Gaceta Jurídica 206, p. 90.

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boral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de la obligación que tiene de pagar las remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante”.617 934. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie de aspectos que han motivado la preocupación de los tribunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etcétera.618

617 618

RDJ, t. 54, sec. 3ª, p. 84. Sobre este punto puede verse COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., pp. 118 y ss.

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OTROS TEXTOS 1. Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victorio Pescio. Valparaíso, 1976. 2. Repertorio de la Legislación y Jurisprudencia chilenas, Código Civil, t. I, Editorial Jurídica de Chile, 1968. 3. Historia de la Ley Nº 5.521 (documentos y discusión). Prensas de la Universidad de Chile, 1935. 4. Instituciones Modernas de Derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1996. 5. Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo.

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