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Defensoria del Pueblo

RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS DENTRO DE LA INVITACIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA No 002-2019

En la fecha 26 de Marzo de 2019, el Secretario General se permite dar alcance a las respuestas emitidas por Giovanni Andrés de los Reyes - Responsable del Grupo de Sistemas y Yaneth Cecilia Fontalvo Romero - Responsable Grupo de Contratación a las observaciones presentadas, dentro de la Invitación Pública de Mínima Cuantía No. 002 de 2019 cuyo objeto es: "Contratar la prestación del servicio del mantenimiento especializado preventivo y correctivo, de las ups de propiedad de la Defensoría del pueblo, ubicadas en el nivel central de la entidad", así: 1. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR EL PROPONENTE POWERSUN: REF. OBSERVACIONES EN EL PROCESO DE INVOTACION PUBLICA No. 022 DE 2019 Cordial Saludo Estamos revisando la información sobre el proceso DE INVITACION PUBLICA No. 022 DE 2019 y no vemos por parte del Comité Evaluador de la DEFENSORIA DEL PUEBLO, ningún requerimiento a los oferentes relacionado con la solicitud existente en el ANEXO 3 PROPUESTA ECONOMICA donde se exige que para los UPS de marca POWERSUN se realice las siguientes labores: - Actualización del FIRMWARE - Limpieza del buffer de .alamias Corno ésta es una labor que únicamente puede realizar POWERSUN S.A.S. que es el due software de la máquina y dueño de la tecnologia, solicitamos a la Entidad se exija $ ofere adjuntar autorización de POWERSUN S.A.S. para realizar ésta laboro si no pacer cóm lo van a hacer en caso de ser los adjudicatarios de éste proceso, ya que ninguno de ehl ha solicitado cotización sobre ésta labor a realizar. - Esperam s el Comité Evaluador, tenga en cuenta ésta observación, ya que es de oblh atorio Cumplimiento realizar Actualización del FIRMWARE y Umpieza del buffer s alarmas, ya que está en el ANEXO 3 propuesta económica y se debe ir para dar el recibido a satisfacción. RESPUESTA: Como se registra en el Anexo 3 de la propuesta económica, se especifican cada una de las marcas de las UPS a las cuales se les debe realizar el mantenimiento y las actualizaciones correspondientes, las cuales figuran como actividades de obligatorio cumplimiento. La Entidad considera que es responsabilidad del Proponente Adjudicatario la forma en que realizará las labores con el fin de dar cumplimiento al contrato. Adicionalmente de conformidad con el numeral 9 de la Invitación Pública de Mínima cuantía No. 002 de 2019, "la presentación de la propuesta rmplica la aceptación y conocimiento de la legislación colombiana, acerca de los temas objeto del presente proceso y de todas las condiciones y obligaciones establecidas en la presente invitación" por lo tanto, el proponente al momento de realizar su oferta, y/o presentación de propuesta, tenía conocimiento pleno de las obligaciones y condiciones de la invitación entre ellas las especificaciones técnicas, más allá de que algunas de las características técnicas de los productos fueran de una marca u otra; por ello, tanto en el anexo técnico, como el anexo económico y presentación de propuesta, el proponenté manifiesta implícitamente que cumple con las obligaciones y condiciones en general de la invitación. Finalmente, es menester manifestar que la oferta y su aceptación constituyen el contrato, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015.

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2. OBSERVACIONES PRESENTADAS POR SISELCOM:

Se aclara respetuosamente a la entidad que el nombre del oferente que represento en SIS-remAs ELECTRICOS Y DE COMUNICACIONES SAS - SISELCONI SAS. Que de acuerdo con la solicitud de la entidad fueron enviadas fas respuestas a los requerimientos realizados, teniendo como referencia la Metodología para el manejo de ofertas artificialmente bajas- Pese a que SISELCOM SAS aclaro en términos descriptivos todos los factores que componen los subtotales de la oferta el Informe de la entidad no justifica los criterios usados para rechazar nuestra oferta vulnerando entre otros el principio de libre competencia, principio de selección objetiva y principio de transparencia. Principio de selección objetiva "..el precio es un factor qué incide en el deber de selección objetiva y planeación. Por tanto, en caso que los bienes y servicios contratados tengan un precio superior al establecido por el mercado vicia el contrato y tiene objeto Ilícito, pues la oferta no resulta ser la más favorable para la entidad." Libre competencia: La competencia es el conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes económicos que, actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva de sus bienes y servicios en un mercado determinado. La Constitución Nacional establece el principio de Ubre competencia como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos que supone responsabilidades y está sometido a los límites que establezca la ley. 3_ EN jurisprudencia de el Consejo de Estado en sentencia del 3 de diciembre de 2007 11, con ponencia de la doctora Ruth Sten° Correa, definió el principio de libertad de concurrencia de la siguiente forma: "(...) En este orden de ideas, se concluye que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina el principio de libre concurrencia consiste en la igualdad de oportunidades de acceso a la participación en un proceso de selección contractual (CN art. 13), y a la oposición y competencia en el mismo, de quienes tengan la real- posibilidad de

ofrecer lo que demanda la administración, en el marco de las prerrogativas de la libertad de empresa regulada en la Constitución Política, destinada a promover y estimular el mercado competitivo". Por otro lado:

1[18] Ibídem. Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007. 1[19) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Sub-sección A; C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 12 de marzo de 2009; Rad. 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07) 1[203 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1995-0086701(17767), Consejera pozente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ. Ahora, ha de decirse que se encuentra íntimamente relacionado con lo dicho, es decir con la consagración normativa del principio de selección objetiva, la estipulación positiva del principio.de responsabilidad de la administración pública en lo que atañe a la contratación pública, por cuanto este principio obliga a la entidad a actuar conforme a las previsiones del pliego de condiciones, sin evadir los parámetros previamente exigidos y sin la posibilidad de efectuar interpretación alguna que no se encuentre acorde con los mismos. Con dicha concepción, el principio de responsabilidad se concreta entre otras formas, al evaluar con estricto apego a las reglas previstas en el pliego de condiciones a los proponentes que concurrieron libremente a participar en el proceso de elección, lo que a la postre materializa indefectiblemente el principio de escogencia objetiva que plasmó como imperativo categórico la ley 80 de 1993, debiéndose plasmar en tal acto administrativo (pliego de condiciones), reglas claras y precisas.

Dijo el H. Consejo de Estado: "Por su parte, el principio de responsabilidad impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de condiciones efectuados con anterioridad.

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RESPUESTA: El informe de verificación publicado el pasado 21 de Marzo de 2019, establece

que existían tres propuestas que presentaban precio artificialmente bajo de acuerdo con la fórmula del valor mínimo aceptable de Colombia Compra Eficiente (MCN INGENIERIA S.A.S., MYM ENERGY SOLUTIONS S.A.S. y SISTEMAS ELECTRÓNICOS Y DE COMUNICACIONES S.A.S. SISLECOM S.A.S.). El informe de verificación compila lo que se solicitó a los tres oferentes, dado que ellos aclararon las propuestas económicas, en las cuales manifiestan y dan sus razones del porqué los precios ofertados están más bajos y que cumplen con las condiciones técnicas necesarias para el desarrollo del contrato; de igual manera dispone los subtotales de cada componente de la oferta. De la observación allegada por el proponente no es dable afirmar que se rechazó la propuesta, por el contrario en el informe de verificación debe reálizarse a la propuesta de menor valor, ello dado que la "Entidad Estatal debe aceptar la ofertó de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a parti cl ipar en procesos de mínima cuantía". Sin embargo es pertinente aclarar, que el presente proceso es adelantado bajo la modalidad de MÍNIMA CUANTÍA, por lo anterior y de acuerdo con él numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 dispone: "La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciónes de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente", es por ello que se procedió a realizar la verificación a la propuesta de MCM INGENIERÍA S.A.S., puesto que era la de menor precio. Para dar claridad a lo anterior, en el aparte No. 14 FORMA DE ESCOGENCIA DE LA OFERTA, de la Invitación de Mínima Cuantía No. 002 de 2019, dispone: "La Entidad debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones definidas en la presente invitación, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015. De acuerdo con el numeral 4 del citado artículo, la Defensoría del Pueblo procederá a revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, se verificará el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente.".

Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía-Decreto 1082 de 2015. 3

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4. Ante lo señalado por la entidad en el informe de evaluación presentado, SISELCOM SAS solicita formalmente: Conocer la motivación de 105 actos de carácter particular o concreto en materia contractual...t...)cuando se trata de actos de carácter particular y

concreto, que la administración debe señalar en la decisión cuales fueron los motivos de hecho , y derecho que dieron lugar a fa expedición del acto administrativo, con el fin de permitir a los implicados en la decisión ejercer su derecho de audiencia y defensa y, además, controvertir y controlar el ejercicio de la función administrativat4).

Como cualquier acto administrativo de carácter particular, el acto de adjudicación es susceptible del' control de legalidad por parte del juez en los términos del artículo 85 del c.c.a.; en consecuencia, pesa sobre la administración la obligación de motivar, en debida forma, sus decisiones, como lo exige el ordenamiento legal. En efecto, en aplicación del principio de publicidad y sobre todo el de transparencia, el ordinal 70 del art. 24 de la ley 80 de 1993 establece que las decisiones que se adopten en la actividad contractual, entre ellas la adjudicación, deben ser motivadas "en forma detallada y precisa". En este orden de Ideas y de acuerdo con los planteamientos de orden legal precedentes, el representante legal de la entidad pública contratante a quien la ley le asignó la facultad de adjudicar el contrato, debe motivar ese acto en forma detallada y precisa y resolver allí las observaciones presentadas por los oferentes a los informes de evaluación de las propuestas, lo cuales, en consecuencia, deben entenderse modificados y complementados en los términos de las explicaciones y justificaciones allí expresadas. (...„)» La Entidad Estatal debe tener en cuenta que cada Proceso de Contratación es un mercado particular, con diferentes características de la competencia, cuyos elementos específicos son la base para realizar el análisis de ofertas artificialmente bajas. En esta medida SISELCOM ratifica que el ofrecimiento realizado no incurre en precios artificialmente bajos, por el contrario, obedece a tener una excelente relación comercial con nuestros proveedores, a que en nuestro ejercicio comercial adquirimos grandes cantidades de baterías razon por la cual nos permite acceder a precios del mercado mayorista lo cual trasladamos a nuestros clientes para tener mayor competitividad.

RESPUESTA: Para la entidad, el informe de verificación se encuentra en todos sus apartes motivado, cumpliendo lo que manifiesta el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015 el cual dispone: "La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar Que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. (Subrayado y negrilla fuera de texto). Como se manifestó previamente, la Defensoría del Pueblo, revisó las ofertas económicas de los proponentes, y realizó la verificación a la propuesta de menor precio, en este caso MCM INGENIERÍA S.A.S. Es pertinente aclarar, que el informe se realizó de conformidad con lo señalado en el Decreto 1082 de 2015, por lo tanto no podría desconocer y/o apartarse de los procedimientos reglados, en este caso PROCEDIMIENTO PARA LA CONTRATACIÓN DE MINIMA CUANTÍA que establece el Estatuto de Contratación que cobija a la entidad.

JUAN-MA EL QUINONES PINZON SECRETARIO GENERAL Proyectó Componente Jurídico: Natalia 'Andrea González Castellanos - Profesional especializado - Grupo de

O y

Contratación Proyectó Componente Técnico: Giova'nny Andres de los Reyes - Responsable Grupo de Sistemas. Reviso: Yaneth Cecilia Fontalvo R iero - Responsable del Grupo de Contratación

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