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SOLUCION CASO MELISSA

En nuestro caso de la empresa Hacemos Zapatos S.A., existen varias modificaciones sustanciales a las cuales el empleador realiza, como en el caso de despedir a Melissa, aludiendo un “bajo rendimiento laboral”, en donde, ésta no puede ser una causa de despido (Según Artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores), debe tener en cuenta que ella tiene una recomendación médica donde dice que no puede permanecer mucho tiempo sentada; realmente no es de forma voluntaria su “bajo rendimiento”, es decir, no es una causal de despido y por lo tanto deberá ser indemnizada. En el siguiente caso de Camila (la contadora), la modificación sustancial existe porque se afectan las siguientes situaciones: cambios en sus funciones y además en el sistema de remuneración y cuantía salarial. En donde quiera, que todo esto puede afectar su nivel de vida actual. Cabe aclarar que si se decide bajar el salario para que esto sea legal debe existir el libre consentimiento del trabajador, por lo que se debe hacer un acta donde el trabajador y el empleador acuerdan la baja del salario. Si el trabajador no acepta la reducción, la empresa le puede seguir pagando el salario ganado hasta el momento o puede dar por terminado el contrato, pero si la empresa lo hace es una terminación sin justa causa pues el trabajador no está obligado a aceptar la rebaja de salario. De esta manera se tiene que indemnizar al trabajador según el tipo de contrato. No se trato de un despido justificado porque no hay justa causa por parte del empleador para dar por terminado el contrato de trabajo de Melissa por los siguientes motivos: En el artículo 62 literal A del Código Sustantivo del Trabajo se encuentran consagradas las justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador, el cual cito a continuación. ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Modificado por el art. 7, Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: A). Por parte del empleador: 1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.

2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.

A demás este tipo de sociedad nos ofrece múltiples ventajas como son: - Pueden constituirse con uno o varios socios - Se crean por término indefinido - Responden solamente hasta el monto de sus aportes, no obstante, en los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad (naturaleza, cuantía, duración y modalidad de responsabilidad adicional), sin comprometer una responsabilidad indefinida o ilimitada, en lo atinente al artículo 353 del Código de Comercio. - No están obligados a tener revisor fiscal - Tienen libertad de organización - Los aportes pueden ser en especie o en capital - Es más económica

- En la repartición de las utilidades en el artículo 38 de la ley 1258. señala que, en materia de reparto de utilidades, en las S.A.S. no se aplican las reglas que sobre el particular prevé el Código de Comercio para las sociedades comerciales que allí se regulan, a menos que voluntaria su accionista o accionistas decidan incorporarlo en sus estatutos. Integrantes: Cesantías = (Salario básico mensual * días trabajados) / 360

El salario básico mensual es de 1.800.000 (sin auxilio de transporte, ya que, en este caso el trabajador devenga más de dos salarios mínimos mensuales).

Cesantías = (1.800.000 * 258) / 360 = 1.290.000

Intereses sobre cesantías = (Cesantías * días trabajados * 0.12) / 360

Intereses sobre cesantías = (1’290.000 * 258 días / 360) 0.12 = 110.940

Tabla de Contenido Lista de Referencias

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.

9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador.

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.

12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.

13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.

14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa.

Colombia, Bogota D.C Para liquidar la indemnización se toma como base el último salario básico mensual devengado en este caso 1.800.000 (sin auxilio de transporte, ya que, en este caso el trabajador devenga más de dos salarios mínimos mensuales).

Después del periodo de prueba y hasta un año de servicio laborado se paga un salario básico mensual, a partir de ahí se paga el equivalente a 20 días de salario básico mensual por año adicional o su proporción.

Parte proporcional en fracción:

8 meses y 18 días = 258 días

360 días » 20 días

258 días » X días

X = 14.333 días

Primer año = 30 días

Objetivo General

• Conocer las formas de contratos laborales que existen en nuestro país.

• Aprender el manejo de los recursos y material disponible para la solución de problemas que pudieren existir en una compañía.

• Saber diferenciar los tipos de sociedades que se pueden constituir, sus normas, vigencia y demás procesos que merezca el caso.

Gracias por su atención 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor de quince (15) días.

Haciendo un análisis detallado del problema jurídico a resolver. Debemos tener en cuenta como primera medida que no se expresa específicamente cuantos días ocurren entre el diagnóstico del doctor y el despido de Melissa, pero se presume que son pocos días y no meses. Por tal motivo, es claro que a la trabajadora no se le fue otorgado los 180 días para su recuperación y aunque su enfermedad le impedía realizar su trabajo en total competencia era obligación que el empleador le concediera los 180 días de recuperación y si después de finalizado este tiempo no ocurría la recuperación del empleado, el empleador debía darle un aviso a Melissa con 15 días de antelación antes de su despido, hecho que no se evidencia en este caso sino que procedió al despido de Melissa argumentando “bajo rendimiento laboral”, dado que las condiciones de salud le impedían desempeñar correctamente las funciones de su puesto de trabajo, por tal motivo el empleado

realizó una falta gravísima al Derecho de Defensa y al Principio del Debido Proceso, ambos consagrados como derechos fundamentales en la Carta Política y pilares del sistema jurídico colombiano; además de ser elementos esenciales en la terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa.

Según el ordenamiento jurídico, las actividades de la señora Sandra refieren a un contrato por prestación de servicios, pues en ningún momento se está aplicando uno los elementos primordiales del contrato de trabajo que se denomina SUBORDINACIÓN, pues ella realmente no está cumpliendo horarios, no está asistiendo a la empresa, y además no está recibiendo ordenes de los directivos de dicha compañía. Por tanto, no reúne todos los requisitos para entrar a formar parte de un CONTRATO LABORAL.

4. ¿Indique si se trató o no de un despido justificado? Liquidar la indemnización en caso de resultar pertinente.

Información del proyecto Objetivos específicos NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1443 de 2000, bajo la condición señalada en esta sentencia. Es decir, que el empleador cuando el trabajador haya cumplido los requisitos para obtener su pensión, no puede dar por terminado el contrato de trabajo, en forma unilateral, por justa causa, si previamente al reconocimiento de la pensión de jubilación, omitió consultar al trabajador si deseaba hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33, parágrafo 3, de la Ley 100 de 1993. Bajo cualquier otra interpretación, se declara INEXEQUIBLE.

Teniendo en cuenta las clases de sociedades que existen en el presente, nosotros como asesores recomendamos a las señoras Sandra, Jazmín y Melissa que constituyan una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), porque según la definición de esta sociedad: “es una sociedad de capitales, de naturaleza comercial que puede constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas mediante contrato o acto unilateral y que constará en documento privado. El documento de

constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción”. A demás este tipo de sociedad nos ofrece múltiples ventajas como son:

3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.

NOTA: El numeral 3 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-299 de 1998, bajo el entendido de que para aplicar esta causal es requisito indispensable que se oiga previamente al trabajador en ejercicio del derecho de defensa.

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.

5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-931 de 2014.

6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato.

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.

9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador.

Dar solución a un problema planteado en cuanto a las justas causas de terminación de un contrato laboral por parte del empleador, aplicando normas vigentes a la situación.

Aprender a manejar los diferentes escenarios que se presentan en una compañía; en cuanto a despidos sin justa causa, indemnizaciones, prestaciones sociales y tener conocimiento sobre constitución de sociedades.

Información General del proyecto 1.1 ¿A qué facultad del empleador refieren estos cambios? 1.2 ¿Se trata de modificaciones sustanciales? 2. Conforme a los datos que se facilitan, determine si de conformidad con el ordenamiento jurídico las actividades realizadas por la señora Sandra podrían dar lugar a la existencia de un contrato laboral? 3. ¿Calcule la liquidación de las prestaciones sociales que durante el año 2015 le corresponden a la señora Melissa, teniendo en cuenta que las vacaciones son colectivas y se toman en el mes de diciembre de cada año?

4. ¿Indique si se trató o no de un despido justificado? Liquidar la indemnización en caso de resultar pertinente. 5. ¿Podría Sandra haber constituido la sociedad sin ningún otro socio, tal como pensó en un primer momento? 6. Usted como asesor y teniendo en cuenta las pautas que las señoras Sandra, Jazmín y Melissa le indicaron, ¿Qué sociedad considera se debe constituir y por qué? Es preciso indicar ¿Cuáles de las pretensiones de las socias son posibles? ¿Cuáles no y por qué? 7. Lista de referencias Argumentos en Contra

Código Sustantivo del Trabajo. GERENCIE.COM. (2016) ¿Cuándo al empleador es lícito cambiar las condiciones laborales se su trabajador sin su consentimiento? 12-03-2016, de GERENCIE.COM Sitio web: http://www.gerencie.com/cuando-al-empleador-es-licito-cambiar-lascondiciones-laborales-se-su-trabajador-sin-su-consentimiento.html Actualicase.com. (2015). Para que exista reducción salarial, empleado debe aceptar de forma libre y espontánea. 12-03-2016, de Actualicase.com Sitio web: http://actualicese.com/actualidad/2014/01/21/para-que-exista-reduccion-salarialempleado-debe-aceptar-de-forma-libre-y-espontanea/ http://www.gerencie.com/cuando-al-empleador-es-licito-cambiar-las-condicioneslaborales-de-su-trabajador-sin-su-consentimiento.html. http://www.empleo.gob.es/es/Guia/texto/guia_7/contenidos/guia_7_15_5.htm http://www.finanzaspersonales.com.co/trabajo-y-educacion/articulo/como-calcularla-indemnizacion-por-despido/57677 http://www.gerencie.com/formulas-utilizadas-en-la-liquidacion-de-prestacionessociales.html http://www.mintrabajo.gov.co/calculadora-laboral.html http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=33104

http://www.ccc.org.co/como-crear-su-empresa/seleccione-el-tipo-de-sociedad-aconstituir/sociedad-por-acciones-simplificada. http://www.supersociedades.gov.co/Web/Leyes/LEY%201258%20DE%202008%2 0SAS1.htm - http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41102

1.2 ¿Se trata de modificaciones sustanciales?

Si, Sandra pudo haber constituido la sociedad por acciones simplificadas, pues dice la ley 1258 del 2008, en el artículo 1, “La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad”.

También pudo haber creado una empresa o sociedad unipersonal (E.U.) pues se dice que: una persona natural o jurídica que reúna las cualidades para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.

b) Prima de Servicios.

Prima de servicios = (Salario básico mensual * Días trabajados en el semestre) /360

- Primer Corte = 30 de junio (corte legal).

(1.800.000 * 180 días) /360 = 900.000

- Segundo Corte = 18 de septiembre (Terminación del contrato laboral).

(1.800.000 * 78 días) /360 = 390.000

Total, prima de servicios: 1.290.000

NOTA: Aunque Como lo dice en el numeral a) del decreto 306 del Código Sustantivo del Trabajo, “las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo (y no hubieren sido despedidos por justa causa) ”, en este caso se tomara las dos primas para el total de la liquidación

- Debemos considerar que el aporte de Melissa, es un aporte de Industria, y por ende no forma parte del capital social, como se establece en el artículo 137 del código de comercio. El cuál citamos a continuación “Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio.”

2. Conforme a los datos que se facilitan, determine si de conformidad con el ordenamiento jurídico las actividades realizadas por la señora Sandra podrían dar lugar a la existencia de un contrato laboral?

1. Melisa, aportará su conocimiento y dominio de la técnica en la confección de los productos.

Derecho Laboral y Comercial Work Experience Las prestaciones a las que tiene derecho la trabajadora Melissa durante el año 2015 de servicios son:

a) Cesantías e interés a las cesantías.

Periodo (AAAA-MM-DD): 2015-01-01 al 2015-09-18

Días a liquidar = 258

Total liquidación Melissa: $ 3.335.940

d) Dotación.

Aunque la dotación hace parte de las prestaciones sociales en este caso no aplica, ya que, el trabajador devenga más de dos salarios mínimos mensuales).

Total, de la liquidación de Melissa: 3.335.940

6. Usted como asesor y teniendo en cuenta las pautas que las señoras Sandra, Jazmín y Melissa le indicaron, ¿Qué sociedad considera se debe constituir y por qué? Es preciso indicar ¿Cuáles de las pretensiones de las socias son posibles? ¿Cuáles no y por qué?

El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en su numeral 9 contempla:

El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador.

Este numeral se encuentra reglamentado por el artículo 2 del decreto 1376 de 1996 para dar aplicación al numeral 9 del artículo 7 del Decreto 2351 de1965 (Hoy artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo), el empleador deberá ceñirse al siguiente procedimiento:

a. Requerirá al trabajador dos veces, cuando menos, por escrito, mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho días.

b. Si hechos los anteriores requerimientos el empleador considera que aún subsiste el deficiente rendimiento laboral por parte del trabajador, presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho días siguientes y si el patrono no quedase conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho días siguientes.

Para que el empleador pueda despedir al trabajador en este caso a Melissa por bajo rendimiento, debía ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la norma anteriormente citada, teniendo presente que se debe dejar prueba irrefutable que se realizo el procedimiento adecuado, y brindarle al trabajador los mecanismos

necesarios para que haga uso de su derecho a la defensa, de manera tal que el despido y todo el proceso previo no resulte viciado. Cabe anotar que para evaluar el rendimiento de un trabajador de manera objetiva dicha evaluación debe estar sustentada en hechos y en estadificas reales y verificables.

Podemos concluir por tanto que se trata de un despido injustificado que se debe indemnizar según lo contempla la ley 789 del 27 de diciembre del 2002 en contratos de trabajo a término indefinido y según el artículo 64 literal A del código sustantivo del Trabajo:

Argumentos a favor

En cuanto al cambio de horario con el grupo de trabajadores, este es insustancial por cuanto la compañía conserva la misma jornada laboral, y solo es por unos días el cambio, no existe una limitación en los derechos mínimos de los trabajadores.

c) Prima de Servicios.

Vacaciones = (Salario básico mensual * Días trabajados) /720

Vacaciones = (1.800.000 * 258) / 720 = 645.000

Como se evidencia en la información general del proyecto existen los elementos esenciales de un contrato de trabajo, la actividad personal del trabajador, la continua subordinación y un salario como retribución (salvo en el caso de la señora Sandra), como lo establece el código sustantivo del trabajo en el art 23, Subrogado por el art. 1, Ley 50 de 1990. Dando lugar a una relación jurídica laboral. Es de la subordinación que proviene una facultad del empleador denominada ius variandi por la honorable corte constitucional mediante sentencia T-524 de 2010, facultad que consiste en modificar las condiciones de trabajo como

pueden ser: modo, tiempo y lugar, siempre y cuando se preserve el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador como lo deja claro la sentencia T-524 de 2010 emitida por la corte constitucional.

2. Jazmín, una bodega avaluada en 60.000.000 Millones de pesos para desarrollar la actividad de la sociedad.

- Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

3. Sandra aportará 30.000.000 Millones de pesos.

- La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Cada año subsiguiente al primero = 8 años*20 días = 160 días

Parte proporcional en fracción: 14.33

Total, días a indemnizar = 204.33

Dinero a pagar en indemnización

= Salario / mes laboral * días a indemnizar

= 1’800.000 / 30 * 204.33 días

= 12’260.000

5. ¿Podría Sandra haber constituido la sociedad sin ningún otro socio, tal como pensó en un primer momento?

Sí, se trata de modificaciones sustanciales, pues según el Artículo 41 del Estatuto de los trabajadores recoge las modificaciones sustanciales “se consideran tales que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa y que afecten las siguientes situaciones: jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo o turnos, sistemas de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento y funciones”. (www.empleo.gob.es). Además, que una de la característica de las modificaciones sustanciales es que puede ser de carácter individual y colectiva.

a) Quieren que los socios no respondan por las deudas sociales, quedando la responsabilidad limitada a los bienes aportados a la sociedad.

- En este tipo de sociedad sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, entonces, sería posible esta pretensión.

b) Con el objeto de economizar gastos quieren constituir la sociedad en documento privado (sin intervención de notario).

- No es posible, porque la sociedad no podrá ser inscrita en documento privado si no elevada a escritura pública. (Artículo 5 párrafo 2, ley 1258 de 2008) porque si bien, se constituye la sociedad, está no tendrá validez hasta que no se autentique ante la notaria, además de ser inscrita en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio para prueba de la existencia de la sociedad.

En cuanto al capital que se estima para la sociedad podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio, teniendo en cuenta que en los estatutos podrán establecerse porcentajes o montos mínimos o máximos de capital social que podrán ser controlados por un socio de forma directa o indirecta.

3. ¿Calcule la liquidación de las prestaciones sociales que durante el año 2015 le corresponden a la señora Melissa, teniendo en cuenta que las vacaciones son colectivas y se toman en el mes de diciembre de cada año? 1.1 ¿A qué facultad del empleador refieren estos cambios? “ a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales: 1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción”. “Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente”.

La indemnización a la que tiene derecho Melissa se liquidada de la siguiente forma:

Periodo (AAAA-MM-DD): 2006-01-01 al 2015-09-18.