Control De Lectura 1 Definitivo.docx

CONTROL DE LECTURA

PRESENTADO POR: CLAUDIA MILENA CASTAÑEDA TABARS

DOCENTE DOCTOR CARLOS ALBERTO AGUDELO AGUDELO

UNIVERSIDAD DE MANIZALES MAESTRIA EN DERECHO MANIZALES-CALDAS 2019

Control de Lectura El caso Marbury V. Madison (MM)

El conflicto Marbury V. Madison (MM) surgió El 17 de febrero de 1801, a veinticuatro años de la declaración de la Independencia y a once años de la sanción de la Judiciary Act, luego de una reñida elección presidencial que había culminado en un empate virtual, la Cámara de Representantes eligió a Thomas Jefferson como presidente de los Estados Unidos. En el año 1801 el presidente Adams (expresidente de EEUU) designó a Marshall presidente de la Suprema Corte junto con

otros

jueces

entre

los

que

se

encontraba

Marbury.

Finalizado el mandato presidencial es sucedido por el presidente, Jefferson quien designa

como

secretario

de

Estado

a

Madison.

La mayoría de los jueces nombrados durante el gobierno anterior recibieron la notificación en la que constaba que tenían acceso a sus cargos de jueces. No obstante, otros, entre los que se encontraba Marbury, no recibieron dicha notificación y decidieron solicitar a Madison que el nombramiento les fuera notificado para poder acceder al cargo. Al no obtener respuesta de Madison, Marbury pidió a la Corte que emitiera un “mandamus” por el cual se le ordenara a Madison que cumpliera con la notificación, basándose en la Sección trece del Acta Judicial que acordaba a la Corte Suprema competencia originaria para expedir el “mandamus”. Marbury tenía derecho al nombramiento que demandaba, teniendo en cuenta que este había sido firmado por el presidente y sellado por el secretario de estado durante

la

presidencia

de

Adams.

La negativa constituyó una clara violación de ese derecho frente al cual las leyes de su país brindaban un remedio, emitir un mandamiento. Garay (2009) Ahora bien, en la lectura que es objeto de control Alexander Mordecai Bickel, expone los principales argumentos para sustentar su posición acerca del caso Marbury V. Madison (MM), porque para Bickel este caso es mal ejemplo de la justificación de la Judicial Review (JR), entendiéndose por esta en el caso

americano como la facultad que tienen los jueces para revisar las normas con base en el “control concreto”, no posee un origen democrático Agudelo (2014). Pero este no es el primer caso conocido de JR, Según Larry Kramer, este se dio a finales del siglo XVIII en el caso Kamper v. Hawkins. La afirmación de que los tribunales tienen el poder de ignorar o anular un estatuto si, en opinión del tribunal, viola la Constitución, fue totalmente contraria al pensamiento legal inglés de la corriente principal a fines del siglo XVIII. En contraste, durante la última década del siglo dieciocho, los abogados, jueces y (lo que es más notable) los legisladores estadounidenses llegaron a un acuerdo, casi universalmente, de que alguna forma de revisión judicial era una característica del orden constitucional estadounidense. Los argumentos que hace Bickel del caso MM son los siguientes: Para Bickel, MM es un asunto político sobre el cual alguien debe decidir: El problema es saber quién ¿la corte?, ¿la legislatura? ¿El presidente?... Para Bickel en la sentencia MM no se ofrecieron razones fundamentales para demostrar que este caso es un paradigmático de la JR sin violentar la constituicon. Por lo tanto, es evidente la astucia del Juez Marschall para resolver el caso, ya que en la constitución no se encontraba un fundamento constitucional valido para defender la JR Según Bickel una de las dificultades que tenía el Juez Marschall para resolver este caso era la escases de doctrina y que en la constitución hablara expresamente de la JR por lo cual el Juez, construyó un argumento basado en la propia constitución, especialmente en el artículo III. Para Bickel las expresiones “todos los casos y poder judicial” no indicaba que los jueces pudieras hacer una interpretación extensiva como lo hace el Juez Marshall en el caso MM. Como se ha podido constatar a través de la regla del Modus Ponens, era imposible inferir lógicamente la interpretación ajustada al caso. El juez del caso hizo una interpretación a un artículo de la constitución que no era el más apropiado para justificar la supremacía constitucional. Y eso lo hizo con el

fin de ajustarse a intereses políticos, buscar la mejor solución al caso, y salir avante de una encrucijada política en la que se encontraba Dados estos argumentos Bickel manifiesta que se puede decir contundentemente que la JR no es representada por este caso, por lo menos no es el mejor de los casos para instruir a los jueces cuando intervenir judicialmente. La JR hace parte de una construcción judicial que se dio a finales del siglo XVIII, comienzos del siglo XIX y todo el siglo XX. Aunque en los Estados Unidos desde finales del siglo XVIII ya venía discutiéndose el ejercicio de la judicial review, es apenas a partir de 1803, con el caso Marbury v. Madison, en donde el juez Marshall estableció dicho mecanismo por medio de la jurisprudencia. Este es el caso clásico del precedente constitucional del control judicial, así para Bickel esta sentencia esté llena de falacias y de incoherencias que afectan la coherencia del argumento del control judicial con el principio democrático y la supremacía constitucional. En los estados Unidos la judicial review no estaba formulada en la Constitución, y todo no fue más que una ‘astucia de Marshall’ para quedar bien con los dos gobiernos, es decir, con el saliente en cabeza de Adams y el entrante de la mano de Jefferson. No sobra decir que la judicial review que defiende Bickel se apartará sustancialmente de este precedente constitucional americano. Agudelo (2014).

Control de lectura La teoría jurídica dworkiana a la luz del debate posthartiano en especial del positivos incluyente

Para empezar este control, es importante mencionar el dialogo el amor por las reglas, o la teoría del derecho, dialogó escrito por el profesor Carlos Alberto Agudelo (2018), el cual se encuentra en su libro el Amor por el Derecho. Dialéctica, Retórica y Dogmática Jurídica de la enseñanza del derecho. Y es importante porque nos sirve de introducción a este control de lectura como complemento de esta. Ya que la intención del profesor en este dialogo es ir a un debate teórico de lo que son los sistemas jurídicos desde algunos juristas, en este caso lo que discutieron Hart y Dworkin con base en las reglas y los principios. Y ahondando en este dialogo nos encontramos con el profesor Rafael Escudero quien repasa las tres tesis más importantes del positivismo jurídico: la primera tiene que ver con mantener la separación conceptual entre moral y derecho. La segunda es que el derecho es una práctica social, encaminada a determinar las fuentes sociales del derecho de las cuales emanan las normas jurídicas. Y la tercerea y última tesis, es defender el argumento de discrecionalidad judicial donde los jueces crean derecho a partir de un vacío legislativo. Esta tercera tesis es uno de los temas más álgidos entre los dos autores, ya que según Dworkin, los jueces no pueden adjudicar derecho que no se encuentre en la legislación positiva, ya que el juez así sea en casos difíciles puede apelar a los principios para resolver problemas jurídicos, dado a través del Juez “H’ERCULES” este autor manifiesta que dicha discrecionalidad judicial se convierte en arbitrariedad judicial por dos razones: La primera porque los jueces no son elegidos democráticamente por tanto violenta este principio democrático. Y segundo es que el juez al ser discrecional caería en la irretroactividad de la Ley. Ahora bien volviendo al tema de control de lectura, se tomará la posición pos hartiana y sus consecuencias, para esto se retomará a su rival más acérrimo de la

misma escuela hartiana a saber, Dworkin, pero lo interesante de esta lectura es que no se partirá del Dworkin como autor de los derechos en lo serio y el imperio de la justicia como si se hizo en el diálogo el amor por las reglas o la teoría del derecho, sino que se partirá del segundo Dworkin, el autor de la justicia con toga, ya que esto nos ayudara a entender la posición de Dworkin frente a la labor del Juez. La anécdota con la que inicia Dworkin esta obra es significativa, para Dworkin la respuesta que Holmes le ofrece a Hand a la pregunta que si los jueces están o no para hacer justicia es bastante persuasiva: Holmes le responde a Hand con un contundente no: los jueces no están para hacer justicia. Agudelo (2014). La cita del Juez Holmes hecha por Dworkin tiene un sentido muy importante ya que con ella enfrentará los debates sobre el positivismo jurídico, el pragmatismo, el originalísimo y los problemas sobre la vinculación de la moral al derecho. Dworkin en la obra la Justicia de la toga, manifiesta que el juez tendrá que hacer uso de las reglas interpretativas del derecho para concebir la jurisprudencia de la Ley como una novela, en donde el Juez escribe el capítulo siguiente sin perder la coherencia con sus antecedentes judiciales; aun teniendo en cuenta que habrá casos en los que la Ley no es suficiente, es vaga o genera vacíos. Dworkin sobre ese que hacer de los jueces propone: “para la mayoría estamos en una restricción absoluta. Pero no es absolutamente absoluta: Aceptan que en casos muy atípicos los jueces pueden tener la obligación moral de prescindir del derecho si este es muy injusto o quizás también es muy inadecuado. Dentro de esta nueva estructura la moral desempeña un papel en dos lugres de la teoría jurídica: en el nivel iusfilosófico, cuando se atribuye valor a la práctica jurídica, y en el niel de la aplicación judicial, cuando los jueces son instados a hacer justicia. Agudelo (2014) Para Dworkin la Judicial rewiev, acrecienta más la sospecha de que la “discrecionalidad judicial” sea un mecanismo para que los jueces puedan ejercer un control judicial, a pesar de sus reiteradas críticas al positivismo poshartiano. En la parte final de la lectura objeto de control nos habla de la fidelidad del texto o interpretación constitucional, para esta parte también es importante mencionar el

dialogo el amor por la interpretación, o la última palabra, dialogó escrito por el profesor Carlos Alberto Agudelo (2018), el cual se encuentra en su libro el Amor por el Derecho. Dialéctica, Retórica y Dogmática Jurídica de la enseñanza del derecho. En este dialogo es un tema de suma importancia para saber quién tiene o no la “última palabra” en el derecho. La gran conclusión del estudiante del dialogo en mención es que para Dworkin el concepto de derecho es básicamente interpretativo y que de ahí se hace necesario todas las teorías hermenéuticas que ayuden a dilucidar su significado. Dworkin manifiesta que los jueces, en suma, tendrán que ser obedientes a la Ley y a la constitución, pero si en algunos casos pueden apartarse de lo que dice literalmente el texto, lo podrán hacer apelando a la justicia, a la democracia asociativa, y a un derecho integral e interpretativo que no se convierta en arbitrariedad. Dowrkin mantiene una coherencia con Bickel. De acuerdo con ambos, los jueces tienen una diferencia con el legislador, pero en los casos en los que el legislador no medite bien sus leyes y se promulguen sin ninguna preparación seria, los primeros podrán intervenir a través de la judicial review para declarar inconstitucional lo que no es conforme a la constitución. Esto lo harán los jueces, en palabras del propio Bickel apelando a sus “virtudes pasivas”. Para finalizar lo que dice Dworkin que, para no ser tan fieles a las palabras de la constitución, es que hay tres formas de salirle al paso para encontrar una nueva interpretación, o su auténtica interpretación constitucional, a saber: la primera es la justicia, la segunda alternativa es la democracia y la tercera y última es el pragmatismo.

BIBLIOGRAFIA

Agudelo, Agudelo Carlos Alberto, La democracia de los jueces, la ‘rama menos peligrosa’ como poder prodemocrático en la práctica constitucional, Bogotá, Editorial LEYER, 2014. Agudelo Agudelo, Carlos Alberto, Una respuesta a la ‘dificultad contramayoritaria’ a partir de las ‘virtudes pasivas’ de los jueces PRECEDENTE 2014 VOL. 5, ISSN 1657-6535, Julio-Diciembre, 181-224. CALI – COLOMBIA. AGUDELO AGUDELO, Carlos Alberto, El Amor por El derecho, dialéctica, retórica y dogmática jurídica sobre la enseñanza del derecho, Bogotá, Editorial Ibáñez, 2018. Alberto F. Garay Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho año 7, número 13, 2009, ISSN 1667-4154, págs. 121-136