Inversión Extranjera Directa En Centro América: El Rol De La Seguridad Jurídica

Inversión Extranjera Directa en Centro América: El rol de la seguridad jurídica Mario A. Umaña

Marzo, 2002 CEN 443

Documento en Proceso. Escrito por Mario A. Umaña, LL.M, SJD Cand. Georgetown University Law Center, Especialista en Derecho Económico Internacional y Consultor para el CLACDS. Este trabajo busca estimular la reflexión sobre marcos conceptuales novedosos, posibles opciones de abordaje de problemas y sugerencias para la eventual puesta en marcha de políticas públicas, proyectos de inversión regionales, nacionales o sectoriales y de estrategias empresariales. No pretende prescribir modelos o políticas, ni se hacen responsables el o los autores ni el Centro Latinoamericano de Competitividad y Desarrollo Sostenible del INCAE de una incorrecta interpretación de su contenido, ni de buenas o malas prácticas administrativas, gerenciales o de gestión pública. El objetivo ulterior es acrecentar el nivel de discusión y análisis sobre la competitividad y el desarrollo sostenibles en la región centroamericana. El contenido es responsabilidad, bajo los términos de lo anterior, de CLACDS y no necesariamente de los socios contribuyentes del proyecto. Marzo, 2002.

TABLA DE CONTENIDO 1.

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 3

2.

LA NATURALEZA DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA...................................... 5 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9

3.

LAS FUENTES DEL CAPITAL. ............................................................................................................. 5 ORIGEN Y DESTINO DE LOS FLUJOS DE IED: ¿QUO VADIS CAPITAL? ................................................. 8 LOS MOTORES DE LA IED............................................................................................................... 12 LOS DETERMINANTES DE LA IED DESDE LA PERSPECTIVA DEL INVERSIONISTA: ALGUNAS SORPRESAS ..................................................................................................................................... 15 INVERSIONES VERTICALES U HORIZONTALES. QUE CONVIENE MÁS? QUÉ ES POSIBLE? ................ 19 EL ROL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LAS INVERSIONES............................................................ 20 LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES: FUENTES PRIMARIA DE SEGURIDAD JURÍDICA PARA LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS. .................................................................................... 24 LAS FUENTES DE LA SEGURIDAD JURÍDICA..................................................................................... 26 EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA: ALGUNAS REFLEXIONES Y ACLARACIONES. .......................... 28 LA SEGURIDAD JURÍDICA EN CENTROAMÉRICA: ALGUNOS EJEMPLOS DE PROBLEMAS Y ACCIONES EN EJECUCIÓN PARA MITIGARLOS................................. 30

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5

COSTA RICA ................................................................................................................................... 31 NICARAGUA ................................................................................................................................... 33 EL SALVADOR ................................................................................................................................ 35 HONDURAS ..................................................................................................................................... 36 GUATEMALA .................................................................................................................................. 37

4.

COMO MEDIR OBJETIVAMENTE LOS PROBLEMAS Y LOS AVANCES EN MATERIA DE SEGURIDAD JURÍDICA EN CENTROAMÉRICA? EL ÍNDICE DE SEGURIDAD JURÍDICA. ....................................................................................................................................... 39

5.

CONCLUSIONES............................................................................................................................ 41

2

1.

Introducción

La presente investigación intenta responder a algunas preguntas claves con relación al papel que juega la seguridad jurídica en la atracción de inversión extranjera directa (IED) en Centroamérica. Retoma, para ello, algunos elementos del trabajo Seguridad Jurídica e Inversiones, realizado en forma conjunta por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD, el Centro de Investigaciones en Derecho y Economía de la Universidad Complutense de Madrid CINDE, el Centro Latinoamericano para la Competitividad y el Desarrollo Sostenible del INCAE, CLACDS, bajo el auspicio del Proyecto de Acceso a la Justicia en Centroamérica y Panamá del PNUD, así como los hallazgos de la literatura especializada más reciente, incluyendo, entre otros, a Janeba, Aizenman & Marion, Fortanier, y Miyake & Sass. Además, con el fin de obtener información de primera mano y opiniones relevantes sobre las jurisdicciones estudiadas, el autor efectuó una gira por los 5 países de América Central entre el 27 de septiembre y el 10 de Octubre del 2001, logrando entrevistarse con 42 personas altamente involucradas en el tema, incluyendo expertos, autoridades y representantes del sector privado en todos los países.1 La investigación está estructurada en tres partes complementarias que persiguen ayudar a entender mejor tanto el tema de atracción de inversiones como el tema de seguridad jurídica, a la vez de presentar una propuesta para medir cuantitativamente el grado de madurez del Estado de Derecho en cada uno de los países de Centroamérica mediante un Índice de Seguridad Jurídica. En primer lugar, se analizan tendencias actuales de los flujos de inversión, los emisores y receptores principales, y los principales factores que determinan o explican -de manera general- las decisiones de inversión en el extranjero por parte de los emisores, incluyendo la presencia o ausencia de niveles mínimos de seguridad jurídica en el país huésped. En segundo lugar, se comentan algunos casos importantes de situaciones de inseguridad jurídica en la región y se explican los esfuerzos que vienen realizando, con mayor o menor éxito, todos los países del Mercado Común Centroamericano2 en el campo de modernización de su estado de derecho, específicamente en cuanto a reforma y modernización judicial, adopción de instrumentos para la solución alternativa de conflictos, modernización registral y mejoramiento de los procesos de formación de las leyes y normas en general. Con especial interés se analizan algunos avances en el tema de acceso público a bases de datos jurisprudenciales e índices de legislación mediante el uso de la tecnología de la información y las telecomunicaciones.

1

Ver Anexo 1.Lista de personas entrevistadas El estudio se limita a analizar las condiciones de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica. 2

3

En tercer lugar, se sugiere un marco inicial para lanzar un proyecto que tendría como producto concreto la elaboración de un índice anual de seguridad jurídica ISJ, que exprese numéricamente el status de cada país centroamericano en cuanto a la calidad de su ordenamiento jurídico. El objetivo de este índice sería de servir de instrumento de política para las autoridades respectivas y darle valor cuantitativo, tanto a los procesos de reforma y a las mejoras alcanzadas, como a los problemas que persisten en cada jurisdicción. El análisis promovería, a la vez, una mayor claridad sobre las necesidades nacionales y regionales, fomentaría el debate interno sobre el tema, y facilitaría la tarea de levantar los niveles actuales de la calidad del estado de derecho, propiciando a la vez, una sana competencia entre los países. Se pretende con ello sugerir mecanismos para reducir la incerteza propia de las relaciones económicas entre particulares, y entre éstos y los estados. Esto, a su vez, reduciría parcialmente los costos de transacción, mejorando la competitividad de las empresas que se asientan en la región, especialmente de las locales que carecen de los mecanismos de protección que normalmente están disponibles a las extranjeras.

4

2.

La naturaleza de la Inversión Extranjera Directa

IED

2.1 Las fuentes del capital.

Ayuda Ahorro

Deuda Los economías típicamente obtienen recursos a través de ahorro, ayuda, deuda, y/o inversión externa. El ahorro y la inversión externa son más comunes en los países desarrollados, mientras el endeudamiento y la ayuda en el resto del mundo. Las primeras dos fuentes han venido creciendo aceleradamente, mientras el acceso a las dos últimas es cada vez más limitado. El capital es cada vez más transnacional, y los flujos de inversión extranjera siguen creciendo aceleradamente3 especialmente en el seno de los miembros de la OECD. Lamentablemente, no ha sido éste el caso para los países en desarrollo en el año anterior: De 240 mil millones recibidos por este concepto en el año 2000 en esos países, se bajó a 225 mil millones en el 2001 (una disminución de 6.25%)4. No obstante, en términos absolutos el balance sigue siendo positivo en la última década 5. La situación para las economías en desarrollo es, en este sentido, dramática, ya que no solo deben competir con el primer mundo por la atracción de IED6, sino que también deben recurrir a otras fuentes de financiamiento más problemáticas y limitadas como la ayuda externa, y el endeudamiento7. 3

18% en el 2000. Ver UNCTAD, Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2001, pág 1, disponible en http://www.unctad.org /sp/docs/wir01ove.sp.pdf 4

Como excepción a esta tendencia hacia la baja en el crecimiento de la IED en los países en desarrollo se sitúa África quien vio crecer sus flujos de 9 a 11 mil millones entre el 2000 y el 2001. Ver bases de datos de UNCTAD. Ver también: BRIDGES Weekly Trade News Digest - Vol. 6, Number 2, 22 January, 2002: Africa BucksWorld Trend To Register Increased Foreign Direct Investment: UN" AGENCE FRANCE PRESSE, 21 January 200, Bridges es una publicación del International Center for Trade and Sustainable Development ICTSD y se puede encontrar en www.ictsd.org 5

Mientras los niveles de ayuda oficial disminuyeron en términos absolutos entre 1992 y 1999, la IED cuadruplicó. Ver Fabienne Fortanier y otros, Foreign Direct Investment and Sustainable Development, FINANCIAL MARKET TRENDS, No 79, June 2001, OECD, págs 109-110, disponible www.oecd.org/pdf/M00017000/ M00017375.pdf 6 Esta competencia se ha ido perdiendo. La participación relativa de los países en desarrollo en el total IED ha disminuido de un 41% en 1994 a solo un 19% en el 2000. Ver UNCTAD, op cit nota 3 supra. 7 Ver Savings-Investment Gap en http://www.worldbank.org/data/wdi2001/pdfs/economy.pdf

5

se en en de

En total, las naciones en desarrollo reciben alrededor de cincuenta mil millones de dólares anuales en recursos no reembolsables (ayuda) equivalentes tan sólo a poco más de 20% del total de IED que fluye a estos países. La crisis internacional, así como consideraciones geopolíticas, han hecho que la ayuda bilateral y multilateral disminuyera ostensiblemente en la región. A raíz de ello, la IED ha llegado a ser el mayor componente de los flujos netos de capital en América Latina (80%) (Banco Mundial 2000) mientras que la ayuda solo juega un papel menor. Por otro lado, los altos niveles de endeudamiento externo siguen limitando la capacidad de los países de obtener, por esta vía, los recursos necesarios para desarrollar su infraestructura y generar un crecimiento acelerado de su producción: Deuda Pública 2000-20018Países Centro América 2000

2001

Países

Deuda Interna

Deuda Externa

Total Deuda

% PIB

Deuda Interna

Deuda Externa

Total Deuda

% PIB

CR

4760,8

3122,8

7883,6

49,6

4237,6

3236,6

7473,9

46,0

SAL

1741,9

2785,0

4526,9

34,3

2289,2

3063,5

5352,7

38,3

GUA

2300,4

2571,3

4871,7

25,6

2788,9

2516,0

5304,9

26,2

HON

178,9

3685,7

3864,6

65,6

191,2

3711,3

3902,5

60,8

NIC

n.d

6552,8

6552,8

273,5

n.d

6718,1

6718,1

263,9

La deuda pública total de la región centroamericana ascendió en el 2001 a US$ 28,752 millones, reflejando un incremento de 3.8% respecto al nivel del 2000, de US$ 27,700 millones, siendo Nicaragua, Honduras y Costa Rica los más endeudados.

8

Secretaría Ejecutiva del Consejo Monetario Centroamericano. Informe Económico Regional disponible en http://www.cmca.or.cr/InformeECOReg/2001 . La cifras están expresadas en millones de dólares.

6

Los gobiernos de Guatemala, El Salvador y Costa Rica han optado por colocar bonos en los mercados internacionales para financiar sus necesidades de desarrollo y hacer canje por deuda interna (Costa Rica). Por otro lado, los gobiernos de Honduras y Nicaragua siguen programas de apoyo al crecimiento económico y reducción de la pobreza (PRGF) que conceden el FMI y el Banco Mundial a Países Pobres Altamente Endeudados (HIPC por sus siglas en inglés) y que podrían acentuar parcialmente la tendencia descendente de la deuda pública total como proporción del PIB que se observa durante 20019. No obstante, en el caso de Nicaragua, la situación se ha agravado en los últimos años debido a que la deuda interna ha crecido sustancialmente y, en la actualidad, casi equivale a los beneficios potenciales de la reducción de su deuda externa a través de HIPIC. Hay algunas experiencias alternativas interesantes para movilizar recursos por vías no convencionales. En Costa Rica, por ejemplo, el Instituto Costarricense de Electricidad ICE ha desarrollado mecanismos contractuales como el fideicomiso para titularizar los flujos de caja futuros de proyectos de energía como medio de financiar proyectos de infraestructura10. Este mecanismo de Project Finance tiene la ventaja de que la deuda está amparada exclusivamente en los ingresos futuros previstos y no aumenta el grado de endeudamiento de la institución. Paralelamente, la venta de esos títulos en los mercados financieros locales podría tener consecuencias muy positivas relacionadas con la necesidad de colocar fondos de largo plazo de los sistemas de pensiones con obligaciones de largo plazo como serían los títulos de proyectos de infraestructura. Aun así, el mecanismo es idóneo solo para algunos proyectos donde los riesgos comerciales y de construcción pueden ser mitigados eficazmente. Esta titularización atraería inversión extranjera pero no de naturaleza directa o IED, sino más bien de cartera.11 Por su parte, la Inversión Extranjera Directa (IED) es un fenómeno global de movimientos de capital estimado en más de un 1,3 billones ($1.300.000.000.000) de dólares anuales en el año 2000, donde los países desarrollados aparecen, por mucho, como los principales emisores y receptores. Como fuente de recursos frescos, la IED se ha convertido entonces en elemento vital, aunque no exento de controversia, del proceso de desarrollo económico de los países. Si bien se ha observado que existe un balance neto positivo de los efectos de la IED en países en desarrollo, ya que se ha asociado empíricamente el crecimiento económico con los flujos de inversión y se ha catalogado a la IED como un instrumento de transferencia tecnológica, también es cierto que existen efectos negativos especialmente en el corto plazo normalmente relacionados con la balanza de pagos si la repatriación de dividendos y regalías es superior a las entradas de capital12. En este

9

Idem

10

Por ejemplo el Proyecto Peñas Blancas, en Alajuela . Ver www.ice.go.cr/asisomos/proyectos/proyectoicelec1.htm. 11 Ver nota infra 29 sobre la definición de IED 12 Ver WTO, Report of the Working Group on the Relationship between trade and Investment to the General Council, WT/WGTI/2, December 1998, World Trade Organization. Ver también INTERNATIONAL FINANCE CORPORATION & FOREIGN INVESTMENT ADVISORY SERVICE, FOREIGN DIRECT INVESTMENT. LESSONS OF EXPERIENCE SERIES # 5. PP 85, 1997.

7

contexto se ha argumentado13 que las empresas transnacionales TNCs operan en sectores con barreras de entrada sustanciales, donde disfrutan de una creciente concentración de mercado, con el potencial de sacar del mercado a los competidores locales y dejando un efecto neto negativo después de la repatriación de capitales. No obstante, la literatura predominante sugiere que el efecto en el largo plazo en la balanza comercial del país anfitrión es positivo ya que la IED y los bienes de capital importados sirven como vehículos para crear externalidades positivas.14

2.2 Origen y destino de los flujos de IED: ¿Quo vadis capital? El flujo mayoritario de IED no es norte-sur. Por el contrario, la inversión extranjera directa fluye fundamentalmente desde y hacia países con economías maduras capaces de ofrecer seguridad y rentabilidad.

Flujos de IED

Flujos de deuda , servicio de la deuda y flujos de ayuda

Los países de la OECD fueron en 1999 los receptores del 77% de los flujos de inversión global. De igual forma, estos países fueron el origen del 92% de los flujos.15

13

Modelo Maligno de IED y Desarollo. Ver Thoedore H. Moran, FOREIGN DIRECT INVESTMENT AND DEVELOPMENT: THE NEW POLICY AGENDA FOR DEVELOPING COUNTRIES AND ECONOMIES IN TRANSITION. Institute for International Economics, 1998, págs. 20-25 14 Ver en este sentido Lionel Fontagné, Foreign Direct Investment and International Trade: Complements or Substitutes, OECD STI Working Papers 1999/3, pp23. Esta ultima posición no es del todo unánime ya que se argumenta que la importaciones generadas por IED no son solo de bienes de capital ni de bienes intermedios, sino también de bienes finales; ver, sobre los efectos negativos en el corto plazo de la liberalización comercial sobre la balanza de pagos UNCTAD, World Investment Report: Trends and Deerminants, UNCTAD, Geneva 1998, pp XXV 15 Ver Fontanier, op cit nota 5 supra, págs 108-109.

8

Flujos totales de IED, Millones de $ 1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

%

247 425 207 824 del 84%

284 915 245 055 86%

358 872 305 515 85%

379 872 324 146 85%

475 125 410 037 86%

648 920 599 464 92%

799 928 734 589 92%

%

219 421 146 044 del 67 %

253 506 163 360 64%

328 862 228 932 70%

358 869 229 114 64%

464 341 294 888 64%

643 879 484 012 75%

865 487 669 719 77%

Outflows Mundo OECD OECD como mundo Inflows Mundo OECD OECD como mundo

Fuente: UNCTAD. World Investment Report 1999 and 2000 América Latina muestra señales mixtas en cuanto a recepción de IED. Por un lado, se ha consolidado junto a Asia como un o de los receptores más importantes de IED, aunque por otro, en el año 2000 vio disminuir en un 44% su participación relativa como receptor a nivel mundial. Por otro lado, la IED ha fluido mayoritariamente a pocos países: Las 4 economías más grandes: México, Argentina, Brasil y Chile han recibido mas del 70% de todos los flujos de inversión durante los últimos 30 años.16

16

Ver Maiko Miyake and Magdolna Sass, Recent Trends in Foreign Direct Investment, OECD 2000 , pág. 35, disponible en www.oecd.org/pdf/M00014000/M00014128.pdf.

9

Flujos de entrada y salida de IED en América Latina y el Caribe17 Unidad

IED como % del PIB

País/Región Latinoamérica y el Caribe CATEGORIA AÑO

Stock

Flujo

IED per capita (dólares)

IED como % del total mundial

Latinoamérica y el Caribe

Latinoamérica y el Caribe

Stock

Flujo

Stock

1999 2000 1999 2000 1999 2000 1999 2000

1999

Flujo

2000

1999

2000

DIRECCION

25.2

_

5.3

_ 1,027 1,180

4.4

_

2.6

_

367

402

218

168

10.01

9.61

10.26

6.78

90

41

1.96

1.86

2.16

1.17

Bottom of Form

Centroamérica no ha sido la excepción en el deterioro generalizado que los países en desarrollo, y particularmente los latinoamericanos, experimentaron en los últimos 2 años. Los efectos aún no cuantificados de los eventos del 11 de septiembre del 2001 deben haber deteriorado aún más los niveles de IED en la región y esto se mostrará con seguridad en los índices del 2001 y el 2002.

17

UNCTAD Handbook of Statistics, disponible en http://stats.unctad.org

10

Flujos de Entrada de IED en Centroamérica18 País

Costa Rica Nicaragua El Salvador Honduras Guatemala

IED como % del PIB 1999 2000

5.6 13.0 1.9 4.4 0.9

IED per capita en $ 1999 2000

n.d n.d n.d n.d n.d

158 61 38 38 14

100 52 30 44 20

IED como mundial 1999

0.06 0.03 0.02 0.02 0.01

%

del

total

2000

0.03 0.02 0.01 0.02 0.02

Costa Rica es el líder en atracción de IED dentro de la región, tanto globalmente, como medida per capita, fenómeno que se consolido con la llegada de INTEL y otras empresas de alta tecnología a ese país en los últimos 5 años. Nicaragua, por su parte, ocupa el segundo lugar y es el país donde la IED tiene más peso en relación al Producto Interno Bruto. Guatemala, en el otro extremo, aunque atrajo más inversión que El Salvador en el año 2000, es el país que presenta menos IED/ per capita recibida (cinco veces menos que el líder regional) y donde el total de Inversiones recibido en 1999 no llega ni al 1% del PIB. Aún con las asimetrías encontradas, los números reflejan una muy modesta participación de todos los cinco países en la atracción de inversiones en relación con el total del mundo, con solo un 0.14% en 1999, y un 0.10% en el 2000.

Es decir, de cada mil dólares de flujos de IED en el mundo, solo un dólar se queda en Centroamérica.

En síntesis, sabiendo que la región tiene límites significativos para recibir más ayuda19 y para endeudarse más, o aumentar el ahorro nacional, la única fuente de recursos con potencial de crecer es la IED20. No obstante, los países centroamericanos no han podido elaborar e implementar una estrategia eficaz para atraer más inversión. Más aún, no han avanzado en las reformas al clima de negocios que permitan mejorar las condiciones para obtener flujos crecientes de capital en forma sostenible.

18

Idem La administración Bush ha anunciado, con ocasión de la Cumbre del Desarrollo en Monterrey México, un aumento de la ayuda bilateral de los Estados Unidos a los países en desarrollo, reconociendo al mismo tiempo que la mejor ayuda es la apertura comercial de los países ricos. Esa ayuda, sin embargo es estará condicionada a la verificación de ciertas reformas relacionadas a la libertad económica, libertad política, la supremacía del derecho y los derechos humanos, de conformidad con evaluaciones que hará el gobierno norteamericano. Ver en este sentido http://www.un.org/ffd/statements/usaE.htm. Los países de la Unión Europea, el mayor donante también anunciaron un incremento en los montos globales. 20 Algunos piensan que la única posibilidad de crecimiento de los países mas pobres pasa por una condonación total de la deuda externa. Ver http://www.jubilee2000uk.org/media/unbreakable_link.pdf 19

11

2.3 Los motores de la IED Hay tres fuerzas detrás de la mayoría de las inversiones directas de naturaleza transnacional: ?? Green Field Projects ?? Privatizaciones ?? Fusiones / Adquisiciones Algunas veces el inversionista hace una inversión en un proyecto que no existe todavía. En este caso, el proyecto se denomina Green Field Project y es común que incluya la construcción de una planta o el inicio de una operación desde cero. Estos proyectos son más riesgosos y por lo tanto más escasos. El fenómeno no es sorprendente, ya que el inversionista aprecia la seguridad y la previsibilidad de los potenciales retornos a su inversión en su búsqueda por encontrar las mejores locaciones para su capital. Otras veces, la inversión se hace para comprar activos y/o empresas que pertenecían al sector público y que por decisiones de naturaleza política se han trasladado a la iniciativa privada. Esto ha sido posible porque el flujo global de inversión ha variado en los últimos 50 años en volumen y destino/actividad, pasando de las políticas económicas de sustitución de importaciones, el desarrollo basado en la explotación de recursos naturales, los programas de ajuste estructural y transición hacia economías de mercado, y más recientemente, mayor participación privada en actividades tradicionalmente encargadas al Estado.21 Así, la ola de privatizaciones que experimentó el mundo en desarrollo durante los 80´s y 90´s generó un gran porcentaje de IED. Por ejemplo, la República Checa y Polonia aumentaron el nivel de IED sustancialmente a finales de los 90´s como consecuencia de grandes procesos de privatización. Centroamérica había estado relativamente al margen de ese proceso, hasta finales de la década pasada cuando se produjeron algunos movimientos en el sector eléctrico y de Telecom, especialmente en El Salvador, Nicaragua y Guatemala. La experiencia ha sido más modesta en el área de infraestructura de transportes con tan solo un par de experiencias en aeropuertos22, algunos casos puntuales en Puertos23 y una solo experiencia importante en carreteras24.

21

Ibid, pág 1. Ver también Carolyn R. Gipson, THE MC GRAW -HILL DICTIONARY OF INTERNATIONAL TRADE AND FINANCE, 1994, pág 164. 22 Honduras hizo una concesión maestra de sus 4 aeropuertos internacionales: Toncontín, La Ceiba, Roatán y Villeda Morales (San Pedro Sula); y Costa Rica firmó un contrato de gestión interesada para financiar inversiones por casi $200 millones en el Aeropuerto Juan Santamaría. Ambos proyectos de participación privada han encontrado múltiples dificultades relacionadas con la regulación económica y técnica de los operadores privados, incluso ocasionando la paralización de las obras en el caso costarricense. 23 Concesiones parciales en Pto Quetzal y Pto Barrios en Guatemala. Pto Caldera en Costa Rica prepara concesiones de algunas terminales y Pto. Acajutla en El Salvador estudia la posibilidad. Mientras tanto, puertos de clase mundial evolucionan en Panamá después de procesos masivos de concesión. 24 Proyecto Palín- Escuintla en Guatemala. Nicaragua y Costa Rica estudian proyectos concretos.

12

Finalmente, el fenómeno más común en el mundo de la IED es el de inversiones que nacen como producto de transacciones entre firmas, donde unas compran a otras (adquisiciones), o se unen entre sí (fusiones). En el primer caso, estas pueden ser voluntarias o forzadas (takeovers) y no necesariamente implican la amalgamación o consolidación formal de las empresas después de la transacción25. En el segundo caso (fusiones), las empresas involucradas forman una unión que se materializa en alguna de las empresas existentes o en la formación de una nueva.26 Las fusiones típicamente pueden ser horizontales, verticales o de conglomerados. Las primeras se dan entre competidores, las segundas entre miembros de las cadenas de valor, y las terceras entre empresas con actividades no afines. Las fusiones horizontales son vistas como las de mayor potencial anticompetitivo desde el punto de vista de las autoridades de competencia. En algunas jurisdicciones, incluso se necesita una aprobación previa a la fusión.27 Las verticales y las de conglomerados han venido siendo vistas con mayor flexibilidad por la jurisprudencia y las prácticas internacionales, por el potencial de eficiencia de las primeras y la inocuidad aparente de las segundas.28 En cualquiera de los tres generadores o motores de la IED expuestos: 1) Green Field Projects, 2) privatizaciones o 3) fusiones, la inversión extranjera directa presume un grado determinado de involucramiento del inversionista en el manejo y administración del proyecto. En este contexto, la IED ha sido usualmente definida como:

La adquisición por un inversionista de un interés de largo plazo en una empresa que opera en una economía distinta de aquella de la del inversionista29. Para efectos estadísticos y distinguirla de la inversión de cartera, el Fondo Monetario Internacional considera que hay bases para establecer una presunción de que la inversión es de naturaleza directa cuando el inversionista posee al menos el 10% del capital social de la empresa.30 En los últimos años, la mayor parte de los flujos de IED se han dado a raíz de fusiones y adquisiciones y menos de proyectos nuevos31. Esto significa que en gran medida, el inversionista extranjero prefiere estos mecanismos de concentración con empresas ya establecidas en el mercado y con parámetros de funcionamiento relativamente definidos. 25

Ver OECD y Banco Mundial, Glosario de Términos Relativos a la Economía de las Organizaciones Industriales y a las leyes sobre Competencia. Banco Mundial. Instituto de Desarrollo Económico, 1996, pág. 2. 26 Ibid, pág 32. 27 Este sistema es típico en Estados Unidos y la Unión Europea. Este no es el caso de Costa Rica, el único país de la región centroamericana con legislación de competencia vigente. 28 Ver Ernest Gellohorn y William E. Kovacic, ANTITRUST LAW AND ECONOMICS. 1994 PÁG 348-408 Ver también Robert Bork, THE ANTITRUST PARADOX 29 Ver A. Peter Mutharika,Creating an Attractive Investment Climate in the Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) Region, note 1, en FOREIGN INVESTMENT LAW JOURNAL, Vol 12, Number 2, Fall 1997, pp 237. Ver también OECD Benchamrk Definition of Foreign Direct Investment en: http://www.oecd.org/pdf/M000014000/M00014126.pdf 30 Ver FOREIGN DIRECT INVESTMENT, Lessons of Experience, op cit nota 12 supra, pág 11 31 Ver Foreign Direct Investment and Sustainable Development, op cit nota supra 5, págs 111 y 112. Ver también Miyake and Sass, nota 16 supra , pág 23

13

Green Projects

Fusiones

IED

Privatizaciones

Por ejemplo, Francia duplicó sus emisiones de IED hacia el resto del mundo en 1999 principalmente por causa de Fusiones y Adquisiciones (F&A). Alemania recibió más del doble de IED en 1999 respecto a 1998. Sus emisiones también crecieron considerablemente, especialmente a Estados Unidos y el Reino Unido. En ambos casos, nuevamente las F&A fueron el vehículo preferido. Situaciones similares se pueden observar en Holanda, España, e Irlanda. Suecia por su parte se constituyó en uno de los principales receptores de la OECD con caso 60 mil millones de dólares producto de fusiones en la industria química.32 Centroamérica, aún con empresas de menor tamaño, tecnología y potencial competitivo, en comparación con los mercados de la OECD, no ha sido ajena a los procesos de fusiones y adquisiciones con capital transnacional de por medio. Por ejemplo, posiblemente en el marco de los acuerdos de libre comercio con México, los países de la región han sido destino de una gran infusión de capital extranjero de empresas mexicanas a través de la compra de importantes industrias y establecimientos comerciales históricamente en manos de nacionales, especialmente en la industria agroalimentaria. El sector financiero, caracterizado por una relativa dispersión, también ha sido recientemente objeto de procesos de fusión con capital transnacional de por medio. Ciertamente, y aún considerando los peligros potenciales a la competencia, las eficiencias logradas por las economías de escala son una fuerza poderosa que promueve las fusiones y adquisiciones frente a la cual los pequeños y medianos empresarios locales tienen poco espacio de maniobra.

32

Ver Miyake adn Sass, op cit. nota 16 supra, pág. 27-32

14

2.4 Los determinantes de la IED desde la perspectiva del inversionista: Algunas sorpresas Aunque tradicionalmente los grandes receptores de IED han sido los países con grandes mercados domésticos33, la globalización, dominada por una mayor apertura comercial mundial, un mayor flujo de capitales y una disminución apreciable en los costos de transporte, ha hecho que la competitividad de ciertos sectores en una economía sea ahora el determinante principal para atraer inversión. Para efectos prácticos, esto significa que la puerta se ha abierto para que las economías más pequeñas34 puedan disputar con éxito el acceso a recursos de IED en sectores donde puedan explotar ventajas competitivas. Tal y como lo ha señalado el profesor Michael Porter35, la competitividad de las empresas deviene a su vez de una combinación compleja de determinantes como las condiciones de los factores, el grado de rivalidad de las empresas, la existencia de industrias relacionadas y suplidores y las condiciones de la demanda local.

Calidad del Ambiente de Negocios

Cómo impacta la seguridad jurídica la calidad del clima de negocios y las decisiones de inversión?

Reduciendo o aumentando la credibilidad del Gobierno

Contexto Contextopara para Estrategia Estrategiayy Rivalidad Rivalidad Empresarial Empresarial

Condiciones Condiciones de deFactores Factores

Condiciones Condiciones de deDemanda Demanda

Industrias Industrias Relacionadas Relacionadas yyde deApoyo Apoyo

33

Por ejemplo, China ocupa el cuarto lugar como receptor de IED de países de la OECD (Brasil es el primero) y el primer lugar como receptor a nivel global, recibiendo en este rubro más del 5% de su PIB. Esto se debe fundamentalmente al flujo proveniente de Singapur, Taiwan y Hong Kong. Ver Fortanier, op cit nota 5 supra, pág 110, Tabla 3. 34 Malasia, Singapur, Tailandia, Colombia, Venezuela, Chile y Filipinas se encuentran entre los 10 mayores receptores de IED de parte de miembros de la OECD. Idem. 35 Micahel E. Porter. Competitiveness in Central America, en COMPETITIVIDAD EN CENTRO AMÉRICA: PREPARACIÓN DE LAS EMPRESAS PARA SU GLOBALIZACIÓN, INCAE, Julio 1996 pág 109.

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El clima de negocios, base del potencial competitivo de una empresa o grupos de empresas es producto de la interacción de estos factores. Su calidad depende tanto de acciones propias del sector privado como también de políticas y planes de acción del estado, aunque también hay espacio para el azar y para condiciones establecidas por la naturaleza y la geografía. La decisión negocial de realizar o no una determinada actividad de inversión transnacional es motivada, en gran parte, por 3 clases de factores que están relacionados en forma compleja con factores como el clima de negocios, la naturaleza de la actividad, y la propia estrategia empresarial: ? ? Ventajas provenientes de activos creados o adquiridos por la firma extranjera que le otorgan una ventaja sobre las firmas locales en el país huésped (ownership advantages); ? ? Ventajas provenientes de la ubicación (location influences), concretamente, el acceso a mercados de exportación, menores costos de los factores, y la bondad de las políticas de inversión del país huésped; ? ? Ventajas de internalización (internalization advantages) que indican un balance positivo a la decisión de producir por medio de IED versus celebrar contratos donde se le ceda a terceros las ventajas del grupo 1 a través de licensing u otro modo.36 Las “ventajas de propiedad”37 son ajenas al control del país huésped y dependen más bien de: ? ? el grado de intensidad de R&D que haga la firma, ? ? el grado de intensidad de la publicidad, reflejando la importancia de la diferenciación de producto y de la habilidad de mercadeo en la competitividad de la empresa, ? ? y la importancia del expertise gerencial Los países receptores tienen un mayor grado de influencia, aunque siempre limitado, sobre el segundo factor: las ventajas de locación. Ciertamente, pueden mejorar el acceso a mercados de exportación negociando de forma multilateral, regional o bilateral con sus socios comerciales, aunque por supuesto, esto requiere reciprocidad, pero sobre todo voluntad negocial de la(s) otra(s) parte(s). El caso de los Estados Unidos es típico en este sentido, pero aún más complejo, ya que el manejo de la política comercial es compartido entre el Poder Ejecutivo y el Congreso. El Presidente puede negociar acuerdos comerciales, pero esas negociaciones pueden ser variadas por el Congreso, a menos de que previamente obtenga la autorización

36

Ver United Nations Centre on Transnational Corporations, The Determinants of Foreign Direct Invesment: A Survey of Evidence, United Nations, 1992, págs 2-3. 37 Ibid, págs 55-58

16

expresa del cuerpo legislativo mediante lo que se conoce como TPA o Trade Promotion Authority38 Los países también pueden mejorar el entorno normativo de protección y estímulo a la IED mediante la suscripción de Tratados Internacionales (incluyendo Tratados de Libre Comercio) y la promulgación de leyes domésticas de Inversión que disminuyan los riesgos de expropiación, y señales mecanismos de solución de controversias fuera de los tribunales locales. Además, los gobiernos pueden propiciar reducciones importantes en los costos de transacción mediante la inversión en infraestructura, y la desregulación de la economía en general que incremente la conectividad de la economía doméstica con la economía global. Pero sobre todo, la mayoría de los países en desarrollo, y los centroamericanos no son la excepción, tienen una tarea pendiente en la modernización y perfeccionamiento de su estado de derecho, incluyendo ? ? las reformas de los poderes judiciales, ? ? la actualización de la legislación procesal, ? ? la introducción de tecnología para reducir los problemas derivados de la práctica funesta de hacer derogaciones tácitas u orgánicas, ? ? la creación de índices de legislación digitales confiables y disponibles para todo el público, ? ? el uso de bases de jurisprudencia que promuevan un mayor uso del precedente como mecanismo parcial para reducir la incerteza que se deriva de fallos o sentencias distintas ante situaciones fácticas similares, ? ? la modernización de los distintos registros de propiedad que le de seguridad a las transacciones de derechos reales y personales, ? ? la protección de la propiedad intelectual. ? ? la mejora curricular de las escuelas de derecho ? ? la auto-regulación de la profesión jurídica Las ventajas derivadas de la internalización dependen más de la estrategia corporativa, y solo podrían ser afectadas indirectamente por medio de políticas públicas, especialmente si el marco normativo es amigable a las figuras contractuales de transferencia de tecnología. Aquí pesa también la calidad del ordenamiento jurídico, sobre todo en lo que tiene que ver con los mecanismos judiciales para hacer cumplir los contratos.

38

Antes conocida como Fast Track Authority. Esta autoridad es vital para que la presente administración norteamericana negocie la nueva ronda multilateral en la OMC, el ALCA y los acuerdos bilaterales como los que se intenta negociar con Chile y Centroamérica.

17

La principal conclusión que se infiere de toda esta realidad, es que a pesar de que los Estados tienen recursos y mecanismos de por sí limitados para afectar las decisiones privadas de inversión, estos recursos y mecanismos no son usados en todo su potencial.

Las pocas armas que se tienen se emplean ineficientemente

Más aún, la realidad sigue mostrando que los mayores enemigos de la IED siguen siendo, en muchos casos, los mismos Estados receptores, a veces como parte de una política explícita, otras veces por problemas en las instituciones que sostienen el estado de derecho. El primer escenario se ha dado cuando, motivados por consideraciones ideológicas relacionadas con ideas de soberanía, el papel del estado, y el rol del sector privado, los países de la región establecieron barreras importantes al flujo de capital transnacional en varios sectores de la economía, ya sea limitando la propiedad de las empresas al sector público o a los ciudadanos de otros países, exigiendo requisitos de contenido local, etc. Bajo este último escenario, los países receptores han creído que imponiendo requisitos de contenido local se aumentaba la profundidad industrial a través de encadenamientos para atrás (backward linkages) con la esperanza de crear una industria local competitiva.39 No obstante, al evidencia empírica ha demostrado que la experiencia de los países que han puesto en práctica estos requerimientos es negativa.40 Algunas de estas limitaciones subsisten parcialmente en la región, especialmente en aquellos países que consideran inconveniente la participación privada en áreas consideradas estratégicas. No obstante se ha experimentado un proceso gradual de apertura, con distintas velocidades, dependiendo del país, y muy ligado a los compromisos que cada Estado ha adquirido en el seno de la OMC, especialmente en el acuerdo de Medidas de Inversión Relacionadas con el Comercio, mejor conocidas por sus siglas en inglés: TRIMs41. Gran parte de los flujos de IED observados en los últimos 10 años se encuentran en sectores donde tradicionalmente el Estado había fungido como operador o empresario, y que debido a las políticas del ¨Consenso de Washington¨ fueron trasladados a la iniciativa privada42. Resaltan de manera importante las inversiones en electricidad y telecomunicaciones en países como El Salvador y Nicaragua.

39

Ver Moran, nota 13 supra, pág 41.

40

Ver United Nations Center on Transnational Corporations UNCTC.1991, The Impact of Trade Related Investment Measures on Trade and Development. New York, United Nations. Trade Related Investment Measures 42 Ver nota 22 supra 41

18

El segundo escenario desfavorable hacia la IED se presenta más bien en forma no expresa, y tiene que ver con el objetivo de este trabajo, es decir, con el tema de la calidad del Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica. Los Estados pueden tener una política expresa de atracción de inversiones pero puede ser que sus instituciones y su entorno normativo limite la calidad del clima de negocios general y aumente los costos de transacción43. Estas deficiencias, en principio, afectarán en mayor grado a: 1) las firmas locales, 2) las firmas extranjeras que se desenvuelven en el mercado doméstico, y a 3) algunos aspectos de la actividad de las firmas extranjeras dedicadas a los mercados de exportación, particularmente lo relacionado a controversias laborales y ambientales, y los conflictos menores que surjan de la relación comercial con proveedores locales. También la calidad del ordenamiento jurídico y el estado de derecho incide en las relaciones entre los inversionistas y el Estado huésped en los casos donde el Estado, a veces a través de para-estatales, a veces directamente, celebra contratos con inversionistas extranjeros para comprar productos o servicios, o se compromete a realizar acciones concretas que hagan viable un proyecto de inversión. Las situaciones de inseguridad jurídica surgen aquí cuando el Estado varía unilateralmente los contratos, incumple sus obligaciones, realiza expropiaciones sin pagar previamente un precio justo o no permite la repatriación de capitales. La exposición al riesgo varia según la naturaleza de la inversión: vertical u horizontal.

2.5 Inversiones verticales u horizontales. Que conviene más? Qué es posible? La IED puede ser clasificada como horizontal o vertical. Los patrones de inversión horizontales se dan cuando la empresa TCN produce el mismo producto o servicio en varios países. El patrón de inversión vertical, por el contrario, presume que la producción va a estar fragmentada internacionalmente en aquellos territorios donde se encuentren los costos de producción más bajos. Este último patrón ha sido cada vez más viable a raíz de las mejoras en los métodos y sistemas logísticos y de transporte en todo el mundo. Se ha argumentado44 que el tipo de inversión más probable en las economías en desarrollo es del tipo vertical, ya que los países huéspedes compiten mejor en el área de costos y las TNCs pueden dividir en distintas jurisdicciones las fases de producción según su conveniencia . Sin embargo, éste tipo de inversión es también el más susceptible al riesgo político y a la incerteza característica de los mercados emergentes 43

Encuestas muestran algunos factores recurrentes de preocupación por parte de los inversionistas en los países en desarrollo y las economías en transición. Entre ellos se menciona la credibilidad de los compromisos del sector público, la calidad del marco regulatorio , y la no existencia del precedente judicial. Ver Moran, op cit nota 13 supra. Ver también Acceso a la Justicia en Centroamérica y Panamá: Seguridad Jurídica e Inversiones, INCAE, PNUD, CINDE, 2000. 44 Joshua Aizenman and Nancy Marion, The Merits of Horizontal Versus Vertical FDI in the presence of Uncertainty, National Bureau of Economic Research, working paper 8631, disponible en www.nber.org/papers/w8631

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y las economías menos desarrolladas, provocando un círculo vicioso de menos oferta de inversión del tipo donde paradójicamente se tiene mayor potencial y demanda.

La IED vertical es limitada en economías emergentes debido a los altos nivel de incerteza

IED Vertical ofrece mejor potencial a economías emergentes por razón de los costos

El hallazgo empírico más importante es que la mayoría de la IED es horizontal debido al riesgo y la incertidumbre asociada a los mercados emergentes, y que la competencia por ella es mayor ya que los países son mejores candidatos para recibirla. . La evidencia también señala que la volatilidad en los mercados maduros aumenta los flujos de IED horizontal y disminuye los de IED vertical. La volatilidad en los mercados emergentes no tiene, sin embargo el mismo efecto45. El riesgo soberano disminuye en los casos de inversión horizontal ya que el país huésped tiene menor poder de negociación en razón de las opciones disponibles al inversionista, y por ende menor incentivo para forzar una renegociación contractual, o amenazar con una nacionalización, etc.

2.6 El Rol de la seguridad jurídica en las Inversiones. El objetivo central de este estudio es analizar el rol de la seguridad jurídica en la atracción de inversión extranjera directa en los países centroamericanos.

45

Idem

20

La seguridad jurídica se refiere a una característica del sistema que tiene que ver con la forma en que se aplica el derecho. Concretamente se refiere a la aplicación objetiva de las normas. Acuñada en alemán como Rechtssichesheit, en francés como securite du droit, y en ingles como legal certainty,46 el concepto se ocupa de la certeza y la objetividad con que se aplican las normas jurídicas. Es la garantía de la aplicación objetiva de la ley.47

Particularmente, llama profundamente la atención inicial, de que el concepto de seguridad jurídica no aparece prima facie como uno de los factores prioritarios que normalmente toman en cuanta los inversionistas a la hora de tomar la decisión de invertir. El término tampoco es mencionado frecuentemente por la literatura técnica que se dedica analizar el tema de inversiones, o al menos no directamente. Lo más cercano se refiere a estudios que cuantifican el impacto por un lado de la criminalidad, y por otro, de la inflación normativa, y la complejidad de los sistemas jurisdiccionales sobre la inversión. En el primer caso, Rubio48 ha propuesto que para Colombia, cada aumento de 10 homicidios por 100.000 habitantes, puede tener un efecto sobre la inversión del 4% de su valor.49 La interacción entre el desarrollo económico y los niveles de seguridad ciudadana, entendida esta a través de los índices de criminalidad parece más clara aunque no es tratada específicamente en el presente estudio, más enfocado al tema de seguridad jurídica propiamente. Si bien la seguridad ciudadana (o la falta de) incide fuertemente en el clima de negocios y en la decisión de los inversionistas, su conexión con el tema de seguridad jurídica es mas bien parcial e indirecta.

46

El Common Law es menos explicito en la definición de seguridad jurídica, sin embargo se puede asimilar al concepto de certeza legal. Legal certainty: enforcement of the law and stability of legal institutions [Certeza legal, aplicación de la ley y estabilidad de las instituciones legales] GUILLERMO CANABELLAS DE LAS CUEVAS & ELEONOR C. HOAQUE. DICCIONARIO JURÍDICA ESPAÑOL-INGLES. 1991, PAG. 586. Ver también Legal certainty en W ILEY’S ENGLISH-SPANISH, SPANISH-ENGLISH LEGAL DICTIONARY. SEC ED. Steven M. Kaplan Lexicographer. 1997. Pág 604 47 JUAN PALOMAR DE MIGUEL. DICCIONARIO PARA JURISTAS, Editorial Roma, 2000. Pag 1428 48 Mauricio Rubio, Crimen y Crecimiento en Colombia. Coyuntura Económica. Vol XXV, No 1 49 Ver Nestor Humberto Martínez, Estado de Derecho y Eficiencia Económica, en LA ECONOMÍA POLÍTICA DE LA REFORMA JUDICIAL, BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, 1997, pág 18

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Acceso a insumos

Régimen fiscal

Situación Macroeconómica

Acceso del país anfitrión a terceros

Clima de negocios para IED

Seguridad jurídica

Infraestructura y servicios

Seguridad ciudadana

Costo y calidad de Recurso humano

En el segundo ámbito, el mismo Rubio propone que la inflación normativa que existe en Colombia, hace difícil la certeza jurídica en las transacciones y explica cerca del 45% de las variaciones en el crecimiento del PIB entre 1954 y 1988. Estudios similares del Banco Mundial50 han encontrado causalidades entre la credibilidad y estabilidad de los sistemas jurídicos y las variaciones del crecimiento del PIB per capita (23% de la variación). Estos mismos autores señalan cautela y proponen profundizar el tema con más estudios que contengan mayor evidencia empírica, aunque coinciden la arbitrariedad y la falta de predecibilidad del sistema judicial y del sistema político en general tienen un costo significativo en términos del desempeño económico de un país. Aquí, ciertamente encontramos cifras que miden el impacto de la seguridad jurídica sobre el entorno económico general, pero que lamentablemente no nos ofrecen elementos para discriminar el efecto en las inversiones extranjeras propiamente. No obstante, por ser uno de los componentes básicos del clima de negocios, la sabiduría convencional valora más el peso e importancia de la seguridad jurídica en la economía doméstica, especialmente para las empresas que operan para el mercado interno y que no gozan de los instrumentos de mitigación de riesgo disponibles normalmente para los inversionistas extranjeros enfocados en la exportación. En un mundo donde la competencia por atraer IED es cada vez mayor, pareciera también razonable pensar que las ventajas de una jurisdicción estable, madura y confiable podrían influir de forma más directa de lo que hasta ahora se piensa en la toma de decisiones de inversión por parte de firmas transnacionales (TNCs). Estas percepciones, han sido refutadas técnicamente con los resultados de estudios econométricos relativamente recientes51 que otorgan un papel limitado o del todo 50

Beatrice Weder, Legal Systems and Economic Performance: The empirical Evidence¨. Proceedings of a World Bank Conference. World Bank Technical Paper No 280. 1995 51 Ver Wheeler D and A. Mody “ Internatinal Investment Location Decisions. The Case of the U.S. Firms” JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMICS 233 (1992), 57-66

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inexistente del riesgo político como determinante de la IED, especialmente para el sector de la industria electrónica52. No obstante, éstas han vuelto a tomar vigor y solidez intelectual de una forma más sutil. Estudios de Julio del 2001 por Janeba53 demuestran que los países receptores compiten no solo en materia de costos, sino también en la credibilidad del gobierno huésped, donde la seguridad jurídica es un factor relevante, pero sobre todo el marco normativo y jurisdiccional especial ofrecido al inversionista. Más concretamente, al competir los países en dos dimensiones: costos y credibilidad, los escenarios posibles son que: ? ? el inversionista escoja el país más costoso pero más estable, ? ? o invierta la cantidad eficiente en el país inestable de bajo costo, siempre que tenga capacidad de producción en otro parte, ? ? o invierta solo, pero muy modestamente en el lugar menos costoso e inestable. Esto es solo posible en la presencia de subsidios que compensen el riesgo. Ciertamente algunos gobiernos compensan las debilidades del sistema jurídico interno y los altos costos hundidos de los inversionistas creando regímenes paralelos de protección especial a través de subsidios, aunque este esquema no produce por lo general inversiones eficientes.54 El problema es que estos fueros de protección no están disponibles a los inversionistas locales quienes tienen que lidiar con el sistema judicial normal, y con el entorno normativo nacional. Estos empresarios, potenciales beneficiarios de la IED, en el tanto puedan insertarse en las cadenas de valor que generen los flujos externos, normalmente no usan los mecanismos alternativos de solución de controversias, padecen los efectos de la regulación excesiva, y no reciben los subsidios que las empresas extranjeras gozan. Además, sufren la incertidumbre que genera las variaciones en la jurisprudencia de los tribunales de justicia, la ambigüedad y poca calidad en general de las leyes que emiten los congresos nacionales, la arbitrariedad de las autoridades administrativas a la hora de aplicar las reglas, la corrupción, y la inseguridad propia de los mecanismos obsoletos de protección a la propiedad. El escenario es grave si consideramos que los mayores beneficios de la IED se dan cuando los economías domésticas logran producir encadenamientos hacia atrás, tal y 52

Pareciera que si existe una relación más fuerte en el caso de la industria farmacéutica. Ver Eckhard Janeba, Attracting FDI in a Politically Risky World, National Bureau of Economic Research, Working Paper 8400, Julio 2001, disponible en www.nber.org/papers/w8400 . Otros autores han encontrado diferencias dependiendo de la nacionalidad de los inversionistas. Concretamente ha encontrado más exposición al riesgo político de inversionistas japoneses en comparación con los estadounidenses. Ver Mody A and K. Srinivasan: Japanese and U.S firms as Foreign Investors: Do they march to the same tune? In CANADIAN JOURNAL OF ECONOMICS 31, 1998, pág 778-799. 53 54

Idem Ibid, pág 26

23

como lo sugiere las ultimas recomendaciones de UNCTAD55. Estos encadenamientos deben promoverse no a cualquier costo sino con el fin de mejorar la capacidad de las firmas locales de establecer vínculos sólidos con las TNCs, de tal forma que se profundice la actividad económica del inversionista, mejorando, a la vez, las posibilidades de una mayor permanencia. Los clusters o conglomerados industriales están cumpliendo un papel cada vez más relevante en el desarrollo económico y la competitividad de los sectores productivos de los países. La aglomeración competidores, compradores y proveedores produce sinergias y fuerzas competitivas que pueden convertir a un sector en competidor de nivel global en los mercados internacionales. La IED dependerá cada vez más atraída por la existencia de clusters, lo que representa a la vez un reto y una oportunidad enorme para la región de insertar sus agentes económicos en la competitividad internacional56.

2.7 Los instrumentos jurídicos internacionales: Fuentes primaria de seguridad jurídica para los inversionistas extranjeros. Los tratados bilaterales de inversión, conocidos por sus siglas en inglés BITs, los tratados de libre comercio con capítulos de inversión, y los compromisos contractuales bilaterales que asume un gobierno frente a un inversionista concreto son fuente importante de seguridad jurídica, sobre todo si el mecanismo de solución de controversias da credibilidad. Estos reducen parcialmente la falta de credibilidad en los sistemas jurídicos domésticos y l e permiten a los gobiernos ofrecer un escudo protector a los inversionistas, aún en la presencia de graves problemas a nivel doméstico.

55

Ver Informe de UNCTAD, Informe de las Inversiones en el Mundo 2001, disponible en http://www.unctad.org/sp/docs/wir01ove.sp.pdf 56 Ibid, pág 27.

24

Tratados Bilaterales de Inversión en Centroamérica ? ? Guatemala tiene firmado un BIT desde 1996 con Chile pero aun no entra en vigencia ? ? Honduras tiene firmados cinco BITs con Alemania (1995), Suiza (1993), Estados Unidos (1995), España(1994) y Reino Unido (1993), sin embargo solo los últimos 2 han entrado en vigencia. ? ? El Salvador tiene seis tratados firmados: Argentina (1996), Perú (1996), España (1995), Suiza (1994), Ecuador (1994) y Francia (1978). Los dos últimos entraron en vigencia en junio de 1996 y Diciembre de 1992 respectivamente. El resto de los tratados no han sido ratificados ? ? Nicaragua tiene cuatro BITs. Con Alemania (1996), Estados Unidos (1995), Dinamarca (1996) y España (1994). Estos dos últimos entraron en vigencia en 1996 y 1995 respectivamente.

? ? Costa Rica tiene cuatro BITs: Con Francia (1984), Alemania (1994), Reino Unido (1982) y Suiza (1965). Este último entró en vigencia en Septiembre de 1966

Estos instrumentos cubren cuatro áreas substantivas: admisión, tratamiento, expropiación y solución de controversias, normalmente dirigida al CIADI/ICSID (Centro Internacional para el Arreglo de Disputas de Inversiones), del grupo del Banco Mundial. Los tratados de libre comercio diseñados con base en el modelo NAFTA, contienen un capítulo dedicado exclusivamente al tema de las barreras a la IED y a la forma de dirimir controversias. Normalmente estos acuerdos remiten esta área al CIADI con el fin de asegurar imparcialidad y asegurar un proceso objetivo. Los contratos particulares entre una empresa para-estatal, y un inversionista normalmente contienen cláusulas arbitrales que sacan de los tribunales del Estado huésped el conocimiento de potenciales conflictos. Estos procesos de arbitraje son administrados de forma ad-hoc o con base en formatos internacionales con alguna institución internacional. Finalmente vale la pena mencionar los mecanismos de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio. Si bien los inversionistas particulares no pueden presentar casos ante el Cuerpo de Solución de Controversias, los Estados nacionales de los inversionistas podrían argumentar alguna violación a la normativa multilateral por parte del estado huésped (si éste es miembro de la OMC), especialmente en el caso de acceso a mercados en el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATS, o del Acuerdo sobre Medidas de Inversión Relacionadas con el Comercio, TRIMs. Si bien la sola existencia de instrumentos internacionales, no garantizan completamente la protección de los derechos de los inversionistas, sí abren espacios mas amplios de tutela legal y eventualmente vías extra-territoriales de solución de controversias.

25

2.8 Las fuentes de la seguridad jurídica Como se mencionó en el punto 2.6 anterior, la seguridad jurídica es una característica del sistema jurídico que se asienta en los niveles de certeza. Entre más maduro sea el ordenamiento y más calidad tengan sus elementos, mayores niveles de seguridad se generan. Tal y como lo expuso el estudio que precedió a este trabajo57, la seguridad jurídica depende prioritariamente de tres capacidades. Esta afecta el clima de negocios que incide sobre la competitividad y es considerada como variable en la competencia por atraer más IED:

Capacidad de Gobierno

Capacidad de Producción legislativa y reglamentaria

Seguridad Jurídica

Clima de Negocios

Competitividad

Capacidad de Gestión judicial y administrativa

IED La capacidad de gobierno es de naturaleza política y tiene que ver con el grado de institucionalidad del país y la gobernabilidad, es decir, con la forma en que las decisiones se toman y se ejecutan. En el caso particular de la seguridad jurídica, la gobernabilidad tiene que ver con el balance entre los poderes del Estado, el respeto al derecho en general como fuente de estabilidad e institucionalidad. La capacidad de producción normativa atañe especialmente a la calidad del derecho positivo o bloque de legalidad, entendido como la totalidad del ordenamiento jurídico. Esta calidad depende primariamente de la forma en que nacen las normas. Unas a nivel legislativo, en el caso de las leyes propiamente dichas, y otras a nivel de la administración pública en la forma de decretos, reglamentos, directrices. A nivel legislativo, la naturaleza de los procesos de promulgación de la ley inciden notablemente en la calidad de los proyectos que finalmente salen aprobados. Por un lado, se requiere de oficinas técnicas en los cuerpos legislativos que den un sello de calidad inicial al proyecto, reduciendo al máximo el lenguaje ambiguo y los conceptos jurídicos indeterminados, así como la práctica común de las derogaciones tácitas u 57

Acceso a la Justicia en Centroamérica y Panamá, nota 43 supra.

26

orgánicas que dificulta saber la vigencia de normas específicas. A nivel de la administración pública, la calidad en la promulgación de normas de menor rango como reglamentos, decretos, o directrices está ligada en mucho a la habilidad coyuntural de los profesionales de derecho que asesoran a los jerarcas que emiten las normas. En ambos casos, el control de legalidad y constitucionalidad lo ejercen los tribunales de justicia, auque generalmente de forma ex post 58 La capacidad de gestión, tiene que ver con la calidad del aparato judicial y de la administración pública (es decir con la capacidad de los jerarcas de interpretar adecuadamente el ordenamiento y reducir la arbitrariedad en la ejecución de las normas), y la existencia de mecanismos alternativos de solución de controversias, como el arbitraje, la conciliación y la negociación. Algunas de las condiciones necesarias para asegurar esta capacidad son: ? ? La imparcialidad e independencia económica y política del poder judicial, ? ? la capacidad de tramitar eficiente y oportunamente las causas, reduciendo al máximo la mora judicial mediante el uso de la tecnología y la introducción de la oralidad especialmente en los procesos civiles, ? ? la revisión de los actos administrativos con base en el principio de legalidad y el control de la discrecionalidad. jurídica. La existencia de la Sala Constitucional en Costa Rica59 es otro ejemplo de control judicial de los actos administrativos. ? ? el mayor uso de la jurisprudencia como herramienta para generar certeza. Esta capacidad depende a la vez de sistemas de apoyo como la configuración y acceso a bases de datos de jurisprudencia, tanto a nivel judicial como administrativo, y a bases de legislación actualizada que le permitan al intérprete saber con exactitud la vigencia de la norma de derecho. Igual importancia tienen los distintos registros como los de propiedad de inmuebles, propiedad intelectual, y asuntos mercantiles, entre otros, como guardadores de los derechos y obligaciones de los agentes económicos de la sociedad. La seguridad jurídica en las transacciones comerciales depende de la calidad del sistema registral Las tres capacidades expuestas no pretenden ser explicaciones exclusivas sobre la calidad del ordenamiento jurídico. Son una base conceptual que debe desarrollarse y objetivarse. Con ese fin la sección final de este estudio propone un esquema para desarrollar un Índice que mida de forma objetiva el nivel de seguridad jurídica de cada uno de los países centroamericanos. La construcción del Índice será parte de un esfuerzo posterior y partirá de una consulta exhaustiva a expertos dentro y fuera de la región.

58

En algunos casos, como el de Costa Rica, hay control constitucional previo, a veces mandatorio, a veces voluntario, por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 59 Hay preocupación sobre el grado de cumplimiento de las sentencias de la Sala Constitucional. Ver Diario la Nación, 22 de Septiembre, disponible en http:// www.nacion.com.ln_ee/2001/septiembre/22/pais2.html.

27

2.9

El valor de aclaraciones.

la

jurisprudencia:

Algunas

reflexiones

y

El uso de la jurisprudencia como fuente primaria del derecho es mencionado por algunos como un elemento indispensable en sistemas jurídicos más maduros y de mayor calidad. Esta inferencia se ve reforzada por el hecho de que la mayoría de los países con prevalencia del Common Law son a su vez economías desarrolladas con sistemas jurídicos maduros y estables. Distinta es la afirmación de si hay o no causalidad en esta relación. Ciertamente también existen países con sistemas maduros que pertenecen a la tradición romano germánica. El problema está en creer que el sistema basado en el precedente judicial o stare decisis60 es necesariamente más seguro jurídicamente que los sistemas basados en el derecho civil. Normalmente, la inferencia preliminar es más bien la contraria. El sistema romano germánico es mas previsible pero más estático, mientras el Common Law es mas ambiguo pero más dinámico. La verdad es que ambos sistemas tienen ventajas y desventajas y el derecho internacional, especialmente el derecho económico internacional cabe vez realiza mas síntesis entre ambos. El sistema de tradición anglo-sajona, o Common Law, desarrollado en principio en el Reino Unido y traslado posteriormente a Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, está basado en el precedente judicial, más que la legislación escrita. Se contrasta con el sistema de la tradición del Derecho Civil o Tradición RomanoGermánica donde la fuente primaria del derecho es la norma escrita. El Common Law61 (llamado también derecho consuetudinario) originalmente surgió de la costumbre. Se deriva normalmente de principios basados en la justicia, la razón y el sentido común, y no normas en reglas escritas absolutas, fijas e inflexibles. Su origen y su promulgación es de naturaleza judicial. Sus principios han sido determinados por las necesidades sociales y por ende son susceptibles de adaptarse a nuevas condiciones, intereses y relaciones que la sociedad requiera. Como se ve, el potencial de transformación del Common Law es mayor que el del Derecho Civil. La certeza que pudiera generar el precedente es solo relativa. La obligación de seguir el precedente no es absoluta y tiene limites importantes en materia constitucional en los Estados Unidos62. El precedente por un lado aplica siempre que la situación fáctica sea idéntica. Demostrar esto es una tarea especialmente difícil para los abogados litigantes. Por otra lado, el precedente puede ser revocado por una corte de mayor o igual jerarquía. Esto significa que lo que era derecho en un momento puede no serlo al día siguiente. La jurisprudencia cambia constantemente y está en la habilidad de las partes litigantes y en la filosofía predominante en las cortes superiores y la Corte Suprema la posibilidad de irla moldeando a las nuevas circunstancias sociales. En algunos casos, la Corte Suprema está muy dividida como ha sucedió en Row v. Wade en materia de aborto o

60

Del Latin: Sostenerse de aquello que ha sido decidido. En derecho, primacía del precedente judicial como fuente primaria de derecho. Ver Steven H. Gifis. Law Dictionary. Third Ed. 1991. Pág. 461 61 Idem, Pág. 82 62 Idem, Pág. 461

28

en el caso Gore v. Bush que decidió la elección presidencial. El nombramiento de un solo magistrado puede hacer la diferencia en un caso futuro. El precedente es una guía oportuna y valiosa. Su seguimiento produce grados importantes de certeza pero en sí misma no ofrece mayor seguridad jurídica que el sistema romano. La celeridad del proceso, la independencia relativa de los jueces, la calidad de litigantes, el prestigio de las escuelas de derecho, el acceso fácil a la información son algunos de los factores que ayudan a obtener productos con mayor grado de coherencia y certeza legal. La solución a los problemas de inseguridad jurídica en los países de tradición romanogermánica pasa por una utilización mayor de la jurisprudencia como fuente de derecho, pero esto no es suficiente.

29

3.

La Seguridad Jurídica en Centroamérica: Algunos ejemplos de problemas y acciones en ejecución para mitigarlos

Los países centroamericanos comparten tanto desarrollos comunes como asimetrías en sus ordenamientos jurídicos. No obstante, las diferencias más evidentes se encuentran en la parte institucional y no tanto en el ordenamiento positivo en sí, cuyos orígenes en su mayoría son comunes. La mayoría de los países del área estuvo involucrado en cruentos procesos de guerra que minaron la institucionalidad a todos los niveles. Cada uno de los países del área muestra problemas de seguridad jurídica, y todos, de alguno u otro forma, están en proceso de modernización de sus sistemas de derecho, especialmente con la ayuda de los organismos multilaterales de crédito y a la asistencia técnica de algunas instituciones internacionales. La mayoría de los problemas encontrados en la región están relacionados con las capacidades que identifican la seguridad jurídica: ? ? Crisis de institucionalidad ? ? Inadecuados procesos de gestación de las normas, ambiguedad, prevalencia de criterios políticos sobre técnicos, y derogaciones orgánicas ? ? Arbitrariedad a la hora de aplicar las normas, tanto a nivel judicial como administrativo ? ? Dependencia política y económica del Poder Judicial ? ? Modesto uso de la justicia constitucional y del control judicial de los actos administrativos ? ? Lentitud y entrabamiento de los procesos, ausencia de herramientas tecnológicas y bases de datos. Prevalencia de los procesos escritos. ? ? Calidad de los registros públicos ? ? Calidad de algunas de las escuelas de derecho

? ? Incapacidad de auto-regulación de los gremios

De igual forma, la mayoría de las acciones está enfocada hacia ? ? la mejora de la capacidad de gestión, especialmente en lo que se refiere al poder judicial y no tanto a la administración pública. ? ? También hay esfuerzos importantes, aunque todavía insuficientes, en materia registral.

Se mantienen sin mayor atención:

30

? ? los problemas genéricos de gobernabilidad o capacidad de gobierno, ? ? las deficiencias en la capacidad de producción, ? ? el tema curricular

? ? y la de calidad profesional

3.1 Costa Rica A juicio de los expertos entrevistados, no existe una preocupación importante sobre el tema de seguridad jurídica en general63. Para el sector empresarial, los principales problemas para un inversionista son el tema fiscal del país y su impacto sobre las variables macroeconómicas, la calidad de la infraestructura de transportes y telecomunicaciones, las deficiencias de los mercados financieros como la no disponibilidad de recursos de largo plazo, el costo de la intermediación y la excesiva tramitología, y la calidad y costos de los servicios públicos. No existe una especial preocupación por la seguridad jurídica de Costa Rica. Este misma percepción la recibe CINDE con base en su experiencia como promotor de inversiones. El principal problema del país se percibe primordialmente en la capacidad de gestión judicial, considerándose principalmente un problema de sobre-carga en el sistema. Se estudian algunas reformas legales importantes: ? ? Reforma a la Justicia constitucional para hacer frente a la demanda del control constitucional de los actos administrativos. ? ? Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa ? ? Modificaciones sustanciales a la legislación procesal, donde la oralidad gana terreno, se amplían las medidas cautelares y se privilegian los mecanismos alternativos de solución de controversias. ? ? La nueva legislación penal propuesta fortalece las penas para ciertos delitos y actualiza las figuras típicas a las nuevas realidades delictivas. En el campo de eficiencia y modernización judicial, se trabaja la implementación de la segunda parte de un Programa de Mejoramiento de la Administración de Justicia financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo, que ha permitido, en su fase inicial, contribuir al mejoramiento de la gestión de los despachos judiciales, mediante la 63

Dr Manrique Jiménez, experto en derecho constitucional, Lic Alvaro Ramírez Director Ejecutivo Unión de Cámaras , Lic Ana Lorena Brenes, Procuradora Administrativa, Lic Irena Arguedas, CINDE, Lic Víctor Garita, Socio Bufete Facio y Cañas

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reducción de la mora judicial, y el uso de herramientas tecnológicas para ofrecer a los usuarios algunos trámites electrónicos64 . consulta de bases de datos de jurisprudencia y de legislación65. Fuera del sector judicial, los principales problemas encontrados relacionados con la seguridad jurídica se refieren a la seguridad registral, percepción de falta de independencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ARESEP, falta de credibilidad en ciertas instituciones públicas luego de modificaciones unilaterales de contratos con inversionistas privados, problemas de legislación sustantiva (especialmente en materia comercial y de títulos valores) y procesal. Por otro, lado, aunque se reconocen avances en el tema de arbitraje, incluso llevando a la Corte Suprema de Justicia a afirmar que los Laudos arbitrales no se revisan en su mérito sino solo para garantizar un control de calidad formal y el cumplimiento del debido proceso, la legislación vigente no contempla al arbitraje internacional. La Cámara Costarricense de Comercio ha venido trabajando en el asunto, pero se reconoce que el impacto del arbitraje para descongestionar el sistema formal de solución de controversias los Tribunales es prácticamente nulo. Algunos cuestionan incluso los ahorros económicos y de eficiencia atribuidos al arbitraje. Al final, los expertos coinciden en señalar una ausencia de cultura arbitral, tanto a nivel empresarial como de los profesionales del derecho, donde solo unos pocos dominan los instrumentos nacionales e internacionales. Fraude Registral y Usurpación de propiedad66 El registro de Propiedad de Inmuebles acepta una venta ficticia plasmada en testimonio de escritura que no es fiel a la matriz. Los mecanismos de seguridad establecidos, como la boleta de seguridad del Notario y la consulta con el Índice de Cartulación que deben presentar los Notarios cada 2 semanas, no funcionaron debidamente. Además, la casilla de la escritura no correspondía plenamente con el contenido, y sospechosamente el documento se inscribió en un tiempo record de 4 días. El propietario solicitó sin éxito la anulación administrativa del acto, quedándole solo la vía judicial, a pesar de haber demostrado, incluso con certificación del Notario que supuestamente autorizó la matriz, que el documento presentado es falso. El sistema privilegió la protección de terceros de buena fe sobre la protección al propietario. La presunción de legitimidad del instrumento notarial basada en la apariencia del testimonio, prevaleció para mantener el acto administrativo de inscripción, dejando una posible anulación solo en manos judiciales.

Modificaciones unilaterales de relaciones contractuales de empresas públicas: El caso de los contratos de cogeneración eléctrica

64

Ver por ejemplo http://www.poder-judicial.go.cr/cricacuhda/Consultas. La Procuraduría General de la República tiene en operación el Sistema Nacional de Legislación Vigente, una de las mejores bases de datos de toda la región. Ver http://www.pgr.go.cr/juridico/sinalevi/ . Este sistema forma parte del Sistema Costarricense de Información Jurídica que incluye también las bases de datos de jurisprudencia de los Tribunales de Justicia. 66 El caso de don Fernando Soto Harrison, Ex-Ministro de la República de Costa Rica en varias carteras y varias administraciones. 65

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El Instituto Costarricense de Electricidad, como parte de su estrategia de generación eléctrica, decidió hace algunos años introducir esquemas contractuales que motivaran la inversión privada. Para ello, firmo contratos de compraventa de electricidad con los inversionistas con base en ciertos parámetros tarifarios. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos solicitó al ICE modificar el sistema tarifario negociado o establecer un juicio de lesividad para anular los contratos e indemnizar a las firmas privadas, reduciendo, para efectos prácticos, las expectativas de ingreso de las firmas de generación privada en alrededor de $400 millones. El problema jurídico surge porque los contratos se firmaron en un momento en que el Regulador, entonces Servicio Nacional de Electricidad, tenía distintas facultades para el proceso de fijar tarifas en comparación con las que tiene hoy la ARESEP. Los contratos firmados entonces tienen un factor de ponderación que no representa estructura financiera del ICE. Para la Procuraduría la parte tarifaria de los contratos no puede ser objeto negociable, por lo que la cláusula respectiva debe tenerse por no puesta. Según este criterio no hay derechos adquiridos en materia tarifaria.

3.2 Nicaragua A pesar de que como se mencionó anteriormente, Nicaragua es uno de los mayores receptores de IED en la región, se observan principalmente los problemas derivados de una larga guerra y de un paso temporal por una institucionalidad basada en el socialismo. Para algunos funcionarios internacionales67, Nicaragua es el país más tranquilo de Centroamérica: Tiene el menor número de disputas en lo civil y un número reducido de casos penales. Además se señala el hecho de que algunas transnacionales de la Región han escogido Managua como centro de operaciones regionales. Como temas más relevantes en el área de la seguridad jurídica se menciona los conflictos de propiedad generados por expropiaciones forzosas realizadas en la década de los años ochenta, las limitaciones del sistema registral, la modernización, estabilidad e independencia del Poder Judicial, pero principalmente la abundancia y relevancia de casos de corrupción y falta de transparencia en la administración pública en general, el cual puso en peligro una parte importante de la ayuda bilateral en la Administración Alemán. Para el CEI68 (Centro de promoción de Exportaciones e Inversiones) el la principal preocupación es la seguridad jurídica para los nacionales y no tanto para los extranjeros. Tanto el Banco Mundial como el Banco Interamericano de Desarrollo, así como agencias bilaterales de cooperación internacionales vienen apoyando procesos de modernización en el Poder Judicial. La Corte Suprema69 destaca 4 áreas de mejoras: 1) Mejoras al marco jurídico: ?? En la Asamblea Nacional se encuentran nueva legislación penal y procesal penal donde se propone un salto de los sistema inquisitoriales hacia otros

67

Hans Gatz, especialista sectorial del BID en Managua Entrevista con Jaime Pfaffle y Orlando Solozorzano 69 A través de su Secretario Administrativo, Lic. Roger Espinoza.

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modelos más adversariales donde las partes tienen mayor ámbito de acción, y donde se privilegia la oralidad. ?? Se redacto además una nueva ley de Carrera Judicial. 2) Mejoras al acceso a la justicia ?? Se instaló recientemente la defensoría pública al servicio de la población. (Anteriormente, la Corte asignaba a un abogado que debía trabajar voluntariamente). ?? En Managua se ha mejorado el procedimiento de notificación, recepción y distribución de causas ?? Se introduce figura de la mediación para contravenciones ?? Se instala el facilitador judicial voluntario para causas menores 3) Mejoramiento de las condiciones de trabajo ?? Se aumentaron los salarios ?? Se mejoró la infraestructura: Con la colaboración del proyecto casas de Justicia apoyado por el gobierno de Suecia se han construido 124 locales judiciales en las cabeceras municipales, faltando solo 40. Un préstamo del BID incluye $ 24 millones para el complejo judicial de Managua 4) Modernización Tecnológica ?? Se ha concentrado en los esfuerzos por informatizar el sistema especialmente en las cabeceras departamentales, sin embargo, éste sigue siendo muy artesanal En materia de índices legislativos, el BID apoyó un programa preliminar con la Asamblea Nacional para recopilar la legislación nacional. El sistema, sin embargo no tiene la estructura para ordenar la información y mostrar la ley vigente para casos concretos. En el área de jurisprudencia se ha recopilado solamente la de materia constitucional entre 1913 y el 2000.

Problemas registrales en Nicaragua. En el área registral los avances son lentos todavía:

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? ? El registro de propiedad de inmuebles de Managua aún utiliza tomos físicos, con los consecuentes problemas de deterioro, alteración de asientos, pérdida y robo de folios. ? ? El registro depende de la Corte Suprema. Desde 1999 se trabaja en un Plan de Ordenamiento de la Propiedad, que incluye un catastro masivo. El Catastro se encuentra totalmente desactualizado (20 años) ? ? Entre un 50 y un 60% del área no inscrita se encuentra en la zona rural. ? ? Managua tiene el 65% de la actividad registral del país. ? ? La heterogeneidad es crítica: Cada Registro departamental tienen un registro independiente con procedimientos distintos. ? ? El Código Civil le otorga amplia discreción a los registradores, aumentando las posibilidades de manejo arbitrario del registro.

? ? No hay mecanismos efectivos para determinar si in instrumento es legítimo o no y soló un juez puede ordenar la anulación de un asiento.

3.3 El Salvador En El Salvador, el tema de seguridad jurídica ha estado muy enfocado a las reformas regulatorias necesarias para establecer marcos jurídicos adecuados para la inversión extranjera en TELECOM y Electricidad aunque con resultados diversos70. La ley de telecomunicaciones ha introducido competencia en el mercado, garantizando a la vez seguridad jurídica a los operadores privados con regulación mínima. En electricidad, el panorama legal es muy distinto ya que la ley es muy escueta, dejando asuntos de trascendencia al reglamento. La discrecionalidad que ésto conlleva ha reducido los niveles de seguridad jurídica en el mercado eléctrico. Entre los avances se pueden citar:

70

Entrevista con el Lic. Arnoldo Jiménez de la Secretaría Técnica de la Presidencia de la República

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? ? Reforma judicial71 bajo programa con el BID, AID, Japón, la Unión Europea y más recientemente del Banco Mundial. Avances en la informatización de leyes y jurisprudencia72 El 2do proyecto de Reforma Judicial fue producto de la Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña CORELSAL. Se logra una transformación del sistema penal, tanto en la parte procesal con el impulso de la oralidad, como de la parte sustantiva y penitenciaria. Hay cambios similares en materia de Familia y Justicia de Menores. Se promueven cambios en proceso civil con un nuevo diseño con cooperación del BID. ? ? Consolidación del Centro Nacional de Registro a través de un préstamo con el Banco Mundial ? ? Se impulsa Ley Anti-corrupción por parte del Lic. Quintanilla, Vicepresidente de la República ? ? Se promulgó nueva Ley de Adquisiciones y Contrataciones en el año 2000 aunque aún no se tiene reglamentada. ? ? Se promulga la Ley de Superintendencia de TELECOM ? ? Se crea el Centro de Documentación Judicial con índices de Jurisprudencia, legislación y doctrina, incentivándose el uso de información digital y la comunicación con los usuarios por internet.

? ? En materia Registral, el Centro Nacional de Registro del Ministerio de Economía utiliza el sistema de folio real, y en catastro se introduce tecnología GPS. Los empresarios lo ven como uno de los mayores logros del Gobierno en el tema de seguridad jurídica.

Entre los asuntos pendientes se citan cambios en la legislación sustantiva civil, comercial y laboral. Hay, además, un problema de percepción importante: Se menciona la forma de nombramiento de magistrados de la Corte Suprema como problemática. Para la Cámara de Comercio, el Poder Judicial es el único órgano del Estado que no ha sido depurado.

3.4 Honduras En Honduras73 el eje central de la problemática asociada a la seguridad jurídica reside en el Poder Judicial, la politización del sistema y la falta de independencia, particularmente en la forma de elección de los Magistrados de la Corte Suprema, aunque también se menciona deficiencias de técnica legislativa no atendidos. Entre los avances se encuentran:

71

Entrevista con el Dr Rafael Flores y el Magistrado Hernández Valiente Ver www.csj.gob.sv y www.leyes.csj.gob.sv 73 Entrevista con Lic. Luz Ernestina Mejía, Diputada 72

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? ? En el último semestre del año 2001 se tramitó la ley de la Junta Nominadora con un nuevo proceso para escoger a la Corte Suprema. Este proceso participativo incluye la elaboración de una lista de parte de la Corte Suprema, del Colegio de Abogados, de la Comisión de Derechos Humanos, de los profesores de las escuelas de derecho, de la confederación de trabajadores y de la sociedad civil organizada. Entre todos se escoge 45 para que el Congreso escoja 15 Magistrados quienes después eligen al presidente. Los cargos son por 7 años pero renovables por 2/3 partes de la votación. ? ? Se está elaborando una nueva ley de Carrera Judicial y una nueva Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia ? ? Entró en vigencia una nueva legislación procesal penal en Febrero del 2002.

Se tiene pendiente las reformas sustantivas a le legislación civil y mercantil. Tampoco se habla de la reforma legislativa y se considera que los órganos de control como la Procuraduría, la Contraloría, la Fiscalía de Derechos Humanos están politizados. En lo que tiene que ver con los procesos de privatización74, se señalan marcos reguladores sectoriales muy rígidos y no idóneos para atraer la inversión. Los reguladores a su vez carecen de independencia financiera y política. La formulación política se ha relegado al órgano técnico (la Comisión consultiva de Privatización), dejándole una carga muy pesada que la distrae de su quehacer técnico

3.5 Guatemala Guatemala presenta problemas concentrados en la reforma judicial y en la parte registral. Algunos abogados practicantes75 valoran como grave el problema de técnica legislativa, y el predominio de la política. Los promotores de inversiones ven el cambio de las reglas del juego en materia impositiva como la principal preocupación de los inversionistas. Un estudio sobre el tema de seguridad jurídica auspiciado por la Fundación Soros y la Fundación Fades en noviembre del 2000, señala problemas serios en el ejercicio de la profesión notarial y en los mecanismos de control registral. Los problemas más graves se han producido en los Registros de Propiedad Intelectual y Mercantil y no tanto en el de Inmuebles que ha sido objeto de un proceso de reforma profundo y exitoso. Persisten dificultades sin embargo en el hecho que el registro digital no está coordinado con el catastro y con el grado de discrecionalidad de los registradores.

74 75

Entrevista Con el Ing Mario Aguero Entrevista en el Bufete Carrillo y Asoc.

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El Registro de Propiedad Intelectual76 estuvo intervenido por problemas de corrupción. No obstante, los interventores fueron los mismos usuarios, agudizando el problema de seguridad jurídica aún más. En los últimos meses se ha trabajado por depurar las bases de datos, las cuales contienen entre un 20 a un 25% de datos no reales y más de 70.000 registros de más. Existe un esfuerzo de la Corte Suprema para contar con un índice de legislación vigente, y otro de jurisprudencia. No obstante, las bases de datos no son relacionables por lo que solo tienen valor como esfuerzo de recopilación. Hay algunos trabajos importantes de firmas privadas para su uso profesional. El proceso de modernización del poder judicial ha venido teniendo avances importantes. No obstante, uno de los problemas principales sigue relacionado con los cambios constantes en la composición de la Corte, cambiando el 100% de sus miembros cada 5 años. El proceso de postulación y elección sin embargo ha sido mejorado sustancialmente, ayudando al Poder Judicial a obtener mayor independencia. Entre los principales avances de la reforma judicial se citan:

? ? Reforma administrativa: Creación de Gerencias de Recursos Humanos, Financiera e Informática ? ? Reforma del órgano judicial financiada por el BID, el Banco Mundial y asistencia técnica de organismos como PNUD y AID y cooperación bilateral española ?? Ley de Servicio Civil Oct 1999 ?? Ley de Carrera Judicial Oct 1999 ?? Sistema de Evaluación de desempeño de jueces ?? Proyectos de ley en la parte procesal y contencioso administrativa ?? Centralización de despachos en Ciudad Guatemala con sistema carrusel

76

Entrevista con el Lic. Javier Guzmán

38

4.

Como medir objetivamente los problemas y los avances en materia de seguridad jurídica en Centroamérica? El Índice de Seguridad Jurídica.

La investigación de campo realizada señala claramente la existencia de procesos de modernización de los ordenamientos jurídicos de todos los países centroamericanos. Todos los Estados siguen mostrando deficiencias importantes. Las pocas evaluaciones existentes son sin embargo muy esporádicas, parciales, fragmentadas y subjetivas. Al igual que lo que ha sucedido en otros temas como competitividad, e incluso en otros más etéreos como corrupción, libertad económica y más recientemente incluso el trabajo de las instituciones multilaterales en temas de desarrollo o la calidad de la protección a los derechos humanos en determinada jurisdicción, hay una tendencia fuerte a tratar de identificar mecanismos de objetivos para medir avances y retrocesos en los procesos de desarrollo. La necesidad de medir la actividad humana, los riesgos y el trabajo en general no es nuevo ciertamente. Firmas especializadas en temas financieros, por ejemplo, han desarrollado metodologías para medir el riesgo de inversión en un determinado país, o más específicamente, en títulos de deuda de determinado país. El World Economic Forum ha producido una rica metodología para medir la competitividad. La pregunta que nos hacemos ahora es: ¿Se puede medir la seguridad jurídica.? Si identificamos a la seguridad jurídica como una condición del ordenamiento positivo que genera certeza legal, reduce las situaciones de arbitrariedad y pone a la ley como eje de la actividad institucional y de las relaciones económicas entre particulares, y entre estos y el Estado, es posible establecer indicadores cuantificables, algunos de ellos provenientes de datos objetivos, algunos otros producto de la percepción de expertos y usuarios que mida las capacidades de gobierno, producción y gestión del Estado de Derecho. Como una segunda parte al trabajo expuesto en este documento, el Centro Latinoamericano para la Competitividad y el Desarrollo Sostenible del INCAE, desarrollará un modelo que sirva para generar un Índice Anual de Seguridad Jurídica ISJ en cada país de la región. A partir del Índice, se podrá tener además un ranking que compare el estado de cada uno de los países medidos. Este índice será moldeado a partir de la experiencia en la formación de otros índices comparables, y de las opiniones de juristas del área y usuarios. Los objetivos iniciales del Índice serán: 1. Medir la calidad de los sistemas jurídicos nacionales en los países de Centroamérica 2. Hacer un ranking a partir del índice 3. Propiciar el debate sobre los problemas de calidad de los sistemas jurídicos

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Las áreas de medición serán la capacidad de gobierno, la capacidad de producción y la capacidad de gestión del sistema: 1. Poder Judicial a. Independencia financiera b. Forma de elección de magistrados y jueces c. Existencia de carrera judicial d. Eficiencia (niveles de mora judicial) e. Modernización procesal: Introducción de oralidad y procesos abreviados f. Modernización sustantiva g. Cobertura y acceso en general a la justicia h. Procesos de modernización en marcha i. Uso de tecnología i. Bases da datos de jurisprudencia ii. Automatización de procesos y acceso al público 2. Poder Legislativo a. Evaluación de las Oficinas Técnicas de Preparación de Proyectos b. Eficiencia, eficacia e independencia de Órganos/ entes de Contraloría 3. Poder Ejecutivo a. Calidad de la legislación general de la administración pública b. Calidad de los procesos de control de los actos a nivel administrativo c. Rol de la Procuraduría General de la República 4. Otros a. Oficinas de Ombusdman y similares b. Índices de leyes y acceso público c. Mecanismos de Solución Alternativa de Conflictos, incluyendo arbitraje comercial, mediación, y otros d. Calidad de la profesión en ciencias jurídicas y mecanismos de autocontrol e. Calidad de los registros públicos f. Existencia de legislación para la protección de la inversión g. Existencia de garantías económicas h. Aplicación de tratados internacionales i. Percepción de organismos internacionales y Estados Extranjeros. La metodología que se propone es una medición anual por parte de expertos (entrevistas) y usuarios (encuestas), estudios actualizados, pero privilegiando, en lo posible, el uso de datos duros. El diseño del índice puede incluir elementos metodológicos de otros índices como el de riesgo político u otros similares que utilizan las clasificadoras de riesgo.

40

5.

Conclusiones

La seguridad jurídica ha sido relacionada intuitivamente como una de las condiciones necesarias en un estado huésped para atraer inversión extranjera. Los principales hallazgos de este trabajo muestran que los flujos de inversión en el mundo, mayoritariamente entre miembros de la OECD, refuerzan la idea de que de alguna forma la madurez institucional y jurídica de un país pueden contribuir en la atracción de inversiones. Esta idea, sin embargo no ha estado suficientemente clara en la literatura técnica, como para explicar la causalidad de la relación Seguridad Jurídica-IED. No obstante, estudios recientes sugieren que las inferencias intuitivas tienen algún sustento, especialmente en lo que tiene que ver con la credibilidad que pueda ofrecer un estado en el proceso de atracción de inversiones. La seguridad jurídica en un territorio determinado, elemento a considerar a la hora de tomar la decisión de invertir es aún más importante para el clima de negocios local. Esta credibilidad será tomada en cuenta por el inversionista después de hacer sus estudios de costos. En todo caso, la decisión de invertir está basada primordialmente en la estrategia corporativa y las realidades del mercado. Existe IED aún en jurisdicciones de mucho riesgo, no obstante, la alta competencia por la poca IED que fluye a estos países, obliga a redoblar esfuerzos por mejorar el clima de negocios en general y particularmente la calidad del estado de derecho. Por otra parte se señalo que la IED más propicia para la zona es la de tipo vertical, precisamente aquella donde los países pueden ofrecer algunas de sus ventajas competitivas por costos bajos. Este tipo de patrón de inversión es sin embargo el de mayor riesgo, y por lo tanto el más escaso. Surge por lo tanto un incentivo claro por reducir los niveles de incerteza en el sistema, que muchas veces, genera el propio Estado directamente. Algunas de las políticas responderán a acciones para brindar un escudo al inversionista, a través de leyes de inversión específicas, suscripción de acuerdos internacionales tipo BITs o TLCs, subsidios, regímenes fiscales especiales, etc, que compensen los niveles de riesgo. Se estableció con claridad que, precisamente por estas políticas de incentivo a la IED, en general, el inversionista extranjero tiene a su disposición un conjunto de instrumentos de defensa que lo aíslan relativa y parcialmente de los riesgos de inversión más fuertes. Estos mecanismos no están disponibles, sin embargo, para el inversionista local. Más aún se ha indicado que los beneficios de la IED serán mayores si la economía local es capaz de establecer vínculos hacia atrás y hacia delante entre las firmas extranjeras y las firmas nacionales. De lo contrario, los problemas de corto y mediano plazo de la IED se gravarán ya que los beneficios mayores de la Inversión serán expatriados. Para que este encadenamiento sea sostenible, la Seguridad Jurídica surge como un elemento imprescindible del clima de negocios.

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Los países de la región muestran problemas comunes en esta área, con mayor o menor grados de gravedad. La modernización judicial se ha presentado en los últimos años como la estrategia central, quedando todavía mucho por avanzar. No obstante, se ha descuidado el tema de la capacidad de producción de las normas, tanto a nivel legislativo como a nivel de la administración pública. El tema registral sigue siendo una fuente importante de inseguridad en algunos de los países. No todos utilizan eficientemente los mecanismos de protección especiales para los inversionistas extranjeros. El tema de la capacidad de gobierno también ha sido descuidado, a pesar de las crisis recurrentes de gobernabilidad en que se encuentran prácticamente todos los países centroamericanos. Surge la necesidad de tener una instrumento de medición de la calidad del sistema jurídico de cada país como una forma de identificar con mayor objetividad la existencia y gravedad de los problemas y el avance en las reformas.

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ANEXOS

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Anexo 1. Lista de entrevistas realizadas por el autor entre el 27 de septiembre y el 10 de octubre del 2001 País Costa Rica

Nombre Dr. Manrique Jiménez Meza

Lic. Irene Arguedas LL.M L ic. Fernando Soto Harrison M.Sc Alvaro Ramírez B Lic Walter Ramírez

Lic Maritza Moraga

Lic Sonia Navarro

Lic Ana Lorena Brenes E

Lic Víctor Garita, LL.M

Nicaragua

Lic Karling Stubert Lic Róger Espinoza Lic Paola Barreto

Dr José Evenor Toboada Sra. Noy Bernhaim Sr. Orlando Solorzano Sr Jaime Pfaeffle M Sr Hans J. Gatz Dr Fresia Vanegas Dr Myriam Jarquin

Lic Julio Sequeira Lic Soledad Zeledón El Salvador

Lic Arnoldo Jiménez

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Profesión-Cargo Abogado. Esp D. Constitucional, Derecho Administrativo Abogada. Asistente. Dir. Gl CINDE Abogado. Ex-Ministro Dir Eje de UCCAEP Gerente de División de Fiscalización. Contraloría General de la República División Fiscalización Contraloría General de la República Dir. Unidad Ejecutora del Programa de Modernización de Justicia CSJ-BID Procuradora Administrativa PGR Abogado. Bufete Facio Cañas

Fecha 27 /09/01

Dir. Eje AMCHAM Secr. Admo Corte Suprema de Justicia Dir. Oficina de Coop Intl Corte Suprema de Justicia Abogado. Bufete Toboada & Asoc Gerente de Inversiones. CEI Asesor. CEI Gerente General. CEI Especialista Sectorial BID Registradora de la Propiedad, Managua Coordinadora Nacional. Proy Registros Públicos Abogado. Bufete Valdivia y Asoc Abogado. Bufete valdivia y Asoc. Coordinador Análisis Estratégico

01/10/01 01/10/01

27/09/01 27/09/01 27/09/01 28/09/01

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28/09/01

08/10/01

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01/10/01 02/10/01 02/10/01 02/10/01 02/10/01 02/10/01 02/10/01

02/10/01 02/10/01 03/10/01

Estratégico Secr Técnica. Presidencia de la República AbogadoDirector UTE-Corte Suprema de Justicia Magistrado de la CSJ Presidente. Cámara de Comercio e Industria Gerente División de Estudios Técnicos, Cámara de Comercio e Industria Abogada. Diputada al Congreso Nacional Especialista Sectorial Reforma del Estado BID Abogado. LópezRodezno & Asoc Abogada Sec Ejec. Comisión Consultiva de Privatización Dir. Ejec. Programa Nacional de Competitividad Abogado. PRONACOM Gerente de Inversiones. Invest in Guatemala Dir. Ejec. AGEXPRONT Gerente. Dept Promoción Comercial, AGEXPRONT AGEXPRONT AGEXPRONTGerente PACIT Registrador de Propiedad Intelectual Abogado. Carrillo y Asoc Presidente. Organo Judicial. Magistrado Corte Suprema de Justicia

Dr Rafael Flores

Dr René Hernández Valiente Sr Eduardo Oñate Mushondt

Sr José Mario Magaña

Honduras

Luz Ernestina Mejía Dr Miguel Manzi

Lic Jorge López Loewenberg, LL.M Lic Lucía Durón, LL..M Ing. Mario Aguero

Guatemala

Lic Guillermo Monroy

Lic Mario Yarzebski Dr Salvador Flores

Lic Fani de Estrada Giovanni Pasarelli

Carla Caballeros Waleska Sterkel Lic Javier E. Guzman Ulloa Lic Alfonso Carrillo Lic José Rolando Quesada Férnandez

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