Clases De Derecho Penal Ii.doc

CLASES DE DERECHO PENAL II (Aportaciones obtenidas desde la etnografía pedagógica) Frente a la necesidad de construir una sistemática compatible con prácticas horizontales dialécticas, donde el trabajo del docente no se limite a una exposición magistral que no atienda a las demandas, interrogantes e intereses de los alumnos, he decidido iniciar durante este curso lectivo un dispositivo etnográfico que consiste en aprovechar algunos minutos previos a la finalización de las reuniones, para recopilar, como un etnógrafo, las intervenciones y preguntas de los alumnos sobre determinados temas. El apasionante desafío del docente es reproducir, con la mayor exactitud y precisión posibles, los requerimientos efectuados durante la clase por los estudiantes, para elaborar de esa manera un material que no se limite a reiterar máximas dogmáticas, sino que también contemple aquellos intereses y los plasme en documentos de cátedra propios, producidos por el docente, y por los alumnos, atendiendo a esta metodología superadora. Una dialéctica enriquecedora de tesis, antítesis y síntesis, se logra de esta manera articulando lo que el docente interpreta como datos o insumos conceptuales relevantes, y las percepciones e intuiciones de los alumnos, que no necesariamente coincidirán con aquellas y que por ende deberán ser conglobadas en un ejercicio de síntesis. El profesor es, en el esquema aquí propuesto, no solamente un comunicador, sino muy especialmente un recolector, un investigador cualitativo que recoge datos e interrogantes, intereses y perspectivas. Y las vuelca a sus nuevas clases, que se transforman de esta manera en alternativas superadoras que deben actualizarse permanentemente. Cómo llevar a cabo este cometido supuso una elección. La tecnología convencional (por ejemplo, el grabador) en muchos casos se convierte en un elemento que inhibe y controla. Y sabemos que todo intento de control y dominación, además de significar una práctica regresiva y profundamente antidemocrática, es incompatible con el espíritu que debe primar en una universidad pública.

Por eso, como Malinowsky, decidí volcar en apuntes tomados sobre el final de la clase los interrogantes (mejor dicho, antes de la misma), las observaciones, en fin, los intereses de los estudiantes, para integrarlos a los documentos de cátedra respectivos. La inmediatez de la recolección de esos datos hace a su completitud y a la consistencia de la tarea, por eso se hacen ni bien el docente finaliza su clase. Lejos de una idea manualística estática, pretendo que los alumnos accedan, al momento de estudiar, a la mayor cantidad de contenidos curriculares producidos por la Cátedra. Es lógico que este ensayo parta de la titularidad de la misma, para que en períodos sucesivos, luego de otras tantas evaluaciones del ensayo, el resto de los docentes pueda poner en práctica –si así lo desea, porque también en este caso prima la libertad de cátedra- experiencias análogas. Así deben entenderse las anotaciones siguientes.

DELITO DE HOMICIDIO. La vida humana, no solamente desde el derecho - y más propiamente desde el torpe guante del derecho penal- sino a través de las tradiciones religiosas milenarias y las más diversas concepciones filosóficas y hasta consideraciones político criminales, se ha transformado en una especie de vórtice que pretende resumir la esencia totalizante de las razones en virtud de la cual se la protege y se la tutela (Alimena señalaba en su obra “Delitos contra las personas: “Aún sin tratar de establecer una jerarquía entre los varios bienes jurídicos, lo cierto y lo obvio es que la vida es la condición necesaria para el goce de cualquier bien”). De ahí que la vida humana se considere el bien más preciado, sea por su origen sagrado o metafísico, lo que se acentuó a partir de las cosmovisiones religiosas y, desde otro paradigma, desde las perspectivas antropocéntricas derivadas de la modernidad temprana. Esta valoración especial de la vida, hizo que el celo de los estados en su “protección” derivara, por ejemplo, en la indisponibilidad de la vida humana, la ilicitud del suicidio, llegándose a cosas tan grotescas como tomar todas las medidas, en minuciosas reglamentaciones, para evitar que el condenado a muerte, por ejemplo, se autoelimine, con esa arrogancia hereje de que la vida humana solamente la puede quitar dios o su subrogante, que es el juez. Como decía Foucault, hay que preservar el cuerpo para el fasto punitivo. Desde la configuración del Estado- nación como categoría histórica, y aún antes, es el Estado el que se arroga el derecho/ deber de protección de la vida. El fascismo italiano llegó a proclamar que el Estado es poco menos que el único interesado en la protección de la vida humana, titular del bien jurídico, con lo cual el hombre, la víctima, sería una especie de titular de segundo grado. El Estado, de esta manera, se “apropió” de la vida humana y la utilizó para defenderse, reproducirse y conservar su sentido existencial.

Pero, al mismo tiempo que “tutela” la vida, el estado enseña a morir por él, con los más variados ropajes patrióticos, y educa para matar, como decía Zaffaroni, legitimando su comportamiento con un variado arsenal verborrágico tendiente a estigmatizar al “enemigo”. Esta brutal contradicción (proteger la vida del “individuo” y criminalizar a quienes la afrenten, pero alentar a la guerra y los crímenes supuestamente “legítimos” cometidos sobre una multiplicidad de sujetos con la excusa legitimante del patriotismo, por ejemplo), hace que el estado carezca de aptitud moral para arrogarse la defensa de la vida, pero que, además, no la proteja para nada bien. Más allá de esta ampulosidad, de esta supuesta “protección” excepcionalmente celosa del derecho a la vida, y de la sanción del homicidio como el delito más severamente penado y cuya tipicidad encabeza la mayoría de las codificaciones, en una sistemática análoga que encuentra excepciones como las de Cuba (su Código Penal comienza tipificando los Delitos contra la seguridad exterior del Estado), Uruguay (Delitos contra la soberanía del estado), Francia (Delitos contra la cosa pública). Más allá de los aspectos sistemáticos de la diferentes codificaciones, lo cierto es que las cárceles no están, no estuvieron, y probablemente nunca estarán pobladas mayoritariamente por delincuentes que cometen un delito que prácticamente no tiene cifra negra. Ni la cárcel del puente de los suspiros de Venecia, ni la de los apóstoles Pedro y Pablo, ni las de China, Rusia, Estados Unidos, Argentina o La Pampa están pobladas por homicidas, al menos en una cantidad significativa. América Latina tiene un porcentaje de menos de 30 homicidios cada 100.000 personas, Argentina parece haber bajado de 8 a menos de siete, e incluso 6,23 en el 2004 cada 100.000 y La Pampa se mantiene históricamente en tres o menos homicidios, llegando algunas veces a cuatro cada 100.000y en 2005, a 1,67 cada 100.000. Es decir, 5 homicidios al año… Cuando la bandera de la seguridad y el miedo al delito era la forma más banalizada de hacer política, los datos criminológicos empíricos nos permiten problematizar la relación entre delito, miedo y política.

Algunos otros indicadores, recogidos entre 1997 y 1999: Washington DC: 50.82 cada 100.000 habitantes. Pretoria: 27.47 Moscú: 18.20 N. York: 9.38 Amsterdam: 5.37 BsAs: 5.17 Copenaghe: 3.43 Berlín: 3.23 (La Pampa tiene indicadores sugestivamente parecidos a los de Berlín) Madrid: 3.12 Bruselas: 2.67 Londres: 2.36 París: 2.21 Lisboa: 1.99 Ginebra: 1.98 Oslo: 1.92 Sydney: 1.70 Viena: 1.64 Roma: 1.22 Tokio: 1.17 Ottawa: 1.04 La tasa de Homicidios de España en 2002 era de: 2, 61 por cada 100.00 habitantes. Es la tasa más alta de la Unión Europea, decía el PSOE. En el caso del Homicidio, se trata de un delito de características residuales, ya que puede únicamente tipificarse en el caso de que la conducta del ofensor no pueda ser subsumida en alguna de las calificantes del Código, o en el aborto. Por ende, existe una subsidiariedad legal del tipo. La acción típica es “matar”, “siempre que para esa conducta no se estableciere otra pena”. “Matar” es extinguir, aniquilar la vida de una persona.

Es un delito de comisión, que puede ser realizado por medio de omisiones (la madre que deja adrede de amamantar al bebé, el que deja morir de hambre a quien tiene encerrado, el cirujano que deja de cerrar la incisión del paciente). Sujeto pasivo. Se trata de una “persona”. El tipo penal protege la “vida humana”, ya que la vegetal y la animal son protegidas por otras figuras, aunque se trata de una existencia sostenida artificialmente, porque no es necesario que el sujeto pasivo reúna determinadas condiciones. No es necesaria la vitalidad. Ahora bien, qué es vida humana, en un momento donde los avances tecnológicos (la fecundación in vitro) o científicos complican los cánones tradicionales, incluso para saber qué es la muerte... Yo creo que tanto la ley de trasplantes, como algunos indicios que surgen de otros textos legales, aunque estén derogados como el infanticidio, nos brindan algunos elementos para acotar el problema. Podríamos decir con Serrano Gómez, que el derecho protege la vida desde el momento de la concepción, pero es bien distinta la cuestión cuando se trata de determinar qué conducta supone un homicidio, sobre todo por la confusión que puede darse con el aborto. Son diversos los criterios seguidos por la doctrina para determinar cuándo la persona puede ser víctima de un homicidio. Los límites se mueven entre la separación del claustro materno, o simplemente que se haya iniciado la expulsión del de parte del cuerpo que se encuentra fuera de la madre. La doctrina mayoritaria en España (Gracia Martín, Díez Ripollés) se inclina por considerar que a los efectos penales sólo puede ser sujeto pasivo la persona nacida. La relación de causalidad. Consumación y tentativa. Es necesario que entre la conducta exterior del sujeto encaminada a producir la muerte de otro y el resultado exista relación de causalidad penalmente relevante. Dado que se trata de un delito de resultado, éste, es decir, la muerte, debe haber sido causada por la conducta del sujeto activo, lo que acontece tanto cuando el ataque

es normalmente mortal (pegar un tiro en la cabeza) como cuando, sin serlo normalmente, ha resultado mortal en el caso concreto al unirse con circunstancias que han contribuido a la acusación, sin haber interrumpido la secuencia causal entre la acción del agente y el resultado (por ejemplo, una pequeña herida de arma blanca que causa una infección letal). Esto forma parte de las concausas que vemos en la Parte General de Derecho Penal. Cuando la muerte puede considerarse causada por la acción del agente, el tiempo transcurrido entre la realización de la conducta y la producción del desenlace fatal no altera jurídicamente la relación causal, salvo en los casos en que el derecho tiene en cuenta otro resultado intermedio para asignar la responsabilidad penal al autor por él, con lo cual descarta su responsabilidad por la posterior muerte de la víctima (p. ej., cuando se han inferido lesiones que produjeron una enfermedad cierta o probablemente incurable, el autor responderá por lesiones gravísimas, aunque después de su juzgamiento el sujeto pasivo muera a consecuencia de aquella enfermedad). Pero si el nexo causal se rompe, produciéndose el fallecimiento por causas ajenas a quien inició la acción, éste no puede ser responsable de un homicidio consumado. Piénsese en el caso de quien, con intención de matar, ocasiona lesiones que normalmente no llevarían a la víctima a la muerte, pero donde esta muere a consecuencia de un accidente automovilístico cuando es trasladada al hospital. El sujeto será autor de homicidio en grado de tentativa, pues el accidente interrumpió el nexo causal. Como en cualquier delito de resultado, el tipo admite la tentativa. El problema de los medios. La ley no ha limitado los medios de acción típica: cualquier medio es típico en cuanto pueda tenérselo como causante del resultado muerte. Siempre que se haya causado la muerte, dice Soler, es indiferente el medio del cual el autor se ha servido. Esto allana la cuestión de los denominados, bastante impropiamente, medios morales, que por oposición a los medios materiales (los que operan físicamente sobre el cuerpo o la salud de la víctima), son los que obran sobre el psiquismo del agraviado afectando su salud y

produciendo su muerte (la mala noticia dada al cardíaco –la muerte de su hijo-, el suscitamiento de situaciones de terror, etc.). Pese a que en nuestra doctrina se ha intentado desestimar la tipicidad del medio moral (Jiménez de Asúa), el grueso de la doctrina sigue opinando sigue admitiéndolo si el autor lo utilizó con la finalidad de ocasionar el resultado muerte. En estos casos, la cuestión que se plantea no es jurídica sino de hecho: puede ser difícil comprobar el contenido psíquico de la acción y la relación de ésta con el resultado muerte. En consecuencia, el que cuenta con esa posibilidad y asume mentalmente el riesgo, causa, sin duda, y causa de manera dolosa; es un caso de dominio mental del hecho o del proceso causal. En realidad, esta discrepancia de opiniones, más allá de lo banal que pueda suponérsela en un primer momento, proviene principalmente de la de la distinta manera de concebir la relación de vinculación entre un sujeto y su conducta. Si se la considera desde un punto de vista causalista físico, parecerá mucho más difícil aceptar ese tipo de hechos como homicidios. En cambio, si se mira el problema como caso de autoría, teniendo en cuenta que quien despliega esa conducta es una persona, esto es, un ser que calcula y elige los medios para su acción final, y no una causa ciega (causalismo), la imputación del resultado se hace mucho más evidente. En definitiva, en la admisión de los denominados medios morales se implica también la tensión entre causalismo y finalismo. En realidad, esos casos debieran distinguirse de otros en los cuales el sujeto se sirve no ya del efecto causado sobre el organismo por una descarga emotiva, sino que actúa racional y lógicamente utilizando un medio de ordinario no vulnerante, como la palabra. Así, el que a un ciego le indica que siga el camino que tiene adelante, por el cual ha despeñarse, o le indica que tome del vaso que tiene al alcance de la mano, y en el cual hay veneno. En estos casos, no hay duda posible de que la palabra es tan criminal como una puñalada. Se ha planteado tradicionalmente la cuestión referente al carácter directo o indirecto del medio, en consideración a que la lex Cornelia de sicariis hacía

expresa mención a la deposición falsa, producida intencionalmente en causa capital, de manera que, en tal caso, se castigaba al falso testigo como homicida. Según lo señala Alimena, citado por Soler, esa duda ha quedado saldada en los códigos modernos que crean la figura del falso testimonio sin atenerse a un principio talional, previendo expresamente la hipótesis bajo una pena distinta de la del homicidio. Tipo subjetivo: dolo, dolo eventual, aberractio ictus, error in personam. En el homicidio caben la autoría, la coautoría, la incitación, la cooperación y la complicidad.

HOMICIDIOS AGRAVADOS El CP reúne, en el artículo 80, distintos tipos que, por circunstancias objetivas o subjetivas, se transforman en tipos agravados de la conducta básica de “matar a otro”. Estos tipos tienen la particularidad común de un aumento de pena respecto del homicidio simple. El sistema adoptado, que proviene de la ley 17.567, se aparta de las legislaciones que han preferido describir las circunstancias agravantes en las partes generales de los códigos. En cuanto a la sanción penal, el código ha adoptado el sistema de penas fijas, obligando al juez a imponer la prisión o reclusión perpetua, pudiéndose aplicar la medida del artículo 52 (ésta es la única libertad facultativa de que dispone el juez). Las agravantes rompen con el principio del correccionalismo de las penas indeterminadas, que fijan pisos y techos. La cuestión no es menor: esta elección, de clara connotación política criminal, conspira nada más y nada menos que contra las posibilidades de que los condenados por esos delitos se rehabiliten o resocialicen. No debe llamar la atención este deterioro del paradigma correccionalista que marcaba acertadamente Garland, afiliado a las teorías retribucionistas y racionalistas del nuevo realismo de derecha norteamericano, que pregonan el descreimiento respecto de estos paradigmas que, en nuestro caso, son mandatos constitucionales (CN, 18). L doctrina califica a las agravantes en subjetivas y objetivas. Las subjetivas tienen que ver con la personalidad del sujeto (donde la psiquiatría adquiere una preponderancia riesgosa para el estado constitucional de derecho), los motivos, impulsos, inclinaciones, etc. Las objetivas se relacionan con el daño o resultado, en definitiva, con circunstancias externas al autor, como catástrofe, inundación, etc.

EL HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO DE PARENTESCO En un relato donde todo se relaciona, podemos volver a analizar el martirio de Damián, que Foucault describe exhumando crónicas de la época en “Vigilar y castigar”, para evocar que este sujeto, criminalizado en pleno Siglo XVIII, estaba acusado de “parricidio”. Parricidio que, en el caso del descuartizado y quemado vivo había consistido en agraviar el Rey, que era considerado el “padre” social. En realidad, el parricidio era en sus inicios el “paricidio”; esto es, la muerte de un “par”, de un igual. Un homicidio simple, en otras palabras. El cambio en una letra marcó una evolución sustancial de los sistemas punitivos modernos. El código excluye al hermano (agravante que sí contenía el proyecto Tejedor y el Proyecto de 1881), apartándose de una agravante bíblica (Caín y Abel), que conbtradice el supuesto fundamento de la agravante basado en la realidad biológica proveniente de una “ley de la naturaleza y que da origen al vínculo de sangre”. Queda afuera del tipo el parentesco por adopción, cosa que era contemplada como tal en el Proyecto Tejedor. En estos casos, es necesario problematizar el rol de la familia (si se trata de una entidad natural o de una creación cultural, además de biológica, y asume diversas formas distintas en la contemporaneidad) y razonabilidad de la medida. Por eso, justamente, debemos pensar si el “Respeto entre los cónyuges” mediante el cual algunos tratadistas justifican la calificante, no permitiría que en el caso de la concubina se verificara dicha situación especial, que en la actual redacción no se permite, frente a la imposibilidad constitucional de una interpretación analógica o extensiva de las normas penales.. JURISPRUDENCIA: “Constituye Homicidio simple la causación de la muerte a la madre adoptiva del imputado – en el caso, la justicia civil confirió la adopción plena según las disposiciones de la Ley 19.134- pues estamos ante un vínculus iuris y no sanguinis (matricidio), lo que significa que los lazos adoptivos no agravan el homicidio, ya que de lo contrario se violaría el principio de legalidad” (TOCr N° 25, 13-9-2000, “A.,J”.

En este caso, el delito posee elementos subjetivos distintos de la culpabilidad (“Sabiendo que lo son”). El autor debe tener un conocimiento determinado, específico, sobre la relación parental que lo une a la víctima. Es decir, que el autor debe matar “sabiendo” que se trata de un ascendiente, descendiente o cónyuge. Por eso, el delito no puede ser imputable a título de dolo eventual. La figura que excluída igualmente por ignorancia o error. Tampoco son suficientes la mera creencia en la existencia del vínculo, ni la duda o sospecha acerca de él. Insisto: el conocimiento cierto sobre el vínculo de parentesco integra la figura típica, no la culpabilidad. En los casos de error in personam o aberractio ictus, se aplican los principios generales en materia de error y culpabilidad. En el primer caso, se quiere matar a un tercero y se mata a un pariente, lo que hace que se perpetre un homicidio simple por defecto inicial del elemento subjetivo. En el segundo caso se debería dar la misma solución, salvo en el supuesto hipotético en el que se quiere matar a un pariente y se mata a otro.

LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIÓN. La fórmula proviene de la Ley 17567. En la exposición de motivos de la misma se expresaba: “Determinamos una escala penal alternativa, igual a la del homicidio simple, para el caso de homicidios de parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación (no comprendidas en la emoción violenta), porque la práctica judicial (¿??) ha puesto en evidencia, para este caso, la inconveniencia de una pena fija”. Esto rompe con una decisión político criminal, felizmente, que en modo alguno puede quedar supeditada a la “práctica judicial”, que no es más que el conjunto de ritualismos, burocratismo y prejuicios de los jueces. Pero se omitió señalar cuáles eran esas causales o circunstancias extraordinarias: la doctrina ha entendido que pueden serlo la infidelidad de la esposa contestación de la esposa que confirma la existencia del adulterio, sospecha de ilegítimo concubio, graves y constantes amenazas, etc. ES DECIR QUE UN DATO CULTUTRAL BASADO EN EL RESQUEBRAJAMIENTO DEL RESPETO DE LA PAREJA, QUE ES LO QUE ENSEÑABA NÚÑEZ, AMERITA LA DEROGACIÓN DE UNA CAUSAL SUPUESTAMENTE BASADA EN LA “SANGRE” Y EN LA “NATURALEZA” DEL VÍNCULO. Pero también pueden serlo otras circunstancias personales de desgracia, enfermedad, angustia, por ejemplo, la larga y penosa enfermedad de un hijo que pueden arrastrar al homicidio piadoso o a petición. Los casos de eutanasia generalmente configuran causas extraordinarias de atenuación.

ENSAÑAMIENTO. El ensañamiento tiene origen español, donde era considerado asesinato, y lo sigue siendo todavía, en el léxico de profesores como Marcos Morales Andrade (UNED). El Código español lo define como el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido (art. 139 inc. 3°). Este concepto fue receptado por nuestros códigos sucesivos, con excepción, con la salvedad de que el código vigente no define el ensañamiento, sino que lo trata solamente como una causal de agravación del homicidio. El ensañamiento está integrado por elementos objetivos y subjetivos. El primero se caracteriza por la producción de males innecesarios, en los que el dolor producido a la víctima puede ser físico o moral. El elemento subjetivo exige, para algunos, la condición “deliberada” que prescribe el código español, y una crueldad reflexiva, distinta de la que puede darse en un momento de emotividad alocada. Según Bustos Ramírez, la agravante exige que el aumento deliberado sea, además inhumano y referido al dolor del ofendido. Entre nosotros, es menester la existencia de ese componente subjetivo que, a más de la crueldad brutal, debe causar ese dolor “deliberado”, desde luego que innecesario, a la víctima. Se trata de una forma perversa y cruel de matar. Muñoz Conde también se inclina por la preponderancia del elemento subjetivo antes que en la modalidad comitiva objetiva. La importancia de caracterizar el ensañamiento radica en que, por una parte, excluye la posibilidad de imputación a título de dolo eventual, y por la otra, impide que se incluyan en la agravante hechos cometidos por móviles pasionales o arrebatos de furia u odio. Supresión de las sevicias. ¿Es lo mismo sevicias que ensañamiento?, como dijo el legislador de 1976 ley 21.338? Las sevicias ( de origen italiano) se cometen antes de la muerte y se siguen aplicando hasta que esta se produzca. El ensañamiento (de origen español)

coexiste con la muerte; es decir, que se aplica en el mismo momento en que la víctima fallece. Respecto de la indefensión de la víctima, las sevicias se pueden practicar antes de que la víctima esté indefensa, mientras que el ensañamiento solo puede darse contra una víctima indefensa.. Las sevicias tienen que ver más con la crueldad que con el componente subjetivo de deliberada perversidad. Por eso admite el dolo eventual, en el caso de que una persona castigue a un niño con extrema crueldad y con desprecio por el resultado previsible.

ALEVOSÍA. Esta causal de agravación también se ha conceptuado como “matar a muerte segura”. El tribunal Supremo español las divide en tres: Mediante emboscada o trampa (proditoria), por sorpresa o repentinamente (súbita o aleve), o por aprovechamiento de una particular situación de indefensión (generalmente se perpetra contra niños, ancianos, enfermos graves, o en fase comatosa). Lo que se verifica es una virtual inexistencia de riesgo para el sujeto activo, que se aprovecha de dicha circunstancia para perpetrar el homicidio. Pareciera que el legislador atiende a esta dispar “relación de fuerzas” para justificar esta causal.

VENENO. Es una modalidad comitiva que no solamente se dio con frecuencia en la antigüedad, de la que dan cuenta los cantares, las narraciones y las crónicas de la época. También se ha utilizado modernamente en casos resonantes (recordar la muerte de un ex agente de los servicios secretos soviéticos) y las dudas que en cuanto a la utilización de este elemento todavía pesan en ciertos casos relevantes por la condición de la víctima. Por veneno, según Buompadre, debe entenderse toda sustancia animal, vegetal, o mineral, sólida, líquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por acción química o bioquímica. Los venenos se clasifican en sólidos (fósforo, esctricnina, arsénico, veneno en polvo para ratas); líquidos (ácido sulfúrico, clorhídrico o nítrico, amoníaco, plutonio, y gaseosos (óxido de carbono, gas, cloro, ácido cianhídrico, ect). Puede introducirse al organismo por cualquier vía. “Insidia”, significa toda otra sustancia con capacidad letal introducida al organismo, que no es técnicamente veneno: vidrio molido, plomo derretido, alfileres.

POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA. Estamos frente a un fenómeno criminal de notable actualidad: el denominado “crimen sicario”, o muerte por encargo. Desde el punto de vista político criminal y criminológico, este tipo de asesinatos plantea una indudable mayor complejidad para su prevención, disuasión o conjuración, pero su actualidad justifica la incorporación a las agravantes justamente por el desprecio que este tipo de conductas compuestas o asociativas revela respecto de la propia vida como bien jurídico. Es interesante recorrer el reportja que se publica en www.rambletamble.blogspot.com, para comprender el por qué de una especial sensibilidad en este tipo de delitos, que marca a fuego una diferencia que caracteriza a las sociedades fragmentarias postmodernas entre el “adentro” y el “afuera” y los poderes que interactúan alrededor de este tipo de delitos. Para su perpetración se necesitan tres elementos: 1) intervienen al menos 2 personas; en una redacción que, en el código, aparece clarificando anteriores dudas en cuanto al número de partícipes requeridos 2) la existencia de un pacto previo, que no debe guardar formalidad alguna y 3) el precio o promesa remuneratoria, que no puede en modo alguno ser confundido por la codicia como actitud permanente de motivación. Se trata de una promesa de pago que no requiere otro tipo de cualidad ni demanda algún tipo especial de cantidad dineraria.

PLACER. Es el crimen del sádico y del perverso, el que experimenta una sensación agradable al matar. Quien se regocija al terminar con una vida. Deriva del código italiano de 1889, cuyo artículo 366 preveía la “perversidad brutal” como agravante. Se trata del homicidio de motivaciones abyectas, que incluye la venganza tranversal, esto es, aquel que suscita un profundo sentido de repugnancia y de desprecio en una persona de moral media, dice Buompadre. Es tan confusa la figura, que algunos la confundieron con el odio general a la humanidad o un odio a determinado grupo de personas, lo que lo acercaba al genocidio. En nuestra doctrina, se prefiere aludir al crimen por motivo nimio o desproporcionado.

HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE (80.7) Para la tipificación de la conducta delictiva contenida en el artículo 80, inciso 7, del Código penal, no es indispensable el propósito preordenado de matar, sino que basta con la conexidad ideológica entre el homicidio y el restante delito. La voz “para” hace que solamente sea menester que en el momento del hecho el autor tenga conciencia de ejecutarlo con el propósito específico de obtener esas finalidades, aunque la decisión de matar surja de improviso durante la ejecución del hecho delictuoso (STJ Chubut, 11-12-92, “R., C.A”), JA Informática Jurídica Doc N° 151252. Para que resulte aplicable la figura del inciso 7° del art. 80 debe debe demostrarse la existencia en el ánimo del autor de cualquiera de las finalidades que contempla (SCJBA, 4-5-93, P 47611 (JUBA) La circunstancia de que en el homicidio criminis causae se mata para el logro de las finalidades que la norma contempl, requiere que la existencia directa del dolo directo propio de esa conexión se encuentre debidamente probada. Si no, correspondería encuadrar la conducta en otro tipo (CNac. Cas. Penal, Sala IV, 284-2000, “B., J.E”, c. 1472, Fallos CNCas Penal, 2000, Seg. Trimestre. No es del caso señalar las profusas diferencias entre el 80.7 y el 165, sino destacar sólo la más evidente: el elemento subjetivo distinto del dolo que reclama el primero. El homicidio cc. S uno de aquellos tipos denominados por la dogmática alemana como “Abisichtsdelikte” y –especialmente- un delito de tendencia interna trascendente de la clase de los “incompletos en dos actos” (voto de Benjamín sal Llargués), rib. Cas. Penal BA,Sala I, 25-1-99, “G., N.F”, c 184. Para la configuración del delito criminis causae debe probarse inequívocamente la conexión o vinculación ideológica de la muerte con el robo, no necesariamente una preordenación sino simplemente una condición ideológica de causa final.

CNCr Corr, Sala II, 21-2-91, “B, G”, JA Informática Jurídica Documento N° 12.6199.

Diferencia con el art. 165 Cuando el art. 80 inc. 7 requiere que para su existencia debe existir en el agente el agente una finalidad, la misma sólo es compatible con el dolo directo. En dogmática, la mayor consecuencia de este reconocimiento es que cuando concurre una circunstancia de esta naturaleza, el delito no puede atribuirse a dolo eventual. En el 80.7 se incluyen los casos en que el ladrón ha vinculado ideológicamente el domicilio con el robo, aunque esa vinculación se efectúe durante el mismo curso de ejecución. El art. 165 comprende los homicidios que son el resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo que, en tanto suceso eventual, altera el designio del ladrón. Para distinguir el 80.7 del 165 hay que atender a si los imputados “han matado para robar o si, al robar, han matado”CNSala IV, 24-6-99, P., R.E”, c. 11.439. Mientras el robo agravado por homicidio (165) proviene del art. 425, inc 1° del CPenal Español de 1848 –art. 494 inciso 1° del Código de 1932- el 80.7 tiene su origen en el CPItaliano de 1889, figura por cierto inexistente en la legislación española. CNCas Penal, Sala IV, 28-4-2000, “B., J.E” c.1472, Fallos. Por eso es que la diferenciación entre ambas figuras y los concursos que pueden resultar de las mismas dividen tanto a la jurisprudencia y la doctrina. Por ejemplo en el tema de

CONCURSOS Entre le homicidio ya consumado y el robo posterior existe un nexo que es el que se tuvo en cuenta para agravar la primera conducta, pero ello no impide que ambos actos sean independientes como lo establece el artículo 55 del CP (CNCCorr, Sala VI, 7-6-90, “S., C.”, c. 18595 conf. Voto de Argibay. El concurso que media entre el robo y el homicidio agravado es ideal y no real, dado que con esta interpretación se reprocha dos veces el dolo de robar, que en todo momento movió a los imputados como objetivo final, a tal punto que el “otro delito” del que habla el inciso 7 del 80 no puede ser sino el robo aquí considerado o, de lo contrario, la agravante debería desplazarse exclusivamente al inciso 6°. La descomposición de los movimientos o el orden cronológico de las conductas no son un criterio oportuno ni eficaz para asegurar el encuadre típico (voto en disidencia del Dr. Elbert).