Suport Curs Dr Com - P Gen 2018 - Prof Schiau.pdf

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Capitolul III. Societăţile comerciale. Aspecte generale Secţiunea 1. Noţiune, definiţie 1.1. Conceptul generic de societate. În dreptul român, societăţile se împart în societăţi civile şi societăţi comerciale. Primele, neurmărind profitul prin realizarea unor acte de comerţ, au o natură civilă şi sunt supuse reglementării Codului civil; sediul materiei pentru constituirea, organizarea, funcţionarea, modificarea şi încetarea existenţei celorlalte societăţi menţionate mai sus îl constituie, în primul rând, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale1, ca lege fundamentală, alături de alte legi comerciale speciale. Nici Codul comercial şi nici LSC nu dau o definiţie acestor entităţi juridice. Codul civil, aplicabil acolo unde Codul comercial tace, defineşte societatea, prin art. 1491, ca fiind „un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scopul de a împărţi foloasele ce ar putea deriva.” Această definiţie, care corespunde unei epoci istorice în care societatea comercială constituia, pe teritoriul actual al României, un concept importat şi insuficient asimilat, caracterizează doar societatea civilă, fără personalitate juridică; definiţia este lacunară, întrucât ignoră entitatea juridică ce se naşte din contractul de societate şi nu evidenţiază voinţa comună a asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de beneficii (affectio societatis), în lipsa căreia nu se poate concepe înfiinţarea unei societăţi.

În continuare, pentru uşurinţa trimiterii, Legea nr. 31/1990 republicată va fi citată sub sigla LSC (Legea societăţilor comerciale). 1

1

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Dezvoltând această definiţie legală, în considerarea structurii complexe şi dense a conceptului generic de societate, doctrina juridică a definit societatea drept „o uniune de persoane şi de valori patrimoniale, întemeiată pe un contract de societate şi bazată pe scopul comun urmărit de asociaţi pe toata durata contractului, constând în desfăşurarea, în comun, a unor activităţi lucrative determinate şi în împărţirea beneficiilor ce ar putea rezulta”.1 1.2. Conceptul de societate comercială. Deşi extrapolează acele caracteristici ale societăţii civile care au un grad maxim de generalitate, o asemenea definiţie este insuficient conturată pentru a surprinde şi încorpora specificul societăţii comerciale; în acestă privinţă, aria de cuprindere a definiţiei citate este fie prea largă (include toată gama activităţilor lucrative), fie prea îngustă (nu relevă prezenţa personalităţii juridice şi ignoră natura instituţională a societăţii). Etimologic, conceptul de societate comercială evocă pluralitatea de persoane implicate în fenomenul asocierii comerciale, având ca rezultat organizarea acestora într-o structură juridică distinctă de persoanele fizice sau juridice fondatoare, structură dotată cu personalitate juridică. Pe de altă parte, caracterul comercial al acestui tip de societate este esenţial, el imprimând acesteia trăsături care o disting de societatea civilă, din care a evoluat; acest caracter nu numai că este impregnat în denumirea acestei entităţi juridice, dar rezultă cu prisosinţă şi din scopul asocierii – efectuarea de acte de comerţ. De aceea, definiţia societăţii comerciale trebuie să reţină – pe lângă trăsăturile comune ale conceptului generic de societate – şi elementele specifice, definitorii, menţionate mai sus. Pornind de 1

D. A. Popescu, Contractul de societate, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 11.

2

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

la aceste certitudini şi în considerarea ansamblului normelor juridice ce reglementează această entitate, în literatura juridică de specialitate au fost emise diverse formulări ale conceptului de societate comercială.1 În acest sens, s-a afirmat că societatea comercială este o persoană juridică, constituită în baza unui contract, prin care două sau mai multe persoane convin să formeze, cu aportul lor, un fond social numit capital, pentru a împărţi câştigul provenit din exercitarea unora sau mai multe acte de comerţ. Este uşor de sesizat că această interpretare pune un accent deosebit pe latura contractuală, voliţională a societăţii. Într-o altă opinie, societatea comercială – care este în aceeaşi măsură atât un act juridic cât şi o fiinţă juridică – este definită ca fiind acea entitate cu personalitate juridică, constituită potrivit legii, prin actul de voinţă şi cu aportul asociaţilor, în scopul obţinerii şi distribuirii între asociaţi a beneficiilor rezultate din acte de comerţ.2 Alţi autori, accentuând ideea de organizare a activităţii lucrative, au definit societatea ca fiind un mod de organizare a elementelor umane şi materiale, care compun organismul social şi juridic căruia i se afectează bunurile necesare îndeplinirii în condiţii de rentabilitate a actelor şi faptelor de comerţ specifice obiectului statutar de activitate. Prin însumarea, într-o enumerare cu tentă descriptivă, a principalelor trăsături ce îi sunt specifice, considerăm că

Pentru unele definiţii relevante, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a II-a revăzută şi întregită, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 62; M.Şt. Minea, Constituirea societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 20; M.N. Costin, C.A. Jeflea, Societăţile comerciale de persoane, Ed. Lumina Lex, 1999, p. 6; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, 1999, p. 13; St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, ed. a 5-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 147; A. Fiale, Diritto Commerciale, XVII Edizione, Edizioni Giuridiche Simone, 2006, p. 189-190. 2 O. Căpăţînă, op. cit., ed. a II-a revăzută şi întregită, p. 62. 1

3

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societatea comercială – privită, în aceeaşi măsură, atât ca un act juridic cât şi ca o fiinţă juridică – poate fi definită ca fiind acea entitate dotată cu personalitate juridică, constituită cu respectarea dispoziţiilor legii, din iniţiativa, prin actul de voinţă cu aportul şi pe riscul asociaţilor, care convin să conlucreze în scopul obţinerii şi distribuirii între ei a profitului rezultat din exercitarea unor acte de comerţ. Sub raport conceptual, este de subliniat că noţiunea de societate comercială cuprinde atât o dimensiune economică, cât şi, mai ales, una juridică. Sub aspect economico-social, societatea comercială este o structură (întreprindere) ce reuneşte forţe umane şi mijloace materiale într-un sistem funcţional, capabil de a realiza bunuri, servicii sau lucrări. Sub aspect juridic, societatea comercială este un subiect de drept ce îşi asumă obligaţii şi exercită drepturi, o persoană juridică, constituită potrivit legii, prin acordul de voinţă al asociaţilor şi cu autorizarea unui organ jurisdicţional de stat. Secţiunea 2. Prezentare sumară a evoluţiei instituţiei Primele societăţi comerciale sunt reglementate prin Codul lui Hammurabi (aproximativ 1750 Î.C), fără a se bucura însă de personalitate juridică fiind mai degrabă marcate de spiritul asociaţiilor în participaţie (art. 64-65). Prototipul clasic al societăţii comerciale îl constituie însă societatea civilă, reglementată în dreptul roman – fie societatea în care asociaţii puneau în comun toate bunurile lor prezente şi viitoare (societas omnium bonorum), fie societatea care viza un singur bun (societas unius rei) sau societatea care avea ca obiect doar veniturile anumitor activităţi (societas questus). Societatea de drept roman, societate fără personalitate juridică, a evoluat spre sfârşitul Imperiului roman şi începutul Evului Mediu, pentru a

4

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

corespunde intereselor unui comerţ în transformându-se în societatea în nume colectiv.

expansiune,

Societatea în comandită simplă a apărut în Evul Mediu, în perioada prerenascentistă, în comerţul oraşelor-cetăţi italiene, ca o reacţie a comercianţilor împotriva interdicţiilor care vizau împrumutul cu dobândă (camătă); pe aceasta cale împrumutătorul devenea formal asociat comanditar (finanţator), urmând a-şi recupera creditul şi dobânda din profitul comerţului societăţii, administrată de adevăratul comerciant, asociatul comanditat. Pe măsura acumulării capitalului, în epoca exploziei capitalismului colonial, au luat naştere primele societăţi pe acţiuni, ca instrumente de concentrare a capitalului necesar exploatării resurselor îndepărtatelor colonii. Amplificarea relaţiilor comerciale şi dezvoltarea complexităţii acestora au determinat apariţia unor forme noi de societăţi comerciale, provenind din evoluţia formelor clasice. Astfel, societatea în nume colectiv, evoluând şi împrumutând caracteristici ale societăţii pe acţiuni, a dat naştere societăţii cu răspundere limitată, care prezintă caractere comune atât cu societăţile în nume colectiv cit şi cu societăţile pe acţiuni. Prin evoluţie, societatea în comandită a dat naştere societăţii în comandită simplă şi societăţii în comandită pe acţiuni. Din punct de vedere statistic, societăţile cu cea mai mare frecvenţă sunt societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată. O cercetare statistică a arătat ca la sfârşitul anului 1991, în Franţa, 7 din 10 societăţi comerciale erau societăţi cu răspundere limitată, în timp ce peste 95 % din societăţile comerciale erau organizate ca societăţi pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată. În România, la mijlocul anului 2008, aproape 95% din societăţile comerciale înregistrate în registrul comerţului erau societăţi cu răspundere limitată, 2.5% erau societăţi pe acţiuni şi

5

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţi în comandită pe acţiuni iar restul de 2,5% erau societăţi în nume colectiv şi în comandită simplă. Secţiunea 3. Natura juridică a societăţii comerciale 3.1. Dubla natură juridică. Relevarea naturii juridice a societăţii comerciale este o chestiune care ne îndeamnă să privim spre trecutul (evoluţia) acesteia, pentru a contura prezentul ei şi a anticipa viitorul acesteia. Deşi societatea comercială se constituie şi funcţionează pe baze contractuale, ea dobândeste personalitate juridică prin efectul legii, situaţie care îi atrage calitatea de subiect de drept. De aceea, specificitatea societăţii comerciale constă în dubla sa natură juridică: contractuală şi instituţională. Natura contractuală a societăţii comerciale este conferită de manifestarea de voinţă a fondatorilor de a se asocia în vederea realizării unor acte de comerţ. Această natură convenţională impune in mod necesar procesului de constituire, organizare şi funcţionare a societăţii comerciale unele elemente structurale şi funcţionale esenţiale, cum sunt: încheierea între asociaţi a unui act constitutiv (pactul societar), constituirea şi conservarea unui capital social (fondul comun constituit prin aporturile asociaţilor şi care formează patrimoniul iniţial al societăţii comerciale), intenţia asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de profit, pentru a-l distribui între ei (affectio societatis) şi scopul societăţii - de a realiza profit prin acte de comerţ. Natura instituţională a societăţii comerciale reprezintă o trăsătură dobândită în procesul evoluţiei societăţii şi consacră intervenţia legiuitorului, de manieră imperativă, în sfera constituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale. Privind societatea ca un element activ al unui sistem economic, legiuitorul a reglementat această formă asociaţivă, în anumite

6

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

condiţii, astfel încât aceasta să intervină în circuitul comercial, în nume propriu, independent de persoana asociaţilor săi. Astfel, ca un efect al acestei naturi instituţionale, personalitatea juridică se atribuie societăţii comerciale în condiţiile unui control de legalitate prealabil, menit să protejeze interesele generale ale asociaţilor şi ale societăţii însăşi. Acest control se realizează (a) fie de judecătorul delegat la registrul comerţului prin autorizarea constituirii şi funcţionării societăţii sau prin autorizarea înregistrării în registrul comerţului a principalelor modificări ale actelor constitutive (b) fie de instanţa judecătorească competentă, prin soluţionarea diverselor cereri ale asociaţilor sau acţionarilor privind, de exemplu, unele situaţii de dizolvare şi lichidare a societăţii comerciale, excluderea unor asociaţi, convocarea adunării generale a acţionarilor, soluţionarea acţiunilor formulate împotriva hotărârilor adunarii generale a asociaţilor sau acţionarilor, etc. Depăşind natura contractuală a societăţii comerciale, voinţa legii limitează, deci, de manieră imperativă, voinţa asociaţilor, dispunând obligatoriu cu privire la constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţii. Evaluarea acestor caracteristici ale naturii juridice a societăţii comerciale impune şi o judecată de valoare pentru a determina care dintre aceste elemente sunt preponderente în natura juridică a societăţii comerciale. 3.2. Natura predominantă. Fiind un concept complex, natura juridică a societăţii comerciale ne îndeamnă să privim acestă construcţie juridică, rezultată dintr-o dublă voinţă (a asociaţilor şi a legiuitorului), dintr-o perspectiva mai amplă; este societatea comercială doar un contract sau este, esenţialmente, o fiinţă juridică (o instituţie, o întreprindere)? Şi, în continuare, este ea, în primul rând, rodul voinţei asociaţilor sau este într-atât impregnată de voinţa legiuitorului încât nu poate exista în afara acesteia?

7

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Iniţial, societatea comercială a avut, incontestabil, o natură pur convenţională: în absenţa rigorilor legii, societatea comercială a luat fiinţă, s-a organizat, a funcţionat şi şi-a încetat existenţa ca efect al voinţei asociaţilor. Primele reglementări ale societăţii au privit-o ca un contract, atitudine legislativă comprehensibilă, atât timp cât societatea era lipsită de personalitate juridică. Această concepţie contractualistă, fundamentată pe teoria autonomiei de voinţă, permite explicarea faptului că numeroase reguli aplicabile existenţei şi funcţionării societăţilor comerciale ţin de tehnica dreptului contractelor (nulitatea societăţii sau mandatul acordat administratorilor societăţii).1 Cu toate că şi în prezent natura contractuală a societăţii comerciale continuă să seducă, nici adepţii acestei teorii nu sunt unanimi în a califica natura actului juridic care constituie fundamentul societăţii comerciale, oscilând între diverse soluţii: fie contract sinalagmatic, fie act juridic complex (contract de majoritate sau act colectiv), fie contract comercial, fie contract civil.2 Pe măsura evoluarii societăţii comerciale şi manifestării sale ca principal actor al circuitului comercial, această explicaţie pur contractuală a naturii sale juridice a devenit insuficientă; necesitatea dobîndirii personalităţii juridice, acestă ficţiune care a dat naştere societăţii moderne, a impus intervenţia tot mai autoritară a legiuitorului în domeniul comercial, pentru a ocroti un evantai larg de interese: ale terţilor, ale asociaţilor şi, nu în ultimul rând, ale societăţii comerciale. În aceste condiţii, societatea comercială, fără a înceta să mai fie un contract, a devenit şi o fiinţă juridică, dar actul ei de naştere nu mai constă exclusiv în pactul societar ci primeşte o componentă nouă, constând în formalitatea administrativă a Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés comerciales, 7e édition, Dalloz, 2000, p. 34. 2 Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 2 şi urm. 1

8

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

înmatriculării, prin care societatea comercială dobândeşte personalitate juridică. Mai mult, construcţia societăţii comerciale primeşte un impuls iniţial prin voinţa de asociere a fondatorilor, dar edificiul juridic se realizează în acord cu rigorile legii, care impune dimensiunile procesului de constituire, organizare, funcţionare şi încetare a societăţii comerciale. Pentru aceste motive, societatea comercială nu se plasează cu exclusivitate nici în sfera convenţională sau contractuală şi nici în cea legală sau instituţională; ea este o fiinţă juridică ce ia naştere printr-o convenţie, dar îşi consumă viaţa socială, preponderent, în condiţiile legii. De aceea, teoria juridică susţine că societatea comercială continuă să piardă din caracterul contractual în profitul aspectului legal, instituţional.1 Din momentul naşterii societăţii comerciale, caracterul contractual se estompează; voinţă asociaţilor nu se identifică în mod necesar cu voinţa socială a societăţii, hotărârile în adunările generale ale asociaţilor se iau, de regulă, cu majoritate de voturi iar societatea are, nu de puţine ori, interese proprii, distincte de cele ale unora dintre asociaţi. Societatea comercială nu mai este doar un contract, ci o fiinţă a cărei existenţă nu mai necesită voinţa însumată a tuturor asociaţilor. 2 O soluţie globală este greu de impus, atât timp cât conceptul de societate comercială este materializat prin diverse forme ale acestora, în care aspectul contractual sau instituţional poate fi dominant, fără a elimina prezenţa celuilalt. Este rezonabil să admitem că în societăţile de persoane domină încă natura contractuală, în timp ce în cele de capitaluri, aspectul instituţional este preponderent.

Pentru o prezentare critică a acestor tendinţe noi în definirea naturii juridice a societăţii comerciale, a se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 149. 2 A se vedea, în acest sens, C. Gheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. All Beck, 2003, p. 6 şi urm. 1

9

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Secţiunea 4. Clasificarea societăţilor comerciale 4.1. Criteriul legal. Diversitatea societăţilor comerciale a permis clasificarea lor după mai multe criterii, mai mult sau mai puţin riguroase. Dintre acestea, LSC utilizează, în mod manifest, doar criteriul formei juridice, dar, prin modul în care grupează dispoziţiile aplicabile acestor forme de societate, trimite implicit şi la alte criterii de clasificare; vom examina, în continuare nu numai criteriul legal al formei, ci şi celelalte criterii care au relevanţă pentru mai buna exprimare a identităţii distincte a fiecărui tip de societate. Art. 2 LSC menţionează, cu titlu limitativ, cinci forme de societate comercială. Acestea sunt compatibile, în general, cu formele de societate comercială cunoscute în legislaţia statelor europene şi, mai ales, a ţărilor membre ale Uniunii Europene. 1 Fondatorii unei societăţi comerciale au obligaţia legală de a stabili, în actul constitutiv, forma juridică a acesteia (art. 7 şi 8 LSC), formă care atrage un regim juridic propriu al constituirii, organizării, funcţionării şi încetării existenţei societăţii comerciale. Alegerea formei societăţii comerciale este o chestiune asupra căreia vor decide fondatorii, în deplină libertate, dar condiţionaţi, în fapt, de aptitudinea formei de a corespunde proiectului lor. Cu alte cuvinte, fondul, respectiv interesele fondatorilor, este cel care determină forma. Opţiunea formei nu este o decizie iremediabilă; LSC permite schimbarea formei juridice a societăţii comerciale şi chiar indică această posibilitate ca soluţie în anumite situaţii limită din viaţa societăţii. LSC nu reglementează omisiunea precizării formei juridice ca o cauză de nulitate sau dizolvare a societăţii comerciale; de aceea, în măsura în care asociaţii nu stipulează forma societăţii pe care o constituie, doctrina dominantă a reţinut ca aceasta va fi De exemplu, în Italia societatea comercială îmbracă aceleaşi forme, iar în Franţa este reglementată, în plus, societatea pe acţiuni simplificată. Pentru detalii, A. Fiale, op. cit.,p. 209; Ph. Merle, op. cit., p. 11. 1

10

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

considerată drept o societate în nume colectiv, formă care asigură cea mai adecvată protecţie terţilor, prin răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor.1 4.1.1. Societatea în nume colectiv este forma primordială şi cea mai simpă de societate comercială, fiind adecvată pentru asocierea persoanelor care au o perfectă încredere reciprocă şi care au în vedere efectuarea unor acte de comerţ care nu necesită un capital semnificativ. În consecinţă, legea nu prevede condiţii restrictive referitoare la numărul de asociaţi sau la mărimea capitalului acestei forme de societate. În mod tradiţional se consideră că societatea în nume colectiv are caracter „intuitu personae” (în considerarea persoanei), pentru că se întemeiază pe încrederea reciprocă a asociaţilor; deci, la societatea în nume colectiv primează elementul personal, în detrimentul elementului de capital. Art. 3 LSC arată că obligaţiile sociale ale societăţii în nume colectiv sunt garantate cu patrimoniul societăţii şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a tuturor asociaţilor. Desigur că, având personalitate juridică, societatea în nume colectiv va răspunde pentru obligaţiile asumate faţă de terţi dar şi faţă de asociaţi, în primul rând, cu patrimoniul propriu; dacă societatea în nume colectiv nu achită aceste obligaţii în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, creditorii se vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor societăţii. Răspunderea societăţii în nume colectiv este atrasă numai pentru obligaţiile asumate în numele societăţii de persoanele autorizate pentru administrarea şi angajarea societăţii în raporturile juridice cu terţii; potrivit prevederilor art. 75 LSC, dreptul de a reprezenta societatea

M. Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 comentată şi adnotată, ed. a II-a, Ed. Rosetti, 2002, p. 14 precum şi doctrina citată acolo. 1

11

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv. Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime. 4.1.2. Societatea în comandită simplă are, şi ea, caracter „intuitu personae”. Esenţa societăţii în comandită simplă constă în faptul că ea are două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari. Asociaţii comanditaţi reprezintă elementul activ al societăţii, ei asigurând gestiunea patrimoniului şi coordonarea activităţii, în timp ce asociaţii comanditari se limitează la subscrierea unui aport la capitalul social, ei neputând interveni în conducerea societăţii. Nici aici legea nu prevede restricţii privind numărul de asociaţi sau mărimea capitalului iniţial, dar este evident că, din fiecare categorie de asociaţi, trebuie să existe cel puţin unul. Art. 3 al LSC arată că obligaţiile societăţii în comandită simplă sunt garantate cu patrimoniul societăţii şi cu răspunderea nelimitată a asociaţilor comanditaţi, în timp ce comanditarii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. Daca societatea nu-şi achită obligaţiile sociale în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întarziere, creditorii se vor putea îndrepta şi împotriva asociaţilor comanditaţi. Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în comandită”, scrisă în întregime. 4.1.3. Societatea în comandită pe acţiuni, spre deosebire de societatea în comandită simplă, are capitalul social împărtit în acţiuni şi nu în părţi. Evoluţia societăţii în comandită spre preponderenţa investiţiei în capital în detrimentul elementului personal a determinat şi divizarea acestui capital în titluri de

12

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

valoare negociabilă, mult mai adecvate concentrării şi circulaţiei capitalului. LSC prevede restricţii în ceea ce priveşte constituirea societăţii comerciale în comandită pe acţiuni, impunând un capital minim de 90.000 lei, împărţit în acţiuni cu valoare unitară minimală de 0,1 lei şi existenţa a cel puţin 2 acţionari, dintre care, adăugăm noi, cel puţin un comanditat şi un comanditar. Administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Răspunderea societăţii şi a asociaţilor pentru obligaţiile sociale se supune aceloraşi reguli enunţate în cazul societăţii în comandită simplă. În practică, societatea în comandită pe acţiuni reprezintă o formă cu destule inconveniente pentru comanditari care, deşi sunt principalul furnizor de capital, nu se pot implica direct în conducerea societăţii, sub sancţiunea pierderii beneficiului răspunderii limitate. Firma unei societăţi în comandită pe acţiuni se compune dintro denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi comerciale şi va fi însoţită de menţiunea, scrisă în întregime, „societate în comandită pe acţiuni”. 4.1.4. Societatea pe acţiuni este forma tipică a societăţii de capital; obligaţiile ei sunt garantate cu patrimoniul social, în timp ce acţionarii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. Societatea pe acţiuni este destinată acelor proiecte şi activităţi comerciale care reclamă, în primul rând, o concentrare a capitalului, capital pe care ea îl poate absorbi şi pe calea emisiunii de noi acţiuni sau prin lansarea de obligaţiuni pe piaţă. Caracteristica societăţii pe acţiuni o reprezintă răspunderea limitată a asociaţilor şi faptul că acţiunile reprezintă titluri de valoare negociabile, nominative sau la purtător, transmisibile către terţi. Acţiunile nominative emise în formă materială se transmit prin menţiuni făcute pe acţiuni, înscriindu-se numele

13

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

noului acţionar, în timp ce acţiunea la purtător se transmite prin predare (tradiţiune). Acest din urmă mod de transmitere a făcut ca societatea pe acţiuni să fie cunoscută şi sub numele de societate anonimă, pentru că, acţiunile trecând frecvent de la un acţionar la altul, numele acestora nu se impune atenţiei terţilor. LSC reglementează strict capitalul minim al societăţii pe acţiuni, care este de 90.000 lei, împărţit în acţiuni cu valoare unitară minimală de 0,1 lei şi impune existenta a cel puţin 2 acţionari. Societatea pe acţiuni fiind o societate de capital, persoana acţionarilor este irelevantă, primând, în acest caz, elementul stabil şi obiectiv - capitalul. Ca o particularite procedurală, societatea pe acţiuni se poate constitui în formă simultană sau în formă continuată, cea de-a doua formă corespunzând constituirii pe cale de subscripţie publică. Firma unei societăţi pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va însoţită de menţiunea, scrisă în întregime, „societate pe acţiuni” sau „S.A.”. 4.1.5. Societatea cu răspundere limitată este un hibrid care îmbină atât caracteristicile societăţii de persoane cât şi pe cele ale societăţii de capital. Ea a fost asemănată cu societatea în nume colectiv, în care primează încrederea reciprocă a asociaţilor, dar şi cu societatea pe acţiuni, întrucât obligaţiile societăţii cu răspundere limitată sunt garantate cu patrimoniul social, iar asociaţii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. Legea prevede restricţii privind constituirea şi funcţionarea acestei forme de societate, limitând numărul asociaţilor la cel mult 50 şi impunând un capital minim de 200 lei, părţile sociale având o valoare minimă de 10 lei. Ca o excepţie de la principiul pluralităţii asociaţilor, LSC reglementează posibilitatea constituirii şi funcţionării societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

14

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintro denumire care să arate obiectul de activitate şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.” 4.2. Alte criterii de clasificare a societăţilor comerciale 4.2.1. După natura asocierii, societăţile au fost clasificate în societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri. Societăţile de persoane au un caracter „intuitu personae”, formându-se în considerarea persoanei asociaţilor, determinante fiind, deci, calităţile personale ale acestora şi încrederea reciprocă existentă între asociaţi. Astfel sunt societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă. În cazul societăţilor de capitaluri, elementul determinant îl constituie mărimea aportului pe care asociaţii îl pun în comun, în vederea realizării de profit. Calitatea trăsăturilor personale ale asociaţilor fiind lipsite de importanţă aici, aporturile asociaţilor sunt transmisibile şi negociabile, în timp ce la societăţile de persoane, în principiu, părţile de capital nu sunt negociabile şi nici transmisibile. Din această categorie fac parte societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni. O poziţie intermediară o are societatea cu răspundere limitată care îmbracă atât caracteristicile societăţilor de persoane (mai ales în ce priveşte latura sa convenţională) cât şi trăsături ale societăţilor de capitaluri (sub aspectul organizării şi funcţionării). 4.2.2. În funcţie de întinderea răspunderii asociaţilor, societăţile comerciale au fost clasificate în societăţi cu răspundere nelimitată şi societăţi cu răspundere limitată. În prima categorie intră societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea în comandită pe acţiuni (acestea din urmă numai în privinţa asociaţilor comanditaţi); specificul acestor societăţi îl reprezintă răspunderea nelimitată şi solidara a asociaţilor, răspundere ce reprezintă garanţia obligaţiilor sociale asumate de

15

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societate. Societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată exemplifică a doua categorie, caracterizată prin limitarea răspunderii asociaţilor numai la plata părţilor sociale sau a acţiunilor subscrise. Aceeaşi răspundere o au şi asociaţii comanditari din societăţile în comandită. Se poate, deci, observa că societăţile în comandită, prin prezenţa a două categorii de asociaţi, cărora li se aplică un regim juridic diferit, se regăsesc în ambele tipuri de societăţi menţionate mai sus. 4.2.3. După caracterul public al constituirii sau al circulaţiei valorilor mobiliare emise, societăţile comerciale sunt împărţite în societăţi emitente de valori mobiliare tranzacţionate pe o piaţă reglementată (societăţi deschise) şi societăţi de tip închis (societăţi închise). Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (2) pct. 33 al Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital1, în sfera conceptului de valori mobiliare sunt incluse şi acţiunile emise de societăţi comerciale şi alte valori mobiliare echivalente ale acestora, negociate pe piaţa de capital. Societăţile emitente, în înţelesul legii pieţii de capital, sunt, deci, acele societăţi ale căror acţiuni sunt tranzacţionate la bursă sau pe o alta piaţă reglementată2. Societăţile de tip închis sunt cele care nu îndeplinesc aceste condiţii şi care sunt guvernate de reglementarea generală a societăţilor comerciale, dată de LSC3. Secţiunea 5. Funcţiile societăţii comerciale

Legea nr. 297/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004 şi a fost modificată prin Legea nr. 208/2005, Ordonanţa Guvernului nr. 41/2005 şi Legea nr. 97/2006. 2 Pentru detalii, T. Prescure, N. Călin, D. Călin, Legea pieţei de capital. Comentarii şi explicaţii., Ed. C. H. Beck, 2008, p. 323 şi urm. 3 F. Gârbaci, Societăţi comerciale deţinute public. Instrumente juridice de protecţie a investitorilor, Ed. Rosetti, 2003, p. 17. 1

16

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Societatea comercială privită ca o fiinţă juridică, evoluează într-un mediu pe care, prin activitatea sa, îl influenţează şi ale cărui influenţe le resimte, la rândul ei. De aceea, funcţiile societăţii comerciale reprezintă atributele esenţiale, create pentru a conserva şi adapta structura socială la situaţii noi, intervenite în mediul economic şi juridic în care există şi funcţionează societatea. Societăţii comerciale fundamentale:

îi

sunt

proprii

următoarele

funcţii

5.1. Funcţia de organizare. Societatea comercială este persoană juridică, calitate care poate fi obţinută numai cu condiţia existentei unei organizări de sine-stătătoare. Aceasta presupune stabilirea unor structuri interne, numirea unor organe de decizie, execuţie şi control, determinarea modului de transformare şi dizolvare a persoanei juridice. Funcţia de organizare reprezintă un atribut al structurii societăţii care se adaptează continuu, atât la viaţa socială internă cât şi la mediul economic în care acţionează. 5.2. Funcţia lucrativă deosebeşte societatea comercială de alte forme asociative: fundaţii, asociaţii şi grupuri de interes economic. În timp ce acestea din urmă au un scop ideal, abstract, de interes larg (asociaţii sau fundaţii) sau urmăresc doar înlesnirea, îmbunătăţirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor lor (grupurile de interes economic), funcţia lucrativă a societăţii comerciale presupune realizarea unor activităţi specifice de producţie, de aprovizionare şi desfacere, de prestări servicii, execuţii de lucrări, cercetare şi dezvoltare etc., desfăşurate în scopul declarat de a obţine un profit, pentru a fi repartizat asociaţilor.

17

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

5.3. Funcţia de concentrare a capitalului necesar unei activităţi profitabile. La baza oricărei activităţi comerciale se află un anumit capital, care, în cazul societăţii comerciale, este dimensionat în funcţie de obiectul de activitate şi de condiţiile impuse de lege. Capitalul social necesar pentru constituirea societăţii se poate mari sau reduce în cazuri bine justificate şi în condiţiile legii. Concentrarea unor resurse importante de capital necesar finanţării unor proiecte ambiţioase s-a dovedit în numeroase cazuri a fi unul din motivele constituirii societăţii comerciale. Aceasta funcţie se manifestă însă şi pe parcursul existentei societăţii, prin constituirea rezervelor de capital, lansării şi emiterii de noi acţiuni sau obligaţiuni pe piaţă. 5.4. Funcţia de satisfacere a intereselor economice şi sociale ale asociaţilor. Constituirea societăţii şi funcţionarea ei profită asociaţilor, prin distribuirea cu titlu de dividende a beneficiului realizat. Realizarea de beneficii şi împărţirea lor între asociaţi constituie esenţa societăţii comerciale, pentru că acesta a fost scopul în care asociaţii şi-au unit aportul lor. Mărimea profitului este determinat de eficienţa activităţii societăţii şi, în raport de aceasta, şi satisfacerea intereselor economice ale asociaţilor. 5.5. Funcţia de garantare a drepturilor creditorilor prin patrimoniul social. Activitatea economică presupune relaţii cu diverşi terţi, în cursul cărora se nasc, se modifică sau se sting raporturi şi obligaţii. Credibilitatea societăţii, în raporturile cu terţii, este dată de mărimea patrimoniului acesteia, având în vedere rolul pe care acesta îl are de „gaj general al creditorilor”, potrivit dispoziţiilor art. 1718 C. civ. Pentru protecţia intereselor acestor terţi, societatea este obligată să publice anual bilanţul său contabil, oglindă a drepturilor şi obligaţiilor acumulate în patrimoniul său. Gajul general al creditorilor este asigurat nu

18

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

numai de capitalul social, care reprezintă expresia bănească a aporturilor aparţinând asociaţilor ci şi de restul patrimoniului societăţii. Secţiunea 6. Personalitatea juridică a societăţii Faptul că societatea comercială este dotată cu personalitate juridică este menţionat în art. 1 al LSC şi este reiterat în art. 41 alin. (1) LSC, care precizează că societatea comercială este persoană juridică din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului. Regimul persoanei juridice, reglementat prin Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice condiţioneaza atribuirea personalitaţii juridice de îndeplinirea unor condiţii prevazute în art. 26 al Decretului nr. 31/1954. Acestea sunt: (a) o organizare de sine-stătătoare şi (b) un patrimoniu propriu, afectat realizării unui scop care să fie în acord cu interesul obştesc. 6.1. Organizarea de sine-stătătoare. O grupare de persoane poate acţiona ca un subiect unitar de drepturi numai dacă are o organizare bine definită, caracterizată prin existenţa unei structuri interne de conducere şi execuţie, precizarea organelor de conducere şi a puterilor acestora, stabilirea modului de funcţionare, reorganizare şi, eventual, dizolvare şi lichidare a entităţii juridice. Această condiţie este îndeplinită de societatea comerciala chiar în cursul perioadei de formare, când, prin voinţa asociaţilor ei, exprimată prin actul constitutiv, fixează această structură care conferă organizarea de sine-stătătoare a entităţii juridice. Ca o consecinţă a naturii preponderent instituţionale a societăţii comerciale, legea reglementează cu caracter imperativ o serie de aspecte legate de organizarea, funcţionarea, modificarea, fuziunea, divizarea, dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale.

19

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

6.2. Patrimoniul propriu. Din punct de vedere juridic, patrimoniul reprezintă ansamblul de drepturi şi obligaţii cu conţinut economic pe care persoana juridică îl are în mod distinct şi independent de cel al altor subiecte de drept şi de cel al persoanelor care o alcătuiesc. Sub raport economic şi contabil, patrimoniul este compus din elemente de activ şi pasiv. Activul cuprinde totalitatea bunurilor transmise societăţii comerciale cu titlu de aport sau dobândite de ea în cursul existenţei sale precum şi drepturile reale sau personale aferente. Asupra acestora, asociaţii nu au un drept de proprietate sau alt drept real şi nu exercită, în nume propriu, un drept de dispoziţie; orice înstrăinare de bunuri sau drepturi din patrimoniul societăţii trebuie să respecte parcursul decizional reglemenat de actul constitutiv sau impus de lege. Pasivul cuprinde obligaţiile societăţii, faţă de terţi sau chiar şi faţă de asociaţi (care sunt titularii aşa numitelor „drepturi reziduale” pe care le exercită în raport cu societatea comercială în caz de lichidare a acesteia). Patrimoniul cuprinde, din punct de vedere juridic, mai multe categorii de bunuri, fiecare cu un regim juridic bine determinat, cele mai importante fiind capitalul social şi fondul de comerţ. Capitalul social este acea parte din patrimoniu care cuprinde totalitatea aporturilor în natură şi în numerar, exprimate în bani, care au fost aduse de asociaţi la constituirea societăţii sau ulterior, în cursul existenţei acesteia. Capitalul reprezintă un element de pasiv, pentru că societatea îl datorează asociaţilor, în caz de lichidare. Într-o formulă consacrată, capitalul constituie, totodată, gajul general al creditorilor societăţii. Exprimarea este inexactă, întrucât drepturile creditorilor asupra societaţii comerciale sunt garantate cu întreg patrimoniul social şi nu numai cu capitalul societăţii; este de remarcat, pe urmă, că acest concept de „gaj general” nu exprimă semnificaţiile imediate şi consecinţele juridice legate de instituirea unei garanţii reale

20

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

asupra capitalului societăţii. Acest drept de gaj nu este concretizat, deci nu priveşte un bun determinat individual, ci are ca obiect întregul patrimoniu. În consecinţă, societatea este liberă să dispună de bunurile sale până când creditorii încearcă şi obţin realizarea creanţei lor prin urmărirea unuia dintre bunurile societăţii. Capitalul social este şi o unitate de măsură a drepturilor asociaţilor, pentru că partea de profit ce revine acestora se repartizează, în lipsă de stipulaţie contrară, în funcţie de aportul asociaţilor adus la constituirea societăţii. Fondul de comerţ reuneşte bunurile mobile, corporale şi necorporale (materii prime şi materiale, stocul de produse, numele comercial, vadul comercial, brevetele de invenţie, mărcile, desenele, licenţele şi alte bunuri şi drepturi) indispensabile exercitării comerţului, în vederea atragerii, păstrării şi dezvoltării clientelei. Fondul de comerţ prezintă o utilitate tehnică incontestabilă, întrucât permite societăţii, printr-o singură operaţie juridică, să transmită ansamblul bunurilor sale mobiliare. Fondul de comerţ reprezintă deci o modalitate de valorificare a unor elemente patrimoniale care, fără reunirea lor cu alte elemente de comerţ, ar fi lipsite de valoare pecuniară. Ca o consecinţă a independenţei patrimoniului social faţă de patrimoniul asociaţilor, creditorii societăţii au un gaj exclusiv asupra patrimoniului social, în timp ce creditorii personali sau particulari ai asociaţilor îşi pot exercita drepturile numai asupra părţilor din profitul societăţii care se cuvin asociaţilor sau, după dizolvarea societăţii comerciale, asupra părţii din patrimoniu cuvenită, prin lichidare, asociatului debitor [art. 66 alin. (1) LSC]. Pentru aceste motive nu este admisă compensaţia între creanţele societăţii faţă de un terţ şi datoria unui asociat în raport cu acelaşi terţ, întrucât acestea nefiind constatate între aceleaşi persoane, îşi plasează efectele în patrimonii distincte. Pentru aceleaşi raţiuni, moştenitorii unui asociat nu pot pretinde nici un

21

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

drept asupra bunurilor care alcătuiesc patrimoniul societăţii, fiind îndreptăţiţi numai la contravaloarea cotei părţi care ar fi revenit asociatului decedat.1 Secţiunea 7. Elemente de identificare ale societăţii Identificarea societăţii comerciale în raporturile sale juridice, ca persoană juridică, se realizeaza prin: firmă sau nume comercial, sediu, naţionalitate şi codul unic de inregistrare. Dintre aceste elemente de identificare, art. 1 alin. (2) LSC se referă numai la naţionalitate. 7.1. Firma, potrivit menţiunilor cuprinse în art. 27 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, reprezintă numele sau, după caz, denumirea sub care societatea comercială îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Este compusă dintr-un cuvânt sau un grup de cuvinte prin care o societate comercială se individualizează în raport cu celelalte societăţi comerciale sau alţi operatori economici. Art. 38 din Decretul nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi juridice prevede că persoana juridică va purta denumirea stabilită prin actul de înfiinţare sau statut. Odată cu înregistrarea sau înscrierea persoanei juridice se trece în registrul comerţului şi firma ei. Referitor la societăţile comerciale legea prevede că firma acestora reprezintă o menţiune obligatorie a actului constitutiv (art. 7 şi art. 8 LSC), iar Legea nr. 26/1990 cuprinde un set distinct de regelementări privind regimul determinării şi înregistrării firmelor şi al emblemelor. Firma societăţii comerciale fiind un semn distinctiv, de individualizare a acesteia în raport cu alte societăţi comerciale, legea reglementează condiţii speciale

1

St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 204.

22

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

privind conţinutul acesteia şi o protejează, printr-un ansamblu de măsuri punitive, adresate celor care încalcă regimul ei legal. 7.2. Sediul are, pentru persoana juridică, aceeaşi semnificaţie cu domiciliul pentru persoana fizică, reprezentând, deci, un element de identificare în spaţiu. Sediul constituie şi el o menţiune obligatorie a actului constitutiv al societăţii comerciale (art. 7 şi art. 8 LSC) şi constituie şi un criteriu de determinare a naţionalităţii societăţii comerciale şi a competenţei teritoriale a instanţelor judecătoreşti, mai ales când societatea îşi desfaşoară activitatea şi prin sucursale, birouri comerciale sau alte forme de reprezentare în teritoriu. Potrivit art. 17 alin. (2) LSC, mai multe societăţi comerciale pot sa aibă sediul în acelaşi imobil, dacă acesta permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite sau dacă cel puţin o persoană este asociat în fiecare dintre societăţile comerciale care funcţionează în acelaşi imobil sau dacă cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului unde este situat sediul societăţii. 7.3. Naţionalitatea societăţii comerciale exprimă apartenenţa subiectului de drepturi la un anumit stat sau sistem de drept, în special sub raportul statutului juridic personal (constituire, organizare, funcţionare, încetare). Cu referire la persoana juridică, noţiunea de naţionalitate are aceeaşi semnificaţie ca şi cetăţenia persoanelor fizice. Societatea comercială constituie un subiect de drept colectiv, distinct de individualităţile asociaţilor care o compun. În aceeaşi măsură, societatea comercială are o naţionalitate proprie, care îi este atribuită în temeiul unui criteriu legal de calificare şi care, de regulă, nu se identifică nici cu cetăţenia şi nici cu naţionalitatea asociaţilor.

23

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Pe plan internaţional, au fost reţinute patru criterii de determinare a naţionalităţii unei societăţi comerciale, unele de natura obiectivă (utilizând ca elelent de identificare fie sediului social, fie principalul sediu de afaceri, fie locul înmatriculării/încorporării, chiar dacă sediul este stabilit în alt loc) şi unul subiectiv (criteriul controlului, fundamentat pe naţionalitatea sau cetăţenia asociaţilor fondatori sau care controlează societatea comercială).1 Art. 1 alin. (2) LSC arată că societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române. Deci, legea română a optat pentru un criteriu obiectiv şi cert de atribuire a naţionalităţii; indiferent de cetăţenia sau naţionalitatea asociaţilor, de provenienţa capitalului sau de locul în care este înmatriculată ori îşi desfăşoară activitatea, societatea comercială care şi-a stabilit sediul social în România este supusă legii române. Este, însă, adevărat că potrivit concepţiei care domină LSC, sediul social şi locul înmatriculării sunt criterii complementare, întrucât înmatricularea societăţii se face în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea [art. 36 alin. (1) LSC]. 7.4. Codul unic de înregistrare este un element de identificare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, în cursul procedurii de constituire a societăţii comerciale, cod utilizat atât de sistemele informatice care prelucrează date privind comercianţii cât şi de comercianţi, în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi instituţiiile publice, pe toată durata funcţionării lor. În conformitate cu prevederile art. 74 alin. (1) LSC şi ale art. 29 Y. Loussarn, Nationalité des sociétés et communauté économique européenne, Revue de jurisprudence commerciale, 1990, p. 145 şi urm.; Ph. Merle, op. cit., p. 108 şi urm. De reţinut că dreptul francez aplică, pentru determinarea naţionalităţii societăţii comerciale, atât criteriul obiectiv al sediului social, cât şi pe cel subiectiv al controlului, acesta din urmă doar în situaţii excepţionale, pentru a proteja interese naţionale sau drepturile naţionalilor francezi. 1

24

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, menţionarea codului unic de înregistrare este obligatorie în orice prospect, ofertă, comandă, factură, tarif sau alte documente întrebuinţate în comerţ, emanând de la o societate comercială. Secţiunea 8. Fondatorii şi asociaţii societăţii comerciale 8.1. Principiul libertăţii de asociere. Art. 1 LSC, dând expresie principiului constituţional al libertăţii de asociere, consacrat de art. 40 din Constituţie, enunţă dreptul persoanelor fizice şi juridice de a se asocia, în vederea constituirii unei societăţi comerciale, în condiţiile legii. Exerciţiul libertăţii de asociere, exprimând unul dintre drepturile fundamentale ale omului, este totuşi supus unor limitări legale.1 Pe de o parte, orice asociere, exprimată prin convenţia părţilor, nu poate deroga de la normele care interesează ordinea publică şi bunele moravuri (art. 5 C. civ.); mai mult, art. 287 LSC arătând că activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale se stabilesc prin hotărâre a Guvernului, enunţă implicit dreptul acestuia de a restricţiona accesul al anumite activităţi comerciale. Rezultă că libertatea de asociere pentru constituirea unei societăţi comerciale este supusă unei condiţionări obiective, privind liceitatea scopului constituirii şi obiectului societăţii comerciale. Pe de altă parte, legea restrânge acest drept de asociere şi sub raport subiectiv, vizând sfera subiecţilor cărora le este permisă participarea la constituirea

În acest sens, Curtea Supremă de Justiţie a statuat astfel în 1994: „Constituirea societăţilor comerciale, în condiţiile Legii nr. 31/1990, este dominată de principiul libertăţii de asociere a persoanelor fizice şi juridice. Limitările aduse libertăţii de asociere prin dispoziţiile imperative ale legii (...) sunt de strictă interpretare” (Decizia C.S.J. nr. 511/1994, publicată în revista Dreptul nr. 4/1995, p. 73). 1

25

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

unei societăţi comerciale, restricţii sau interdicţii care interesează sub aspectul capacităţii speciale a persoanelor fizice şi juridice. 8.2. Incapacităţi. Societatea comercială poate fi constituită atât de persoane fizice cât şi de persoane juridice; textul legii nefăcând nici o distincţie, ambele categorii de persoane pot fi atât de cetăţenie sau naţionalitate română cât şi străină. 8.2.1. Subiecţii. Art. 6 LSC menţionează mai multe categorii de persoane care nu pot avea calitatea de fondatori ai societăţii comerciale – incapabilii sau cei care au fost condamnaţi pentru anumite infracţiuni. Astfel, potrivit modificărilor aduse LSC prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007, nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de prezenta lege, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 6 LSC reglementează însă aceste incapacităţi numai pentru fondatori; pentru ceilalţi asociaţi ai societăţii comerciale, în lipsa unor prevederi exprese, sunt de aplicaţie dispoziţiile dreptului comun. În acest sens art. 949 C. civ. arată că poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabilă de lege sau căreia legea nu i-a prohibit anumite contracte. 8.2.2. Incapabilii - potrivit legii - sunt minorul cu vârsta sub 14 ani şi persoana pusă sub interdicţie. Aceste persoane nu pot fi

26

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

parte într-un contract de societate şi nu pot avea, deci, calitatea de fondatori. Totuşi, în ceea ce priveşte situaţia juridică a minorului, se impune o distincţie. Astfel, potrivit prevederilor art. 25 al Decretului nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului nr. 31/1954, actele juridice ce se încheie de minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani sunt anulabile. În schimb, potrivit art. 9 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, minorul între 14 şi 18 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă şi, deci, poate încheia acte juridice, cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau tutorilor. Pentru încheierea contractului de societate, care implică şi angajarea bunurilor lor în cadrul aportului la capital, deci exercitarea unui drept de dispoziţie, legea prevede nu numai aprobarea părinţilor sau a tutorilor ci şi necesitatea obţinerii încuviinţării autorităţii tutelare (art. 129, art. 133 C. fam.). Rezultă că, deşi minorii cu capacitate restrânsă nu pot fi comercianţi, ei pot fi asociaţi într-o societate comercială, cu respectarea condiţiilor legale prevăzute pentru valida încheiere a actelor juridice de dispoziţie. În ceea ce-i priveşte pe interzişi, aceştia fiind lipsiţi de capacitate de exerciţiu, urmare absenţei discernământului, nu pot încheia valabil acte juridice şi, deci, nu pot avea, în principiu, nici calitatea de fondatori sau asociaţi într-o societate comercială. Dacă ei încheie un contract de societate, cu nerespectarea incapacităţii lor, respectivul act va fi anulabil, sancţiunea fiind, deci, nulitatea relativă. Ei nu pot încheia valabil un contract de societate nici prin intermediul tutorelui, a cărui sarcină de administrare este limitată la ocrotirea interzisului şi la îmbunătăţirea condiţiilor de viaţă ale acestuia şi care şi-ar depăşi, astfel, atribuţiile conferite prin lege.

27

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

8.2.3. Alte incapacităţi. Referitor la participarea unei persoane juridice la constituirea unei societăţi comerciale, această posibilitate trebuie examinată şi prin prisma principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954 privind persoanele juridice. Potrivit acestuia, persoana juridică nu poate dobândi drepturi sau să îşi asume obligaţii decât în măsura în care acestea corespund obiectului de activitate stabilit prin lege sau prin actul de înfiinţare. Incidenţa acestui principiu a fost evocată, cu predilecţie, cu privire la capacitatea asociaţiilor şi fundaţiilor de a participa la constituirea unor societăţi comerciale. De menţionat că printre persoanele care pot constitui societăţi comerciale se numără şi persoanele fizice sau juridice străine, cu domiciliul în ţară sau în străinătate, singuri sau în asociere cu persoane fizice sau juridice române. Capacitatea acestora de a contracta este guvernată de legea lor naţională. 8.3. Restricţii şi interdicţii. Pentru a-i proteja pe ceilalţi asociaţi şi pe terţi, LSC reglementează o serie de restricţii privind dobândirea calităţii de asociat al unor anumite societăţi comerciale. 8.3.1. Asociaţii societăţilor în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită nu pot fi asociaţi cu răspundere nelimitată şi în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, fără consimţământul celorlalţi asociaţi (art. 82 LSC). Sancţiunea nerespectării acestei restricţii o constituie excluderea din societate şi răspunderea pentru daune. 8.3.2. Asociaţi unici. Art. 14 LSC interzice persoanei fizice sau juridice să aibă calitatea de asociat unic, simultan, în două societăţi cu răspundere limitată sau ca o societate cu răspundere limitată cu asociat unic să devină unicul asociat al unei alte societăţi cu răspundere limitată. În cazul încălcării acestei

28

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

interdicţii, potrivit dispoziţiilor art. 6 al Legii nr. 314/2001 privind reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale, societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic, astfel constituite sunt dizolvate de drept şi se radiază, din oficiu, din registrul comerţului. Asociatul unic al societăţilor comerciale constituie cu încălcarea legii răspunde nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale ale societăţii comerciale dizolvate de drept. 8.3.3. Alte interdicţii speciale. Alte persoane fizice care nu pot avea calitatea de asociaţi ai unei societăţi comerciale sunt notarii publici [art. 35 lit. c) din Legea nr. 35/1995 – dar numai în ceea ce priveşte calitatea de asociat cu răspundere nelimitată], magistraţii (art. 84 şi 92 din Legea de organizare judecătorească), funcţionarii publici, comerciantul supus procedurii insolvenţei căruia i s-a ridicat dreptul de a dispune de bunurile sale şi alţii. 8.4. Asocierea soţilor. O altă chestiune vizând participarea unor persoane fizice la constituirea unei societăţi comerciale este posibilitatea soţilor de a fi co-fondatori sau asociaţi în aceeaşi societate comercială. Legat de această eventualitate, trebuie discutat şi regimul juridic al bunurilor comune ale soţilor, respectiv dacă acestea pot constitui aportul ambilor sau numai al unuia dintre soţi la capitalul unei societăţi comerciale. În lipsa unei interdicţii exprese cuprinse în LSC şi fără a distinge acolo unde legea nu o face, rezultă că soţii pot avea calitatea de asociat în aceeaşi societate comercială; aceeaşi soluţie, după ce a fost mult timp refuzată de jurisprudenţă, a fost îmbrăţişată şi de legea franceză, care permite soţilor să se asocieze şi să aducă drept aporturi bunuri comune, cu recomandarea de a constitui societatea prin act încheiat în formă autentică, pentru a evita

29

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

anularea actului constitutiv drept o donaţie deghizată (art. 18321 c. civ. fr.).1 În literatura juridică de specialitate română posibilitatea aportării la capitalul unei societăţi comerciale a unor bunuri comune este disputată; potrivit unei opinii, acordul soţilor de a subscrie la capitalul unei societăţi comerciale bunuri comune reprezintă o convenţie lovită de nulitate, pentru că art. 35 C. fam. arată că soţii dispun împreună de bunurile comune, iar înstrăinarea sau grevarea terenurilor sau construcţiilor reprezentând bunuri comune necesită consimtământul expres al celuilalt soţ. Potrivit acestei opinii, soţii ar trebui să procedeze la împărţirea în totalitate sau în parte a bunurilor comune, urmând ca soţul sau soţii asociaţi să-şi subscrie aportul în natură din cotitatea repartizată ca urmare a partajului.2 În altă opinie se consideră că pot fi aduse bunuri comune, ca aport al ambilor sau numai al unui singur soţ la constituirea capitalului social, argumentându-se că această operaţiune nu este una de înstrăinare, ci una de administrare, în privinţa căreia – potrivit prevederilor art. 30 C. fam. – funcţionează prezumţia de mandat tacit. Se mai arată că părţile sociale sau acţiunile dobândite în schimbul bunurilor comune aduse ca aport la societate reprezintă, de asemenea, un bun comun dobândit de oricare dintre soţi în timpul căsătoriei, ele înlocuind, deci, în patrimoniul soţilor, bunurile comune aduse ca aport şi urmând, în consecinţă, acelaşi regim juridic.3 În acelaşi sens, dar cu o motivare distinctă, s-a pronunţat, întro decizie de speţă şi Înalta Curte de Justiţie şi Casaţie, aratând că rostul comunităţii de bunuri este acela de a permite soţilor să-

M. Cozian, A. Viander, Droit des sociétés. Cinquième édition, Editions Litec, 1992, p. 51. 2 O. Căpăţînă, op. cit., p. 141. 3 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 154; M.-L. Belu Magdo, op. cit., p. 143. 1

30

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

şi îndeplinească obligaţiile asumate în căsnicie; asocierea soţilor sau chiar numai a unuia dintre soţi într-o societate comercială, având în vedere caracterul lucrativ al acesteia, urmăreşte tocmai realizarea de beneficii pentru căsnicie şi sporirea patrimoniului comun. 1 Secţiunea 9. Trăsăturile societăţii comerciale Astfel cum rezultă şi din definiţia societăţii comerciale, desprinsă din conceptul generic de societate şi completată cu enunţul sumar al art. 1 LSC, societatea comercială se distinge prin prezenţa unor cerinţe şi elemente particulare, care îi conferă o individualitate specifică, respectiv (a) îndatorirea asociaţilor de a pune în comun şi de a transmite societăţii bunuri sau industria lor (aducând astfel un aport inclus, de regulă, în capitalul social), (b) voinţa de a se asocia în vederea efectuării de acte de comerţ (elementul intentional: affectio societatis) şi (c) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi (asumarea riscului asocierii). 9.1. Aportul asociaţilor la capitalul societăţii. Una dintre principalele funcţii ale societăţii comerciale este aceea de concentrare a capitalului necesar unei activităţi profitabile. La baza oricărei activităţi comerciale se află un anumit capital, care, în cazul societatii comerciale, este constituit din capitalul social şi aşa numitul capital de lucru. Concentrarea unor resurse importante de capital necesar finanţării unor proiecte ambiţioase s-a dovedit, în numeroase cazuri, a fi unul din motivele constituirii societăţii comerciale. Aportul asociaţilor este un element esential al procesului de constituire şi funcţionare al societăţii comerciale iar menţiunile Decizia I.C.C.J. nr. 178/1992, publicată în Revista de drept comercial nr. 4/1994, p. 82. 1

31

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

privind structura lui sunt elemente obligatorii ale actului constitutiv, conform art. 7 şi 8 LSC. Acest aport, constând în numerar sau bunuri în natură, este expresia patrimonială a personalităţii juridice şi este indispensabil pentru demararea şi desfăşurarea activităţii comerciale a societăţii, constituind sursa primordială şi cea mai ieftină de finanţare a acesteia. În mod uzual, prin aport se înţelege valoarea patrimonială cu care fiecare asociat contribuie, la înfiinţarea societăţii, la constituirea capitalului şi respectiv a patrimoniului iniţial al societăţii iar, ulterior, la majorarea capitalului social, în condiţiile şi la termenele stabilite. Aportul fiind o obligaţie şi o contribuţie a asociaţilor, reprezintă unul din criteriile ce permit să se facă distincţia dintre asociaţi şi angajaţii sau auxiliarii comerţului, care participă şi ei la viaţa societăţii comerciale, dar de pe alte poziţii juridice. 9.1.1. Clasificarea aporturilor. Potrivit art. 16 LSC, aporturile la capital sunt aporturi în numerar şi în natură. Cum aporturile asociaţilor sunt cele care formeză capitalul social şi cum aceste aporturi reprezintă cea mai ieftină sursă de finanţare a societăţii comerciale, este justificată cerinţa legii ca orice societate comercială să se constituie obligatoriu şi cu un aport în numerar. Acesta este destinat să acopere nu numai cheltuielile de constituire şi autorizare a funcţionării ci şi demararea activităţii comerciale, astfel încât, deşi nu conferă aportului în numerar o dimensiune minimă legală,1 legea cere, în mod obligatoriu, prezenţa acestuia, pentru a evita îndatorarea societăţii, încă de la primii paşi. Pe lângă aportul în numerar, necesar finanţării activităţii sale, societatea comercială are nevoie de o serie de bunuri care constituie infrastructura şi suportul logistic al acestei activităţi: În forma iniţială a LSC, aportul în numerar trebuia să reprezinte cel puţin 60% din capitalul societăţii cu răspundere limitată. 1

32

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

sediul social, echipamente industriale, mijloace de transport, echipamente de birotică şi altele asemenea. De aceea, legea permite aporturile în natură, la orice formă de societate, cu condiţia ca acestea să fie evaluabile din punct de vedere economic. Legiuitorul omite, însă, a enumera o altă cerinţă, care ar fi putut determina valoarea reală a acestor aporturi pentru societate: utilitatea lor sau, cu alte cuvinte, compatibilitatea lor cu activitatea principală a societăţii comerciale. În absenţa unei asemenea cerinţe, practica a înregistrat şi continuă să înregistreze constituirea unor societăţi comerciale sau majorarea capitalului social cu aporturi în natură reprezentând bunuri lipsite de orice utilitate pentru societatea comercială, dar care prezintă o valoare economică abstractă. Obiectul aportului în natură îl pot constitui atât bunuri imobile cât şi mobile, atât bunuri corporale cât şi incorporale. Evaluarea acestor aporturi se poate face fie prin acordul asociaţilor (la societăţile de persoane), fie pe baza unor documente de achiziţie (pentru bunurile noi), fie pe baza unei expertize de specialitate (la societăţile pe acţiuni). Oricum, judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului va putea oricând dispune efectuarea unei expertize, pentru evaluarea oricărui aport în natură [art. 37 alin. (3) LSC]. Aporturile în natură se materializează, în planul dreptului, în transmiterea, către societatea comercială, a unor drepturi asupra unor bunuri; în principiu, ceea ce se transmite societăţii este un drept de proprietate, dar părţile, prin stipulaţii contrare acestei prezumţii legale, pot transmite şi alte drepturi sau dezmembrăminte ale dreptului de proprietate. Vărsarea aporturilor în natură se realizează printr-o dublă operaţiune, cu semnificaţii juridice şi faptice: (a) prin transferarea către societate a drepturilor corespunzătoare asupra bunurilor constituite ca aport şi (b) prin predarea lor efectivă către societate. Prima etapă a vărsării aportului în natură se realizează

33

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

prin şi în momentul semnării actului constitutiv; acolo unde transmiterea unor drepturi de proprietate necesită forma autentică, actul constitutiv, pentru a produce efectul legal al vărsământului, se va încheia în formă autentică, sub sancţiunea nulităţii societăţii. Predarea efectivă către societate a bunurilor asupra cărora poartă aportul în natură reprezintă o condiţie pentru efectuarea vărsământului; predarea nu mai este doar o operaţiune tehnicomaterială, ci o condiţie pentru valida transferare către societatea comercială a drepturilor corespunzătoare bunurilor aduse ca aport. De aceea, predarea trebuie constatată printr-un înscris probatoriu, care să ateste realizarea acestei operaţiuni şi împlinirea vărsământului. În lipsa acestuia, în opinia noastră, nu este îndeplinită condiţia vărsării integrale sau, după caz, în limita legală, a capitalului societăţii comerciale ce se constituie cu aport în natură. În fine, mai este de remarcat că legea cere ca aceste bunuri să fie predate în stare de utilizare, adică având o valoare de întrebuinţare care să le facă apte pentru destinaţia lor. Este o cerinţă care poate părea excesivă, având în vedere că un asociat poate aporta şi transmite un bun aflat într-o stare temporară de neutilizare, dar care poate fi reparat de societate cu anumite cheltuieli şi folosit apoi potrivit obiectului de activitate. Intenţia legiuitorului este, fără îndoială, aceea de a feri societatea comercială de malversaţiunile unor asociaţi, care ar putea urmări să obţină recunoaşterea unui aport semnificativ prin transmiterea unui bun inutilizabil. Verificarea îndeplinirii acestei cerinţe ar necesita, în practică, în unele cazuri, adevărate expertize de specialitate şi ar determina birocratizarea excesivă a formalităţilor de constituire. Determinarea momentului în care se transmite societăţii comerciale aportul în natură prezintă importanţă asupra regimului

34

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

riscurilor cărora le este supus bunul aportat; până în momentul transferării dreptului şi predării bunului riscul aparţine debitorului obligaţiei de aport (res perit debitori), iar din acest moment el este suportat de societate (res perit dominus). 9.1.2. Aporturile în creanţe. În categoria aporturilor în natură, legea include şi aporturile în creanţe. Pentru o bună înţelegere a naturii acestora, este util să precizăm că legiuitorul are în vedere, aici, drepturile de creanţă pe care unul dintre asociaţi le are asupra unui terţ şi pe care înţelege să le transmită societăţii comerciale cu titlu de aport. Din această perspectivă, aportul unei creanţe este echivalent cu cesiunea dreptului de creanţă către societate, în schimbul unor fracţiuni din capitalul social sau al unor acţiuni emise de societatea comercială. Calificarea aportului în creanţe ca aport în natură înseamnă că vărsământul acestuia se realizează prin transferarea către societate a drepturilor de creanţă corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a titlului care le constată şi care permite realizarea lor faţă de debitorul cedat. Transmiterea aporturilor în creanţe se face prin semnarea actului constitutiv de către asociatul aportor, cu acordul exprimat de debitor prin act autentic sau prin notificarea corespunzătoare a debitorului cedat, în condiţiile art. 1393 c. civ. Dacă, însă, creanţa este încorporată într-un titlu de credit (cambie sau bilet la ordin) sau un alt instrument de plată (cum ar fi un cec), atunci transmiterea dreptului se realizează în condiţiile specifice reglementate de lege, după natura fiecărui titlu.1 Aporturile în creanţe nu sunt permise la toate tipurile de societate. Spre deosebire de aporturile în numerar şi celelalte aporturi în natură, aporturile în creanţe sunt afectate de un eveniment viitor şi, în anumite limite, incert: acela al realizării lor întocmai şi la termen. Aportul unor creanţe dubioase, incerte, 1

I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 34.

35

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

poate contribui la crearea unui capital fictiv al societăţii comerciale. De aceea, pentru raţiuni diferite, legiuitorul a înţeles să nu admită aporturile în creanţe la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată. Per a contrario, rezultă că aporturile în creanţe sunt admise la societăţile în nume colectiv, la societăţile în comandită simplă şi la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscriere simultană. Criteriul în temeiul căruia legiuitorul a făcut această selecţie între societăţile la care sunt admise aporturile în creanţe şi cele la care nu sunt admise aceste aporturi ţine mai mult de tradiţie decât de actualitatea vieţii societare. Având în vedere riscul nerealizării lor la termen şi incertitudinea care planează asupra realităţii capitalului social, la formarea căruia au contribuit aceste creanţe, consideram că, de lege ferenda, ele ar trebui admise la societăţile de persoane, ai căror asociaţi au răspundere nelimitată, răspundere care ar complini, oricum, lipsa de substanţă a capitalului social; pentru aceleaşi motive, ele nu ar trebui admise la societăţile de capitaluri, unde soliditatea capitalului social este un element de referinţă pentru credibilitatea acestora. Aportul în creanţe este un aport sub condiţie, care constă în realizarea acestora la scadenţă şi întocmai, astfel cum au fost asumate de debitor; de aceea, asociatul care a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat atât timp cât societatea nu a obţinut plata sumei reprezentând valoarea cu care creanţele au fost incluse în capital (art. 84 alin. (1) LSC). Dacă, la scadenţă, societatea nu obţine plata creanţei şi nici urmărirea debitorului cedat nu conduce la realizarea acesteia, asociatul care a adus creanţa ca aport răspunde pentru suma datorată, cu dobânda legală, care curge din ziua scadenţei creanţelor. De asemenea, el va răspunde şi pentru eventualele prejudicii cauzate societăţii (cum ar fi cheltuielile de urmărire şi executare a debitorului).

36

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

9.1.3. Aportul în industrie. În absenţa unor resurse financiare sau a unor bunuri pe care să le transmită societăţii ca aport la capitalul societăţii, un asociat ar putea aduce, totuşi, un aport în muncă sau servicii utile societăţii comerciale, contribuind prin experienţa sa, prin abilităţile sale antreprenoriale sau manageriale, prin calităţile sale profesionale sau prin know-howul personal la succesul afacerii. Asemenea prestaţii, cunoscute generic în doctrina juridică mai veche drept aport în industrie,1 nu pot constitui, însă, aport la formarea sau la majorarea capitalului social al unei societăţi comerciale. În primul rând, vărsarea acestui aport constă într-o succesiune de prestaţii personale, cu executare succesivă; în al doilea rând, aportul în muncă sau în servicii nu prezintă interes pentru creditorii societăţii, care nu pot exercita asupra acestuia nici un drept; şi, nu în ultimul rând, acest aport poate fi foarte simplu obţinut în temeiul unui raport de muncă sau de servicii civile, remunerat chiar şi cu o participare la beneficiile societăţii. Cu toate acestea, aportul în muncă sau servicii poate fi foarte util societăţii comerciale; este uşor să imaginăm, pentru o societate de construcţii, rezultatele benefice ale muncii unui arhitect de excepţie sau avantajele unei societăţi de modă care beneficiază de talentul şi serviciile unui stilist renumit. De aceea, aportul în muncă şi/sau în servicii este admis, cu titlu de aport social, la societatea în nume colectiv şi la societăţile în comandită, unde este rezervat doar asociaţilor comanditaţi. Calificarea acestui aport ca aport social relevă însemnătatea acestuia pentru viaţa societară, dar subliniază evidenţa că acest aport nu poate contribui la formarea capitalului social. Acest aport are, totuşi, o valoare economică pentru societate; de aceea, LSC permite ca, în schimbul acestui aport, asociaţii să participe la împărţirea beneficiilor şi a activului social (în caz de 1

În limba latină, industria înseamnă muncă.

37

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

lichidare) rămânând, totodată, obligaţi să suporte şi partea corelativă din pierderile societăţii. 9.1.4. Vărsământul. Aportul reprezintă o obligaţie individuală a fiecărui asociat, nefiind posibilă promisiunea unui aport ce va fi adus de o altă persoană. De altfel, art. 36 alin. (2) LSC impune asociaţilor să anexeze cererii de înregistrare a noii societăţi în registrul comerţului actele privind proprietatea asupra aporturilor în natură iar în cazul imobilelor să depună şi certificatul constatator al sarcinilor de care sunt acestea grevate. Simpla subscriere a aportului prin contractul de societate reprezintă o condiţie necesară, dar nu şi suficientă. Este necesar ca acest aport să fie efectiv pus la dispoziţia societăţii (să fie vărsat). Societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată sunt obligate să verse integral la data constituirii capitalul social subscris (art. 91 LSC). La societatea pe acţiuni constituită prin subscriere integrală şi simultană a capitalului social, vărsământul aportului se va efectua în proporţie de cel puţin 30% la constituirea societăţii comerciale şi diferenţa (a) pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, trebuie să fie vărsată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii iar (b) pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării [art. 9 alin. (2) LSC]. La societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică, fiecare subscriitor trebuie să verse cel puţin jumătate din aportul subscris la data constituirii; restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. Acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral (art. 21 LSC). Asociaţii care întârzie să depună aportul social la care s-au obligat sunt răspunzători pentru daunele cauzate societăţii. Dacă aportul era stabilit în numerar, asociatul aflat în întârziere va suporta şi dobânzile legale din ziua la care trebuia să realizeze vărsământul. Importanţa realizării acestei obligaţii este subliniată

38

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

şi de consecinţele pe care legea le prevede în cazul neîndeplinirii ei, întocmai şi la timp. Astfel, potrivit art. 222 LSC asociatul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, care nu a adus aportul la care s-a obligat, poate fi exclus din societate. În cazul societăţilor pe acţiuni, potrivit art. 100 LSC, dacă un acţionar nu a efectuat, la scadenţă, plata vărsămintelor datorate cu titlu de aport la capital, acesta poate fi urmărit în instanţă pentru efectuarea acestor vărsăminte sau societatea poate decide anularea acţiunilor subscrise şi neplătite, emiţând altele noi, ce vor fi vândute. 9.1.5. Capitalul social. Punerea în comun a acestor aporturi individuale conduce la constituirea patrimoniului iniţial al societăţii (capitalul social), de mărimea căruia depinde puterea economică a persoanei juridice. Noţiunea de capital social desemnează, deci, valoarea tuturor aporturilor subscrise de asociaţi. Valoarea capitalului este determinată de asociaţi prin contractul de societate. Legea, în situaţia societăţii cu răspundere limitată şi a societăţii pe acţiuni stabileşte totuşi un minim de capital, care la societăţile cu răspundere limitată este de 200 lei şi la societatea pe acţiuni 90.000 lei. În ce priveşte proporţia dintre capitalul subscris şi capitalul vărsat, legea prevede în cazul societăţii în comandită pe acţiuni şi a societăţii pe acţiuni ca la constituirea societăţii capitalul vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel; diferenţa de capital social subscris va fi vărsată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii (pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar) sau în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării (pentru acţiunile emise pentru un aport în natură). Când societatea se constituie prin subscripţie publică, fiecare acceptant trebuie să verse - în numerar - jumătate din valoarea acţiunilor subscrise; restul de capital va trebui să fie vărsat în termen de cel mult 12

39

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

luni de la înmatricularea societăţii. Acţiunile subscrise în natură vor trebui să fie vărsate integral la data înregistrării societăţii. La societăţile cu răspundere limitată se recomandă vărsarea integrală a capitalului înainte de începerea activităţii comerciale, pentru a evita sancţiunea penală prevăzută de art. 275 alin. (1) pct. 3 din LSC împotriva administratorului care întreprinde operaţii în numele societăţii, înainte de a se fi vărsat integral capitalul subscris. 9.2. Affectio societatis. Potrivit legii, persoanele fizice şi juridice se pot asocia şi constitui societăţi comerciale în vederea efectuării de acte de comerţ (art. 1 LSC). Raţiunea constituirii societăţii comerciale o constituie, deci, decizia unor persoane de a se asocia pentru a exercita un comerţ; nici o societate comercială nu se poate înfiinţa fără acest element intenţional care reprezintă vointa asociaţilor de a se asocia şi conlucra în scopul realizării de beneficii, element definit în doctrina juridică tradiţională ca „affectio societatis”. Literatura de specialitate a subliniat că acest element intenţional nu reprezintă doar voinţa comună de uniune, de asociere, ci exprimă şi convergenţa de interese ale asociaţilor.1 Spre deosebire de contractele civile care se nasc in prezenţa voinţei comune a părţilor, dar şi a unor interese divergente ale acestora, contractul de societate reprezintă intersecţia intereselor asociaţilor, dirijate spre bunul mers al societăţii, pentru realizarea unui profit şi distribuirea acestuia între asociaţi. Asociaţii trebuie să precizeze în contractul de societate caracterul comercial al activităţii ce o vor exercita. Voinţa lor de a efectua în comun acte de comerţ constituie astfel motorul activităţii societăţii. Este evident că, pentru realizarea acestei activităţi, asociaţii trebuie să

Pentru diversele semnificaţii ale noţiunii, S. Golub, C. Sassu, Affectio societatis, în Revista de drept comercial nr. 10/2001, p. 74. 1

40

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

conlucreze, conlucrare a cărei întindere diferă în funcţie de tipul de societate ales. La societăţile de capital, unde numărul asociaţilor poate fi foarte mare, exercitarea actelor de comerţ este lăsată numai în seama unora dintre asociaţi, în calitatea lor de administratori sau de salariaţi ai societăţii. Aceasta nu înseamnă că nu regăsim o participare şi a celorlalţi asociaţi la activitatea societăţii, manifestată sub forma întrunirilor adunărilor generale ordinare sau extraordinare sau prin exercitarea dreptului de control ce revine fiecărui asociat. La societăţile de persoane, caracterizate prin prezenţa unui număr mai redus de asociaţi, cerinţa colaborării asociaţilor la exercitarea actelor de comerţ ce fac obiectul societăţii primeşte un accent deosebit. În aceste cazuri, sustragerea unuia dintre asociaţi de la activitatea societăţii sau dimpotrivă monopolizarea pârghiilor de conducere de către unii dintre asociaţi poate să conturbe echilibrul iniţial contemplat de asociaţi şi să creeze o serie de probleme, datorită încălcării principiului că asociaţii conlucrează pe picior de egalitate şi cu excluderea oricărei subordonări. Legislaţia noastră nu a găsit necesară o formulă prin care să sancţioneze această lipsă de conlucrare a asociaţilor şi reţinem ca o deficienţă a legii faptul că asociaţii care nu conlucrează la realizarea obiectului societăţii nu pot fi excluşi din societate. 9.3. Scopul societăţii comerciale îl constituie realizarea de profit, prin realizarea de acte de comerţ, în vederea distribuirii acestui profit între asociaţi; în consecinţă, actul constitutiv va cuprinde menţiuni privind partea fiecărui asociat la profit şi pierderi. Asociaţii participă la profit şi pierderi, în funcţie de aportul lor la constituirea capitalului social, în măsura în care prin actul constitutiv nu s-a convenit o altă distribuţie a profitului. Cu alte cuvinte, modalitatea de împărţire a profitului este lăsată de

41

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

lege pe seama consensului asociaţilor. Este deci posibilă împărţirea egală a profitului şi a pierderilor, în pofida inegalităţii aporturilor sau împărţirea inegală a profitului şi a pierderilor, deşi aporturile sunt egale. Secţiunea 10. Formele imperfecte ale societăţii comerciale 10.1. Neregularităţi. Constituirea validă a societăţii comerciale se face în condiţiile legii. Atunci când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, aceste neregularităţi afectează statutul juridic al societăţii comerciale, a cărei funcţionare se află sub semnul precarităţii. Necesitatea conturării, sub aspectul regimului juridic şi al consecinţelor, a situaţiei juridice a societaţii care a funcţionat o anumită perioadă, până la momentul remedierii sau sancţionarii încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii, repune în discuţie teza „societăţii de fapt.” Inspirată din dreptul francez şi cu precădere din jurisprudenţa franceză, noţiunea de societate de fapt desemna acea situaţie în care o societate, constituită prin voinţa asociaţilor, dar afectată de un viciu de constituire, a funcţionat o anumită perioadă, înainte de remedierea viciilor sau anularea societăţii. 1 În consecinţă, orice societate comercială care este constituită cu încălcarea cerinţelor legale şi care desfăşoară activități comerciale constituie o societate imperfectă, de fapt sau neregulat constituită. Existenţa societăţii de fapt, deşi nu beneficiază de o reglementare expresă, poate fi dedusă din interpretarea coroborată a unor dispoziţii cuprinse în legea societăţilor 1

Ph. Merle, op. cit., p. 86.

42

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

comerciale. Astfel, art. 59 LSC arată că nici societatea şi nici asociaţii nu pot opune terţilor de bună-credinţă nulitatea societăţii. Potrivit art. 49 LSC, fondatorii, reprezentanţii societăţii precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii vor răspunde nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat prin neregularităţile menţionate la art. 46-48 LSC. În fine, potrivit dispoziţiilor art. 53, fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane, care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate de aceştia în contul societăţii. Rezultă că legea recunoaşte acestei societăţi imperfecte sau „de fapt” anumite efecte juridice1, cum ar fi dreptul terţilor de bună-credinţă de a se regresa împotriva societăţii şi dreptul tuturor terţilor de a atrage răspunderea fondatorilor, reprezentanţilor şi a celor care au lucrat în numele societăţii. Funcţionarea unei societaţi de fapt produce şi efectul agravării răspunderii asociaţilor, care pierd beneficiul răspunderii limitate; aceştia răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile societăţii nelegal constituite, neputând opune terţilor lipsa sau vicierea formalităţilor constitutive. Ei răspund, de asemenea, nelimitat şi solidar, pentru orice prejudiciu creat societăţii sau terţilor. 2 Astfel, legiuitorul a creat premizele atenuării consecinţelor negative ale constituirii viciate a societăţii comerciale, convertind răspunderea limitată şi cu caracter subsidiar a asociaţilor într-o răspundere directă, nelimitată şi solidară, atât pentru obligaţiile sociale asumate de societate cât şi pentru orice prejudiciu, cauzat acesteia sau terţilor.

1 2

St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 182. Pentru detalii, a se vedea O. Căpăţînă, op. cit., p. 252 şi urm.

43

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

10.2. Distincţii. Potrivit doctrinei străine, noţiunea de societate de fapt nu trebuie confundată cu societatea neregulat constituită, cu societatea ocultă sau cu societatea aparentă, între acestea existând o serie de diferenţe conceptuale. 1 Astfel, societatea neregulat constituită este societatea comercială pentru care nu a fost îndeplinită obligaţia legală de înmatriculare în registrul comerţului. Societatea ocultă este aceea care este constituită prin voinţa expresă a asociaţilor ca raporturile cu terţii să se realizeze pe seama societăţii, dar în numele reprezentantului acesteia; astfel, terţilor le este ocultată prezenţa societăţii comerciale în raporturile de afaceri pe care le încheie, ei având reprezentarea că au contractat cu altcineva. Astfel ar putea fi considerată, în dreptul român, o asociere în participaţie, constituită în condiţiile art. 251 şi urm. C. com. În sfârşit, este considerată drept societate aparentă acea convenţie a două sau mai multe persoane, între care nu există raporturi societare, de a crea terţilor aparenţa că acţionează în calitate de asociaţi, ca reprezentanţi ai unei societăţi şi pe seama acesteia. Este însă adevărat că, independent de aceste distincţii, jurisprudenţa dominantă reţine răspunderea solidară şi nelimitată a asociaţilor acestor societăţi – fie ele de fapt, neregulat constituite, oculte sau aparente.2 Secţiunea 11. Filiala şi sucursala societăţilor comerciale 11.1. Structuri societare. Activitatea societăţii comerciale, caracterizată prin interpunerea în circuitul mărfurilor şi valorilor

V. Buonocore, A. Bassi, R. Costi, A. Luminoso, F. Martorano, A.P. Griffi, S. Pescatore, M. Sandulli, Istituzioni di diritto commerciale (a cura di Vicenzo Buonocore), Quinta edizione, G. Giappichelli Editore, 2005, p. 74-76. 2 A. Fiale, op. cit., p. 212. 1

44

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în scopul realizării unui profit, impune, încă de la constituire sau în cursul existentei acesteia, realizarea unor structuri exterioare care să permită abordarea unei clientele diversificate sub aspectul ariei geografice. Aceste unităţi exogene, centre subsidiare cu profil similar, dintre care cele mai semnificative sunt filialele şi sucursalele, sunt reglementate sumar de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, astfel încât definirea configuraţiei juridice a acestora este mai ales o creaţie doctrinară. Anterior modificării şi republicării LSC, doctrina juridică de specialitate a purtat aprinse controverse asupra regimului juridic al filialelor şi sucursalelor, fiind expuse atât opinii care distingeau între acestea, cât şi opinii care le considerau unităţi similare sub raportul regimului juridic.1 Noua redactare a LSC elimină orice discuţii asupra regimului juridic distinct al filialelor şi sucursalelor, fără însă a contura, cu o necesară precizie, ansamblul trăsăturilor care le disting. De aceea examinarea regimului juridic al acestor entităţi prezintă, în continuare, un demers nu lipsit de interes. 11.2. Regimul juridic al filialelor. Potrivit art. 42 LSC, filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică şi se înfiinţează într-una din formele de societate reglementate de lege şi în condiţiile prevăzute pentru această formă. Ele vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit. Deşi sumar, textul art. 42 permite definirea statutului şi regimului juridic al filialelor, pornind de la aserţiunea că acestea sunt societăţi comerciale dotate cu personalitate juridică.

Pentru o examinare a acestor opinii a se vedea Prof. dr. O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, ed. a II-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, p. 86 şi urm.; St.D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, 1995, p. 182 şi urm.; I. Băcanu, Înregistrarea sucursalelor, filialelor şi a altor unităţi fără personalitate juridică în registrul comerţului, în Revista de drept comercial nr. 1/1992, p. 52. 1

45

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Rezultă deci că filiala unei societăţi se constituie în aceleaşi condiţii ca orice altă societate comercială şi beneficiază de aceleaşi drepturi şi obligaţii. Fiind o persoană juridică distinctă de societatea care a constituit-o, filiala are o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, distinct, afectat realizării unui scop licit; fiind complet independentă, sub raport juridic de societatea-mamă, ea se află însă, în acelaşi timp, într-un raport de dependenţă economică faţă de aceasta. De aceea conturarea regimului juridic al filialei ridică totuşi o serie de chestiuni specifice, pe care le abordăm în continuare. 11.2.1. Controlul filialei. Noţiunea de filială desemnând totuşi o anumită legătură de „filiaţie” între aceasta şi o altă societate comercială, în mod tradiţional denumită „societateamamă” trebuie să ne edificam asupra naturii acestei legături. Este în cauză o legătură exclusivă, desemnând societatea-mamă ca unicul asociat al filialei, sau este de fapt o dependenţă economică caracterizată prin faptul că societatea-mamă deţine o majoritate de părţi sociale sau acţiuni ale filialei, care îi asigură controlul asupra acesteia? Credem că prima teză, care presupune ca întreg capitalul filialei să fie subscris şi vărsat integral de societatea-mamă poate fi împărtăşită numai cu titlu de excepţie, pentru că într-o asemenea ipoteză filiala ar trebui să îmbrace, fără excepţie, forma unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic. Într-adevăr, luând în considerare prevederile art. 14 LSC, care dispun că o societate comercială nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată, rezultă că, prin aplicarea acestei teze, o societate nu poate avea decât o singură filială ale cărei părţi sociale să le deţină integral. De aceea împărtăşim opinia potrivit căreia, în condiţiile actualei reglementări a societăţilor comerciale, legătura de filiaţie dintre societatea mamă şi filială se manifestă prin controlul pe care societatea mamă îl poate exercita, de fapt şi de drept, asupra

46

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

filialei, în temeiul pachetului majoritar de părţi sociale sau acţiuni deţinute la aceasta din urmă, chiar dacă filiala a fost constituită prin asociere cu alte persoane fizice sau juridice, dar care nu sunt în măsură să exercite controlul asupra filialei. Nu este mai puţin adevărat că, într-o asemenea situaţie, în care filiala este constituită prin asocierea mai multor asociaţi, dintre care societatea-mamă se distinge ca asociatul/acţionarul majoritar, este posibil ca prin cesiunea părţilor sociale sau a acţiunilor, societatea-mamă să piardă controlul filialei în favoarea unei alte societăţi. Să reţinem în final, la acest punct, că relaţia societate-mamă filială impune implicarea directă a primei ca asociat/acţionar majoritar al celei de-a doua; orice alte forme de control al unei societăţi asupra unei alte societăţi (de ex. prin faptul că sunt constituite prin asocierea aceloraşi persoane, au în compunerea organelor de conducere aceleaşi persoane sau au un raport tranzitoriu de dependenţă economică în baza unui raport juridic comercial) nu creează relaţii de filiaţie între aceste societăţi. Aceste societăţi pot forma însă componente ale unui grup de societăţi activând concertat, structurat pe interese comune, în care raportul societate-mamă - filială este doar unul dintre lianţii posibili. 11.2.2. Dimensiunea controlului. Consideraţiile de mai sus îşi găsesc justificarea şi din perspectiva examinării unor reglementări speciale în materie comercială, care particularizează fizionomia filialei şi dimensiunea legăturii ei cu societatea-mamă. Astfel, din coroborarea prevederilor art. 22 alin. (1) pct. 6 şi cu cele ale pct. 7 al aceluiaşi articol din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, rezultă că filiala este o societate comercială în care o altă societate (numită societatea mamă) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta, poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie

47

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în societatea respectivă sau poate exercita o influenţă semnificativă asupra filialei, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu filiala respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei filiale. Potrivit acestor dispoziţii, „cheia” filiaţiei constă, în principal, în deţinerea, de către societatea-mamă, a majorităţii capitalului sau a controlului asupra filialei.1 Fără a defini în mod expres filialele, Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, se referă la clasificarea întreprinderilor în trei tipuri (întreprinderi legate, partenere şi autonome - art. 41 şi urm. din lege) prin raportare la relaţia acestora cu alte întreprinderi, fundamentată pe drepturile de vot deţinute ori pe dreptul de a exercita o influenţă dominantă. Astfel, întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există raporturi de dominaţie, de exemplu prin faptul că una deţine majoritatea drepturilor de vot în cealaltă întreprindere sau poate numi şi revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, conducere sau supraveghere ale celeilalte întreprinderii. Este evident că avem aici o relaţie de filiaţie, comparabilă cu cea dintre societateamamă şi filiala sa. 11.2.3. Firma filialei. O altă problemă care se ridică priveşte caracterul ocult sau făţiş al legăturii de filiaţie dintre societatea mamă şi filială. Cu alte cuvinte, este obligatoriu ca firma filialei să menţioneze legătura de filiaţie cu societatea mamă? Examinarea prevederilor legale care reglementează sediul materiei relevă că o asemenea obligaţie legală nu există. Totuşi, având în vedere că potrivit prevederilor art. 38 din Legea nr. 26/1990 republicată privind registrul comerţului, orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente, considerăm că atunci când firma

Asemănător defineşte filiala şi art. 7 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului. 1

48

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

mamă doreşte să atribuie filialei aceeaşi firmă, pentru a sublinia filiaţia existentă, se impune ataşarea menţiunii de filială, cu indicarea sediului acesteia. (de ex. firma PanEvropa S.R.L. Bucureşti constituie, cu statut de filială, firma PanEvropa S.R.L. Filiala Braşov). 11.2.4. Regularizări. Anterior modificării LSC prin O.U.G. nr. 32/1997, aprobată şi modificată prin Legea nr. 195/1997, Normele nr. 3021/1994 privind modul de ţinere şi completare a registrului comerţului,1 au permis înmatricularea unor filiale, ca dezmembrăminte ale persoanei juridice, de tipul sucursalei, deci unităţi exogene ale societăţii comerciale,, lipsite de personalitate juridică. Actualmente, prevederile art. 43 alin. (4) LSC precizează că nu se pot înfiinţa sedii secundare ale societăţii sub denumirea de filială. Având însă în vedere precedentele înregistrate în temeiul Normelor menţionate mai sus, art. V din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 precizează că prevederile art. 43 alin. (5) LSC nu se aplică filialelor fără personalitate juridică înfiinţate până la data intrării în vigoare a ordonanţei de urgenţă. Semnificaţia acestor prevederi este aceea că aceste filiale - în realitate sedii secundare ale unei societăţi comerciale - şi-au putut continua existenţa şi activitatea sub denumirea cu care au fost înmatriculate, deşi această permisiune a reprezentat un izvor de confuzie pentru terţii cu care acestea intră în raporturi juridice. În fine, de-abia în anul 2006, legiuitorul a dispus acestor sucursale purtând denumirea de filiale să îşi procedeze statutul juridic. 2 Această clarificare s-ar putea produce fie prin Aceste norme au fost publicate în M. Of. nr. 69 din 22 septembrie 1994 şi au fost apoi înlocuite cu alte norme, urmare a modificărilor aduse LSC şi Legii registrului comerţului. 2 Potrivit art. III alin. (1) din Legea nr. 441/2006: „Entităţile care au statutul de sucursală, dar se numesc filiale, înfiinţate înainte de intrarea în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, vor proceda la 1

49

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

schimbarea denumirii acestor filiale în sucursale, agenţii sau reprezentante - în raport de statutul juridic atribuit de societateamamă, fie prin transformarea lor în filiale veritabile, pe calea divizării prin desprindere a sucursalei din societatea-mamă, urmată de mărirea capitalului social al filialei, cu participarea societăţii-mamă, până la dobândirea de către aceasta a cotei de control. 11.2.5. Filiala societăţii străine. Potrivit prevederilor art. 44 LSC, societăţile comerciale străine pot înfiinţa în România, cu respectarea legii române, filiale, dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic. Rezultă că înfiinţarea unei filiale a unei societăţi străine este supusă unei duble condiţionări - respectarea legii române şi a principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, potrivit căruia persoana juridică nu poate să dobândească drepturi şi să-şi asume obligaţii, altele decât cele recunoscute de lege sau de statutul lor organic. Filiala reprezintă şi o modalitate de realizare a unei investiţii străine în România şi ea beneficiază de garanţiile şi facilităţile acordate de lege investitorilor nerezidenţi. De reţinut că fiind constituită pe teritoriul României, filiala va fi deci o persoană juridică română, independent de naţionalitatea societăţii mamă. 11.3. Regimul juridic al sucursalelor. Art. 43 alin. (1) LSC defineşte sucursalele ca fiind dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale, diferenţiindu-le astfel de filiale. 11.3.1. Definiţie şi trăsături. O distincţie mai evidentă între aceste structuri juridice prin care activitatea societăţii se extinde precizarea statutului lor juridic şi la realizarea formalităţilor legale pentru publicitate corespunzătoare acestui statut, în termen de 3 luni de la intrarea în vigoare a prezentei legi”.

50

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

teritorial se regăseşte în doctrina juridică de specialitate, care a acordat o atenţie generoasă subiectului. Potrivit unei opinii pe care o împărtăşim „sucursala este considerată ca un dezmembrământ al societăţii comerciale, care este dotat de societate cu anumite fonduri, cu scopul de a desfăşura o activitate economică, în cadrul obiectului de activitate al societăţii. Sucursala dispune de o anumită autonomie, ale cărei limite sunt stabilite de societate, fără să beneficieze de personalitate juridică.”1 Sucursala este deci o structură societară constituită de societatea-mamă, din iniţiativă şi cu fondurile acesteia, care se bucură de un minim de autonomie gestionară, pentru a desfăşura o activitate proprie, concordantă cu obiectul de activitate al societăţii fondatoare, dar fără a dobândi personalitate juridică. Sucursala, spre deosebire de filială, se caracterizează printr-o dublă dependenţă faţă de societatea-mamă2; în primul rând o dependenţă juridică şi în al doilea rând o dependenţă economică. Dependenţa juridică a sucursalei se caracterizează prin absenţa atributelor persoanei juridice; ea nu are firmă proprie (firma ei cuprinde denumirea societăţii fondatoare, forma juridică a acesteia şi sediul, urmate de menţiunea „sucursală” şi sediul acesteia), nu are naţionalitate proprie, nici un patrimoniu propriu, distinct de al societăţii mamă şi nici o organizare de sine stătătoare. Dependenţa economică rezidă în faptul că ea lucrează cu bunuri aparţinând societăţii mamă şi în strictă concordanţă cu limitele autonomiei ce i s-a fixat de aceasta. În fine, fiind dependentă de societatea-mamă sucursala încheie raporturi juridice cu terţii în numele şi pe contul acesteia (atunci când acţionează ca o reprezentantă) sau în nume propriu dar pe contul societăţii fondatoare (atunci când sucursala acţionează ca 1 2

S.D. Cărpenaru, op. cit., p. 182. A se vedea prof. dr. O. Căpăţînă, op. cit., p. 105.

51

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

un comisionar - mandatar fără reprezentare - al societăţiimamă). Practica judiciară recentă1 a constatat că sucursala, în anumite limite statutar definite, poate exercita unele atribute ale personalităţii juridice, ceea ce i-ar permite dobândirea unei anumite capacităţi de folosinţă şi exerciţiu, putând figura în proces în nume propriu, atât ca reclamantă cât şi ca pârâtă. O asemenea interpretare se întemeiază pe prevederile art. 42 alin. (2) C. proc. civ., care arată că societăţile fără personalitate juridică pot sta în judecată dacă au organe proprii de conducere. Considerentele care motivează această speţă, singulară în practica judiciară recentă, dau expresie exigenţei celerităţii în rezolvarea litigiilor comerciale, în raport cu mobilitatea acestor raporturi, impusă de o economie dinamică şi eficientă. 2 11.3.2. Înregistrare. Sucursalele, deşi lipsite de personalitate juridică, se înregistrează, totuşi, în registrul comerţului, în judeţul în care vor funcţiona. Astfel, sucursalele se vor menţiona în registrul în care este înregistrată societateamamă (pentru că menţiunea sucursalelor este prevăzută cu titlu obligatoriu de prevederile art. 7 şi 8 LSC), dar se vor înmatricula efectiv, ca înregistrare separată, numai la oficiul registrului unde îşi au sediul. Tot astfel, dacă se înfiinţează sucursale în alte localităţi din acelaşi judeţ sau chiar în aceeaşi localitate în care se află sediul societăţii-mamă, acestea se vor înregistra distinct de societatea care le-a înfiinţat. În condiţiile art. 43 alin. (3) LSC, regimul juridic al sucursalei diferă de cel aplicat altor sedii secundare – agenţii puncte de lucru Decizia civilă nr. 3/R din 11 ianuarie 1996, pronunţată de Curtea de Apel Braşov, în Culegere de practică judiciară 1996, Braşov, 1997, p. 120-121. 2 De notat, totuşi, că în dreptul francez, instanţa judecătorească de la sediul sucursalei este competentă să soluţioneze litigiile născute din activitatea acesteia – a se vedea Y. Reinhard, op. cit., p. 290-291. 1

52

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

şi altele asemenea – care se înregistrează numai la oficiul registrului comerţului din circumscripţia în care îşi are sediul societatea şi nu se înregistrează în judeţul în care îşi desfăşoară efectiv activitatea. Astfel fiind, independent de denumirea pe care societatea o dă unui sediu secundar, regimul juridic al acestuia este inferior celui al sucursalei, lipsindu-i autonomia de care se bucură aceasta. De aceea, prezentarea trăsăturilor caracteristice sucursalei dobândeşte şi un accentuat caracter practic, în raport de acestea putându-se delimita sucursalele de alte sedii secundare ale societăţii. 11.3.3. Sucursala societăţii străine. Societăţile comerciale străine vor putea înfiinţa sucursale în România, în condiţiile enunţate de art. 44 LSC şi vor avea obligaţia să le înregistreze în registrul comerţului, în condiţiile şi cu procedura reglementată de art. 24 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Sucursalele astfel înfiinţate păstrează naţionalitatea societăţii străine fondatoare iar statutul lor organic, potrivit art. 41 alin. (2) din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, este supus legii naţionale a societăţii comerciale străine fondatoare. Secţiunea 12. Grupurile de societăţi comerciale 12.1. Concept. Societăţile comerciale se pot grupa, alcătuind ansambluri de societăţi care îşi păstrează independenţa din punct de vedere juridic, dar care sunt unite prin legături în temeiul cărora unele pot dobândi o poziţie dominantă, exercitând controlul grupului. Într-o definiţie legală, vizând, stricto sensu, grupurile de întreprinderi dar care poate fi extinsă şi asupra grupurilor de societăţi (ca specii ale grupurilor de întreprinderi), acestea sunt privite ca un grup cuprinzând o societate care exercită controlul şi societăţile controlate; întreprinderea care

53

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

exercită controlul este cea care poate exercita o influenţă dominantă asupra unor alte întreprinderi, denumite întreprinderi controlate, în temeiul dreptului de proprietate, al participării financiare sau al regulilor care o guvernează. 1 O altă definiţie a grupului priveşte, în principal, structura acestuia, format dintr-o societate-mamă, filialele acesteia şi entităţile în cadrul cărora societatea-mamă sau filialele acesteia deţin o participaţie; în acelaşi context, societatea-mamă este privită ca o societate a cărei relaţie cu filialele sale este definită fie prin (a) deţinerea unei participaţii de control în capitalul filialelor, fie prin (b) exercitarea unei conduceri unitare asupra entităţilor în cauză, ca urmare a unui contract încheiat cu acestea ori în temeiul unor prevederi din actele constitutive sau din statutul acelor entităţi, fie prin (c) prezenţa majoritară a aceloraşi persoane în consiliul de administraţie, conducerea executivă ori în consiliul de supraveghere ale entităţilor în cauză.2 În fine, o definiţie a societăţii-mamă este dată şi de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, care o priveşte ca pe o persoană juridică, asociat al unei societăţi comerciale la care (a) deţine direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot (b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control (c) poate exercita o influenţă semnificativă în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entităţi sau (d) este acţionar sau asociat al unei entităţi şi a numit, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în ultimele două exerciţii financiare, sau controlează, în baza unui acord încheiat cu ceilalţi acţionari sau asociaţi, majoritatea drepturilor de vot. Legea nr. 217/2005 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea comitetului european de întreprindere. 2 Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor. 1

54

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Rezultă că trăsătura comună a acestui grup de societăţi este ideea de ansamblu cu un grad mai mare sau mai mic de coeziune şi independenţă, ansamblu aflat sub puterea unei societăţi-mamă care asigură unitatea de voinţa a grupului. Numim societate-mamă (parent company) acea societate care, în cadrul grupului de societăţi, prin poziţia pe care o are în raport cu acestea şi, în principal, prin cota de capital pe care o deţine în celelalte societăţi influenţează, coordonează şi decide politica comercială a grupului de societăţi. Astfel, grupul de societăţi comerciale exploatează, multiplică şi diversifică legăturile de filiaţie existente între societatea-mamă şi filialele acesteia, încorporând şi o serie de relaţii stabilite între filiale sau între societatea-mamă şi filiale ale filialelor sale. Grupul de societăţi comerciale reprezintă, în primul rând, o realitate de fapt şi, ca atare, nu se bucură de personalitate juridică. Unitatea sa este clădita pe interesele comune ale compunerii grupului, care, sub acest aspect, conduc la un affectio societatis similar cu cel al asociaţilor unei societăţi. Legislaţia comercială cuprinde mai multe referiri la asemenea grupuri, fără a le dedica, totuşi, o reglementare unitară. 12.2. Clasificare. În funcţie de interesele şi de natura legăturilor care configurează structura unei grupări de societăţi, teoria menţionează ca forme de organizare grupurile industriale, financiare şi personale. Grupul industrial este acela în care societăţi cu activităţi asemănătoare sau complementare sunt supuse unui control economic unic, exercitat de societatea-mamă. Noţiunea de grup industrial evocă aici atât sfera productivului cit şi intermedierea în circulaţia mărfurilor. Grupul financiar reuneşte societăţi cu activităţi diverse sub controlul unei societăţi care adesea are un obiect pur financiar,

55

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

de administrare a cotei de control din societăţile pe care le dirijează. Grupul personal este cel în care unitatea de direcţie economică este asigurată prin identitatea persoanelor care sunt asociaţi sau acţionari în societăţile grupului şi/sau care conduc consiliile de administraţie ale societăţilor componente ale grupului. 12.3. Subclasificare. Grupurile industriale cunosc în practică o subclasificare în grupuri radiale, piramidale şi circulare. În cadrul structurii radiale sunt cuprinse unităţi de acelaşi fel, dispersate în teritoriu şi controlate de societatea-mamă. Structura piramidală este specifică grupului de societăţi ai cărui membri desfăşoară activităţi sau operaţiuni asemănătoare şi complementare, grupul reunind societăţi specializate în fabricarea de componente a unor produse complexe. Numit şi „participare în cascadă”, grupul are în fruntea edificiului societatea-mamă, care deţine participări de control în societăţile din primă linie; la rândul lor acestea deţin astfel de participări în societăţile din linia a doua şi tot aşa până la „baza piramidei.” Structura circulară se constituie din mai multe societăţi care au realizat participaţii (aporturi) de capital, una în patrimoniul celeilalte, astfel încât prima societate din lanţ deţine părţi de capital în cea de-a doua, a doua în cea de-a treia şi tot astfel până la ultima societate din lanţ care participa la capitalul social al primei societăţi. O asemenea structură circulară pare a fi potrivită mai ales pentru ocultarea adevăratului dominus negotii, cel care exercită controlul efectiv asupra grupului de societăţi. Modul de funcţionare al grupului de societăţi este divers. Pentru a putea deţine poziţia dominantă, uneori societatea-mamă îşi asumă atât un rol productiv cât şi unul financiar. Atunci când societatea-mamă se rezumă doar la a exercita un rol financiar, de administrare a participaţiilor sale în societăţile dominate, grupul

56

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

este organizat ca un holding, societatea-mamă supraveghind societăţile create, precum şi diversele societăţi, filiale ale acestora. Legislaţia română cunoaşte şi conceptul de ”conglomerat financiar”, care, în mod generic, reprezintă un grup care este condus de o societate de asigurare, o instituţie de credit sau o societate de investiţii sau un grup a cărui activitate se desfăşoară, în principal, în cadrul sectorului financiar. 1 Mărturie şi rezultat al unui proces evolutiv ce a schimbat şi remodelat imaginea dreptului comercial modern, grupurile de societăţi prezintă o serie de avantaje: ele combat eficient concurenţa de pe o anumită piaţă, asigurându-se gestionarea unui întreg sector comercial sau industrial, asigură concentrarea de capital şi forţa financiară necesara pentru realizarea unor obiective sau proiecte care n-ar fi la îndemâna unei singure societăţi, asigură o diversificare şi specializare a activităţii societăţilor membre, astfel încât se poate ataca un larg segment de piaţă şi, nu în ultimul rând, disipează răspunderea între societăţile membre, fie limitând-o, fie extinzând-o în funcţie de strategia de ansamblu.

Pentru definiţia conglomeratului financiar, a se vedea art. 2 lit. B pct. 51 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor. 1

57

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Capitolul IV. Societăţi comerciale. Constituirea, organizarea şi funcţionarea Secţiunea 1. Noţiunea generică de act constitutiv 1.1. Noţiune şi funcţii. Natura juridică originară a societăţii comerciale – aceea contractuală – îşi găseşte raţiunea în acordul de voinţă al părţilor de a se asocia, în scopul de a realiza acte de comerţ şi de a obţine, pe această cale, un profit pe care să şi-l împartă. Deşi principiul libertăţii de asociere permite asociaţilor să îşi aleagă în mod liber forma de societate comercială, opţiunea lor de a constitui o societate este supusă cerinţei formale de a încheia un înscris, denumit generic act constitutiv; acesta poate îmbrăca diverse moduri de exteriorizare a voinţei asociaţilor, în funcţie, mai ales, de complexitatea tipului de societate comercială ales. Actul constitutiv, privit atât ca negotium juris cât şi ca instrumentum, îndeplineşte o funcţie multiplă: exprimă voinţa de asociere a părţilor (funcţia constitutivă), adaptează această voinţă rigorilor legale comune tuturor formelor de societate comercială sau proprii formei pentru care au optat asociaţii (funcţia reglementară), atestă condiţiile şi limitele asocierii (funcţia probatorie) şi este un înscris necesar îndeplinirii operaţiunilor de înregistrare a societăţii comerciale în registrul comerţului (funcţia operaţională). 1.2. Speciile actului constitutiv. Potrivit primului alineat al art. 5 LSC, actul constitutiv poate fi reprezentat prin contractul de societate şi/sau prin statut, respectiv de unul sau mai multe înscrisuri cu semnificaţie şi conţinut juridic diferit, criteriul de

58

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

distincţie sau de selecţie constituindu-l forma juridică a societăţii pentru care au optat asociaţii şi, corespunzător acesteia, gradul de complexitate al organizării societăţii. Contractul de societate este modelul originar, prototipul actului constitutiv al oricărei societăţi comerciale, în timp ce statutul, de regulă, este doar un act dezvoltător al contractului de societate. Ele diferă atât ca funcţie cât şi sub raportul conţinutului: contractul de societate este actul juridic prin care se constituie societatea comercială iar statutul este actul care cuprinde regulile potrivit cărora este organizată şi funcţionează aceasta. Corespunzător acestor distincţii funcţionale, contractul de societate identifică elementele esenţiale ale fiinţei juridice care ia naştere prin această asociere şi exprimă condiţiile în care fondatorii se asociază, iar statutul dezvoltă teme privind structura şi funcţionarea organelor de conducere şi de control ale societăţii precum şi condiţiile de desfăşurare a activităţii societăţii comerciale [art. 5 alin. (5) LSC]. Pornind de la aceste criterii de distincţie, LSC, prin art. 5 alin. (1), impune asociaţilor fondatori să încheie anumite categorii de act constitutiv. Astfel, în cazul societăţii comerciale în nume colectiv sau în comandită simplă, pentru constituirea acestora este suficient să se încheie doar un contract de societate; acestea sunt societăţi de persoane, destinate unor proiecte comerciale de anvergură redusă, astfel încât regulile privind organizarea şi funcţionarea lor, exprimând un grad modest de complexitate, pot fi redate şi numai în cuprinsul contractului de societate. În schimb, actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată se încheie sub forma unui contract de societate şi a unui statut. Gradul mare de complexitate organizatorică a acestor societăţi comerciale, interferenţele ce se produc între calitatea de asociat şi cea de administrator ai acestor societăţi, cerinţele transparenţei şi predictibilităţii mecanismului decizional – pentru protecţia terţilor

59

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

şi a asociaţilor minoritari – impun elaborarea regulilor de organizare şi funcţionare în spaţiul unui document distinct, care completează dispoziţiile contractului de societate. În fine, în ipoteza unei societăţi cu răspundere limitată constituită prin actul de voinţă al unei singure persoane, LSC impune întocmirea numai a statutului, având în vedere inexistenţa unui raport de asociere. Desigur că opţiunea legiuitorului de a denumi „statut” acest act care exprimă voinţa asociatului unic nu este la adăpost de orice critică, pentru că el depăşeşte semnificaţia şi funcţia juridică a statutului, rolul său covârşitor fiind acela de instrument al constituirii societăţii comerciale1. În aplicarea practică a LSC şi în lipsa unor distincţii legale clare între aceste două documente constitutive – contract de societate şi statut – diferenţele au început să fie neglijate, statutul copiind, de regulă, dispoziţiile contractului de societate. Sesizând această confuzie şi derută a practicienilor, legiuitorul a promovat o concepţie unificatoare cu privire la rolul acestor documente, stabilind că ele pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv2. Aceeaşi denumire de act constitutiv poate fi dată şi numai contractului de societate sau numai statutului, atunci când legea nu cere existenţa ambelor documente. În consecinţă, indiferent de prevederile alineatelor (2) şi (3) ale art. 5 LSC, fondatorii pot să încheie, la constituirea societăţii comerciale, un singur document, numit generic act constitutiv; acesta poate să constea fie într-un contract de societate şi un statut (acte juridice distincte cuprinse într-un unic înscris), fie numai dintr-un contract de societate, fie numai dintr-un statut. Mai mult chiar, practica notarială constată tot mai des acte În acelaşi sens, O. Căpăţînă, op. cit., p. 148. Modificare adusă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. 1 2

60

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

constitutive în care contractul de societate şi statutul (privite ca acte juridice distincte – negotium juris) au fuzionat, dând naştere unui singur act juridic, cuprins într-un înscris unic care amalgamează prevederi proprii atât contractului de societate cât şi statutului, înscris denumit act constitutiv. O asemenea soluţie este concordantă şi cu prevederile art. 5 alin. (5) LSC, care evocă situaţia în care contractul şi statutul constituie acte distincte; per a contrario, rezultă ca există şi posibilitatea ca aceste acte să fie contopite întrun singur act juridic, numit act constitutiv. De aceea, conchidem că actul constitutiv va putea fi încheiat în trei forme juridice: (a) fie sub forma a două acte juridice separate (contract şi statut), constatate prin două înscrisuri distincte, care pot fi numite, împreună, act constitutiv; (b) fie sub forma a două acte distincte, încheiate însă sub forma unui înscris unic, numit act constitutiv; (c) fie sub forma unui singur act juridic, creat prin contopirea contractului şi statutului, numit act constitutiv, conţinut într-un singur înscris. 1.3. Condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv 1.3.1. Condiţii de fond. Actul constitutiv nefiind altceva decât convenţia asociaţilor de a fonda o societate comercială, trebuie să îndeplinească exigenţele minime prevăzute de art. 948 C. civ. pentru validitatea oricărei convenţii: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil, un obiect determinat şi o cauză licită. LSC nu consacră un text special destinat examinării acestor condiţii; unele trimiteri disparate, cu incidenţă în materie, se regăsesc la art. 1 (privind cauza actului constitutiv: realizarea de acte de comerţ) şi la art. 6 (privind capacitatea fondatorilor societăţii comerciale). 1.3.2. Condiţii de formă. Sub aspectul formei actului constitutiv, privit ca instrumentum, acesta se încheie, ca regulă,

61

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

sub semnătură privată şi se semnează de toţi asociaţii, sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. În privinţa semnificaţiei cerinţei înscrisului sub semnătură privată, în literatura de specialitate s-au exprimat opinii contrare. Astfel, într-o primă opinie, forma înscrisului sub semnătură privată este prevăzută ad validitatem, lipsa acestui înscris atrăgând nulitatea actului constitutiv1. Într-o altă opinie, cerinţa formei înscrisului sub semnătură privată este prevăzută ad probationem, dovada actului constitutiv putându-se face numai prin înscris2. În ce ne priveşte, apreciem că LSC, sub aspectul formei actului constitutiv prevede două cerinţe distincte: (a) prezenţa înscrisului sub semnătură privată şi (b) semnarea acestuia de către toţi asociaţii sau, după caz, fondatorii. În timp ce prima este prevăzută ad validitatem – întrucât art. 56 LSC stabileşte că lipsa actului constitutiv (privit, fără îndoială, ca instrumentum) atrage nulitatea societăţii, a doua este prevăzută ad probationem, întrucât acelaşi articol al LSC nu reglementează absenţa semnăturilor asociaţilor sau fondatorilor ca o cauză de nulitate a societăţii comerciale 3. 1.3.3. Forma autentică. Prin excepţie de la regula întocmirii actului constitutiv sub forma unui înscris sub semnătură privată, alin. (6) al acestui articol prevede că, în anumite situaţii este obligatorie încheierea actului constitutiv în formă autentică şi anume: M. Şcheaua, op. cit., p. 22; Gh. Piperea, Despre simplificarea procedurii de înregistrare şi autorizare a funcţionării societăţilor comerciale, în Pandectele Române nr. 1/2002, p. 216. 2 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 175. 3 Este adevărat însă că absenţa semnăturii unui fondator, al cărui nume este indicat în actul constitutiv, poate produce efecte asupra calităţii sale de asociat. În acest sens, jurisprudenţa a stabilit că persoana care a semnat statutul societăţii nu dobândeşte calitatea de asociat, atâta vreme cât nu a semnat şi contractul de societate, care este actul principal de constituire (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 303/1994). 1

62

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

a) atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; cum circulaţia terenurilor se face numai prin act autentic, care este imperios necesar şi pentru intabularea acestora în cartea funciară şi cum aportul în terenuri reprezintă un act de dispoziţie, cerinţa formei autentice a actului constitutiv, în această situaţie, este o soluţie logică şi inevitabilă; b) atunci când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; forma autentică a actului constitutiv reprezintă o solemnitate de natură să atragă atenţia asociaţilor, respectiv comanditaţilor, cu privire la rigorile răspunderii nelimitate şi solidare a acestora pentru obligaţiile sociale; c) atunci când se constituie o societate pe acţiuni prin subscripţie publică; cerinţa formei autentice se justifică prin complexitatea operaţiunii de constituire, implicând participarea multor persoane, dar şi prin aplicarea principiului simetriei juridice, întrucât forma autentică este impusă de art. 18 alin. (1) LSC şi pentru prospectul de emisiune întocmit de fondatori. Potrivit atribuţiilor conferite prin lege, cu ocazia autentificării, notarul public are obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se încalcă dispoziţiile imperative ale legii sau cele care vizează ordinea publică. Fără îndoială, cerinţa formei autentice, în situaţiile menţionate mai sus, este prevăzută ad validitatem, absenţa ei lovind cu nulitate actul juridic. În acest sens, art. 56 LSC arată că nerespectarea formei autentice, atunci când este cerută de lege, atrage nulitatea societăţii comerciale. 1.4. Data certă a actului constitutiv. Potrivit legii, data certă este data de la care înscrisurile private fac credinţă în contra persoanelor a treia interesate – devin deci opozabile terţilor. Art. 1182 C. civ. stabileşte că data certă se dobândeşte, printre altele, prin înfăţişarea actului unei instituţiii de stat sau prin înscrierea

63

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

lui într-un registru public ori prin menţionarea lui într-un înscris redactat de un funcţionar public. În plus, în materie comercială, art. 57 C. com. stabileşte că data actelor şi contractelor comerciale poate fi stabilită faţă cu cei de al treilea, prin toate mijloacele de probă arătate de art. 46 C. com. (inclusiv cu registrele părţilor.) În fine, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 36/1995 privind notarii publici şi Legii nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, darea de dată certă poate fi realizată şi de notarii publici şi de avocaţi. Ultimul alineat al art. 5 din LSC stabileşte că actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea sa la oficiul registrului comerţului. Această prevedere nu este nimic altceva decât o aplicaţie specială a dispoziţiilor art. 1182 C. civ. mai sus citate, potrivit cărora data certă se dobândeşte prin înscrierea actului într-un registru public, ceea ce registrul comerţului şi este, indubitabil.

Secţiunea 2. Cuprinsul actului constitutiv 2.1. Elemente obligatorii. Chiar dacă societatea comercială ia fiinţă prin şi în conformitate cu voinţa asociaţilor, natura ei instituţională – predominantă – impune ca actul ei constitutiv să conţină un minim de elemente esenţiale şi – prin aceasta – obligatorii, pe care fondatorii sunt obligaţi să le respecte din multiple motive: pentru a contura clar şi coerent structura societăţii, pentru a asigura transparenţa necesară faţă de terţi, pentru a proteja deopotrivă interesele asociaţilor şi ale societăţii comerciale. Aceste elemente esenţiale sunt cuprinse în art. 7, art. 8 şi art. 81 LSC, fiind structurate într-o succesiune logică (clauze privind identificarea asociaţilor şi a societăţii comerciale, clauze

64

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

privind formarea şi structurarea capitalului social, clauze privind obiectul de activitate, clauze privind conducerea şi controlul societăţii, clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale); de asemenea, ele sunt grupate în două texte legale distincte (art. 7 şi art. 8 LSC) după criteriul formei juridice a societăţilor comerciale constituite, formă care impune un grad mai mic sau mai mare de complexitate a unor clauze. Formularea textelor examinate sugerează că actul constitutiv va conţine, în mod obligatoriu, cel puţin menţiunile enumerate în lege; de altfel, absenţa menţiunilor prevăzute de lege reprezintă, în raport de momentul constatării acestei absenţe, o neregularitate care fie împiedică valida constituire a societăţii comerciale, fie se impune a fi remediată de asociaţi, într-un anumit termen şi în anumite condiţii. 2.2. Identitatea asociaţilor. Identificarea asociaţilor este o cerinţă justificată de necesitatea cunoaşterii fondatorilor societăţii comerciale, chiar dacă motivaţia unei asemenea cunoaşteri este mai mult sau mai puţin energică, în raport de forma de societate constituită şi, evident, de întinderea răspunderii asociaţilor. Astfel, la societăţile în nume colectiv şi în comandită, identificarea asociaţilor şi respectiv a asociaţilor comanditaţi este o exigenţă legitimă a oricărui virtual creditor al societăţii, având în vedere răspunderea nelimitată şi solidară a acestor asociaţi. În acelaşi timp, la societatea pe acţiuni ale cărei acţiuni sunt la purtător, identificarea primilor asociaţi este de o utilitate simbolică, având în vedere că aceste acţiuni circulă prin simplă remitere. Datele de identificare a asociaţilor pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv sunt cele care identifică persoana fizică sau juridică de o manieră cvasicompletă, atât din perspectiva evidenţelor de stare civilă sau ale registrului comerţului cât şi în privinţa evidenţelor fiscale şi statistice (art. 81 LSC) .

65

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

La societăţile comerciale în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată legea cere datele de identificare ale asociaţilor precum şi ale asociaţilor comanditaţi [art. 7 lit. a) LSC]; la societăţile comerciale pe acţiuni sunt cerute datele fondatorilor precum şi ale asociaţilor comanditaţi [art. 8 lit. a) LSC]. 2.3. Forma societăţii. O altă cerinţă a LSC este aceea ca actul constitutiv să precizeze forma juridică a societăţii; alegerea acesteia de către asociaţi, dintre formele enumerate de art. 2 LSC, se face potrivit intereselor acestora de a desfăşura o activitate de anumită complexitate dar şi în raport de o serie de alte elemente care pot face ca viaţa socială să fie mai mult sau mai puţin complicată (complexitatea structurii organizatorice, cerinţe de publicitate, obiectul de activitate, gradul de credibilitate etc.). Pentru anumite activităţi comerciale, chiar legiuitorul a impus fondatorilor să constituie societatea într-o anumită formă (societate pe acţiuni - pentru instituţii de credit, instituţii financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare) sau să opteze pentru o paletă restrânsă de forme ale societăţii comerciale (societate pe acţiuni sau cu răspundere limitată – pentru societăţile de asigurare şi reasigurare). LSC nu prevede o sancţiune specială pentru lipsa menţiunii care să indice forma societăţii; în doctrina antebelică 1 s-a apreciat că, într-o asemenea situaţie, societatea ar trebui să fie tratată ca o societate în nume colectiv, forma primordială a societăţii comerciale şi care asigură maximum de protecţie pentru interesele terţilor, prin răspunderea nemărginită şi solidară a asociaţilor.

1

I. L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 34.

66

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

2.4. Denumirea societăţii. În mod constant, atunci când se referă la numele comercial al societăţii comerciale, LSC utilizează termenul „denumire”, fără a da însă acestuia o definiţie, pentru a distinge cu privire la suprapunerea acestuia peste noţiunea de „firmă” a societăţii comerciale, pe care o foloseşte alternativ, în trei texte (art. 17, art. 36 şi art. 180). Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, care reglementează şi regimul firmelor şi emblemelor, defineşte doar noţiunea de firmă, căreia îi conferă un înţeles mai cuprinzător, care încorporează denumirea societăţii comerciale. Potrivit acestei accepţiuni, firma este numele sau denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Lămurind, oarecum, relaţia dintre aceste două concepte, aceeaşi lege arată ca firma unei societăţi în comandită pe acţiuni, pe acţiuni sau cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire, însoţită de menţiunea formei juridice. Rezultă, deci, că denumirea societăţii comerciale este numele acesteia, care nu cuprinde şi indicarea formei juridice, cum în mod eronat se precizează în nenumărate acte constitutive.1 Ca o parte componentă a firmei, denumirea societăţii comerciale este identitatea sub care aceasta îşi exercită comerţul şi sub care se angajează în raporturile cu terţii. Denumirea societăţii comerciale este strâns legată de forma acesteia; astfel, art. 32-36 din Legea nr. 26/1990 reglementează imperativ elementele minimale pe care firma trebuie să le conţină precum şi condiţiile pe care denumirea acestora trebuie să le îndeplinească: să aibă caracter propriu, de natură a o deosebi de denumirea altor societăţi.

Este uzuală, în actul constitutiv al societăţii comerciale, clauza potrivit căreia Denumirea societăţii este „S.C. «X» S.R.L.”, fiind evident că menţiunea „S.C.” nu este componentă nici a firmei şi nici a denumirii, iar menţiunea „S.R.L.” este un element component al firmei şi nu al denumirii societăţii comerciale. 1

67

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

În acest sens, orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente; dacă elementele de diferenţiere sunt insuficiente (firmele sunt asemănătoare), se va adăuga o menţiune distinctivă privind, de exemplu, desemnarea mai precisă a persoanei sau a felului de comerţ exercitat (art. 38 din Legea nr. 26/1990). Asigurarea caracterului propriu al denumirii societăţii comerciale cade, în primul rând, în sarcina asociaţilor, dar şi a notarului public sau a persoanei care dă dată certă actului constitutiv şi care au obligaţia să verifice disponibilitatea firmei, pe baza unei dovezi eliberate de registrul comerţului [art. 17 alin. (1) LSC]. 2.5. Sediul social. Sediul societăţii comerciale are aceeaşi semnificaţie pentru aceasta ca şi domiciliul pentru o persoană fizică şi reprezintă un element de identificare a acesteia în spaţiu, cu toate consecinţele ce decurg de aici: corespondenţa societăţii se adresează la acest sediu, aici există prezumţia că se află şi organele de conducere ale acesteia şi aici se ţine evidenţa financiar-contabilă a activităţii sale. În fine, sediul societăţii comerciale este şi un criteriu de determinare a competenţei teritoriale a instanţelor şi locul unde societatea comercială va fi citată în cazul în care este implicată într-un litigiu. Pe scurt, sediul societăţii comerciale este locul unde ea există, prin organele sale, deci şi locul unde, în principiu, îşi are administraţia centrală şi îşi desfăşoară activitatea.1 În raport de situarea geografică a sediului său, societatea comercială în curs de constituire se va adresa, pentru înregistrare, oficiului registrului comerţului în a cărui circumscripţie şi-a stabilit sediul.

Una din condiţiile referitoare la sediul indicat în cererea de autorizare este ca acesta să corespundă scopului noii societăţi comerciale (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 122 din 15 martie 1994). 1

68

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

LSC permite ca mai multe societăţi comerciale să funcţioneze la acelaşi sediu1 dacă este îndeplinită cel puţin una dintre condiţiile prevăzute la art. 17 alin. (2) şi care privesc (a) existenţa unor condiţii tehnice, structurale, care să permită desfăşurarea activităţii acestor societăţi în acelaşi sediu, (b) calitatea de asociat a cel puţin unei persoane în fiecare dintre aceste societăţi şi (c) calitatea de proprietar al imobilului al cel puţin unuia dintre asociaţi2. Dovada existenţei sediului social precum şi a îndreptăţirii societăţii comerciale de a-şi stabili sediul la o anumită adresă se realizează prin acele mijloace de probă care atestă natura raportului juridic care legitimează opţiunea societăţii comerciale: titluri de proprietate, contracte de închiriere sau de comodat, declaraţii ale proprietarilor, contracte de asociere în participaţie şi altele asemănătoare3. În vederea obţinerii unui sediu social, societatea comercială în curs de constituire beneficiază de acea mică (restrânsă) capacitate de contracta prevăzută de art. 33 din Decretul nr. 31/1954, putând, deci, încheia valabil acte juridice necesare constituirii. LSC utilizează noţiunea de sediu social, care desemnează sediul ales de asociaţi prin actul constitutiv; doctrina juridică şi În literatura juridică s-a observat, pe bună dreptate, că la acelaşi sediu pot funcţiona atât un comerciant persoană fizică, cât şi o societate comercială, fără a fi necesară îndeplinirea condiţiilor prevăzute prin dispoziţiile art. 17 LSC, întrucât acest text vizează exclusiv sediul societăţilor comerciale; în acest sens, C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p. 43. 2 Dovada îndeplinirii acestor condiţii se poate face prin contractul de închiriere, contract în care spaţiul destinat sediului social a fost expres identificat cu precizarea camerelor închiriate şi a etajului unde se află acestea. De asemenea, pot fi depuse înscrisuri din care să rezulte că imobilul, prin structura sa, permite funcţionarea mai multor societăţi – fişa imobilului şi schiţa corpului de proprietate, autorizaţia de construire etc. (C. Ap. Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, decizia comercială nr. 575/R din 16 mai 2008). 3 A se vedea Avizul Comisiei de drept comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României nr. 8 din data de 28 septembrie 1993, publicat în Revista de drept comercial nr. 1/1994, p. 114. 1

69

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

jurisprudenţa, dar şi unele texte legislative naţionale sau acte normative cu vocaţie internaţională disting între sediul social, sediul real şi sediul principal, sediul comercial sau sediul de afaceri al societăţii comerciale. Astfel, art. 14 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului arată că sediul real reprezintă locaţia în care se situează centrul de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, în cazul în care acesta nu este situat la sediul social. De asemenea, potrivit art. 48 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, dacă o persoană juridică este înmatriculată în mai multe state, se aplică legea statului unde funcţionează conducerea activităţii economice. Art. 3 lit. d) din Legea nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei defineşte noţiunea de centru al principalelor interese ale debitorului arătând că acesta este sediul principal al persoanei juridice. În sfârşit, Regulamentul Consiliului Europei (EC) nr. 2157/2001 privind statutul unei Societăţi Europene (Societas Europea)1 utilizează atât termenul de sediu înregistrat cât şi pe acela de sediu principal (art. 2 pct. 1). Mai este de menţionat distincţia pe care art. 43, art. 44 şi art. 113 LSC o fac, implicit, între sediul social al societăţii comerciale şi alte sedii secundare: sucursale, agenţii, puncte de lucru, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, care au un regim juridic distinct şi o poziţie subordonată în cadrul societăţii comerciale, chiar dacă deţin ponderea activităţii economice. Menţionarea sediului social este obligatorie, în cuprinsul actului constitutiv; absenţa lui nu constituie, totuşi, un motiv de nulitate a societăţii comerciale, dar, fiind o neregularitate a actului Regulamentul EC nr. 2157/2001 a fost publicat în Jurnalul Oficial L 294 din 10/11/2001, p. 0001 – 0021. 1

70

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

constitutiv, va putea fi remediată fie înainte, fie după înmatricularea societăţii comerciale în registrul comerţului. În caz contrar, absenţa sediului constituie un motiv de dizolvare a societăţii comerciale, în temeiul prevederilor art. 236 alin. (1) LSC, care prevede posibilitatea ca tribunalul competent să pronunţe această sancţiune, la cererea oricărei persoane interesate, precum şi a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, în cazurile în societatea nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social. Desigur, aceeaşi soluţie se impune, cu şi mai multă îndreptăţire, atunci când titlul juridic în temeiul căruia societatea comercială şi-a stabilit un anumit sediu a expirat şi societatea nu a remediat această neregularitate; într-o asemenea situaţie societatea are un sediu de fapt, dar este lipsită de sediu social. Mutarea sediului social al societăţii comerciale la altă adresă constituie o modificare a actului constitutiv, care trebuie să urmeze formele prescrise de art. 204 şi urm. LSC. 2.6. Obiectul de activitate. Obiectul de activitate al societăţii comerciale încorporează ansamblul actelor de comerţ prin realizarea cărora, în condiţii de eficienţă economică, asociaţii urmăresc obţinerea unui profit, în vederea distribuirii lui sub formă de dividende. Caracterul comercial al obiectului de activitate al societăţii comerciale rezultă, cu prisosinţă, chiar din scopul constituirii acesteia, care este realizarea de acte de comerţ. Obiectul de activitate al societăţilor comerciale se determină prin raportare la clasificarea activităţilor din economia naţională (CAEN), un nomenclator utilizat la nivel naţional, în activitatea de raportare statistică, în care activităţile economice sunt codificate în domenii şi sub-domenii. Actul constitutiv trebuie să indice activitatea principală – deci aceea activitate pe care asociaţii o identifică, în etapa constituirii, ca fiind principalul mijloc de

71

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

realizare a profitului – precum şi domeniul de activitate în care se încadrează această activitate principală. Necesitatea menţionării, în cuprinsul actului constitutiv, a obiectului de activitate derivă din principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia aceasta poate să dobândească numai acele drepturi şi să îşi asume numai acele obligaţii recunoscute prin actul de înfiinţare. În consecinţă, într-o interpretare strictă, societatea comercială nu va putea realiza alte acte de comerţ decât cele cuprinse în obiectul său de activitate. O asemenea interpretare este însă prea rigidă şi mecanicistă. Este adevărat că societatea comercială trebuie să respecte, de o manieră statornică, obiectul de activitate ce şi-a fixat; asta nu înseamnă că realizarea incidentală a unei operaţiuni comerciale, pentru îndeplinirea căreia nu sunt necesare autorizaţii administrative prealabile, dar care nu este înscrisă în obiectul de activitate, iese din sfera licită a activităţii societăţii comerciale. Dimpotrivă, principiul libertăţii comerţului permite societăţii comerciale să folosească orice oportunitate legală pentru realizarea profitului, realizând şi acele operaţii conexe sau complementare obiectului său de activitate sau care sunt necesare pentru realizarea acestuia. 1 În principiu, orice activităţi comerciale licite sunt permise şi pot fi incluse în obiectul de activitate, cu unele excepţii stabilite de lege; astfel, există activităţi comerciale a căror exercitare licită necesită anumite aprobări, autorizaţii, licenţe, înregistrări sau acorduri administrative. Astfel, potrivit prevederilor Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat2, anumite activităţi economice constituie monopol de stat, acesta având dreptul de a stabili regimul de În acelaşi sens, St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 79. 2 M. Of. nr. 96 din 13 mai 1996. 1

72

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

acces al comercianţilor la aceste activităţi, pe bază de licenţe emise de Ministerul Finanţelor Publice, cu avizul ministerului de resort. De asemenea, potrivit reglementărilor speciale, exercitarea anumitor activităţi face obiectul unor aprobări administrative prealabile, emise, de exemplu, de Banca Naţională a României, pentru activitatea instituţiilor de credit sau a instituţiilor financiare nebancare sau de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor pentru activitatea de asigurare şi reasigurare. În unele dintre aceste situaţii, aceste aprobări/autorizări au caracter prealabil, întrucât de obţinerea lor depinde valabila constituire a societăţii comerciale care doreşte să desfăşoare activităţile supuse autorizării1. În alte situaţii, legea impune obligativitatea unei anumite înregistrări, după înfiinţarea societăţii comerciale, dar care constituie o condiţie imperativă pentru funcţionarea acestora, respectiv pentru începerea activităţii supuse înregistrării administrative2. În fine, mai este de menţionat că prin Decizia nr. XXII/2006 (publicată în Monitorul Oficial nr. 936 din data de 20 noiembrie 2006), Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, admiţând un recurs în interesul legii, în aplicarea dispoziţiilor art. 46 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a statuat că „cererile de autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor comerciale de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile.” Nerespectarea obligaţiei de a menţiona obiectul de activitate [art. 56 lit. d) LSC] sau stabilirea unui obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice [art. 56 lit. c) LSC] atrage declararea nulităţii societăţii comerciale, dacă aceste neregularităţi nu

Art. 12 alin. (8) din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în M. Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000. 2 Art. 22 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 28/2006 privind reglementarea unor măsuri financiar-fiscale, publicată în M. Of. nr. 89 din 31 ianuarie 2006. 1

73

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

sunt remediate în termenul şi în condiţiile stabilite de lege (art. 46 – art. 57 LSC). 2.7. Capitalul social şi aporturile asociaţilor. Legea impune asociaţilor fondatori să stipuleze în actul constitutiv mărimea capitalului social, structura acestuia şi contribuţia fiecărui asociat la formarea acestui capital. Capitalul social, constituind expresia valorică a totalităţii aporturilor pe care asociaţii le aduc la înfiinţarea societăţii comerciale şi în cursul existenţei acesteia, este principala şi cea mai ieftină sursă de finanţare a societăţii. Pe de altă parte, capitalul caracterizându-se prin fixitate, în sensul că nu poate fi modificat decât în anumite condiţii, reprezintă şi limita de credibilitate patrimonială a societăţii în faţa terţilor. În fine, contribuţia fiecărui asociat la formarea capitalului nu este numai un criteriu de determinare a participării asociaţilor la distribuirea profitului ci şi o măsură pentru atribuirea sau cuantificarea altor drepturi societare (dreptul la vot, dreptul de a participa la rezultatul lichidării, dreptul de a cere convocarea adunării generale a asociaţilor, dreptul de a cere verificarea unor situaţii financiare ale societăţii şi alte drepturi). De aceea, înscrierea menţiunilor cerute de lege privind constituirea şi structura capitalului nu este numai o obligaţie de publicitate şi transparenţă faţă de terţi, ci şi o expresie a raporturilor de asociere dintre asociaţi. Potrivit principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot să determine mărimea capitalului societăţii comerciale în raport de amplitudinea activităţii comerciale contemplate prin actul constitutiv. Totuşi, atât pentru a da consistenţă angajamentului societar cât şi pentru a proteja interesele terţilor, LSC impune, la anumite forme de societate comercială un capital minim: 90.000 lei la societăţile pe acţiuni [art. 10 alin. (1) LSC] şi 200 lei la societatea cu răspundere limitată [art. 11 alin. (1) LSC].

74

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

În plus, legi speciale privind reglementarea şi organizarea anumitor domenii de activitate comercială impun ca societăţile care îşi desfăşoară activitatea în aceste domenii să aibă un minim de capital adecvat responsabilităţilor pe care şi le asumă. Astfel, capitalul minim al instituţiilor financiare nebancare este echivalentul în monedă naţională a sumei de 200.000 euro. Cu privire la capitalul societăţilor pe acţiuni, LSC distinge între capitalul subscris, capitalul vărsat şi capitalul autorizat, actul constitutiv urmând a cuprinde menţiuni cu privire la toate aceste ipostaze ale capitalului. Capitalul subscris este cel stabilit de fondatori prin actul constitutiv, reprezentând, aşadar, promisiunea acestora de a transmite societăţii comerciale aporturi până la concurenţa valorii acestui capital. Capitalul vărsat este expresia valorică a aporturilor efectiv transmise de asociaţi la data constituirii societăţii comerciale. Capitalul autorizat reprezintă o valoare nominală determinată până la care consiliul de administraţie sau directoratul unei societăţi comerciale poate fi autorizat să majoreze capitalul subscris, într-un termen de cel mult 5 ani de la data autorizaţiei; capitalul autorizat nu poate depăşi cu mai mult de 50% capitalul social subscris, existent la data autorizării menţionate mai sus. La societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată toate aporturile subscrise, fie ele în numerar sau în natură, trebuie să fie transmise societăţii la data constituirii, în care sens asociaţii sunt chemaţi să facă dovezile necesare, cu ocazia înmatriculării societăţii în registrul comerţului1. La societăţile pe acţiuni, la data constituirii, LSC admite ca numai 30% din capitalul şi aporturile subscrise de acţionari să fie

I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Analize şi comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, 2007, p. 71. 1

75

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

efectiv vărsate la constituire, restul urmând să fie vărsat într-un interval de maximum 12 luni, pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar şi de cel mult 2 ani, pentru acţiunile emise pentru un aport în natură. Termenul curge de la data înmatriculării societăţii [art. 9 alin. (2) LSC]. La societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, cota de capital care se varsă obligatoriu la constituire este de 50%; restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. De asemenea, în cazul societăţilor care sunt instituţii de credit, instituţii financiare nebancare, societăţi de servicii de investiţii financiare sau societăţi de asigurare, reglementările speciale care constituie sediul materiei fixează condiţii speciale de constituire şi vărsare a capitalului social.1 Capitalul social nu este constituit din materialitatea aporturilor asociaţilor, ci din expresia valorică a acestora; cu alte cuvinte, în structura capitalului nu intră bunurile pe care le-au adus asociaţii ca aport, ci numai valoarea lor. De aceea, atunci când un bun transmis societăţii comerciale de un asociat, cu titlu de aport, părăseşte patrimoniul societăţii, această operaţiune nu are niciun efect asupra capitalului social şi nu necesită modificarea acestuia, astfel cum, în primii ani de aplicare a LSC, s-a mai crezut de unii autori sau practicieni. LSC permite ca aportul asociaţilor să se facă atât în numerar cât şi în natură, singura exigenţă impusă fiind aceea că orice societate comercială trebuie să îşi formeze capitalul şi din aport în numerar [art. 16 alin. (1) LSC]. La societăţile pe acţiuni [art. 26 alin. (1) LSC – pentru societăţile constituite prin subscripţie publică şi art. 38 alin. (1) LSC – pentru societăţile cu constituire simultană] şi la societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic

Pentru detalii, St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 81-82. 1

76

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

[art. 13 alin. (3) LSC], dacă aportul constă din bunuri, mobile sau imobile, corporale sau incorporale, atunci valoarea acestora urmează a fi stabilită prin expertiză de specialitate, realizată de un expert autorizat. Judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului poate dispune expertizarea valorii aportului în natură şi la celelalte forme de societate [art. 37 alin. (3) LSC]. Faptul că asociaţii transmit societăţii comerciale un aport în numerar sau în natură nu constituie decât o modalitate de vărsământ al aportului. În realitate, atunci când transmit un aport în natură, asociaţii transmit un aport în drepturi asupra bunurilor care constituie substanţa acestor aporturi, drepturi care sunt transferate societăţii comerciale [art. 16 alin. (2) LSC]. Ca regulă, bunurile constituite ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înmatriculării acesteia. Prin stipulaţie contrară, asociaţii pot fie să stabilească un alt moment în care se transferă proprietatea, fie să îşi reţină titlul de proprietate şi să transmită societăţii comerciale doar un dezmembrământ al acesteia sau un drept de folosinţă. Astfel, jurisprudenţa a decis că dacă în statutul societăţii comerciale s-a stipulat că bunurile constituite ca aport în societate nu devin proprietatea societăţii, ci rămân la proprietar (deci în proprietatea subscriitorului – nota ns.), imobilul adus ca aport şi necuprins în activul societăţii nu va fi cuprins de lichidatori în bilanţul întocmit şi în propunerile de repartizare a activului în vederea lichidării societăţii1. Actul constitutiv trebuie să menţioneze valoarea capitalului societăţii comerciale iar la societăţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată trebuie să arate şi numărul de acţiuni sau de părţi sociale în care este acesta divizat, precum şi valoarea nominală a acestora; la societăţile în comandită pe acţiuni se vor preciza şi numărul acţiunilor comanditarilor, respectiv a acelor asociaţi cu răspundere limitată.

1

C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 476 din 29 iunie 1995.

77

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

De asemenea, actul constitutiv va menţiona aportul fiecărui asociat, structura materială şi valoarea acestui aport (în numerar şi în natură) precum şi numărul de părţi sociale sau acţiuni atribuite fiecărui asociat în contul acestui aport. Dacă există aporturi în natură, se va preciza şi modalitatea în care acesta a fost evaluat; dacă la societăţile pe acţiuni (inclusiv la cele constituite prin subscripţie publică) şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este obligatorie expertizarea acestui aport, la celelalte forme de societate evaluarea se poate face şi prin acordul asociaţilor. Această evaluare convenţională trebuie să se fundamenteze pe documente care ateste valoarea bunurilor (facturi fiscale, contracte de vânzare cumpărare, chitanţe, etc.) şi va fi consemnată într-un înscris încheiat între asociaţi. Aporturile asociaţilor pot consta şi în creanţe, acestea având regimul juridic al aporturilor în natură; aporturile în creanţe sunt admise numai la societatea în nume colectiv, la societatea în comandită simplă şi la societatea pe acţiuni care se constituie în formă simultană. La societăţile pe acţiuni, LSC cere ca actul constitutiv să mai precizeze şi dacă acţiunile emise sunt nominative sau la purtător. Potrivit art. 91 alin. (2) din LSC, felul acţiunilor va fi determinat prin actul constitutiv; în caz contrar, ele vor fi nominative. Acţiunile nominative sunt cele care indică, în cuprinsul înscrisului care le reprezintă, persoana primului titular; regimul circulaţiei lor este cel specificat în art. 98 LSC, dreptul de proprietate asupra lor transmiţându-se prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor (dacă sunt emise în formă materializată) sau prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor (în cazul acţiunilor nominative emise în formă

78

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

dematerializată)1. Acţiunile la purtător nu indică numele titularului, acesta legitimându-se valabil prin simplul fapt al deţinerii acţiunii; în consecinţă, aceste acţiuni circulă prin tradiţie, adică prin remiterea titlului negociabil. Dacă există mai multe categorii de acţiuni, LSC cere ca să se precizeze numărul şi valoarea nominală a acţiunilor aparţinând fiecărei categorii precum şi drepturile aferente. Această exigenţă are în vedere aici categoriile de acţiuni ordinare şi de acţiuni preferenţiale (acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot, reglementate de art. 95 şi 96 LSC). În fine, legea mai cere ca actul constitutiv să precizeze orice restricţie cu privire la transferul de acţiuni – cum ar fi existenţa unui drept de preemţiune sau existenţa unor convenţii între asociaţi privind mecanismele de separare amiabilă a acţionarilor care implică un transfer de acţiuni2. Având în vedere că, de principiu, transmiterea acţiunilor nu este supusă cenzurii acţionarilor, menţionarea în actul constitutiv a unor eventuale restricţii se impune pentru protejarea mecanismului societar, dar şi a terţilor. Dacă actul constitutiv omite să precizeze capitalul social subscris sau nu respectă exigenţele capitalului legal minim, subscris şi vărsat, tribunalul competent poate declara nulitatea societăţii, dacă această neregularitate nu este remediată. 2.8. Administrarea şi controlul societăţii. Administrarea societăţii comerciale constituie domeniul de manifestare a confluenţei dintre natura contractuală şi cea instituţională a Prin actul constitutiv se pot prevedea însă şi alte forme de transmitere a dreptului de proprietate asupra acţiunilor (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1355 din 17 aprilie 2007). 2 Pentru detalii, I. Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale. Aspecte de drept comparat, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C. H. Beck, 2006, p. 90-104. 1

79

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţii; în aceeaşi măsură, atât asociaţii cât şi legiuitorul manifestă o preocupare vădită pentru reglementarea detaliată a materiei, chiar dacă din motive distincte: asociaţii pentru că ştiu că profitabilitatea societăţii depinde de capacitatea decizională şi managerială a societăţii, legiuitorul pentru că este interesat să asigure transparenţa actului de conducere şi protecţia asociaţilor minoritari precum şi a terţilor. De aceea, acesta este şi domeniul în care evoluţia recentă a dreptului societar este cea mai pregnantă, urmând principiile guvernării corporatiste, reflectate şi în modificările aduse LSC prin Legea nr. 441/2006, îndeosebi în administrarea societăţii pe acţiuni. În privinţa persoanelor cărora asociaţii le încredinţează puterile de administrare, LSC face o distincţie între diversele forme de societate: la societăţile în nume colectiv administratorii se aleg numai dintre asociaţi [art. 77 alin. (1) LSC] iar la societăţile în comandită administraţia este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi [art. 88 şi art. 188 alin. (1) LSC], în timp ce la societatea pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată, administratorii pot fi atât asociaţi cât şi neasociaţi. La societatea pe acţiuni, în actul de „guvernare” a societăţii (presupunând atât activităţi de conducere cât şi de supraveghere sau monitorizare a activităţii managerilor) pot fi implicate şi alte persoane sau organe: membrii consiliului de supraveghere, membrii directoratului sau directorii societăţii. LSC cere ca actul constitutiv să menţioneze, în cazul societăţii în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, datele de identificare şi puterile acordate asociaţilor care reprezintă şi administrează societatea precum şi pe cele ale administratorilor neasociaţi. Este evident că, aici, legea face o primă distincţie între cei care reprezintă societatea şi cei care administrează societatea, distincţie reluată şi dezvoltată cu privire la societăţile de capitaluri.

80

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Într-adevăr, dacă la societatea în nume colectiv dreptul de reprezentare aparţine oricăruia dintre administratorii asociaţi (art. 75 LSC), la societăţile în comandită acest drept poate fi încredinţat, în temeiul unei procuri speciale, şi asociaţilor comanditari, care nu au vocaţia de a fi administratori. Legea impune astfel, menţionarea în actul constitutiv atât a reprezentanţilor cât şi a administratorilor societăţii, cu precizarea puterilor lor şi a modului în care aceştia urmează să le exercite: împreună sau separat. Modul în care actul constitutiv impune administratorilor şi reprezentanţilor să lucreze este important pentru alcătuirea şi eficienţa actului managerial şi atrage consecinţe, în primul rând, asupra întinderii răspunderii acestora. La societatea pe acţiuni şi la societăţile în comandită pe acţiuni, actul constitutiv va menţiona datele de identificare ale primilor administratori, respectiv ale primilor membri ai consiliului de supraveghere (această ultimă cerinţă priveşte numai societatea pe acţiuni, la cea în comandită pe acţiuni nefuncţionând sistemul dualist de administrare şi, implicit, nici consiliul de supraveghere); dacă această repetiţie a numeralului „primii” nu este întâmplătoare, rezultă că înlocuirea administratorilor şi a membrilor consiliului de supraveghere nu constituie o modificare a actului constitutiv, întrucât LSC cere ca acesta să menţioneze numai pe primii membri ai acestor organe colective ale societăţii comerciale. Având în vedere complexitatea sporită a activităţii de administrare a societăţilor pe acţiuni, legea cere, pe lângă menţiunile arătate la paragraful 1 de mai sus, introducerea în actul constitutiv a unor clauze privind mecanismul de conducere şi administrare al societăţii; mai ales la societatea pe acţiuni, unde acţionarii pot opta între sistemul unitar (monist) şi sistemul dualist de administraţie, prezenţa unor asemenea clauze este imperios necesară.

81

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

La societatea pe acţiuni, distribuţia puterilor de reprezentare şi a celor de administrare propriu-zisă (administrare internă sau de gestiune a patrimoniului) este şi mai clar delimitată între diverşii participanţi la actul de conducere: administratori şi directori ai societăţii pe acţiuni (în sistemul unitar) sau membri ai consiliului de supraveghere şi ai directoratului (în sistemul dualist). De aceea, legea cere ca actul constitutiv să precizeze puterile de reprezentare ce revin acestora precum şi modul în care ei vor exercita aceste puteri (împreună sau separat – art. 8 lit. g 1 LSC). Asemenea menţiuni sunt necesare şi pentru că potrivit prevederilor art. 1432 alin. (5) şi ale art. 1533 alin. (5) LSC, consiliul de administraţie şi directoratul au obligaţia de a înregistra la registrul comerţului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menţionând dacă ele acţionează împreună sau separat, iar acestea au obligaţia de a depune la registrul comerţului specimene de semnătură. La societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă, controlul activităţii societăţii şi a conducerii acesteia se exercită de fiecare dintre asociaţi; la societăţile pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată această atribuţie poate sau, după caz, este obligatoriu să fie încredinţată unor profesionişti, care sunt cenzorii sau auditorii financiari. De aceea, actul constitutiv trebuie să cuprindă datele de identificare ale primilor cenzori şi ale primului auditor financiar. Această precizare a LSC, care trimite doar la primii cenzori sau la primul auditor financiar, reprezintă un argument că revocarea şi înlocuirea acestora nu reprezintă o modificare a actului constitutiv, întrucât datele de identificare ale succesorilor nu reprezintă date esenţiale ale actului constitutiv, a căror menţionare să fie cerută de lege. În toate situaţiile, actul constitutiv trebuie să menţioneze şi durata mandatului administratorilor sau reprezentanţilor societăţii precum şi a cenzorilor; în lipsa unei asemenea menţiuni,

82

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

durata mandatului lor este ce prevăzută de lege ca durată maximă a mandatului, fie pentru primul mandat consecutiv constituirii societăţii (cel mult 2 ani), fie pentru următoarele (cel mult 4 ani). 2.9. Durata societăţii. Legea nu stabileşte o limită în timp a existenţei societăţii comerciale. Astfel, aceasta poate fi constituită pentru o perioadă de timp nelimitată sau pentru o durată limitată, cu indicarea acesteia în actul constitutiv. Indicarea duratei societăţii este o menţiune necesară nu numai pentru cunoaşterea întinderii existenţei valide a fiinţei societăţii şi a angajamentelor societare ale asociaţilor, ci şi pentru informarea terţilor, în special a creditorilor, cu privire la exercitarea drepturilor lor asupra societăţii sau, după caz, asupra rezultatului lichidării acesteia. Dacă o societate este constituită pentru o perioadă limitată, atingerea acestei limite constituie un motiv de dizolvare, dacă mecanismul de consultare a asociaţilor în vederea prelungirii acestei durate nu a dat rezultate1. Creditorii personali ai asociaţilor se pot opune prelungirii duratei societăţii, atunci când o asemenea decizie le-ar afecta exerciţiul drepturilor de creanţă ce le au asupra asociaţilor. Societatea comercială poate să îşi înceteze existenţa chiar şi înaintea expirării duratei stabilite, dacă asociaţii hotărăsc astfel sau dacă o asemenea decizie este luată de o instanţă judecătorească.

Hotărârea de prelungire a duratei de funcţionare a societăţii trebuie adoptată conform art. 227 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 republicată, anterior expirării termenului pentru care a fost constituită societatea. Nu are relevanţă faptul că hotărârea nu a fost menţionată în registrul comerţului, înscrierea menţiunilor fiind efectuate doar pentru a fi opozabile terţilor (C. Ap. Bucureşti, Secţia a VIa comercială, decizia nr. 1057/R din 20 iunie 2007). 1

83

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

2.10. Participarea la beneficii şi pierderi. Participarea asociaţilor la beneficiile şi pierderile comerţului societăţii comerciale ţine de esenţa spiritului societar: asociaţii împart între ei atât câştigul cât şi pierderile pe care societatea le înregistrează. Ca regulă generală, asociaţii au deplină libertate să decidă maniera şi limitele participării lor la beneficii şi pierderi. Cu alte cuvinte, ei pot conveni să aibă o participare egală, în ciuda unor contribuţii diferite la formarea capitalului social sau pot conveni asupra participării în cote distincte, deşi au adus aporturi egale în expresie valorică. Această disponibilitate a partajării beneficiului este limitată însă de hotarul aşa-numitei clauze leonine1, fiind interzis, deci, ca un asociat să îşi aproprie cvasitotalitatea sau totalitatea beneficiilor societăţii. Această interdicţie îşi găseste izvorul în prevederile art. 1513 C. civ. care declară că „este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea este nulă şi convenţiunea prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierderi.” Deşi interdicţia menţionată este reglementată în materia societăţii civile, ea îşi găseşte deplină aplicare şi în domeniul societăţilor comerciale, întrucât prevederile LSC, în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art. 291 se completează cu dispoziţiile codului comercial, iar acesta cu cele ale codului civil.2 Este totuşi necesar să facem o distincţie între participarea la beneficii şi participarea la pierderi. Criteriul de determinare al participării la beneficii, în lipsa unei opţiuni exprese a asociaţilor, este mărimea aportului efectiv adus societăţii de fiecare asociat, în raport de care se distribuie eventualul profit. Acest criteriu este Pentru detalii privind originea epitetului, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale în interpretarea jurisprudenţei (II), în Revista de drept comercial nr. 2/1999, p. 7. 2 În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Supremă de Justiţie, prin Decizia nr. 191/1996, publicată în Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, p. 218. 1

84

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

totuşi unul relativ, care permite anumite derogări. Astfel, fondatorii societăţii comerciale pot participa la distribuirea profitului, dintr-un fond constituit cu destinaţie specială. Asociaţii care aduc un aport social (prestaţii în muncă sau servicii) pot participa şi ei la beneficii, chiar dacă aportul lor nu contribuie la formarea capitalului social [art. 16 alin. (5) LSC]. Fiecare asociat este îndreptăţit, deci, să primească partea din profit stabilită prin actul constitutiv, parte numită dividend. Potrivit art. 67 alin. (3) LSC, nu se vor putea distribui dividende decât din profituri determinate potrivit legii, sub sancţiunea restituirii acestor dividende, dacă se dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii. Profitul, reflectat în situaţiile financiare ale societăţii ca un excedent al activului faţă de pasiv, poate fi repartizat asociaţilor cu titlu de dividende sau poate constitui sursă de finanţare a fondului de dezvoltare, de rezervă, de majorare a capitalului social sau a altor fonduri cu destinaţie specială. În principiu, participarea la pierderi urmează regula participării la beneficii, întrucât pierderile sunt alternativa beneficiilor, cealaltă faţă a riscului comercial asumat de societate. Excepţia majoră de la această regulă o constituie participarea la pierderi a asociaţilor cu răspundere nelimitată. Aici trebuie să facem o distincţie între răspunderea faţă de terţi şi răspunderea între asociaţi; faţă de terţi, răspunderea asociaţilor societăţii în nume colectiv şi a comanditaţilor este nelimitată şi solidară; între asociaţi, distribuţia finală a pierderilor se face, totuşi, potrivit cotei lor de participare la beneficii. Aceasta înseamnă că asociatul cu răspundere nelimitată care a suportat integral pierderile societăţii se poate regresa asupra celorlalţi asociaţi, până la concurenţa procentului de participare a acestora la beneficii.

85

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

2.11. Sedii secundare. LSC distinge între sediul social, sucursale şi sediile secundare ale societăţii comerciale. Din interpretarea dispoziţiilor art. 43 şi art. 44 şi art. 113 LSC prin sedii secundare se înţelege agenţii, puncte de lucru, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, care nu au statutul de sucursală. Acestea sunt dezmembrăminte ale societăţii comerciale, formaţiuni exogene prin care aceasta îşi realizează obiectul de activitate, care au un regim de autonomie limitată gradual. Neavând personalitate juridică, sediile secundare sunt lipsite de atributele acesteia, cum ar fi o organizare de sine stătătoare sau un patrimoniu propriu şi sunt subordonate integral societăţii comerciale, chiar dacă deţin o pondere mai mică sau mai mare a activităţii economice a acesteia. Dacă asemenea sedii secundare sunt înfiinţate prin actul constitutiv ele trebuie să fie identificate precis, prin adresă poştală; dacă societatea are în vedere înfiinţarea lor, trebuie precizate doar condiţiile în care o asemenea înfiinţare se poate produce. 2.12. Avantaje acordate de societate. LSC utilizează noţiunea de „avantaje”, financiare sau de altă natură, ca o formă de remuneraţie suplimentară a două categorii de persoane: prima cuprinde administratorii societăţii, iar cea de-a doua pe cei care au participat la constituirea societăţii ori la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei de începere a activităţii societăţii în cauză, aceştia din urmă putând fi identificaţi în persoana fondatorilor. Actul constitutiv trebuie să descrie numai avantajele speciale acordate acestora din urmă, în momentul înfiinţării societăţii sau până în momentul în care societatea este autorizată să îşi înceapă activitatea, şi să precizeze identitatea beneficiarilor, utilizând elementele de identificare menţionate în art. 81 LSC.

86

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

2.13. Cheltuieli de constituire. Cheltuielile făcute în vederea constituirii societăţii sunt, de regulă, avansate de asociaţi; ele având un caracter accesoriu constituirii societăţii comerciale şi fiind făcute în interesul acesteia, vor fi suportate pe costurile societăţii comerciale şi, deci, rambursate asociaţilor. Prin excepţie de la această regulă, LSC stabileşte că la societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică, fondatorii iau asupra lor consecinţele actelor şi ale cheltuielilor necesare constituirii societăţii, iar dacă, din orice cauză, aceasta nu se va constitui, ei nu se pot îndrepta împotriva acceptanţilor prospectului de emisiune [art. 30 alin. (1) LSC]. 2.14. Dizolvare şi lichidare. Încetarea existenţei societăţii comerciale se produce în două etape: dizolvarea şi lichidarea. Cauzele de dizolvare sunt prevăzute de art. 227 şi urm. din LSC. Având în vedere că dispariţia societăţii comerciale este un eveniment care afectează interesele terţilor mai mult decât constituirea acesteia, este lesne de înţeles de ce legiuitorul a reglementat aceste operaţiuni de o manieră extensivă. Pentru aceleaşi motive, actul constitutiv trimite, de regulă, la reglementarea legală a dizolvării şi lichidării; astfel cerinţa legii de a prevedea modul de dizolvare şi lichidare a societăţii este îndeplinită cu prisosinţă. Secţiunea 3. Procedura de constituire a societăţii comerciale 3.1. Generalităţi. Constituirea unei societăţi comerciale este reglementată prin prevederile LSC, cu modificările şi completările ulterioare. Privită ca un proces care debutează prin redactarea actului constitutiv, constituirea societăţii comerciale se finalizează prin înregistrarea în registrul comerţului, operaţiune guvernată de

87

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

normele Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului (LRC) şi ale Legii nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice, cu aplicarea dispoziţiilor speciale ale LSC. Potrivit art. 41 alin. (1) din LSC, societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în registrul comerţului, care este un sistem public de evidenţă a comercianţilor, de publicitate pentru actele acestora şi de informare pentru terţi. Rezultă că procedura constituirii societăţii comerciale este o operaţiune juridică complexă, care cunoaşte două etape: etapa consensuală (cea în cadrul căreia se armonizează interesele asociaţilor şi se exprimă voinţa de asociere, culminând cu redactarea şi semnarea actului constitutiv) şi etapa înregistrării societăţii incluzând operaţiunile de autorizare a constituirii, de înregistrare în registrul comerţului, de înregistrare fiscală şi de autorizare a funcţionării societăţii comerciale, operaţiuni privite ca etape ale unei proceduri unice, simplificate. 3.2. Etapa consensuală. Această etapă care, ca orice proces de naştere a unui act juridic plurilateral, reprezintă o succesiune de manifestări voliţionale, este finalizată prin acordul asociaţilor de a înfiinţa o societate în condiţiile precizate în cuprinsul actului constitutiv. Potrivit prevederilor art. 5 LSC, actul constitutiv al societăţii comerciale se încheie, de regulă, sub semnătură privată şi, cu titlu de excepţie, este supus obligativităţii încheierii în formă autentică, în următoarele situaţii: (a) când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, ceea ce presupune respectarea regimului de circulaţie civilă a terenurilor, care se face numai în formă autentică;

88

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

(b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; calitatea de asociat în aceste societăţi comerciale implică o răspundere agravată (nelimitată şi solidară) pentru obligaţiile sociale, asupra căreia legiuitorul a dorit să atragă atenţia prin impunerea formei autentice; şi (c) când societatea comercială se constituie prin subscripţie publică (cazul societăţii pe acţiuni constituite ca urmare a emiterii, în formă autentică, a unui prospect de emisiune). În celelalte situaţii, societatea se constituie, deci, prin simplu act sub semnătură privată, care primeşte dată certă în condiţiile legii, fie prin redactarea şi legalizarea sau certificarea lui de un notar public sau avocat, fie prin redactarea lui de către asociaţi, situaţie în care data certă este dată prin depunere la oficiul registrului comerţului. Atunci când autentificarea reprezintă o formalitate obligatorie pentru constituirea societăţii, ea este o condiţie imperativă pentru validitatea societăţii (ad validitatem); nerespectarea ei atrage nulitatea societăţii, potrivit prevederilor art. 56 din LSC. Potrivit legii, la autentificarea actului constitutiv – atunci când această cerinţă este prevăzută de lege – precum şi la darea de dată certă se va prezenta dovada eliberată de registrul comerţului privind disponibilitatea firmei şi emblemei, precum şi – după caz - declaraţia pe proprie răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată. Potrivit atribuţiilor conferite prin lege, cu ocazia autentificării, notarul are obligaţia de a verifica dacă prin actul constitutiv nu se încalcă dispoziţiile imperative ale legii sau cele care vizează ordinea publică, refuzând autentificarea dacă nu sunt îndeplinite condiţiile legale; aceeaşi obligaţie revine şi celorlalte persoane care dau dată certă actului constitutiv.

89

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

3.3. Etapa înregistrării societăţii comerciale. După cum am arătat mai sus, sub raport juridic, această etapă constă în (a) autorizarea constituirii societăţii, (b) înregistrarea ei în registrul comerţului, (c) înregistrarea fiscală a acesteia, precum şi (d) autorizarea funcţionării societăţii comerciale. 3.3.1. Cererea de înregistrare. Prima operaţiune, aceea a autorizării constituirii societăţii comerciale, debutează prin depunerea la registrul comerţului a actului constitutiv, însoţit de o cerere de înregistrare. Potrivit art. 36 LSC, în termen de 15 zile de la încheierea actului constitutiv, fondatorii, primii administratori ori reprezentanţi ai societăţii sau împuterniciţii acestora vor cere înregistrarea societăţii în registrul comerţului. Cererea va fi adresată biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului în a cărei rază teritorială îşi va avea sediul noua societate şi va fi însoţită de actul constitutiv precum şi de: a) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv; dovada efectuării vărsământului trebuie să corespundă cotelor fixate prin actul constitutiv şi capitalul vărsat nu poate fi inferior limitelor stabilite prin dispoziţiile legale cuprinse în LSC cât şi în alte legi. b) dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei; pentru sediul ales de societate se va prezenta titlul legal care îndreptăţeşte societatea să îşi stabilească sediul la adresa indicată. Potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (2) LSC, la acelaşi sediu vor putea funcţiona mai multe societăţi comerciale, dacă cel puţin o persoană este asociată în fiecare dintre societăţile cu sediu comun, dacă imobilul, prin structura lui permite funcţionarea mai multor societăţi (de exemplu un centru de afaceri) sau dacă cel puţin unul dintre asociaţi este proprietar al imobilului ce urmează a fi sediul societăţii. c) actele care probează dreptul de proprietate asupra aporturilor în natură la capitalul social, iar în cazul în care printre

90

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate; d) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi în condiţiile legii; legea are în vedere cheltuielile de constituire (chirie sediu, onorarii avocaţiale sau notariale, comisioane şi speze bancare şi altele asemenea); e) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori şi, după caz, a primilor reprezentanţi ai societăţii că îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta lege (adică nu sunt incapabili, nu au suferit condamnări definitive pentru anumite infracţiuni sau au competenţele şi acreditările profesionale cerute de lege); f) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii; astfel, în raport de obiectul de activitate şi în măsura în care legea impune existenţa unor aprobări şi avize prealabile înregistrării se vor anexa şi aceste avize (de ex., pentru constituirea unei bănci comerciale se cere avizul prealabil al B.N.R.). 3.3.2. Controlul legalităţii. Înregistrările în registrul comerţului se fac în baza unei încheieri a judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, în afară de cazul în care legea prevede altfel. În consecinţă, controlul legalităţii actelor sau faptelor care se înregistrează în registrul comerţului se realizează de tribunalul în circumscripţia căruia se constituie societatea, printr-un judecător delegat, dintre cei desemnaţi de preşedintele tribunalului, la începutul fiecărui an judecătoresc. Atribuţiile pe care le exercită judecătorul delegat în scopul constituirii oricărei societăţi comerciale constau în verificarea legalităţii actelor sau faptelor supuse controlului sau şi în autorizarea constituirii şi înregistrării în registrul comerţului a

91

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

noii entităţi colective1. În acest scop, la constituirea unei societăţi comerciale el va putea dispune efectuarea unei expertize precum şi administrarea altor dovezi. La societăţile pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, expertizarea aporturilor aduse în natură este obligatorie. În cazul în care constată că anume condiţii legale obligatorii nu au fost respectate, judecătorul delegat are dreptul, conform prevederilor art. 46 din LSC, să respingă cererea de înmatriculare, dacă părţile nu aduc clauzelor invalide modificările necesare. Controlul de legalitate se finalizează printr-o încheiere a judecătorului delegat prin care, dacă admite cererea, acesta autorizează constituirea societăţii şi dispune înregistrarea societăţii în registrul comerţului. 3.3.3. Codul unic de înregistrare. După efectuarea controlului de legalitate şi înregistrarea societăţii în registrul Este interesant să menţionăm aici o meritorie poziţie jurisprudenţială, care clarifică în mod pertinent natura competenţelor exercitate de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului. Potrivit considerentelor Deciziei comerciale nr. 735/R din 17 iunie 2008 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, „Controlul pe care îl efectuează judecătorul delegat, cu ocazia verificării cererilor de înregistrare menţiuni, este un control extrinsec, de regularitate, neurmărindu-se în mod special să se determine sau să se constate realitatea şi sinceritatea datelor prezentate şi declarate ori a celor consemnate în documentele supuse menţiunii în registrul comerţului. Procedura de certificare a legalităţii cererilor de înregistrare menţiuni este o procedură necontencioasă căreia îi sunt aplicabile prevederile art. 331 C. proc. civ., procedură care nu presupune stabilirea unui drept potrivnic pe baza unor dezbateri contradictorii. În sistemul Legii nr. 26/1990 şi al Legii nr. 31/1990, judecătorul delegat care trebuie să se pronunţe asupra legalităţii unei cereri de înregistrare menţiuni, în temeiul art. 37 din Legea nr. 31/1990, va cerceta doar dacă sunt îndeplinite condiţiile legale, formale, cerute pentru formularea cererii, respectiv dacă problema supusă examinării intră în categoria actelor şi a faptelor pe care legea le desemnează că trebuie supuse înregistrării în registrul comerţului, dacă actele justificative sunt complete şi sunt prezentate în forma cerută de lege, însoţite de toate documentele de care legea condiţionează autorizarea unei înmatriculări ori a unei menţiuni şi dacă s-au achitat taxele corespunzătoare”. 1

92

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

comerţului, oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale transmit pe cale electronică Ministerului Finanţelor Publice datele necesare pentru atribuirea codului unic de înregistrare, care este un instrument de identificare fiscală a societăţii şi care va fi utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind societăţile comerciale, precum şi de acestea în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi instituţiile publice, pe toată durata funcţionării lor. Pe baza datelor furnizate de oficiul registrului comerţului, Ministerul Finanţelor Publice atribuie, în termen de maximum 8 ore, codul unic de înregistrare. În termen de 3 zile de la primirea codului unic de înregistrare oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale transmit Ministerului Finanţelor Publice întreaga documentaţie care a stat la baza solicitării înregistrării. Codul unic de înregistrare atribuit va fi utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind comercianţii, precum şi de comerciant în relaţiile cu terţii, inclusiv cu autorităţile şi instituţiile publice, pe toată durata funcţionării lui. În termen de maximum 3 zile de la înregistrarea cererii se eliberează (a) certificatul de înregistrare a societăţii comerciale, cuprinzând atât numărul de ordine în registrul comerţului cât şi codul unic de înregistrare precum şi (b) încheierea judecătorului delegat. 3.3.4. Publicitatea. În conformitate cu dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 359/2004, după efectuarea înregistrării societăţii comerciale în registrul comerţului, un extras standardizat al încheierii judecătorului delegat se comunică, din oficiu, Regiei Autonome „Monitorul Oficial”, spre publicare, pe cheltuiala societăţii comerciale. Extrasul încheierii judecătorului delegat, în formă simplificată va cuprinde cel puţin următoarele elemente: numărul şi data încheierii, denumirea, sediul social şi forma juridică, numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, dacă

93

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

este cazul, a cenzorilor, domeniul şi activitatea principală, capitalul social şi durata de funcţionare. Pe extras, oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul care a efectuat înmatricularea va menţiona codul unic de înregistrare atribuit şi numărul de ordine în registrul comerţului. Extrasul în formă simplificată al încheierii judecătorului delegat poate fi transmis şi în formă electronică. Publicarea în Monitorul Oficial are scopul de a înlesni o largă informare a terţilor direct interesaţi în cunoaşterea statutului juridic al comercianţilor. Potrivit legii, la cererea părţilor, se vor putea publica integral încheierea judecătorului delegat precum şi extrase din actul constitutiv al societăţii. 3.3.5. Autorizarea funcţionării societăţii comerciale constituie, în principal, o procedură în cadrul căreia societatea comercială depune, o dată cu cererea de înregistrare, un formular tipizat, în care declară, pe propria răspundere, după caz, fie că societatea nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile secundare, activităţile declarate, o perioadă de maximum 3 ani fie că societatea îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-tip. Această declaraţie-tip se înregistrează în registrul comerţului şi se transmite autorităţilor publice competente, în copie; de asemenea, oficiul registrului comerţului va transmite acestor autorităţi, pe cale electronică, datele de identificare ale societăţii care a făcut declaraţia tip. Pe baza acestor declaraţii, oficiul registrului comerţului completează şi emite, apoi, certificatele constatatoare privind înregistrarea declaraţiilor-tip prevăzute de lege.

94

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Rezultă că procedura este impropriu denumită „autorizare”, fiind mai degrabă o procedură de înregistrare a declaraţiei societăţii comerciale că activitatea ei este conformă cu exigenţele legale care o guvernează. În cazul în care autorităţile publice competente constată că nu sunt îndeplinite condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt societăţii comerciale, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere a neregularităţilor constatate. În cazul în care neregularităţile nu sunt remediate în termenul acordat, autorităţile publice competente notifică oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal actul prin care s-a interzis desfăşurarea activităţii, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerţului. 3.3.6. Efectele înmatriculării. Încheierea de autorizare a constituirii fiind constitutivă de drepturi, produce efecte numai de la data pronunţării ei, deci numai pentru viitor. Neavând caracter declarativ, ea nu produce efecte pentru trecut, nu retroactivează şi nu influenţează perioada scursă până la înmatricularea societăţii. Ca atare, societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării ei în registrul comerţului. Această operaţiune se produce în termen de 24 de ore de la data pronunţării încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează înmatricularea. Art. 60 din LSC arată că încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sunt executorii de drept, iar împotriva lor nu există decât calea de atac a recursului, în termen de 15 zile de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti – pentru părţi sau de la data publicării în Monitorul Oficial – pentru orice alte persoane interesate. Secţiunea 4. Particularităţi ale constituirii societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică

95

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Societatea pe acţiuni se poate constitui atât în formă simultană, conform procedurii prezentate mai sus, reprezentând dreptul comun în materie, cât şi prin subscripţie publică, reprezentând o procedură specială de constituire (art. 18-34 LSC). Subscripţia publică reprezintă o procedură prin care fondatorii se adresează publicului cu o ofertă de acţiuni ce vor fi emise de o societate în curs de constituire, invitând pe cei dornici să subscrie, într-o anumită perioadă şi în anumite condiţii, un anumit număr de acţiuni ale societăţii. Constituirea prin subscripţie publică a societăţii pe acţiuni reprezintă un mecanism juridic complex, înglobând oferta fondatorilor, acceptarea ei de către publicul ţintă, precum şi validarea acestuia prin hotărârea adunării generale constitutive1. În cazul constituirii prin subscripţie publică, fondatorii vor întocmi un prospect de emisiune în formă autentică care va cuprinde, sub sancţiunea nulităţii, toate datele menţionate la art. 8 din LSC, cu excepţia celor privind pe membrii organelor societăţii comerciale şi pe cenzori sau, după caz, pe auditori. Prospectul va menţiona data închiderii subscripţiei publice şi se va se depune la registrul comerţului; el va fi apoi publicat, după ce judecătorul delegat a verificat îndeplinirea condiţiilor legale şi a autorizat publicarea. Prospectul de emisiune are efectul unei oferte publice de a contracta şi, în consecinţă, el nu va putea fi revocat, în cadrul perioadei de valabilitate Subscrierile se vor face pe unul sau mai multe prospecte de emisiune, care vor fi vizate de judecătorul delegat, care va certifica astfel efectuarea controlului de legalitate şi îndeplinirea condiţiilor legale. În termen de 15 zile de la data închiderii subscripţiei publice, fondatorii vor convoca adunarea constitutivă, printr-un anunţ publicat în Monitorul Oficial şi în ziare de largă răspândire, anunţ care va preciza ordinea de zi şi data adunării, C.I. Stoica, Subscripţia publică internaţională de acţiuni şi obligaţiuni, Ed. All Beck, 2000, p. 10. 1

96

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

ce nu poate depăşi două luni de la data închiderii subscripţiei publice. La adunare vor participa fondatorii şi subscriitorii prospectului de emisiune, care vor decide asupra problemelor înscrise pe ordinea de zi în prezenţa a jumătate plus unu din numărul acceptanţilor şi cu votul majorităţii simple a celor prezenţi; subscriitorii acceptanţi vor avea însă fiecare dreptul la un singur vot, indiferent de numărul acţiunilor subscrise. Adunarea constitutivă va verifica existenţa vărsămintelor aporturilor la capital subscrise, va determina valoarea aporturilor subscrise altfel decât în numerar (pe baza unui raport de evaluare realizat de experţii numiţi de judecătorul delegat), va aproba contractul şi statutul societăţii, cu respectarea condiţiilor impuse de lege, va numi membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere (administratorii sau membrii consiliului de supraveghere) şi cenzorii societăţii sau, după caz, auditorul societăţii şi va decide asupra cotei de participare la profit a fondatorilor. Societatea nu se va putea constitui decât dacă întregul capital social a fost subscris şi dacă fiecare acceptant a vărsat în numerar cel puţin jumătate din valoarea acţiunilor subscrise; acţiunile subscrise în natură vor trebui să fie acoperite integral. După aprobarea actului constitutiv, acesta, împreună cu toate documentele care dovedesc îndeplinirea condiţiilor legale de constituire (menţionate la art. 36 LSC), va fi depus la oficiul registrului comerţului, pentru obţinerea autorizării judecătorului delegat şi înregistrarea societăţii în registrul comerţului. Secţiunea 5. Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii comerciale 5.1. Exigenţe legale şi neregularităţi. Procedura constituirii societăţii comerciale este reglementată de LSC prin dispoziţii de

97

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

natură imperativă, legiuitorul subliniind şi pe această cale preeminenţa naturii instituţionale a societăţii comerciale asupra celei convenţionale. Cu alte cuvinte, recunoscând efectele voinţei asociaţilor de a constitui o societate comercială, legea impune acestora îndeplinirea anumitor formalităţi care se asamblează într-o procedură menită să fie finalizată prin apariţia unui nou subiect colectiv de drept. Raţiunea pentru care formalităţile de constituire a societăţii comerciale sunt atât de riguros determinate în corpul LSC este multiplă. Pe de o parte, legiuitorul creează astfel un tipar unic şi uniform, potrivit rigorilor căruia sunt modelate viitoarele societăţi; pe de altă parte, etapele constituirii societăţii comerciale reprezintă tot atâtea puncte de control al legalităţii înfiinţării lor şi, prin aceasta, reprezintă o garanţie pentru mediul comercial şi pentru interesele terţilor, dând astfel expresia unui principiu ce guvernează materia comercială – securitatea raporturilor juridice comerciale. De aceea, nerespectarea formalităţilor de constituire este considerată ca o încălcare a legii; de principiu, aceste încălcări sunt considerate ca fiind remediabile dar, în măsura în care asemenea remedii nu sunt aplicabile, ele pot culmina cu nulitatea societăţii. În raport de momentul identificării lor, aceste iregularităţi pot fi grupate în încălcări constate anterior înmatriculării societăţii şi încălcări constatate ulterior înmatriculării societăţii. 5.2. Neregularităţi constatate anterior înregistrării societăţii comerciale. Neregularităţile constatate anterior înregistrării societăţii comerciale în registrul comerţului pot fi grupate în trei categorii: (a) omisiunea de a cuprinde în actul constitutiv anumite menţiuni obligatorii prevăzute de LSC, (b) stipularea în actul constitutiv a unor clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii şi (c) neîndeplinirea sau

98

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

nerespectarea unei cerinţe legale pentru constituirea validă a societăţii. Astfel, este posibil ca actul constitutiv să omită unele elemente obligatorii dar mai puţin „vizibile”, cum ar fi codul numeric personal al asociaţilor, datele de identificare ale administratorilor societăţii pe acţiuni, numirea cenzorilor la societăţile cu răspundere limitată cu peste 15 asociaţi sau arătarea părţii fiecărui asociat la beneficii şi pierderi. Uneori, actul constitutiv cuprinde menţiuni care încalcă dispoziţii imperative ale legii, cum ar includerea în obiectul de activitate a unor activităţi nepermise, 1 reglementarea posibilităţii ca părţile sociale să fie reprezentate prin titluri negociabile sau numirea ca administrator la societatea în nume colectiv a unui administrator care nu are şi calitatea de asociat. De asemenea, este posibil ca asociaţii fondatori sau reprezentanţii societăţii comerciale să ceară înmatricularea acesteia fără să fi îndeplinit o exigenţă legală pentru constituirea societăţii, cum ar fi ignorarea cerinţei de a ataşa cererii de înmatriculare actele care să ateste proprietatea aporturilor în natură sau alegerea unei firme fără a verifica disponibilitatea acesteia. Într-o asemenea situaţie, când se constată astfel de neregularităţi, este evident că societatea nu va putea fi înmatriculată în registrul comerţului; fie că se sesizează din oficiu, cu ocazia controlului de regularitate pe care îl exercită, fie că este sesizat de orice persoană interesată, prin intermediul unei cereri

Prin Decizia nr. XXII/2006 (M. Of. nr. 936 din 20 noiembrie 2006), I.C.C.J., Secţiile Unite, admiţând recursul în interesul legii, în aplicarea dispoziţiilor art. 46 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a statuat: „Cererile de autorizare a constituirii şi de înmatriculare a societăţilor comerciale de consultanţă, asistenţă şi reprezentare juridică sunt inadmisibile.” 1

99

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

de intervenţie, judecătorul delegat va trebui să respingă cererea de înmatriculare. În cazul în care au fost formulate cereri de intervenţie, este evident că procedura de autorizare a constituirii societăţii comerciale dobândeşte caracter contencios şi, de aceea, judecătorul va cita intervenienţii şi se va pronunţa asupra cererilor acestora în condiţiile dreptului procesual comun, fără a face, însă, aplicarea prevederilor art. 335 C. proc. civ., potrivit cărora cererea formulată în cadrul unei proceduri necontencioase urmează a fi respinsă dacă dobândeşte caracter contencios. Persoana interesată care sesizează, în calitate de intervenient, existenţa unor neregularităţi, va trebui să justifice un interes direct, legitim şi actual; un asemenea intervenient ar putea fi, de exemplu, proprietarul care află că o societate şi-a stabilit sediul în imobilul proprietatea sa, fără a obţine consimţământul său sau persoana care a fost numită administrator al societăţii comerciale fără ca să accepte această funcţie în mod expres [art. 153 12 alin. (3) LSC]. Respingerea înmatriculării se realizează pe cale jurisdicţională, prin pronunţarea unei încheieri motivate, după citarea părţilor şi ca urmare a dezbaterii în contradictoriu a chestiunilor vizând neregularităţile constatate. Soluţia respingerii înmatriculării poate fi evitată de asociaţii societăţii în curs de constituire prin remedierea acestor neregularităţi; dacă ele vizează actul constitutiv, remedierea se va putea produce fie pe calea unui act adiţional, încheiat în aceleaşi condiţii de fond şi de formă cu cele impuse actului constitutiv, prin care să se introducă menţiunile obligatorii omise şi/sau să se elimine clauzele contrare legii, fie prin consemnarea, de către judecătorul delegat, în încheierea pronunţată, a regularizărilor convenite de toţi asociaţii, fără excepţie, în faţa acestuia.

100

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) LSC, fondatorii şi reprezentanţii societăţii comerciale au obligaţia ca, în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, să ceară înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea. Este posibil ca, după încheierea actului constitutiv, fie din neglijenţă, fie datorită duratei formalităţilor care precedă înmatriculării, asociaţii fondatori sau reprezentanţii societăţii comerciale să ignore îndeplinirea la termen a acestei obligaţii. Pentru o asemenea eventualitate, LSC permite oricăruia dintre asociaţi să solicite oficiului registrului comerţului înmatricularea societăţii comerciale, dupa ce i-a pus în întârziere pe fondatorii sau reprezentanţii societăţii şi acestia nu s-au conformat în termen de cel mult 8 zile de la primirea notificării sau scrisorii recomandate. Dacă, totuşi, în termen de 3 luni de la data încheierii actului constitutiv, fondatorii şi reprezentanţii societăţii nu solicită înmatricularea în termen şi nici unul dintre asociaţi nu utilizează posibilitatea de a cere înmatricularea, asociaţii sunt eliberaţi de obligatiile asumate faţă de societate, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Aceste dispoziţii ale LSC prezintă interes sub aspectul consecinţelor pe care le reglementează. După împlinirea termenului de 3 luni, asociaţii vor fi eliberaţi de orice obligaţie asumată faţă de societate, dacă actul constitutiv nu prevede altfel; ei vor fi, deci, scutiţi de a împlini vărsământul aportului subscris iar dacă l-au vărsat vor avea dreptul la restituirea acestui aport. De asemenea, vor fi scutiţi de orice obligaţii extrasocietare asumate, întrucât acestea au un caracter accesoriu obligaţiilor societare. Asociaţii, prin convenţia lor inclusă în actul constitutiv (chiar şi în forma unui act adiţional) pot deroga de la aceste consecinţe ale neînmatriculării; din diverse raţiuni, cum ar fi dorinţa de a permite tuturor asociaţilor să verse aportul lor sau intenţia de a câştiga

101

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

timp pentru a se putea îndeplini anumite premise favorabile ale asocierii lor, fondatorii vor putea să prelungească acest termen de 3 luni, fără ca prin aceasta asociaţii să fie eliberaţi de obligaţiile rezultate din subscrierile făcute în favoarea societăţii. Această eliberare de obligaţii nu va mai putea fi invocată de nici unul dintre asociaţii fondatori, atunci cand unul dintre asociaţi, după punerea în întârziere a fondatorilor şi reprezentanţilor societăţii comerciale, a cerut înmatricularea. 5.3. Neregularităţi constatate ulterior înmatriculării. A doua categorie de neregularităţi care interesează procedura de constituire a societăţii comerciale include încălcări constatate după înmatricularea societăţii comerciale şi care rezidă fie în faptul că (a) actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, fie că (b) el cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii fie că (c) nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii. Potrivit dispoziţiilor LSC, aceste neregularităţi pot şi ele să fie remediate prin procedura regularizării, dar pot şi să atragă nulitatea societăţii comerciale. 5.3.1. Societatea neregulat constituită. Atunci când aceste neregularităţi scapă atât controlului efectuat de autorii actului constitutiv şi de cei care dau acestuia dată certă sau îl autentifică, cât şi controlului exercitat de judecătorul delegat, suntem în prezenţa unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului, dar neregulat constituită. Posterior înmatriculării, existenţa acestor neregularităţi poate fi observată, în primul rând, chiar de către asociaţi dar şi de alte persoane interesate. Pentru remedierea acestei situaţii societatea comercială, prin reprezentanţii săi legali, are obligaţia de a întreprinde măsurile necesare pentru înlăturarea acestora, în termen de cel mult 8 zile de la data constatării lor. LSC nu prevede

102

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

nici o sancţiune pentru nerespectarea acestui termen, împlinirea lui deschizand însă calea acţiunii în regularizare. Este de remarcat că obligaţia de regularizare nu mai aparţine asociaţilor societăţii comerciale, ci direct societăţii, întrucât, la data constatării neregularităţilor, aceasta este persoană juridică şi se bucură de personalitate proprie. În consecinţă, regularizarea se va realiza potrivit cerinţelor legale şi statutare care guvernează modificarea actului constitutiv, cu întrunirea cvorumului şi cerinţelor de vot reglementate pentru fiecare formă de societate. 5.3.2. Regularizarea actului constitutiv. Dacă societatea nu întreprinde, în termenul legal, aceste măsuri de remediere a neregularităţilor constatate, orice persoană interesată va putea cere tribunalului să oblige organele societăţii să regularizeze actul constitutiv, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, menite să exercite o presiune financiară asupra societăţii, care să o determine, astfel, să îşi îndeplinească obligaţiile legale 1. Astfel sesizat, tribunalul competent va putea dispune ca societatea comercială (a) să îşi completeze actul constitutiv cu menţiunile obligatorii prevăzute de art. 7 şi 8 LSC, (b) să elimine din actul constitutiv eventualele clauze contrare unor dispoziţii imperative ale legii sau (c) să îndeplinească cerinţa legală de constituire, omisă sau neîndeplinită la constituirea societăţii. Dreptul la acţiunea de regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de un an de la data înmatriculării societăţii2. Aceasta înseamnă că atât constatarea neregularităţilor cât şi introducerea Daunele cominatorii constau într-o sumă de bani pe care debitorul poate fi obligat să o plătească pentru fiecare unitate de timp cu care întârzie îndeplinirea obligaţiei sale; instanţa le poate transforma în despăgubiri pentru creditor, atunci când debitorul refuză explicit executarea prestaţiei sale. 2 În mod întemeiat, în doctrina juridică s-a remarcat că „prescriptibilitatea acţiunii în regularizare este discutabilă, deoarece înlăturarea neregularităţilor şi, în consecinţă, regularizarea societăţii, este benefică oricât timp ar trece de la înmatricularea societăţii”; a se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., Ed. All Beck, 2001, p. 128. 1

103

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

acţiunii în regularizare trebuie să se producă în cadrul acestui termen de un an. 5.3.3. Absenţa regularizării. Consecinţe. LSC nu reglementează însă care este statutul societăţii comerciale, înmatriculate în registrul comerţului, al cărei act constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege, ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau care nu a îndeplinit o cerinţă legală pentru valida sa constituire, atunci când aceste neregularităţi (a) nu au fost remediate de asociaţi iar acţiunea de regularizare s-a prescris fără a fi exercitată în termen sau (b) au fost constatate după prescrierea dreptului la acţiunea în regularizare. Sancţiunea normală aplicabilă unui act juridic încheiat prin încălcarea sau cu omisiunea respectării unor dispoziţii imperative ale legii este nulitatea. Dar nu toate neregularităţile la care se referă art. 46-48 LSC constituie motive de nulitate a societăţii comerciale, riguros reglementate de art. 56 LSC, astfel încât, în acele situaţii în care sancţiunea nulităţii nu este aplicabilă şi nu sa produs regularizarea vizată de lege, este firesc să ne întrebăm care este statutul unei societăţi comerciale constituite cu încălcarea unor cerinţe legale imperative. (a) O primă opţiune, este aceea a regularizării acestor neregularităţi, din iniţiativa societăţii, respectiv a asociaţilor acesteia. Într-adevăr, nimic nu se opune unei asemenea regularizări, întrucât termenul de prescripţie de un an prevăzut de art. 48 alin. (3) LSC stinge doar dreptul la acţiunea de regularizare adresată tribunalului competent de persoanele interesate care nu au calitatea de asociat al societăţii comerciale şi care, evident, nu pot modifica actul constitutiv prin simplul efect ale voinţei lor. Dar asociaţii societăţii, convocaţi şi întruniţi în adunarea asociaţilor sau, după caz, în adunarea generală extraordinară a

104

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

acţionarilor, vor putea, cu cvorumul şi cerinţele de vot statutare sau legale, să decidă regularizarea acestor încălcări ale cerinţelor legii, regularizare ce urmează a fi efectuată prin intermediul unui act modificator, care să elimine cauzele neregularităţii. (b) O altă opţiune este aceea a declarării nulităţii societăţii comerciale a cărei constituire a fost afectată de neregularităţi care constituie cauze de nulitate reglementate de art. 56 LSC. O asemenea nulitate, fiind îndeobşte privită ca o nulitate absolută, deşi cu note specifice, poate fi invocată oricând, de orice persoană interesată, astfel încât acţiunea în nulitate poate fi promovată şi după împlinirea termenului de prescripţie reglementat de art. 48 alin. (3) LSC. (c) În fine, pentru acele neregularităţi care constituie încălcări ale cerinţelor legale de constituire a societăţii comerciale, dar care nu sunt cauze de nulitate a societăţii, credem că rămâne deschisă, la îndemâna oricărei persoane interesate, calea unei acţiuni în constatarea nulităţii actului constitutiv. Astfel cum am arătat mai sus, cauzele de nulitate a societăţii comerciale sunt reglementate limitativ în legea societăţilor comerciale, fără a acoperi însă toate cauzele de nulitate ale actului juridic, prevăzute de dreptul comun. Din această perspectivă, se poate susţine, în mod întemeiat, că, în prezent, în legislaţia română, subzistă concomitent, două forme ale nulităţii care afectează constituirea unei societăţi comerciale. 1 Oricum, ca o consecinţă a acestei distincţii între nulitatea societăţii comerciale şi nulitatea actului constitutiv, neregularităţile actului constitutiv al societăţii comerciale, care nu constituie cauze de nulitate a societăţii, vor putea fi sancţionate pe calea unei acţiuni în nulitate, chiar şi după prescrierea dreptului la acţiunea de regularizare reglementată de art. 48 al. (3) LSC.

Pentru dezvoltări, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, Nulitatea societăţii comerciale, în revista Dreptul nr. 8/2006. 1

105

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

5.4. Răspunderea pentru prejudicii rezultate din neregularităţi neremediate. Remedierea neregularităţilor actului constitutiv sau ale procedurii de înmatriculare a societăţii comerciale reprezintă o operaţiune de asanare a elementelor esenţiale care guvernează regimul juridic al acesteia. Aceste încălcări ale legii, neremediate la data constatării lor sau ulterior, pot constitui sursa unor prejudicii aduse societăţii (de exemplu, prin dizolvare acesteia, pentru lipsa sediului social), asociaţilor (de exemplu, prin neindicarea cotei de participare la profit sau numărului de acţiuni deţinute) sau chiar şi terţilor (de exemplu, prin indicarea eronată a capitalului social). Ca o garanţie pentru aceştia, LSC reglementează răspunderea nelimitată şi solidară a mai multor categorii de persoane, pentru prejudiciul cauzat prin aceste neregularităţi. Dacă aceste neregularităţi au produs un prejudiciu, legea aşează o răspundere nelimitată şi solidară nu numai în sarcina fondatorilor şi a reprezentanţilor societăţii (cei care au sarcina remedierii lor) dar şi în sarcina primilor membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii. Chiar dacă aceştia din urmă nu sunt răspunzători pentru producerea acestor încălcări ale cerinţelor legale de constituire a societăţii, ei au o răspundere pentru tolerarea perpetuării lor; după înmatricularea societăţii, aceştia sunt cei care au obligaţia de lua măsuri pentru înlăturarea lor, chiar dacă aceste măsuri nu pot fi realizate fără implicarea asociaţilor. Legea sancţionează, deci, pasivitatea acestor persoane care în virtutea competenţelor lor de conducere şi control a societăţii ar fi trebuit să întreprindă măsuri de remediere a acestor neregularităţi. În al doilea rând, este de remarcat că LSC reglementează o răspundere generală, fără a face distincţie între situaţia în care persoanele enumerate mai sus nu şi-au îndeplinit în termen obligaţiile legale de remediere şi situaţia în care aceste încălcări au fost remediate cu promptitudine, de îndată ce au fost

106

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

constatate, producând totuşi un anumit prejudiciu, până în momentul înlăturării lor. În opinia noastră, acolo unde legea specială nu distinge, urmează a fi aplicate principiile generale ale răspunderii, persoanele implicate (şi mai ales primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii), urmând a răspunde doar de la data constatării acestor neregularităţi sau de la data la care ar fi trebuit să cunoască, prin sfera competenţelor lor, existenţa acestor neregularităţi. 5.5. Neregularităţi privind efectuarea publicităţii legale. Potrivit LSC, atât în cursul procedurii de constituire cât şi pe parcursul existenţei sale, societatea comercială are obligaţia de a efectua o serie de acte de publicitate, cum ar fi publicarea în Monitorul Oficial a încheierii judecătorului delegat de autorizare a constituirii şi înmatriculării societăţii comerciale, a actelor modificatoare şi a hotărârilor asociaţilor sau a hotărârilor organelor statutare ale societăţii sau înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor a căror înscriere este cerută de lege (art. 21 din Legea nr. 26/1991). Scopul acestor măsuri de publicitate, aliniate exigenţelor Primei Directive a Consiliului Comunităţilor Europene (nr. 68/151/EEC din 9 martie 1968), este acela de a permite terţilor să ia cunoştinţă de constituirea societăţii comerciale, de elementele esenţiale ale actului constitutiv, de numele persoanelor care sunt autorizate să reprezinte societatea sau de modificările care survin în viaţa societăţii şi care ar putea să le afecteze interesele legitime. Nerespectarea acestor cerinţe de publicitate produce o serie de efecte în raporturile dintre societate şi terţi, care sunt reglementate în art. 50 – 52 LSC. 5.5.1. Opozabilitate. Astfel, actele sau faptele pentru care nu s-a făcut publicitatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terţilor, în afara de cazul în care societatea este în măsură să dovedească,

107

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

prin orice mijloc de probă admis de legea comercială, că aceştia cunoşteau aceste acte sau fapte. O asemenea cunoaştere nu poate fi, deci, prezumată, societatea urmând a dovedi fie că a comunicat aceste acte sau fapte terţilor, fie că aceştia au luat cunoştinţă despre ele în alte împrejurări. De asemenea, orice operaţiuni efectuate de societate într-un interval de 16 zile, începând cu data publicării, în Monitorul Oficial, a încheierii judecătorului delegat, nu vor putea fi opuse terţilor dacă aceştia dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă de ele. Acest ansamblu de prevederi conturează următorul regim juridic al actelor, faptelor şi operaţiunilor societăţii comerciale, pentru care legea prevede obligaţia de publicitate: (a) actele şi faptele pentru care nu s-a făcut publicitatea legală nu pot fi opuse de societate terţilor, decât dacă societatea face dovada că terţii le cunoşteau; (b) faptele şi actele (operaţiunile) pentru care s-a făcut publicitatea legală, realizate în termen de 16 zile de la data publicării încheierii judecatorului delegat (privind autorizarea constituirii societăţii sau modificarea unor elemente ale actului constitutiv) în Monitorul Oficial, nu pot fi opuse terţilor, dacă terţii fac dovada că se aflau în imposibilitate de a le cunoaşte; (c) faptele şi actele realizate după împlinirea unui termen de 16 zile de la data efectuării publicităţii legale menţionate mai sus, sunt pe deplin opozabile terţilor. Terţii vor putea însă să invoce asemenea acte sau fapte, în afară de situaţia în care omisiunea publicităţii le lipseşte de efecte. Este evident că, aici, legiuitorul reglementează ipoteza în care terţii au luat cunoştinţă de asemenea fapte sau acte după producerea situaţiei în legătură cu care invocă aceste acte sau fapte.

108

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

5.5.2. Neconcordanţe. În ceea ce priveşte neconcordanţele ce pot să apară între textul publicat în Monitorul Oficial şi/sau în presă şi textul depus de societate, spre publicare, la oficiul registrului comerţului, societatea va trebui să ia măsuri pentru eliminarea acestora, verificând cu atenţie identitatea celor două texte; pentru protecţia terţilor, într-o asemenea situaţie, societatea nu va putea opune acestora textul publicat; pentru aceleaşi considerente, terţii vor putea opune societăţii comerciale textul publicat, cu excepţia cazului când societatea face dovada că terţii cunoşteau textul depus la oficiul registrului comerţului. Această inegalitate de tratament juridic, care caracterizează regimul publicităţii legale a actelor societăţii comerciale, porneşte de la premisa corectă că societatea este un comerciant care trebuie să dea dovadă de o diligenţă sporită în îndeplinirea obligaţiilor sale care ţin de statutul profesional şi, în înfruntarea cu terţii, răspunde şi pentru cea mai uşoară culpă (culpa levissima), inclusiv pentru omisiunea verificării identităţii conţinutului actelor publicate cu cel al actelor efectiv adoptate de societate şi depuse spre publicare. Atunci când se dovedeşte că neconcordanţele constatate între textul publicat în Monitorul Oficial şi/sau în presă şi textul depus de societate, spre publicare, la oficiul registrului comerţului, au fost provocate de motive care nu sunt imputabile societăţii, oficiul registrului comerţului sau, după caz, Regia Autonomǎ „Monitorul Oficial”, la cererea societăţii, va corecta menţiunea din registru, respectiv va republica textul, pe cheltuiala sa. LSC reglementează, deci, o minimă măsură reparatorie, în beneficiul societăţii, urmărind restabilirea concordanţei între voinţa asociaţilor – exprimată prin actul constitutiv şi forma în care ea a ajuns la cunoştinţa terţilor. În opinia noastră, atunci când societatea dovedeşte că apariţia neconcordanţelor se datorează culpei oficiului registrului comerţului sau celei a Regiei Autonome „Monitorul Oficial”, ea este îndreptăţită să solicite şi repararea

109

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

prejudiciului pe care l-a încercat a urmare a publicării unui text eronat. 5.5.3. Numirea reprezentanţilor. Neregularităţi. LSC examinează şi neregularitatea măsurilor de publicitate obligatorii privind numirea, revocarea şi datele de identificare ale persoanelor care, ca organe ale societăţii comerciale sau ca membri ai acelor organe, sunt autorizate să reprezinte societatea faţă de terţi sau să ia parte la administrarea, supravegherea sau controlul societăţii (art. 54 LSC). Neregularităţile la care se referă legea trebuie definite prin raportare la dispoziţiile art. 46, care includ situaţiile când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii. Corespunzător acestor prevederi, neregularităţile care pot privi numirea unui reprezentant se referă, de exemplu, la încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează incapacităţile sau incompatibilităţile administratorilor (art. 15314 sau art. 15316 LSC) sau la omisiunea reprezentantului de a depune specimenul de semnătură la oficiul registrului comerţului (art. 1432 LSC). Societatea va putea însă să se prevaleze de aceste neregularităţi, opunându-le terţilor, dacă face dovada că acestea erau cunoscute terţilor respectivi. Această cunoaştere nu poate rezulta din actul publicării numirii reprezentanţilor, ci trebuie să fie dovedită prin mijloace de probă care să înlăture orice îndoială – cum ar fi corespondenţa dintre părţi. Atât la constituirea societăţii comerciale cât şi pe parcursul existenţei acesteia, societatea, prin fondatorii şi reprezentanţii săi, este obligată să dea publicităţii o serie de acte vizând, inclusiv, numirea în funcţie sau încetarea (prin revocare sau renunţare) a funcţiei reprezentanţilor, administratorilor, cenzorilor, auditorilor societăţii sau a altor persoane cu funcţii

110

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

asemănătoare. Neîndeplinirea acestor obligaţii de publicitate – prin mijloacele determinate de lege, fie ele registrul comerţului sau Monitorul Oficial – lipseşte de efecte juridice, faţă de terţi, aceste numiri. În consecinţă, societatea nu poate invoca faţă de terţi aceste numiri sau încetarea deţinerii acestor funcţii, dacă aceste operaţiuni nu au fost publicate în conformitate cu legea. În raporturile cu terţii, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă acestea si-au depăşit mandatul încredinţat. Societatea va putea însă să invoce inopozabilitatea acestor acte faţă ea în raport cu terţii, dacă face dovada că depăşirea obiectului de activitate era cunoscută terţilor interesaţi. Tot pentru protecţia terţilor, LSC stabileşte că societatea ne le poate opune acestora actele societăţii prin care sunt limitate puterile legale ale organelor societăţii. Legiuitorul prezumă, aici, că terţii de bună credinţă au doar obligaţia de a cunoaşte prevederile legii şi, deci, puterile pe care organele societăţii le au în temeiul legii. De aceea, actele societăţii prin care se limitează puterile legale ale organelor societăţii nu pot fi opuse terţilor, chiar dacă s-au îndeplinit obligaţiile de publicitate legală. Această regulă constituie o derogare importantă de la prevederile art. 50 LSC, potrivit cărora actele pentru care societatea comercială a efectuat publicitatea legală sunt opozabile terţilor. Secţiunea 6. Nulitatea societăţii 6.1. Consideraţii generale. Conceptul de nulitate a societăţii comerciale a fost introdus, la nivelul legislaţiei comunitare, prin prevederile Primei Directive (Directiva a I-a nr. 68/151/EEC) şi a fost receptat de legea română prin modificarile aduse LSC prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997. Nulitatea societăţii comerciale reprezintă un produs al dublei naturi a acesteia – convenţionale şi instituţionale, ceea ce permite ca societatea să fie privită atât ca un contract, o convenţie cât şi ca o persoană juridică. LSC nu reglementează nulitatea actului constitutiv al

111

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţii comerciale, ci chiar nulitatea fiinţei societăţii comerciale; cu alte cuvinte, nulitatea societăţii comerciale reprezintă o dezvoltare modernă, proprie dreptului comercial, a conceptului de nulitate, care depăşeşte sfera unei sancţiuni aplicabile strict actelor juridice pentru a le lipsi de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea lor valabilă; ea devine o sancţiune a constituirii unei persoane juridice cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii sau care prezintă caracter de ordine publică şi afectează, în mod direct, existenţa societăţii. Nulitatea unei societăţi comerciale este o sancţiune care se aplică numai unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului, deci care a parcurs întreaga procedură de constituire şi a dobândit personalitate juridică. Astfel cum judicios s-a constatat – LSC „ocupându-se numai de nulitatea societăţii după înmatriculare, înseamnă că nulitatea actului constitutiv sau a actelor juridice încheiate până la înmatricularea societăţii rămâne supusă principiilor şi regulilor de drept comun privitoare la nulitatea actelor juridice”.1 Nulitatea societăţii comerciale se declară de tribunal numai în condiţiile expres determinate de art. 56 LSC. Cauzele de nulitate a societăţii comerciale sunt deci limitativ reglementate şi instanţele nu pot adăuga acestora, teză provenind din dreptul francez2 şi consacrată şi în dreptul comunitar al

I. Băcanu, Comentariul modificărilor şi completărilor aduse Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 115. 2 A se vedea pentru comentarii în acest sens, spre exemplu: Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Ed. Dalloz, ed. a 7-a, Paris, 2000, p. 87-88 şi A. Constantin, Droit de sociétés. Droit commun et droit special des sociétés, Ed. Dalloz, Paris, 2004, p. 31-32. Astfel, primul autor citat apreciază că nulitatea unei societăţi nu poate rezulta decât dintr-o dispoziţie expresă a Legii din 24 iulie 1966. Această lege însă prevede doar o cauză de nulitate legată de neîndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege pentru societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă. De asemenea, ambii autori citaţi mai arată că nulitatea unei societăţi comerciale poate rezulta şi din nerespectarea 1

112

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţilor comerciale1. În acelaşi sens, marea majoritate a autorilor români care s-au preocupat de studierea problematicii nulităţii societăţii comerciale, sunt de părere că, în economia LSC, cauzele de nulitate sunt limitativ enumerate de art. 562, fiind vorba de un tip special de nulitate expresă şi nu de una virtuală. Prin prisma intereselor generale ocrotite şi naturii imperative a normelor pe care încălcate la constituirea societăţii, nulitatea acesteia este o nulitate absolută, care poate fi invocată de orice persoană interesată, oricând după înmatricularea societăţii, acţiunea fiind imprescriptibilă. Sesizarea instanţei se va putea face chiar şi cu ocazia controlului judecătorului delegat reglementat de art. 37 LSC. Cu toate acestea, efectele nulităţii societăţii comerciale sunt atipice, întrucât se produc numai pentru viitor, nu afectează raporturile juridice încheiate între societate şi terţi înainte de declararea nulităţii iar aceasta poate fi remediată, înainte de a se pune concluzii în fond la tribunalul sesizat cu declararea nulităţii. 6.2. Cauzele de nulitate a societăţii comerciale. Potrivit prevederilor art. 56 LSC, nulitatea unei societăţi comerciale înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal în urmatoarele situaţii:

(violarea) unor dispoziţii care reglementează nulitatea contractelor în dreptul comun. 1 A se vedea Gh. Piperea, Societăţi comerciale. Piaţa de capital. Acquis comunitar, p. 109. 2 A se vedea, spre exemplu, St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p. 137-138. În acest sens, autorii citaţi arată că „din redactarea textului legii rezultă că enumerarea cazurilor de nulitate este limitativă. Deci, declararea nulităţii unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului poate avea loc numai pentru neregularităţile expres prevăzute de lege”.

113

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

a) când lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în forma autentică, în situaţiile prevăzute de lege. Această cauză de nulitate vizează o situaţie improbabilă, fiind de neadmis ca, în condiţiile procedurale strict reglementate de LSC, o societate comercială să poată fi înmatriculată în registrul comerţului în lipsa actului constitutiv sau când acesta nu respectă forma prescrisă de lege [forma autentică fiind cerută atunci când (a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, (b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă şi (c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică]. În ciuda caracterului pur ipotetic al acestei cauze de nulitate, ea este de reţinut pentru faptul că, subliniind sancţiunea lipsei formei autentice, rezolvă o dispută doctrinară, confirmând că, atunci când legea cere forma autentică, aceasta este cerută ad validitatem şi nu numai ad probationem, cum s-a susţinut de unii autori, în raport de formularea iniţială a LSC, premergătoare modificărilor aduse prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997.1 Cu privire la această primă ipoteză (lipsa actului constitutiv), noi opiniem că aceasta are în vedere situaţia în care actul constitutiv nu există, nici ca negotium iure şi nici ca instrumentum. Adică, atunci când manifestările de voinţă necesare, potrivit legii, pentru a încheia un act constitutiv nu sau produs în nici un mod şi nu atunci când actul constitutiv este lovit de nulitate (privită, uneori, şi ca inexistenţă a actului juridic).2 b) când toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii. Potrivit art. 6 LSC, prin fondatori se înţeleg semnatarii actului constitutiv sau acele persoane care au un rol determinant în constituirea societăţii, chiar dacă nu s-au numărat St.D. Cărpenaru, op. cit., Ed. All, Bucureşti, 1995. Pentru detalii, I. Schiau, T. Prescure, Nulitatea societăţii comerciale, în revista Dreptul nr. 8/2006. 1 2

114

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

printre semnatarii iniţiali ai actului constitutiv, devenind, eventual ulterior constituirii societăţii, asociaţi ai acesteia. Nu pot însă avea calitatea de fondatori incapabilii (minorii şi interzişii) şi nici persoanele care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru infracţiunile prevăzute la art. 143–145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru alte infracţiuni prevăzute de LSC. Sancţiunea nulităţii societăţii este prevăzută numai dacă toţi fondatorii au fost incapabili; incapacitatea se apreciază în raport de momentul constituirii societăţii, deci trebuie să fie preexistentă sau concomitentă. Cum însă constituirea societăţii este un întreg proces, cu mai multe etape, momentul de referinţă în raport de care se apreciază incapacitatea este momentul înregistrării societăţii. Incapacităţile survenite ulterior acestei date nu conduc la nulitatea societăţii, ci la alte sancţiuni specifice, cum ar fi dizolvarea acesteia. c) când obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice. Obiectul de activitate al societăţii comerciale fiind intrinsec legat de cauza actului constitutiv, această situaţie reprezintă o aplicaţie specială a prevederilor art. 948 C. civ. şi are în vedere, în drept, o cauză de nulitate a contractului de societate ori, după caz, a statutului, ca act constitutiv, întrucât asociaţii au încălcat, în ceea ce priveşte obiectul de activitate convenit prin actul constitutiv, dispoziţiile imperative ale LSC sau ale unor legi speciale, cum ar fi, spre exemplu, Legea nr. 32/2000, Legea nr. 297/2004 precum şi dispoziţiile generale ale art. 948 C. civil. d) când lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii. Deşi şi această cauză de nulitate este improbabilă, sub aspectul incidenţei ei în practică, prezenţa ei reliefează importanţa pe care legiuitorul o acordă controlului de

115

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

legalitate efectuat de judecătorul delegat, ca o consecinţă a naturii tot mai pronunţat instituţionale a societăţii comerciale. În condiţiile Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului precum şi ale reglementărilor emise în aplicarea acesteia, este greu de crezut că funcţionarii oficiilor registrului comerţului îşi pot asuma riscul profesional, cu ştiinţă ori doar din culpă, să înmatriculeze o societate comercială, fără ca judecătorul delegat să fi verificat legalitatea actului constitutiv şi regularitatea cererii de înmatriculare. Oricum, această categorie de cauze de nulitate are în vedere lipsa totală (ca manifestare de voinţă şi ca înscris) a încheierii judecătorului delegat, nu şi nulitatea acesteia. e) când lipseste autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii. Pentru anumite societăţi comerciale – instituţii de credit, instituţii financiare nebancare, societăţi de asigurări şi altele – legea a prevăzut necesitatea obţinerii unor autorizări legale administrative, a căror conţinut condiţionează valabila constituire a societăţii comerciale. Nerespectarea acestei cerinţe legale este, în mod logic, sancţionată cu nulitatea. Şi această cauză de nulitate pare a fi mai curând ipotetică, deoarece, în fapt, judecătorul delegat la registrul comerţului, sesizat fiind cu o cerere de înmatriculare a unei societăţi comerciale de tip special, în cazul căreia legea specială impune condiţia autorizării actului constitutiv, posterior încheierii lui dar înainte de înmatriculare, va fi obligat să o respingă, prin încheiere motivată, dacă acea cerinţă nu va fi complinită, în termenul de graţie ce îl va putea acorda în acest sens. Această cauză de nulitate face şi ea parte din categoria cauzelor de nulitate a actului constitutiv, întrucât unele acte normative speciale, cum ar fi legea instituţiilor de credit, legea societăţilor de asigurare şi cea a pieţelor de capital, impun, în vederea legalei constituiri a categoriei de societăţi pe care le reglementează, obţinerea anumitor autorizaţii prealabile – în ceea ce priveşte conţinutul şi forma actelor constitutive – din partea

116

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

unor autorităţi administrative de domeniu, cum sunt Banca Naţională a României, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor etc. Astfel de autorizaţii administrative, în drept, au fost privite fie ca cerinţe de formă, fie (mai rar) ca cerinţe de fond, solicitate ad validitatem, privind legalitatea actului constitutiv şi, pe cale de consecinţă, a societăţii însăşi. f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris. Art. 7 şi 8 LSC prevăd menţiunile pe care actul constitutiv al societăţii comerciale trebuie să le cuprindă (printre care datele de identificare ale asociaţilor, forma juridică, denumirea şi sediul societăţii comerciale, obiectul de activitate, capitalul subscris şi vărsat, valoarea bunurilor aduse ca aport şi modul lor de evaluare, datele personale ale administratorilor, partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi, modul de dizolvare şi lichidare a societăţii comerciale). Dintre toate aceste menţiuni, sunt esenţiale numai cele menţionate la acest art. 56, lipsa lor atrăgând nulitatea societăţii. Desigur, omisiunile enumerate în textul legal citat vor putea fi lesne complinite de către fondatori, în conditţile art. 46 şi urm. LSC, astfel încât nulitatea va putea fi uşor evitată. g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat. Asemenea dispoziţii vizează numai societăţile cu răspundere limitată şi societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, al căror capital minim este prevăzut de lege, cu rolul de a constitui limita minimă a răspunderii societăţii în raporturile cu terţii. Nerespectarea acestor condiţii minime de capital reprezintă o încălcare gravă a legii, introducând un element de incertitudine asupra răspunderii societăţii pentru obligaţile asumate. Această cauză de nulitate se constituie, şi ea, în drept, într-o cauză de nulitate totală a actului constitutiv, deoarece asociaţii fondatori nu au convenit nivelul minim de capital ce trebuie

117

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

subscris şi nu au stabilit nici cuantumul ce trebuie vărsat în mod legal, pentru valabila constituire a unei anumite forme de societate şi/sau a unei anumit tip de societate, în cadrul acelei forme (spre exemplu: societate bancară pe acţiuni). De asemenea, ipoteza enunţată, are în vedere şi situaţia în care, deşi clauzele actului constitutiv prevăd în mod legal cuantumul capitalului ce trebuie vărsat de către fiecare asociat până la data cererii de înmatriculare, unul, mai mulţi ori toţi asociaţii nu au vărsat acel capital stabilit prin actul constitutiv. h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege. Pe lângă dispoziţiile privind întinderea răspunderii asociaţilor şi necesitatea unui anumit capital minim, cele privind numărul minim de asociaţi conturează, şi ele, distincţiile care individualizează diferitele forme juridice ale societăţilor comerciale. De aceea, nerespectarea acestor distincţii – şi pentru raţiunile enunţate la lit. g) de mai sus – conduce la nulitatea absolută a societăţii comerciale. În acest sens, trebuie reţinute dispoziţiile de principiu ale art. 4 LSC, potrivit cărora „societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când legea prevede altfel”; un astfel de caz este cel evocat de prevederile art. 5 alin.(2) din aceeaşi lege, referitor la aşa-numita (impropriu denumită) „societate cu răspundere limitată cu asociat unic”. Desigur, în economia LSC, inexistenţa numărului minim de asociaţi, având semnificaţia nerespectării unei condiţii imperative (de fond), care ţine de esenţa contractului de societate în general (a se vedea prevederile art. 1491 Cod civil) şi a celui de societate comercială, în special şi care vizează numărul minim al părţilor contractante, va putea atrage sancţiunea nulităţii absolute a contractului de societate al unei anumite forme de societate comercială doar dacă numărul necesar nu va fi complinit, în termenul acordat de instanţa de judecată, prin cooptarea unor noi asociaţi.

118

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

6.3. Conceptul de nulitate a societăţii comerciale. Distincţii faţă de nulitatea actelor juridice. Astfel cum am arătat deja, instituţia nulităţii societăţii comerciale, privită ca persoană juridică, respectiv ca subiect de drept distinct de persoana celor care o constituie, a fost reglementată în dreptul românesc de abia în 1997, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990, ordonanţă care, la rândul ei a fost modificată, completată şi aprobată prin Legea nr. 195/1997. 1 După cum remarcă literatura de specialitate,2 reglementarea instituţiei nulităţii societăţii comerciale a fost determinată de necesitatea conformării legislaţiei româneşti referitoare la societăţile comerciale la cerinţele Directivei nr. 68/151/ CEE din 9 martie 1968 (Directiva).3 Directiva enumeră în mod limitativ cauzele de nulitate, stabilind că, în afară de acestea, nici o alta cauză de inexistenţă, nulitate absolută, nulitate relativă sau declarare a nulităţii nu este admisibilă.4 6.3.1. Societăţi neregulat constituite. Anterior apariţiei Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997, problematica societăţilor comerciale neregulat constituite a suscitat în literatura de specialitate o serie de comentarii, problematica abordată

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 32/1997 a fost publicată în M. Of. nr. 133 din 27 iunie 1997, iar Legea nr. 195/1997 a fost publicată în M. Of. nr. 335 din 28 noiembrie 1997. 2 A se vedea, în acest sens, I. Băcanu, op. cit. mai sus, şi Gh. Piperea, Societăţi comerciale. Piaţa de capital. Acquis comunitar, Ed. ALL Beck, Bucureşti, 2005, p. 109. 3 First Council Directive 68/151/EEC of 9 March 1968 on co-ordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community (OJ L 065 14.03.1968, p. 8). 4 Aceste cauze de nulitate corespund celor menţionate în art. 56 lit. a)-c) şi f)h) LSC. 1

119

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

cuprinzând aspecte legate de nulitatea actului constitutiv şi normalizarea societăţilor comerciale nelegal constituite. 1 În ce priveşte nulitatea actului constitutiv, s-a considerat că aceasta urmează a fi supusă regimului de drept comun al nulităţii actelor juridice, sancţiunea intervenind atunci când se încalcă norme imperative. S-a pledat, totuşi, pentru o atenuare a efectelor juridice ale nulităţii actului constitutiv, prin izolarea sancţiunii în sfera raportului juridic viciat. În acest sens, s-a spus ca viciile de voinţă care afectează consimţământul unor asociaţi nu trebuie să influenţeze consimţământul celorlalţi asociaţi, pactul societar continuând să subziste între aceştia. 2 Prin crearea instituţiei nulităţii societăţii comerciale se pare că legiuitorul român a abandonat concepţia tradiţională privind soarta juridică a societăţilor nelegal constituite, în favoarea unei concepţii moderne, „care urmăreşte să realizeze un echilibru între nevoia de protecţie a intereselor terţilor şi imperativul respectării dispoziţiilor legale privind constituirea societăţilor comerciale. În această concepţie, subzistă preocuparea de salvare a societăţii, de regularizare a ei, pentru a fi adusă în parametri de legalitate şi, prin aceasta, de a proteja interesele terţilor” 3. 6.3.2. Nulitatea actului constitutiv. După cum se poate observa, toate formele de societăţi comerciale au ca izvor al naşterii lor un anumit tip de act juridic. Fiecare dintre aceste categorii de acte juridice, pentru a produce efecte valabile, trebuie să îndeplinească cumulativ toate cerinţele imperative ale dreptului comun aplicabil unui anumit gen de act juridic (fie convenţiilor – art. 948 şi 1491 C. civ. fie, după caz, statutului –

O. Căpăţînă, op. cit., ediţia a II-a actualizată şi întregită, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 179 şi urm., precum şi p. 252 şi urm. 2 G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, vol. 2, ed. 12, Paris, p. 981985. 3 St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. 5, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004. 1

120

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

act unilateral1) precum şi cele speciale impuse de LSC precum şi de alte acte normative specifice unor anumite categorii de societăţi (bancare, de asigurări, de servicii de investiţii financiare etc). Sancţiunea nerespectării acestor condiţii imperative ale validităţii actului juridic este nulitatea absolută, sau relativă, în raport cu natura interesului ocrotit prin instituirea condiţiilor încălcate; această nulitate poate fi totală sau parţială, după întinderea mai mare sau mai mică a efectelor unei anumite nulităţi. Nulitatea actului constitutiv al societăţii comerciale este guvernată însă în primul rând, de dispoziţiile dreptului comun care privesc validitatea actelor juridice, respectiv a convenţiilor şi a actelor unilaterale. Acest regim juridic aparte al nulităţii actului constitutiv rezultă din abordarea diferită pe care legea română o are în privinţa nulităţii actului juridic şi a societăţii comerciale, privite ca două sancţiuni distincte, a căror reglementare îşi are sediul în norme diferite. Astfel, după cum vom arăta în continuare, nu toate cauzele de nulitate a actului juridic, reglementate de dreptul comun atrag nulitatea societăţii comerciale, ci numai cele care sunt expres menţionate în cuprinsul art. 56 LSC. 6.3.3. Efectele nulităţii actului constitutiv. Actul constitutiv al oricărei societăţi comerciale este un act juridic patrimonial, în principal, pentru împrejurarea că asociaţii se obligă să aducă societăţii anumite aporturi în bani sau în natură şi să împartă profitul ce ar putea rezulta din realizarea activităţilor statutare, aşa încât, în absenţa conceptului de nulitate a societăţii Pentru unele consideraţii pertinente şi relevante privind actul unilateral de înfiinţare de către un asociat unic a unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, a se vedea, spre exemplu: L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor. Tratat, ediţie revăzută, Ed. Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1994, p. 133. 1

121

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

comerciale, anularea/constatarea nulităţii acestuia ar trebui să aibă efecte retroactive, cu excepţia situaţiilor în care executarea conţinutului acestuia va fi produs efecte ireversibile (în cazul contractelor cu prestaţii succesive, spre exemplu).Aşadar, dacă anularea/constatarea nulităţii actului constitutiv al unei societăţi comerciale se produce pentru încălcarea unor norme imperative reglementate de dreptul comun aplicabil acelui tip de act constitutiv (contract sau statut), atunci nulitatea acelui act constitutiv, în ceea ce priveşte prestaţiile patrimoniale executate uno ictu de către asociaţi, va trebui să opereze cu efect retroactiv. 1 În schimb, dacă nulitatea actului constitutiv se produce, în condiţiile art. 56 din Legea nr. 31/1990, pentru o cauză care atrage şi nulitatea societăţii, atunci efectele acestei nulităţi se vor produce în condiţiile art. 57- 59 LSC. 6.3.4. Nulitatea societăţii comerciale. În anumite circumstanţe, încălcarea unora dintre condiţiile imperative de valabilitate a actelor constitutive ale societăţilor comerciale se constituie în motive exprese şi restrictive, nu numai de nulitate a acelor acte dar şi de nulitate a societăţii comerciale însăşi, ca persoană juridică, subiect de drept distinct de persoanele care au constituit-o. Pentru a contura conceptul de nulitate a societăţii comerciale, trebuie să avem în vedere împrejurarea că societatea comercială nu este numai un act juridic ci este, în accepţiunea legii, o persoană juridică de la data înmatriculării sale în registrul comerţului [art. 41 alin. (1) LSC]. Cu alte cuvinte, societatea comercială are o natură şi chiar existenţă juridică dublă: atât o

A se vedea, de exemplu, A. Constantin, op. cit., p. 32 şi Ph. Merle, op. cit., p. 94. Autorii citaţi arată că, în situaţia în care nulitatea actului constitutiv va fi declarată pe motivul vicierii consimţământului unuia sau mai multor asociaţi ori pentru incapacitatea acestora, asociatul/asociaţii în cauză vor putea opune această cauză de nulitate şi, fiind repuşi în situaţia anterioară încheierii actului, vor fi îndreptăţiţi să îşi retragă întregul aport. 1

122

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

natură contractuală/voliţională (de drept privat), cât şi una instituţională (de drept public). De aceea, caracterul expres, restrictiv şi derogatoriu de la dreptul comun al nulităţii societăţii comerciale reglementate de art. 56-59 LSC, după părerea noastră, nu înlătură cauzele de nulitate a actului constitutiv al societăţii, reglementate de dreptul comun (art. 948 Cod civil), în măsura în care, aşa după cum am arătat mai sus, cauzele de nulitate a actului constitutiv reglementate de art 56 LSC nu acoperă toate ipotezele de nulitate a convenţiilor enumerate de art. 948 Cod civil. În opinia noastră, cea mai mare parte a cauzelor de nulitate a societăţii comerciale reglementate de art. 56 LSC sunt, în drept, cauze speciale de nulitate a actului constitutiv, cauze referitoare la: capacitatea de a contracta, respectiv de a emite un act unilateral, condiţiile de legalitate ale obiectul material şi juridic al actului constitutiv, autorizarea administrativă a actului constitutiv. Singurele cauze de nulitate a convenţiilor, dintre cele reglementate de dreptul comun, care nu se regăsesc în enumerarea conţinută de art. 56 LSC sunt cele referitoare la lipsa/viciile consimţământului de a contracta (de a înfiinţa o societate comercială) şi la cauza ilicită sau falsă. 6.4. Regimul nulităţii societăţii comerciale. Nulitatea unei anumite societăţi comerciale înmatriculate în registrul comerţului, în concepţia legiuitorului român, este o sancţiune cu caracter excepţional şi chiar subsidiar, ideea principală şi prioritară, care domină această reglementare a LSC, fiind aceea de asanare a nulităţii, de înlăturare a cauzelor acesteia, de salvare a fiinţei juridice a acestui tip de persoane morale. De aceea, nulitatea va fi declarată numai dacă asociaţii societăţii comerciale nu vor fi în măsură să înlăture motivele de nulitate, înainte de a se pune concluzii în fond în faţa tribunalului competent să o declare.

123

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

6.4.1. Procedura. Aşa după cum rezultă din prevederile art. 57 LSC, declararea nulităţii societăţii comerciale poate fi cerută, în mod direct, pe calea unei cereri de anulare; în drept, opiniem că, în raport de calificarea nulităţii societăţii comerciale ca fiind o nulitate absolută, o asemenea cerere ar trebui să fie o acţiune în constatarea nulităţii absolute a societăţii comerciale, acţiune având ca temei de drept comun art. 111 C. proc. civ şi de drept special art. 56 şi 57 LSC. Cu toate acestea, instanţa, potrivit acestui art. 57 nu constată nulitatea ci o declară, ca şi cum ar fi în prezenţa unei nulităţi relative speciale. Această formulare urmează, de altfel, aceeaşi concepţie reflectată şi de art. 11 din Directiva a I-a, care arată că instanţa „va dispune nulitatea societăţii comerciale”. Fiind incidente cauze de nulitate absolută, cererea de anulare 1 va putea fi introdusă de către orice persoană interesată, dreptul la acţiune nefiind prescriptibil2. Desigur, în condiţiile prevederilor Codului de procedură civilă, nulitatea unei societăţi comerciale poate fi invocată şi pe calea unei excepţii de fond şi de ordine publică, în orice fază a unei judecăţi (fond, apel, recurs). Cu toate că cea mai mare parte din cauzele de nulitate a societăţii reglementate de art. 56 LSC sunt instituite pentru ocrotirea şi promovarea unor interese publice, fiind cauze de nulitate absolută3, textul art. 57 îngăduie, în mod expres, remedierea (asanarea) cauzelor de nulitate, dacă acest lucru se

Denumirea utilizată de LSC este improprie, având în vedere distincţiile pe care le face doctrina românească între declararea nulităţii şi constatarea nulităţii. 2 A se vedea, în acest sens, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 193 şi Gh. Piperea, op. cit., p. 113. 3 Vezi, în acest sens, I. Schiau, Curs de drept comercial, Ed. Rosetti, 2004, p. 131 („astfel, deşi prin sfera intereselor ocrotite, ea ar trebui să fie o nulitate absolută şi totală, nulitatea reglementată de art. 56 LSC este remediabilă şi va fi declarată de tribunal numai atunci când cauza ei nu a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal - ceea ce este specific nulităţii relative”). 1

124

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

va realiza de către cei în drept, înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal. 6.4.2. Neretroactivitate. Potrivit prevederilor art. 58 alin. (1) coroborat cu art. 227 alin. (1) lit. b) LSC, efectul caracteristic şi cel mai tranşant, din punct de vedere juridic, al nulităţii societăţii comerciale, este acela că pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea comercială, privită ca o persoană juridică, care a avut o anumită existenţă în timp, va fi dizolvată, fără efect retroactiv. Cu alte cuvinte, începând cu această dată, societatea, privită atât ca act juridic cât şi ca fiinţă juridică, încetează să îşi mai producă efectele,1 însă doar pentru viitor (ex nunc), în mod similar efectelor nulităţii actelor juridice cu prestaţii succesive. Consecinţă firească a dizolvării, societatea declarată nulă va intra, prin efectul legii, în lichidare, regulile instituite de LSC referitoare la un astfel de proces fiind aplicabile în mod corespunzător (a se vedea titlurile VI şi VII ale LSC). Aceste efecte se produc începând cu data la care hotărârea judecătorească prin care s-a declarat nulitatea a devenit irevocabilă [în condiţiile art. 377 alin. (2) C. proc. civ.]. Totuşi, în condiţiile unor măsuri legale de dublă publicitate (prin registrul comerţului şi prin Monitorul Oficial), opozabilitatea acelui act jurisdicţional2 se va realiza, de la momente diferite, după următoarele distincţii: De reţinut că, în economia textului art. 58, expresia „societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare” trebuie înţeleasă în sensul de încetare a activităţii statutare, ca primă etapă a procesului de destructurare a unei persoane juridice, şi nu în aceea ce ar putea rezulta din sensul literal al termenilor utilizaţi, adică de pierdere totală din acel moment a personalităţii juridice. 2 Pentru o analiză temeinică şi amplă a instituţiei opozabilităţii efectelor juridice, a se vedea, spre exemplu, I. Deleanu, Părţile şi terţii. Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002. 1

125

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

– între asociaţi, declararea nulităţii societăţii şi dizolvarea acesteia va fi opozabilă începând cu data la care a devenit irevocabilă hotărârea; – pentru terţii de bună-credinţă, această opozabilitate se realizează numai de la data publicării hotărârii respective în Monitorul Oficial. Această concluzie se bazează pe prevederile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 26/1990, potrivit cărora, „înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor de la data efectuării lor în registrul comerţului ori de la publicarea lor în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a sau în altă publicaţie, acolo unde legea dispune astfel”. Aşadar, din raţiuni care ţin de securitatea dinamică a circuitului juridic şi comercial, legiuitorul român consacră terţilor o măsură specială de protecţie a intereselor lor. 6.4.3. Opozabilitate. Prin excepţie de la regula retroactivităţii consacrată în dreptul comun, dacă nulitatea sau anularea actului constitutiv se produce pentru cauzele enumerate de art. 56 LSC [cum ar fi, pentru faptul că toţi fondatorii au fost incapabili, la data constituirii societăţii – art. 56 lit. b) LSC] şi dacă, după data constituirii sale, societatea nulă va fi încheiat anumite acte juridice valabile cu terţe persoane, cum ar fi, spre exemplu, acte cu privire la bunurile intrate în proprietatea societăţii după data constituirii acesteia (constituiri de ipoteci, de garanţii reale mobiliare, alte acte de dispoziţie juridică etc), iar acei terţi nu au cunoscut şi nici nu au putut cunoaşte cauzele de nulitate a actului constitutiv, acele acte vor fi păstrate, producându-şi efectele urmărite de părţile contractante, în condiţiile art. 59 alin. (1) LSC. Această notabilă excepţie va funcţiona însă doar încât priveşte efectele actelor juridice încheiate de societate în nume şi pe socoteala proprie nu şi în ceea ce priveşte actele juridice încheiate de asociaţi în nume propriu, cum ar fi spre exemplu, actul constitutiv (contract de societate şi/sau statut, ori numai statut, după caz) şi eventualele acte adiţionale la acestea.

126

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Cauzele de nulitate şi nulitatea însăşi a unei societăţi comerciale înmatriculate în registrul comerţului, vor deveni opozabile terţilor doar de la data publicării în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a, a hotărârii judecătoreşti irevocabile de declarare a nulităţii. Doar de la o astfel de dată, pentru terţii interesaţi, cauzele de nulitate şi efectele acestora cu privire la entitatea juridică vor deveni o certitudine. Desigur, atât societatea nulă, prin lichidator, cât şi oricare dintre asociaţii fondatori care nu poate fi făcut răspunzător pentru producerea cauzelor respective de nulitate, poate face dovada, prin răsturnarea prezumţiei de bună- credinţă, că un anumit terţ nu a fost de bună-credinţă, întrucât cunoştea cauzele de nulitate înainte de declararea judecătorească a nulităţii societăţii, şi cu toate acestea, a încheiat acte juridice cu acea societate. Secţiunea 7. Funcţionarea societăţii comerciale LSC este organizată pe patru mari teme: constituirea (Titlul II), funcţionarea (Titlul III), modificarea (Titlul IV şi V) şi încetarea existenţei societăţii comerciale (Titlul VI şi VII). Dintre acestea, problematicii funcţionării societăţii îi sunt dedicate 169 de articole, adică aproape jumătate din întinderea legii, aspect numeric care evidenţiază, şi el, importanţa pe care legiuitorul o ataşează condiţiilor în care societatea îşi desfăşoară activitatea. Titlul III al LSC, dedicat funcţionării societăţii comerciale, debutează cu o serie de prevederi generale, cu o abordare aparent disparată, care tratează formarea şi gestionarea patrimoniului social (situaţia juridică a aporturilor asociaţilor şi a dividendelor cuvenite acestora), organizarea şi administrarea societăţii comerciale (puterile şi răspunderea administratorilor) precum şi unele măsuri de publicitate restrânsă a actelor şi operaţiunilor societăţii comerciale.

127

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

7.1. Formarea patrimoniului societăţii comerciale 7.1.1. Aportul asociaţilor. Patrimoniul societăţii comerciale este un element structural obligatoriu al personalităţii sale juridice dar, în aceeaşi măsură, este un element indispensabil desfăşurării unei activităţi economice profitabile. De aceea, societatea comercială are obligaţia de a-şi constitui patrimoniul potrivit stipulaţiilor documentelor constitutive şi de a asigura conservarea şi dezvoltarea acestuia. În această privinţă, legiuitorul situează interesele societăţii comerciale mai presus de interesele personale ale asociaţilor; deşi s-a născut din voinţa lor şi în conformitate cu interesele urmărite de asociaţi, societatea comercială, odată constituită, ocupă o poziţie dominantă în raporturile ei cu asociaţii. Un element specific al pactului societar constă în obligaţia asociaţilor de a transmite societăţii unele aporturi, care să constituie elementele componente ale patrimoniului iniţial al acesteia şi, în acelaşi timp, o măsură a drepturilor şi răspunderilor ce le revin. Aceste aporturi pot fi aduse în numerar şi în natură, şi unele şi altele fiind aporturi în drepturi pe care asociatul subscriitor le transmite societăţii. Potrivit prevederilor art. 16 alin. (2) LSC, aporturile în natură sunt vărsate prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare. În lipsa unei convenţii contrare cuprinse în actul constitutiv, LSC declară că bunurile aduse ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înregistrării acesteia în registrul comerţului, adică din momentul în care, dobândind personalitate juridică [art. 41 alin. (1) LSC], devine un subiect de drept distinct de persoana asociaţilor, având un patrimoniu propriu. Transmiterea dreptului de proprietate presupune că asociatul aportor este titularul dreptului de proprietate asupra bunului

128

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

constituit ca aport, căci nimeni nu poate transfera ceva ce nu are (nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet). În acest sens, art. 36 alin. (2) LSC impune ca, la constituirea societăţii comerciale, asociaţii să ataşeze cererii de înmatriculare actele privind proprietatea bunurilor constituite ca aport, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate. Rezultă că transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor constituite ca aport poate opera chiar şi atunci când aceste sunt grevate de sarcini, cu condiţia ca să nu existe o interdicţie de înstrăinare. Din interpretarea per a contrario a textului art. 65 alin. (1) LSC rezultă că asociaţii pot să convină să transmită societăţii şi alte drepturi asupra bunurilor decât dreptul de proprietate. Acestea ar putea fi alte drepturi reale principale, dezmembrăminte ale dreptului de proprietate – dreptul de superficie, dreptul de uzufruct, dreptul de abitaţie, dreptul de servitute – în măsura în care acestea au o valoare economică, întrucât potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) LSC, ele trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic. De asemenea, asociaţii pot conveni să transmită, în anumite condiţii şi la constituirea anumitor forme de societate – societăţi în nume colectiv, în comandită simplă şi societăţi pe acţiuni constituite prin subscripţie integrală şi simultană – chiar şi drepturi de creanţă, care au regimul juridic al aporturilor în natură şi sunt liberate când societatea a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse (art. 84 LSC). În schimbul aportului transmis societăţii, aceasta repartizează asociaţilor titluri participative, care le conferă şi calitatea de creditor al societăţii, pentru valoarea reziduală rezultată din lichidare dar şi pentru o parte din profitul acesteia, repartizată cu titlu de dividend sau alte avantaje rezervate fondatorilor. Asociaţii nu sunt, însă, îndreptăţiţi la plata unor dobânzi aferente valorii aportate la capitalul societăţii, întrucât dreptul lor de creanţă, deşi

129

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

născut ca o consecinţă a transmiterii aportului, nu poartă asupra acestuia, ci asupra profitului sau a bunurilor ori sumelor rămase în urma lichidării patrimoniului societăţii comerciale. De altfel, această abordare reprezintă o soluţie care, pe lângă justificarea sa în drept, are şi meritul de a proteja interesele societăţii, al cărei patrimoniu ar fi subminat chiar de asociaţi, dacă aceştia ar percepe dobânzi pentru aportul adus societăţii. În schimb, dacă aportul asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi în ceea ce îi priveşte pe asociaţi, asta nu înseamnă că aportul acestora, fiind depus într-o bancă, nu aduce dobânzile aferente societăţii, care este titulara fondurilor transmise ei ca aport. 7.1.2. Sancţiunea nerespectării obligaţiei de a vărsa aportul subscris. Obligaţia de aport fiind o obligaţie esenţială, convenţională sub aspectul întinderii şi formelor de vărsământ şi legală sub aspectul sancţiunii neîndeplinirii ei, reprezintă o răspundere personală a fiecărui asociat. Asociatul care prin întârzierea depunerii acestui aport a prilejuit daune societăţii comerciale (de exemplu, aceasta nu s-a putut înregistra şi nu a putut să îşi înceapă activitatea, plătind în acest timp chirie pentru un spaţiu de producţie de care nu s-a putut servi), este dator să le repare; această răspundere nu este o răspundere limitată la nivelul aportului subscris, ci este una nelimitată şi personală, fundamentată pe culpa proprie a asociatului. Dacă aportul a fost stipulat în numerar, LSC pune în sarcina asociatului întârziat şi obligaţia de a suporta dobânzi legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul. Obligaţia de vărsământ fiind una comercială, derivată din dobândirea de părţi sociale sau acţiuni (art. 3 pct. 4 C. com.), legiuitorul face aplicarea dispoziţiilor art. 43 C. com., potrivit cărora datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile. Dacă asociatul care întârzie vărsământul aportului este un acţionar, art. 100 LSC reglementează o procedură prin care acesta este somat să îşi îndeplinească această obligaţie, sub

130

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

sancţiunea urmăririi lui pentru eventualele daune şi – adăugăm noi – a dobânzilor legale prevăzute de art. 64 alin. (2) LSC. 7.1.3. Răspunderea faţă de terţi. Născută ca o fiinţă dotată cu personalitate juridică, odată cu înregistrarea în registrul comerţului, societatea comercială are un patrimoniu propriu, distinct de cel al asociaţilor. În consecinţă, ea nu poate fi ţinută să răspundă cu patrimoniul propriu decât pentru obligaţiile proprii, asumate în condiţiile legii. Asociaţii nu au un drept de proprietate asupra bunurilor din patrimoniul societăţii, ei exercitând doar un drept de creanţă complex care, sub raport economic le permite să participe la distribuţia profitului şi, eventual, a rezultatului lichidării societăţii. De aceea, pe durata existenţei societăţii, creditorii personali ai asociatului nu pot să îşi exercite dreptul de creanţă asupra societăţii în care acesta este asociat; ei au, în mod natural, dreptul de a urmări dividendele repartizate acestuia pe baza situaţiilor financiare aprobate în condiţiile legii precum şi, la încheierea lichidării, asupra părţii ce i se cuvine acestuia în temeiul calităţii sale de asociat. Pentru a-şi conserva drepturile de creanţă, aceşti creditori personali ai asociaţilor vor putea totuşi, pe durata existenţei societăţii, să poprească partea ce i-ar reveni debitorului lor prin lichidarea societăţii sau să sechestreze şi să vândă acţiunile debitorului lor. Diferenţa între cele două opţiuni este aceea că poprirea respectivelor părţi are un efect asiguratoriu, purtând asupra unor părţi cu privire la care asociatul are doar o vocaţie de dobândire, în caz de lichidare, în timp ce sechestrarea şi vinderea acţiunilor – în cazul unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni – are în vedere faptul că acestea sunt titluri negociabile, care au putere circulatorie. Creditorii particulari ai unui asociat mai au şi dreptul de a se opune prelungirii duratei societăţii în nume colectiv, în comandită

131

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

simplă sau cu răspundere limitată [art. 206 alin. (1) LSC] sau împotriva hotărârii prin care asociaţii au revenit asupra hotărârii de dizolvare a societăţii [art. 231 alin. (3) LSC]. Tot pentru protecţia prioritară a societăţii în raport cu interesele personale ale asociaţilor, creditorii personali ai asociaţilor nu se pot îndrepta împotriva societăţii pentru creanţele ce le au asupra asociaţilor acesteia; ei pot urmări numai partea din beneficiul societăţii repartizată asociatului după aprobarea bilanţului. Desigur că o asemenea soluţie se fundamentează şi pe ideea separaţiei patrimoniilor societăţii şi asociaţilor, întrucât una dintre condiţiile definitorii ale personalităţii juridice rezidă în existenţa unui patrimoniu propriu, distinct de cele ale asociaţilor care o compun. După dizolvarea societăţii, creditorii personali pot urmări, desigur, şi partea care a revenit asociaţilor ca urmare a lichidării societăţii. Pentru a-şi conserva acest drept, creditorii personali ai asociaţilor pot solicita înfiinţarea unei proprii asigurătorii asupra cotei-părţi ce ar reveni asociaţilor prin lichidare, încă din timpul existenţei societăţii (art. 66 LSC). În ceea ce priveşte acţiunile, acestea constituind, spre deosebire de părţile sociale sau părţile de interes, titluri de credit negociabile, pot fi sechestrate şi apoi valorificate către terţi, pentru acoperirea creanţei creditorilor acţionarilor. O altă manifestare a obligaţiei asociaţiilor de a conserva patrimoniul societăţii este redată prin dispoziţiile art. 69 LSC, potrivit cărora orice micşorare a capitalului trebuie să fie realizată în condiţiile legii, iar dacă se constată o reducere a acestuia sub minimul legal acesta va trebui reîntregit, în caz contrar, societatea fiind afectată de sancţiunea dizolvării. 7.2. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale asociaţilor

132

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

7.2.1. Drepturile patrimoniale ale asociaţilor. Bunurile constituite ca aport, fie în numerar, fie în natură, devin proprietatea societăţii, în lipsa unei convenţii contrare. Astfel, asociaţii nu creditează societatea cu sumele constituite ca aport ci transferă, cu titlu definitiv şi irevocabil, drepturi al căror titular devine societatea. În schimb, în temeiul calităţii lor de asociaţi, ei devin titularii unui drept de creanţă care le permite să primească dividende şi să participe la rezultatul lichidării. În mod excepţional, ca efect al retragerii sau a excluderii lor, asociaţii sunt îndreptăţiţi să primească, pe durata existenţei societăţii, o parte din patrimoniul societăţii sau o sumă de bani echivalentă, ambele corespunzătoare cotei lor de participare la capitalul societăţii, dacă asociaţii nu au convenit altfel. 7.2.2. Dreptul la dividend. Atunci când o societate realizează profit, ea are deschise două opţiuni: să reinvestească acest profit în circuitul comercial sau să îl distribuie asociaţilor, cu titlu de dividende. Derivând din cuvântul latin dividendus (care înseamnă, literalmente, de împărţit), dividendul constituie cota parte din profitul societăţii care se cuvine fiecărui asociat, de regulă proporţional cu cota lui de participare la capitalul social. Potrivit legii, dividendele se distribuie pe baza situaţiilor financiare aprobate de adunarea generală a asociaţilor. Ele se distribuie în numerar, reprezentând o sumă de bani aferentă fiecărei părţi sociale sau acţiuni deţinute de un asociat, dar pot fi distribuite şi prin repartizarea de noi acţiuni, atunci când adunarea asociaţilor hotărăşte majorarea capitalului cu sumele constituind profit net, ce urmează a fi repartizat asociaţilor. Dividendele plătite de o societate constituie unul dintre criteriile de selecţie pe care investitorii le utilizează pentru a decide asupra societăţii în care să îşi plaseze resursele financiare, urmărind un profit cel puţin mai mare decât rata dobânzii practicată pe o anumită piaţă. Importanţa dividendului în strategia investiţională este atât de mare încât unii acţionari sunt

133

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

dispuşi să renunţe la alte drepturi societare (în speţă, dreptul de vot) pentru a dobândi acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar ce le conferă dreptul la un dividend prioritar prelevat asupra beneficiului distribuibil al exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte prelevări (art. 95 LSC). Fiecare asociat este îndreptăţit să primească partea din profitul stabilit prin actul constitutiv. Dividendul corespunde, în principiu, cotei de participare a fiecărui asociat la capitalul social vărsat, dar el poate fi determinat şi diferit de această cotă, prin convenţia asociaţilor. Astfel, asociaţii pot acorda unuia dintre ei o cotă mai mare din beneficiu, considerând că, deşi aportul său la capital este identic cu al celorlalţi asociaţi, are o contribuţie mai mare decât aceştia la activitatea societăţii. Tot astfel, deşi asociaţii au adus aporturi diferite ca valoare, ei pot conveni ca profitul să se împartă egal între ei, în considerarea caracterului intuitu personae al societăţii. O asemenea abordare este specifică societăţilor de persoane, unde elementul afectiv este mai puternic impregnat în ţesătura relaţiilor sociale şi unde echitatea domină distribuţia profitului. De altfel, art. 16 alin. (5) LSC permite ca asociaţii societăţii în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi să aducă prestaţii în muncă sau servicii cu titlu de aport social, care nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social, dar în schimbul cărora au dreptul să participe la împărţirea profitului, prelevând dividende şi răspunzând de pierderi. Cota lor de participare la distribuirea profitului trebuie să fie stabilită prin actul constitutiv sau aprobată prin hotărâre a adunării asociaţilor; în lipsă, doctrina de specialitate s-a pronunţat în sensul că acestor asociaţi li se cuvine o cotă din profit egală cu cea a asociatului care a adus cel mai mic aport la formarea capitalului social,

134

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

potrivit prevederilor corespunzătoare aplicabile societăţii civile (art. 1511 C. civ).1 Societatea pe acţiuni permite şi ea o abatere de la principiul împărţirii profitului, strict în raport cu cota de participare la capitalul social, arătând că fondatorii acesteia au dreptul asupra unei cote din profit ce nu poate depăşi 6% din profitul net şi nu poate fi acordată pentru o perioadă mai mare de 5 ani de la data constituirii societăţii, cu condiţia ca actul constitutiv să cuprindă o asemenea dispoziţie sau adunarea generală să fi aprobat constituirea acestei rezerve speciale destinate participării fondatorilor la profit (art. 32 şi art. 183 LSC). Dacă în perioada de 5 ani menţionată mai sus se produce majorarea capitalului, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social iniţial [art. 32 alin. (3) LSC]. Această disponibilitate a partajării profitului este limitată însă de hotarul aşa-numitei clauze leonine2, fiind interzis ca un asociat să îşi aproprie cvasitotalitatea sau totalitatea profitului societăţii. Această interdicţie îşi găseşte izvorul în prevederile art. 1513 C. civ. care declară că „este nul contractul prin care un asociat işi stipulează totalitatea câştigurilor. Asemenea este nulă şi convenţiunea prin care s-a stipulat că unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierderi.” Deşi interdicţia este reglementată în materia societăţii civile, ea îşi găseşte deplină aplicare şi în domeniul societăţilor comerciale, întrucât prevederile LSC, în virtutea normei de trimitere cuprinsă în art.

St.D. Cărpenaru, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 222. 2 Pentru detalii privind originea epitetului, a se vedea O. Căpăţînă, Societăţile comerciale în interpretarea jurisprudenţei (II), în Revista de drept comercial nr. 2/1999, p. 7. 1

135

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

291, se completează cu dispoziţiile codului comercial, iar acesta cu cele ale codului civil.1 Dividendul, odată aprobat de adunarea generală a asociaţilor sau acţionarilor, dă naştere unui drept de creanţă al asociaţilor asupra societăţii, căruia îi răspunde obligaţia corelativă a societăţii de a-l plăti în condiţiile şi la termenul aprobate prin hotărârea adunării generale. Acest termen nu va putea fi mai mare de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. Nerespectarea termenului de plată a dividendelor, stabilit de adunarea generală sau de legile speciale, fiind o obligaţie comercială, pune societatea de drept în întârziere, aceasta fiind ţinută să plătească acţionarilor daune-interese pentru perioada de întârziere. Plata dividendelor este condiţionată de realizarea, de către societate, a unui profit în exerciţiul financiar anterior. Dividendul reprezentând o cotă parte din profit, plata lui în lipsa unui profit real este inacceptabilă, pentru că o asemenea plată ar consuma din capitalul de lucru al societăţii. Legea interzice, deci, plata dividendelor din alte fonduri de cât din profitul determinat prin situaţiile financiare aprobate potrivit legii. Dacă societatea nu respectă această interdicţie şi distribuie dividende în absenţa unui profit determinat şi aprobat în condiţiile legii, asociaţii sunt obligaţi să le restituie. Dreptul societăţii la restituirea dividendelor se poate exercita numai împotriva acelor asociaţi care au cunoscut neregularitatea distribuirii sau care, în împrejurările existente, ar fi trebuit să cunoască fictivitatea dividendelor (de exemplu, cunoşteau faptul că situaţiile financiare prezentau pierderi sau că raportul cenzorilor arăta că situaţiile nu au fost întocmite cu respectarea legii).

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Supremă de Justiţie, prin Decizia nr. 191/1996, publicată în Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, p. 218. 1

136

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

În ipoteza plăţii unor dividende care nu sunt rezultatul unui profit determinat în condiţiile legii, restituirea acestora este dublată de sancţiunile penale adresate membrilor organelor societăţii care au plătit sub orice formă, din profituri fictive ori care nu puteau fi distribuite, în lipsă de situaţie financiară sau contrarii celor rezultate din aceasta [art. 272 alin. (2) LSC]. Dreptul la dividende este un drept accesoriu care derivă din calitatea de asociat şi, în cazul societăţii pe acţiuni, din deţinerea de acţiuni. Potrivit LSC, în cazul cesiunii acţiunilor, dreptul la dividende urmează regimul juridic al acţiunilor şi se transmite şi el cesionarului acestora. Astfel, dividendele a căror distribuţie a fost aprobată după data transmiterii acţiunilor aparţin cesionarului, în afară de cazul în care părţile au convenit altfel. 7.2.3. Obligaţiile patrimoniale ale asociaţilor. În raport cu societatea, asociaţii au, în primul rând, obligaţia de a vărsa în întregime şi la termen aportul la care s-au angajat. În lipsa unei stipulaţii contrare în actul constitutiv, bunurile constituite ca aport devin proprietatea societăţii din momentul înmatriculării acesteia în registrul comerţului. Per a contrario, rezultă că asociaţii vor putea transmite societăţii nu numai dreptul de proprietate asupra bunurilor transmise ca aport ci şi dezmembrămintele dreptului de proprietate, în măsura în care ele sunt utile societăţii. Aşa cum am arătat mai sus, neîndeplinirea obligaţiei de a vărsa aportul subscris atrage răspunderea asociaţilor în culpa pentru daunele ocazionate şi constituie un motiv legal de excludere, în societăţile de persoane. Asociaţii mai au obligaţia de a suporta eventualele pierderi ale societăţii, de regulă proporţional cu participarea lor la capital şi potrivit întinderii răspunderii lor, după forma îmbrăcată de societatea ai cărei asociaţi sunt.

137

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

7.3. Viaţa socială. societăţilor comerciale

Organizarea

şi

administrarea

7.3.1. Adunarea asociaţilor. De regulă, în funcţie de complexitatea raporturilor intra-societare, societatea comercială, privită ca un mecanism, este structurată pe trei niveluri de organizare: adunarea asociaţilor, administratorii şi personalul executiv. Toate aceste componente conlucrează pentru a pune în mişcare mecanismul care asigură funcţionarea societăţii. Adunarea asociaţilor este forma în care este organizată participarea asociaţilor la viaţa societară. Acest organ de conducere colectivă este cel care ia deciziile strategice, privind modul în care societatea îşi exercită funcţiile şi îşi urmăreşte obiectivele fundamentale. Adunarea asociaţilor este cea care asigură adaptarea mecanismului societăţii la aceste cerinţe şi la rigorile mediului în care aceasta evoluează. Modul de organizare şi funcţionare a acestui organ suprem al societăţii este reglementat de LSC pentru fiecare formă de societate în parte: de la o structură rudimentară, care se identifică şi se suprapune simplei pluralităţii a asociaţilor – la societăţile de persoane, până la structuri complexe, care constituie un mecanism deliberativ, încorsetat în rigorile normei imperative şi care emană voinţa socială, o ficţiune juridică a cărei menire este aceea de a înlocui voinţa individuală a asociaţilor – la societăţile de capital. 7.3.2. Administrarea societăţilor comerciale. Tendinţe noi. Potrivit unei definiţii doctrinare,1 pe care o rezumăm în continuare, administratorul societăţii comerciale este persoana care, în baza împuternicirilor rezultate din mandatul încredinţat şi

E. Munteanu, Regimul juridic al administratorilor societăţii comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, p. 37. 1

138

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în condiţiile legii, aduce la îndeplinire voinţa societăţii prin exercitarea operaţiunilor cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate. Conceptul de societate comercială are o dimensiune juridică, economică şi socială; din orice perspectivă ar fi examinate aceste semnificaţii ale existenţei societăţii, este evidentă interacţiunea acesteia cu mediul în care evoluează precum şi reţeaua de interese şi raporturi juridice, sociale sau economice care privesc atât structura interioară a societăţii (organe, asociaţi, personal) cât şi sfera terţilor (parteneri, clienţi, autorităţi). De aceea, administrarea societăţii comerciale, în mod inerent, încetează să mai fie o chestiune de ordin intern şi tinde să fie redefinită prin prisma unor interese şi exigenţe multiple care să acorde satisfacţie nu numai asociaţilor societăţii ci şi celor implicaţi şi interesaţi în activitatea şi rezultatele societăţii (personalul acesteia şi terţii legaţi de societate prin raporturi juridice). Pentru a da consistenţă acestui nou concept de administrare, a fost dezvoltată instituţia guvernării corporatiste, ale cărei principii au fost căutate pe plan doctrinar şi jurisprudenţial şi sintetizate, urmare unui efort început de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare în Europa în 1998, sub forma Principiilor OECD pentru o guvernare corporatistă (cea mai recentă ediţie datând din 2004). Aceste principii constituie şi principalul criteriu de evaluare utilizat de Banca Mondială şi Fondul Monetar Internaţional în redactarea rapoartelor lor anuale privind respectarea standardelor şi codurilor (ROSC).1 Scopul acestor Principii este acela de a contribui la promovarea unor reguli care să asigure transparenţă, integritate şi eficienţă mediului de afaceri, prin distribuţia echitabilă a atribuţiilor de deliberare, administrare şi control între diferitele centre de putere 1

Introduction to OECD Principles on Corporate Governance.

139

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

ale societăţii, în condiţiile protecţiei corespunzătoare a interesului public. Principiile prevăd reguli (a) privind exercitarea şi protejarea drepturilor asociaţilor, în condiţiile asigurării informării corespunzătoare a acestora, pentru a facilita luarea unei decizii şi a integra votul acestora într-un mecanism deliberativ eficient şi transparent, (b) privind tratamentul echitabil al asociaţilor, cu specială privire asupra unei protecţii corespunzătoare a asociaţilor minoritari, (c) privind mecanismele de participare şi implicare a persoanelor interesate în guvernarea societăţii (cum ar fi creditorii, salariaţii şi organismele reprezentative ale acestora, furnizorii, clienţii, comunitatea şi mediul de afaceri), (d) privind accesul la informaţii şi transparenţa mecanismelor decizionale precum şi modalităţile de exercitare a unui control extern, eficient şi calificat asupra activităţii societăţii şi, în final, (e) privind responsabilităţile administratorilor şi managerilor societăţii. Aceste din urmă principii privesc obligaţia administratorilor de a-şi îndeplini atribuţiile şi responsabilităţile legale şi statutare în deplină cunoştinţă, pe baza unei informări adecvate, cu bunăcredinţă, cu diligenţă profesională şi în interesul societăţii comerciale; de a trata echitabil diversele grupuri de asociaţi, ale căror interese diferă; de a funcţiona pe baza unor standarde etice înalte şi a bunelor practici şi de a exercita o apreciere şi judecată independentă şi nepărtinitoare a afacerilor societăţii. Reforma LSC, realizată prin modificările aduse de Legea nr. 441/2006 constă, în principal, în implementarea acestor principii în administraţia societăţii comerciale, în special a celor pe acţiuni. 7.3.3. Administrarea societăţilor comerciale. Raporturile societăţii comerciale cu administratorii săi. Administrarea societăţii comerciale este instrumentul prin care aceasta îşi îndeplineşte funcţiile de organizare autonomă şi această activitate de administrare este structurată pe două componente esenţiale: gestiunea patrimoniului şi reprezentarea societăţii în raporturile

140

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

externe. Nu întotdeauna aceste două elemente structurale ale administrării societăţii comerciale sunt încredinţate aceloraşi persoane. De aceea, LSC face distincţie între administratorii societăţii şi reprezentanţii acesteia, chiar dacă ambii au vocaţia generică de a îndeplini ambele atribute ale administrării; cu toate acestea, dacă în lipsa unei dispoziţii contrare în actul constitutiv, administratorii au plenitudine de puteri (şi, în această situaţie, raportul de reprezentare constituie una din dimensiunile funcţiei de administrare), reprezentanţii societăţii nu au, în mod necesar, calitatea de administratori, ei fiind persoane numite cu scopul primordial de a reprezenta şi angaja societatea comercială în raporturile cu terţii. Această situaţie juridică materializează aserţiunea potrivit căreia reprezentarea este de natura mandatului, dar nu de esenţa acestuia. Raporturile juridice dintre administratori şi societatea comercială, inclusiv răspunderea administratorilor, sunt guvernate, potrivit dispoziţiilor art. 72 LSC, de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege. Doctrina juridică a acceptat că acest mandat este unul de natură comercială şi că în structura sa pot fi identificate atât dispoziţii convenţionale cât şi de natură legală, corespunzătoare dublei naturi juridice a societăţii comerciale: contractuală şi instituţională sau legală.1 Administratorul societăţii comerciale este un mandatar al acesteia, însărcinat cu atribuţii de gestiune internă a patrimoniului societăţii şi de reprezentare a societăţii faţă de terţi, putând face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, cu limitările prevăzute în actul constitutiv. Potrivit art. 72 din LSC, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate, în principal, de dispoziţiile referitoare la mandat. Desigur că legiuitorul, având M. Cozian, A. Viander, op. cit., p. 114; St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a 5-a, p. 224 şi urm. 1

141

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în vedere natura comercială a raportului juridic care leagă societatea şi administratorul acesteia, a vizat, în primul rând, dispoziţiile codului comercial, care reglementează mandatul comercial (art. 374-391), în completarea cărora se vor aplica prevederile art. 1532-1559 C. civ. privitoare la mandatul civil. 7.3.4. Administrarea societăţilor comerciale. Condiţii pentru dobândirea calităţii de administrator. Potrivit prevederilor art. 731 LSC, persoanele care nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori iar dacă au fost alese în această funcţie sunt decăzute din drepturi. Rezultă deci că nu pot fi administratori incapabilii precum şi cei care au săvârşit şi au fost condamnaţi pentru infracţiunile menţionate la art. 6 LSC (gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, infracţiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau cele expres reglementate de LSC). Administratorii societăţii pot fi atât persoane fizice cât şi persoane juridice, deşi această din urmă posibilitate este evocată expres de legiuitor numai în ceea ce priveşte societăţile pe acţiuni. Art. 15313 LSC, amplasat în capitolul dedicat societăţilor pe acţiuni, prevede că „o persoană juridică poate fi numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni”. Gradul de generalitate al reglementării ne permite însă să extindem această posibilitate la toate formele de societate, cu atât mai mult cu cât în cazul formelor de societăţi la care calitatea de administrator o au numai asociaţii (societatea în nume colectiv sau în comandită simplu) există posibilitatea ca toţi asociaţii să fie persoane juridice.

142

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Poate fi administrator – persoană fizică numai acel ce are deplină capacitate de exerciţiu, având în vedere că puterile administratorului se întind şi asupra actelor de dispoziţie necesare activităţii societăţii. În ceea ce priveşte administratorul – persoana juridică, aceasta va trebui, potrivit principiului capacităţii specialităţii de folosinţă, consacrat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, să aibă prevăzute în obiectul de activitate activităţi de management şi reprezentare. În situaţia în care administrarea societăţii este încredinţată unei persoane juridice, aceasta va fi obligată să-şi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică, împreună cu care va răspunde solidar pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin. 7.3.5. Administrarea societăţilor comerciale. Atribuţiile şi răspunderea administratorilor. În temeiul mandatului de administrator conferit prin actele constitutive, administratorii pot efectua toate operaţiunile necesare pentru realizarea obiectului societăţii, având obligaţia de a participa la toate adunările asociaţilor, la întâlnirile consiliului de administraţie şi la şedinţele organelor de conducere similare acestora. Administratorii pot reprezenta societatea, angajând prin semnătura lor răspunderea acesteia în raporturile cu terţii. Dreptul de reprezentare conferit administratorilor nu poate fi transmis de acesta unei terţe persoane decât cu acordul societăţii, sub sancţiunea răspunderii pentru prejudiciul astfel cauzat şi a inopozabilităţii semnăturii respectivului terţ faţă de societate 1.

Jurisprudenţa a mers şi mai departe, considerând că „Mandatul prin care administratorul în exerciţiu acordă unui terţ dreptul de a-i îndeplini atribuţiile specifice şi de a reprezenta interesele societăţii, fără acceptul celorlalţi asociaţi şi fără o prevedere similară în actul constitutiv, este nul” (Trib. Constanţa, Secţia comercială, sentinţa civilă nr. 1763 din 27 iunie 2000). Soluţia nu este, totuşi, la nivel principial, la adăpost de critici, întrucât nu îşi găseşte suport legal, art. 71 LSC arătând clar sancţiunile aplicabile în cazul transmiterii neautorizate a dreptului de reprezentare, nulitatea actului de transmitere nefigurând printre acestea; or, cum în optica instanţei citate mai sus, în speţă ar surveni o nulitate 1

143

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Administratorii răspund solidar faţă de societate pentru (a) realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, (b) existenţa reală a dividendelor plătite (c) existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere, (d) exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale şi (e) stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun. Răspunderea administratorilor pentru neîndeplinirea exactă a acestor obligaţii este reglementată potrivit regulilor mandatului şi prevederilor LSC.

absolută, aceasta trebuie sa fie expresă sau să rezulte din încălcarea unor prevederi imperative ale legii, pentru care legea nu a prevăzut o altă sancţiune.

144

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Capitolul V. Societăţi comerciale. Modificarea actelor constitutive Secţiunea 1. Reglementarea legală a modificării actelor constitutive Funcţionarea societăţii comerciale, subsumată comandamentului obţinerii de profit, este supusă unei continue adaptări a structurii societare condiţiilor fluctuante a mediului economic în care societatea îşi desfăşoară activitatea. Reacţia societăţii la exigenţele adaptării este concretizată prin modificarea anumitor elemente ale actului constitutiv, care nu mai corespund fie scopului societăţii, fie gradului de dezvoltare a activităţii acesteia, fie, pur şi simplu, voinţei asociaţilor. Modificările ce pot fi aduse actului constitutiv sunt fie expres reglementate de lege, fie pot fi deduse din prevederile acesteia şi ele vizează acele elemente esenţiale ale actului constitutiv, prevăzute de art. 7 şi 8 din LSC. Titlul IV al LSC, impropriu intitulat „Modificarea actului constitutiv”1 reprezintă sediul materiei în domeniul condiţiilor de formă privind modificarea actului constitutiv, dar menţionează sau reglementează doar o parte din modificările ce pot fi aduse actului constitutiv al societăţii comerciale: schimbarea formei juridice a societăţii, prelungirea duratei acesteia şi modificarea capitalului social (reducerea şi majorarea acestuia). Pe lângă acestea, alte texte ale LSC mai menţionează şi alte modificari ale actului constitutiv sau operaţiuni care pot avea consecinţa modificării actului constitutiv: excluderea şi retragerea asociaţilor (Titlul V LSC), dizolvarea, fuziunea,

Întrucât nu cuprinde ansamblul modificărilor actului constitutiv, ci doar modificarea capitalului. 1

145

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

divizarea şi lichidarea societăţii (Titlul VI LSC), mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, conversia acţiunilor nominative în acţiuni la purtător sau a acţiunilor la purtător în acţiuni nominative (art. 113 LSC), transmiterea părţilor sociale (art. 202 LSC), reorganizarea societăţii cu răspundere limitată ca societate cu asociat unic, urmare a reducerii numărului de asociaţi la unul singur (art. 229 LSC).

Secţiunea 2. Condiţii de fond, de formă, de publicitate 2.1. Căi de realizare. Modificarea actului constitutiv se poate realiza fie pe cale convenţională, fie pe cale judiciară, atunci când ea este dispusă de instanţa de judecată competentă. 2.1.1. Modificarea actului constitutiv pe cale convenţională sau voluntară se produce prin hotărârea adunării generale a asociaţilor ori a consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, adoptatǎ în temeiul art. 114 alin. (1) LSC. Actul constitutiv este un act juridic complex, care este rezultatul voinţei părţilor de a se asocia şi este asumat în unanimitate de către asociaţi fiind, din această perspectivă, expresia unui cumul de voinţe individuale. Modificarea lui nu se produce însă printr-un acord unanim al aceloraşi voinţe, ci ca rezultat al mecanismului votului în adunarea generală a asociaţilor. Astfel, modificarea voluntară a actului constitutiv nu mai este opera asociaţilor, ci a societăţii; nu mai reprezintă

146

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

cumulul voinţelor individuale ale asociaţilor, ci efectul voinţei sociale care se formează, prin vot, în cadrul adunării generale. Aceleaşi raţionamente sunt aplicabile şi atunci când modificarea se produce prin hotărâre a consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, adoptatǎ în temeiul art. 114 alin. (1) LSC, întrucât asemenea hotărâri sunt fie îngăduite de actul constitutiv, fie sunt precedate, şi ele, de hotărâri ale adunării generale care deleagă acestor organe exerciţiul competenţelor aparţinând adunării generale extraordinare. Modificarea actului constitutiv prin hotărârea instanţei judecătoreşti se poate produce în două situaţii: atunci când se produce excluderea unui asociat şi instanţa, prin hotărârea de excludere va dispune şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi [art. 223 alin. (3) LSC] şi atunci când se produce retragerea unui asociat pe cale judiciară şi instanţa va dispune, prin hotărâre, şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi [art. 226 alin. (2) LSC]1. 2.2.2. Actul adiţional. Enumerând doar aceste două instrumente juridice de modificare a actului constitutiv, legea elimină din câmpul actelor modificatoare actul adiţional prin care, transpunând în termenii actului constitutiv hotărârea adunării generale, asociaţii desăvârşesc modificarea pactului societar. 2 Cazurile în care actul constitutiv poate fi modificat prin hotărâre a instanţei de judecată sunt limitativ prevăzute de lege. Instanţa nu poate schimba, în alte situaţii decât cele expres prevăzute de lege, pactul societar, pentru că aceasta ar echivala cu încălcarea principiului libertăţii de voinţă a părţilor (asociaţilor). În acest sens, a se vedea şi C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p. 464. 2 Art. 115 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de efectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţiilor, astfel cum au fost aprobate prin Ordinul nr. 2594/C/2008 (M. Of. nr. 704 din 16 octombrie 2008), stabileşte că modificarea actelor constitutive ale societăţilor comerciale se face pe baza hotărârii adunării generale a asociaţilor/membrilor ori, după caz, a consiliului de administraţie sau a directoratului ori a unui act adiţional la actul constitutiv ori prin hotărâre a instanţei judecătoreşti, după caz. 1

147

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Considerente de ordin practic – cum ar fi simplificarea procedurii de modificare şi înregistrare a modificării actului constitutiv – sunt cele care probabil au determinat opţiunea legiuitorului de a conferi hotărârii adunării generale forţa unui act modificator. În plus, adoptarea unei hotărâri a adunării generale şi încheierea unui act adiţional conduceau la exprimarea de două ori a voinţei asociaţilor, în acelaşi sens; o serie de litigii s-au născut din refuzul asociaţilor de a semna actul adiţional, deşi acesta fusese deja aprobat prin hotărârea adunării generale. 1 Sub aspect conceptual, fuziunea hotărârii adunării generale şi a actului modificator ridică o serie de probleme de calificare: în timp ce hotărârea este o expresie a voinţei sociale, care, odată născută, se sustrage în parte voinţei depline a asociaţilor, în privinţă formării şi încetării ei, actul adiţional este expresia voinţei asociaţilor, supusă principiului unanimităţii. În alţi termeni, în timp ce hotărârea adunării generale a asociaţilor este un act juridic ce aparţine dreptului societar şi este supus unor reguli speciale de validitate, actul adiţional, ca act modificator al unei convenţii, este mai mult apropiat principiilor dreptului comun, care nu poate accepta regula majorităţii, în afara unor derogări exprese, acceptate de părţi prin clauze explicite. De aceea, în mod îndreptăţit s-a susţinut în doctrină că „în timpul funcţionării societăţii comerciale, rolul voinţei asociaţilor nu se reduce la formarea voinţei sociale distincte, ponderate în proporţiile stabilite de lege şi actul constitutiv. Aceste voinţe

Dar cum aceste norme constituie doar un act de executare a legii, menţionarea actului adiţional ca act modificator al actului constitutiv reprezintă o nepermisă adăugare la lege, care încalcă dispoziţiile exprese ale art. 204 LSC, care enumeră limitativ actele modificatoare; este adevărat însă că, în practică, oficiile registrului comerţului continuă să efectueze menţiuni pe baza unor acte adiţionale. 1 C. Leaua, op. cit., Ed. C. H. Beck, 2008, p. 47.

148

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

subzistă şi independent de voinţa socială, şi „contemporane” cu aceasta, pentru a cârmui actul constitutiv în sine”. 1 2.2. Forma actului modificator. Urmând regula simetriei formei actelor juridice, este evident că actul modificator al actului constitutiv îmbracă aceeaşi formă pe care o îmbracă actul constitutiv al societăţii comerciale; în consecinţă, LSC nici nu mai enunţă regula potrivit căreia actul modificator se încheie, ca regulă, în forma unui înscris sub semnătură privată, ci menţionează doar situaţiile în care actul modificator trebuie să îmbrace formă autentică, situaţii care derivă din cele reglementate de art. 5 alin. (6) LSC. Astfel, (a) dacă forma autentică este cerută la constituirea societăţii atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, este evident că aceeaşi formă va fi cerută şi la majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui teren; (b) dacă forma autentică este impusă la constituirea unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă aceeaşi formă va fi cerută şi la modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; (c) în fine, dacă la constituirea prin subscripţie publică a societăţii pe acţiuni se cere formă autentică atunci şi majorarea capitalului social prin subscripţie publică va fi supusă aceleaşi cerinţe. Desigur că, acolo unde legea cere formă autentică, hotărârea adunării generale va trebui să îmbrace această formă, ceea ce presupune participarea unui notar la lucrările adunării generale a asociaţilor, pentru îndeplinirea formalităţilor solemne cerute de lege.

C. Gheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. All Beck, 2003, p. 71. 1

149

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Datorită naturii imperative a dispoziţiilor care impun forma autentică a actului modificator şi având în vedere enumerarea limitativă a situaţiilor menţionate mai sus, rezultă că LSC nu a consacrat principiul potrivit căruia actul constitutiv încheiat în formă autentică se modifică numai prin act autentic. Astfel, s-ar putea deduce că actul constitutiv al unei societăţi, constituită prin act autentic (pentru că, de exemplu, s-a adus ca aport un teren, a fost constituită prin subscripţie publică sau în forma unei societăţi în nume colectiv), va putea fi modificat prin act sub semnătură privată, atunci când, de exemplu, se face o simplă majorare, cu subscripţie simultană, sau se transformă forma juridică, dintr-o societate în nume colectiv într-o societate cu răspundere limitată. Aceste deducţii logice şi compatibile cu spiritul art. 204 alin. (2) LSC, sunt răsturnate însă de cerinţa expresă a art. 204 alin. (6) LSC care cere ca actul modificator al actului constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă să fie depus la oficiul registrul comerţului, în formă autentică, deşi această cerinţă nu este prevăzută în cuprinsul alineatului (2), care constituie sediul materiei. Rezultă că, în ciuda tendinţei declarate a legiuitorului de a simplifica procedurile societare, persistă totuşi remanenţe ale tratamentului birocratic care guverna, în primii ani după 1989, constituirea societăţii comerciale şi modificarea actului constitutiv. Considerăm, de lege ferenda, că forma autentică trebuie menţinută numai pentru ipoteza aportului în natură constând în terenuri – şi aceasta pentru unitatea formei care guvernează circulaţia acestor bunuri – şi pledăm, de lege lata, pentru menţinerea formei autentice numai pentru cazurile expres prevăzute de art. 204 alin. (2) şi (6) LSC. 2.3. Procedura. Modificarea actului constitutiv este un proces compus din mai mulţi timpi, într-o succesiune stabilită de lege:

150

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

– modificarea actului constitutiv se aprobă de adunarea generală a asociaţilor, cu cvorumul şi majoritatea stabilite de lege sau, după caz, de actul constitutiv; – hotărârea adoptată de adunarea generală, respectiv actul modificator, se depune la registrul comerţului, împreună cu textul actului constitutiv, complet şi actualizat cu toate modificările aduse; – actul modificator este supus controlului exercitat de judecătorul-delegat care, atunci când sunt îndeplinite condiţiile legale de fond şi de formă, dispune, prin încheiere, înregistrarea lui în registrul comerţului; – actul modificator şi notificarea depunerii textului actualizat al actului constitutiv sunt înaintate de oficiul registrului comerţului, din oficiu, spre publicare, pe cheltuiala societăţii, în Monitorului Oficial, partea a IV-a. De la această procedură standard, LSC reglementează unele derogări: – atunci când actul modificator constă într-o hotărâre judecătorească privitoare la excluderea sau retragerea unor asociaţi, conform prevederilor art. 223 alin. (3) şi la art. 226 alin. (2) LSC, înregistrarea menţiunilor privind modificarea actului constitutiv se face pe baza hotărârii irevocabile de excludere sau de retragere, fără a mai fi necesară hotărârea judecătoruluidelegat. – atunci când modificările privesc actul constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă, publicarea actului modificator, în Monitorul Oficial al României, Partea a IVa, nu este obligatorie; această soluţie se întemeiază, fără îndoială, pe răspunderea nelimitată a asociaţilor şi pe caracterul intuitu personae al acestor societăţi, trăsături care suplinesc şi elimină exigenţele unei largi publicităţi.

151

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Fiecare modificare a actului constitutiv, oricât de redusă ca amploare, conduce la actualizarea completă a textului acestui act, care trebuie depus, în această formă, la oficiul registrului comerţului. Legea nu face nici o trimitere la forma actului actualizat, de unde se poate deduce fie că acesta trebuie să îmbrace aceeaşi formă cu actul modificator (înscris sub semnătură privată sau act autentic, după caz), fie că el, nefiind decât o actualizare a actului constitutiv, a cărui existenţă este determinată doar de raţiuni care privesc publicitatea actului şi informarea terţilor, nu este supus niciunei cerinţe de formă. Credem că această din urmă interpretare este lipsită de argumente de text şi ar reprezenta şi o manifestare a unei birocraţii excesive, inutile sub raportul semnificaţiei juridice, întrucât efectele modificării se produc prin adoptarea actului modificator, acesta fiind cel care este supus rigorilor de formă stabilite de lege. Primind actul constitutiv actualizat, oficiul registrului comerţului va da publicităţii, pe cheltuiala societăţii, o notificare privind îndeplinirea acestei obligaţii legale de actualizare, astfel încât terţii să poată lua cunoştinţă despre faptul că textul actualizat al actului constitutiv este disponibil, pentru informarea lor, la oficiul registrului comerţului. Astfel, chiar dacă pe seama societăţii şi cu un plus de birocraţie, se înlătură orice posibilitate de confuzii privind starea actului constitutiv, atunci când, în decursul timpului s-au produs numeroase modificări ale acestuia, situaţii care îngreunează interpretarea riguroasă şi neindoielnică a voinţei asociaţilor. În forma actualizată, dacă au trecut cel puţin 5 ani de la data înmatriculării societăţii şi dacă actul constitutiv nu cuprinde dispoziţii contrare, se pot omite o serie de elemente care sunt obligatorii potrivit prevederilor art. 7 şi art. 8 LSC şi care sunt detaliate în art. 81 LSC, privind datele de identificare ale fondatorilor şi ale primilor membri ai organelor societăţii. Această

152

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

dispoziţie permite eliminarea unui balast informativ, atunci când societatea are mulţi asociaţi fondatori şi când în structura societară s-au produs numeroase modificări, de-a lungul timpului. În cazul în care forma actualizată a actului constitutiv nu conţine datele de identificare a fondatorilor sau a primilor membri ai organelor societăţii, deşi nu s-au împlinit 5 ani de la data înmatriculării societăţii, judecătorul delegat va privi această omisiune ca o neregularitate a actului constitutiv şi, făcând aplicarea prin analogie a prevederilor art. 46 alin. (1) LSC, fie va cere societăţii înlăturarea acestei neregularităţi, fie va respinge cererea de înscriere a menţiunii privind modificarea actului constitutiv, în ipoteza în care neregularitatea nu este înlăturată. Secţiunea 3. Reducerea capitalului social 3.1. Căi şi procedee. În timp ce patrimoniul societăţii este un concept dinamic, valoarea lui fluctuând în raport de eficienţa activităţii acesteia, capitalul social reprezintă o componentă a patrimoniului caracterizată prin fixitate, în sensul că el se modifică numai prin acte de decizie a adunării generale a asociaţilor sau, după caz, în condiţiile art. 114 LSC, ale consiliului de administraţie sau ale directoratului. Reducerea capitalului social reprezintă o modalitate de adaptare a capitalului social la constrângerile unei situaţii financiare deficitare sau la restrângerea obiectului de activitate al societăţii. Ea poate fi determinată de considerente de ordin strategic (dobândirea şi anularea propriilor acţiuni, pentru a evita preluarea societăţii de alte persoane), de neîndeplinirea angajamentelor asumate de unii asociaţi (care nu au vărsat la scadenţă aportul subscris) sau, în unele situaţii, de retragerea unui asociat sau acţionar sau de excluderea unui asociat (dacă asociaţii sau instanţa competentă nu au hotărât altfel cu privire la structura participării la capital a celorlalţi asociaţi).

153

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Reducerea se poate realiza, din punct de vedere tehnic, prin trei procedee, care privesc numărul, valoarea sau existenţa părţilor sociale sau a acţiunilor societăţii comerciale: - micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale; acest procedeu poate fi folosit, de exemplu, în cazul retragerii sau excluderii unui asociat, situaţie ce conduce şi la redistribuirea părţilor sociale şi acţiunilor între asociaţi. - reducerea valorii nominale a acţiunilor şi părtilor sociale; procedeul este recomandat în situaţia înregistrării unei pierderi din capital, situaţie care nu implică o modificare a distribuţiei acţiunilor sau părţilor între asociaţi, astfel încât reducerea valorii acestora reprezintă o modalitate de prezervare a echilibrului existent între asociaţi. - dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor. Unul din cazurile în care legea permite ca societatea să-şi dobândească propriile acţiuni este acela când se urmăreşte reducerea capitalului social, prin anularea unui număr de acţiuni proprii, de o valoare corespunzătoare reducerii [art. 104 lit. a) din LSC]; în mod evident, acest procedeu este rezervat numai societăţii pe acţiuni. Fiind o situaţie de excepţie, dobândirea propriilor acţiuni în acest caz nu este supusă autorizării de către adunarea generală, nefiind aplicabile dispoziţiile art. 1031 din LSC1. Atunci când hotărârea de reducere a capitalului nu este fundamentată pe înregistrarea unor pierderi, reducerea capitalului social se poate realiza şi prin alte căi sau procedee, care privesc vărsămintele datorate sau efectuate de asociaţi sau acţionari: - scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate, atunci când reducerea este determinată, de exemplu, de restrângerea obiectului de activitate al societăţii, atunci când aceasta nu mai necesită un capital de dimensiunea celui iniţial 1

C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p. 190.

154

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

proiectat de asociaţi. Acest procedeu este aplicabil numai în situaţia reducerii capitalului societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, singurele forme de societate la care legea permite ca aportul asociaţilor să nu fie vărsat integral la constituire sau la majorarea capitalului (art. 91 LSC). Procedeul este aplicabil atât în intervalul acordat de lege sau de actul constitutiv pentru vărsarea integrală a capitalului subscris (12 luni, 24 luni sau 3 ani) cât şi în cazul acţionarilor care nu au efectuat plata vărsămintelor pe care le datorează în termenele prevăzute mai sus. Atunci, societatea, pe lângă opţiunile prioritar reglementate de art. 100 LSC (somarea acţionarilor debitori şi urmărirea acestora pentru vărsămintele restante), va putea proceda la anularea acţiunilor şi la reducerea capitalului social în proporţie cu valoarea acestor acţiuni. - restituirea către acţionari a unei cote părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială; deşi, expressis terminis, procedeul vizează numai pe acţionari, el este aplicabil tuturor formelor de societate, după cum reiese şi din menţiunea finală a textului, referitoare şi la acţiuni şi la părţi sociale. Această modalitate de reducere a capitalului confirmă, indirect, că în anumite situaţii, cum ar fi retragerea unor asociaţi, aceştia au dreptul chiar la restituirea unei cote-părţi din aporturile aduse la capitalul social. - alte procedee prevăzute de lege. Un asemenea procedeu special prevăzut de lege este cel reglementat în alin. (7) al art. 100 LSC: atunci când societatea hotărăşte să anuleze acţiunile pentru care nu s-au efectuat la termen vărsămintele datorate, ea va putea emite noi acţiuni pe care să le vândă (acţionarilor existenţi sau terţilor); dacă preţul obţinut nu este îndestulător pentru acoperirea tuturor sumelor datorate societăţii sau dacă vânzarea nu are loc din lipsă de cumpărători, societatea va putea

155

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

să procedeze de îndată la reducerea proporţională a capitalului social. Un alt caz, în care reducerea capitalului social este obligatorie, este cel reglementat de art. 15324, reducerea fiind impusă dacă activul net al societăţii scade la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris (actul constitutiv poate prevedea şi o valoare mai puţin semnificativă), iar adunarea generală extraordinară convocată în acest scop nu a hotărât dizolvarea societăţii. Societatea va putea decide să procedeze, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile, la reducerea capitalului cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor, cu condiţia respectării minimul legal al capitalului societăţii pe acţiuni (90.000 lei). Dispoziţiile privind reducerea capitalului social al societăţii pe acţiuni sunt aplicabile şi societăţilor cu răspundere limitată [art. 201 alin. (1) LSC], în limita compatibilităţii lor. Astfel, nu vor fi aplicabile societăţilor cu răspundere limitată dispoziţiile privind reducerea capitalului social al societăţii pe acţiuni constituite prin subscriere publică (art. 22 LSC), dispoziţiile privind anularea acţiunilor subscrise şi neplătite, urmată de reducerea capitalului, în cazul în care preţul obţinut pentru noile acţiuni este neîndestulător [art. 100 alin. (6) şi (7) LSC], dispoziţiile care guvernează dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor şi reducerea capitalului (art. 103, 104 şi 207 LSC) sau dispoziţiile privind majoritatea cerută pentru aprobarea de către adunarea generală extraordinară a acţionarilor a reducerii capitalului social [art. 115 alin. (2) LSC]. În schimb, prin analogie şi în virtutea normei generale de trimitere cuprinsă în art. 201 alin. (1) sunt aplicabile şi societăţii cu răspundere limitată următoarele prevederi privind reducerea capitalului societăţii pe acţiuni: (a) capitalul nu poate fi redus sub minimul legal decât dacă valoarea sa este adusă la un nivel cel puţin egal cu minimul legal

156

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului [art. 10 alin. (2) LSC]. (b) atunci când administratorii constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin situaţiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, vor convoca de îndată adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată sau să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve (art. 15324 LSC); De asemenea, sunt şi rămân aplicabile societăţii cu răspundere limitată normele privind reducerea capitalului cuprinse în art. 207-209 LSC şi care constituie sediul materiei aplicabile reducerii capitalului, cu excepţia, desigur, a acelor prevederi dedicate special societăţii pe acţiuni [cum ar fi reducerea capitalului prin dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor – art. 207 alin. (1) lit. c) LSC]. 3.2. Procedura. Pentru reducerea capitalului social adunarea generală va adopta o hotărâre, cu cvorumul şi majoritatea impuse de lege şi de reglementările statutare şi cu respectarea minimului legal de capital1, după forma juridică a societăţii (200 lei pentru societatea cu răspundere limitată şi 90.000 lei pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni); hotărârea va arăta motivele pentru care se face reducerea (constatarea unei pierderi financiare, restrângerea activităţii, retragerea sau excluderea unui asociat şi altele asemenea) precum şi procedeul Prin art. 10 alin. (2) LSC este prevăzut un caz special în care se permite reducerea capitalului social sub minimul legal, însă doar dacă valoarea capitalului este adusă la un nivel cel puţin egal cu minimul legal prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului. 1

157

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

ce va fi aplicat pentru realizarea ei1 [conform precizărilor art. 207 alin. (1) şi (2) LSC]. Hotărârea astfel adoptată se depune la oficiul registrului comerţului pentru menţionare în registru şi publicare în Monitorul Oficial, Partea a IV-a. Hotărârea nu va putea fi însă executată decât după trecerea unui termen de două luni de la data publicării ei în Monitorul Oficial. Acest termen, care echivalează cu o suspendare legală a efectelor hotărârii de reducere a capitalului, este instituit ca un moratoriu acordat creditorilor societăţii, care ar putea fi afectaţi de reducerea capitalului şi, prin aceasta, de restrângerea garanţiei legale constituite, într-un sens larg, de capitalul societăţii2. În acest sens, LSC stabileşte că orice creditor al societăţii, a cărui creanţă este anterioară publicării hotărârii de reducere a capitalului, poate face opoziţie împotriva acesteia, în condiţiile art. 62 LSC, la instanţa competentă teritorial şi material. În acest context este remarcabilă – în plan negativ – necorelarea dintre termenul prevăzut de alin. (1) al acestui articol (două luni de la publicarea hotărârii) şi termenul stipulat de art. 62 LSC (30 de zile de la data publicării hotărârii). Astfel, chiar dacă hotărârea de reducere a capitalului nu va produce efecte timp de două luni de la publicarea sa, termenul util în care creditorii pot face opoziţie este de doar 30 de zile de la publicarea hotărârii în Monitorul Oficial, întrucât art. 208 LSC nu stabileşte un alt termen pentru opoziţie, făcând doar precizarea că aceşti creditori „au dreptul de a face opoziţie împotriva acestei hotărâri, în conformitate cu art. 62.” Sancţiunea nemenţionării acestor elemente este nulitatea hotărârii astfel adoptate, în condiţiile art. 132 şi urm. LSC. 2 A devenit un loc comun aserţiunea că, pentru creditori, capitalul social constituie gajul general al creanţelor existente asupra societăţii comerciale. În realitate, acest gaj general – în sensul cel mai larg al conceptului generic de garanţie – îl constituie activele prezente în patrimoniul societăţii, şi nu numai capitalul acesteia. Capitalul constituie doar o limită publică a credibilităţii financiare a societăţii comerciale, în timp ce doar raportul patrimonial activpasiv este cel care atestă gradul de solvabilitate a acesteia. 1

158

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Opoziţia se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti de la locul unde societatea îşi are sediul principal. Odată cu depunerea opoziţiei, creditorii pot cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării hotărârii de reducere a capitalului, peste termenul legal de două luni. Preşedintele, încuviinţând suspendarea, poate obliga pe reclamant la o cauţiune. Împotriva ordonanţei de suspendare se poate face recurs în termen de 5 zile de la pronunţare. Opoziţia se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor; hotărârea pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai recursului1. După adoptarea şi publicarea hotărârii de reducere a capitalului social, în raport şi de reacţia eventualilor creditori ai societăţii, care au creanţe anterioare publicării, se pot produce următoarele evoluţii: – dacă nu s-a manifestat nici o opoziţie, judecătorul-delegat va autoriza, prin încheiere, înregistrarea actului modificator în registrul comerţului; – dacă s-a înregistrat opoziţia creditorilor şi instanţa competentă constată că societatea a oferit creditorilor garanţii adecvate ori că, luându-se în considerare activul societăţii, garanţiile nu sunt necesare, va respinge cererea creditorilor iar judecătorul-delegat va autoriza reducerea capitalului, după rămânerea irevocabilă a hotărârii de respingere a opoziţiei; – dacă s-a înregistrat opoziţia creditorilor şi instanţa competentă constată că aceasta este întemeiată, acesta o va În sensul că nu îşi găsesc incidenţă şi dispoziţiile art. 62 alin. (2), care permit creditorilor să solicite instanţei suspendarea executării hotărârii, deoarece o asemenea cerere ar fi lipsită de interes, în condiţiile în care, conform alin. (4), reducerea capitalului social nu poate avea efect şi nu se poate proceda la plăţi către asociaţi, cât timp nu au fost îndestulaţi creditorii potrivit legii, a se vedea C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p. 475. 1

159

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

admite şi, în această ipoteză, reducerea capitalului social nu va fi înregistrată şi nu va produce efecte, până când creditorii nu vor fi obţinut realizarea creanţelor lor sau garanţii adecvate. Sub rezerva dispoziţiilor examinate mai sus, hotărârea de reducere a capitalului produce efecte faţă de terţi de la data înscrierii menţiunii corespunzătoare în registrul comerţului; numai de la această dată se vor putea efectua plăţi în beneficiul asociaţilor (de exemplu atunci când se produce o scutire de vărsăminte datorate în contul aporturilor subscrise sau o restituire a unor cote-părţi din aporturi, calculată proprţional cu reducerea de capital). Secţiunea 4. Majorarea capitalului social 4.1. Modalităţi, surse şi procedură. Eficienţa activităţii societăţii comerciale depinde, printre mai mulţi alţi factori, şi de resursele financiare care stau la dispoziţia acesteia. Dintre diversele surse de finanţare care stau la dispoziţia societăţii – noi aporturi ale asociaţilor, credite, emitere de obligaţiuni, venituri din realizarea unor acte de comerţ – majorarea capitalului este cea mai ieftină şi deci cea mai benefică pentru societate. Cu titlu de chestiune prealabilă, consemnăm faptul că unele dintre dispoziţiile LSC dedicate acestei operaţiuni par a se adresa numai societăţii pe acţiuni, întrucât legiuitorul nu utilizează decât noţiunea de „acţiuni” sau „acţionari”, fără a menţiona părţile de interes sau părţile sociale ori noţiunea generică de asocieţi. Dar, având în vedere faptul că LSC nu reglementează alte procedee specifice pentru majorarea capitalului, aplicabile celorlalte forme de societate comercială, credem, alături de alţi autori1, că acest articol şi, prin aceasta, procedeele şi sursele de majorare a

St.D. Cărpenaru, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 654. 1

160

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

capitalului social aici prevăzute, se aplică tuturor formelor de societate reglementate de LSC. 4.1.1. Forme. Din punct de vedere tehnic, majorarea capitalului social poate îmbrăca două forme: fie prin mărirea numărului de părţi sociale sau acţiuni, fie prin mărirea valorii nominale a părţilor sociale sau acţiunilor existente. Emisiunea de noi părţi sociale sau acţiuni precum şi majorarea valorii nominale a părţilor sociale sau acţiunilor existente se poate realiza din mai multe surse, grupate de legiuitor astfel: – majorarea capitalului social prin noi aporturi, deci prin aportul propriu al asociaţilor sau prin aportul unor noi asociaţi, cooptaţi pe această cale; – majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune, cu excepţia rezervelor legale; – majorarea capitalului prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu părţi sociale sau acţiuni ale acesteia. S-a spus, în mod îndreptăţit, că singura cale veritabilă şi reală de majorare a capitalului este cea prin noi aporturi, subscrise de asociaţi sau de terţi, reprezentând, aşadar, o finanţare exterioară a societăţii, materializată în emiterea de noi acţiuni sau subscrierea de noi părţi sociale. 1 Toate celelalte căi reprezintă doar o autofinanţare a societăţii; neimplicând aporturi exterioare, ci încorporarea sau transformarea unor resurse financiare aflate deja în patrimoniul societăţii, dar cu alt titlu decât acela de aport la capital; aceste modalităţi au fost tratate sub denumirea generică de „sporire A se vedea, pentru întreaga problematică a majorării capitalului social, I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1999; în special, pentru căile şi sursele de majorare a capitalului, a se vedea p. 123 şi urm. 1

161

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

contabilă a patrimoniului”, sau de majorare nominală a capitalului, concretizate în mărirea valorii nominale a acţiunii sau a părţii sociale. 4.1.2. Noi aporturi. Majorarea capitalului social prin noi aporturi urmăreşte mărirea efectivă a disponibilităţilor financiare sau operaţionale ale societăţii comerciale; de aceea, aceste aporturi pot consta atât în numerar, cât şi în natură. Pentru acestea din urmă sunt şi rămân valabile toate condiţiile reglementate de LSC privitor la formarea capitalului la constituirea societăţii, privind evaluarea acestor aporturi şi transmiterea către societate a dreptului de proprietate sau a dezmembrămintelor acestuia privitoare la bunurile constituite ca aport. Aceste aporturi pot fi aduse atât de asociaţi cât şi, cu acordul acestora, de terţi, în anumite condiţii reglementate de lege, în considerarea formei juridice pe care o îmbracă societatea. 4.1.3. Încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune constituie o modalitate de majorare a capitalului care nu presupune noi aporturi, ci integrarea în capital a unor valori existente deja în patrimoniul societăţii, fie sub forma rezervelor statutare, fie sub forma unor beneficii sau prime de emisiune. Rezervele reprezintă, în principiu, beneficii capitalizate. Structural, rezervele se împart în rezerve legale, rezerve statuare şi alte rezerve. Dintre acestea, rezervele legale nu pot constitui sursă de majorare a capitalului. Rezervele statutare se constituie anual din beneficiile nete ale societăţii, conform prevederilor din actul constitutiv al acestora şi sunt destinate acoperirii unor necesităţi de funcţionare şi dezvoltare a societăţii, pentru buna sa funcţionare. Alte rezerve prevăzute de lege sau de statut pot fi constituite facultativ pe seama beneficiilor şi din alte surse, cum sunt primele legate de capital, destinate

162

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

acoperirii pierderilor, creşterii capitalului social, sau acordării de dividende. Beneficiile sunt profiturile realizate de societate în exerciţiile anterioare şi reportate, fără a fi distribuite, precum şi profitul realizat la închiderea exerciţiului financiar precedent, destinate măririi capitalului şi care pot fi încorporate direct, fără a mai fi trecute prin rezerve.1 Primele de emisiune sunt un supliment de aport adus pentru a egaliza drepturile asociaţilor, atunci când nu toţi aceştia participă la majorarea capitalului şi societatea are constituite rezerve; în alţi termeni, primele de emisiune sunt diferenţa dintre valoarea nominală şi valoarea reală a părţilor sociale sau a acţiunilor unei societăţi.2 4.1.4. Compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu părţi sociale sau acţiuni reprezintă o altă modalitate de majorare a capitalului, cunoscută şi sub denumirea de conversie a datoriilor societăţii3. Operaţiunea juridică nu reprezintă, propriu-zis, o compensare (care presupune existenţa, deopotrivă, a două creanţe certe, lichide şi exigibile şi care le stinge pe amândouă, până la concurenţa lor) ci reprezintă o transformare a creanţelor pe care terţii le au faţă de societate în acţiuni sau părţi sociale, pe baza convenţiei creditorului şi debitorului care, în loc să stingă creanţa, înţeleg, pe calea novaţiei obiective, să transforme obligaţia de plată în obligaţia societăţii de a emite părţi sociale sau acţiuni, de o valoare egală sau într-un anumit raport cu creanţa, pe care să le distribuie creditorului.

I. Băcanu, Mărirea capitalului social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, 1994, p. 61-62. 2 M. Cozian, A. Viander, op. cit., p. 319-320. 3 Pentru detalii, a se vedea T. Prescure, I. Schiau, Consideraţii privind un caz particular de mărire a capitalului societăţii comerciale, în Revista de drept comercial nr. 4/1996, p. 115. 1

163

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

4.1.5. Procedura. Majorarea capitalului societăţii comerciale, fiind o modificare a actului constitutiv, se aprobă prin hotărâre a adunării generale extraordinare, luată cu cvorumul şi voturile stabilite de art. 115 LSC. Prin excepţie de la aceste prevederi, mărirea capitalului social prin majorarea valorii nominale a acţiunilor, atunci când mărirea se face prin noi aporturi sau prin conversia creanţelor exigibile asupra societăţii, poate fi hotărâtă numai cu votul tuturor acţionarilor 1. Această rigoare a legii – este singura situaţie în care adunarea generală a acţionarilor ia hotărâri numai cu unanimitate de voturi – se explică prin faptul că majorarea valorii nominale a acţiunilor este adecvată atunci când majorarea se face prin distribuirea proporţională şi egalitară a unor resurse existente în patrimoniul societăţii - rezerve, beneficii sau prime de emisiune. Atunci când majorarea se face prin aporturi noi sau prin conversia creanţelor, ea beneficiază numai aporturilor sau creditorilor societăţii, deci nu tuturor acţionarilor. De aceea, în aceste condiţii, o astfel de majorare, prin modificarea valorii nominale a acţiunilor, poate crea un dezechilibru în structura acţionariatului, astfel încât legiuitorul a considerat că este necesar ca toţi acţionarii să o aprobe.

4.2. Majorarea capitalului societăţii pe acţiuni

Delegarea către consiliul de administraţie, respectiv către directorat, a atribuţiei de majorare a capitalului social prin mărirea valorii nominale a acţiunilor va putea fi făcută, de asemenea, numai cu votul tuturor acţionarilor, nefiind suficientă întrunirea condiţiilor de cvorum şi majoritate impuse de art. 115 pentru adunările generale extraordinare, condiţii cerute de art. 114 LSC pentru validitatea delegării acestor atribuţii de la adunarea generală către organele menţionate mai sus. În acelaşi sens, C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p. 480. 1

164

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

4.2.1. Modalităţi de subscriere. Capitalul societăţii pe acţiuni se poate majora în aceleaşi modalităţi prin care se şi formează, la constituirea societăţii: prin subscriere simultană sau prin subscriere continuată, respectiv prin subscripţia publică. Opţiunea metodei de majorare nu are nici o legătură cu modul cum s-a format societatea; cu alte cuvinte, o societate constituită prin subscripţie publică poate opta pentru o subscriere simultană, cu participarea numai a acţionarilor, iar o societate constituită prin subscripţie simultană poate opta să îşi majoreze capitalul social printr-o ofertă publică. În cazul subscrierii publice, prospectul de emisiune, semnat, în formă autentică, de cel puţin doi administratori sau doi membri ai directoratului, va cuprinde o serie de menţiuni necesare pentru a prezenta terţilor o imagine reală asupra identităţii societăţii, asupra stării sale financiare precum şi cu privire la condiţiile în care se face majorarea. Toate aceste menţiuni sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii; oricare dintre acceptanţii prospectului de emisiune poate invoca nulitatea acestuia dacă el nu cuprinde menţiunile arătate de lege. Scopul acestor menţiuni fiind acela de a proteja interesele acceptanţilor, asigurând informarea adecvată a acestora şi transparenţa procesului de majorare, nulitatea reglementată de lege este una relativă, care poate fi confirmată. De aceea, dacă acceptantul şi-a exercitat drepturile şi obligaţiile de acţionar, dobândite prin efectul subscripţiei publice, înseamnă că el a acceptat şi ratificat eventualele lipsuri ale menţiunilor cuprinse în proiectul de emisiune şi nu va mai putea invoca nulitatea acestuia, subscrierea pe care au făcut-o rămânând valabilă. 4.2.2. Aporturi în numerar şi în natură. La constituirea societăţii comerciale, sunt admise aporturi în numerar, în natură şi în creanţe (numai la societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi pe acţiuni). La majorarea capitalului social, LSC permite numai aporturi în numerar şi în natură şi interzice expres atât

165

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

aporturile în creanţe cât şi prestaţiile în muncă sau servicii, care nu pot constitui aport nici la formarea capitalului social. Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate [art. 16 alin. (1) LSC] dar nu sunt indispensabile la majorarea capitalului, care poate fi fundamentată pe alte raţiuni decât sporirea lichidităţilor societăţii comerciale. Aporturile în natură, la fel ca şi la constituirea societăţii, sunt admise la toate formele de societate şi sunt transmise societăţii prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare. Aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic. Evaluarea se va face de unul sau mai mulţi experţi autorizaţi, propuşi prin hotărârea adunării generale extraordinare care a decis, de principiu, majorarea şi care sunt numiţi de judecătorul-delegat, din rândul celor care îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 39 LSC. Aceştia vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, în cadrul operaţiunii de majorare. Pe baza concluziilor raportului de expertiză privind evaluarea bunurilor constituite ca aport în natură, adunarea generală extraordinară, convocată din nou, va hotărî majorarea capitalului, corespunzător valorilor stabilite de experţi. Anularea unei hotărâri de majorare a capitalului social, pentru motive care nu afectează validitatea raportului de expertiză întocmit cu acea ocazie, permite adoptarea unei noi hotărâri de majorare în baza aceluiaşi raport de expertiză1. 4.2.3. Dreptul de preemţiune. Atunci când societatea pe acţiuni îşi majorează capitalul social, acţionarii existenţi se bucură de un drept de preferinţă. În termenii utilizaţi chiar de art. 216 1

I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1281 din 30 martie 2006.

166

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

LSC, dreptul de preferinţă este dreptul ce revine acţionarilor existenţi de a li se oferi spre subscriere, în primul rând, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă, acţiunile emise pentru majorarea capitalului social.1 Dreptul de preferinţă urmăreşte, în contextul majorării capitalului, să evite diminuarea participaţiei fondatorilor şi acţionarilor existenţi (asigurându-le, astfel, posibilitatea de a-şi menţine cota de participare la capital şi, prin aceasta, cota de participare la distribuţia profitului) şi să ofere acestora posibilitatea subscrierii unor aporturi noi, potrivit strategiei determinate prin exprimarea voinţei sociale. Dreptul de preferinţă, care pare a fi – mai degrabă – un drept de preempţiune,2 are, deci, o funcţie egalitară, întrucât tinde să menţină un status quo între acţionari. El este un drept individual care permite titularului să îşi manifeste o primă opţiune la dobândirea noilor acţiuni emise de societate în contextul procesului de majorare a capitalului. Acest drept, care se concretizează în subscrierea unor noi acţiuni, are o valoare economică, motiv pentru care art. 213 LSC se referă la posibilitatea acţionarilor de a-şi tranzacţiona drepturile de preferinţă pe piaţa de capital. Exercitarea dreptului de preferinţă se poate realiza în cadrul unui termen stabilit de actul constitutiv sau, în absenţa unei asemenea menţiuni, prin hotărârea adunării generale extraordinare sau, după caz, prin hotărârea consiliului de administraţie, respectiv a directoratului societăţii. În toate cazurile, Acest drept este reglementat şi de art. 29 şi urm. din Directiva a II-a a Consiliului Europei (nr. 77/91/EEC din 13 decembrie 1976). 2 Dreptul de preferinţă este definit ca fiind facultatea pe care un drept real accesoriu unui drept de creanţă o conferă titularului acesteia de a avea prioritate faţă de toţi ceilalţi creditori pentru a obţine satisfacerea creanţei sale, prin urmărirea bunului asupra căruia poartă dreptul real accesoriu. Dreptul de preemţiune este dreptul titularului de a fi preferat în calitate de cumpărător al unui bun. Dreptul de preemţiune poate rezulta din convenţia părţilor sau se poate naşte direct din lege, fiind prevăzut de o normă juridică imperativă. 1

167

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

acest termen nu poate fi mai mic de o lună de la data publicării hotărârii privind majorarea capitalului în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Termenul de exercitare a dreptului de preferinţă este un termen de decădere; orice opţiune manifestată după împlinirea acestuia este lipsită de efecte juridice. Exercitarea dreptului de preferinţă în aceste condiţii indică faptul că majorarea capitalului societăţii pe acţiuni se face în două etape: într-o primă fază adunarea generală extraordinară aprobă, de principiu, majorarea capitalului cu o anumită valoare, acordându-se acţionarilor un termen pentru exercitarea dreptului de preferinţă iar după expirarea acestuia, adunarea convocată din nou, va constata opţiunile exprimate de acţionarii existenţi şi va proceda la majorarea efectivă a capitalului subscris. Desigur că, în ipoteza delegării atribuţiilor adunării generale extraordinare, în condiţiile art. 114 LSC, locul hotărârilor acesteia va fi luat de deciziile consiliului de administraţie sau, după caz, ale directoratului1. După expirarea termenului prevăzut pentru exercitarea dreptului de preferinţă, LSC stabileşte că acţiunile vor putea fi oferite publicului – bineînţeles, dacă acestea nu sunt subscrise integral de către acţionarii existenţi. Această subscriere se poate realiza în două forme: fie subscriitorii declară, de la început, că au disponibilitatea de a subscrie orice număr de acţiuni (deci, peste proporţia ce le revine comparativ cu acţiunile deţinute), fie subscriu, în termenul acordat, în limitele ce le revin, iar dacă au rămas acţiuni nesubscrise de ceilalţi acţionari, pot să îşi exprime, chiar în adunarea generală extraordinară, opţiunea de a continua subscrierea până la epuizarea acţiunilor nou emise disponibile. De abia în aceste condiţii şi după epuizarea opţiunilor de subscriere

Hotărârea adunării generale extraordinare trebuie să individualizeze în mod expres modalitatea de majorare aleasă, acesta fiind atributul suveran al organului suprem al societăţii (C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p. 479 şi urm.). 1

168

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

ale acţionarilor existenţi pot să fie oferite publicului acţiunile nesubscrise. Orice altă interpretare ar conduce la încălcarea dreptului de preferinţă ce revine acţionarilor existenţi. Dreptul de preferinţă al acţionarilor existenţi este protejat prin sancţiunile aplicabile în caz de nerespectare a acestuia. În dreptul francez, dreptul de preferinţă este de ordine publică şi este ireductibil prin actul constitutiv; el este protejat prin sancţiuni penale şi prin sancţiuni civile – orice clauză contrară este considerată ca nescrisă.1 Legea română a optat pentru un regim mai îngăduitor, stabilind că orice majorare a capitalului social efectuată cu încălcarea dreptului de preferinţă sau a termenului legal minim acordat pentru exercitarea acestuia este anulabilă. Nerespectarea dreptului de preferinţă este sancţionată, deci, cu nulitate relativă, care poate fi invocată, în termenul general de prescripţie, de acţionarii ale căror drepturi de preferinţă au fost încălcate. Dreptul de preferinţă al acţionarilor existenţi se întinde nu numai asupra acţiunilor nou emise de societate prin majorarea capitalului social, ci şi asupra obligaţiunilor emise de aceasta, atunci când aceste obligaţiuni sunt convertibile în acţiuni. Prin acest procedeu – al convertirii obligaţiilor în acţiuni – se produce o majorare de capital care nu a fost avută în vedere, în mod expres, la redactarea art. 210 LSC dar care, în linii mari, ar putea fi asimilată cu conversia datoriilor societăţii în acţiuni (definită în LSC ca fiind „compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia”). Dreptul de preferinţă al acţionarilor pentru subscrierea noilor acţiuni emise pentru majorarea capitalului nu poate fi restrâns sau eliminat prin actul constitutiv; o asemenea eliminare sau

1

Ph. Merle, op. cit., p. 637-642; M. Cozian, A. Viander, op. cit., p. 317-318.

169

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

limitare nu ar putea avea decât un caracter generic şi ar echivala cu o încălcare a dispoziţiilor imperative ale LSC. Legea permite însă în anumite situaţii, pe baza propunerilor consiliului de administraţie, respectiv ale directoratului, ca adunarea generală extraordinară să restrângă sau să ridice acest drept. Această limitare sau suprimare a dreptului de preferinţă se produce în condiţii identice, independent de faptul că majorarea se produce prin aporturi în numerar sau în natură. Pentru a lua o asemenea hotărâre, adunarea generală va examina raportul scris prezentat de cei îndreptăţiţi, raport care trebuie să justifice, prin argumente economice, strategice sau conjuncturale, interesul societăţii în limitarea sau ridicarea – totală sau parţială – a acestui drept. De asemenea, raportul administratorilor sau membrilor directoratului va explica modul de determinare a valorii de emisiune a acţiunilor – legiuitorul urmărind să indice aici că, în aceste circumstanţe extraordinare şi pentru protecţia acţionarilor existenţi, majorarea capitalului fără acordarea dreptului de preferinţă trebuie să aibă în vedere o valoare de emisiune diferită de valoarea nominală a acţiunilor (valoare de emisiune care ar putea să fie valoarea de piaţă sau cea care rezultă pe baza activului net contabil). Faptul că decizia limitării sau ridicării dreptului de preferinţă este una extraordinară, ieşită din tiparul clasic al formării voinţei sociale a societăţii pe acţiuni, este subliniat şi de cvorumul impus pentru validitatea unei asemenea hotărâri – hotărârea va fi valabil luată numai în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi. Este cea mai riguroasă cerinţă de prezenţă a acţionarilor prevăzută imperativ de LSC, mai mare decât în cazul altor decizii importante pentru societate, cum ar fi fuziunea sau divizarea

170

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţii, aspect relevant pentru importanţa unei asemenea hotărâri.1 4.2.4. Termene. Capitalul social este o componentă a patrimoniului caracterizată prin stabilitate, de unde şi funcţia acestui de limită de credibilitate şi gaj general al creditorilor. De aceea, orice variaţie a acestuia trebuie să fie adusă la îndeplinire într-un termen rezonabil, pentru a nu induce nesiguranţă terţilor – creditori sau persoane interesate – cu privire la starea financiară a societăţii. Pentru aceste motive LSC prevede obligativitatea societăţii comerciale de a aduce la îndeplinire hotărârea de majorare a capitalului în termen de cel mult un an de la data adoptării. Această cerinţă se referă la majorarea capitalului societăţii pe acţiuni şi ea nu se referă la vărsarea capitalului subscris (operaţiune care se poate întinde şi pe 3 ani de la data publicării hotărârii – art. 220 LSC), ci la durata termenului acordat pentru exerciţiul dreptului de preferinţă şi în care acţionarii trebuie sa opteze pentru subscriere. Dacă acţiunile nu au fost subscrise integral – evident în termenul de un an de la publicare, menţionat mai sus – capitalul va putea să fie majorat şi numai în limita subscrierilor efectuate de acţionari sau terţi, dacă hotărârea prin care s-a adoptat, în principiu, majorarea şi care reglementează condiţiile de emisiune, prevăd această posibilitate. Per a contrario, rezultă că dacă o asemenea eventualitate nu este prevăzută, majorarea eşuează şi ea nu poate fi adusă la îndeplinire. Credem că o asemenea concluzie este prea severă. În fond, chiar dacă această eventualitate nu este prevăzută de condiţiile de emisiune, nu există nici un impediment ca adunarea generală Art. 2201 alin. (4) LSC permite ca adunarea generală, atunci când aprobă capitalul autorizat al societăţii comerciale, să delege consiliului de administraţie, respectiv directoratului, competenţa de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi, adoptând, în acest sens, o hotărâre, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute la art. 217 alin. (3). 1

171

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

extraordinară, care ia cunoştinţă de subscrierile primite, să adopte o hotărâre prin care să limiteze majorarea de capital la cuantumul subscrierilor primite. O asemenea hotărâre nu încalcă cu nimic drepturile acţionarilor existenţi, care au avut ocazia să îşi exercite dreptul de preferinţă şi este în interesul societăţii, care îşi sporeşte astfel resursele financiare disponibile pentru desfăşurarea activităţii. 4.2.5. Capital subscris şi vărsat. Spre deosebire de alte forme de societate, la societatea pe acţiuni noţiunile de capital subscris şi capital vărsat au o semnificaţie reală, coexistând pe parcursul formării şi majorării capitalului. Dacă la societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, asociaţii au obligaţia de vărsa integral aporturile promise, la constituirea sau la majorarea capitalului, astfel încât capital subscris şi cel vărsat au o valoare identică, la societăţile pe acţiuni capitalul subscris poate fi vărsat ulterior subscrierii, într-o perioadă de timp ale cărei limite maxime sunt stabilite prin lege: – la constituirea societăţii, capitalul social vărsat nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris iar diferenţa de capital social subscris va fi vărsată în termen de 12 luni pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar şi de 2 ani pentru acţiunile emise pentru un aport în natură (ambele termene curg de la data înmatriculării societăţii); – la majorarea capitalului prin aporturi în numerar, prin subscriere integrală şi simultană, capitalul social vărsat nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris iar diferenţa de capital social subscris va fi vărsată în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii adunării generale; – la majorarea capitalului prin aporturi în natură, acesta trebuie vărsat în termen de cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea

172

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

a IV-a, a hotărârii adunării generale. Aici LSC nu mai permite o vărsare fracţionată a capitalului subscris, care nici nu ar fi posibilă având în vedere ca aporturile în natură sunt vărsate prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare [art. 16 alin. (2) LSC]. LSC nu prevede obligativitatea stabilirii unei prime de emisiune pentru majorarea capitalului societăţii pe acţiuni. Prima de emisiune, urmărind să prezerve poziţia în societate a acţionarilor existenţi şi să egalizeze drepturile acestora cu cele ale acţionarilor noi, proporţional cu acţiunile deţinute de fiecare acţionar, nu constituie o parte a aportului subscris cu ocazia majorării capitalului, ci o „taxă” percepută de societate ca diferenţă între valoarea de emisiune (valoarea de piaţă sau valoarea determinată pe baza activului net contabil) şi valoarea nominală a acţiunilor subscrise. Altfel spus, prima de emisiune este un „supliment de aport neîncorporat în capital” 1. Prima de emisiune constituie, deci, un procedeu prin care un asociat care subscrie acţiuni emise prin majorarea capitalului le plăteşte nu la valoarea lor nominală, ci la valoarea lor reală, de emisiune. Pentru aceste motive, prima de emisiune nu poate fi vărsată fracţionat, ci se datorează societăţii încă de la data subscrierii, pentru că numai astfel se poate realiza funcţia sa egalizatoare, de a conferi noilor acţionari un drept proporţional egal cu acţionarii existenţi, asupra rezervelor societăţii şi asupra patrimoniului acesteia. 4.2.6. Noţiunea de capital autorizat exprimă cuantumul capitalului pe care, potrivit actului constitutiv sau hotărârii adunării generale, o societate pe acţiuni poate fi autorizată să îl formeze, într-o anumită perioadă de timp; este definit şi ca totalul acţiunilor pe care o societate le poate emite şi distribui într-o 1

I. Băcanu, op. cit., p. 128 şi nota 22.

173

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

anumită perioadă. Noţiunea este menţionată şi de art. 25 din Directiva a II-a a Consiliului Europei (Directiva nr. 77/91/EEC din 13 decembrie 1977) care arată că actul constitutiv sau adunarea generală pot autoriza o creştere a capitalului subscris până la un cuantum maxim, urmând ca creşterea efectivă să fie aprobată, în limitele fixate, de organul societăţii împuternicit în acest sens. Preluând aceste reglementări comunitare, LSC reglementează în art. 2201 condiţiile determinării capitalului autorizat al societăţii pe acţiuni; din coroborarea acestor prevederi cu cele ale art. art. 8 lit. d) LSC, rezultă că acesta poate fi determinat atât în faza constituirii (LSC) cât şi în aceea a majorării capitalului subscris. De altfel, este de remarcat că LSC utilizează, astfel, trei semnificaţii distincte ale noţiunii de capital social: - capital subscris, care este totalul aporturilor promise (subscrise) de acţionari, la constituirea societăţii sau la majorarea capitalului social; - capital vărsat, care este totalul aporturilor efectiv transmise societăţii, în îndeplinirea obligaţiilor de vărsământ a aporturilor subscrise (sau valoarea totală a acţiunilor efectiv plătite de acţionarii subscriitori) şi - capital autorizat, care este limita până la care actul constitutiv sau adunarea generală au aprobat creşterea capitalului subscris, într-o anumită perioadă de timp; cu alte cuvinte, capitalul autorizat este o proiecţie în viitor a capitalului subscris. LSC stabileşte condiţiile în care societatea pe acţiuni poate să opereze majorarea capitalului subscris până la nivelul unui capital autorizat. Capitalul autorizat poate fi determinat prin actul constitutiv, încă de la înfiinţarea societăţii pe acţiuni sau, în lipsa unei asemenea menţiuni, poate fi stabilit printr-o hotărâre a adunării generale extraordinare. O asemenea hotărâre are efectul unui act modificator al actului constitutiv, pentru că LSC tratează stabilirea unui capital autorizat ca o modificare a actului

174

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

constitutiv; în consecinţă, hotărârea este supusă tuturor cerinţelor de publicitate stabilite de LSC pentru actul modificator al actului constitutiv. Capitalul autorizat trebuie să fie atins într-o perioadă de cel mult 5 ani de la data înmatriculării societăţii (atunci când el este reglementat, prin dispoziţii statutare, încă de la înfiinţarea societăţii) sau de la data înregistrării în registrul comerţului a hotărârii adunării generale extraordinare prin care se modifică actul constitutiv, în sensul stabilirii unui capital autorizat. Majorarea capitalului subscris până la nivelul capitalului autorizat va putea fi încredinţată consiliului de administraţie sau directoratului societăţii pe acţiuni. Această dispoziţie legală este de natură să releve utilitatea şi efectul benefic al determinării unui capital autorizat, întrucât o asemenea măsură elimină toate inconvenientele majorării capitalului prin hotărâri ale adunării generale extraordinare, mai ales în cazul societăţilor al căror acţionariat este pulverizat. Prin stabilirea unui capital autorizat, opţiunea momentului în care se produce majorarea capitalului subscris (în limitele termenului stabilit) precum şi cuantumul efectiv al fiecărei majorări (în limitele capitalului autorizat), sunt lăsate la aprecierea consiliului de administraţie sau a directoratului. Astfel, se elimină formalităţile birocratice legate de convocarea şi ţinerea adunărilor generale şi se încredinţează sarcina majorării capitalului clor care cunosc cel mai bine necesităţile şi interesele societăţii şi pot, deci, determina momentul şi mărimea fiecărei majorări de capital. Pentru protecţia acţionarilor dar şi a terţilor, LSC prevede că „valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris, existent în momentul autorizării.” Întâlnim aici o altă neglijenţă redacţională, care afectează sensul real al voinţei legiuitorului; capitalul autorizat fiind o valoare mai mare decât capitalul subscris, el nu poate fi cel mult jumătate din valoarea acestuia. Este evident că

175

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

legiuitorul a voit să arate că valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăşi cu mai mult de jumătate capitalul social subscris, existent în momentul autorizării. Secţiunea 5. Cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor 5.1. Condiţii. Constituirea unei societăţi comerciale este rodul voinţei asociaţilor de a conlucra, pentru obţinerea unui profit şi împărţirea lui între asociaţi. Acest element voliţional – affectio societatis – poate fi însă alterat în decursul timpului, cu consecinţa că unii dintre asociaţi vor dori să părăsească mecanismul asociativ, fie prin retragere, fie prin cesiunea părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor pe care le deţin. Condiţiile de fond şi de formă ale acestor cesiuni diferă însă după forma juridică a societăţii şi, în principal, după forţa angajamentului personal al asociatului în structura socială. Astfel, potrivit art. 87 şi 90 LSC, la societăţile în nume colectiv sau în comandită simplă, unde prezenţa elementului personal, subiectiv, este definitorie pentru coeziunea socială, cesiunea aportului de capital este posibilă numai dacă a fost permisă prin actul constitutiv sau dacă este încuviinţată de către toţi asociaţii. Datorită regimului răspunderii nelimitate care revine asociaţilor societăţii în nume colectiv şi comanditaţilor în societăţile în comandită simplă, cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din aportul de capital subscris prin actul constitutiv sau prin acte adiţionale ulterioare. Asociatul cedent va rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate, până la data cesiunii. La societăţile cu răspundere limitată, art. 202 LSC stabileşte regula că părţile sociale pot fi transmise între asociaţi; în schimb, transmiterea faţă de terţi se poate realiza numai dacă a fost aprobată de asociaţii care reprezintă cel puţin trei pătrimi din

176

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

capitalul social. În fine, la societatea pe acţiuni şi la societatea în comandită pe acţiuni legea face distincţie după cum acţiunile acestora au fost emise sau nu în formă materială şi, respectiv, dacă sunt sau nu tranzacţionate pe o piaţă organizată. Astfel, potrivit art. 98 din LSC, dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emise în formă materială se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi cesionar. Dacă acţiunile au fost emise în formă dematerializată, dreptul de proprietate asupra lor se transmite doar prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi cesionar. Dacă acţiunile au fost emise în formă dematerializată şi sunt tranzacţionate pe o piaţă organizată, dreptul de proprietate asupra lor se transmite în conformitate cu regulile potrivit cărora funcţionează piaţa de capital. 5.2. Cesiunea părţilor sociale. Reguli şi excepţii 5.2.1. La societăţile de persoane, cesiunea aportului de capital sau a părţilor sociale constituie fără îndoială o modificare a actului constitutiv, întrucât ea este permisă numai dacă a fost prevăzută în actul constitutiv şi presupune aprobarea adunării asociaţilor şi obligativitatea înscrierii transferului în registrul comerţului, ca formă de publicitate care să permită terţilor să se informeze cu privire la noua structură societară. 5.2.2. În cazul societăţilor cu răspundere limitată, deşi părţile sociale emise de acestea nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile, regimul circulaţiei părţilor sociale este mai relaxat, LSC enunţând principiul liberei lor circulaţii între asociaţi şi restricţionând – fără a-l interzice – transferul lor către terţi. Astfel, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi iar către terţi numai dacă cesiunea a fost aprobată de asociaţi reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social. Sensul acestor dispoziţii relevă că

177

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

transferul părţilor sociale este liber între asociaţi şi supus condiţiei aprobării a cel puţin trei pătrimi dintre asociaţi, atunci când cesionarul este o persoană din afara societăţii. 1 Cesiunea părţilor sociale reprezintă, prin efectele sale, o modificare a actului constitutiv, întrucât modifică structura societară şi repartiţia părţilor sociale între asociaţi – elemente esenţiale ale actului constitutiv – dar cesiunea între asociaţi este dispensată de cerinţa aprobării ei de către adunarea generală, cu votul unanim al asociaţilor, întrucât LSC, statuând că „Părţile sociale pot fi transmise între asociaţi”, enunţă principiul liberei lor circulaţii între asociaţi, fără a mai cere aprobarea celorlalţi asociaţi şi fără ca aceştia să se poată opună unei asemenea cesiuni. În schimb, cesiunea părţilor sociale către terţi se poate face numai cu acordul asociaţilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social, ceea ce echivalează cu o majoritate calificată pentru adoptarea hotărârii adunării generale de aprobare a cesiunii2. Dacă părţile sociale sunt transmise prin succesiune, cerinţa aprobării transferului cu votul favorabil a trei pătrimi dintre asociaţi nu mai este, de principiu, aplicabilă; aceasta înseamnă că succesorii nu primesc tratamentul persoanelor din afara societăţii, ci se bucură de acelaşi regim cu asociaţii pe care îi

Conceptul „persoană din afara societăţii” este confuziv, atât timp cât fondatorii nu sunt numai cei care au semnat actul constitutiv, ci şi persoanele care au avut o contribuţie determinantă la constituirea societăţii (art. 6 LSC). Din această perspectivă se pune întrebarea dacă aceşti din urmă fondatori sunt integraţi „persoanelor din afara societăţii” sau se bucură de principiul cesiunii libere a acţiunilor, ca şi asociaţii societăţii cu răspundere limitată. 2 De aceea, în urma neexecutării contractului de împrumut prin care asociatul a constituit un gaj asupra părţilor sociale deţinute, instanţa nu poate pronunţa o hotărâre care să ţină loc de act autentic de cesionare a părţilor sociale, deoarece cesiunea părţilor sociale către un terţ înseamnă un nou asociat, care ar putea afecta caracterul personal al societăţii cu răspundere limitată, iar legiuitorul a ţinut să prevadă că, într-o asemenea situaţie, este necesar acordul asociaţilor reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 453 din 29 ianuarie 2003, în Legalis, baza de date). 1

178

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

succed în drepturi. Asociaţii pot însă, prin actul constitutiv, să interzică transferul calităţii de asociat prin succesiune; în acest din urmă caz, succesorii nu vor mai dobândi calitatea de asociat, ci vor fi doar îndreptăţiţi a reclama de la societate contravaloarea părţii sau părţilor sociale moştenite, determinată pe baza ultimelor situaţii financiare aprobate de adunarea generală. 5.2.3. O chestiune disputată în doctrină şi în practică priveşte cesiunea părţilor sociale între soţi. Potrivit dispoziţiilor art. 1307 C. civ., sunt interzise, de principiu, vânzările între soţi, legiuitorul urmărind să apere astfel pe moştenitorii rezervatari, care pot ataca aceste operaţii, dacă ele ascund beneficii indirecte. Cesiunea unei creanţe, a unui drept sau a unui bun are ca efect strămutarea acestora între cedent şi cesionar, constituind, astfel, o specie a vânzării, atunci când se face cu titlu oneros şi fiind supusă, deci, interdicţiei prevăzute de art. 1307 C. civ. Cesiunea părţilor sociale reprezintă o operaţiune juridică prin care se transmit nu numai părţile sociale, ci şi calitatea de asociat, împreună cu drepturile şi obligaţiile ce decurg din această calitate. Dacă vânzarea între soţi este interzisă, de asemenea cesiunea părţilor sociale între soţi ar trebui să aibă parte de acelaşi regim juridic. În acest sens, instanţa supremă a reţinut că dacă cesiunea între soţi ar fi valabilă, s-ar putea ocoli această dispoziţie imperativă a legii. Scopul interdicţiei este de a împiedica ca soţii să realizeze sub aparenţa unor vânzări simulate donaţii irevocabile. Dacă vânzarea între soţi nu ar fi interzisă, interesele rezervatarilor ar putea fi încălcate, întrucât prin vânzări simulate unul dintre soţi ar putea face celuilalt liberalităţi care să exceadă cotitatea disponibilă sau care să fie sustrase raportului donaţiilor (fără îndeplinirea condiţiilor scutirii de raport). De aceea, nerespectarea interdicţiei cu privire la vânzarea între soţi duce la nulitatea absolută a contractului, anularea putând fi cerută de oricare dintre soţi, de moştenitorii ocrotiţi sau de creditori, fără a fi obligaţi să dovedească fraudarea drepturilor.

179

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Interdicţia de vânzare între soţi prevăzută expres în art. 1307 Codul civil este deopotrivă aplicabilă şi contractului de vânzarecumpărare comercială (art. 1 Cod comercial) şi, în lumina acestor dispoziţii, şi cesiunii de părţi sociale „interdicţia vânzării comerciale între soţi fiind, de asemenea, menită să apere principiul revocabilităţii donaţiilor între soţi şi, totodată, să ocrotească pe moştenitorii şi creditorii soţului vânzător împotriva unor acte frauduloase ale soţilor”1. Jurisprudenţa a constatat şi soluţii diferite. Astfel, o altă instanţă a considerat că principiul liberei cesiuni a părţilor sociale între asociaţii unei societăţi comerciale cu răspundere limitată corespunde cerinţei unui regim mai relaxat de circulaţie a părţilor sociale. În lipsa unei dispoziţii exprese înscrisă în legea specială în materie, nu este aplicabilă interdicţia instituită prin art. 1307 C. civ., chiar dacă cesiunea părţilor sociale a intervenit între doi soţi, prioritate având calitatea acestora de asociaţi ai societăţii comerciale.2 Această din urmă soluţie, deşi corespunde mai bine spiritului liberal al materiei comerciale, nu îşi găseşte suportul în dispoziţiile legii. Excepţiile de la regula instituită prin art. 1307 C. civ. ar trebui să fie expres reglementate şi nu deduse, pe cale de interpretare, din omisiunea legiuitorului de a reitera, în legea specială, interdicţiile exprese reglementate de legea care constituie dreptul comun. Potrivit prevederilor art. 1 din Codul comercial, „În comerţ se aplica legea de faţă, iar unde ea nu dispune se aplică Codul Civil”. Prin urmare, nu se poate reţine, cu privire la cesiunea de părţi sociale între soţi, că sunt aplicabile dispoziţiile legii speciale (LSC), în condiţiile în care nu există un text de lege care să permită înstrăinarea părţilor sociale între soţi, iar LSC se completează cu prevederile codului comercial şi ale

I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1367 din 8 aprilie 2008. C. Ap. Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, decizia nr. 391 din 18 septembrie 2007 – irevocabilă prin nerecurare. 1 2

180

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

codului civil. Să menţionăm însă că în practica oficiilor registrului comerţului, astfel de cesiuni sunt frecvent înregistrate. Pe de altă parte, în practică, pentru a evita eventualele sancţiuni pe care le comportă cesiunea părţilor sociale între soţi, este uzitată transmiterea părţilor drept o liberalitate, îmbrăcând forma autentică a donaţiei. 5.2.4. Tratând cesiunea părţilor sociale ca pe o modificare a actului constitutiv, LSC cere ca această operaţiune să fie înscrisă în registrul comerţului dar şi în registrul de asociaţi al societăţii. Cu privire la forma actului de cesiune, acesta trebuie să îmbrace forma unei convenţii de cesiune sub semnătură privată, iar atunci când cesiunea se face faţă de un terţ (persoană din afara societăţii), actul de cesiune va fi aprobat prin hotărârea adunării generale luată cu votul a cel puţin trei pătrimi dintre asociaţi. După modificarea actului constitutiv, administratorii vor depune la registrul comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului-delegat. Oficiul registrului comerţului va înainta din oficiu actul modificator astfel înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat al actului constitutiv către Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, spre a fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii. Cesiunea părţilor sociale implică părţile convenţiei (asociatul cedent şi cesionarul) precum şi debitorul cedat, în a cărui poziţie se află societatea, cea care a emis părţile sociale şi care este ţinută să respecte drepturile derivând din calitatea de asociat. Înscrierea transmiterii părţilor sociale în registrul asociaţilor societăţii cu răspundere limitată are şi valoarea juridică a notificării debitorului cedat, în condiţiile art. 1393 C. civ. Faţă de terţi, cesiunea părţilor sociale nu produce efecte decât din

181

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

momentul înscrierii ei în registrul comerţului. Deşi cesiunea, ca act juridic, este deplin valabilă de la momentul încheierii ei şi produce toate efectele între cedent şi cesionar, deşi cesionarul poate opune societăţii drepturile derivate din cesiune de la data notificării acesteia în calitate de debitor cedat, cu toate acestea opozabilitatea cesiunii faţă de terţi se dobândeşte numai de la înregistrarea menţiunii corespunzătoare faţă de terţi. În ceea ce priveşte cesiunea acţiunilor, aceasta nu constituie o reală modificare a actului constitutiv, atât timp cât legea nu reglementează nici obligativitatea aprobării ei de către adunarea generală a acţionarilor şi nici cerinţa înregistrării acestei operaţiuni în registrul comerţului. Secţiunea 6. Prelungirea duratei societăţii Hotărârea privitoare la prelungirea duratei societăţii se adoptă de adunarea generală a asociaţilor şi se concretizează într-un act adiţional modificator al documentelor constitutive ale societăţii, care îmbracă formă autentică. Hotărârea de prelungire a duratei de funcţionare a societăţii trebuie adoptată, conform art. 227 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 republicată, anterior expirării termenului pentru care a fost constituită societatea. Nu are relevanţă faptul că hotărârea nu a fost menţionată în registrul comerţului înainte de expirarea duratei societăţii, înscrierea menţiunilor fiind efectuate doar pentru a fi opozabile terţilor. Intenţia legiuitorului a fost doar ca voinţa societară să fie exprimată înainte de expirarea termenului pentru care a fost constituită societatea, fiind posibilă, astfel, înscrierea ulterioară a unei asemenea menţiuni, după expirarea duratei de funcţionare a societăţii, câtă vreme hotărârea a fost adoptată anterior acestui moment1. C. Ap. Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, decizia nr. 1057/R din 20 iunie 2007. Anterior modificării LSC prin Legea nr. 441/2006 şi actele normative 1

182

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Împotriva hotărârii de prelungire a duratei societăţii pot face opoziţie creditorii particulari ai asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată, dacă au drepturi fixate printr-un titlu executoriu anterior hotărârii. Opoziţia se face la instanţă, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii de prelungire. După scurgerea lui şi în lipsa opoziţiei, hotărârea se înscrie în Registrul comerţului. Dacă opoziţia este făcută în termen şi este admisă de instanţă, asociaţii trebuie să decidă dacă renunţă la prelungire sau dacă vor exclude din societate pe asociatul debitor. Secţiunea 7. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale 7.1. Sediul materiei. Definiţii. Reglementarea de drept comun a fuziunii şi divizării societăţilor comerciale este cuprinsă în Titlul VI, Capitolul II al LSC. Actuala reglementare, după o evoluţie marcată de numeroase modificări ale textului LSC, este inspirată de prevederile Directivelor Consiliului nr. 78/855/CEE din 9 octombrie 1978 privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni (A Treia Directivă) şi nr. 82/891/CEE din 17 decembrie 1982 privind divizarea societăţilor comerciale pe acţiuni (A Şasea Directivă). Cele două Directive cuprind şi definiţii ale acestor operaţiuni juridice, definiţii care se îndepărtează de accepţiunea tradiţională a formelor divizării, astfel cum acestea au fost consacrate în doctrina juridică, dar şi legislativ, până la modificarea LSC prin prevederile Legii nr. 441/2006 şi, ulterior,

consecutive, jurisprudenţa instanţei supreme constatase că „Încheierea ulterioară a unui act adiţional de prelungire a duratei societăţii pe timp nedeterminat nu produce consecinţe juridice, acesta referindu-se la o societate care nu mai există ca persoană juridică” (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1421 din 22 aprilie 2004). Soluţia nu mai este de actualitate întrucât, potrivit prevederilor art. 204 LSC, actul modificator al actului constitutiv este hotărârea adunării generale, şi nu actul adiţional.

183

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 82/2007 şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 52/2008. Fuziunea persoanei juridice, astfel cum este ea reglementată în dreptul civil, este realizabilă pe două căi: prin contopire sau prin absorbţie. Astfel, prin contopire două sau mai multe persoane juridice îşi unesc patrimoniile, dând naştere unei noi persoane juridice, în timp ce entităţile contopite îşi încetează existenţa. Prin absorbţie o persoană juridică încorporează patrimoniul uneia sau mai multor persoane juridice, care îşi încetează astfel existenţa. La rândul ei, divizarea persoanei juridice îmbracă, în mod tradiţional, două forme: divizarea totală şi divizarea parţială. Divizarea totală reprezintă împărţirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice între alte două sau mai multe persoane juridice, existente sau care iau astfel fiinţă, operaţiune care conduce la dispariţia juridică a persoanei juridice divizate; divizarea parţială, reprezintă desprinderea şi transmiterea uneia sau mai multor părţi din patrimoniul persoanei juridice către una sau mai multe persoane juridice, existente sau care luau astfel fiinţă, personalitatea juridică a entităţii divizate subzistând acestei operaţii care, însă, îi afectează patrimoniul. 7.1.1. Definiţia fuziunii. Actualele forme în care se poate realiza fuziunea societăţilor comerciale sunt reglementate de art. 238 alin. (1) LSC, care defineşte fuziunea ca fiind operaţiunea prin care: a) una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau b) mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o

184

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

constituie, în schimbul repartizării către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate. În linii mari, cele două forme ale fuziunii descrise mai sus se suprapun conceptelor de fuziune prin absorbţie [lit. a) de mai sus] şi fuziune prin contopire [lit. b) de mai sus]. 7.1.2. Definiţia divizării. Divizarea societăţilor comerciale este reglementată de art. 238 alin. (2) LSC ca fiind operaţiunea prin care: a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nouconstituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou-constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate. Legea permite ca divizarea să se realizeze şi prin transmiterea patrimoniului, simultan, către una sau mai multe societăţi existente şi una sau mai multe societăţi care iau astfel fiinţă – practic, o combinaţie între cele două forme menţionate mai sus. Se observă că ambele forme descrise mai sus corespund conceptului de divizare totală a societăţii comerciale, singura diferenţă dintre ele privind beneficiarul divizării, care este un grup de societăţi existente [lit. a) de mai sus] sau un grup de societăţi nou constituite [lit. b) de mai sus]. O operaţiune juridică asemănătoare divizării parţiale continuă, însă, să fie

185

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

reglementată prin prevederile art. 2501 LSC, şi se produce atunci când doar o parte din patrimoniul unei societăţi se desprinde şi este transferată ca întreg uneia sau mai multor societăţi existente ori unor societăţi care sunt astfel constituite, în schimbul alocării de acţiuni sau părţi sociale ale societăţilor beneficiare, fie către acţionarii sau asociaţii societăţii care transferă activele (desprindere în interesul acţionarilor ori asociaţilor) fie către societatea care transferă activele (desprindere în interesul societăţii). 7.1.3. Forma juridică a societăţilor implicate. Atât fuziunea cât şi divizarea se pot produce între societăţi comerciale care îmbracă forme juridice diferite; astfel, o societate pe acţiuni poate fuziona cu o societate în nume colectiv, iar patrimoniul unei societăţi în comandită simplă, supusă divizării, poate să fie transmis unei societăţi cu răspundere limitată existente şi unei societăţi pe acţiuni nou constituite. Desigur că asemenea fuziuni sau divizări care implică un „metisaj” al formelor juridice, creează o serie de complicaţii procedurale şi substanţiale. Potrivit alineatului (4) al art. 238, societăţile comerciale care sunt dizolvate din diverse motive dar care nu sunt încă lichidate, au dreptul de a realiza operaţiuni de fuziune sau de divizare doar până la momentul începerii distribuirii de active ale societăţii către asociaţi, de către lichidatori. 7.2. Efectele fuziunii sau divizării. Efectele sau consecinţele fuziunii sau divizării sunt exprimate de lege într-o formă concisă, dar examinarea lor permite conturarea şi enunţarea unor reguli mai precise privind producerea acestora. Aceste reguli privesc transferul activelor şi pasivelor între societăţile participante, dobândirea calităţii de asociat şi încetarea existenţei unor dintre aceste societăţi.

186

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

7.2.1. Pe data fuziunii sau divizării se produce transferul, către societatea absorbantă sau fiecare dintre societăţile beneficiare, al activelor şi pasivelor societăţii absorbite/divizate [art. 250 alin. (1) lit a) LSC]. Particularizând această consecinţă, după diferitele forme ale fuziunii sau divizării, rezultă că acest transfer se produce după cum urmează: – la fuziunea prin absorbţie se produce transferul către societatea absorbantă a tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite1; – la fuziunea prin constituirea unei noi societăţi (prin contopire) se produce transferul către societatea nou înfiinţată a tuturor activelor şi pasivelor societăţilor contopite, care îşi încetează existenţa; – la divizarea totală, se produce transferul tuturor activelor şi pasivelor societăţii divizate, către societăţile beneficiare ale divizării. – la divizarea prin desprindere, se produce transferul unei părţi din patrimoniul societăţii divizate către societatea sau societăţile beneficiare ale divizării. Ca o consecinţă a acestui transfer, societăţile beneficiare devin proprietarele activelor primite, îşi măresc patrimoniul şi, în consecinţă trebuie să îşi majoreze şi capitalul social; această consecinţă nu este reglementată expres de LSC, dar transpare ca o condiţie obligatorie pentru emiterea de noi părţi sociale sau acţiuni care să fie distribuite asociaţilor societăţii absorbite sau divizate.

De aceea, împrejurarea că o creditoare nu a făcut opoziţie la fuziunea prin absorbţie a două societăţi nu o împiedică să-şi valorifice pretenţiile faţă de societatea absorbită, conform art. 250 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, fiind de principiu că societatea absorbantă preia activul şi pasivul societăţii absorbite (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 3782 din 27 octombrie 1998). 1

187

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Acest efect al transferului patrimonial se produce, ope legis şi simultan, atât în raporturile dintre societăţile implicate în fuziune sau divizare, cât şi în raporturile dintre acestea şi terţi; cu alte cuvinte, pe data fuziunii sau divizării, se produce o subrogare de drept a societăţilor beneficiare ale fuziunii sau divizării în poziţia de creditor sau debitor al terţilor pe care o deţineau societăţile care îşi încetează existenţa. Transferul patrimonial de active şi pasive producându-se ipso iure, nu necesită alte formalităţi; totuşi, în ceea ce priveşte transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile, având în vedere regimul circulaţiei lor, trebuie să se îndeplinească formalităţile de publicitate legală. Regulile şi condiţiile în care se face repartiţia sau distribuţia activelor şi pasivelor între societăţile beneficiare ale fuziunii sau divizării sunt cele stabilite în proiectul de fuziune, aprobat de societăţile participante şi dat publicităţii. 7.2.2. Acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite sau divizate devin acţionari, respectiv asociaţi ai societăţii absorbante, respectiv ai societăţilor beneficiare, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare [art. 250 alin. (1) lit b) LSC]. Acesta este principalul efect care distinge între divizare şi aportul de capital al unei societăţi la majorarea capitalului sau constituirea unei alte societăţi, situaţie în care se transmit numai active (circulante sau fixe). Toţi asociaţii sau acţionarii societăţilor absorbite sau divizate devin asociaţi ai societăţii absorbante sau ai societăţilor beneficiare; dacă unul dintre aceştia deţine numai o acţiune sau parte socială şi raportul de schimb menţionat la art. 241 lit. e) LSC nu permite să i se repartizeze acestuia cel puţin o acţiune sau parte socială la societatea absorbantă sau la societăţile beneficiare, această situaţie va fi regularizată prin eventualele plăţi în numerar stabilite în proiectul de fuziune sau divizare.

188

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Nu este admisibilă aşa- numita „divizare asimetrică”, pe care practica a admis-o uneori, prin care unii dintre asociaţii societăţii divizate primeau părţi sociale sau acţiuni la o societate beneficiară a divizării, iar ceilalţi la o altă societate beneficiară a divizării. Această formulă de separare amiabilă a patrimoniului unei societăţi nu are acoperire legală. 7.2.3. Societatea absorbită sau divizată încetează să existe [art. 250 alin. (1) lit b) LSC]. Este consecinţa firească a desăvârşirii operaţiunii de fuziune sau divizare. Desigur că efectul nu este restrâns numai la societatea absorbită, el fiind la fel de cert şi pentru societăţile care fuzionează pentru a da naştere unei noi societăţi (fuziunea prin contopire); pe de altă parte, societatea divizată prin desprindere continuă să fiinţeze, consecinţa divizării constând în reducerea patrimoniului şi nu în dispariţia societăţii. Toate societăţile implicate în fuziune sau divizare şi care îşi încetează existenţa în urma acestei operaţiuni, se dizolvă fără lichidare şi se radiază din registrul comerţului pe data producerii consecinţelor fuziunii sau divizării, astfel cum sunt acestea reglementate de art. 249 LSC. În acest caz nu sunt aplicabile, în opinia noastră, dispoziţiile art. 231 LSC care permit asociaţilor societăţii dizolvate prin hotărâre a adunării generale să revină asupra hotărârii luate, atât timp cât nu s-a făcut nicio repartiţie din activ. 7.3. Procedura fuziunii sau divizării. 7.3.1. Proiectul de fuziune sau divizare. Fuziunea şi divizarea sunt reglementate de LSC ca operaţiuni care conduc la modificarea actului constitutiv al societăţii comerciale. De aceea, hotărârea de fuzionare sau divizare se ia de către fiecare societate

189

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

care este implicată în aceste operaţiuni. În vederea luării unei asemenea decizii, administratorii societăţilor care sunt implicate în fuziune sau divizare vor întocmi un proiect de fuziune sau divizare, în care vor stabili elementele esenţiale ale operaţiunii juridice cum ar fi: - forma, denumirea şi sediul social al societăţilor implicate în fuziune sau divizare; - fundamentarea şi condiţiile operaţiunii (respectiv motivele, raţiunea adoptării unei asemenea decizii precum şi condiţiile şi efectele concrete ale operaţiunii asupra societăţilor implicate şi, nu în ultimul rând, asupra asociaţilor/acţionarilor acestora); - condiţiile alocării de acţiuni ale societăţilor beneficiare ale fuziunii sau divizării şi data de la care aceste acţiuni conferă acţionarilor drepturi societare; - evaluarea activului şi pasivului societăţilor implicate şi stabilirea raportului de schimb al acţiunilor sau părţilor sociale şi, dacă este cazul, cuantumul primei de fuziune (pentru a determina, sub raport patrimonial, raportul şi efectele fuziunii sau divizării, astfel încât să fie protejate interesele societăţilor şi asociaţilor implicate/implicaţi); - data de la care produce efecte fuziunea sau divizarea (dată care poate fi situată, în principiu, oricând în cursul anului financiar în exerciţiu). În cazul divizării, pentru protecţia creditorilor, legea a stabilit că societăţile rezultate prin divizare sau care au preluat o parte din patrimoniul societăţii divizate, devenind astfel succesorii de drept ai societăţii divizate în ce priveşte drepturile şi obligaţiile aferente patrimoniului preluat, răspund pentru obligaţiile societăţii divizate, proporţional cu valoarea bunurilor dobândite; dacă nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o obligaţie, toate societăţile beneficiare ale divizării răspund solidar.

190

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

În cazul divizării parţiale (prin desprindere), care presupune reducerea capitalului societăţii divizate, se va respecta termenul de două luni din ziua în care hotărârea a fost publicată în Monitorul Oficial, termen impus de art. 208 alin. (1) LSC pentru a putea proceda la reducerea efectivă şi în cadrul căruia se plasează şi termenul de 30 de zile în care creditorii societăţii, cu creanţe datate anterior hotărârii, vor putea face opoziţie, la instanţa competentă, împotriva reducerii capitalului societăţii divizate. 7.3.2. Procedura. Proiectul de fuziune sau divizare se depune la oficiul registrului comerţului împreună cu declaraţiile societăţilor care îşi încetează existenţa cu privire la modul în care au decis să-şi stingă pasivul1. După vizarea lui de către judecătorul delegat, proiectul se publică în Monitorul Oficial, pe cheltuiala societăţii. Orice creditor al societăţii care fuzionează sau este supusă divizării va putea face opoziţie, în condiţiile art. 62 din LSC, în termen de 30 de zile de la publicarea proiectului, cu condiţia ca creanţa sa să fie anterioară datei publicării. Din interpretarea art. 243 din Legea societăţilor comerciale rezultă că numai creditorii societăţilor care participă la fuziune, cu o creanţă anterioară datei publicării proiectului, dar neexigibilă, pot face opoziţie la proiectul de fuziune. Creditorii cu o creanţă anterioară exigibilă publicării proiectului nu sunt protejaţi de text, întrucât se prezumă că aceştia au avut posibilitatea realizării creanţei. Totodată,

Modificarea proiectului de fuziune prin hotărârile adunărilor generale ale asociaţilor societăţilor implicate în fuziune nu atrage radierea menţiunilor făcute în baza proiectului de fuziune. Aceste menţiuni se fac tocmai pentru ca cei interesaţi să ia cunoştinţă de intenţia de fuziune şi să-şi manifeste acceptul sau să se opună intenţiei. Oricum, prin aprobarea sau respingerea ulterioară a fuziunii, ori prin aprobarea acesteia cu modificări, menţiunile iniţiale făcute în baza proiectului devin lipsite de efecte, ceea ce produce efecte fiind numai fuziunea ca atare (C. Ap. Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 23 din 19 ianuarie 2005). 1

191

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

creditorii care au o creanţă ulterioară publicării proiectului de fuziune nu pot formula opoziţie, întrucât se prezumă că, la momentul publicării proiectului, ei au luat cunoştinţă despre fuziune, astfel încât erau avizaţi asupra consecinţelor ei la data naşterii creanţei.1 Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau divizării până la soluţionarea ei irevocabilă de către instanţa competentă sau până la momentul în care societatea debitoare îşi regularizează datoria cu creditorul ei. Aşadar, spre deosebire de prevederile art. 62 LSC, care conferă opozantului doar posibilitatea de a cere suspendarea, pe care instanţa o poate dispune sau nu, în cazul opoziţiei formulate în temeiul art. 243 alin. (1) şi (2), simpla ei introducere produce ex lege suspendarea, în afara oricărei manifestări de voinţă a reclamantului sau a instanţei de judecată.2. În termen de cel mult 2 luni de la expirarea termenului de opoziţie sau de la respingerea opoziţiei printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, adunarea generală a fiecărei societăţi implicate va hotărî asupra fuziunii sau divizării3; în cadrul acestui

Trib. Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, sentinţa comercială nr. 8942 din 16 mai 2008. 2 În sens contrar, sub imperiul vechii reglementări a LSC (care trimitea la procedura suspendării hotărârii adunării generale, reglementată de art. 132 LSC), Curtea de Apel Constanţa, într-una din cauzele deduse în faţa sa, a decis, îndreptăţit, că „în reglementarea actuală a fuziunii societăţilor comerciale, două sunt mijloacele prin care se poate împiedica/suspenda procesul de fuziune: a) atacarea cu acţiune în anulare a hotărârii A.G.E.A. prin care s-a aprobat etapa finală a fuziunii; b) formularea unei opoziţii, însoţită de cerere de suspendare pe calea ordonanţei preşedinţiale, în condiţiile prevăzute de art. 238 coroborat cu art. 62 şi art. 132 din Legea nr. 31/1990” (C. Ap. Constanţa, Secţia comercială, decizia civilă nr. 462/COM din 13 decembrie 2004). 3 Hotărârea A.G.A. privind fuziunea trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate generale. În acest sens, ea va fi anulabilă dacă la adoptarea ei a participat administratorul care are interese contrare. O astfel de situaţie există în cazul în care administratorul este acţionar principal şi administrator la două societăţi care deţineau majoritatea acţiunilor la societatea absorbantă, dar şi la cea absorbită (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2287 din 1 aprilie 2005). 1

192

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

termen, asociaţii vor putea examina proiectul de fuziune, darea de seamă a administratorilor şi raportul cenzorilor precum şi eventualele rapoarte ale experţilor desemnaţi de judecătorul delegat şi care au examinat proiectul de fuziune sau divizare. Actele modificatoare ale actelor constitutive ale societăţilor implicate sau noile acte constitutive (acolo unde fuziunea sau divizarea produce asemenea modificări sau efecte, cum ar fi reducerea sau majorarea capitalului, constituirea unei noi societăţi ori dizolvarea altei societăţi), încheiate în formă prescrisă de lege şi aprobate, în prealabil de adunarea generală a fiecărei societăţi implicate, se supun controlului de legalitate exercitat de judecătorul delegat, se menţionează în registrul comerţului şi se publică în Monitorul Oficial, vizate de judecătorul delegat. Ca regulă, fuziunea sau divizarea produce efecte, în cazul constituirii unor noi societăţi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a societăţii ce ia naştere prin această operaţiune, iar în celelalte cazuri fie la data înscrierii în registrul comerţului a hotărârii care a aprobat menţiunea, fie de la data fixată de părţi, situată în cadrul exerciţiului financiar curent. 7.4. Nulitatea fuziunii sau divizării. 7.4.1. Noţiune. Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării societăţilor comerciale, fără a atinge complexitatea şi profunzimea nulităţii societăţii, reprezintă totuşi o dezvoltare a noţiunii de nulitate a actului juridic, pentru că vizează nulitatea unei operaţiuni juridice, structurată în mai multe etape şi implicând o pluralitate de acte şi fapte juridice, aflate într-o relaţie de interdependenţă. Nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale este consecinţa inevitabilă, dar nu insurmontabilă, a nulităţii sau anulării actelor juridice care stau la baza acestei operaţiuni şi în

193

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

temeiul cărora se produc efectele fuziunii sau divizării. Chiar dacă doar unele dintre aceste acte sunt nule sau anulabile, întreaga operaţiune este considerată nulă şi efectele ei sunt afectate, în limitele stabilite de lege. Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării primeşte eficienţă juridică şi devine aplicabil numai după ce fuziunea sau divizarea s-a realizat în condiţiile art. 249 LSC, deci din momentul în care aceste operaţiuni şi-au produs consecinţele, ipso jure şi simultan. Din acest moment, fuziunea sau divizarea s-a produs, consecinţele lor s-au manifestat şi operaţiunea juridică a devenit un tot întreg şi nu o sumă de acte sau fapte juridice preparatoare sau premergătoare. Acesta este momentul în care există temei să se poată lua în considerare nulitatea fuziunii sau divizării, ca operaţiuni complete. Orice nulitate a actelor juridice care conduc la realizarea fuziunii, precum şi orice acţiune de anulare sau constatare a nulităţii acestor acte, promovate înainte de momentul realizării efectelor fuziunii sau divizării, urmează regimul de fond şi procedural al nulităţii actului juridic; cu alte cuvinte, nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale nu va putea fi invocată decât după realizarea acestor operaţiuni, în condiţiile prevăzute de art. 249 LSC. De aceea, se poate spune că LSC, distinge indirect, în raport de momentul constatării cauzelor de nulitate şi promovării acţiunii corespunzătoare, între (a) nulitatea actelor juridice premergătoare momentului producerii consecinţelor fuziunii sau divizării şi (b) nulitatea fuziunii sau divizării, constatată după realizarea consecinţelor prevăzute de prevederile art. 249 LSC. 7.4.2. Caractere juridice. Nulitatea fuziunii sau divizării poate să fie o nulitate absolută sau relativă, în raport de generalitatea intereselor ocrotite şi a normelor legale încălcate;

194

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

ea constă, în principal, în nulitatea sau anularea hotărârilor adunării generale care s-au pronunţat asupra fuziunii sau divizării. Nulitatea fuziunii sau divizării este, înainte de toate, o nulitate specială, specifică dreptului comercial; este concepută ca o sancţiune a cărei intervenţie şi efecte se produc numai atunci când nu există cale de remediere; ea poate fi invocată numai după ce fuziunea sau divizarea şi-a produs efectele şi numai dacă nu a fost remediată; termenul în care poate fi introdusă acţiunea este foarte scurt iar efectele nulităţii nu afectează actele din care s-au născut drepturi sau obligaţii pentru societăţile beneficiare, înainte ca hotărârea definitivă de declarare a nulităţii să fi fost publicată. Toate aceste trăsături definesc nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale ca o nulitate edictată cu scopul de a proteja interesele terţilor şi securitatea circuitului comercial, dar, deopotrivă, şi realitatea juridică consacrată prin fuziune sau divizare precum şi interesele societăţilor implicate în aceste operaţiuni. 7.4.3. Distincţii. Nulitatea fuziunii sau divizării nu se confundă cu nulitatea societăţii. În primul rând, art. 56 LSC arată imperativ că nulitatea unei societăţi comerciale poate fi declarată de tribunal numai pentru cauzele expres enumerate de lege, printre care nu se numără nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale. În al doilea rând, regimul juridic al efectele acestor două nulităţi speciale diferă; în timp ce art. 58 LSC dispune că pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare, art. 251 LSC nu reglementează un asemenea efect, rezultând că, în lipsa unei prevederi speciale, derogatorii de la dreptul comun, societăţile înfiinţate ca efect al fuziunii sau divizării se desfiinţează cu efect retroactiv. În fine, în timp ce cauzele nulităţii societăţii comerciale sunt cauze de nulitate absolută, cauzele nulităţii fuziunii sau divizării

195

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

pot fi atât proprii nulităţii absolute cât şi nulităţii relative [art. 251 alin. (2) LSC stabileşte că procedurile de declarare a nulităţii pot fi declanşate dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă]. 7.4.4. Cauze. LSC stabileşte doar două situaţii în care se poate declara nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale, fără a stabili însă cauzele concrete ale acestei nulităţi. Nulitatea fuziunii sau divizării poate surveni doar după data realizării înregistrării în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute de art. 249 LSC, respectiv din momentul înmatriculării societăţii nou constituite prin efectul fuziunii sau divizării sau, respectiv, al înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operaţiunea. Nulitatea va putea fi declarată de instanţa competentă numai dacă fuziunea sau divizarea au fost realizate fără a fi supuse unui control judiciar în condiţiile art. 37 LSC – adică fără a fi autorizată de judecătorul delegat la registrul comerţului, după verificarea legalităţii operaţiunii care se înregistrează în registrul comerţului – sau numai dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă. Dacă prima situaţie evocată mai sus echivalează cu o reală cauză de nulitate - asimilabilă celei prevăzute de art. 56 lit. d) LSC, când lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii, cea de-a doua situaţie încorporează mai multe cauze de nulitate – absolută sau relativă – a unui act juridic. Hotărârea adunării generale produce efecte obligatorii pentru toţi asociaţii, dacă ea a fost luată în limitele legii şi ale actului constitutiv şi este opozabilă terţilor din momentul efectuării publicităţii sale, în condiţiile legii. Cauzele de nulitate ale unei hotărâri a adunării generale trebuie examinate atât din perspectiva cerinţelor de fond cât şi de formă; atunci când se

196

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

pune problema validităţii sau nulităţii hotărârii „trebuie separate două categorii de elemente, pe de o parte decizia socială, care aparţine societăţii, fiindcă reprezintă voinţa socială, pe de altă parte, voinţa asociaţilor. Va trebui examinată cea dintâi, pentru a determina dacă obiectul sau cauza sunt licite şi, dimpotrivă, este necesar să ne raportăm la voinţa asociaţilor pentru a examina dacă acei care au votat au capacitate legală iar consimţământul lor este neviciat”1 În plus, va trebui să fie examinată îndeplinirea condiţiilor de formă – acolo unde legea le cere, cum ar fi forma autentică pentru o hotărâre prin care se transmit, în cazul fuziunii sau divizării, terenuri de la societatea divizată la societatea beneficiară – precum şi conformitatea hotărârii adunării generale cu prevederile imperative ale legii sau acului constitutiv. 7.4.5. Procedura. Nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale se poate declara numai pe cale judecătorească, prin hotărâre pronunţată de instanţa competentă. Apreciem că, sub raportul competenţei materiale această instanţă este tribunalul, iar sub raportul competenţei teritoriale, este tribunalul de la sediul societăţii participante a cărei hotărâre a adunării generale care a aprobat fuziunea sau divizarea este nulă sau anulabilă. Acţiunea în constatarea sau declararea nulitatea fuziunii sau divizării nu poate să fie promovată (a) după împlinirea unui termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă sau (b) dacă situaţia care constituie cauza de nulitate a fost rectificată (aceasta însemnând că procedurile de anulare nu vor putea fi iniţiate dacă au fost îndepărtate sau remediate cauzele de nulitate). Iată că, din dorinţa de a menaja interesele societăţilor participante la fuziune sau divizare şi pentru a proteja efectele pe care aceste operaţiuni le-au produs, între societăţile participante, faţă de asociaţi şi faţă de terţi, legea 1

I. L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 297.

197

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

limitează drastic termenul în care asemenea proceduri de anulare vor putea fi demarate. Prin această restrângere a duratei de exercitare a acţiunii în nulitate sau în anulare, legiuitorul se îndepărtează nu numai de la regulile dreptului comun, ci de la cele care guvernează anularea sau nulitatea hotărârii adunării generale sau nulitatea societăţii comerciale. Astfel, potrivit art. 132 alin. (2) şi (3) LSC, hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României. Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată şi de orice persoană interesată. Tot astfel, nulitatea societăţii comerciale, fiind una absolută iar acţiunea imprescriptibilă, se poate invoca oricând. Legiuitorul introduce, deci, nu numai un termen de prescripţie pentru o nulitate absolută, care prin natura sa este imprescriptibilă, ci, mai mult, impune un termen special de prescripţie, foarte scurt – în raport cu termenul general de prescripţie. Iată încă un argument pentru susţinerea caracterului specific al nulităţii fuziunii sau divizării. Nulitatea fuziunii sau divizării este o nulitate remediabilă – nu prin natura ei, ci prin caracterul ei special, axat pe protecţia efectelor fuziunii sau divizării şi, prin aceasta, a intereselor societăţilor participante. De aceea, dacă neregularitatea care constituie cauza nulităţii poate fi remediată – cum ar fi, de exemplu, prin obţinerea majorităţii calificate prevăzute de art. 115 alin. (3) LSC pentru aprobarea fuziunii sau divizării – instanţa va putea acorda un termen pentru regularizare. Legea nu precizează întinderea unui asemenea termen, care, ţinând cont de caracterul comercial al procedurii, ar trebui să fie unul scurt, dar rezonabil, în sensul că trebuie să permită îndeplinirea formalităţilor legale de regularizare (care ar putea implica şi reconvocarea adunării generale).

198

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Pentru efectuarea publicităţii legale, hotărârea definitivă de declarare a nulităţii unei fuziuni sau divizări va fi înaintată din oficiu de către instanţă oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea respectivă. 7.4.6. Consecinţe. Fiind o nulitate specială, care se abate de la regulile dreptului comun, nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale produce două categorii de efecte: efectele tradiţionale ale nulităţii – retroactivitatea şi repunerea în situaţia anterioară în raporturile dintre societăţile implicate în fuziune sau divizare şi efectele special arătate de lege în raporturile dintre societăţile beneficiare şi terţi. Între societăţile implicate în fuziune sau divizare, nulitatea va produce efectul restituirii prestaţiilor reciproce, cu toate consecinţele proprii: – societăţile constituite ca efect al fuziunii sau divizării vor înceta cu efect retroactiv, fără dizolvare sau lichidare, pentru că nu suntem în prezenţa unei nulităţi a societăţii comerciale care să afecteze existenţa proprie a ci a unei nulităţi speciale; – toate activele sau pasivele transferate între societăţile implicate vor fi restituite şi orice majorare de capital a uneia dintre societăţile beneficiare ale fuziunii sau divizării va fi anulată; – toate emisiunile de părţi sociale sau acţiuni şi repartiţiile acestor către asociaţi sau acţionari vor fi anulate; – societăţile dizolvate fără lichidare, ca urmare a fuziunii sau divizării, îşi vor relua existenţa, retroactiv, începând cu datele arătate de art. 249 LSC. În practică, s-a pus problema dacă, în situaţia în care o divizare s-a făcut nelegal şi a fost anulată de instanţă, readucerea în patrimoniul societăţii mamă a societăţilor divizate ar constitui o fuziune şi, astfel, dacă se aplică dispoziţiile art. 244 lit. e) LSC. Soluţia jurisprudenţială la care facem

199

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

trimitere, a constatat că în situaţia unei divizări anulate de instanţă, societăţile rezultate din divizare nu sunt societăţi constituite legal, care să hotărască o fuziune, întrucât ele încetează cu efect retroactiv, pe data declarării nulităţii. Anularea divizării are drept consecinţă inexistenţa societăţilor constituite prin divizare, iar patrimoniul desprins reintră automat în patrimoniul societăţii mamă. Problema evaluării elementelor de activ şi pasiv ale societăţilor desprinse prin divizarea anulată este o problemă internă a societăţii-mamă, judecătorul delegat nu are atribuţii în acest sens, iar pentru ştergerea eventualelor efecte ale divizării nelegale acesta nu este competent să numească un expert. Orice litigiu în legătură cu acest aspect aparţine judecătorilor instanţei competente1. Faţă de terţi, declararea nulităţii fuziunii sau divizării nu produce efecte retroactive şi nu afectează valabilitatea actelor juridice care au dat naştere la drepturi şi obligaţii în beneficiul sau în sarcina societăţilor beneficiare ale fuziunii sau divizării, acte încheiate de acestea între momentul în care, potrivit art. 249 LSC, se produc efectele fuziunii sau divizării şi momentul în care hotărârea definitivă de declarare a nulităţii a fost publicată. Societăţile participante la fuziune – societatea absorbantă, societatea absorbită şi societăţile contopite, dar nu şi societatea constituită prin divizare, care îşi încetează existenţa – vor răspunde solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante sau pentru cele asumate de societatea nou înfiinţată, obligaţii angajate între data producerii efectelor fuziunii sau divizării şi data publicării hotărârii definitive de declar nulităţii fuziunii sau divizării. În cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare răspunde pentru propriile obligaţii, angajate în perioada în care validitatea actelor juridice încheiate C. Ap. Oradea, Secţia comercială şi de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 15 din 17 ianuarie 2007. 1

200

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

de ele nu este afectată. Această regulă este aplicabilă – desigur – numai dacă aceste societăţi nu au luat fiinţă prin efectul divizării, pentru că atunci ele se desfiinţează cu efect retroactiv. În această din urmă situaţie, societatea divizată va răspunde pentru aceste obligaţii, în limita cotei de active nete transferate societăţii beneficiare în contul căreia au luat naştere obligaţiile respective. 7.5. Fuziunea transfrontalieră 7.5.1. Reglementare, domeniul de aplicare, competenţă jurisdicţională. În dreptul comunitar, fuziunea transfrontalieră este reglementată prin Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunea transfrontalieră a societăţilor de capitaluri; prevederile acestei directive au fost transpuse în legislaţia internă prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 52/2008, care a introdus un nou Capitol III în Titlul VI al LSC. Fuziunea transfrontalieră, privită ca o formă specială a fuziunii reglementate de LSC, se poate produce între societăţi comerciale care se încadrează în următoarele două categorii: – societăţi pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi/sau cu răspundere limitată şi societăţile europene cu sediul social în România şi – societăţi comerciale care au sediul social, administraţia centrală ori sediul social în alte state membre ale Uniunii Europene (sau, după caz, aparţinând Spaţiului Economic European). Această clasificare a societăţilor implicate în fuziunea transfrontalieră relevă că la operaţiune trebuie să participe cel puţin câte o societate din fiecare categorie, pentru a se consemna prezenţa elementului transfrontalier; cu alte cuvinte, cel puţin

201

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

două societăţi dintre cele participante la fuziune sunt guvernate de legislaţia a două state membre diferite. Ca o notă distinctivă, este de reţinut că în timp ce participarea la fuziune a societăţilor cu sediul în România este restricţionată la anumite forme de societăţi (cu excluderea societăţilor de persoane – în nume colectiv şi în comandită simplă), societăţile din statele membre ale Uniunii Europene pot îmbrăca orice formă juridică; în acelaşi timp, este de menţionat că, în cazul în care societatea absorbantă este o societate în comandită pe acţiuni cu sediul în România, acţionarii societăţii absorbite vor fi întotdeauna acţionari comanditari ai societăţii în comandită pe acţiuni absorbante, dacă nu se prevede altfel în hotărârea de aprobare a proiectului de fuziune. Controlul legalităţii fuziunii transfrontaliere în care sunt implicate societăţi cu sediul în România sau care are ca rezultat înfiinţarea unei societăţi cu sediul în România este realizat de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului unde sunt înmatriculate societăţile persoane juridice române sau societăţile europene cu sediul social în România participante la fuziune, inclusiv societatea absorbantă ori, dacă este cazul, societatea nou-înfiinţată. 7.5.2. Forme. Procedură. Fuziunea transfrontalieră cunoaşte atât forma fuziunii prin absorbţie cât şi pe cea a fuziunii prin contopire; în plus, fuziunea transfrontalieră cunoaşte şi forma specială a absorbţiei unei societăţi de către o altă societate care deţine totalitatea acţiunilor sau părţilor sociale ale societăţii absorbite. Sub aspect procedural, fuziunea transfrontalieră nu se îndepărtează semnificativ de regulile care guvernează fuziunea de drept comun şi care privesc întocmirea unui proiect de fuziune comun, publicarea lui în Monitorul Oficial, întocmirea unui raport al administratorilor sau directoratului societăţilor implicate în fuziune, redactarea unui raport de către experţii desemnaţi de

202

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

judecătorul delegat şi observarea dreptului la opoziţie ce revine creditorilor a căror creanţă este anterioară datei publicării proiectului de fuziune. Notele specifice privesc necesitatea ca proiectul de fuziune să cuprindă, pe lângă menţiunile obişnuite: (a) menţiuni privind efectele fuziunii asupra locurilor de muncă ale angajaţilor societăţilor participante la fuziune şi, în cazul în care beneficiarele fuziunii sunt societăţi europene cu sediul în România; (b) informaţii privind mecanismele de implicare a angajaţilor în definirea drepturilor acestora de a participa la activitatea societăţii absorbante sau nou-înfiinţate, cerinţe care relevă sporirea gradului de protecţie socială acordată personalului acestor societăţi. În termen de cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie, adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile implicate hotărăşte asupra proiectului comun de fuziune, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv. Acţionarii/asociaţii care nu au votat în favoarea hotărârii adunării generale prin care a fost aprobată fuziunea au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor/părţilor sociale de către societate, dacă un asemenea drept este prevăzut în legislaţia naţională a tuturor societăţilor implicate în fuziune sau dacă hotărârea adunării generale de aprobare a fuziunii prevede o asemenea posibilitate. Preţul plătit de societate pentru acţiunile sau părţile sociale ale celui ce exercită dreptul de retragere va fi stabilit de un expert autorizat independent, numit de judecătorul delegat. Publicitatea fuziunii unei societăţi absorbante cu sediul în România sau care are ca rezultat înfiinţarea unei societăţi cu sediul în România se asigură prin Monitorul Oficial şi prin notificarea, de către oficiul registrului comerţului competent, a realizării fuziunii autorităţilor similare din statele membre în care sunt înmatriculate societăţile participante la fuziune, în vederea

203

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

radierii acestora. În cazul în care beneficiara fuziunii este o societate europeană cu sediul în România, publicitatea se asigură prin Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. 7.5.3. Efecte şi momentul producerii lor. Nulitatea fuziunii. Efectele fuziunii transfrontaliere sunt aceleaşi cu cele examinate la fuziunea de drept intern: transferul tuturor activelor şi pasivelor societăţilor dizolvate în procesul fuziunii, dobândirea, de către asociaţii acestora, a calităţii de asociaţi ai societăţilor beneficiare şi încetarea existenţei societăţilor absorbite sau contopite. În cazul în care din fuziune rezultă o nouă societate (inclusiv o societate europeană), fuziunea produce efecte de la data înmatriculării acesteia în registrul comerţului; în celelalte cazuri, de la data înregistrării în registrul comerţului a actului modificator al actului constitutiv, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efect la o altă dată din cursul exerciţiului financiar curent. Nulitatea fuziunii transfrontaliere se declară numai prin hotărâre judecătorească şi este remediabilă. Prin derogare de la regimul juridic al fuziunii de drept comun, nulitatea fuziunii transfrontaliere nu poate interveni după data la care aceasta a produs efecte; astfel, rezultă că procedurile de nulitate pot fi iniţiate într-un interval de timp foarte scurt, cuprins între data încheierii actului juridic nul sau anulabil şi data la care fuziunea a produs efecte, prin înregistrările făcute în registrul comerţului. Secţiunea 8. Excluderea şi retragerea asociaţilor 8.1. Noţiune de excludere. Cauze 8.1.1.Noţiune. Excluderea unui asociat din societatea comercială – una dintre formele de separare a asociaţilor, privită,

204

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în doctrină, ca o reziliere parţială a actului constitutiv 1 – este expresia dezacordului societar, a imposibilităţii continuării asocierii. Excluderea unui asociat are un impact serios asupra vieţii societare, producând modificarea actului constitutiv, restructurarea patrimoniului social şi a structurii asociative şi, de aceea, LSC reglementează această eventualitate numai în anumite condiţii şi cu aplicabilitate numai pentru anumite tipuri de societate. În primul rând, excluderea este posibilă numai în cazul societăţilor în care elementul intenţional (affectio societatis) este puternic şi constituie una dintre raţiunile predominante pentru constituirea şi funcţionarea societăţii – societatea în nume colectiv, în comandită simplă, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată. Instituţia nu este aplicabilă societăţii pe acţiuni, unde elementul afectiv este mai puţin pregnant, ea fiind fondată pe criterii obiective – capacitatea de a contribui la formarea unui capital semnificativ şi numărul acţionarilor. În al doilea rând, instituţia excluderii intervine numai în condiţii de criză societară, atunci când sunt întrunite anumite condiţii sau când mecanismele de separare amiabilă a asociaţilor au eşuat. 8.1.2. Forme. În reglementarea LSC, excluderea asociaţilor unei societăţi comerciale în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată precum şi a comanditaţilor din societatea în comandită pe acţiuni se poate înfătişa sub două forme: fie ca o sancţiune societară aplicată asociatului care îşi încalcă grav obligaţiile societare (art. 222), fie ca un remediu care permite societăţii să îşi continue existenţa peste durata fixată iniţial (art. 206). I. Schiau, Mecanisme de separare a asociaţilor societăţii comerciale. Aspecte de drept comparat, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 90 şi urm.; a se vedea, de asemenea, doctrina citată de C. Predoiu, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 224. 1

205

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Excluderea - remediu este reglementată de art. 206 şi poate reprezenta o reacţie a societăţii faţă de hotărârea judecatorească irevocabilă prin care a fost admisă opoziţia unui creditor particular al unui asociat dintr-o societate în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată împotriva hotărârii adunării generale a asociaţilor prin care a fost decisă prelungirea duratei societăţii peste termenul fixat iniţial; în prezenţa unei asemenea hotărâri judecătoreşti, societatea poate opta fie pentru renunţarea la prelungirea duratei existenţei sale, fie la excluderea acelui asociat al cărui creditor personal a făcut opoziţie admisă irevocabil. 8.1.3. Cauze. Excluderea din societatea în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată precum şi a comandidaţilor din societatea în comandită pe acţiuni se poate cere numai împotriva: (a) - asociatului care, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat. Obligaţia asociaţilor acestor societăţi de a vărsa integral aportul subscris, la constituirea capitalului social sau la majorarea acestuia, pe parcursul existenţei societăţii, este reglementată expres de art. 91 LSC. Fiind în cauză o obligaţie de natură comercială (dobândirea de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale fiind o faptă de comerţ, în înţelesul art. 3 pct. 4 C. com.), care este lichidă şi plătibilă în bani, debitorul este de drept pus în întârziere, în condiţiile art. 43 C. com. Totuşi, pentru a atrage asociatului debitor atenţia asupra gravităţii încălcării obligaţiei de a vărsa aportul la care s-a obligat, LSC cere ca acesta să fie pus în întârziere, operaţiune care se face în condiţiile art. 1079 C. civ. Punerea debitorului în întârziere atrage două consecinţe importante: de la data respectivă curge dreptul la dobânda legală sau convenţională şi se deschide dreptul la acţiunea în excludere împotriva asociatului debitor.

206

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Excluderea se pronunţă indiferent de existenţa culpei asociatului, avându-se în vedere necesitatea protejării societăţii comerciale şi apărării intereselor celorlalţi asociaţi şi are loc indiferent dacă aportului la care au convenit asociaţii este modic sau nu1. (b) - asociatului cu răspundere nelimitată în stare de faliment sau care a devenit legalmente incapabil. Această ipoteză se adresează numai asociaţilor societăţii în nume colectiv şi asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă. Ea reglementează două ipoteze distincte care îndreptăţesc excluderea: survenirea stării de faliment şi instalarea stării de incapacitate legală (prin punerea sub interdicţie a acestor asociaţi sau prin situarea acestora în poziţia celor cărora legea le-a prohibit oarecare contracte – art. 950 C. civ.). Prima ipoteză îi vizează numai pe acei asociaţi (persoane fizice sau juridice) care sunt debitori cărora li se poate aplica procedura insolvenţei, în termenii art. 1 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei şi impotriva cărora s-a procedura falimentului, prin hotărâre pronunţată de judecătorul-sindic. Cea de-a doua ipoteză se referă numai la asociaţi - persoane fizice, care au fost puşi sub interdicţie judecătorească, fiind astfel declaraţi incapabili (art. 950 C. civ.). Suntem în prezenţa unor cauze de excludere care îmbină aspecte punitive cu cele de remediu, întrucât nu este îndreptată, în principal, împotriva asociatului falit sau incapabil, ci împotriva riscului pentru societate de a păstra un asemenea asociat, având în vedere consecinţele negative pentru bunul nume al societăţii dar şi răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor acestor societăţi. (c) - asociatului cu răspundere nelimitată care se amestecă fără drept în administraţie ori contravine dispoziţiilor art. 80 şi 82. 1

C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 2416 din 18 aprilie 2003.

207

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Este ipoteza care justifică natura sancţionatorie a măsurii excluderii întrucât îi pedepseşte pe aceiaşi asociaţi cu răspundere nelimitată care şi-au încălcat obligaţiile statutare. Măsura este aplicabilă asociaţilor (în special celor comanditari) care, neavând calitatea de administratori ai societăţii 1, intervin, fără drept, în operaţiunile de administrare 2; atitudinea comanditarului care se face vinovat de un asemenea amestec îi atrage şi răspunderea faţă de terţi, nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiunile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de el. De asemenea, utilizarea, de către aceiaşi asociaţi, a capitalului social al societăţii, în folosul lor său al altei persoane, fără consimţământul asociaţilor, se sancţionează cu excluderea. Pe lângă această sancţiune, aceşti asociaţi rămân obligaţi să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate (art. 80 LSC). În fine, un alt motiv de excludere integrat acestei ipoteze este acela care priveşte exercitarea, de către aceşti asociaţi cu răspundere nelimitată, a unor acte de concurenţă neloială, în pofida interdicţiei stabilite de art. 82 LSC. d) - asociatului administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora. Această situaţie de excludere priveşte numai pe asociaţii care au şi calitatea de administrator şi

Potrivit prevederilor art. 77 LSC, societatea în nume colectiv este administrată de unul sau mai mulţi administratori aleşi dintre asociaţi, iar, conform dispoziţiilor art. 88 LSC, administraţia societăţii în comandită simplă este asigurată de unul sau mai mulţi asociaţi comanditaţi. 2 Pretenţia asociatului care nu este administrator de a consulta actele societăţii şi însuşirea de către acesta a unor bunuri ale persoanei juridice nu constituie amestec fără drept în administrarea societăţii, care să justifice cererea de excludere a acestuia întemeiată pe dispoziţiile art. 222 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 31/1990. Neînţelegerile grave dintre asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii, provocate de către ambii asociaţi, semnifică dispariţia intenţiei de a conlucra în vederea funcţionării societăţii, adică dispariţia lui affectio societatis, şi constituie motiv temeinic de dizolvare a societăţii, şi nu de excludere (C. Ap. Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 18 din 25 ianuarie 2007). 1

208

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

care, în exercitarea atribuţiilor lor sau în legătură cu acestea au comis o fraudă în dauna societăţii (printr-un concert fraudulos stabilit cu terţii) sau au folosit capitalul societăţii sau semnătura socială, în mod abuziv ori neîndreptăţit, în folosul lor sau al altora. Survenirea acestei situaţii implică încălcarea de către asociaţiiadministratori, cu vinovăţie, a interdicţiilor legale sau statutare care le impun să lucreze în interesul societăţii şi să manifeste diligenţă, independenţă şi probitate în exercitarea atribuţiilor lor (art. 75 – 82 LSC). În acest sens, într-o decizie pronunţată în anul 2008, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că orice acţiune sau inacţiune frauduloasă săvârşită cu intenţie de asociatul administrator poate fi considerată, în principiu, fraudă1. Elementul subiectiv, volitiv, rezultă din formularea textului şi din natura faptelor sancţionate, şi anume intenţia, autorul faptelor delictuale urmărind sau acceptând un profit din activitatea sa delictuală. În schimb, neglijenţa şi inabilitatea în afaceri nu pot fi considerate fraudă atât timp cât acestor fapte le lipseşte elementul voliţional care să permită calificarea lor ca fiind acte de înşelăciune. Totodată, excluderea asociatului asociatul administrator poate fi pronunţată numai în cazul în care există o culpă exclusivă a acestuia2. Constituie, însă, fraudă, în sensul art. 222 alin. (1) lit. d) LSC şi este, deci, cauză de excludere fapta unui asociat care, având şi calitatea de administrator într-o societate comercială cu răspundere limitată, a înfiinţat o nouă societate cu acelaşi obiect de activitate (deci, o societate concurentă), în care a dobândit, de asemenea, calitatea de administrator. Împrejurarea că persoana având calitatea de asociat administrator în cele două societăţi comerciale concurente s-a retras din cea de a doua societate concurentă înainte de sesizarea instanţei de judecată nu este relevantă în ceea ce priveşte cererea de excludere a sa din 1 2

I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 320 din 1 februarie 2008. I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 4521 din 6 octombrie 2005.

209

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

prima societate, dacă faptul culpabil s-a produs, existând dovezi că acesta nu şi-a mai îndeplinit în mod corespunzător activitatea de administrator la societatea reclamantă, prejudiciind-o material1. De asemenea, renunţarea de către asociatul administrator la însuşi dreptul de creanţă pe care societatea îl avea faţă de o altă societate – în condiţiile în care nu s-a realizat nicio compensare a eventualelor datorii reciproce dintre cele două societăţi – constituie o conduită care nu respectă coordonatele şi rigorile interesului societar şi reprezintă o faptă delictuală intenţionată, săvârşită în dauna societăţii, datorită calităţii sale de administrator, sancţionată cu excluderea administratorului în sensul art. 222 (1) lit. d) din Legea nr. 31/1990 modificată 2. Acţiunea în excluderea asociaţilor dintr-o societate comercială este inadmisibilă în situaţia în care societatea se află în lichidare judiciară, când nu se mai pune problema continuării activităţii societăţii, ci a lichidării bunurilor din patrimoniul acesteia, până la acoperirea creanţelor creditorilor.3 8.1.4. Enumerarea limitativă a cauzelor de excludere. De-a lungul timpului, atât prin raportare la reglementarea iniţială a codului comercial cât şi la cea, modernă, a LSC, jurisprudenţa a fost constantă în a considera că dispoziţiile privind excluderea sunt de strictă interpretare şi aplicare iar enumerarea cauzelor de excludere este limitativă, reglementată prin norme imperative; în aceste condiţii nu se pot adăuga alte situaţii peste cele prevăzute

C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 760 din 18 martie 1997; pentru a fi incident acest motiv de excludere, trebuie obligatoriu să se facă dovada unui prejudiciu adus societăţii care solicită excluderea (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 367 din 25 ianuarie 2007). 2 I.C.C.J. Secţia comercială, decizia nr. 173 din 25 ianuarie 2008. 3 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1207 din 22 februarie 2005. 1

210

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

de lege, orice clauză prevăzută de părţi în acest sens fiind lovită de nulitate.1 În acest sens, o decizie recentă a instanţei supreme arată că art. 222 LSC prevede ”limitativ cazurile de excludere a asociaţilor în cazul societăţilor comerciale cu răspundere limitată... Cum, sancţiunea prevăzută ... pentru nedepunerea de capital social majorat până la termenul stabilit este dizolvarea societăţii, rezultă că neîndeplinirea acestei obligaţii de către asociat nu poate conduce la excluderea sa din societate”.2 În anumite situaţii, sancţiunea excluderii se asociază şi cu răspunderea civilă sau penală a asociatului exclus. Astfel, în cazul realizării ipotezelor menţionate la lit. a), c) şi d) de mai sus, asociaţii vor răspunde şi pentru daunele cauzate societăţii, iar pentru faptele prevăzute la lit. c) şi d) de mai sus poate fi atrasă răspunderea lor penală, în condiţiile art. 272 LSC, care pedepseşte cu închisoare de la 1 la 3 ani fondatorul, administratorul, directorul sau reprezentantul legal al societăţii, care foloseşte, cu rea-credinţă, bunuri sau creditul de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în În sens contrar, cităm o prestigioasă opinie doctrinară (I.L. Georgescu, op. cit., p. 176), potrivit căreia cauzele de excludere au caracter enunţiativ, iar nu limitativ, excluderea reprezentând o sancţiune pentru o conduită în dezacord cu interesul societar. În consecinţă, întrucât norma nu are caracter imperativ, părţile ar putea prevedea în actul constitutiv şi alte situaţii de excludere a asociaţilor din societate, dar în egală măsură ar putea înlătura de la aplicare o dispoziţie a articolului analizat. S-a apreciat, totuşi, că situaţia de excludere prevăzută de art. 222 alin. (1) lit. b) – starea de faliment sau incapacitate legală a asociatului cu răspundere nelimitată – este prevăzută imperativ de lege, părţile neputând înlătura aplicabilitatea ei prin stipulaţii contrare (C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p. 509). 2 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 4211 din 28 octombrie 2004. În acelaşi sens este şi jurisprudenţa mai veche; a se vedea Cas. III, decizia nr. 432 din 5 martie 1935, publicată în Pandectele Române, 1935, vol. III, p. 235; C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 811/1995, citată în I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial, vol. I, Ed. Lumina Lex, p. 395; C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 3871/2003 şi C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1325/2002, citate în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 677. 1

211

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

folosul lui propriu ori pentru a favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect. 8.2. Procedura excluderii. Pentru aplicarea sancţiunii excluderii nu este suficientă expresia voinţei sociale, pentru că excluderea este o formă conflictuală de separare a asociaţilor, care dă naştere unui contencios între aceştia sau între cel exclus şi societate. De aceea, LSC stabileşte, cu titlu imperativ, că excluderea se pronunţă prin hotărâre judecătorească, ea fiind deci, rezultatul unui proces. Calitatea procesuală activă o au societatea precum şi orice asociat al societăţii, indiferent de motivul pentru care se cere aplicarea sancţiunii excluderii. Excluderea unui asociat conduce la modificarea actului constitutiv, pentru că părţile sociale sau acţiunile aparţinând asociatului exclus urmează a fi redistribuite între asociaţi sau a fi anulate, operaţiune urmată de reducerea capitalului sau de reîntregirea lui, prin aportul asociaţilor existenţi. Mai mult, art. 82 alin. (3) LSC se referă la dreptul societăţii de a decide excluderea unui asociat, iar prevederile art. 113 lit. m) LSC şi art. 194 lit. d) LSC stabilesc competenţa adunării generale a acţionarilor şi, respectiv, a asociaţilor de a hotărî cu privire la orice modificare a actului constitutiv. În fine, chiar şi aplicarea măsurii excluderii-remediu reglementată de art. 206 LSC este decisă de adunarea asociaţilor. De aceea, credem că atunci când titularul cererii de excludere este societatea, în spatele cererii acesteia trebuie să stea o hotărâre a adunării asociaţilor sau a adunării generale a acţionarilor, luată cu cvorumul şi cerinţele de vot stabilite de lege sau de actul constitutiv, atunci când acesta din urmă cere un cvorum mai mare. Având în vedere caracterul social al acţiunii de excludere, credem că decizia exercitării ei depăşeşte sfera competenţelor administratorilor, care vor reprezenta însă

212

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societatea în procesul excluderii, dacă aceasta nu a desemnat alţi reprezentanţi în această privinţă. Hotărând excluderea, instanţa competentă este obligată să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi [art. 223 alin. (3) LSC]. Faţă de aceste dispoziţii lacunare, credem că următoarele soluţii se impun: – la societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, dacă cesiunea aportului social nu a fost permisă prin actul constitutiv (rezultând că, în lipsa unei asemenea permisiuni, aportul unui asociat nu poate fi transmis celorlalţi), instanţa, după caz, va dispune reducerea capitalul social şi/sau reîntregirea lui prin aportul celorlalţi asociaţi; – la societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, unde actul constitutiv permite cesiunea aportului de capital, părţile de interes ale asociatului exclus vor putea fi redistribuite între ceilalţi asociaţi existenţi, proporţional cu aportul adus la capital de fiecare dintre ei; – la societatea cu răspundere limitată sunt deschise atât opţiunile reducerii sau reîntregirii capitalului cât şi cea a redistribuirii între asociaţi a părţilor sociale rămase fără titular; – la societatea în comandită pe acţiuni, acţiunile comanditatului exclus vor putea fi anulate, emise noi acţiuni şi oferite spre subscriere acţionarilor existenţi. 1 Hotărârea irevocabilă de excludere constituie actul modificator al actului constitutiv, în conformitate cu prevederile art. 204 alin. (1) LSC şi de aceea, pentru a produce toate efectele prevăzute de lege în cazul modificării actului constitutiv se va depune, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrisă, iar dispozitivul hotărârii se va publica la cererea societăţii Pentru alte comentarii pe aceeaşi temă, a se vedea C. Predoiu, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 224. 1

213

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Societatea va trebui să depună, deopotrivă, la registrul comerţului, textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările. 8.3. Consecinţele excluderii 8.3.1. Momentul excluderii. Consecinţele excluderii pentru asociatul exclus sunt reglementate de art. 224 şi art. 225 LSC, care stabilesc drepturile şi obligaţiile acestuia, sub raportul răspunderii faţă de societate şi faţă de terţi. Determinarea momentul excluderii din societate este esenţial pentru a stabili când încetează drepturile şi obligaţiile asociatului exclus – atât faţă de societate cât şi faţă de terţi, având în vedere că excluderea vizează şi asociaţi cu răspundere nelimitată. LSC priveşte acest moment dintr-o dublă perspectivă: a încetării drepturilor şi obligaţiilor asociatului faţă de societate şi a răspunderii faţă de terţi. Astfel, asociatul exclus răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii „până în ziua excluderii sale” însă, faţă de terţi, rămâne obligat „până în ziua rămânerii definitive a hotărârii de excludere”. Prin raportare la aceste dispoziţii, rezultă că, în raporturile dintre asociatul exclus şi societate, momentul excluderii unui asociat din societate ar trebui să fie cel al devenirii irevocabile a hotărârii judecătoreşti („ziua excluderii”), iar în raporturile dintre asociatul exclus şi terţi, cel al înregistrării hotărârii definitive (şi nu irevocabile!) în registrul comerţului (dată de la care hotărârea este opozabilă terţilor). 8.3.2. Drepturile asociatului exclus. Asociatul exclus are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale. Acest drept se exercită prin participarea sa la distribuţia profitului realizat în cursul exerciţiului financiar anterior excluderii sale (dacă acesta nu a fost repartizat) precum şi la profitul realizat în cursul anului

214

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în care a fost exclus, până la momentul determinat de lege (bineînţeles, dacă adunarea generală va hotărî distribuţia acestui profit cu titlu de dividende). El este, de asemenea, îndreptăţit să participe la distribuţia oricăror avantaje acordate fondatorilor, în condiţiile legii şi în conformitate cu prevederile actului constitutiv sau cu hotărârile adunării generale. Lichidarea acestor drepturi se va face numai la data repartizării lor de către societate, potrivit prevederilor actului constitutiv şi numai în măsura în care adunarea generală nu stabileşte o altă destinaţie pentru profitul realizat. Excluderea unui asociat, fie că este privită ca un remediu sau ca o sancţiune, este bazată, în primul rând, pe ideea protejării intereselor societăţii, chiar cu riscul sacrificării drepturilor asociatului exclus. În consecinţă, asociatul exclus nu va fi îndreptăţit să preleve o parte din patrimoniul societăţii, procentual egală cu participarea sa la capitalul societăţii, astfel cum s-ar întâmpla dacă societatea s-ar dizolva sau, eventual, dacă el s-ar retrage din societate. El are dreptul numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acestei părţi proporţionale din patrimoniul societăţii. Având în vedere caracterul judiciar al excluderii, această sumă de bani ar putea fi stabilită fie pe cale amiabilă, între societate şi asociatul exclus, fie pe cale judiciară, pe calea unei acţiuni reconvenţionale sau pe calea unei acţiuni separate, după rămânerea definitivă a hotărârii de excludere. Această sumă nu va putea fi obţinută de asociatul exclus, de la societate, decât după încheierea operaţiunilor societăţii care sunt în curs la data excluderii sale. 8.3.3. Răspunderi. Asociatul exclus răspunde faţă de societate, pentru pierderile înregistrate până la ziua excluderii sale, în condiţiile legii şi ale actului constitutiv. Astfel, asociaţii cu răspundere nelimitată ai societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, răspund

215

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale, care sunt garantate cu patrimoniul social şi, în subsidiar, cu întreaga avere a acestor asociaţi, în măsura în care aceasta poate fi executată silit, în condiţiile codului de procedură civilă. Comanditarii societăţii în comandită simplă şi asociaţii societăţii cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. LSC enunţă şi principiul răspunderii asociatului faţă de terţi, pentru operaţiunile făcute de societate. Credem că exprimarea legală este deficitară aici, întrucât nu face o distincţie, necesară, între răspunderea asociaţilor cu răspundere nelimitată şi cei cu răspundere limitată. Primii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale şi această răspundere se întinde asupra întregului lor patrimoniu. În schimb, asociaţii cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului subscris, creditorii societăţii neavând, practic, dreptul de a se îndrepta asupra acestora pentru recuperarea creanţelor lor. Răspunderea asociatului exclus faţă de terţi se întinde, în timp, până la momentul rămânerii definitive a hotărârii de excludere. Desigur că, dacă această hotărâre va fi desfiinţată prin exercitarea unei căi de atac, această răspundere va fi îndepărtată. 8.4. Retragerea asociaţilor 8.4.1. Situaţii. Instituţia retragerii asociaţilor societăţii comerciale îşi găseşte o reglementare sumară în LSC, consacrată, în principal, societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată (art. 226 LSC) şi, cu titlu excepţional, societăţilor pe acţiuni (art. 134 LSC). Astfel, un asociat se poate retrage din societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată în cazurile

216

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

prevăzute în actul constitutiv sau cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi. Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, atunci asociatul care doreşte să se retragă, din cauze care constituie motive temeinice, va trebui să se adreseze tribunalului, pentru a obţine o hotărare judecătorească care să autorizeze retragerea. Legea reglementează, deci, atât o retragere amiabilă, prin convenţia asociaţilor, cât şi una judiciară, conflictuală, supusă aprecierii instanţei competente. Este de reţinut că retragerea poate deveni judiciară chiar şi atunci când actul constitutiv cuprinde dispoziţii privind cazurile în care se poate retrage un asociat, dar nu există un acord concret al asociaţilor în acest sens. De exemplu, actul constitutiv prevede că un asociat se poate retrage cu acordul majorităţii asociaţilor şi o asemenea majoritate nu este realizată. În opinia noastră, o asemenea situaţie reprezintă un motiv temeinic pentru ca cel în cauză să se adreseze instanţei competente, pentru autorizarea retragerii1. 8.4.2. Drepturile asociatului retras. Dacă retragerea se realizează pe calea unei acţiuni în justiţie, instanţa care autorizează retragerea, va dispune şi cu privire la drepturile ce se cuvin asociatului retras2 şi cu privire la structura participării la capital al celorlalţi asociaţi. Retragerea unui asociat nu produce, în mod necesar, efecte asupra cuantumului capitalului societăţii, în sensul reducerii Neînţelegerile grave dintre doi asociaţi cu drepturi egale ai unei societăţi comerciale – soţ şi soţie – care au determinat divorţul acestora se încadrează în cerinţa textului art. 226 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 31/1990, republicată, ca motiv temeinic ce justifică retragerea unuia dintre ei din societate, întrucât nici continuarea activităţii societăţii în calitate de asociaţi nu ar mai putea fi posibilă pe viitor (Trib. Suceava, Secţia comercială, sentinţa comercială nr. 3208 din 3 noiembrie 2008). 2 Nu se vor putea acorda asociatului retras drepturile băneşti corespunzătoare părţilor sale sociale în cazul în care societatea nu a realizat un activ net pozitiv (profit), ci din contră, a înregistrat pierderi (Trib. Suceava, Secţia comercială, sentinţa comercială nr. 3208 din 3 noiembrie 2008). 1

217

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

acestuia, deşi afectează, în mod evident, structura participării la capital a asociaţilor. În lipsa unor dispoziţii exprese ale LSC, apreciem că, în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, în situaţia în care patrimoniul societăţii este mai mare decat cuantumul capitalului, părţile de interes sau părţile sociale aparţinând asociatului retras vor fi preluate de societate, care achită asociatului retras drepturile aferente; aceasta le va putea apoi repartiza celorlalţi asociaţi, proporţional cu cota lor de participare la capital sau, cu acordul acestora, le va putea înstrăina unor terţi. Dacă patrimoniul societăţii, după retragere, este mai mic decât capitalul social, acesta va trebui să fie reîntregit, prin completarea capitalului, făcută de asociaţi sau de terţi, cooptaţi pe aceasta cale în societate sau capitalul va trebui să fie redus la nivelul rămas, cu respectarea capitalului minim stabilit de lege, după forma societăţii. Drepturile asociatului retras se vor stabili prin acordul asociaţilor1 ori de un expert desemnat de aceştia; în lipsa unei convenţii a părţilor, aceste drepturi vor fi stabilite de tribunal. Din reglementarea permisivă a acestui text de lege rezultă că, spre deosebire de asociatul exclus, cel retras are dreptul chiar şi la o cotă parte din patrimoniul societăţii şi nu numai la o sumă care să o reprezinte; asociatul retras răspunde de pierderi şi rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiile făcute de societate, până la data retragerii2.

Dacă prin act adiţional părţile au convenit retragerea din societate a reclamantului cu modificarea corespunzătoare a actelor constitutive ale societăţii, urmând ca asociaţii rămaşi în societate să îl despăgubească pe reclamant cu dividende, numai societatea comercială poate fi chemată în justiţie pentru plata dividendelor ca pârâtă, iar nu asociaţii care au rămas în societate (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 2310 din 30 septembrie 1997). 2 În acest sens, a se vedea şi C. Ap. Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, decizia nr. 270 din 23 mai 2007, irevocabilă prin decizia nr. 80 din 18 ianuarie 2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. 1

218

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

8.4.3. Retragerea din societatea pe acţiuni. În cazul societăţilor pe acţiuni, legea reglementează doar o situaţie particulară de retragere a acţionarilor şi arată unele din efectele retragerii. Astfel, potrivit prevederilor art. 134 din LSC, acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunare, privitoare la schimbarea obiectului principal de activitate al societăţii, mutarea sediului, schimbarea formei societăţii sau fuziunea ori divizarea societăţii, au dreptul de a se retrage din societate şi de a obţine de la societate plata acţiunilor pe care le posedă, la valoarea medie determinată de catre un expert autorizat, prin folosirea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare. Retragerea nu este supusă aprobării adunării generale; acţionarul ce doreşte să se retragă, pentru motivele limitativ enumerate de art. 134 LSC, va face o declaraţie de retragere, pe care o va comunica societăţii, depunând şi acţiunile pe care le posedă, dacă acestea au fost emise în formă materială. Aceste acţiuni vor fi dobândite de societate, urmând a fi înstrăinate în termen de cel mult un an, sub sancţiunea anulării lor şi reducerii corespunzătoare a capitalului. 8.4.4. Efectele retragerii. Sub aspectul efectelor produse, este de menţionat că, în anumite situaţii, retragerea unui asociat poate conduce la dizolvarea societăţii; astfel, societăţile în nume colectiv şi cele cu răspundere limitată se dizolvă când prin retragerea unui asociat numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu moştenitorii sau asociatul rămas singur în societatea cu răspundere limitată nu decide să reorganizeze societatea ca societate cu răspundere limitată cu asociat unic, iar societăţile în comandită simplă se dizolvă prin retragerea singurului comanditat sau a singurului comanditar (art. 229 LSC). În plus, societatea pe acţiuni se dizolvă dacă prin retragerea unui acţionar numărul acestora s-a

219

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

redus sub minimul legal, dacă, în termen de 9 luni, acest număr nu este completat (art. 10 LSC). 8.4.5. Încetarea calităţii de asociat. Se observă că încetarea voluntară a calităţii de asociat se poate realiza în două modalităţi procedurale diferite, care produc şi efecte diferite: (a) în forma retragerii, concretizată printr-o declaraţie de retragere şi un act modificator menit să adapteze actul constitutiv al societăţii la consecinţele retragerii (diminuarea numărului de asociaţi, eventual reducerea capitalului, schimbarea raportului dintre aportul asociaţilor şi capitalul societăţii, etc), operaţiuni juridice însoţite de depunerea certificatelor constatatoare ale părţilor sociale sau a acţiunilor deţinute; această retragere propriu zisă conferă celui retras drepturile menţionate mai sus, pe care le exercită în raport cu societatea. (b) sub forma unei cesiuni a părţilor sociale sau a acţiunilor nominative deţinute, cesiune care are şi efectul încetării calităţii de asociat, dar în care drepturile cedentului nu se mai exercită faţă de societate ci faţă de cesionar, conform convenţiei lor. În doctrina juridică aceste două forme distincte, cu efecte diferite, a încetării calităţii de asociat (retragere-cesiune) au fost uneori confundate, cesiunea fiind privită ca o formă a retragerii. 1 8.5. Excluderea şi retragerea asociaţilor. Concursul celor două proceduri În ciuda faptului că amândouă sunt determinante pentru încetarea calităţii de asociat şi sunt reglementate în cadrul aceluiaşi Titlu V al LSC, excluderea şi retragerea sunt două instituţii distincte, fiind declanşate de raţiuni diferite şi producând efecte care nu se suprapun. Cu alte cuvinte, aşa cum s-a reţinut St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă..., Ed. All Beck, p. 485 şi urm. 1

220

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

într-o recentă soluţie jurisprudenţială1, cele două proceduri nu sunt reductibile la reguli comune, astfel încât este legitimă preocuparea de a determina modul de soluţionare a unui eventual concurs al celor două proceduri, în speţă atunci când pe rolul unei instanţe se află atât o cerere de retragere a unui asociat, cât şi o cerere de excludere a acestuia. Pentru a decide asupra acestei chestiuni, este necesar a se stabili o eventuală relaţie de subsidiaritate a celor două proceduri şi a se determina criteriile care indică procedura dominantă şi procedura subsidiară. În acest scop, în speţa menţionată mai sus, instanţa, examinând natura juridică a excluderii şi a retragerii, a constatat că natura instituţională a societăţii şi necesitatea protejării interesului social justifică recunoaşterea subsidiarităţii autorizării retragerii, în raport cu procedura judiciară a excluderii. Din această perspectivă, ordinea promovării celor două acţiuni nu este importantă, întrucât retragerea constituie o modalitate subsidiară de părăsire a societăţii, eficienţa ei putând fi determinată numai prin raportare la calitatea de asociat, a cărei existenţă depinde de soluţionarea cererii de excludere. Soluţia redată şi rezumată mai sus nu ni se pare convingătoare. LSC nu oferă un suport textual pentru fundamentarea tezei subsidiarităţii retragerii faţă de excludere, deşi am putea accepta că, din perspectiva naturii instituţionale a societăţii comerciale, excluderea pare a fi un instrument de protecţie a interesului social, în timp ce retragerea reprezintă o manifestare a intereselor personale ale asociatului căruia proiectul societar nu îi mai conferă satisfacţie. Este, însă, la fel de adevărat că şi excluderea prezintă elemente de protecţie a intereselor personale ale asociatului (dreptul la beneficii până la data excluderii şi dreptul la o sumă reprezentând valoarea C. Ap. Cluj, Secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 12 din 24 ianuarie 2007, în Buletinul jurisprudenţei. Repertoriu anual, Ed. Universul Juridic, p. 434. 1

221

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

patrimonială ce îi revine), după cum şi retragerea se realizează în condiţii de manifestare a interesului social (acordul asociaţilor – în varianta convenţională sau motive temeinice – în varianta judiciară). De aceea, credem că atunci când aceste două proceduri intră în concurs, atât ordinea înregistrării lor cât, şi mai important, ordinea producerii evenimentelor care motivează cererile de autorizare a retragerii sau de excludere, sunt importante şi nu pot fi înlăturate pe baza aşa-numitului principiu al subsidiarităţii instituţionale. Cu alte cuvinte, raportul de subsidiaritate dintre cele două proceduri constituie o chestiune de fapt, asupra căreia instanţa este chemată să decidă, şi nu o chestiune de drept, care se soluţionează automat acordând prioritate excluderii. Dacă s-ar proceda altfel, orice cerere de autorizare a retragerii unui asociat pe cale judiciară ar putea fi blocată până la soluţionarea irevocabilă a unei cereri de excludere formulată de societate împotriva aceluiaşi asociat. Astfel, cererea de excludere s-ar transforma într-un instrument de obstrucţionare a justiţiei. Desigur că, având în vedere particularităţile fiecărei proceduri, numai aparent cele două proceduri judiciare ar putea fi conexate pentru o mai bună administrare a justiţiei, în realitate, însă, ele nefiind reductibile la reguli comune.

Capitolul VI. Societăţi comerciale. Dizolvarea şi lichidarea Secţiunea 1. Încetarea existenţei societăţii comerciale 1.1. Etapele încetării existenţei societăţii. Constituirea unei societăţi comerciale se identifică, în finalitatea sa, cu naşterea unui subiect colectiv de drepturi şi obligaţii, a cărui

222

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

menire este să participe la circuitul comercial şi la viaţa comunităţii, în anumite condiţii, riguros reglementate prin lege şi actul constitutiv. Meticulozitatea şi exigenţa cu care legiuitorul reglementează constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale se datorează implicaţiilor profunde produse de prezenţa societăţii comerciale în mediul economic, ca principal vector al vieţii comerciale. Această rigoare se justifică, cu atât mai mult, în situaţia dispariţiei subiectului de drept care este societatea comercială; acoperirea obligaţiilor societăţii comerciale, disoluţia patrimoniului acesteia, distribuţia între asociaţi a rezultatelor lichidarii şi încetarea personalităţii juridice, moment care constituie punctul final al existenţei societăţii comerciale, nu se pot produce haotic, la voia întâmplării, întrucât ele reprezintă operaţiuni juridice care interesează nu numai pe asociaţi, ci şi pe terţi, în calitate de creditori ai societăţii. Legiuitorul a reglementat acest proces de încetare a existenţei societăţii comerciale în două faze distincte ale unui proces complex: dizolvarea şi lichidarea societăţii. Dacă dizolvarea, faza incipientă a încetării existenţei societăţii îngăduie un câmp mai larg de manifestare a voinţei sociale, cel puţin cu privire la momentul şi cauzele declanşării ei, lichidarea este etapa în care natura legală, instituţională a societăţii este pregnantă şi în care voinţa legiuitorului o domină pe cea a asociaţilor, obligaţi să se plieze cerinţelor legii. Dizolvarea şi lichidarea societatii comerciale reprezintă, aşadar, etape, faze procedurale ale încetării existenţei societăţii comerciale; aceasta procedură, declanşată din varii motive, este realizată, în primul rand, în interesul asociaţilor, dar nu ignoră nici interesele terţilor, ale căror creanţe vor fi realizate înaintea oricărei distribuţii către asociaţi a rezultatelor lichidării.

223

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

1.2. Natura juridică a dizolvării. Societatea comercială este o fiinţă juridică, născută dintr-un contract, încheiat în condiţiile legii. Dacă pentru fiinţa juridică dizolvarea constituie o cauză de dispariţie, de încetare a existenţei, desăvârşită prin lichidare, pentru actul constitutiv al societăţii comerciale dizolvarea constituie, în drept, o reziliere totală a pactului societar, ale cărei efecte depline se produc doar pe data închiderii lichidării şi radierii societăţii din registrul comerţului. Potrivit art. 233 alin. (4) LSC, societatea dizolvată îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea ei. Înseamnă că rezilierea pactului societar, cu efecte depline, nu se produce decât la acest moment, fiind astfel afectată de un termen suspensiv incert. Există şi o situaţie în care dizolvarea poate avea semnficaţia unei rezilieri afectate de o condiţie suspensivă – atunci când, producându-se pe cale convenţională, asociaţii vor putea reveni asupra dizolvării, atât timp cât nu s-au făcut repartiţii din activ [art. 232 alin. (1) LSC]. În această situaţie, termenul suspensiv al lichidării se transformă în condiţia suspensivă a lichidării, întrucât asociaţii pot decide oricând să renunţe la dizolvare. Secţiunea 2. Cauzele generale de dizolvare 2.1. Cauze. Dizolvarea reprezintă etapa incipientă a încetării existenţei societăţii comerciale, conturând premisele realizării procesului de lichidare a patrimoniului societăţii. Pentru aceste motive, dizolvarea societăţii este declanşată de acele motive sau cauze care sunt reglementate de lege sau stabilite de asociaţi drept punct final al existenţei societăţii. Aceste cauze pot fi împărţite în două categorii: cauze generale, care sunt aplicabile tuturor formelor juridice ale societăţii comerciale şi cauze speciale, care vizează doar anumite forme de societate.

224

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Art. 227 LSC reglementează acele cauze, care prin generalitatea lor, sunt aplicabile tuturor formelor de societate. Ele inventariază situaţii în care societatea trebuie să se dizolve, situaţii în care asociaţii au şi alte opţiuni sau situaţii în care dizolvarea este expresia voinţei exclusive a asociaţilor: a) trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii. Aceasta cauză, deşi comună tuturor formelor de societate, vizează numai acele societăţi constituite pentru o durată limitată de timp. Determinarea duratei societăţii constituie una dintre menţiunile obligatorii pe care actul constitutiv trebuie să le cuprindă, potrivit prevederilor art. 7 şi art. 8 LSC. Asociaţii sunt liberi însă să decidă că societatea se constituie pentru o perioadă de timp nelimitată. Dacă în actul constitutiv durata societăţii este limitată în timp şi dacă asociaţii nu au decis prelungirea duratei societăţii, atunci trecerea timpului stabilit conduce la dizolvarea societăţii, fără a mai fi necesară înscrierea dizolvării în registrul comerţului şi publicarea ei în Monitorul Oficial. Asociaţii vor trebui însă să fie consultaţi cu cel puţin trei luni înainte de expirarea duratei, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. Această obligaţie legală de consultare a asociaţilor revine administratorilor societăţii sau membrilor directoratului şi reprezintă o măsură de prevedere pe care legea o reglementează pentru a evita ca societatea să fie dizolvată de plin drept, prin trecerea timpului stabilit pentru durata ei, din neglijenţă sau fără ca toţi asociaţii să fie atenţionaţi asupra expirării duratei societăţii. Dacă, din anumite motive, administratorii sau, după caz, membrii directoratului, nu au organizat sau refuză să organizeze consultarea, orice asociat se poate adresa tribunalului competent teritorial pentru ca acesta să dispună efectuarea consultării iar acesta va putea autoriza, prin încheiere, convocarea adunării

225

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

generale de către asociaţii sau acţionarii care au formulat cererea de autorizare a consultării.1 Dacă la expirarea timpului stabilit pentru durata societăţii nu s-a îndeplinit procedura de consultare, orice persoană interesată sau Oficiul Naţional al Registrului Comerţului se va putea adresa tribunalului pentru constatarea dizolvării. b) imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia. Această cauză de dizolvare îmbracă, în fapt, două raţiuni distincte de dizolvare a societăţii. Prima vizează imposibilitatea realizării obiectului societăţii, imposibilitate survenită fie din cauze obiective (cauze tehnice, economice, conjuncurale), fie din cauze subiective (lipsa finanţării, neînţelegeri între asociaţi sau motive de altă natură); imposibilitatea realizării obiectului de activitate trebuie constatată de adunarea generală prin hotărâre adoptată în condiţiile legale şi statutare de cvorum şi voturi. Cea de-a doua cauză de dizolvare este aplicabilă numai societăţilor comerciale ce şi-au stabilit un obiect strict determinat, a cărui realizare reprezintă ţelul final al societăţii. Şi aici dizolvarea va fi hotărâtă de adunarea generală, care are deschisă şi alternativa modificării obiectului de activitate şi a continuării societăţii. c) declararea nulităţii societăţii. Potrivit prevederilor art. 56 LSC, nulitatea societăţii înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal atunci când nu s-au respectat În literatura juridică s-a susţinut şi opinia potrivit căreia procedura consultării s-ar aplica numai societăţilor pe acţiuni, întrucât LSC arată că tribunalul poate dispune efectuarea consultării în condiţiile art. 119 alin. (3) LSC, articol care priveşte convocarea adunării generale a acţionarilor (C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga, op. cit., p. 533). Nu împărtăşim această opinie, fiind evident, din perspectiva noastră, că trimiterea la art. 119 alin. (3) LSC are în vedere doar conţinutul încheierii tribunalului (autorizarea consultării, aprobarea ordinii de zi, stabilirea datei ţinerii adunării generale, indicarea persoanei care, dintre asociaţi, va prezida adunarea). 1

226

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

anumite condiţii de valabilă constituire a acesteia (lipsa actului constitutiv, lipsa formei autentice, un obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice, lipsa încheierii judecătorului-delegat pentru autorizarea înmatriculării, lipsa autorizării legale prealabile, absenţa din actul constitutiv a unor menţiuni obligatorii prevăzute de art. 7 şi art. 8 LSC, încălcarea dispoziţiilor legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat, nerespectarea numărului minim de asociaţi prevăzut de lege). Societatea declarată nulă încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare la data când hotărârea de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă. d) hotărârea adunării generale. Această cauză de dizolvare constituie o expresie a naturii contractuale a societăţii, natură ce permite asociaţilor să decidă ei înşişi, independent de orice alte raţiuni exterioare, momentul în care asocierea lor ia sfârşit. Nu este, în sens propriu, o cauză de dizolvare – pentru că hotărârea adunării generale este necesară şi pentru dizolvarea pe motive de imposibilitate de realizare a obiectului de activitate sau pentru realizarea acestui obiect – dar exprimă acceptul legiuitorului că, în fond, existenţa unei asemenea hotărâri este un suficient temei pentru încetarea existenţei unei fiinţe juridice care s-a născut tot din voinţa asociaţilor (aplicaţie a principiului mutuum consensus, mutuum disensus). e) hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile grave dintre asociaţi1, care împiedică funcţionarea societăţii. Atunci când nu au survenit cauze legale de dizolvare sau atunci când există divergenţe între asociaţi cu privire la îndeplinirea sau nu a condiţiilor dizolvării şi, în consecinţă, adunarea generală nu

Culpa unuia sau altuia dintre asociaţi în generarea acestor neînţelegeri este lipsită de relevanţă, important fiind doar efectul disensiunilor, respectiv împiedicarea funcţionării societăţii (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 256 din 30 ianuarie 2008). 1

227

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

poate lua o decizie valabilă privind dizolvarea, oricare dintre asociaţi va putea încredinţa această decizie tribunalului, sesizându-l cu o cerere în dizolvare şi indicând motivele pe care se fundamentează această cerere. Sfera motivelor temeinice nu este limitată numai la motivul menţionat de legiuitor, cu titlu exemplificativ, ea putând cuprinde, de exemplu, ineficienţa activităţii societăţii, pierderea unei părţi din capital, suspendarea activităţii pentru o perioadă îndelungată de timp, refuzul celorlalţi asociaţi de a participa la viaţa socială etc. Pentru identitate de raţiune, dizolvarea se va produce pe data la care hotărârea tribunalului a ramas irevocabilă. f) falimentul societăţii. Declanşarea stării de incapacitate de plată a societăţii comerciale, dacă nu este remediată în condiţiile procedurii reorganizării judiciare, conduce la administrarea procedurii falimentului, respectiv la lichidarea patrimoniului societăţii în interesul creditorilor. În aceste condiţii, art. 107 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei arată că prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va pronunţa dizolvarea societăţii debitoare. g) alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. În virtutea principiului libertăţii contractuale, asociaţii pot determina prin actul constitutiv o serie de situaţii care pot constitui cauze de dizolvare a societăţii. Pe lângă aceste cauze generale de dizolvare enunţate de art. 227 LSC, dizolvarea mai poate surveni şi ca o consecinţă colaterală a producerii unor modificări structurale ale fiinţei societare – cum ar fi fuziunea sau divizarea societăţii comerciale. 2.2. Forme. Din examinarea cauzelor de dizolvare menţionate mai sus, rezultă că societatea comercială poate fi dizolvată de drept, prin voinţa asociaţilor sau prin hotărâre judecătorească.

228

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Dizolvarea de drept este prevăzută în situaţia expirării perioadei de timp stabilită pentru durata societăţii. Atunci când acest termen s-a împlinit fără ca asociaţii să fi decis şi să fi înscris în registrul comerţului prelungirea duratei societăţii, dizolvarea intervine de plin drept, prin efectul legii, instanţa fiind chemată doar să constate dizolvarea şi nu să o pronunţe. Dizolvarea convenţională este cea care se produce prin hotărârea asociaţilor. În cazul acestei forme de dizolvare, în interesul continuării existenţei societăţii, legea acordă asociaţilor un termen de graţie, care se întinde între data dizolvării şi data când se va fi făcut prima repartiţie din activ, termen în care aceştia vor putea să revină asupra hotărârii de dizolvare. În fine, societatea mai poate fi dizolvată pe calea unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, în condiţiile reglementate de art. 227 alin. (1) lit. e) LSC şi ale art. 237 din LSC. Secţiunea 3. Cauze speciale de dizolvare 3.1. Cauze speciale – societatea pe acţiuni. Pe lângă situaţiile de dizolvare enumerate în rândul cauzelor generale, societatea pe acţiuni se mai dizolvă în situaţiile reglementate de art. 15324 şi art. 10 alin. (3) LSC şi anume: – atunci când situaţiile financiare ale societăţii arată că, în urma unor pierderi, activul net al societăţii s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris şi când adunarea generală extraordinară optează pentru dizolvarea societăţii, alternativele fiind reducerea capitalului social sau reconstituirea activului net al societăţii până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social; în această situaţie, dizolvarea poate fi pronunţată şi de instanţa competentă, la cererea oricărei persoane interesate, dacă societatea nu a adoptat nicio hotărâre cu privire la opţiunile menţionate mai sus; aceste dispoziţii se aplică şi societăţii cu răspundere limitată.

229

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

– atunci când societatea are mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni; în această situaţie, orice persoană interesată poate solicita instanţei dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de LSC este reconstituit. În opinia noastră, ca o cauză specială de dizolvare a societăţii pe acţiuni, LSC ar fi trebuit să prevadă şi ipoteza reglementată la art. 10 alin. (2) şi anume aceea în care capitalul social este redus sub minimul legal prevăzut de lege (90.000 lei), fără ca valoarea sa să fie completată la un nivel cel puţin egal cu minimul legal, prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului. Potrivit legii, într-o asemenea situaţie, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii, dar aceasta nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, capitalul social este adus la valoarea minimului legal prevăzut de lege. 3.2. Cauze speciale – societatea în nume colectiv şi societatea cu răspundere limitată. În societăţile constituite intuitu personae, elementul subiectiv este predominant; de aceea, LSC reglementează, în cazul acestora, unele situaţii specifice de dizolvare a societăţii, fundamentate pe ideea dezintegrării structurii asociative. Astfel, societăţile în nume colectiv şi societăţile cu răspundere limitată se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Falimentul şi incapacitatea unui asociat cu răspundere nelimitată constituie o cauză de excludere a acestuia din societate [art. 222 alin. (1) lit. b) LSC], astfel încât toate cauzele

230

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

enumerate mai sus sunt cauze care au ca efect reducerea efectivului de asociaţi; atunci când prin survenirea acestor cauze, numărul asociaţilor se reduce la unul singur, este evident că însăşi conceptul de societate, care implică pluralitatea de asociaţi, este afectat, astfel încât dizolvarea societăţii este doar consacrarea legală a disoluţiei de fapt a structurii societare. De la regula dizolvării enunţată mai sus, LSC stabileşte două excepţii: (a) societatea nu se va dizolvă atunci când actul constitutiv cuprinde o clauză validă, potrivit căreia, în caz de deces al unuia dintre asociaţi, aceasta poate să îşi continue existenţa cu moştenitorii celui decedat. Această excepţie relevă şi mai pregnant caracterul intuitu personae al acestor societăţi, unde calitatea de asociat nu poate fi dobândită prin simpla succesiune legală sau testamentară, în absenţa acordului celorlalţi asociaţi. În acest sens, este de reţinut că, dacă în actul constitutiv nu există clauză de continuare cu moştenitorii, societăţile de persoane şi societatea cu răspundere limitată sunt obligate numai la plata părţii sociale către succesori, conform ultimului bilanţ contabil aprobat. Credem că, în absenţa unei asemenea clauze, cuprinsă în actul constitutiv la momentul decesului care conduce la reducerea numărului asociaţilor la unul singur, asociatul rămas singur ar putea totuşi să producă modificarea actului constitutiv, în sensul continuării cu moştenitorii, din moment ce el poate să producă şi reorganizarea societăţii în altă formă juridică [a doua teză a art. 229 alin. (2) LSC]. La societatea în nume colectiv, atunci când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii şi prin aplicarea acesteia aportul la capitalul social ajunge să aparţină mai multor persoane, acestea sunt obligate solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport (art. 83 LSC). La societatea cu răspundere limitată, în cazul continuării cu moştenitorii, în

231

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

cazul în care s-ar depăşi maximul legal de asociaţi din cauza numărului succesorilor, aceştia vor fi obligaţi să desemneze un număr de titulari ce nu va depăşi maximul legal. [art. 202 alin. (4) LSC] (b) societatea nu se va dizolva atunci când asociatul rămas singur hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Generalitatea formulării arată că această soluţie este la dispoziţia ambelor forme de societate, atât în nume colectiv cât şi cu răspundere limitată1. În prima ipoteză, a societăţii în nume colectiv, modificarea produsă este o transformare a formei juridice care nu dă naştere unui nou subiect de drept (art. 205 LSC), în timp ce modificarea societăţii cu răspundere limitată, dintr-una cu pluralitate de asociaţi într-una cu asociat unic, reprezintă o schimbare care se produce în interiorul aceleaşi forme de societate. În cazul societăţii cu răspundere limitată, acestor cauze li se adaugă şi cele reglementate de art. 15324 LSC (aplicabile în temeiul normei de trimitere cuprinsă în art. 228 LSC) şi anume atunci când situaţiile financiare ale societăţii arată că, în urma unor pierderi, activul net al societăţii s-a diminuat la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris şi când adunarea generală extraordinară optează pentru dizolvarea societăţii, alternativele fiind reducerea capitalului social sau reconstituirea activului net al societăţii până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social; în această situaţie, dizolvarea poate fi pronunţată şi de instanţa competentă, la cererea oricărei persoane interesate, dacă societatea nu a adoptat nicio hotărâre cu privire la opţiunile menţionate mai sus. În acest sens, C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 2737 din 23 octombrie 1997; în sens contrar, a se vedea C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 1920/2002, în Pandectele Române nr. 1/2003, p. 83. 1

232

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Tot în privinţa societăţii cu răspundere limitată, să mai notăm că art. 14 alin. (3) LSC stabileşte o altă cauză specială de dizolvare, constând în încălcarea interdicţiei ca o societate cu răspundere limitată să aibă ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. Încălcarea interdicţiei permite statului prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi oricărei persoane interesate să ceară dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi constituită astfel. 3.3. Cauze speciale – societăţile în comandită. Societăţile în comandită simplă şi societăţile în comandită pe acţiuni se dizolvă şi ele prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau comanditar, când, datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Specificul societăţii în comandită constă în faptul că structura asociativă cuprinde două tipuri de asociaţi: comanditaţii şi comanditarii. În timp ce primii au o răspundere nelimitată şi solidară, ceilalţi răspund numai în limita aportului subscris la formarea capitalului social. Această „simbioză” este esenţială pentru existenţa comanditei; de aceea, fără a fi o condiţie explicită de existenţă, prezenţa în structura asociativă a cel puţin unui asociat comanditar şi a cel puţin unui asociat comanditat este imperios necesară pentru a justifica raţiunea existenţei acestei forme de societate. Pentru aceste motive, dispariţia – fizică sau juridică – a singurului comanditat sau comanditar conduce la dizolvarea societăţii în comandită, ea nemaîndeplinind condiţiile legale de existenţă; dizolvarea nu se va produce dacă există clauză de continuare cu moştenitorii sau dacă asociatul rămas optează pentru continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

233

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Legea reglementează ca o cauză de dizolvare a societăţii în comandită (simplă sau pe acţiuni) doar situaţia în care, prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau comanditar, rămâne un singur asociat sau acţionar. Legea nu reglementează, în schimb, drept o cauză de dizolvare, situaţia în care, urmare dispariţiei singurului asociat comanditat sau comanditar, rămân în societate mai mulţi reprezentanţi ai celeilalte categorii de asociaţi. Rezultă, per a contrario, că în această situaţie societatea în comandită îşi poate continua existenţa, deşi lipsesc cu desăvârşire din structura sa fie asociaţii comanditaţi, fie asociaţii comanditari. De lege ferenda, întrucât credem că o asemenea soluţie contrazice ideea de societate în comandită, propunem ca, în situaţia menţionată, societatea fie să se dizolve – nemaiîndeplinind condiţiile legale de existenţă –, fie să se transforme în altă formă pentru care îndeplineşte condiţiile legale de existenţă. În această privinţă, credem că societăţile în comandită simplă sau pe acţiuni, aflate în situaţia survenirii falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului singurului asociat comanditat sau comanditar, dar care au păstrat o pluralitate de asociaţi, se vor putea transforma în societate în nume colectiv, în societate cu răspundere limitată sau în societate pe acţiuni, dacă întrunesc şi cerinţele de capital minim prevăzute de lege, acolo unde este cazul. 3.4. Cauze speciale – neregularităţi organice. Numărul extrem de mare al societăţilor comerciale înregistrate după 1990 a condus şi la dezvoltarea unei problematici specifice, legate de o serie de neregularităţi survenite în viaţa acestora: dispariţia fizică a unor asociaţi sau membri ai organelor de conducere, fictivitatea sediului, încetarea, de facto, a activităţii societăţii, nedepunerea

234

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

raportărilor financiare obligatorii, societăţii şi altele asemenea.

dezagregarea

organică

a

De aceea, pentru a reacţiona în faţa abundenţei faptice a unor asemenea situaţii, legiuitorul a statuat o serie de cauze speciale de dizolvare, care fac obiectul reglementării art. 237 LSC şi anume: a) Societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni. O asemenea cauză de dizolvare urmăreşte să prevină acele situaţii în care societatea, privită ca entitate juridică, beneficiind de o organizare de sine stătătoare, s-a descompus, rămânând doar o formă lipsită de conţinut. Este cazul acelor societăţi în care organele statutare (consiliul de administraţie, consiliul de supraveghere sau directoratul) 1 au fost, în fapt, descompletate sau desfiinţate şi care nu se mai pot reuni, din cauza revocării unor membri, a dispariţiei altora sau a refuzului lor de a mai participa la viaţa socială. Astfel cum este formulată, cauza presupune inexistenţa concomitentă a tuturor organelor statutare şi nu doar o descompletare sau b) Societatea nu a depus, în cel mult 6 luni de la expirarea termenelor legale, situaţiile financiare anuale sau alte acte care, potrivit legii, se depun la oficiul registrului comerţului. Această cauză de dizolvare reprezintă, în aceeaşi măsură o sancţiune pentru societatea care nu îşi îndeplineşte obligaţiile profesionale prevăzute de lege în sarcina comercianţilor. Ca orice sancţiune, ea are şi un rol preventiv, urmărind a atrage atenţia societăţii asupra consecinţelor ignorării acestor obligaţii legale. c) societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediul social cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul LSC nu mai foloseşte în niciun alt articol noţiunea de „organe statutare”, dar din art 15320 rezultă că organele societăţii pe acţiuni ar fi consiliul de administraţie, consiliul de supraveghere şi directoratul. 1

235

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută1. Această cauză de dizolvare vizează îndepărtarea din mediul economic a aşa numitelor societăţi fantomă, care mai au doar o existenţă scriptică, fie din cauză că activitatea lor a încetat, fie pentru că asociaţii nu mai pot fi contactaţi; această dizolvare-remediu urmăreşte să complinească lipsa de interes a asociaţilor sau imposibilitatea acestora de a se reuni pentru a decide dizolvarea societăţii. (2) Aceste dispoziţii nu sunt aplicabile în cazul în care societatea a fost în inactivitate temporară; starea de inactivitate temporară – o suspendare a funcţiunilor societăţii – trebuie anunţată organelor fiscale şi se va înscrie în registrul comerţului, pentru a fi adusă, astfel, la cunoştinţa terţilor 2. Această stare nu echivalează cu un moratoriu al îndeplinirii obligaţiilor asumate de societate; de aceea, înainte de a intra în această inactivitate temporară, societatea trebuie închidă toate operaţiunile comerciale curente, să stingă sau să regularizeze orice creanţe ale terţilor, iar în perioada de inactivitate să nu mai desfăşoare nicio activitate comercială. Durata inactivităţii nu poate depăşi 3 ani de la data înregistrării ei în registrul comerţului. d) societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii. Inflaţia – uneori galopantă – care a caracterizat ultimul deceniu al secolului trecut, a condus la necesitatea reactualizării capitalului social minim al unor forme de societate În condiţiile în care o societate este în inactivitate temporară anunţată, lipsa unui sediu social actual pe durata inactivităţii nu constituie un motiv de dizolvare a acesteia, la cererea unui terţ (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia civilă nr. 63/R din 25 ianuarie 2007). 2 Încetarea activităţii societăţii este o chestiune de fapt care trebuie dovedită de persoana care solicită dizolvarea societăţii. Înregistrarea la direcţia generală a finanţelor publice a rezultatelor financiare aferente mai multor ani consecutivi din care rezultă lipsa oricărei activităţi comerciale dovedeşte încetarea activităţii şi justifică dizolvarea societăţii (Trib. Bucureşti, Secţia comercială, sentinţa comercială nr. 6797/2003, nepublicată, în C. Cucu, M.V. Gavriş, C. Bădoiu, C. Haraga., op. cit., p. 550). 1

236

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

comercială – societatea cu răspundere limitată, societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni. Nerespectarea de către societatea comercială a obligaţiei de a-şi reactualiza capitalul – prin completarea lui, până la minimul legal, într-un anumit termen de graţie acordat de legiuitor, conduce la dizolvarea societăţii. În toate aceste cazuri, dizolvarea se pronunţă de tribunal, la cererea oricărei persoane interesate, precum şi a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului. Secţiunea 4. Revocarea hotărârii de dizolvare Dizolvarea societăţii prin hotărâre a asociaţilor este permisă atunci când dizolvarea are o natură exclusiv convenţională, în sensul că această decizie de încetare a existenţei societăţii este luată pentru motive prevăzute în actul constitutiv sau îmbrăţişate de adunarea generală, fără ca legea să impună o asemenea hotărâre. În asemenea condiţii, este rezonabilă şi conformă cu principiile care domină spiritul LSC, de aplicare prioritară a acelor soluţii care prezervă şi protejează fiinţa socială, posibilitatea oferită asociaţilor de a reveni asupra hotărârii de dizolvare, atât timp cât nu s-a făcut nicio repartiţie din activ. Dizolvarea înseamnă însă nu numai dispariţia persoanei juridice, dar are şi semnificaţia rezilierii totale a actului constitutiv, reziliere care poate să aibă caracter convenţional, judiciar sau de drept. Din această perspectivă, revenirea asupra hotărârii de dizolvare echivalează cu revocarea sau retractarea convenţională a actului juridic prin care s-a produs rezilierea. Hotărârea prin care se revine asupra dizolvării va putea fi luată, deci chiar şi după începerea lichidării, cu condiţia ca patrimoniul societăţi să nu fi fost afectat de repartiţii din activ, adică de

237

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

distribuţii făcute către asociaţi. Hotărârea se ia cu majoritatea cerută de lege pentru modificarea actului constitutiv, după forma juridică a societăţii. Revenirea asupra dizolvării ar putea însă să afecteze drepturile creditorilor societăţii sau pe cele ale creditorilor personali ai asociaţilor societăţii; potrivit dispoziţiilor art. 66 alin. (1) LSC, pe durata societăţii, creditorii asociatului pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare. În consecinţă, creditorii personali ai asociaţilor au interes direct în dizolvarea societăţii, pentru a-şi putea fructifica creanţele asupra părţii ce revine debitorului lor. De aceea, LSC permite acestora şi oricăror persoane interesate – care probează un interes născut, direct, personal şi actual – să formuleze opoziţie împotriva hotărârii de revenire asupra dizolvării, adresându-se tribunalului competent, în termen de 30 de zile de la data publicării respectivei hotărâri. Opoziţia se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente, care va putea dispune şi suspendarea hotărârii. Secţiunea 5. Publicitatea dizolvării Dizolvarea societăţii comerciale nu constituie doar o simplă modificare a actului constitutiv – ea reprezintă anunţul dispariţiei, în plan juridic, a unui subiect de drept, care îşi păstrează personalitatea juridică numai pentru operaţiunile lichidării. De aceea, dizolvarea este supusă cel puţin rigorilor de publicitate cerute pentru modificarea actului constitutiv – înregistrare în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial. Singura excepţie vizează situaţia în care dizolvarea se produce de drept, prin împlinirea termenului pentru care a fost constituită

238

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societatea, când data încetării societăţii fiind publică şi cunoscută terţilor, deoarece este înscrisă în actul constitutiv, nu mai este necesar să se aplice aceste măsuri de publicitate, conform art. 232 alin. (1) LSC.1 . Mai rămân în discuţie doar situaţiile de dizolvare convenţională şi judiciară. Atunci când dizolvarea s-a produs prin hotărâre a asociaţilor, aceasta va fi depusă la oficiul registrul comerţului în termen de 15 zile de la adoptare, spre înregistrare, şi va fi trimisă, de acesta, spre publicare în Monitorul Oficial, pe cheltuiala societăţii. În opinia noastră, în cazul dizolvării nu se mai cere depunerea actului constitutiv actualizat cu modificările aduse prin dizolvare (în sensul trimiterii pe care art. 232 o face la art. 204 LSC), întrucât dizolvarea antrenează mai mult decât modificarea actului constitutiv, echivalând cu desfiinţarea acestuia, sub termenul sau condiţia suspensivă a lichidării societăţii. Când dizolvarea a fost pronunţată pe cale judecătorească, înscrierea şi publicarea se vor face în termen de 15 zile de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă. Secţiunea 6. Efectele dizolvării 6.1. Efecte. Dizolvarea societăţii, pentru cauzele prevăzute de art. 227-229 LSC, este urmată, inevitabil, de deschiderea procedurii lichidării, care are ca scop realizarea activului, plata pasivului şi distribuirea rezultatului lichidării între asociaţi.

Potrivit art. 152 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de efectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţiilor, astfel cum au fost aprobate prin Ordinul nr. 2594/C/2008 (M. Of. nr. 704 din 16 octombrie 2008), înregistrarea dizolvării de drept a persoanei juridice se efectuează, la cerere sau din oficiu, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti irevocabile prin care se constată aceasta. În cazul dizolvării de drept prevăzute de art. 227 alin. (1) lit. a) LSC, această hotărâre se pronunţă de judecătorul delegat. 1

239

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Cu titlu de excepţie de la regulă, atunci când încetarea existenţei societăţii este provocată de restructurări corporative, constând în operaţiuni de fuziune sau divizare totală a societăţii comerciale sau în alte cazuri prevăzute de lege, dizolvarea nu este urmată de lichidare, ci se materializează în transmiterea totală a patrimoniului societăţii dizolvate către societatea sau societăţile beneficiare ale fuziunii sau divizării. Din momentul dizolvării – respectiv din momentul expirării duratei societăţii, a aprobării de către adunarea generală a hotărârii de dizolvare sau a pronunţării hotărârii judecătoreşti de dizolvare – capacitatea juridică a societăţii se restrânge la actele şi operaţiunile necesare lichidării. De altfel, personalitatea juridică a societăţii dizolvate subzistă numai până la încheierea lichidării şi numai pentru operaţiunile lichidării. Acest moment al încheierii lichidării este, fără îndoială, cel al radierii societăţii din registrul comerţului pentru că, potrivit prevederilor art. 235 alin. (3) LSC, transmiterea dreptului de proprietate, de la societate către asociaţi, asupra bunurilor rămase după plata creditorilor, are loc la data radierii societăţii din registrul comerţului. Înseamnă că, până la această dată bunurile sunt şi rămân în patrimoniul societăţii, aceasta având încă personalitate juridică. În consecinţă, persoanele care asigură conducerea societăţii comerciale – administratorii, directorii sau membrii directoratului, potrivit formei societăţii şi sistemului de administrare adoptat – se vor rezuma la gestionarea patrimoniului societăţii şi la finalizarea operaţiunilor în curs la data dizolvării. Legea le interzice acestora să întreprindă noi operaţiuni; orice noi operaţiuni atrag răspunderea personală şi solidară a acestor conducători. Nu este în cauză o răspundere pentru prejudiciile aduse societăţii prin aceste noi operaţiuni ci este o răspundere personală şi solidară pentru orice noi obligaţii create în numele şi pe seama societăţii cu încălcare acestei interdicţii. Altfel spus, administratorii, directorii sau membrii directoratului

240

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

răspund pentru noile operaţiuni ca şi cum ar fi operaţiunile lor personale. În consecinţă, atât societatea cât şi orice persoană interesată va putea invoca această răspundere pentru noile operaţiuni intervenite după dizolvare. 6.2. Data producerii efectelor dizolvării. Dispoziţiile art. 233 LSC şi 244 LSC conturează momentul în care se produc efectele dizolvării; se constată că soluţia adoptată cu privire la acest moment este diferită după cum aceste efecte se referă la (a) raporturile dintre societate şi asociaţi ori dintre societate şi organele de conducere sau (b) dintre societate şi terţi. Dizolvarea societăţii prin expirarea duratei pentru care a fost înfiinţată produce efecte, faţă de asociaţi, creditori sau orice persoană interesată de la data împlinirii termenului fixat ca durată, fără a mai fi necesare alte formalităţi. În cazul dizolvării convenţionale, aceasta produce efecte faţă de asociaţi şi faţă de organele de conducere, de la data adoptării hotărârii adunării generale. În schimb, faţă de terţi, efectele se produc numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii de dizolvare. În cazul dizolvării judiciare, dizolvarea are efect faţă de asociaţi şi organele societăţii de la data la care a fost declarată prin sentinţă judecătorească; faţă de terţi ea va produce efecte numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, a hotărârii judecătoreşti irevocabile prin care se declară dizolvarea. În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată, asociaţii pot hotărî, odată cu dizolvarea, modul de lichidare a societăţii, respectiv modalităţile de repartizare şi lichidare a patrimoniului societăţii, fără a mai numi un lichidator şi fără a mai parcurge etapele lichidării prevăzute de

241

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Titlul VII din LSC (Lichidarea societăţilor comerciale), cu condiţia stingerii integrale a pasivului societăţii sau a regularizării lui în acord cu creditorii. Dacă asociaţii nu întrunesc acordul unanim privind împărţirea, între ei, a bunurilor societăţii rămase după stingerea creanţelor terţilor, atunci lichidarea patrimoniului se va face potrivit regulilor stipulate de LSC privind procedura lichidării societăţilor comerciale (Titlul VII). Dacă asociaţii convin, în unanimitate, asupra împărţirii, între ei, a bunurilor rămase după plata creditorilor, dreptul de proprietate asupra acestor bunuri se transmite de la societate la asociaţi numai pe data radierii societăţii comerciale din registrul comerţului. Cum în structura acestor bunuri se pot regăsi atât bunuri mobile cât şi imobile, oficiul registrului comerţului va elibera fiecărui asociat un certificat constatator al dreptului de proprietate asupra activelor distribuite, în baza căruia asociatul poate proceda la înscrierea bunurilor imobile în cartea funciară. 6.3. Radierea fără lichidare. Art. 237 alin. (6) LSC arată că la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, societatea comercială intră în lichidare. Unul dintre primele efecte ale deschiderii procedurii lichidării este numirea lichidatorilor (art. 252 LSC). Atunci când asociaţii nu dau curs acestei obligaţii legale în termen de 3 luni de la deschiderea lichidării – ipoteză foarte probabilă, având în vedere numărul mare de societăţi dizolvate pentru că nu au organe statutare, asociaţii au dispărut, nu au sediul cunoscut sau nu şi-au majorat capitalul – judecătorul-delegat, la cererea oricărei persoane interesate va numi un lichidator autorizat – un practician în reorganizare şi lichidare înscris pe lista Uniunii Naţionale a

242

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Practicienilor în Insolvenţă1. Această hotărâre de numire a lichidatorului se comunică celui numit, se publică pe pagina de internet a ONRC şi se afişează la sediul oficiului registrului comerţului în care este înregistrată societatea dizolvată. În lipsa unei asemenea cereri adresate, în termenul legal, de persoanele interesate, societatea comercială va fi radiată din registrul comerţului, pe baza hotărârii judecătorului-delegat, pronunţată la cererea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, cu citarea părţilor, conform dreptului comun.2 Încheierea judecătorului-delegat de radiere a societăţii comerciale – punct final al existenţei acesteia – ar trebui să beneficieze de o maximă publicitate; într-adevăr, ea se înregistrează în registrul comerţului, se publică pe pagina de internet a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului şi se afişează la sediul oficiului registrului comerţului. De asemenea, ea se comunică societăţii comerciale la sediul social, Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală şi direcţiilor generale ale finanţelor publice judeţene şi a municipiului Bucureşti. În mod inexplicabil, ea nu se publică şi în Monitorul Oficial, deşi este cel puţin la fel de importantă, ca semnificaţie juridică, cu hotărârea de dizolvare. În fine, ca punct terminal al reglementării dizolvării, LSC stabileşte că în cazul în care radierea societăţii comerciale s-a făcut fără lichidare, în condiţiile descrise mai sus, bunurile rămase din patrimoniul acesteia, revin asociaţilor; urmărind raţionamentul legiuitorului deducem că acesta nu limitează, astfel, Potrivit prevederilor art. 62 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, publicată în M. Of. 944 din 22 noiembrie 2006, evidenţa acestor practicieni este organizată sub forma Tabloului practicienilor în insolvenţă, numit Tabloul UNPIR. 2 Semnalăm o altă inadvertenţă de text – societatea „se radiază din oficiu din registrul comerţului, prin încheiere a judecătorului delegat, pronunţată la cererea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului” – potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române, din oficiu înseamnă „în mod automat, în conformitate cu o dispoziţie dată de o autoritate (şi nu la cererea cuiva)”. 1

243

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

dreptul creditorilor societăţii de a-şi urmări creanţele asupra succesorilor societăţii, respectiv asociaţii care dobândesc bunurile rămase de pe urma defunctei societăţi. Secţiunea 7. Lichidarea societăţilor comerciale 7.1. Noţiune şi reguli. Lichidarea societăţii comerciale constituie faza finală a procesului încetării existenţei acesteia; ea reprezintă un ansamblu de operaţii şi acte juridice înfăptuite de lichidatorul desemnat, prin care se urmăreşte realizarea activului, stingerea pasivului societăţii şi distribuţia rezultatului lichidării între asociaţi. Această ultimă consecinţă a lichidării este firească, având în vedere că, în concepţia LSC, dizolvarea şi lichidarea sunt operaţii care se fac în interesul asociaţilor. Pe toată durată lichidării, societatea îşi păstrează personalitatea juridică afectată, însă, numai nevoilor lichidării, ceea ce înseamnă că societatea nu va mai putea angaja noi operaţii comerciale, care nu sunt necesare lichidării. Având în vedere faptul că operaţiile lichidării conduc în final la încetarea personalităţii juridice a societăţii, deci la dispariţia unui subiect de drept, LSC reglementează cu caracter imperativ unele reguli ale lichidării, care reprezintă tot atâtea măsuri de protecţie ale intereselor terţilor: 7.1.1. Administrarea societăţii. Până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii îşi continuă mandatul încredinţat de societate, mandat care însă este limitat la închiderea operaţiunilor în curs şi la acte de gestiune internă. În situaţia depăşirii acestui mandat limitat, ei sunt răspunzători solidar pentru actele încheiate şi acţiunile întreprinse. 7.1.2. Numirea lichidatorilor va fi înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial; actul de numire –

244

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

hotărârea asociaţilor sau hotărârea judecătorească – va menţiona puterile încredinţate acestora. Numai după îndeplinirea acestor formalităţi lichidatorii vor depune semnătura la registrul comerţului şi vor putea să-şi exercite funcţia. De la data intrării în funcţie a lichidatorilor toate acţiunile exercitate de societate sau împotriva societăţii vor fi făcute numai în numele lichidatorilor sau împotriva acestora. 7.1.3. Informarea terţilor. Ca o măsură suplimentară de publicitate restrânsă, toate actele emanând de la societate vor trebui să menţioneze că societatea se află în lichidare. În acest fel terţii sunt avertizaţi asupra stării societăţii, pentru a putea evalua corect riscurile şi condiţiile încheierii unor acte juridice cu societatea aflată în lichidare. 7.2. Lichidatorii. Lichidatorii pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice; lichidatorii persoane fizice şi reprezentanţii lichidatorilor persoane juridice trebuie să îndeplinească anumite condiţii profesionale, stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 pentru organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă.1 Pot avea calitatea de practician în insolvenţă persoanele fizice care (a) deţin diplomă de studii de învăţământ superior de lungă durată în drept, ştiinţe economice sau inginerie, (b) au o experienţă în domeniul juridic sau economic de cel puţin 3 ani de la data obţinerii diplomei de studii superioare de lungă durată şi (c) nu se află într-una dintre situaţiile de nedemnitate prevăzute de lege (sunt vizate persoanele condamnate irevocabil pentru anumite infracţiuni care afectează prestigiul profesiei sau cărora li s-a interzis exercitarea acestei profesii, ca o pedeapsă Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 a fost publicată în M. Of. nr. 944 din 2 noiembrie 2006 şi a fost aprobată şi modificată prin Legea nr. 254/2007, publicată în M. Of. nr. 507 din 30 iulie 2007. 1

245

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

complementară). Dobândirea efectivă a calităţii de practician în insolvenţă se realizează prin promovarea unui examen de admitere în profesie, organizat, în condiţiile legii, de Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă din România. Lichidatorii sunt investiţi cu atribuţii de gestionare şi reprezentare a societăţii aflate în lichidare. În consecinţă, fiind nişte mandatari specializaţi, manageri de criză ai societăţii, ei poartă aceeaşi răspundere ca şi administratorii societăţii. De îndată ce intră în funcţie, au următoarele atribuţii principale: (a) inventarierea bunurilor societăţii şi încheierea unui bilanţ care să constate situaţia activului şi pasivului societăţii la începerea lichidării; (b) primirea şi conservarea patrimoniului, registrelor şi actelor societăţii şi reprezentarea societăţii în orice acţiune sau operaţiune în interesul lichidării. Lichidatorii vor putea să stea în judecată în numele societăţii, să execute şi să termine operaţiunile legate de lichidare, să pună în vânzare bunurile societăţii, să facă tranzacţii, să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii. (c) ţinerea evidenţei operaţiunilor lichidării, în ordinea datei lor. Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul sub supravegherea cenzorilor societăţii, a căror misiune nu încetează prin intrarea în lichidare. Scopul activităţii lichidatorilor este să îndeplinească acele operaţiuni necesare lichidării patrimoniului societăţii; de aceea, dacă întreprind noi operaţiuni, care nu sunt necesare lichidării, ei răspund solidar şi personal pentru acoperirea oricărui prejudiciu ocazionat pe această cale. Lichidatorilor li se interzice expres, sub pedeapsa închisorii de la o lună la un an, să facă plăţi asociaţilor, în contul sumelor ce li s-ar cuveni prin lichidare, înainte de achitarea creditorilor societăţii.

246

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

7.3. Finalizarea lichidării. Lichidatorii care constată că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente pentru a acoperi pasivul exigibil vor trebui să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau celor care nu şi-au efectuat integral vărsămintele datorate societăţii. Dacă lichidatorii au plătit cu banii lor datoriile societăţii, ei nu se vor putea îndrepta împotriva acesteia pentru sume mai mari decât cele ce aparţineau creditorilor plătiţi. Durata maximă a lichidării este de 3 ani de la data dizolvării, termen care se poate prelungi cu cel mult 2 ani, pentru motive temeinice. După terminarea lichidării, lichidatorii întocmesc bilanţul contabil de lichidare şi propun repartizarea activul între asociaţi. Împotriva bilanţului final orice asociat are un drept de opoziţie, care se soluţionează de instanţa competentă. În acest caz orice repartiţie din activ se va face numai în condiţiile aprobate prin hotărârea irevocabilă care soluţionează opoziţia. Societăţile în lichidare pot fuziona sau pot fi divizate, iar asociaţii pot reveni asupra hotărârii de dizolvare atât timp cât nu s-au făcut repartiţii din activul societăţii. Lichidarea nu împiedică deschiderea procedurii de faliment împotriva societăţii [art. 260 alin. (4) LSC]; rezultă, astfel, că o societate aflată în lichidare nu va putea face obiectul unei proceduri de reorganizare pe bază de plan, falimentul fiind singura formă a procedurii insolvenţei aplicabilă într-o asemenea situaţie. Cererea de deschidere a procedurii insolvenţei poate fi formulată atât de lichidatorii care au constatat starea de insolvenţă (insuficienţa fondurilor băneşti necesare pentru acoperirea pasivului) cât şi de creditorii societăţii aflate în lichidare. După terminarea lichidării societatea se radiază din registrul comerţului, moment în care societatea comercială îşi încetează existenţa.

247

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Capitolul VII. Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de persoane Secţiunea 1. Categoria societăţilor de persoane Astfel cum am văzut deja, societăţile comerciale au fost clasificate în societăţi de persoane şi societăţi de capital. Chiar dacă această clasificare nu este fundamentată pe o distincţie categorică – „căci nu există tip de societate comercială în care să nu existe îmbinat elementul capitalist cu cel personal” 1, este de netăgăduit că există tipuri de societăţi în care elementul personal predomină, în timp ce altele sunt constituite în considerarea capitalului pe care îl mobilizează. Societăţile de persoane au un caracter „intuitu personae”, formându-se în considerarea persoanei asociaţilor, determinante fiind deci cunoaşterea calităţilor personale ale acestora şi încrederea reciprocă existentă între asociaţi. Din perspectivă istorică, societăţile de persoane reprezintă primele forme ale societăţii comerciale, societatea în nume colectiv precedând-o pe cea în comandită, aceasta din urmă fiind însă, prima formă de societate care a dobândit personalitate juridică (în Italia şi, ulterior în Franţa). Caracteristica principală a societăţilor de persoane este aceea că asociaţii din societatea în nume colectiv şi comanditaţii din societatea în comandită simplă răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. În consecinţă, creditorii societăţii se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi, dacă societatea nu îşi achită obligaţiile sociale în termen de cel mult 15 zile de la data punerii ei în întârziere [art. 3 alin. (2) LSC]. Răspunderea acestor asociaţi 1

I.L. Georgescu, op. cit., vol. I, p. 12.

248

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

are însă un caracter subsidiar în raport cu răspunderea societăţii, care are un caracter principal; obligaţiile sociale sunt garantate, în primul rând, cu patrimoniul societăţii care constituie gajul general al creditorilor. Pe de altă parte, această dispoziţie legală se abate de la regula potrivit căreia obligaţiile comerciale sunt exigibile de la data scadenţei, lor fără a fi necesară punerea în întârziere, instituţie proprie dreptului civil. Raţiunea acestei puneri în întârziere este aceea de a atrage atenţia societăţii şi asociaţilor ei cu privire la intenţia creditorului de a se îndrepta şi împotriva asociaţilor cu răspundere nelimitată şi solidară; în acelaşi timp, punerea în întârziere este o condiţie prealabilă pentru atragerea răspunderii acestor asociaţi. Cele două forme ale societăţilor de persoane sunt societatea în nume colectiv (Secţiunea II) şi societatea în comandită simplă (Secţiunea III). Secţiunea 2. Societatea în nume colectiv 2.1. Specificul societăţii. Societatea în nume colectiv este cea mai simplă formă de societate comercială: o societate de persoane, constituită în temeiul unor considerente subiective, cum ar fi aprecierea şi încrederea reciprocă, care guvernează raporturile asociaţilor; este prototipul societăţii constituite intuitu personae, unde elementul afectiv – affectio societatis – este cel mai pregnant reprezentat. În consecinţă, inexorabil fundamentată pe un cerc restrâns de asociaţi, având o răspundere nelimitată şi solidară pentru obligaţiile sociale, societatea în nume colectiv este una de tip închis, astfel încât cesiunea aportului social şi penetrarea structurii societare din afară este restricţionată şi valabilă numai dacă a fost expres permisă prin actul constitutiv. Pentru a sublinia acest regim juridic distinct al răspunderii asociaţilor, firma

249

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţii în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţi şi va fi însotită de menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime (art. 32 din Legea nr. 26/1990). Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv constă doar în contractul de societate [art. 5 alin. (1) LSC], întrucât legiuitorul nu a considerat necesară încheierea unui statut, act juridic dezvoltător al pactului societar, cu rol de regulament de organizare şi funcţionare. Acesta se încheie în mod obligatoriu în formă autentică, solemnitate prevăzută ad validitatem, pentru a atrage atenţia asociaţilor asupra consecinţelor răspunderii nelimitate şi solidare pe care şi-o asumă. Societatea în nume colectiv nu este supusă nici unei restricţii privind numărul maxim de asociaţi şi nici în privinţa capitalului social minim; teoretic, ea ar putea fi constituită şi cu un capital social de 1 leu, atât timp cât acest capital corespunde necesităţilor de finanţare iniţială a activităţii societăţii. Prin figura sa juridică modestă, prin răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor, prin liantul personal care stă la baza construcţiei ei, societatea în nume colectiv nu este destinată marilor proiecte comerciale, ci mai degrabă unor întreprinderi familiale cu o dezvoltare economică limitată. Chiar dacă ar putea fi structura gazdă ideală a unor micro-întreprinderi, prezenţa lor în peisajul de afaceri este redusă, numărul societăţilor în nume colectiv, înmatriculate în Romania, fiind infim. 1 2.2. Constituirea capitalului social. Asociaţii au obligaţia de a vărsa integral aportul subscris la capital la data constituirii societăţii sau la majorarea acestuia. Asociaţii în societatea în La sfârşitul anului 2005, conform Sintezei statistice a datelor din registrul central al comerţului la data de 31.12.2005, din numărul total al societăţilor comerciale înmatriculate (1.420.783) doar 32.641 erau societăţi în nume colectiv, reprezentând un procent de 2,29%. 1

250

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

nume colectiv se pot obliga la prestaţii în muncă, cu titlu de aport social. În schimbul acestui aport, asociaţii au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând, totodată, obligaţi să participe la pierderi. Acest aport nu poate, însă, constitui o contribuţie valabilă la formarea sau la majorarea capitalului social [art. 16 alin. (5) LSC]. Potrivit prevederilor art. 16 asociaţii pot aduce la constituirea capitalului societăţii în nume colectiv şi aporturi în creanţe, care vor avea regimul juridic al aporturilor în natură. Creanţele, fiind drepturi personale în virtutea cărora creditorul poate pretinde debitorului să dea, să facă sau să nu facă ceva, pot fi aduse ca aport numai dacă pot fi evaluabile din punct de vedere economic şi sunt vărsate prin transferarea drepturilor corespunzătoare. Aportul în creanţe se materializează, deci, într-o cesiune de drepturi în care societatea, în loc să plătească preţul, alocă subscriitorului părţi de interes reprezentând o participare la capital, participare din care decurg o serie de alte drepturi societare. Dacă asociatul transmite o creanţă, el nu este liberat de obligaţia de aport decât atunci când societatea a obţinut plata sumei reprezentând echivalentul valorii pentru care au fost transmise creanţele. El se plasează în poziţia unui garant al îndeplinirii de către debitorul cedat a obligaţiei de plată şi are o răspundere subsidiară, putând invoca beneficiul discuţiunii, întrucât societatea trebuie să îl urmărească, mai întâi, pe debitorul cedat. Aceste consecinţe ale nerealizării creanţei aduse ca aport conturează o răspundere subsidiară a subscriitorului, care, dacă plata nu s-a putut obţine nici prin urmărirea şi executarea debitorului cedat, răspunde pentru daune, pentru suma datorată şi pentru dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor şi până la realizarea plăţii. În opinia noastră, asociatul care a adus o creanţă ca aport va răspunde nu numai în situaţia în care plata nu s-a

251

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, ci şi atunci când plata s-a obţinut cu întârziere. Astfel, în această din urmă situaţie, asociatul răspunde pentru daune şi dobânda legală şi în cazul în care, plata fiind făcută de debitorul cedat cu întârziere, societatea nu a obţinut aceste daune şi dobânzi prin urmărirea debitorului. 2.3. Organizarea societăţii. Adunarea asociaţilor. LSC nu reglementează o formă specifică de organizare a exprimării voinţei asociaţilor societăţii în nume colectiv, cum ar fi cadrul unei adunări a asociaţilor, deşi modul în care aceştia îşi fac simţită prezenţa în viaţa societăţii sugerează că ei se comportă ca un organ suprem al societăţii, cu atribuţii deliberative 1. În repetate rânduri, LSC arată că asociaţii vor lua decizii privind aprobarea situaţiilor financiare anuale, soluţionarea divergenţelor între administratori, numirea sau revocarea acestora ori pornirea acţiunii împotriva acestora. De aceea, nu este impropriu să ne referim la structura în care se iau deciziile asociaţilor societăţii în nume colectiv ca la adunarea asociaţilor. Luarea deciziilor asociaţilor în societatea în nume colectiv necesită fie unanimitatea voturilor asociaţilor, fie votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social. Unanimitatea este cerută pentru modificarea actului constitutiv sau pentru revocarea ori modificarea limitelor puterilor acordate unui administrator numit prin actul constitutiv [art. 77 alin. (2) LSC]. În ceea ce priveşte unanimitatea asociaţilor, aceasta cunoaşte şi o formă relativă, atunci când legea cere acordul „celorlalţi asociaţi” (art. 78, art. 80 şi art. 82 LSC). Votul asociaţilor reprezentând majoritatea capitalului social este cerut pentru numirea şi revocarea administratorilor, În dreptul francez este prevăzută obligaţia asociaţilor societăţii în nume colectiv de a se reuni într-o adunare pentru a aproba situaţiile financiare anuale – art. L. 16 alin. (1); art. L. 221-7 alin. (1) C. com. 1

252

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

soluţionarea divergenţelor dintre administratorii cărora actul constitutiv le dispune să lucreze împreună (art. 76 LSC) sau a opoziţiei unui administrator la realizarea unei operaţiuni ce depăşeşte limitele obişnuite ale comerţului societăţii (art. 78 LSC), precum şi pentru aprobarea situaţiei financiare anuale şi pentru deciziile referitoare la introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor (art. 86 LSC). Această adunare a asociaţilor va decide, deci, cu votul celor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, cărora dintre asociaţi le încredinţează sarcina de a administra societatea şi le va fixa puterile, durata însărcinării şi – spune legea – eventuala lor remuneraţie. 1 Tot astfel, ei vor putea decide asupra revocării administratorilor sau cu privire la limitarea puterilor acordate acestora. Dacă administratorul a fost numit prin actul constitutiv, care ia fixat şi puterile şi durata mandatului, orice hotărâre privind revocarea sau modificarea duratei sau limitelor mandatului nu va putea fi luată decât cu unanimitatea voturilor asociaţilor, întrucât va reprezenta o modificare a actului constitutiv. Întrucât LSC nu stabileşte alte condiţii de cvorum şi voturi pentru modificarea actului constitutiv, singura soluţie aplicabilă este aceea a unanimităţii asociaţilor.2 Art. 86 din LSC cuprinde încă un argument în plus că asociaţii societăţii în nume colectiv decid asupra chestiunilor importante care privesc viaţa societăţii în cadrul unui organism deliberativ, în care ei îşi exprimă voinţa prin mecanismul votului. Astfel ei

Întrucât administratorii societăţii în nume colectiv sunt mandatari însărcinaţi cu tratarea unor afaceri comerciale şi cum mandatul comercial nu se prezumă a fi gratuit, remunerarea acestora trebuie să fie regula, şi nu excepţia, astfel încât formula „eventuala lor remuneraţie” nu este tocmai fericit aleasă. 2 În acelaşi sens, S. David, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 252, care citează şi jurisprudenţa relevantă (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 4109/1998, în Buletinul Jurisprudenţei 1998, p. 317-319). 1

253

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

aprobă anumite acte şi acţiuni prin vot, ceea ce presupune organizarea unei întruniri şi adoptarea unor hotărâri, pe baza unei agende prestabilite, cu o anumită majoritate sau, după caz, cu unanimitate de voturi. De altfel, potrivit art. 204 LSC, actul constitutiv poate fi modificat prin hotărârea adunării generale; întrucât această dispoziţie este aplicabilă tuturor formelor de societate şi cum hotărârea unei asemenea adunări este actul modificator care trebuie înregistrat în registrul comerţului, este evident că asociaţii societăţii în nume colectiv îşi exprimă şi ei voinţa în cadrul unei asemenea adunări. O asemenea concluzie se poate sprijini şi pe argumentele de text furnizate de art. 185 LSC, care se aplică şi formalităţilor de publicitate a declaraţiilor financiare anuale ale societăţii în nume colectiv. Prevederile acestui articol fac trimitere explicită la procesul verbal al adunării generale şi la un termen care curge de la data adunării generale, astfel încât existenţa unei adunări a asociaţilor societăţii în nume colectiv este nu numai o realitate de fapt, ci şi una juridică. 2.4. Organizarea societăţii. Administrarea societăţii. Administratorii societăţii comerciale în nume colectiv sunt supuşi regimului general al obligaţiilor şi răspunderilor ce le revin acestora, potrivit prevederilor art. 72 LSC. Ei provenind în mod exclusiv dintre asociaţii societăţii, sunt învestiţi cu încrederea şi aprecierea celorlalţi asociaţi astfel încât, în mod natural, ei exercită ambele categorii de atribuţii ce revin administratorilor: au şi răspunderea gestiunii patrimoniului societăţii dar şi dreptul de a reprezenta societatea, prin încheierea de acte juridice care să o angajeze în mod legal în raporturile cu terţii dar şi în celelalte ipostaze ale reprezentării. Actul constitutiv poate limita acest drept de reprezentare, fie acordându-l numai unora dintre administratorii societăţii, fie impunându-le să lucreze împreună ca o condiţie de valabilitate a

254

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

reprezentării (semnătură conjunctă), fie restricţionând puterile de reprezentare la anumite acte sau anumite valori patrimoniale. Având o structură organizatorică de mici dimensiuni şi proiecte economice de amploare redusă, societatea în nume colectiv se bazează pe munca în comun a asociaţilor, care, de regulă, au şi calitatea de administratori. De aceea, este normal ca regula dominantă să fie cea a unanimităţii, construcţia societară fiind prea omogenă pentru a admite diversitatea proprie marilor societăţi de capitaluri. Acolo unde există o pluralitate de administratori, aceştia pot fi chemaţi să lucreze împreună, pentru că astfel se dă satisfacţie intereselor asociaţilor de a participa la întreaga activitate a societăţii; această obligaţie a administratorilor de a lucra împreună ar putea fi un corolar al răspunderii nelimitate şi solidare a asociaţilor, pentru că ar fi inechitabil ca fiecare asociat să raspundă cu întregul său patrimoniu, în timp ce conducerea societătii să fie încredinţată unor asociati care să lucreze separat, individual. Dacă actul constitutiv dispune ca administratorii să lucreze împreună, aceştia vor lua decizii împreună, lucrând ca un organ deliberativ, care ia decizii prin vot. Legea cere ca orice decizie a acestor administratori să fie luată în unanimitate, cerinţă care este restrictivă şi poate produce blocaje în mecanismul decizional. De aceea, atunci când administratorii nu pot întruni unanimitatea cu privire la o anumită problemă, soluţionarea acesteia devine, în mod automat, de resortul asociaţilor, care vor decide prin votul celor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. 1 Noţiunea de majoritate absolută (număr de voturi egal cu cel puţin jumătate plus unu din total) primeşte semnificaţii doar prin raportare la noţiunea de majoritate relativă (numărul cel mai mare de voturi obţinut de cineva sau de o propunere în raport cu voturile obţinute de fiecare din ceilalţi candidaţi sau dintre celelalte propuneri supuse votului) sau majoritate calificată (număr de voturi exprimând un procent superior celui de cel puţin jumătate plus unul din total, cerut expres de lege). Altfel, credem şi noi, alături de alţi autori, că noţiunile de 1

255

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

În mod excepţional, potrivit art. 78 LSC, administratorii care sunt obligaţi prin actul constitutiv să lucreze împreună pot lua hotărâri sau pot încheia acte juridice şi singur, cu condiţia să fie îndeplinite următoarele cerinţe: - problema asupra căreia urmează să se pronunţe administratorii sa aibă caracter urgent, în sensul că amânarea unei decizii sau a încheierii actului este imposibilă, fără a produce consecinţe grave pentru societate; - neîndeplinirea actului să cauzeze o pagubă mare societăţii; este evident că, aici, administratorul trebuie să evalueze riscurile neîndeplinirii actului şi potenţialul dăunător al inactivităţii sale; - ceilalţi administratori să se afle în imposibilitate de a lua parte la administraţie; chiar dacă această imposibilitate poate fi momentană, ea trebuie să fie absolută, în sensul că nu poate fi surmontată, nepermiţând prezenţa administratorului lipsă la deliberări şi neputând suplini absenţa acestuia prin nici un mijloc de comunicaţie la distanţă; - actul să fie îndeplinit cu loialitate, pe baza unor informaţii adecvate şi cu încredinţarea că el serveşte intereselor societăţii. În caz de neîntrunire cumulativă a acestor cerinţe, administratorul rămâne răspunzător personal pentru orice prejudiciu cauzat prin îndeplinirea actului, pentru motivele enumerate de art. 73 alin. (1) lit. e): neîndeplinirea strictă a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv i le impun. de asemenea, nerespectarea obligaţiei de înştiinţare şi de abţinere de la încheierii unei operaţii comerciale neobişnuite, în lipsa acordului celorlalţi administratori sau a asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a capitalului social, atrage răspunderea administratorului aflat în culpă, care va trebui să suporte pierderile ce ar rezulta din aceasta. majoritate absolută a capitalului şi majoritate a capitalului sunt echivalente; în acest sens, a se vedea O. Căpăţînă, op. cit., p. 303.

256

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Operaţiunea astfel încheiată, ignorând opoziţia celorlalţi administratori, este valabilă faţă de terţi, dacă acestora nu li sa va fi comunicat existenţa acestei opoziţii. De altfel, adăugăm noi, ea este valabilă, în aceleaşi condiţii, şi faţă de societate, care potrivit art. 55 LSC, este valabil angajată, în raporturile cu terţii, prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate al societăţii, în afară de cazul în care ea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depăşirea acestuia ori când actele astfel încheiate depăşesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective. 2.5. Drepturile asociaţilor. Accesul la fondurile societăţii. Situaţia particulară a societăţii în nume colectiv, dominată de personalitatea asociaţilor şi de legături cvasifamiliale, este cel mai bine reflectată de permisivitatea LSC, care îngăduie asociaţilor libertăţi de negândit în cazul unei societăţi de capitaluri (art. 80 şi 81). Astfel, actul constitutiv poate îngădui ca asociaţii să ia anumite sume pentru cheltuielile lor personale. Acestea pot fi privite ca un avans asupra dividendelor cuvenite acestora şi ar trebui să fie regularizate la sfârşitul fiecărui exerciţiu financiar. De asemenea, asociaţii pot lua din fondurile societăţii anumite sume pentru a acoperi cheltuielile făcute sau pentru a plăti cheltuielile ce urmează a le face în interesul societăţii. Mai mult chiar, din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 80 LSC, rezultă că, dacă au consimţământul celorlalţi asociaţi, asociaţii societăţii în nume colectiv pot întrebuinţa capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul lor sau în acela al unei alte persoane. Asociaţii care încalcă dispoziţiile actului constitutiv privind limitele sumelor pe care le pot lua din fondurile societăţii – fie

257

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

pentru cheltuielile lor particulare, fie pentru cheltuielile societăţii, sunt răspunzători să întoarcă societăţii sumele luate în plus şi să suporte daunele eventuale pe care le-ar fi cauzat societăţii. Dacă utilizează bunurile sau creditul societăţii în folos personal sau al unei alte persoane, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, ei rămân obligaţi să transfere societăţii beneficiile ce au rezultat din operaţiile comerciale astfel realizate şi/sau, după caz, să repare prejudiciul cauzat societăţii prin actele sau operaţiunile realizate prin utilizarea bunurilor sau creditorului societăţii, fără acordul celorlalţi asociaţi. Încălcarea dispoziţiilor art. 80 LSC constituie şi o cauză de excludere a asociaţilor societăţii în nume colectiv. Dacă ia o asemenea decizie, cu unanimitatea voturilor celorlalţi asociaţi, societatea se va adresa, în acest scop, instanţei competente, devenind aplicabile dispoziţiile art. 222 şi urm. LSC. 2.6. Drepturile asociaţilor. Cesiunea părţilor de capital. În principiu, aportul la capital adus de asociaţii societăţii în nume colectiv este incesibil. Cauza este răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor acestei societăţi şi caracterul intuitu personae al societăţii, ambele caracteristici care estompează semnificaţia valorii aportului social, în favoarea angajamentelor deosebit de puternice asumate de asociaţi prin constituirea societăţii în nume colectiv. Într-adevăr, pentru terţi, mărimea capitalului social este mai puţin relevantă atât timp cât ei îşi pot îndestula creanţele pe seama averii asociaţilor; cu alte cuvinte, la societatea în nume colectiv limita de credibilitate este fixată nu de mărimea capitalului, ci de mărimea patrimoniului asociaţilor. Ori dacă cesiunea se face faţă de un asociat, mărimea valorilor patrimoniale care garantează obligaţiile sociale scade; dacă cesiunea se face faţă de un terţ, această valoare fluctuează şi ea,

258

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în plus sau în minus, cu efecte favorabile sau defavorabile pentru credibilitatea societăţii. Pe de altă parte, pentru asociaţi ca şi pentru terţi, cesiunea părţii de capital înseamnă modificarea structurii societare în considerarea căreia au fondat societatea, iar – în cazul cesiunii faţă de un terţ - primirea unui nou asociat, alături de care vor răspunde solidar şi nelimitat, este o decizie pe care asociaţii o acceptă cu reticenţă. De aceea, cesiunea aportului la capital este posibilă numai dacă a fost permisă prin actul constitutiv, indiferent că se face faţă de asociaţi sau faţă de terţi. Ea se realizează în condiţiile dreptului civil, printr-o convenţie de cesiune, semnată de cedent şi cesionar şi care se notifică debitorului cedat – societatea în nume colectiv. Dacă actul constitutiv nu prevede alte condiţii în care este permisă cesiunea, atunci ea va fi posibilă numai cu acordul celorlalţi asociaţi, pentru că reprezintă o modificare a actului constitutiv, supusă regulii unanimităţii. Hotărârea adunării care a aprobat cesiunea constituie actul modificator al actului constitutiv, care se depune, pentru înregistrare, la oficiul registrului comerţului, împreună cu actul constitutiv actualizat. Cesiunea aportului produce efectul încetării calităţii de asociat a cedentului şi, corelativ acestei încetări, pe cel al măririi participării cesionarului sau, după caz, al dobândirii calităţii de asociat de către cesionar. Cu toate acestea, cedentul nu este pe deplin eliberat de consecinţele deţinerii calităţii de asociat, pe data încheierii cesiunii; LSC dispune că acesta mai rămâne legat atât faţă de societate cât şi faţă de terţi. Faţă de societate, cesiunea nu îl liberează pe cedent de obligaţia de a vărsa integral aportul subscris („de ceea ce mai datorează din aportul său la capital”). Ştiind că art. 91 LSC dispune cu titlu imperativ ca asociaţii societăţii în nume colectiv să verse integral capitalul social la constituire şi că cererea de înmatriculare a acestei societăţi trebuie să fie însoţită de dovada

259

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv (art. 36 alin. (2) LSC), această dispoziţie pare a fi lipsită de obiect. Ea poate avea o semnificaţie pozitivă doar atunci când cedentul ar fi adus ca aport o creanţă care nu a fost liberată, în condiţiile art. 84 LSC, până la data cesiunii. Dar, atunci, exprimarea legală este improprie, pentru că un asemenea asociat şi-a vărsat integral aportul pe data transmiterii creanţei, astfel încât nu mai „datorează din aportul său la capital”; în schimb, în calitate de garant, faţă de societate, al debitorului cedat al creanţei transmise ca aport, el va trebui să plătească daune, suma datorată şi dobânzi legale dacă societatea nu a obţinut plata la scadenţă. Faţă de terţi, LSC arată că cedentul rămâne răspunzător potrivit art. 225, care reglementează situaţia asociatului exclus, situaţie diferită de cea a asociatului cedent. De aceea, credem că limitele în care urmează a se face aplicarea răspunderii art. 225 LSC sunt următoarele: – cedentul rămâne obligat pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua înregistrării cesiunii şi respectiv a actului modificator al actului constitutiv în registrul comerţului. – dacă, în momentul cesiunii, sunt operaţiuni în curs de executare, răspunderea pentru consecinţele acestora revine cesionarului şi celorlalţi asociaţi, care garantează obligaţiile sociale cu răspunderea lor nelimitată şi solidară. De lege ferenda, propunem ca art. 87 LSC să determine printro reglementare proprie consecinţele cesiunii aportului la capital şi să elimine trimiterea la art. 225 LSC, care este improprie. 2.7. Drepturile asociaţilor. Retragerea din societate. Art. 87 alin. (4) LSC arată că atunci când actul constitutiv prevede cazurile de retragere, devin aplicabile prevederile art. 225 şi 229 LSC. Art. 225 LSC reglementează răspunderea asociatului exclus

260

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

faţă de terţi şi faţă de societate iar art. 229 LSC prevede, drept cauză de dizolvare a societăţii, retragerea unui asociat, când astfel numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Este de menţionat că LSC cuprinde un articol (art. 226) care reglementează, în mod expres, cazurile în care un asociat al societăţii în nume colectiv se poate retrage din societate precum şi consecinţele retragerii. Din coroborarea tuturor acestor articole rezultă că atunci când un asociat se retrage din societatea în nume colectiv, pentru una dintre cauzele reglementate de actul constitutiv, următoarele consecinţe se produc: - asociatul retras rămâne obligat pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua înregistrării hotărârii care aprobă retragerea în registrul comerţului [art. 225 alin. (1) LSC]. - dacă, în momentul retragerii, sunt operaţiuni în curs de executare, asociatul retras este obligat să suporte consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor operaţiuni [art. 225 alin. (2) LSC]. - drepturile cuvenite asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor ori de un expert desemnat de aceştia sau, în caz de neînţelegere, de tribunal (art. 226 alin. (3) LSC). - dacă, urmare retragerii unui asociat, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur, societatea se va dizolva; se exceptează cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Art. 87 alin. (4) LSC se află, totuşi, în contradicţie cu dispoziţiile art. 226 LSC, prin aceea că impune asociatului care se retrage din societatea în nume colectiv, în unul din cazurile reglementate de actul constitutiv, o situaţie mai grea decât a aceluia care se retrage ca urmare a acordului părţilor sau prin efectul unei

261

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

hotărâri judecătoreşti. Această opţiune a legiuitorului nu are nici o justificare plauzibilă, motiv pentru care, de lege ferenda, credem că alin. (4) al art. 87 LSC este şi inutil şi confuziv şi ar trebui să fie abrogat. 2.8. Obligaţiile asociaţilor. Soluţionarea conflictului de interese. Conflictul de interese, adică situaţia în care interesele personale ale asociaţilor intră în coliziune şi prevalează asupra celor de grup, este una dintre cauzele principale ale destrămării structurii societare. Momentul în care un asociat întrezăreşte un profit personal mai mare, lucrând împotriva intereselor societăţii, decât profitul ce îi revine în calitate de asociat, este un moment sensibil în existenţa societăţii şi poate conduce la estomparea affectio societatis, în beneficiul afirmării intereselor personale. De aceea, legea – acordând prioritate intereselor societăţii – restrânge şi sancţionează manifestarea conflictului de interese, impunând asociaţilor să declare acest conflict sau, cel puţin, atunci când acesta există, să se abţină de la orice intervenţie în mecanismul decizional. Conflictul de interese apare şi se manifestă cu privire la o operaţiune determinată – cum ar fi o vânzare de mărfuri sau o prestare de servicii – în care unul dintre asociaţi are, direct sau indirect, interese contrare celor ale societăţii. Aceste interese contrare pot fi personale, pe cont propriu, sau pot fi ale unui terţ, pentru care asociatul acţionează ca mandatar, comisionar, agent sau în altă postură juridică de intermediere. Pentru a evita efectele nefaste ale manifestării unui asemenea conflict de interese, LSC interzice asociaţilor aflaţi într-o asemenea situaţie să ia parte la deliberările sau deciziile care privesc respectiva operaţiune. Având în vedere că, în situaţia societăţii în nume colectiv, unii dintre asociaţii acesteia sunt şi administratori, deliberările şi deciziile la care se referă textul legal implică, fără dubiu, atât adunările asociaţilor cât şi cele ale

262

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

administratorilor care sunt obligaţi, prin actul constitutiv, să lucreze împreună. Existenţa conflictului de interese este o chestiune de fapt, a cărui prezenţă trebuie apreciată de asociatul interesat şi, pe urmă, de ceilalţi asociaţi care iau parte la deliberări sau decizii. Exacerbarea anumitor situaţii şi încadrarea lor în sfera conflictului de interese poate conduce la blocarea mecanismului decizional; de aceea, legea a introdus două corective în ceea ce priveşte aplicarea regulii conflictului de interese: (a) asociatul care a votat în prezenţa unor interese contrare răspunde numai dacă, fără votul sau nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută şi (b) asociatul interesat este ţinut răspunzător numai dacă prin participarea sa la deliberările sau deciziile luate în operaţiunea respectivă, s-a produs o pagubă societăţii, care prin abţinerea sa ar fi fost evitată. 2.9. Obligaţiile asociaţilor. Obligaţia de neconcurenţă. Societatea în nume colectiv nu este ce a mai bine echipată formă de societate pentru a face faţă concurenţei. De regulă, ea este o structură societară modestă, destinată unor operaţiuni de mică anvergură economică, bazându-se mai puţin pe personalul societăţii şi mai mult pe asociaţii acesteia. În fapt, asociaţii societăţii, care au acceptat răspunderea nelimitată şi solidară pentru obligaţiile sociale, sunt „activul” cel mai preţios al societăţii în nume colectiv. De aceea, societatea în nume colectiv este cu atât mai puţin pregătită pentru concurenţa neloială care ar putea să o submineze din interior. În aceste condiţii, LSC interzice asociaţilor societăţii în nume colectiv să deţină, fără acordul celorlalţi asociaţi, calitatea de asociat cu răspundere nelimitată – a se citi asociat al unei alte societăţi în nume colectiv sau asociat comanditat – în alte societăţi care au acelaşi obiect de activitate sau sunt concurente cu societatea de referinţă.

263

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

De remarcat că LSC nu interzice, de plano, ca aceşti asociaţi să aibă calitatea de asociat cu răspundere limitată - comanditar, asociat al societăţii cu răspundere limitată sau acţionar, chiar dacă acestea sunt concurente sau desfăşoară acelaşi obiect de activitate; probabil că raţiunea acestei permisiuni se poate desluşi din avantajele calităţii de asociat cu răspundere limitată, cu consecinţa ca această calitate, dobândită în altă societate de un asociat al societăţii în nume colectiv, nu afectează capacitatea acestei din urmă societăţi de a acoperi obligaţiile sociale cu întreaga avere a asociaţilor. De altfel, LSC nu refuză acestor asociaţi nici calitatea de asociat cu răspundere nelimitată, în societăţi care nu exercită un comerţ concurent sau acelaşi gen de comerţ cu societatea de referinţă. Credem că această atitudine indulgentă a legiuitorului reprezintă o soluţie eronată, atât din perspectiva celorlalţi asociaţi ai societăţii în nume colectiv, cât şi din perspectiva creditorilor acesteia. Devenind asociat cu răspundere nelimitată şi solidară al societăţii în nume colectiv, orice persoană oferă o garanţie implicită (în sensul cel mai larg al noţiunii) asociaţilor, societăţii şi terţilor că va contribui la acoperirea obligaţiilor sociale cu întreaga ei avere. Dobândirea aceleiaşi calităţi de asociat cu răspundere nelimitată în altă societate reduce valoarea angajamentului solidar şi nelimitat faţă de prima societate şi induce un factor de risc pentru societate, asociaţii acesteia şi terţi, care nu vor mai putea să se raporteze la averea acelui asociat ca la o garanţie a obligaţiilor sociale. Este evident că, astfel, cu cât se multiplică numărul societăţilor în care aceeaşi persoană are calitatea de asociat cu răspundere nelimitată, tot de atâtea ori se diminuează eficienţa angajamentelor asumate de acest asociat. De aceea, credem că LSC ar trebui să interzică, pur şi simplu, ca un asociat cu răspundere nelimitată să mai dobândească această calitate în altă societate.

264

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Tot astfel, LSC interzice asociaţilor societăţii în nume colectiv să întreprindă, fără acordul celorlalţi asociaţi, în contul lor sau al altor persoane, operaţiuni prin care să exercite acelaşi fel de comerţ sau unul asemănător cu cel al societăţii în care au calitatea de asociat. Această interdicţie porneşte de la prezumţia că – la fel ca în dreptul francez, din care a fost inspirată reglementarea – asociaţii societăţii în nume colectiv sunt, de regulă, comercianţi persoane fizice. Deşi această ipoteză nu se verifică în dreptul român, legea le interzice acestor asociaţi să întreprindă acte de comerţ care reprezintă acte de concurenţă neloială, în sensul că sunt înfăptuite în acelaşi domeniu de activitate sau într-unul înrudit. Aceste interdicţii urmăresc să evite ca asociaţii societăţii în nume colectiv, multiplicându-şi calitatea de asociat cu răspundere nelimitată sau exercitând acelaşi fel de comerţ, să intre în conflict de interese cu societatea de referinţă sau să fie tentaţi să favorizeze una dintre societăţile în care au această calitate. În ultimă analiză, LSC reglementează aceste interdicţii cu scopul evident de a proteja societatea în nume colectiv şi de a evita ca această să suporte pagube ca urmare a implicării asociaţilor săi în dobândirea unor calităţi sau efectuarea unor operaţiuni cu un potenţial dăunător pentru societate. Prezenţa elementului concurenţial şi potenţialul prejudiciant al încălcării acestor interdicţii reprezintă chestiuni de fapt care sunt supuse, într-o primă instanţă evaluării celorlalţi asociaţi. Dacă aceştia îşi dau consimţământul, atunci dobândirea în altă societate concurentă a calităţii de asociat cu răspundere nelimitată şi/sau efectuarea unor operaţii în cadrul unui comerţ identic sau asemănător sunt posibile, întrucât acordul celorlalţi asociaţi este expresia faptului că ei consideră drept inofensive implicarea în aceste calităţi sau operaţiuni. Consimţământul trebuie dat de toţi ceilalţi asociaţi, întrucât legea nu distinge în această privinţă şi nu prevede o anumită

265

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

majoritate. Consimţământul poate fi expres sau tacit şi el poate fi dedus şi din faptul că, deşi cunoşteau participarea asociatului sau operaţiunile respective, ceilalţi asociaţi nu s-au opus şi nu au interzis continuarea lor. LSC reglementează, în mod expres, acest consimţământ tacit numai pentru participarea şi operaţiunile anterioare încheierii actului constitutiv şi constituirii societăţii în nume colectiv; pentru identitate de raţiune şi pentru că LSC nu cere un consimţământ scris sau expres (astfel cum prevede la art. 80), credem că această regulă poate fi extinsă şi pentru participarea sau operaţiunile ulterioare constituirii societăţii, dacă există probe irefutabile că asociaţii au luat cunoştinţă de existenţa lor şi, într-un termen de 3 luni de la această dată, nu au interzis continuarea lor. 2.10. Obligaţiile asociaţilor. Sancţiuni. Nerespectarea interdicţiilor legale, respectiv absenţa acordului celorlalţi asociaţi, deschid societăţii, de la data la care a luat cunoştinţă despre participare sau operaţiunile incriminate mai sus, mai multe opţiuni: - societatea poate cere instanţei competente excluderea asociatului vinovat de încălcarea prevederilor legale, în temeiul prevederilor art. 222 alin. (1) lit. c), cu aplicarea celorlalte dispoziţii care regulează materia dizolvării; - societatea poate să decidă că asociatul vinovat a lucrat în contul ei şi că, în consecinţă, toate beneficiile participării sau ale operaţiunilor efectuate de acesta i se cuvin; asociatul este tratat astfel ca un mandatar cu reprezentare, directă sau indirectă, care a lucrat fie nomine proprio, fie nomino alieno, dar pe contul societăţii. Această formă de subrogaţie a societăţii în drepturile asociatului, este rezultatul unei ficţiuni legale, întrucât este evident că asociatului i-a lipsit această intenţie (animus), de a lucra ca mandatarul sau comisionarul societăţii, atunci când a decis să participe ca asociat cu răspundere nelimitată la o

266

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societate concurentă sau când a întreprins operaţiuni comerciale concurente; - societatea poate să ceară despăgubiri asociatului vinovat, despăgubiri care pot cuprinde prejudiciul efectiv dar şi beneficiul nerealizat ca o consecinţă a concurenţei neloiale exercitate de respectivul asociat. Aplicarea acestor sancţiuni sau exercitarea drepturilor menţionate mai sus, se poate face doar într-un termen de 3 luni de la data la care societatea a luat cunoştinţă despre încălcarea interdicţiilor prevăzute de art. 82 LSC, fără ca societatea să fi luat vreo hotărâre. 2.11. Raporturile societăţii cu terţii. În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (2) LSC, asociaţii în societatea în nume colectiv răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale. Pe de altă parte, potrivit art. 55 alin. (1) LSC, în raporturile cu terţii, societatea este angajată prin actele organelor sale. Aplicând şi particularizând aceste reguli cu valoare de principiu, art. 85 LSC stabileşte că operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de către reprezentanţii acesteia atrag răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor societăţii în nume colectiv. Acest efect se produce numai dacă reprezentanţii au îndeplinit actele în numele şi în contul societăţii, chiar dacă actele depăşesc obiectul de activitate al societăţii, în afară de cazul în care ea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depăşirea acestuia ori când actele astfel încheiate depăşesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective. Desigur că, dacă aceste acte au caracter fraudulos sau prejudiciază societatea, aceasta sau asociaţii vor putea să se îndrepte asupra reprezentanţilor, pentru repararea prejudiciului suferit.

267

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Dacă societatea nu îşi onorează obligaţiile sociale şi creditorii obţin o hotărâre judecătorească împotriva acesteia, hotărârea este opozabilă fiecărui asociat. Acest efect de opozabilitate se produce ope legis, chiar dacă asociaţii nu au participat la judecată. Hotărârea obţinută de creditori are autoritate de lucru judecat şi faţă de asociaţii societăţii în nume colectiv. Creditorii societăţii, al căror titlu constă într-o asemenea hotărâre, se vor îndrepta mai întâi împotriva societăţii în nume colectiv pentru a obţine executarea obligaţiilor ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi. Dacă un asociat a plătit întreaga datorie, va putea să se îndrepte asupra celorlalţi asociaţi proporţional cu părţile de capital deţinute de aceştia. Secţiunea 3. Societăţile în comandită simplă 3.1. Specificul societăţii. Societatea în comandită simplă este caracterizată prin prezenţa a două categorii de asociaţi: asociaţii comanditaţi, a căror răspundere nelimitată şi solidară pentru obligaţiile sociale urmează regimul juridic al asociaţilor societăţii în nume colectiv şi asociaţii comanditari, care răspund numai în limita aportului subscris la capitalul social. Obligaţiile societăţii sunt garantate cu patrimoniul social, iar în subsidiar cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor comanditaţi, asociaţii comanditari fiind obligaţi numai la plata aportului lor. La fel ca în cazul societăţii în nume colectiv, creditorii societăţii se vor îndrepta în primul rând asupra societăţii în comandită simplă şi numai în măsura în care aceasta nu plăteşte obligaţiile sociale în termen de 15 zile de la data punerii sale în întârziere, vor putea să se îndrepte şi asupra asociaţilor comanditaţi.

268

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Evoluând din societatea în nume colectiv, reglementarea societăţii în comandită simplă introduce conceptul răspunderii limitate a unor asociaţi în opoziţie cu răspunderea nelimitată a celorlalţi; aceste element de inechitate socială explică şi discrepanţele dintre celelalte drepturi şi obligaţii ale asociaţilor şi modul în care este aşezat raportul de forţe între aceştia. Astfel, administrarea societăţii în comandită simplă este întotdeauna încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi. Asumarea răspunderii nelimitate şi solidare, cu consecinţa că aceşti asociaţi îşi riscă întreaga lor avere, este argumentul pe care se sprijină exclusivitatea de administrare ce revine asociaţilor comanditaţi. Consecutiv regimului juridic distinct al răspunderii asociaţilor comanditaţi, firma societăţii în comandită simplă trebuie să cuprindă numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi şi va fi însoţită de menţiunea „societate în comandită simplă”, scrisă în întregime (art. 33 din Legea nr. 26/1990). Actul constitutiv al societăţii în comandită simplă constă doar în contractul de societate [art. 5 alin. (1) LSC], care se încheie în mod obligatoriu în formă autentică, solemnitate prevăzută ad validitatem. Societatea în comandită simplă nu este supusă niciunei restricţii privind numărul maxim de asociaţi şi nici în privinţa capitalului social minim; asociaţii au obligaţia de a vărsa integral aportul subscris la capital la data constituirii societăţii sau la majorarea acestuia. Asociaţii comanditaţi se pot obliga la prestaţii în muncă, cu titlu de aport social, care nu poate fi capitalizat, dar care oferă acestora dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi a activului social, rămânând, totodată, obligaţi să participe la pierderi [art. 16 alin. (5) LSC]. 3.2. Organizarea şi administrarea societăţii. Reglementarea aparent sumară a societăţii în comandită simplă este compensată de trimiterile pe care LSC le face la

269

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

reglementările corespunzătoare ale societăţii în nume colectiv, a căror aplicare permite să se contureze o viziune închegată asupra administratorilor, asupra asociaţilor şi asupra celor doua categorii de roluri pe care aceştia le joacă pe scena socială. Asociaţii societăţii în comandită simplă decid asupra problemelor supuse discuţiei sau aprobării lor cu unanimitate de voturi. De la acest principiu, sunt consemnate o serie de abateri, acolo unde LSC stabileşte, în mod expres, că este suficient votul celor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social: pentru soluţionarea divergenţelor dintre administratorii cărora actul constitutiv le dispune să lucreze împreună (art. 76 LSC) sau a opoziţiei unui administrator la realizarea unei operaţiuni ce depăşeşte limitele obişnuite ale comerţului societăţii (art. 78 LSC), pentru alegerea şi revocarea administratorilor care nu au fost numiţi prin actul constitutiv precum şi pentru aprobarea situaţiei financiare anuale şi pentru deciziile referitoare la introducerea acţiunii în răspundere împotriva administratorilor (art. 86 LSC). Administrarea societăţii în comandită simplă poate fi încredinţată exclusiv asociaţilor comanditaţi şi presupune atât operaţiuni de gestiune a patrimoniului (administraţie internă) cât şi reprezentarea societăţii în raporturile cu terţii. În principiu, dreptul de a reprezenta societatea în comandită simplă revine fiecăruia dintre administratori. Actul constitutiv poate însă să limiteze puterile acordate administratorilor, după cum aceeaşi decizie poate să o ia şi adunarea asociaţilor, cu votul reprezentând majoritatea absolută a capitalului social, dacă administratorul nu a fost numit prin actul constitutiv. Cu aceeaşi majoritate absolută, administratorii vor putea fi numiţi şi li se vor putea stabili remuneraţia şi limitele puterilor încredinţate; revocarea unui administrator numit prin actul constitutiv necesită o hotărâre adoptată cu unanimitate de voturi,

270

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în timp ce unul numit prin hotărârea asociaţilor va fi revocat cu votul asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a capitalului. Atunci când actul constitutiv le cere să lucreze împreună, administratorii vor lua decizii numai cu unanimitate de voturi, urmând ca, în caz de divergenţă, să decidă asociaţii care deţin majoritatea absolută a capitalului social. 3.3. Drepturile asociaţilor. În principiu, comanditarul este un investitor care îşi încredinţează resursele financiare, spre conservare şi sporire, asociaţilor comanditaţi, singurii chemaţi să administreze patrimoniul societăţii în comandită simplă. Dar comanditarul este, în aceeaşi măsură, un asociat al societăţii în comandită simplă, poziţie care îi conferă o serie de drepturi şi obligaţii; el nu mai este doar un investitor extern, ci un element structural al fiinţei sociale. Comanditarului îi este interzis să participe la administrarea societăţii, să îşi asume poziţia de gerant şi reprezentant general al societăţii. Această interdicţie urmăreşte să evite orice confuzii în ceea ce priveşte poziţia juridică a comanditarului şi să îi protejeze pe terţii care, în necunoştinţă de cauză, ar putea să se bizuie pe răspunderea nelimitată a reprezentanţilor societăţii. 1 Nerespectarea acestei interdicţii are un efect dramatic asupra poziţiei comanditarului în cadrul societăţii; el pierde beneficiul răspunderii limitate şi devine răspunzător faţă de terţi nelimitat şi solidar, pentru toate obligaţiunile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de el cu încălcarea interdicţiei. Cu alte cuvinte, din comanditar el devine comanditat. Dar, nefiind indiferent faţă de operaţiunile societăţii şi de eficienţa economică a activităţii societăţii, comanditarului i se permite să contribuie la viaţa socială, în anumite condiţii. Astfel, el poate fi titularul unei împuterniciri speciale, exprese, având ca 1

I. L. Georgescu, op. cit., vol. II, Ed. All Beck, 2002, p. 186.

271

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

obiect o anumită operaţiune determinată, emisă de reprezentanţii societăţii şi înscrisă în registrul comerţului. Desigur că această procură specială îi poate fi dată comanditarului numai dacă reprezentanţilor societăţii le-a fost concedat acest drept, în caz contrar aceştia urmând a răspunde, pentru daune, în solidar cu comanditarul împuternicit (art. 71 LSC). Fiind un reprezentant cu procură specială, comanditarul are obligaţia, la cererea terţilor, să prezinte acestora mandatul pe baza căruia tratează afacerea determinată (art. 384 C. com.). De asemenea, comanditarul care acţionează pe baza unei procuri speciale, va trebui să depună la oficiul registrului comerţului semnătura sa, la data depunerii cererii de înregistrare a procurii sale (art. 45 LSC). Administraţia societăţii poate consta atât în acte interne de gestiune cât şi în cele de reprezentare. Comanditarului îi este îngăduit nu să participe la actele de administrare propriu-zise – apanajul comanditaţilor, ci să îndeplinească servicii în administraţia internă a societăţii; efectuarea unor asemenea „servicii” presupune o însărcinare şi instrucţiuni primite din partea administratorilor, pe care comanditarul le aduce la îndeplinire (cum ar fi participarea la inventarierea patrimoniului sau elaborarea unui plan de restructurare a activităţii). În temeiul calităţii sale de asociat, comanditarul are o serie de alte drepturi: dreptul de a efectua acte de supraveghere a activităţii administratorilor, dreptul de a controla realitatea şi corectitudinea situaţiilor financiare ale societăţii, cercetând registrele şi evidenţele financiar-contabile ale societăţii, dreptul de a vota pentru numirea sau revocarea administratorilor sau dreptul de a modifica puterile acordate acestora, în limitele actului constitutiv, prin autorizarea administratorilor pentru operaţiunile ce depăşesc puterile lor. LSC nu face nici o distincţie între asociaţii comanditaţi şi asociaţii comanditari în ceea ce priveşte dreptul lor de a participa

272

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

la luarea deciziilor asociaţilor; de aceea, aceste dispoziţii care acordă comanditarilor drepturile menţionate mai sus, vin să confirme că ei participă la formarea voinţei sociale, constituind, după caz, unanimitatea sau majoritatea absolută necesare pentru luarea validă a unor hotărâri. Cesiunea aportului de capital social este posibilă dacă a fost permisă prin actul constitutiv; de asemenea, retragerea unui asociat, când actul constitutiv prevede cazurile de retragere. Atât cesiunea cât şi retragerea se exercită în aceleaşi condiţii cu cele reglementate pentru societatea în nume colectiv. 3.4. Obligaţiile asociaţilor. Asociaţii societăţii în comandită simplă, indiferent că sunt comanditaţi sau comanditari, nu pot lua parte la nici o decizie sau deliberare, sub sancţiunea răspunderii pentru daune, privind operaţiunile în care au interese contrare acelora ale societăţii. Asociaţii comanditaţi nu pot dobândi calitatea de asociat cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente şi nici să facă acelaşi fel de comerţ sau unul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi. Încălcarea acestor interdicţii poate conduce la excluderea acestora şi atrage fie răspunderea asociaţilor comanditaţi pentru daune, fie obligaţia lor de a transmite societăţii beneficiile astfel obţinute. 3.5. Răspunderea asociaţilor. Asociaţii comanditaţi au un regim al răspunderii similar celui al asociaţilor societăţii în nume colectiv. Ei răspund nelimitat şi solidar pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de reprezentanţii acesteia iar hotărârea judecătorească obţinută împotriva societăţii este opozabilă fiecărui asociat comanditat.

273

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Fie că sunt administratori sau nu, ei au dreptul, în condiţiile stabilite de actul constitutiv, în temeiul unei hotărâri a asociaţilor sau cu acordul acestora (scris sau, după caz, tacit), să recupereze, din fondurile societăţii, cheltuielile făcute în contul acesteia, să ia din aceleaşi fonduri anumite sume pentru cheltuielile lor particulare sau să întrebuinţeze bunurile, capitalul sau creditul societăţii în folosul propriu sau al unei alte persoane. Dacă încalcă condiţiile în care legea sau actul constitutiv permite exercitarea acestor drepturi, comanditaţii răspund pentru daune, pentru sumele luate şi pot fi obligaţi să transmită societăţii beneficiile astfel realizate. Asociaţii care au adus un aport deţinut în comun, sunt obligaţi solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un singur reprezentant pentru exercitarea drepturilor decurgând din acest aport. Dacă aportul constă într-o creanţă, acesta este liberat numai prin plata sumei pentru care a fost adus; în caz contrar, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţei.

274

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Capitolul VIII. Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţilor de capital Secţiunea 1. Specificul societăţilor pe acţiuni Necesitatea mobilizării unor mari resurse financiare, pentru a lua în stăpânire, a exploata şi proteja marile cuceriri coloniale, a condus la începutul secolului XVII, la formarea unor mari structuri societare, al căror capital este reprezentat prin acţiuni, titluri de valoare transmisibile şi ai căror asociaţi (acţionari) răspund pentru obligaţiile societăţii numai până la concurenţa capitalului social subscris. Primele societăţi pe acţiuni cunoscute, create prin patente regale, sunt Compania Olandeză a Indiilor Orientale (1602) şi Compania Olandeză a Indiilor Occidentale (1621), urmate apoi de societăţi constituite in Franţa, Anglia, Italia şi Suedia. Cumulând mari investiţii financiare şi un număr mare de acţionari, societăţile pe acţiuni au devenit, în timp, principalul promotor al comerţului, fiind cele mai apt echipate pentru a reuni şi fructifica disponibilităţile băneşti ale asociaţilor, prin preponderenţa elementului capital, estomparea elementului personal, mobilitatea titlurilor emise (acţiuni sau obligaţiuni), managementul şi controlul profesional precum şi prin transparenţa decizională, asigurată şi de publicitatea actelor acestor societăţi. Ca efect al evoluţiei societare şi a atractivităţii mobilităţii capitalului societăţii pe acţiuni, sub raportul regimului liberal de circulaţie a acţiunilor, a apărut şi o nouă formă a societăţii în comandită, al cărei capital este împărţit în acţiuni. În consecinţă,

275

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în prezent, societăţile pe acţiuni îmbracă două forme: societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, ai cărei acţionari sunt împărţiţi în comanditaţi şi comanditari. Potrivit LSC, societăţile pe acţiuni, indiferent de forma lor, au un număr minim de 2 acţionari iar capitalul lor minim este de 90.000 lei, echivalentul a minim 25.000 euro, reprezentat prin acţiuni cu o valoare minimă de 0,1 lei (10 bani). Firma societăţilor pe acţiuni este compusă dintr-o denumire proprie, de natură să o distingă de firma altor societăţii şi va fi însoţită de menţiunea „societate pe acţiuni”, scrisă în întregime sau de prescurtarea „S.A.” ori, după caz, de menţiunea „societate în comandită pe acţiuni”, scrisă în întregime. Societăţile pe acţiuni cunosc două forme: societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, examinate în continuare.

Secţiunea 2. Societatea pe acţiuni 2.1. Despre acţiuni 2.1.1. Acţiunile sunt titluri negociabile, reprezentând fracţiuni de capital, având rolul de a indica participarea fiecărui acţionar la formarea capitalului social şi de a-i permite acestuia să îşi exercite, de regulă proporţional cu acţiunile deţinute, drepturile societare. Acţiunile emise de societatea pe acţiuni au o valoare nominală minimă de 0,1 lei şi nu pot fi emise sub valoarea lor nominală. Acţiunile sunt de valoare egală şi, cu excepţiile arătate în LSC, conferă titularilor drepturi egale. Acţiunile sunt indivizibile; dacă mai multe persoane dobândesc o singură acţiune, ele vor trebui să îşi desemneze un reprezentant care să exercite drepturile ce derivă din calitatea de titulari ai acesteia. Acţiunile se distribuie între acţionari proporţional cu aportul pe care aceştia îl aduc la formarea sau majorarea capitalului social.

276

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Dacă un acţionar nu varsă, la scadenţă, aportul la care s-a obligat, societatea îl va pune în întârziere prin somaţie publicată în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire; dacă nici astfel nu se îndeplineşte vărsământul, societatea poate decide fie urmărirea acţionarului debitor, fie anularea acţiunilor neplătite şi emiterea altora, care vor fi vândute (art. 100-101 LSC). 2.1.2. După modul de transmitere, acţiunile emise de societatea pe acţiuni pot fi nominative sau la purtător, LSC permiţând conversia celor două categorii de acţiuni, din nominative la purtător şi invers. Acţiunile nominative sunt cele care indică numele titularului şi pot fi emise în formă materială (pe suport de hârtie) sau în formă dematerializată (prin înscriere în cont şi înregistrare în registrul acţionarilor); ele se transmit prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată atât de cedent cât şi de cesionar (cele emise în formă materială) sau prin declaraţie făcută doar în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar (cele emise în formă dematerializată) – art. 98 LSC Acţiunile la purtător nu arată numele titularului, care este astfel ocultat, şi se transmit prin simplă tradiţie sau predare manuală; acţiunile la purtător sunt, întotdeauna, emise în formă materială (art. 99 LSC). 2.1.3. După drepturile pe care le conferă, acţiunile sunt ordinare sau preferenţiale. Acţiunile ordinare conferă toate drepturile societare, în timp ce acţiunile preferenţiale conferă titularilor dreptul la un dividend prioritar, înaintea oricărei alte distribuţii sau prelevări din profitul distribuibil precum şi toate celelalte drepturi recunoscute acţionarilor, mai puţin dreptul de vot (art. 95 LSC).

277

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Numărul acţiunilor preferenţiale nu poate depăşi o pătrime din totalul acţiunilor emise (respectiv 25% din capital). Aceste acţiuni sunt proprii acelor investitori care nu au dorinţa de a participa la mecanismul deliberativ şi decizional al societăţii, pentru care obiectivul imediat – prelevarea dividendului – predomină asupra strategiilor societăţii pe termen mediu sau lung. Asemenea acţiuni preferenţiale nu pot fi încredinţate membrilor organelor de conducere, supraveghere sau control ale societăţii – administratori, directori, cenzori, membri ai consiliului de supraveghere sau ai directoratului, persoane care sunt implicate în managementul societăţii şi a căror diligenţă şi judecată de afaceri pot fi afectate de urmărirea cu prioritate a dividendului, expresie a interesului personal imediat, care poate fi opus interesului pe termen lung al societăţii. 2.1.4. În principiu, societatea nu îşi poate dobândi propriile acţiuni; totuşi, pentru situaţii de excepţie şi cu respectarea riguroasă a dispoziţiilor LSC, societatea poate dobândi propriile acţiuni, integral liberate, cu autorizarea adunării generale extraordinare a acţionarilor, în limita a 10% din capitalul societăţii şi sub condiţia înstrăinării lor în termen de un an de la data dobândirii (art. 103 LSC). Aceste condiţii riguroase nu se aplică atunci când societatea îşi dobândeşte acţiunile (a) în vederea reducerii capitalului, (b) ca urmare a unui transfer cu titlu universal (de exemplu, prin fuziune sau divizare), (c) în cadrul unei proceduri de executare silită, întemeiată pe o hotărâre judecătorească împotriva unui acţionar sau (d) cu titlu gratuit. 2.1.5. Acţiunile pot constitui obiectul unei garanţii reale mobiliare, care se constituie prin înscris sub semnătură privată şi prin menţiune înscrisă pe titlu, dacă acţiunile au fost emise în formă materială. Contractul de garanţie se înregistrează în registrul acţionarilor, dar va putea fi opus terţilor şi va fi luat în

278

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

considerare pentru determinarea rangului în ordinea de preferinţă a creditorilor numai după menţionarea lui în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. 2.1.6. Fiecare acţiune oferă un drept de vot în adunarea generală1, cu excepţia acţiunilor preferenţiale fără drept de vot şi acţiunilor proprii, dobândite de societatea pe acţiuni, al căror drept de vot este suspendat pe perioada deţinerii lor de societate; de asemenea, adunarea generală poate limita numărul voturilor pentru acţionarii care deţin mai mult de o acţiune. Dreptul de vot conferit acţiunilor grevate de un uzufruct aparţine uzufructuarului în adunările generale ordinare şi nudului proprietar în adunările generale extraordinare; chiar dacă asupra acţiunilor sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul de vot aparţine proprietarului. 2.2. Adunarea generală a acţionarilor 2.2.1. Societatea pe acţiuni fiind o societate de capital, care urmăreşte în primul rând acumularea şi fructificarea unui capital cât mai mare, legiuitorul a înţeles, pentru protecţia terţilor, să impună acestei societăţi un sistem de organizare şi conducere reglementat, în principal, prin dispoziţii imperative. Adunarea generală a acţionarilor este organul suprem de conducere al societăţii. Ea îşi desfăşoară lucrările în şedinţe ordinare şi extraordinare (2.2.2. – 2.2.3.). 2.2.2. Adunarea generală ordinară a acţionarilor (AGOA) se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar şi decide cu privire la: Orice acţiune plătită dă dreptul la un vot în adunarea generală, dreptul la vot fiind suspendat numai pentru acţiunile subscrise, dar neplătite, sancţiunea neoperând şi pentru acţiunile deţinute de acelaşi acţionar, dar achitate în întregime (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1693 din 11 martie 2005). 1

279

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

- aprobarea sau modificarea situaţiilor financiare anuale precum şi fixarea şi repartizarea dividendelor; - alegerea şi revocarea din funcţie a administratorilor, a membrilor consiliului de supraveghere şi a cenzorilor, cărora le fixează şi remuneraţia, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv; - numirea sau demiterea auditorului financiar şi determinarea duratei contractului de audit, în cazul societăţilor supuse auditului financiar; - gestiunea consiliului de administraţie sau a directoratului; - stabilirea bugetului de venituri şi cheltuieli şi a programului de activitate pe exerciţiul financiar următor; - constituirea drept garanţie, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii; Hotărârile AGOA sunt valabil adoptate în prezenţa acţionarilor care deţin cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, cu majoritatea voturilor exprimate. LSC se referă la numărul drepturilor de vot şi nu la numărul acţiunilor, pentru că are în vedere posibila existenţă a acţiunilor preferenţiale, lipsite de drept de vot; de asemenea, hotărârile se iau valabil cu majoritatea voturilor exprimate şi nu cu majoritatea acţiunilor reprezentate în adunare. Dacă AGOA nu îndeplineşte condiţiile de cvorum şi de vot de la prima convocare, atunci la a doua convocare adunarea este legal constituită indiferent de cvorumul întrunit şi ia hotărâri cu majoritatea voturilor exprimate. 2.2.3. Adunarea generală extraordinară a acţionarilor (AGEA) se întruneşte ori de câte ori este nevoie pentru a hotărî: - schimbarea obiectului şi a formei societăţii sau mutarea sediului;

280

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

- înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare (sucursale, agenţii, reprezentanţe sau altele asemenea); - prelungirea duratei societăţii; - majorarea, reducerea sau reîntregirea capitalului social; - conversia acţiunilor dintr-o categorie în altă categorie; - fuziunea, divizarea sau dizolvarea anticipată a societăţii; - emisiunea de obligaţiuni sau conversia obligaţiunilor dintr-o categorie în alta sau în acţiuni; - orice altă modificare a documentelor constitutive pentru care se cere aprobarea adunării extraordinare. Hotărârile AGEA sunt valabil adoptate în prezenţa acţionarilor care deţin cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi. Dacă AGEA nu îndeplineşte condiţiile de cvorum şi de vot de la prima convocare, atunci la a doua convocare adunarea este legal constituită în prezenţa acţionarilor care deţin cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot şi ia hotărâri cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi1 sau reprezentaţi. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii se ia, atât la prima cât şi la cea de-a doua convocare, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Atribuţiile privind schimbarea obiectului societăţii (mai puţin domeniul şi activitatea principală a societăţii), mutarea sediului

Credem că suntem în prezenţa unei erori a legiuitorului, care ar fi trebuit să raporteze majoritatea necesară pentru adoptarea hotărârilor AGEA la voturile exprimate, şi nu la voturile deţinute de acţionarii prezenţi, ţinând cont că unele acţiuni pot fi preferenţiale, fără drept de vot şi, în consecinţă, nu trebuie luate în calcul. 1

281

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

sau majorarea capitalului vor putea fi delegate de AGEA consiliului de administraţie, respectiv directoratului. 2.2.4. Adunarea generală este convocată, după caz, de consiliul de administraţie sau de directoratul societăţii, prin publicarea convocării în Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă răspândire, cu cel puţin 30 de zile înaintea întrunirii. Dacă toate acţiunile sunt nominative şi dacă legea sau actul constitutiv permite, societatea poate utiliza anumite forme simplificate de convocare a adunării generale – scrisori recomandate sau mesaje electronice. Convocarea va cuprinde locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi; când pe ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor. Toate actele şi documentele supuse dezbaterii adunării se vor pune la dispoziţia acţionarilor la sediul societăţii, de la data convocării adunării generale. La cerere, acţionarilor li se vor elibera copii de pe aceste documente. Convocarea adunării generale poate fi făcută şi la cererea acţionarilor reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării. 2.2.5. Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va stabili o dată de referinţă pentru acţionarii îndreptăţiţi să voteze în cadrul adunării generale, să încaseze dividende sau să exercite orice alte drepturi societare. Data de referinţă trebuie să fie ulterioară publicării convocatorului, dar nu mai mult de 60 de zile înainte de data primei întruniri a adunării generale. Acţionarii pot vota în adunarea generală prin reprezentare, în baza unei împuterniciri acordate pentru respectiva adunare generală; nu se poate încredinţa această procură membrilor

282

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

consiliului de administraţie, directorilor, respectiv membrilor directoratului şi ai consiliului de supraveghere, ori funcţionarilor societăţii, sub sancţiunea nulităţii hotărârii luate prin votului astfel exprimat, dacă altfel nu s-ar fi obţinut majoritatea necesară. Votul acţionarilor este supus unor interdicţii sau restricţii, dacă ei se află în conflict de interese, direct sau indirect, cu societatea sau dacă în discuţie este persoana sau administraţia lor. 2.2.6. Lucrările adunării generale, dezbaterile de la ordinea de zi şi hotărârile adoptate sunt consemnate într-un proces-verbal, întocmit de secretariatul tehnic, care asigură şi îndeplinirea tuturor formalităţilor cerute de lege şi de actul constitutiv pentru ţinerea adunării generale. Hotărârile adunărilor generale se iau prin vot deschis, cu excepţia hotărârilor (a) pentru alegerea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere şi a cenzorilor/auditorilor interni, (b) pentru revocarea lor şi (c) referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii, când votul secret este obligatoriu1. Hotărârile adunării generale se publică în Monitorul Oficial şi vor fi menţionate în registrul comerţului, pentru a se asigura opozabilitatea lor faţă de terţi. Ele sunt obligatorii pentru toţi acţionarii, chiar şi pentru cei care au lipsit de la lucrările adunării generale sau au votat contra. 2.2.7. Acţionarii care consideră că hotărârile luate încalcă legea sau prevederile statutare, au dreptul de a le ataca în Dispoziţiile art. 130 din Legea nr. 31/1990 privind votul secret pentru alegerea şi revocarea administratorului nu îşi găsesc aplicarea în cazul hotărârii privind înlocuirea administratorilor (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 183 din 25 ianuarie 2008). 1

283

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

justiţie, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, dacă nu au luat parte la adunare sau au votat contra. Atunci când se invocă motive de nulitate absolută, acţiunea în anulare poate fi atacată oricând, de orice persoană interesată. Dacă hotărârea adunării generale este anulată prin hotărâre judecătorească irevocabilă, ea va înceta, retroactiv, să producă orice efect, de la data adoptării sale; hotărârea irevocabilă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, devenind astfel opozabilă tuturor acţionarilor. 2.3. Despre administrarea societăţii pe acţiuni Societatea comercială pe acţiuni este principalul teren de aplicare al principiilor guvernării corporatiste, pentru că aici interesele asociaţilor, ale persoanelor interesate sau implicate (salariaţii şi partenerii contractuali) şi interesul public sunt cel mai evident împletite, ca o consecinţă a concentrării de capital şi de persoane, care dă forţă economică – şi nu numai – societăţii. Pentru aceleaşi raţiuni care au condus la formularea şi impunerea unor principii aplicabile în guvernarea corporatistă, LSC reglementează posibilitatea ca societatea pe acţiuni să opteze între două sisteme distincte de administraţie a societăţii: sistemul unitar şi sistemul dualist. Pe lângă raţiunile de fond, această soluţie a legiuitorului român se fundamentează şi pe prevederile Titlului III (Structura SE) al Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2157/2001 privind Statutul Societăţii Europene pe Acţiuni – Societas Europaea (SE), regulament care impune reglementarea, la nivel naţional al statelor membre ale Uniunii Europene, a alternanţei ambelor sisteme de guvernare corporatistă. Chiar dacă regulamentele comunitare se aplică în mod direct pe întreg teritoriul Uniunii Europene, apariţia lor este urmată, la nivel naţional, de numeroase norme de implementare,

284

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

ceea ce s-a întâmplat şi în România, prin modificările aduse de Legea nr. 441/2006. Dualitatea sistemelor de administrare a societăţii comerciale pe acţiuni îşi găseşte, cel puţin parţial, explicaţia în distincţiile istorice care separă două sisteme de drept continental: cel francez şi cel german.1 Dreptul francez a consacrat sistemul unitar, monist sau one-tier system (pe un singur nivel), în care există un organ de administrare, care poate delega sau împărţi atribuţiile sale cu directorii societăţii, cu consecinţa că funcţiile de preşedinte al consiliului de administraţie şi cea de director general pot fi disociate iar atribuţiile de supraveghere şi control au o componenţă majoritar externă2. Dreptul german şi alte sisteme de drept cu sorginte comună (de exemplu, dreptul olandez) au îmbrăţişat o formulă mai elaborată, promovând un sistem de monitorizare şi supraveghere internă, aşa-numitul sistemul dualist sau two-tier system (pe două nivele), incluzând un organ de supraveghere şi unul de conducere (directorat), în care cele două funcţii sunt separate şi la nivel organizatoric. LSC reglementează ambele sisteme (sub denumirea de sistem unitar şi sistem dualist), permiţând acţionarilor, în general, să opteze pentru unul sau altul dintre cele două sisteme. Sistemul unitar pentru care a optat LSC nu este, în realitate un sistem monist, ci este un sistem dualist atenuat. El este structurat pe dualitatea consiliu de administraţie – directori, în care primul îndeplineşte atribuţii de supraveghere, în timp ce celorlalţi le revin competenţele de conducere a societăţii.

S. Angheni, Unele probleme de drept privind administrarea societăţilor comerciale. Aspecte de drept comparat, în Ad Honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 104. 2 Sistem care domină şi dreptul englez; a se vedea A. Dignam, J. Lowry, Company Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2006, p. 255. 1

285

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Sistemul unitar este reglementat în cuprinsul LSC prin art. 1371521 în timp ce sistemului dualist îi sunt dedicate art. 153-15311. LSC conţine şi un corp masiv de prevederi care se aplică ambelor sisteme de administrare a societăţii pe acţiuni 12 (art. 153 -158 LSC). 2.3.1. Sistemul unitar de administrare a societăţii pe acţiuni 2.3.1.1. Ca regulă, LSC lasă la latitudinea fondatorilor sau a adunării generale a acţionarilor să determine, în cadrul sistemului unitar de administraţie, dacă administrarea societăţii pe acţiuni se realizează de un administrator unic sau de o pluralitate de administratori. Dacă societatea optează pentru mai mulţi administratori, atunci numărul acestora trebuie să fie întotdeauna impar, pentru a evita blocajele decizionale. În acelaşi scop, art. 15320 LSC dispune că deciziile consiliului de administraţie se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi sau cu votul majorităţii membrilor consiliului, iar preşedintele consiliului de administraţie va avea votul decisiv, în caz de paritate a voturilor, dacă actul constitutiv nu dispune altfel. Pluralitatea administratorilor impune, în mod imperios, constituirea unui consiliu de administraţie, organ care îmbină atât atribuţii deliberative cât şi de conducere executivă a societăţii, atunci când nu a delegat aceste atribuţii directorilor societăţii pe acţiuni. Ca organ colegial de conducere, consiliul de administraţie adoptă hotărâri, cu cerinţele de vot stipulate în art. 153 20 LSC. Preşedintele consiliului de administraţie este ales dintre membrii consiliului, deci este un administrator al societăţii pe acţiuni. De aceea, în mod logic, el este numit pentru o durată de timp limitată de durata mandatului său de administrator, durată pe care nu o poate depăşi. 2.3.1.2. Administratorii vor fi desemnaţi de către adunarea generală ordinară a acţionarilor, dacă nu au fost numiţi prin actul

286

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

constitutiv. Desemnarea administratorilor este, de fapt, un proces de selecţie şi de opţiune, care se desfăşoară în interesul societăţii şi al acţionarilor. De aceea, persoanele eligibile pentru această funcţie sunt nominalizate de membrii în funcţie, la data nominării, ai consiliului de administraţie sau de către acţionari. Potrivit dispoziţiilor art. 72 LSC, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat. Fiind însărcinaţi cu tratarea unor afaceri comerciale, în numele şi pe seama societăţii comerciale, administratorii şi lichidatorii înfăptuiesc, fara îndoială, un mandat comercial. În consecinţă, LSC interzice acestora, pe durata îndeplinirii mandatului, să încheie cu societatea un contract de muncă. Din formularea imperativă, cu caracter general, reiese că această interdicţie priveşte orice contract de muncă; astfel, LSC nu numai că interzice administratorului societăţii pe acţiuni să încheie un contract de muncă pentru exercitarea calităţii sale de administrator, ci chiar să intre într-un raport de muncă cu societatea, indiferent de funcţia pe care ar putea să o îndeplinească în cadrul acesteia. Cu alte cuvinte, administratorii nu pot cumula această calitate cu aceea de salariat şi nu pot primi nici un salariu din partea societăţii. Mandatul administratorilor fiind, în esenţă, un raport juridic intuitu personae, încetează pentru cauzele prevăzute de lege, precum şi prin renunţarea administratorului la mandat sau prin revocarea acestuia de către mandant, societatea comercială. În materie comercială, unde mandatul este oneros şi este încredinţat pentru tratarea unor afaceri comerciale, principiul certitudinii juridice sau al securităţii tranzacţiilor impune ca raporturile de mandat să aibă o anumită stabilitate şi să nu poată fi rupte fără o justă reparaţie a prejudiciului adus printr-o asemenea revocarea sau renunţare intempestivă. De aceea, art. 391 C. com. arată că mandantul care, fără cauză justă, întrerupe executarea mandatului, răspunde pentru daune-interese. Preluând

287

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

coordonatele acestui text legal, LSC conferă adunării generale ordinare a acţionarilor dreptul de a revoca oricând pe administratori, dar arată că, în cazul în care revocarea survine fără justă cauză, deci fără motive întemeiate, şi administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese. 2.3.1.3. Consiliul de administraţie ocupă un loc central în sistemul de management strategic al societăţii şi, în consecinţă, se bucură de o atribuire plenară de competenţe, având însărcinarea de a îndeplini toate actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege pentru adunarea generală a acţionarilor. Într-o încercare de a limita controlul covârşitor pe care consiliul de administraţie îl deţine asupra societăţii pe acţiuni, LSC a permis şi, în unele situaţii, chiar a impus, ca acesta să delege conducerea societăţii către directorii acestuia, păstrându-şi doar unele atribuţii esenţiale şi asumându-şi rolul de supraveghetor al activităţii acestor directori. În acest sens, LSC stabileşte că următoarele atribuţii reprezintă competenţe de bază ale consiliului de administraţie şi, în consecinţă, nu pot fi delegate directorilor societăţii: a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii; b) stabilirea politicilor contabile şi a sistemului de control financiar şi aprobarea planificării financiare; c) numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor; d) supravegherea activităţii directorilor; e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi implementarea hotărârilor acesteia; f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

288

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

De asemenea, pe lângă competenţele de bază menţionate mai sus nu vor putea fi delegate directorilor atribuţiile primite de către consiliul de administraţie din partea adunării generale a acţionarilor, în conformitate cu art. 114 LSC, respectiv cele care privesc mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare (sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică) şi majorarea capitalului social. 2.3.1.4. Sistemul unitar de administrare al societăţii comerciale pe acţiuni este structurat pe un singur nivel de competenţe, în care gestiunea şi reprezentarea societăţii sunt încredinţate consiliului de administraţie, în timp ce supravegherea şi controlul activităţii acestuia revine atât adunării generale cât şi unor organe exogene structurii societăţii – cenzorii sau, după caz, auditorii interni, precum şi auditorii financiari. Puterea excesivă pe care consiliul de administraţie o exercită în societăţile pe acţiuni a condus la recunoaşterea necesităţii unor sisteme de control al managementului corporatist. Una dintre soluţii este aceea a modernizării sistemului unitar, prin instituţia delegării de atribuţii de conducere către directorii societăţii. Astfel consiliul de administraţie se transformă dintr-un organ, a cărui atribuţie principală este aceea de conducere a activităţii societăţii, într-un organ de supraveghere a modului în care este condusă societatea, păstrând doar acele componente esenţiale ale puterilor sale de administrare şi delegând celelalte competenţe directorilor societăţii pe acţiuni. Delegarea conducerii societăţii se poate face numai directorilor societăţii, care pot fi numiţi dintre administratori (care astfel devin administratori executivi) sau din afara consiliului de administraţie. Potrivit LSC, prin director al societăţii pe acţiuni se înţelege exclusiv acea persoană căreia i s-au delegat atribuţii de conducere a societăţii. Orice altă persoană care poartă denumirea de director, dar căreia nu i s-au delegat asemenea

289

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

atribuţii de conducere nu este supusă obligaţiilor şi răspunderilor speciale ale directorilor societăţii pe acţiuni şi nici nu poate exercita atribuţii de conducere. Desigur că prin delegarea conducerii societăţii sau a atribuţiilor de conducere se delegă, în principiu şi atribuţia de reprezentare în raporturile cu terţii, această funcţie fiind o componentă intrinsecă a managementului unei societăţi comerciale. Această atribuţie va reveni directorului general al societăţii, care va fi numit de consiliul de administraţie dintre directorii societăţii [art. 1432 alin. (4) LSC]. Funcţia de director general nu este rezervată preşedintelui consiliului de administraţie şi nici administratorilor; mai mult chiar, preşedintele consiliului de administraţie va putea fi numit director general numai dacă această posibilitate este prevăzută în actul constitutiv. 2.3.1.5. Fixând limitele competenţelor de conducere ale societăţii delegate directorilor, de consiliul de administraţie, LSC arată că aceştia sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii. Directorii, ca şi administratorii, se află cu societatea în raporturi de mandat, contract cu un pronunţat caracter intuitu personae. În consecinţă, încetarea raporturilor acestora cu societatea se poate produce atât prin renunţare la mandat cât şi prin revocarea directorilor, mijloace specifice de denunţare a contractului de mandat. La fel ca şi administratorii societăţii pe acţiuni, directorii acesteia pot fi revocaţi oricând din funcţie, fără a avea putinţa de a contesta, sub aspectul temeiniciei, această decizie a consiliului de administraţie; atunci când revocarea s-a făcut în mod neîntemeiat, fără justă cauză, directorul revocat are deschisă calea unei acţiuni în daune. 2.3.1.6. În exercitarea atribuţiilor de conducere, administratorii (sau, după caz, directorii societăţii pe acţiuni) se

290

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

află deseori în faţa unor opţiuni, fiind nevoiţi să încline spre aceea soluţie sau decizie, care în conformitate cu informaţiile deţinute şi pe baza judecăţii lor, apare ca fiind cea mai profitabilă pentru societate. O asemenea hotărâre este denumită de LSC ca decizie de afaceri şi este definită ca fiind „orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii”. Este de remarcat că această sumară dar cuprinzătoare definiţie este prima menţiune legală a unui concept juridic care se bucură de o largă dezbatere doctrinară şi consacrare jurisprudenţială în sistemul legislativ al altor state. Regula deciziei de afaceri (business judgment rule) reprezintă un concept doctrinar şi jurisprudenţial, potrivit căruia instanţele nu sunt chemate să se pronunţe asupra acţiunilor şi activităţii manageriale ale administratorilor unei societăţi atât timp cât nu există acuzaţii sau dovezi că administratorii şi-au încălcat îndatoririle de diligenţă şi de loialitate ori au procedat cu rea credinţă sau nefundamentat, lipsiţi de un suport raţional. Efectele regulii deciziei de afaceri, astfel cum a fost enunţată iniţial, constau, în primul rând, în faptul că administratorii sunt încurajaţi să îşi asume riscurile îndeplinirii funcţiei lor iar, în al doilea rând, instanţele nu pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că aceştia au luat o decizie ale cărei consecinţe s-au dovedit nefaste 1. Astfel cum s-a arătat, instanţa nu trebuie să substituie deciziei administratorilor propriile sale noţiuni potrivit cărora o decizie de afaceri este sau nu adecvată, atât timp cât directorii societăţii au acţionat pe baza unor informaţii adecvate, cu bună credinţă şi cu convingerea onestă că acţiunea întreprinsă este, întru totul, în interesul

R.I. Motica, L. Bercea, De la business judgment rule la regula judecăţii de afaceri: în căutarea unei legături, în Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru, Ed. C. H. Beck, 2006, p. 113 şi urm. 1

291

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţii, fără a administratorilor1.

implica

vreun

interes

personal

al

LSC a exprimat această regulă a deciziei de afaceri prin cele câteva obligaţii specifice aşezate în sarcina administratorilor, aşanumitele obligaţii fiduciare, fundamentate pe raportul de mandat existent între societate şi administratori. 2 Astfel, aceştia trebuie să îşi execute mandatul cu prudenţă, cu diligenţa unui bun administrator şi cu loialitate, în interesul societăţii, pe baza unor informaţii adecvate. Ca o aplicaţie specială a obligaţiei de loialitate, administratorilor le revine şi obligaţia de confidenţialitate: ei nu au voie să divulge informaţii confidenţiale şi secretele de afaceri ale societăţii, pe care le deţin sau la care au acces, în temeiul calităţii lor. 2.3.1.7. În temeiul obligaţiei de loialitate şi a celei de a acţiona în interesul societăţii, administratorii trebuie să comunice acesteia, reprezentată prin ceilalţi administratori şi prin cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu societatea şi, pe cale de consecinţă să se abţină de a lua parte la orice deliberare care priveşte o operaţiune cu privire la care se manifestă astfel de interese3. LSC interzice creditarea de către societate a administratorilor nu numai prin împrumuturi directe acordate acestora, ci şi printro serie de operaţiuni care au acelaşi efect (acordarea de avantaje financiare, garantarea unor obligaţii ale administratorilor sau Delaware Supreme Court, Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984) şi Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717, 720 (Del. 1971) 2 Pentru detalii, R.N. Catană, Obligaţia de diligenţă şi prudenţă a administratorilor în contextul reformei dreptului societăţilor comerciale, în Pandectele Române nr. 3/2006. 3 Încălcarea dispoziţiilor art. 127 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care interzic acţionarului care, într-o anumită acţiune, are un interes contrar celui al societăţii, să participe la deliberări, nu atrag anularea hotărârii adoptate, ci pot constitui un temei pentru antrenarea răspunderii acestuia pentru pagubele pricinuite (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1238 din 28 martie 2006). 1

292

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

cumpărarea unor creanţe ale terţilor asupra acestora). Pentru a proteja interesele societăţii şi, prin aceasta, ale tuturor acţionarilor şi persoanelor interesate, LSC permite ca administratorii să înstrăineze către societate sau să dobândească bunuri de la societate numai în anumite condiţii. 2.3.2. Sistemul dualist de administrare a societăţii pe acţiuni 2.3.2.1. Sistemul dualist de administrare reprezintă reacţia legiuitorului la exigenţele transparenţei şi responsabilităţii managementului, în vederea protejării acţionarilor şi a promovării încrederii lor în organele de conducere ale societăţii. Sistemul dualist (two-tier) este promovat, îndeobşte, de legislaţia germană1 (dar şi de alte state continentale)2 şi este unul dintre cele două sisteme de management promovate şi de Principiile OECD privind guvernarea corporatistă. Ceea ce în sistemul unitar reprezintă, de regulă, doar o posibilitate şi, prin excepţie, o obligaţie – delegarea puterilor de conducere de la consiliul de administraţie către un corp de manageri profesionişti, şi anume directorii societăţii pe acţiuni, devine regulă în sistemul dualist şi îmbracă forma unui mecanism bine conturat de conducere şi monitorizare, structurat pe două niveluri de competenţe: directoratul şi consiliul de supraveghere. Directoratul este cel care asigură, în mod independent conducerea societăţii pe acţiuni, acţionând în interesul acesteia, Dreptul german (Aktiengesetz 1965 – Legea societăţilor pe acţiuni) prevede obligativitatea societăţilor pe acţiuni deţinute public de a opta pentru sistemul dualist, iar în 26 februarie 2002 Guvernul german a adoptat un Cod german al guvernării corporatiste (Deutschen Corporate Governance Kodex- German Corporate Governance Code) care prevede şi el reguli privind managementul societăţii pe acţiuni în sistem dualist. 2 Dreptul francez (Legea nr. 66-537 din 24 iulie 1966) şi dreptul italian (Decretul Lege nr. 6/2003 din 17 ianuarie 2003) prevăd sisteme alternative de guvernare corporatistă, similare celor reglementate de LSC. 1

293

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

pe baza unor informaţii adecvate şi cu obligaţia de a asigura dezvoltarea sustenabilă a întreprinderii. În îndeplinirea acestor atribuţii, el dezvoltă, coordonează şi urmăreşte implementarea strategiei societăţii, în strânsă legătură cu Consiliul de supraveghere.1 Consiliul de supraveghere consiliază şi supraveghează activitatea managerială a directoratului, fiind implicat în deciziile de importanţă fundamentală pentru societate. Consiliul numeşte membrii directoratului, fie direct, fie prin intermediul unui comitet de nominare.2 Datorită rolului jucat de consiliul de supraveghere în cadrul societăţii, aceasta nu va mai avea cenzori, ci auditori interni şi auditori financiari. Separarea celor două funcţii – de management şi de control – în cazul sistemului dualist este completă: membrii directoratului nu pot fi şi membri ai consiliului de supraveghere, evitându-se astfel un cumul de atribuţii care este posibil în sistemul unitar de administrare (director şi administrator). 2.3.2.2. Directoratul. La fel ca şi consiliul de administraţie, în sistemul unitar, directoratul are plenitudine de puteri şi exclusivitate în conducerea societăţii, fiind chemat să îndeplinească toate actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului societăţii, cu respectarea competenţelor legale exclusive ale consiliului de supraveghere şi ale adunării generale a acţionarilor. Ca regulă, directoratul este un organ colectiv de conducere, format dintr-un număr impar de membri, persoane fizice. LSC permite însă ca această pluralitate de membri să fie

Art. 4.1. din Codul german al guvernării corporatiste (German Corporate Governance Code), disponibil la www.corporate-governancecode.de/eng/kodex. 2 Idem, art. 5.1. 1

294

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

redusă la existenţa unui singur membru, numit director general unic.1 Atunci când în structura directoratului există mai mulţi membri, consiliul de supraveghere va desemna, cu majoritate de voturi a membrilor consiliului, pe preşedintele directoratului. Preşedintele directoratului exercită doar atribuţii organizatorice, cum ar fi convocarea directoratului sau prezidarea şedinţelor acestuia. Mandatul membrilor directoratului este determinat prin actul constitutiv şi este limitat la cel mult 4 ani. Membrii directoratului, fiind mandatari ai societăţii, pot fi revocaţi oricând de consiliul de supraveghere (care i-a desemnat) sau, dacă actul constitutiv prevede astfel, de către adunarea generală a acţionarilor. Ei nu au nici o cale de atac asupra acestei decizii, dar sunt îndreptăţiţi, în caz de revocare fără justă cauză, la plata unor daune interese. Poziţia juridică a membrilor directoratului, ca deţinători unici ai pârghiilor de conducere a societăţii, este una asemănătoare celei a membrilor consiliului de administraţie (care nu au delegat atribuţiile de conducere) sau a directorilor societăţii pe acţiuni – cărora le-a fost delegată conducerea societăţii. Ei nu pot încheia un contract de muncă cu societatea, au obligaţii de prudenţă, diligenţă, loialitate şi confidenţialitate, au obligaţia de a se abţine şi de a evita conflictul de interese cu societatea, neputând fi creditaţi de aceasta şi neputând încheia cu societatea operaţiuni de dobândire sau înstrăinare a unor bunuri, în absenţa aprobării adunării generale extraordinare a acţionarilor (art. 150 LSC). 2.3.2.3. Consiliul de supraveghere. În dreptul german, care reprezintă sursa de inspiraţie a reglementării sistemului dualist şi în dreptul român, consiliul de supraveghere exercită controlul permanent al gestiunii patrimoniului societăţii, îi numeşte, îi supraveghează şi îi consiliază pe membrii directoratului şi este Această ficţiune a unui organ colectiv compus dintr-un singur membru nu este, însă, cu nimic mai stranie decât existenţa societăţii comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic. 1

295

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

direct implicat în deciziile fundamentale ale activităţii societăţii, monitorizându-le nu numai sub aspectul legalităţii, ci şi al oportunităţii lor.1 LSC preia aceste competenţe de principiu ale consiliului de supraveghere, stabilind că acesta exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat, numeşte şi revocă membrii directoratului, verifică legalitatea operaţiunilor de conducere a societăţii şi, fără a i se încredinţa atribuţii de conducere, în condiţiile actului constitutiv, se pronunţă şi îşi dă acordul cu privire la anumite tipuri de operaţiuni. Consiliul de supraveghere are şi atribuţii de reprezentare internă, el reprezentând societatea în raporturile cu directoratul. Consiliul de supraveghere se prezintă ca un organ colegial, pluripersonal, condus de un preşedinte şi care îşi desfăşoară activitatea în şedinţe, deliberând şi adoptând decizii prin exprimarea voturilor membrilor săi şi raportând adunării generale a acţionarilor, cel puţin o dată pe an, asupra activităţii sale. Obligaţiile şi răspunderea membrilor consiliului de supraveghere sunt guvernate şi ele, ca şi cele ale administratorilor şi ale directorilor, de regulile mandatului. Membrii consiliului de supraveghere sunt desemnaţi prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale. Potrivit principiului simetriei juridice, revocarea acestor membri se poate face, oricând, tot de adunarea generală ordinară. Consiliul de supraveghere este condus de un preşedinte, ales de şi dintre membrii consiliului. Acesta are atribuţii organizatorice: convoacă consiliul de supraveghere, prezidează întrunirea acestuia şi se îngrijeşte de întocmirea unui procesSt.D. Cărpenaru, Reglementarea societăţilor comerciale în dreptul român, între tradiţie şi exigenţele armonizării cu reglementările Uniunii Europene, în Ad Honorem Stanciu D. Cărpenaru, Ed. C.H. Beck, 2006, p. 11; de asemenea, German Corporate Governance Code, Foreword, p. 2. 1

296

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

verbal al şedinţei, pe care îl şi semnează, alături de cel puţin, un alt membru prezent al consiliului. Cu privire la obligaţiile membrilor consiliului de supraveghere, legea, subliniind şi pe această cale similaritatea poziţiei juridice de mandatar pe care o ocupă atât membrii consiliului de administraţie şi ai directoratului cât şi cei ai consiliului de supraveghere, plasează în sarcina acestora din urmă acelaşi gen de obligaţii: a) exercită controlul permanent asupra conducerii societăţii de către directorat; b) numeşte şi revocă membrii directoratului; c) verifică conformitatea cu legea, cu actul constitutiv şi cu hotărârile adunării generale a operaţiunilor de conducere a societăţii; d) raportează cel puţin o dată pe an adunării generale a acţionarilor cu privire la activitatea de supraveghere desfăşurată. 2.3.2.4. Răspunderea organelor de conducere. Membrii organelor de conducere răspund pentru daunele cauzate societăţii prin încălcarea îndatoririlor ce le revin faţă de societate. Această răspundere este limitată de regula deciziei de afaceri (art. 1441 LSC), potrivit căreia membrii organelor de conducere nu răspund pentru acele hotărâri de a lua sau a nu lua anumite măsuri privind administraţia societăţii, atunci când sunt rezonabil îndreptăţiţi să considere că acţionează în interesul societăţii, pe baza unor informaţii adecvate, cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator. Acţiunea în răspundere împotriva membrilor consiliului de administraţie, ai consiliului de supraveghere, ai directoratului sau împotriva directorilor aparţine adunării generale ale acţionarilor. Pe data hotărârii prin care se decide pornirea acţiunii în răspundere, mandatatul administratorilor şi cel al membrilor

297

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

directoratului încetează de drept iar cel al directorilor se suspendă. Acţiunea în răspundere poate fi pornită şi la propunerea unuia sau mai multor acţionari; dacă adunarea generală nu dă curs unei asemenea propuneri, acţionarii deţinând cel puţin 5% din capitalul societăţii pot introduce o acţiune în despăgubiri, în nume propriu dar în contul societăţii, împotriva membrilor organelor de conducere (administratori, membri ai directoratului, directori). 2.4. Despre controlul societăţii pe acţiuni 2.4.1. La societăţile pe acţiuni controlul activităţii societăţii este exercitat, după caz, de două categorii de profesionişti independenţi: cenzorii şi auditorii financiari. Pentru a decide care dintre aceştia urmează să supravegheze gestiunea societăţii şi să verifice situaţiile financiare, societatea se va ghida după următoarele principii stabilite de art. 160 LSC: – în principiu, societatea trebuie să aibă trei cenzori şi un supleant, aleşi de adunarea generală pentru un mandat de 3 ani, cu posibilitatea realegerii lor; – societăţile ale căror situaţii financiare sunt supuse obligaţiei legale de auditare (datorită amplitudinii activităţii lor sau pentru că au optat pentru sistemul dualist de administrare), vor contracta auditul cu auditori financiari (externi) şi vor organiza auditul intern, putând însă să renunţe la desemnarea unor cenzori; – societăţile ale căror situaţii financiare nu sunt supuse obligaţiei legale de auditare pot decide contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, după caz. Rezultă că cenzorii şi auditorii financiari desfăşoară – e drept, pe paliere de competenţă diferite – activităţi asemănătoare privind verificarea situaţiilor financiare, în timp ce supravegherea gestiunii societăţii pe acţiuni se realizează, prioritar, prin

298

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

activitatea activitatea activitatea situaţie, o societăţii.

cenzorilor şi prin auditul intern.1 În fine, atât cenzorilor cât şi auditul intern pot coexista cu desfăşurată de auditorii financiari, ocupând în această poziţie auxiliară în cadrul mecanismului de control al

2.4.2. Cenzorii şi auditorii au regimul juridic al unor mandatari, poziţie care se răsfrânge atât asupra modului de desemnare în funcţie şi de încetare a acesteia, cât şi asupra răspunderii lor. Pentru a conserva independenţa şi probitatea profesională a acestora, LSC interzice calitatea de cenzor al societăţii pe acţiuni persoanelor care sunt rude sau afini (până la al patrulea grad inclusiv) cu administratorii acesteia, care primesc alte remuneraţii sau salarii de la societate sau administratori, care nu pot fi fondatori sau administratori, sau care exercită atribuţii de control în cadrul unor instituţii publice, cu excepţiile prevăzute de lege. 2 2.5. Drepturi specifice ale acţionarilor 2.5.1. Acţionarii, fiind titularii unor instrumente financiare care circulă cu formalităţi minime, îşi pot manifesta, cel mai simplu, dezacordul cu politica societăţii pe acţiuni prin renunţarea la calitatea de acţionar, respectiv prin cesiunea acţiunilor. De aceea, retragerea din societate nu este reglementată în cazul societăţii pe acţiuni, decât cu titlu de excepţie. Astfel, acţionarii au dreptul de a se retrage din societate, numai dacă au votat împotriva unei hotărâri a adunării generale care are ca obiect (a) schimbarea obiectului principal de activitate, (b)

Potrivit art. 21 al O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, „Responsabilii pentru organizarea activităţii de audit intern, coordonarea lucrărilor/angajamentelor şi semnarea rapoartelor de audit intern trebuie să aibă calitatea de auditor financiar.” 2 Potrivit art. 159 alin. (4) la societăţile pe acţiuni la care statul este acţionar majoritar cel puţin unul dintre cenzori va fi un reprezentant al Ministerului Finanţelor Publice. 1

299

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

mutarea sediului societăţii în străinătate, (c) schimbarea formei societăţii ori (d) fuziunea sau divizarea societăţii (art. 134 LSC). Acest drept excepţional de retragere poate fi exercitat în termen de cel mult 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial al României, dacă retragerea se fundamentează pe cazurile prevăzute lit. a)-c) de mai sus şi de la data adoptării hotărârii adunării generale, în cazul prevăzut la lit. (d) de mai sus. Acest drept de retragere nu este supus aprobării sau cenzurii adunării generale, iar preţul plătit de societate pentru acţiunile acţionarului retras va fi stabilit de un expert autorizat independent1. 2.5.2. Pe lângă sistemul de control metodic reglementat de LSC şi de unele legi speciale, acţionarii au şi ei un drept de control care, pentru a evita acţiunile şicanatorii, poate fi exercitat numai de acţionarii deţinând, individual sau împreună, cel puţin 10% din capitalul social. Aceştia vor putea cere instanţei să dispună unor experţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un raport, care să fie înmânat petenţilor şi, totodată, predat oficial organelor de conducere ale societăţii. Scopul unui asemenea raport este acela de a permite adunării generale şi acţionarilor de a analiza constatările experţilor şi a propune şi aproba măsuri corespunzătoare pentru îndepărtarea neregulilor constatate.

Dreptul acţionarului de a se retrage din societate în condiţiile art. 134 din Legea nr. 31/1990 nu poate să fie cenzurat de societate, aceasta fiind obligată să ia act de opţiunea acţionarului. Este abuzivă decizia A.G.E.A. de a amâna punerea în discuţie a solicitării acţionarului până la încheierea negocierilor cu acesta (I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 1653 din 4 mai 2007). 1

300

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Secţiunea 3. Societăţile în comandită pe acţiuni 3.1. Specificul societăţii 3.1.1. Societatea în comandită pe acţiuni prezintă o particularitate care se relevă chiar din denumirea formei sale juridice: este o societate în comandită şi este o societate pe acţiuni. Structura sa compozită, de proiect nedesăvârşit până la ultimele consecinţe, este completată de prezenţa a două tipuri de asociaţi: unii cu răspundere nelimitată, a căror poziţie juridică este asemănătoare asociaţilor societăţii în nume colectiv şi unii cu răspundere limitată, al căror regim, cu mici deosebiri, este asemănător celui al acţionarilor societăţii pe acţiuni. Astfel, societatea în comandită pe acţiuni se prezintă ca o societate în comandită simplă, ai cărei asociaţi comanditaţi răspund ca şi asociaţii societăţii în nume colectiv şi care este reglementată, în mod substanţial, de prevederile aplicabile societăţii pe acţiuni - un cockteil de prevederi legale. De altfel, este de remarcat oscilaţia legiuitorului în referirile pe care le face la asociaţii societăţii în comandită pe acţiuni: aceştia sunt numiţi când asociaţi (art. 189 LSC), când acţionari (art. 190 LSC); fără îndoială că, utilizând denumirea generică de asociat comanditat sau asociat comanditar, legiuitorul a dorit să sublinieze faptul că regimul personal al acestor asociaţi este mai apropiat de cel al asociaţilor societăţii în comandită sau în nume colectiv, decât de cel al acţionarilor societăţii pe acţiuni, dorind să evite o confuzie între aceştia din urmă şi asociaţii societăţii în comandită pe acţiuni. Dar, cu toate acestea, societatea în comandită pe acţiuni este, în primul rând, o societate de capitaluri, în care elementul personal ar trebui să fie estompat de resursele financiare cu care asociaţii pot contribui la formarea patrimoniului social; de aceea, constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţii în comandită pe acţiuni este supusă dispoziţiilor aplicabile societăţii pe acţiuni,

301

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

cu o singură majoră distincţie: societatea în comandită pe acţiuni nu cunoaşte sistemul dualist de administrare. 3.1.2. Societatea se constituie prin încheierea unui act constitutiv (contract de societate şi statut) sub semnătură privată, cu participarea a minimum doi asociaţi [art. 10 alin. (3) LSC], dintre care cel puţin unul trebuie să fie comanditat şi cel puţin unul comanditar. Deşi legea nu prevede, în mod expres, această condiţie, ea este implicită, pentru că, pe de o parte este de esenţa societăţii în comandită iar pe de altă parte, art. 229 alin. (3) LSC stabileşte că societatea în comandită se dizolvă atunci prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau singurului asociat comanditar. Capitalul social al societăţii în comandită pe acţiuni va fi de minimum 90.000 lei şi va fi împărţit în acţiuni cu o valoare minimă nominală de cel puţin 0,1 lei. Aceste acţiuni se repartizează atât comanditarilor cât şi comanditaţilor; având în vedere că acţiunile sunt titluri negociabile care circulă în condiţiile art. 98 LSC, rezultă că şi comanditaţii societăţii în comandită pe acţiuni îşi vor putea cesiona liber acţiunile, în condiţiile actului constitutiv. Obligaţiile sociale ale societăţii sunt garantate cu patrimoniul acesteia; creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei şi, numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva asociaţilor comanditaţi, în timp ce asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. 3.2. Administrarea societăţii în comandită pe acţiuni 3.2.1. Spre deosebire de situaţia administratorilor societăţii pe acţiuni, administratorii societăţii în comandită pe acţiuni nu vor putea fi aleşi decât dintre asociaţii comanditaţi. Asociaţii vor

302

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

putea alege, astfel, în cadrul adunării generale ordinare, unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora fiind întotdeuna impar; când sunt mai mulţi administratori, aceştia vor constitui un consiliu de administraţie. La societatea în comandită pe acţiuni ale cărei situaţii financiare fac obiectul unei obligaţii legale de audit se va forma, în mod obligatoriu un consiliu de administraţie compus din cel puţin trei administratori. Societatea în comandită pe acţiuni va aplica, în mod inevitabil, sistemul unitar de administrare al societăţii, întrucât LSC arată ca acesteia nu i se aplică dispoziţiile privind sistemul dualist de administrare. Potrivit regulilor sistemului unitar, consiliul de administraţie va putea să delege competenţele de conducere unor directori ai societăţii şi va fi obligat să facă această delegare dacă situaţiile financiare ale societăţii fac obiectul unei obligaţii legale de audit. Dar cerinţa ca administratorii societăţii în comandită pe acţiuni să fie numiţi numai dintre asociaţii comanditaţi ridică o serie de dificultăţi în aplicarea sistemului de administrare prevăzut de lege pentru societăţile pe acţiuni şi aplicabil, mutatis mutandis, şi societăţii în comandită pe acţiuni. În primul rând, este evident că în situaţia în care societatea numără doar doi asociaţi comanditaţi, ea nu va putea forma un consiliu de administraţie compus din minim 3 membri, astfel cum impune art. 137 alin. (2) LSC pentru societăţile ale căror situaţii financiare fac obiectul unei obligaţii legale de audit. Tot astfel, s-ar putea ca în rândul asociaţilor comanditaţi şi respectiv a administratorilor aleşi dintre ei să nu existe nici o persoană care să îndeplinească cerinţele legale pentru a deţine funcţia de administrator independent sau de membru al comitetului de audit, lipsindu-le tuturor experienţa în aplicarea principiilor contabile sau în auditul financiar. De aceea, credem că în privinţa structurii organului de administraţie a societăţii în comandită pe acţiuni, legiuitorul ar fi trebuit să edicteze norme

303

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

proprii, care să aibă în vedere constrângerile ce derivă din alegerea administratorilor exclusiv din rândul comanditaţilor. În rest, remarcăm că administratorii societăţii în comandită simplă au aceeaşi poziţie juridică şi, în consecinţă, aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi cele ce revin celor care administrează societatea pe acţiuni, pentru examinarea cărora sunt relevante comentariile de mai sus, privind art. 137-1521 LSC. 3.2.2. Administratorii societăţii în comandită pe acţiuni trebuie să aibă, în mod obligatoriu, calitatea de asociaţi comanditaţi. Ei sunt legaţi de societate, astfel, printr-o dublă legătură: (a) aceea care se fundamentează pe affectio societatis, proprie oricărui asociat, dar care, la asociaţii cu răspundere nelimitată, este dominantă şi (b) un raport profesional, un raport de mandat comercial care le cere performanţă, loialitate, judecată independentă şi observarea intereselor societăţii. De aceea, performanţa acestor administratori nu este numai o condiţie a menţinerii lor în funcţie ci şi izvorul beneficiilor societăţii, la a căror distribuţie participă ca asociaţi. Pentru toate aceste motive, chiar dacă societatea în comandită pe acţiuni nu este dominată de regula unanimităţii sau majorităţii absolute a capitalului, specifice formelor de societate din care a evoluat, revocarea administratorilor, numiţi prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor, se va face în condiţii mai riguroase decât a administratorilor societăţii pe acţiuni. Competenţa de a decide asupra revocării unui administrator aparţine adunării generale ordinare a acţionarilor [art. 111 alin. (2) lit. b) LSC], dar hotărârea va fi luată cu majoritatea stabilită pentru adunările extraordinare; hotărârile sunt luate cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi, la prima convocare fiind necesară prezenţa acţionarilor deţinând cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, iar la convocările

304

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

următoare, prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot (art. 115 LSC). În cazul revocării, decesului sau încetării mandatului administratorului – prin expirarea duratei sau prin renunţarea la mandat – adunarea generală va alege un alt administrator, cu aceeaşi majoritate şi cu aprobarea celorlalţi administratori. În lipsa altor precizări privind modul de obţinere a aprobării celorlalţi administratori, primesc aplicare dispoziţiile art. 15320 LSC care stabilesc că, pentru validitatea deciziilor consiliului de administraţie, este necesară prezenţa a cel puţin jumătate din numărul membrilor iar deciziile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţi. Deciziile cu privire la numirea sau revocarea preşedintelui consiliului de administraţie se iau cu votul majorităţii membrilor consiliului. Noul administrator, având în vedere prevederile art. 188 LSC, va deveni automat asociat comanditat, urmând a avea, pentru viitor, răspundere nelimitată şi solidară cu ceilalţi asociaţi comanditaţi. 3.2.3. Art. 189 alin. (5) LSC stabileşte că administratorul revocat rămâne răspunzător nelimitat faţă de terţi pentru obligaţiile pe care le-a contractat în timpul administraţiei sale, putând însă exercita acţiune în regres împotriva societăţii. LSC reglementează aici o importantă derogare de la principiile care guvernează răspunderea administratorilor şi introduce o discriminare între regimul răspunderii administratorului revocat şi regimul răspunderii celorlalţi administratori. De altfel, se poate constata o diferenţiere de regim a răspunderii pe trei planuri: (a) între administratorii societăţii în comandită pe acţiuni şi administratorii celorlalte forme de societate; (b) între administratorul revocat şi ceilalţi administratori ai societăţii în comandită pe acţiuni şi (c) între regimul răspunderii aceluiaşi administrator, înainte şi după revocare.

305

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

De principiu, regimul răspunderii administratorilor este cel fixat de art. 72 LSC, care dispune că obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în LSC. În consecinţă, fiind un mandatar, administratorul, care încheie acte în numele şi pe seama societăţii, răspunde faţă de aceasta pentru orice prejudiciu pe care îl cauzează cu vinovăţie, dar nu răspunde faţă de terţi, decât dacă a săvârşit acte prin care a contribuit la ajungerea societăţii în stare de insolvenţă (art. 73 LSC). Administratorii societăţii în comandită pe acţiuni au şi ei aceeaşi răspundere care, este drept, se grefează pe răspunderea lor nelimitată ca asociaţi comanditaţi dar nu se confundă cu aceasta. Astfel, ca administrator, persoana va răspunde faţă de societate în limitele prejudiciului pe care l-a creat cu vinovăţie, dar ca asociat va răspunde faţă de terţi, pentru obligaţiile sociale, nelimitat şi solidar cu ceilalţi asociaţi comanditaţi. Revocarea unui administrator este însă o sancţiune care, în viziunea legiuitorului, schimbă regimul juridic al răspunderii administratorului, acesta devenind răspunzător nelimitat faţă de terţi pentru obligaţiile pe care le-a contractat, în numele şi pe seama societăţii în comandită pe acţiuni, în timpul mandatului său. De observat că nu este o răspundere fundamentată pe culpă, pentru că, practic, administratorul răspunde pentru orice neexecutare a obligaţiilor contractate de el în condiţiile menţionate mai sus. În consecinţă, în cazul în care societatea nu îşi execută obligaţiile sociale asumate în timpul mandatului administratorului revocat, terţii vor putea (a) să se îndrepte direct asupra acestuia, care răspunde personal şi nelimitat pentru aceste obligaţii sau, după împlinirea termenului stabilit de art. 3 alin. (2), împotriva asociaţilor comanditaţi care, însă, vor putea invoca beneficiul de discuţiune, având în vedere caracterul subsecvent al răspunderii lor.

306

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Ca o slabă compensaţie pentru această pedeapsă, LSC permite administratorului revocat a cărei răspundere a fost atrasă de terţi în condiţiile art. 189 alin. (5) LSC, să se regreseze împotriva societăţii; desigur că o asemenea acţiune de regres este întemeiată numai dacă administratorul nu este personal vinovat de neexecutarea obligaţiilor asumate în numele societăţii în timpul mandatului lui. Credem că, prin reglementarea acestui drept de regres LSC recunoaşte acestui fost administrator calitatea de creditor al societăţii care nu şi-a executat obligaţiile sociale şi, continuând pe aceeaşi linie de raţionament, el este îndreptăţit să se regreseze şi asupra celorlalţi asociaţi comanditaţi, dacă societatea nu îl plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere. 3.3. Drepturile specifice ale acţionarilor societăţii în comandită pe acţiuni 3.3.1. Asociaţii societăţii în comandită pe acţiuni sunt acţionari, în sensul că sunt titularii acţiunilor emise de societatea comercială în schimbul aportului lor la formarea capitalului sau la majorarea acestuia. Aceste acţiuni le dau dreptul să voteze în adunările generale ale acţionarilor, ordinare şi extraordinare, după diferenţierile făcute de art. 111 şi art. 113 LSC. Pe lângă drepturile şi obligaţiile conferite de calitatea lor de acţionar, asociaţii societăţii în comandită pe acţiuni se pliază şi dispoziţiilor care guvernează regimul juridic al asociaţilor în nume colectiv (art. 80-83 LSC – în ceea ce îi priveşte pe comanditaţi) şi al asociaţilor comanditari din societatea în comandită simplă (art. 89 şi 90 LSC – în ceea ce îi priveşte pe comanditarii societăţii în comandită pe acţiuni). Astfel, asociaţii comanditaţi nu pot utiliza capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte

307

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

persoane, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi. Ei pot lua din fondurile societăţii numai sumele necesare acoperirii cheltuielilor în interesul societăţii sau sumele fixate pentru cheltuielile lor particulare. Acestor asociaţi li se interzice să participe ca asociaţi cu răspundere nelimitată la alte societăţi concurente sau să exercite acelaşi comerţ sau un comerţ concurent cu cel al societăţii. Încălcarea acestor interdicţii poate atrage varii sancţiuni în sarcina asociaţilor comanditaţi, culminând chiar cu excluderea asociatului vinovat, în conformitate cu prevederile art. 222 LSC. În fine, atunci când aportul la capitalul social aparţine mai multor asociaţi comanditaţi, aceştia sunt obligaţi solidar faţă de societate şi trebuie să desemneze un reprezentant comun pentru exercitarea drepturilor decurgând din acţiunile emise în contul acestui aport. 3.3.2. Asociaţii comanditari vor putea încheia operaţiuni în numele şi pe seama societăţii în comandită pe acţiuni numai în baza unei procuri speciale, sub sancţiunea pierderii beneficiului răspunderii limitate. Ei vor putea face servicii în administraţia internă a societăţii şi vor putea exercita un drept de supraveghere şi control asupra corectitudinii şi exactităţii situaţiilor financiare, chiar dacă societatea are cenzori sau auditori. Ei vor avea dreptul să participe şi să voteze în adunările generale, potrivit acţiunilor deţinute, inclusiv pentru numirea sau revocarea administratorilor. Este drept că LSC arată că acestor asociaţi comanditari li se vor aplica şi prevederile art. 90 dar credem că, în privinţa acestei dispoziţii trebuie să manifestăm rezerve, întrucât art. 90 LSC se referă la dispoziţii care se aplică societăţilor în comandită simplă [art. 75, 76 alin. (1), art. 77, 79, 83, 84, 86 şi 87 LSC] şi trimite la dispoziţii care se aplică asociaţilor comanditaţi şi nu asociaţilor comanditari (art. 80, 81, 82 şi 85 LSC). Din lectura acestora este evident că trimiterea legiuitorului la art. 90 LSC este profund eronată şi presupunem

308

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

că va fi înlăturată – deşi se pare că legiuitorul a ratat deja câteva ocazii în acest sens.1 3.3.3. Probabil, pentru a evita un conflict de interese sau posibilitatea ca administratorii să influenţeze, prin poziţia lor dominantă în cadrul structurilor de conducere şi decizie, alegerea organelor care monitorizează şi controlează activitatea societăţii, LSC interzice acestora să participe la orice deliberare a adunărilor generale pentru alegerea cenzorilor sau, după caz, a auditorului financiar. Dispoziţia este prezentă în corpul LSC încă de la prima formă a acesteia şi, în mod surprinzător, nu a suferit decât o infimă cosmetizare prin modificarea adusă de Legea nr. 441/2006 (referirea la alegerea auditorului financiar), deşi redactarea ei este, cel puţin, deficitară. Astfel, menţiunea finală a acestui articol este inutilă iar trimiterea la asociaţii comanditari, care sunt şi administratori, dar care nu pot vota alegerea unor organe de control, „chiar dacă posedă acţiuni ale societăţii” este rizibilă, deţinerea de acţiuni fiind de esenţa calităţii de asociat al societăţii în comandită pe acţiuni: nu poţi fi acţionar, dacă nu deţii acţiuni.

1

În acelaşi sens, M. Şcheaua, op. cit., p. 243.

309

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Capitolul IX. Societăţi comerciale. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere limitată Secţiunea 1. Specificul societăţii cu răspundere limitată 1.1. Evoluţie. Societatea cu răspundere limitată este una dintre formele moderne de societate, rod al unei evoluţii îndelungate a conceptului de societate. Cunoscută în Germania din 1892, preluată în Austria în 1906, introdusă în Franţa în 1925 şi apoi în Belgia în 1935, ea nu a fost legiferată în România şi nu s-a bucurat de o reglementare proprie în codul comercial român, LSC conţinând primul ansamblu de norme juridice care au consacrat şi orânduit acest tip de societate comercială în planul dreptului român.1 Modernitatea şi atractivitatea acestei forme de societate, care îmbină trăsături proprii unor forme diverse de societate, atât de persoane cât şi de capital, sunt grăitor demonstrate de prezenţa ei masivă în viaţa comercială: la sfârşitul anului 2005, din cele 1.056.565 societăţi comerciale constituite în România, începând cu decembrie 1990, exact 991.341 erau societăţi cu răspundere limitată, reprezentând 93,82% din totalul societăţilor 2 comerciale. 1.2. Asemănări şi distincţii. Societatea comercială cu răspundere limitată prezintă o serie de asemănări cu societatea

Pentru detalii privind reglementarea legală a societăţii comerciale cu răspundere limitată, a se vedea I. Schiau, T. Prescure, op. cit., p. 575-603. 2 ONRC, Sinteza statistică a datelor din registrul central al comerţului la 31 decembrie 2005, nr. 169, Tabelul nr. 5, p. 7. 1

310

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în nume colectiv, de care o leagă amploarea moderată a proiectelor comerciale cărora le este destinată, o structură asociativă limitată ca număr şi constituită intuitu personae (cu o prezenţă puternică a elementului afectiv – affectio societatis), dominanţa principiului unanimităţii în formarea voinţei sociale, emiterea de părţi sociale care nu sunt negociabile, dificultatea părăsirii structurii societare (cesiunea, retragerea, excluderea au reguli precise şi riguroase). Pe de altă parte, societatea cu răspundere limitată este o construcţie care înfăţişează multe similitudini şi cu societatea pe acţiuni: asociaţii se bucură de beneficiul răspunderii limitate, structurile de conducere şi control sunt similare, mobilitatea capitalului – prin posibilitatea cesiunii părţilor sociale – este şi ea prezentă. Este adevărat că societăţii cu răspundere limitată îi lipsesc unele avantaje care reprezintă privilegii ale societăţii pe acţiuni: ea nu este o structură aptă să mobilizeze mari resurse financiare, pentru că părţile sociale nu sunt negociabile şi societatea nu poate emite obligaţiuni. În plus, capitalul social, deşi limitat legal sub aspectul minimului său, este cu mult mai redus decât al societăţii pe acţiuni, fiind astfel un element de atractivitate pentru întreprinzătorii de redusă talie financiară. Formalismul şi puternica amprentă instituţională care domină societatea pe acţiuni sunt mult mai reduse la societatea cu răspundere limitată, iar prezenţa unui cenzor este, în principiu, facultativă. În concluzie, societatea cu răspundere limitată este o structură hibridă, rezultatul evoluţiei moderne a societăţii comerciale, care încearcă să îmbine caracteristicile formelor de societate menţionate mai sus pentru a culmina într-o entitate care reprezintă o opţiune avantajoasă, în raport cu exigenţele care guvernează societatea în nume colectiv sau societatea pe acţiuni, îmbinând într-o filozofie pragmatică şi – de cele mai multe ori –

311

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

în chip fericit, o serie de trăsături atrăgătoare, specifice fiecărei categorii de societăţi menţionate mai sus. 1.3 Elemente specifice. Spre deosebire de aceste forme de societate, societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi ca o entitate unipersonală, cu asociat unic, concept care permite şi întreprinderile solitare, plasate sub beneficiul răspunderii limitate. Potrivit prevederilor art. 3 LSC asociaţii în societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris. Astfel, asociaţii sunt beneficiarii răspunderii limitate, ale cărei efecte sunt, pe de o parte, în obligaţia lor de a plăti părţile sociale subscrise iar, pe de altă parte, în imposibilitatea creditorilor sociali de a-i urmări pe aceşti asociaţi pentru obligaţiile asumate de societate. Actul constitutiv al societăţii cu răspundere limitată se încheie sub forma unui contract de societate şi statut dar, atunci când se constituie prin actul de voinţă al unei singure persoane, se întocmeşte numai statutul. În societatea cu răspundere limitată, numărul asociaţilor nu poate fi mai mare de 50 de persoane, fizice sau juridice. Secţiunea 2. Capitalul social şi părţile sociale 2.1. Formarea capitalului. Capitalul societăţii cu răspundere limitată este de minimum 200 lei şi este împărţit în părţi sociale, care nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile şi care au o valoare nominală minimă de 10 lei. Părţile sociale sunt repartizate asociaţilor în schimbul şi proporţional cu valoarea aportului subscris şi vărsat la capitalul social. Capitalul subscris trebuie vărsat integral la data constituirii societăţii.

312

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Această echivalenţă (o parte socială = un vot) este o consecinţă a faptului că toate părţile sociale emise de societate sunt egale ca valoare şi conferă drepturi egale asociaţilor. Chiar dacă o parte socială este deţinută de mai multe persoane – situaţie de excepţie, dar posibilă – acestea nu vor putea exprima decât un singur vot, prin intermediul unui reprezentant comun, desemnat în acest sens. Aporturile în natură aduse de fondatori, la constituirea societăţii sau de asociaţi, cu ocazia majorării capitalului acesteia, trebuie să facă obiectul unei evaluări, efectuate de asociaţi, pe baza facturilor, a înscrisurilor contractuale cu care a fost dobândit bunul sau prin expertiză dispusă de judecătorul delegat, în temeiul art. 37 alin. (3) LSC. Proprietatea asociatului subscriitor asupra bunului adus ca aport trebuie dovedită cu acte, iar în cazul în care acesta este un imobil, acesta va trebui să prezinte şi certificatul constatator al sarcinilor de care este grevat imobilul. 2.2. Regimul părţilor sociale. Capitalul societăţii cu răspundere limitată nu poate fi reprezentat de titluri negociabile; art. 11 alin. (2) LSC arată, în mod expres că părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile iar art. 275 alin. (1) califică drept infracţiune fapta administratorului care emite titluri negociabile reprezentând părţi sociale ale unei societăţi cu răspundere limitată. În consecinţă, societatea cu răspundere limitată nu poate emite titluri negociabile, motiv pentru care ea nu va putea emite nici obligaţiuni, care – la rândul lor – nu sunt altceva decât titluri de valoare negociabile. Această interdicţie se explică prin funcţia obligaţiunilor emise de societăţile comerciale – a ceea de a mobiliza, de pe piaţă, resurse financiare, pe calea unui împrumut acordat de public, prin achiziţionarea de titluri comerciale de valoare. Obligaţiunile sunt valori mobiliare emise cu dobândă, prin care emitentul se obligă să achite titularului, periodic, o anumită sumă de bani iar la

313

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

scadenţă să restituie titularului valoarea pentru care acestea au fost emise. Obligaţiunile conferă titularului lor calitatea de creditor al societăţii comerciale, atât pentru dobânda promisă cât şi pentru valoarea intrinsecă a obligaţiei. 2.3. Cesiunea părţilor sociale. Societăţile de persoane sunt caracterizate prin puternicul element afectiv care îi leagă pe asociaţi şi care face ca separarea acestora să constituie un eveniment excepţional, încărcat de restricţii şi de un formalism excesiv. De aceea, cesiunea părţii de capital este permisă numai dacă este admisă de actul constitutiv şi poate fi realizată numai cu acordul tuturor asociaţilor. Societatea cu răspundere limitată, deşi părţile sociale emise de ea nu pot fi reprezentate prin titluri negociabile, cunoaşte un regim mai relaxat de circulaţie a părţilor sociale, LSC enunţând principiul liberei lor circulaţii între asociaţi şi restricţionând – fără a-l interzice – transferul lor către terţi. Astfel, părţile sociale pot fi transmise între asociaţi iar către terţi numai dacă a fost aprobată de asociaţii reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social. Sensul acestor dispoziţii relevă că transferul părţilor sociale este liber între asociaţi şi supus condiţiei aprobării a cel puţin trei pătrimi dintre asociaţi, atunci când cesionarul este o persoană din afara societăţii. 1 Dacă părţile sociale sunt transmise prin succesiune, cerinţa aprobării transferului cu votul favorabil a trei pătrimi dintre asociaţi nu mai este, de principiu, aplicabilă; aceasta înseamnă că succesorii nu primesc tratamentul persoanelor din afara Conceptul „persoană din afara societăţii” este confuziv, atât timp cât fondatorii nu sunt numai cei care au semnat actul constitutiv ci şi persoanele care au avut o contribuţie determinantă la constituirea societăţii (art. 6 LSC). Din această perspectivă se pune întrebarea dacă aceşti din urmă fondatori sunt integraţi „persoanelor din afara societăţii” sau se bucură de principiul cesiunii libere a acţiunilor, ca şi asociaţii societăţii cu răspundere limitată. 1

314

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţii, ci se bucură de acelaşi regim cu asociaţii pe care îi succed în drepturi. Asociaţii pot însă, prin actul constitutiv, să interzică transferul calităţii de asociat prin succesiune; în acest din urmă caz, succesorii nu vor mai dobândi calitatea de asociat, ci vor fi doar îndreptăţiţi a reclama de la societate contravaloarea părţii sau părţilor sociale moştenite, determinată pe baza ultimelor situaţii financiare aprobate de adunarea generală. Această soluţie se întemeiază pe dominantul caracter intuitu personae al asocierii în societatea cu răspundere limitată, care permite asociaţilor să decidă dacă vor sau nu să primească în rândurile lor un terţ, a cărei intervenţie în societate ar putea afecta echilibrul afectiv pe care se fundamentează societatea. Societatea cu răspundere limitată nu poate să aibă mai mult de 50 de asociaţi, regulă prevăzută cu titlu imperativ de art. 12 LSC. Prin efectul succesiunii, este posibil ca, prin cumularea numărului de succesori cu cel al asociaţilor existenţi să se depăşească acest număr, situaţie în care LSC obligă pe aceştia să desemneze un număr de titulari ce nu va depăşi maximul legal. 1 Tratând cesiunea părţilor sociale ca pe o modificare a actului constitutiv, LSC cere ca această operaţiune să fie înscrisă în registrul comerţului dar şi în registrul de asociaţi al societăţii, dispoziţie concordantă şi cu prevederile art. 198 alin. (1) care cer ca în registrul asociaţilor să fie înscrise menţiuni privind partea din capitalul social ce revine fiecărui asociat, transferul părţilor sociale sau orice altă modificare privitoare la acestea. Cu privire la forma actului de cesiune, acesta trebuie să îmbrace forma unei convenţii de cesiune sub semnătură privată, iar atunci când cesiunea se face faţă de un terţ (persoană din afara societăţii), actul de cesiune va fi aprobat prin hotărârea Exprimarea legală este deficitară; succesorii nu trebuie „să desemneze un număr de titulari ce nu va depăşi maximul legal”, ci un număr de titulari care, adăugat numărului asociaţilor existenţi, să nu conducă la depăşirea numărului legal. 1

315

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

adunării generale luată cu votul a cel puţin trei pătrimi dintre asociaţi. După modificarea actului constitutiv, administratorii vor depune la registrul comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului-delegat. Oficiul registrului comerţului va înainta din oficiu actul modificator astfel înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat al actului constitutiv către Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, spre a fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii. Cesiunea părţilor sociale implică părţile convenţiei (asociatul cedent şi cesionarul) precum şi debitorul cedat, în a cărui poziţie se află societatea, cea care a emis părţile sociale şi care este ţinută să respecte drepturile derivând din calitatea de asociat. Înscrierea transmiterii părţilor sociale în registrul asociaţilor societăţii cu răspundere limitată are şi valoarea juridică a notificării debitorului cedat, în condiţiile art. 1393 C. civ. Cu toate acestea, faţă de terţi, cesiunea părţilor sociale nu produce efecte decât din momentul înscrierii ei în registrul comerţului. Deşi cesiunea, ca act juridic, este deplin valabilă de la momentul încheierii ei şi produce toate efectele între cedent şi cesionar, deşi cesionarul poate opune societăţii drepturile derivate din cesiune de la data notificării acesteia, în calitate de debitor cedat, cu toate acestea opozabilitatea cesiunii faţă de terţi se dobândeşte numai de la înregistrarea menţiunii corespunzătoare faţă de terţi. Acesta este încă un argument că cesiunea părţilor sociale este reglementată ca o modificare a actului constitutiv, supusă obligaţiei legale de publicitate, a cărei neîndeplinire o lipseşte de efecte faţă de terţi.

316

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

2.4. Retragerea asociaţilor. Retragerea unui asociat din societatea cu răspundere limitată este privită de LSC ca o modificare a actului constitutiv. Cazurile de retragere a unui asociat sunt prevăzute de art. 226 LSC şi ele sunt grupate în trei categorii – cazurile prevăzute în actul constitutiv, cazurile în care se obţine acordul tuturor celorlalţi asociaţi şi, în lipsa unor prevederi în actul constitutiv sau când nu se realizează acordul unanim, în baza unei hotărâri a tribunalului, pe baza cererii asociatului, fundamentată pe motive temeinice. Art. 194 alin. (2) LSC mai adaugă un caz special de retragere din societatea cu răspundere limitată, cu consecinţe atipice: situaţia în care actul constitutiv prevede dreptul de retragere a asociatului pentru că nu este de acord cu modificările aduse statutului. Este încă un argument care subliniază natura hibridă a acestei forme de societate şi a rolului fundamental pe care affectio societatis îl joacă în această construcţie societară. Modificarea actului constitutiv se face numai prin acordul tuturor asociaţilor iar dacă această unanimitate nu se realizează, cei care se împotrivesc pot să se retragă din societate, dacă o asemenea eventualitate este prevăzută statutar. Spre deosebire de cazul retragerii din societatea pe acţiuni, unde măsura are un caracter de excepţie şi este posibilă numai atunci când acţionarul nu este de acord cu modificările importante care se aduc actului constitutiv [schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului societăţii în străinătate, schimbarea formei societăţii, fuziunea sau divizarea societăţii – art. 134 alin. (1) LSC], asociatul societăţii cu răspundere limitată se poate retrage, dacă actul constitutiv îi conferă acest drept, pentru că, pur şi simplu, nu este de acord cu modificarea actului constitutiv, fără a i se cere să explice cauzele împotrivirii sale sau fără ca modificarea să privească, în mod necesar, un anumit domeniul important al edificiului societar.

317

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Consecinţele retragerii din societate, reglementate de art. 194 alin. (2) LSC, diferă faţă de cele reglementate de art. 226 LSC, care constituie sediul instituţiei retragerii unui asociat. Pentru motive (aparent) de neînţeles, aceste consecinţe sunt cele proprii excluderii unui asociat, creând în sarcina asociatului retras pentru motivele arătate de art. 194 alin. (2) LSC răspunderi mai mari decât ale celui retras în condiţiile art. 226 LSC şi drepturi mai restrânse. Această inechitate flagrantă – lipsită de un temei logic – îşi are explicaţia în necorelarea unor prevederi legale pe măsura evoluţiei legislative şi a adaptării LSC la exigenţele acquis-ului comunitar. De lege ferenda, propunem ca textul art. 194 alin. (2) LSC să facă trimitere la aplicarea dispoziţiilor art. 226 LSC şi nu la cea a dispoziţiilor art. 224 şi 225 LSC. De lege lata, consemnăm că efectele retragerii reglementate de art. 194 alin. (2) LSC, sunt: (a) răspunderea asociatului retras pentru pierderi şi dreptul său la beneficii până în ziua retragerii sale, (b) răspunderea lui pentru operaţiunile în curs la data retragerii sale, până la finalizarea acestora, (c) răspunderea lui faţă de terţi pentru operaţiunile făcute de societate, până în ziua retragerii sale, (d) dreptul său de a primi de la societate o sumă de bani care să reprezinte valoarea unei părţi proporţionale din patrimoniul social, corelativ cu participarea sa la capital, sumă pe care o va putea retrage numai după finalizarea operaţiunilor în curs la data retragerii sale. Secţiunea 3. Adunarea generală a asociaţilor 3.1. Mecanismul decizional. Structura supremă de decizie în societatea cu răspundere limitată este adunarea generală a asociaţilor. Aceasta este forul în care se formează voinţa socială

318

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

şi în care asociaţii, prin votul lor, decid asupra chestiunilor fundamentale pentru viaţa societăţii. Modul de lucru şi de luare a deciziilor în adunarea generală este o demonstraţie a prezenţei încă dominante a caracterului intuitu personae al acestei societăţi; astfel, modificarea actului constitutiv, la fel ca în cazul societăţii în nume colectiv, impune adoptarea unor hotărâri cu votul tuturor asociaţilor, cu acele excepţii prevăzute de actul constitutiv sau chiar de lege. O asemenea excepţie, din categoria celor care îşi au originea în voinţa legiuitorului, priveşte cesiunea părţilor sociale faţă de terţi, care este permisă cu acordul asociaţilor reprezentând trei pătrimi, deşi cesiunea, reprezentând o modificare în structura asociativă presupune şi modificarea actului constitutiv al societăţii cu răspundere limitată. În celelalte cazuri, încă o expresie a caracterului profund personal al mecanismului decizional, adunarea generală ia hotărâri prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel. Legea reglementează, astfel, principiul majorităţii, specific societăţilor de capital; dar acest principiu este amendat prin instituirea regulei dublei majorităţi, unde criteriul obiectiv al majorităţii capitalului este dublat de criteriul subiectiv al majorităţii asociaţilor. Suntem nu numai în prezenţa unei trăsături specifice ale societăţii cu răspundere limitată, ci şi în prezenţa unei principale surse de blocare a angrenajului decizional al acestei forme de societăţi. Nu este un lucru neobişnuit ca o societate cu răspundere limitată să fie constituită cu participarea a doi asociaţi, care deţin cote egale de capital, situaţie în care regula majorităţii înseamnă, în fapt, unanimitate; şi, mai mult, chiar dacă aceşti asociaţi deţine cote diferite de capital, cel care deţine 90% din capital nu va putea lua decizii fără votul favorabil al celuilalt asociat, minoritar,

319

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

pentru că regula dublei majorităţi o cere. Acest blocaj se multiplică atunci când creşte numărul de asociaţi, cu condiţia ca acesta să fie par. Pentru a evita astfel de situaţii, fondatorii pot conveni, prin actul constitutiv, eliminarea regulii dublei majorităţii, optând, de regulă, pentru o majoritate a părţilor sociale şi înclinând balanţa spre elementul obiectiv, care îndepărtează societatea cu răspundere limitată de caracterul ei personal, conferindu-i o fizionomie mai apropiată de funcţiile ei moderne – mobilizarea şi prioritatea capitalului. De altfel, în mod indirect, chiar LSC reglementează abateri de la regula dublei majorităţi, atunci când prin art. 197 LSC stabileşte că o serie de norme reglementate în capitolul dedicat societăţilor în nume colectiv îşi găsesc aplicare şi la societăţile cu răspundere limitată; printre acestea, art. 76 alin. (1) şi art. 77 alin. (1) LSC reglementează situaţii în care adunarea asociaţilor decide cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Ca un element de distincţie faţă de societăţile de persoane, LSC permite ca votarea să se facă şi prin corespondenţă, dacă actul constitutiv prevede o asemenea posibilitate. Această posibilitate, care simplifică şi eficientizează actul decizional, reprezintă, în acelaşi timp, o estompare a affectio societatis, a voinţei asociaţilor de a conlucra împreună în cadrul societăţii; de aceea, votarea prin corespondenţă este excepţia şi nu regula. Adoptarea votării prin corespondenţă înseamnă definirea unei întregi proceduri de exprimare a votului prin mijloace de comunicare la distanţă, apte să identifice emiţătorul actului de voinţă, să îi păstreze conţinutul nealterat sau să ateste orice alterare a acestuia. De asemenea, într-o asemenea situaţie, actul constitutiv trebuie să prevadă şi modalităţile de cuantificare a voturilor exprimate şi – în absenţa asociaţilor – organul sau reprezentanţii care vor constata semnificaţia voinţei sociale formate prin vot.

320

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

În opinia noastră, în lipsa unor exigenţe speciale ale legii, votarea prin corespondenţă şi votarea în prezenţa asociaţilor sunt modalităţi alternative de vot, care se pot şi întrepătrunde; nimic nu se opune ca actul constitutiv să prevadă că asociaţii care nu pot să participe fizic la o anumită adunare au dreptul de a vota prin corespondenţă, în condiţiile statutare stabilite. Atunci când majorarea capitalului societăţii cu răspundere limitată se face prin aport în natură, adunarea generală este chemată să se pronunţe asupra valorii sau utilităţii acestui aport pentru societate; pentru a evita manifestarea unui conflict de interese sau o poziţie subiectivă a asociatului subscriitor al unui aport în natură, LSC nu permite acestuia să îşi exercite dreptul de vot în deliberările cu privire la aporturile sale. Pentru aceleaşi motive, asociatul nu poate să voteze nici în deliberările care privesc actele juridice încheiate între el şi societate sau – adăugăm noi – propuse pentru a fi încheiate între el şi societate (cum ar fi, de exemplu, un contract de închiriere a unui imobil deţinut de asociat sau înstrăinarea unui bun al societăţii către respectivul asociat). Ultimul alineat al art. 193 exprimă o derogare de la regula dublei majorităţi care guvernează adoptarea deciziilor adunării generale, atunci când nu se urmăreşte modificarea actului constitutiv sau acesta nu dispune altfel. Potrivit LSC, atunci când la prima convocare a adunării generale nu se poate întruni majoritatea cerută, se va proceda la o a doua convocare a acesteia, urmând a se lua decizii valabile, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi. Această prevedere nu este însă pe deplin lămuritoare cu privire la mecanismul de vot aplicabil în această adunare generală care se întruneşte după a doua convocare; mai mult chiar, examinarea ei relevă o serie de deficienţe ale logicii legislative.

321

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Astfel, din examinarea prevederilor dedicate funcţionării societăţii cu răspundere limitată nu rezultă că, pentru validitatea deliberărilor şi hotărârilor adunării generale s-ar cere un anumit cvorum, deci o anumită prezenţă a asociaţilor la vot. Singurele condiţii impuse pentru adoptarea valabilă a hotărârilor adunării generale se referă la întrunirea unanimităţii şi respectiv a majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă actul constitutiv nu prevede altfel1. Cum derogarea prevăzută de art. 193 alin. (3) LSC se referă la neîntrunirea „majorităţii cerute”, rezultă că ea vizează numai acele hotărâri ale adunării generale care necesită majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale şi nu se aplică modificărilor actului constitutiv, pentru care se cere unanimitatea [„votul tuturor asociaţilor” – art. 192 alin. (2) LSC]. În consecinţă, examinăm, în continuare, numai situaţiile în care, la prima convocare a adunării generale, nu se obţine majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale şi când actul constitutiv nu conţine prevederi derogatorii sau nu dispune altfel. Dar, întrucât pentru adoptarea valabilă a hotărârilor adunării generale la prima convocare se cere votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, rezultă că, indirect, LSC cere şi un cvorum, la această primă convocare

Adunarea generală se putea întruni în a doua convocare numai dacă la prima convocare nu ar fi fost prezenţi toţi asociaţii şi din cauza aceasta, adică a „neîntrunirii majorităţii cerute”, ţinerea valabilă a adunării nu ar fi fost posibilă. Textul nu se referă la neîntrunirea votului pentru luarea hotărârii, ci la neîntrunirea majorităţii cerute, adică la neîntrunirea cvorumului pentru ca adunarea să poată trece la dezbaterea problemelor de pe ordinea de zi. Textul art. 192 alin. (2) nu se coroborează cu textul art. 193 alin. (3). Atunci când în adunarea legal constituită nu se poate lua hotărârea din cauza neîntrunirii votului, hotărârea pur şi simplu nu se poate lua, iar asociaţii nemulţumiţi se pot eventual retrage din societate. A interpreta altfel textul ar însemna că unii dintre asociaţi pot lua orice hotărâre, prin înfrângerea voinţei celorlalţi prezenţi şi interesaţi, convocând o a doua adunare (C. Ap. Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 169 din 3 iulie 2007). 1

322

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

hotărârile luându-se valabil în prezenţa asociaţilor reprezentând cel puţin majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale. În consecinţă, eşecul adunării generale de a adopta hotărâri valabile la prima convocare, respectiv neîntrunirea majorităţii cerute poate avea două cauze: fie lipsa cvorumului necesar (nu s-a prezentat un număr suficient de asociaţi sau asociaţii prezenţi nu au reprezentat majoritatea părţilor sociale, astfel încât votul nu avea nici o şansă să fie eficient), fie neîntrunirea la vot a majorităţii cerute, deşi condiţiile de cvorum au fost îndeplinite. LSC nu face, în enunţul ipotezei reglementate de art. 193 alin. (3), distincţie între aceste două situaţii, mulţumindu-se să spună că la o a doua convocare adunarea „poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi”. Această prevedere este însă incompletă şi confuzivă, pentru că nu răspunde unei chestiuni esenţiale: în ce condiţii de majoritate poate decide adunarea generală la a doua convocare? Cu aceeaşi majoritate absolută a asociaţilor şi părţilor sociale? Cu majoritatea absolută a asociaţilor prezenţi şi a părţilor sociale reprezentate la a doua convocare? Numai cu majoritatea absolută a asociaţilor prezenţi sau numai cu majoritatea absolută a părţilor sociale reprezentate la a doua convocare? Regula majorităţii absolute a asociaţilor şi părţilor sociale nu mai poate fi menţinută, întrucât LSC face trimitere expresă la adoptarea valabilă a hotărârilor „oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi”. Luarea hotărârilor numai cu majoritatea absolută a asociaţilor prezenţi sau numai cu majoritatea absolută a părţilor sociale reprezentate la a doua convocare nu poate nici ea să fie luată în considerare, neexistând elemente legale de opţiune între una sau alta dintre cele două soluţii. Rămâne deci valabilă numai soluţia adoptării hotărârilor adunării generale, la a doua convocare, cu majoritatea absolută

323

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

a asociaţilor prezenţi şi a părţilor sociale reprezentate la a doua convocare – soluţie care, totuşi, nu este consacrată expres. De aceea, de lege ferenda, propunem ca textul acestui alineat al art. 193 LSC să fie următorul: „(3) Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, prin votul reprezentând majoritatea asociaţilor prezenţi şi a părţilor sociale reprezentate în adunare”. 3.2. Atribuţiile adunării generale. Reprezentând o evoluţie faţă de organizarea societăţilor de persoane, în cadrul societăţii cu răspundere limitată există a distribuţie legală a competenţelor şi răspunderilor diverselor organe ale societăţii. Deşi îşi păstrează plenitudinea de competenţe proprii adunării asociaţilor din societatea în nume colectiv, adunarea generală a societăţii cu răspundere limitată are şi o serie de obligaţii instituite legal, care au un caracter principal şi a căror îndeplinire se impune chiar dacă asociaţii nu le-au reglementat în actul constitutiv. Acestea pot fi repartizate în trei mari categorii de obligaţii şi răspunderi: (a) urmărirea, evaluarea, discutarea şi aprobarea situaţiei financiare a societăţii şi stabilirea şi repartizarea profitului net, pe diversele destinaţii legale şi statutare, (b) numirea, revocarea, stabilirea remuneraţiei, supravegherea, descărcarea sau tragerea la răspundere a persoanelor care exercită atribuţii de conducere şi control a activităţii societăţii şi (c) modificarea actului constitutiv. Spre deosebire de modul de organizare a adunărilor generale ale acţionarilor, adunarea generală a asociaţilor societăţii cu răspundere limitată nu lucrează în întruniri ordinare şi generale. Aprobarea situaţiei financiare anuale şi repartizarea profitului net fac parte dintr-un complex de măsuri prin care adunarea generală monitorizează şi conturează proiecţia financiară a

324

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

activităţii societăţii comerciale şi care constau în audierea raportului administratorilor şi, acolo unde este cazul, a cenzorilor, aprobarea contului de profit şi pierderi, aprobarea bugetului de venituri şi cheltuieli şi a programului de activitate pe exerciţiul financiar următor, stabilirea destinaţiei profitului net şi fixarea dividendului ce se va repartiza asociaţilor. Numirea şi revocarea administratorilor şi după caz, a cenzorilor sau a auditorilor interni sau financiari, reprezintă o expresie a funcţiei organizatorice a societăţii comerciale. Asupra acestora adunarea exercită un control prin intermediul mai multor instrumente: îi numeşte şi îi revocă, le stabileşte remuneraţia şi eventualele avantaje, le aprobă activitatea şi le dă descărcare, decide pornirea acţiunii în răspundere împotriva lor, pentru daunele produse societăţii prin exercitarea necorespunzătoare a obligaţiilor profesionale ce le revin. 3.3. Şedinţele adunării generale. Adunarea generală a asociaţilor trebuie să se întrunească cel puţin o dată pe an, pentru aprobarea situaţiilor financiare şi repartizarea profitului; în plus, ea se poate întruni de câte ori este necesar pentru a soluţiona alte probleme de competenţa sa. De regulă, adunarea se va întruni la sediul social dar, dacă actul constitutiv permite, ea va putea să-şi desfăşoare lucrările şi în altă locaţie. Adunarea generală va fi convocată de administratori, cu arătarea ordinii de zi, prin scrisoare recomandată, dacă actul constitutiv nu prevede altă formă. Convocarea se face fie din iniţiativa administratorilor, în îndeplinirea obligaţiilor lor statutare, fie la cererea motivată (arătând scopul convocării) formulată de un asociat sau un grup de asociaţi care deţine părţi sociale reprezentând cel puţin o pătrime din capitalul social.

325

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Convocarea trebuie emisă cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru întrunire1. Toate aceste dispoziţii ale LSC au rolul de a proteja pe asociaţi, de a asigura respectarea drepturilor lor de a participa la deliberările adunării generale şi de a îşi exercita drepturile participative ce decurg din deţinerea de părţi sociale. În lipsa unor dispoziţii legale speciale sau prohibitive, actul constitutiv poate să prevadă că, prin acordul tuturor asociaţilor, adunarea generală se va putea întruni şi lua hotărâri şi în absenţa acestor formalităţi de convocare. Cu atât mai mult cu cât votul în adunarea generală poate fi exprimat şi prin corespondenţă. 3.4. Hotărârile adunării generale. Hotărârile luate în adunarea generală exprimă voinţa socială a societăţii, formată în prezenţa şi cu votul asociaţilor acesteia. În evoluţia sa, conceptul de societate comercială s-a abstractizat tot mai mult, abandonând elementele subiective pe care se fundamenta în favoarea celor obiective, care dau consistenţă funcţiilor moderne ale societăţii. Astfel, principiul unanimităţii în luarea hotărârilor adunării generale a asociaţilor a lăsat locul celui, mai pragmatic şi mai eficient, al majorităţii de voturi. În aceste condiţii, hotărârile adoptate de asociaţi, cu unanimitate sau majoritate de voturi, astfel cum legea sau actul constitutiv cere, sunt opozabile şi obligatorii pentru toţi asociaţii. Dacă ele sunt contrare legii sau actului constitutiv, vor putea fi atacate oricând (dacă se invocă motive de nulitate absolută) sau în termen de cel mult 15 zile de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărârea adunării generale pe care o atacă.

Condiţiile în care poate fi convocată adunarea generală a asociaţilor într-o societate comercială cu răspundere limitată sunt cele expres stipulate de dispoziţiile art. 195 din Legea nr. 31/1990 republicată, cu modificările şi completările ulterioare, astfel încât dispoziţiile art. 1372 alin. (5) şi (6) din Legea nr. 31/1990 nu îi sunt aplicabile (C. Ap. Galaţi, Secţia comercială, maritimă şi fluvială, decizia nr. 15 din 5 martie 2008). 1

326

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Acest drept revine numai asociaţilor care nu au fost prezenţi la adunarea generală sau care, fiind prezenţi, s-au opus hotărârii atacate şi au cerut să se consemneze opoziţia lor în registrul deliberărilor adunării generale. Administratorii societăţii nu au dreptul să atace hotărârea adunării generale privind revocarea lor din funcţie. Dacă revocarea a fost fără justă cauză, aceştia sunt, în calitatea lor de mandatari, îndreptăţiţi la daune care să acopere prejudiciul cauzat, în condiţiile dreptului comun. Administratorii care au şi calitatea de asociaţi pot ataca hotărârea adunării generale din calitatea lor de asociaţi, dar fără să o critice din perspectiva revocării lor. Dacă hotărârea este atacată de toţi membrii consiliului de administraţie, societatea va fi reprezentată în justiţie de către persoana desemnată de preşedintele instanţei dintre asociaţi, care va îndeplini mandatul cu care a fost însărcinată, până ce adunarea generală, convocată în acest scop, va alege altă persoană. Hotărârea irevocabilă de anulare va fi menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. De la data publicării, ea este opozabilă tuturor asociaţilor. Secţiunea 4. Administrarea şi controlul societăţii cu răspundere limitată 4.1. Funcţia de administrator. Spre deosebire de situaţia consemnată la societăţile în nume colectiv sau în comandită simplă, în cazul societăţii cu răspundere limitată, administrarea acesteia poate fi încredinţată atât asociaţilor cât şi unor persoane care nu au această calitate. Astfel, calitatea de asociat, criteriu suprem pentru eligibilitatea şi desemnarea administratorilor la societăţile de persoane, a fost abandonată în favoarea profesionalismului unor manageri exteriori structurii societare. Societatea cu răspundere limitată va putea să fie administrată de unul sau mai mulţi administratori, numiţi prin actul constitutiv

327

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

sau desemnaţi de adunarea generală a asociaţilor. În acest context, este de menţionat că LSC nu cuprinde nicio menţiune privind constituirea unui consiliu de administraţie al societăţii cu răspundere limitată, atunci când societatea are mai mulţi administratori, cărora actul constitutiv le impune să lucreze împreună; însă, în tăcerea legii, credem că nu există nici o raţiune pentru a împiedica pe asociaţi să structureze, prin actul constitutiv sau pe calea unei hotărâri a adunării generale, un asemenea organ colectiv de conducere, care este un instrument adecvat de coordonare şi supraveghere, în condiţii de transparenţă, a activităţii administratorilor. Legea nu fixează o durată maximă a mandatului administratorilor societăţii cu răspundere limitată. În principiu, în lipsa unor dispoziţii contrare ale actului constitutiv, ei vor putea fi numiţi pentru o durată nelimitată. Fie că sunt numiţi prin actul constitutiv, fie că sunt desemnaţi de adunarea generală, revocarea lor şi numirea altor administratori nu constituie o modificare a actului constitutiv, dar trebuie să beneficieze de publicitatea legală cerută pentru opozabilitate faţă de terţi.1 În acest sens, este de remarcat că, reglementând competenţele adunării generale a asociaţilor, art. 194 alin. (1) LSC, menţionează desemnarea şi revocarea administratorilor [lit. a)] şi modificarea actului constitutiv [lit. d)] ca atribuţii distincte ale adunării. Chiar dacă funcţia de administrator al societăţii comerciale este accesibilă şi celor care nu au calitatea de asociat, ea este, de regulă, încredinţată asociaţilor, pentru motive care ţin de caracterul intuitu personae al societăţii.2 Ca o expresie a faptului În sens contrar, a se vedea C. Predoiu, în St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit., p. 617. 2 Chiar dacă art. 77 alin. (1) LSC aplicabil şi societăţilor cu răspundere limitată, ca efect al normei de trimitere cuprinse în art. 197 LSC, prevede că „asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai 1

328

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

că societatea cu răspundere limitată – deşi desprinsă de statura societăţii de persoane – mai păstrează multe reminiscenţe ale societăţii în nume colectiv, LSC impune administratorilor societăţii comerciale anumite obligaţii de loialitate şi restricţii pe durata exercitării mandatului lor. Astfel, deşi nu există o interdicţie de principiu pentru ca aceştia să deţină calitatea de administrator şi la alte societăţi comerciale, ei nu vor putea deţine această funcţie, fără autorizarea adunării asociaţilor, în alte societăţi concurente sau care au acelaşi obiect de activitate. De asemenea, administratorii persoane fizice, dacă au şi calitatea de comerciant, nu vor putea, fără autorizarea adunării asociaţilor, să facă acelaşi fel de comerţ cu al societăţii pe care o administrează ori un comerţ concurent, nici pe cont propriu şi nici pe contul altei persoane fizice sau juridice. Interdicţiile de mai sus nu au caracter absolut, în sensul că adunarea asociaţilor poate aproba derogări de la aceste reguli, atunci când apreciază că asemenea derogări nu aduc atingere intereselor societăţii; LSC cere aprobarea adunării asociaţilor, ceea ce înseamnă că aceasta trebuie convocată, în condiţiile statutare, pentru a lua în discuţie posibilitatea autorizării unor asemenea derogări. În lipsa unor dispoziţii statutare contrare, adunarea va decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale. Nerespectarea interdicţiilor menţionate mai sus poate atrage revocarea administratorului societăţii precum şi răspunderea lui pentru daune. Evident că dacă abaterile administratorului de la aceste reguli constituie şi o fraudă în dauna societăţii, atunci el va putea să fie şi exclus din societate [art. 222 alin. (1) lit. d) LSC]. mulţi administratori dintre ei”, credem că această din urmă menţiune este îndepărtată prin caracterul clar şi neîndoielnic al dispoziţiei art. 197 alin. (1) LSC care arată că administratorii societăţii cu răspundere limitată pot fi „asociaţi sau neasociaţi”.

329

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

4.2. Alegerea administratorilor. O interesantă problemă de interpretare priveşte majoritatea cerută pentru alegerea administratorilor; art. 192 alin. (1) LSC stabileşte că „adunarea generală decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel” în timp ce art. 77 alin. (1) LSC, aplicabil şi societăţilor cu răspundere limitată, ca efect al normei de trimitere cuprinsă în art. 197 LSC, stabileşte că „asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social pot alege unul sau mai mulţi administratori”. Sunt în prezenţa a două norme distincte care prevăd cerinţe de majoritate diferite: regula dublei majorităţi cerută de art. 192 şi regula majorităţii absolute a capitalului, cerută de art. 77 alin. (1) LSC; pentru că ne interesează majoritatea cerută pentru alegerea administratorilor, credem că, în aplicarea principiului specialia generalibus derogant, regula majorităţii absolute prevăzute de art. 77 alin. (1) LSC are prioritate, fiind cuprinsă într-o normă specială faţă de cerinţa dublei majorităţi, cuprinsă într-o normă juridică de aplicaţie generală pentru validitatea hotărârilor adunării generale. 4.3. Mecanismul decizional. Potrivit prevederilor art. 197 LSC, dispoziţiile art. 75, 76, 77 alin. (1) şi 79 (care reglementează materia societăţilor în nume colectiv) se aplică şi societăţilor cu răspundere limitată. Această normă de trimitere reprezintă nu numai expresia unei tehnici legislative pragmatice, de natură a simplifica textul şi a evita repetiţiile inutile, ci şi un semn că societatea cu răspundere limitată prezintă, încă, multe asemănări cu forma de societate din care a evoluat. Din nefericire, textele articolelor la care se face trimitere nu sunt de perfectă aplicabilitate, pentru că ele îşi păstrează culoarea unor dispoziţii reglementate cu altă destinaţie decât aceea a societăţilor cu răspundere limitată. În esenţă, aceste articole ale LSC stabilesc următoarele reguli:

330

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

- în principiu, fiecare administrator are dreptul de a reprezenta societatea, în lipsa unei stipulaţii contrare în societate (art. 75 LSC); - administratorii care, potrivit actului constitutiv, trebuie să lucreze împreună, vor decide cu unanimitate de voturi iar în caz de divergenţă între ei vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social [art. 76 alin. (1) LSC]; - un administrator poate decide şi singur în chestiunile urgente, pentru evitarea unei pagube mari, atunci când ceilalţi administratori nu pot lua parte la administraţie [art. 76 alin. (2) LSC]; - administratorii sunt aleşi de asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social [art. 77 alin. (1) LSC]; - asociatul care, într-o operaţiune determinată, are interese contrare societăţii, nu poate lua parte la nici o deliberare privind această operaţiune, sub sancţiunea răspunderii pentru daune, dacă fără votul său nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută (art. 79 LSC). Pe lângă aceste principii completatoare, articolele menţionate mai sus cuprind şi o serie de prevederi de natură a crea discuţii şi dificultăţi de interpretare: (a) aceste articole prevăd cerinţa unei majorităţi absolute nespecifice societăţii cu răspundere limitată, care se fundamentează pe regula dublei majorităţi (a asociaţilor şi a părţilor sociale); (b) aceste articole se referă la decizia asociaţilor şi nu la adunarea generală a asociaţilor, forma legal consacrată pentru formarea voinţei sociale în cadrul societăţii cu răspundere limitată; (c) aceste articole, integrate reglementării societăţii cu răspundere limitată sunt un izvor de contradicţii privind majoritatea cu care sunt numiţi administratorii sau posibilitatea ca ei să fie neasociaţi. 4.4. Registrul asociaţilor. Obligaţiile legale de publicitate a actelor şi faptelor comercianţilor se asigură atât prin înregistrarea

331

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

unor menţiuni în registrul comerţului sau publicarea în Monitorul Oficial al României a unor hotărâri ale societăţii sau acte ale asociaţilor, cât şi prin mijloace de evidenţă şi publicitate restrânsă a datelor care prezintă un interes public. Astfel este şi registrul pe care administratorii societăţii cu răspundere limitată sunt obligaţi să-l ţină şi în care vor înscrie toate datele de identificare aparţinând asociaţilor – cuprinse, de altfel, şi în actul constitutiv, potrivit dispoziţiilor imperative ale art. 7 LSC – dar şi orice date privind transferul părţilor sociale sau modificări privitoare la acestea. Acest registru poate fi oricând consultat de asociaţi – ca o expresie a dreptului general de control pe care aceştia îl au asupra actelor şi faptelor care interesează societatea – dar şi de către creditori, motiv pentru ca am privit acest registru şi ca un instrument de publicitate restrânsă, destinată unei anumite categorii de persoane. LSC nu stabileşte însă – cu privire la creditori – dacă menţiunea îi priveşte numai pe creditorii societăţii sau şi pe cei personali ai asociaţilor. În opinia noastră, ambele categorii de creditori sunt îndreptăţite să consulte acest registru, în lipsa unei distincţii legale (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus). În plus, creditorii personali ai asociaţilor societăţii au un interes actual, personal, direct şi imediat de a fi la curent cu orice transfer de părţi sociale, întrucât, potrivit art. 66 alin. (2) LSC ei pot popri, în timpul duratei societăţii, părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare; astfel, ei sunt interesaţi să cunoască dacă debitorul lor şi-a înstrăinat părţile sociale. Este adevărat că pentru o certitudine deplină, informaţiile furnizate de oficiul registrului comerţului sunt cele care reflectă situaţia juridică a titularilor de părţi sociale, întrucât potrivit art. 203 alin. (2), transmiterea părţilor sociale are efect faţă de terţi numai din momentul înscrierii ei în registrul comerţului.

332

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Nerespectarea obligaţiei de a ţine registrul completat la zi cu toate informaţiile şi datele cerute de lege atrage răspunderea personală şi solidară a administratorilor pentru orice daună pricinuită societăţii, asociaţilor şi creditorilor. În acest sens sunt de menţionat şi prevederile art. 73 alin. (1) lit. c) LSC, potrivit cărora administratorii răspund solidar faţă de societate pentru existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere. Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine societăţii, care o exercită în baza hotărârii adunării generale, conform prevederilor art. 194 alin. (1) lit. c) LSC; în acelaşi context, este de menţionat că acţiunea în răspundere împotriva administratorilor va putea fi exercitată şi de creditorii societăţii, dar numai în cazul în care împotriva acesteia s-a deschis procedura insolvenţei reglementată de Legea nr. 85/2006 [art. 73 alin. (2) LSC]. 4.5. Controlul activităţii societăţii. Controlul actelor şi al activităţii societăţii cu răspundere limitată este un drept ce revine fiecărui asociat, în temeiul calităţii sale şi a interesului său legitim de a cunoaşte situaţia financiară şi evoluţia patrimonială a societăţii. Acest drept de control este expres reglementat de art. 199 alin. (5) LSC, în favoarea fiecărui asociat care nu are şi calitatea de administrator iar conţinutul acestui drept este similar dreptului de control pe care asociaţii îl au în societăţile în nume colectiv.1 Asociaţii pot exercita acest drept, în condiţiile statutare, fie direct, fie recurgând, de o manieră structurată şi organizată, la calificarea profesională a unor specialişti – cenzori, auditori interni

Această prevedere este criticabilă sub două aspecte: (a) nu conferă un drept de control administratorilor asociaţi, deşi acesta constituie un element intrinsec al dreptului lor de a conduce societatea şi (b) face trimitere la dreptul de control exercitat de asociaţii societăţii în nume colectiv, în condiţiile în care art. 75-87 LSC nu reglementează expres un asemenea drept. 1

333

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

sau auditori financiari, potrivit distincţiilor făcute de lege şi prezentate mai jos (a-b). a) La societăţile cu răspundere limitată care nu sunt supuse obligaţiei legale de auditare, adunarea asociaţilor poate numi unul sau mai mulţi cenzori ori un auditor financiar. Acest drept al asociaţilor de a numi cenzori se transformă într-o obligaţie, acolo unde numărul asociaţilor societăţii cu răspundere limitată este mai mare de 15. Este o soluţie legală rezonabilă, întrucât efectuarea unui control direct de către un număr mare de asociaţi poate interfera de o manieră nedorită cu activitatea curentă a societăţii, perturbând funcţionarea acesteia. b) Dacă societatea este supusă unor obligaţii legale de auditare financiară, atunci societatea cu răspundere limitată va supune situaţiile financiare auditării unor auditori financiari, desemnaţi în condiţiile legii. În această situaţie societatea, indiferent de numărul de asociaţi, va organiza auditul intern, potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România, iar la societăţile care au peste 15 asociaţi, cenzorii vor fi înlocuiţi cu auditori interni. 4.6. Situaţiile financiare ale societăţii. LSC enunţă principiul potrivit căruia situaţiile financiare ale societăţii cu răspundere limitată vor fi întocmite potrivit regulilor aplicabile societăţii pe acţiuni. În realitate, LSC cuprinde o singură dispoziţie privind modul în care se vor întocmi situaţiile financiare ale societăţii pe acţiuni, dispoziţie cuprinsă în art. 182. alin. (1) şi care arată că „situaţiile financiare anuale se vor întocmi în condiţiile prevăzute de lege”.1 De aceea, credem că legiuitorul a urmărit să reglementeze un regim de similitudine între societatea cu răspundere limitată şi A se vedea, în acest sens, dispoziţiile Ordinului M.F.P. nr. 1752/2005 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene (M. Of. nr. 1080 din 30 noiembrie 2005). 1

334

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societatea pe acţiuni nu numai privind întocmirea situaţiilor financiare ci şi cu referire la procedura de adoptare, depunere şi efectuare a publicităţii legale a acestor situaţii financiare. Astfel, administratorii trebuie să prezinte cenzorilor, respectiv auditorilor interni şi auditorilor financiari, cu cel puţin 30 de zile înainte de ziua stabilită pentru şedinţa adunării generale a asociaţilor, situaţia financiară anuală pentru exerciţiul financiar precedent, însoţită de raportul lor şi de documentele justificative. Pe baza acestora, cenzorii sau auditorul financiar întocmesc şi depun la sediul societăţii un raport care rămâne la dispoziţia acţionarilor, spre consultare, timp de cel puţin 15 zile înainte de data adunării asociaţilor. Aceştia vor putea obţine, la cerere, copii de pe aceste documente. Sumele percepute pentru eliberarea de copii nu pot depăşi costurile administrative implicate de furnizarea acestora. Situaţiile financiare anuale împreună cu raportul administratorilor şi al cenzorilor sau al auditorului financiar vor fi supuse aprobării adunării asociaţilor; după aprobarea lor, toate aceste documente, însoţite de procesul-verbal al adunării generale a asociaţilor, vor fi depuse la oficiul registrului comerţului, spre a fi menţionate. Datele cuprinse în situaţiile financiare anuale sunt transmise în formă electronică de către oficiile registrului comerţului către Ministerul Finanţelor Publice; dacă societatea are o cifră anuală de afaceri mai mare de 10 milioane lei, atunci un anunţ prin care se confirmă depunerea acestor acte va fi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii şi prin grija oficiului registrului comerţului; pentru societăţile care nu îndeplinesc condiţia cifrei de afaceri anuale de peste 10 milioane lei, anunţul respectiv se va publica doar pe pagina de internet a oficiului registrului comerţului.

335

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Aprobarea situaţiilor financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică exercitarea acţiunii în răspundere, în conformitate cu prevederile art. 155 LSC. Secţiunea 5. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic 5.1. Specificitate. Pluralitatea de persoane care participă la constituirea unei societăţi comerciale este subliniată atât de conceptul de societate – care presupune implicarea mai multor persoane, cât şi prin forma plurală în care sunt menţionate persoanele fizice şi juridice cărora art. 1 LSC le conferă dreptul de a constitui o societate comercială. Cu toate acestea, conceptul de pluralitate de persoane care participă la constituirea societăţii comerciale este erodat de existenţa, atipică, a societăţii constituite din voinţa şi cu participarea unei singure persoane, fizice sau juridice. Această posibilitate este reglementată prin prevederile art. 4, ale art. 5 alin. (2) şi ale art. 13 LSC şi ea pune în discuţie chiar şi caracterul contractual al societăţii comerciale. Prin abatere de la regula pluralităţii fondatorilor şi asociaţilor, LSC permite funcţionarea unei societăţi comerciale cu răspundere limitată în care toate părţile sociale să aparţină unei singure persoane, denumită asociat unic. În această situaţie se poate ajunge fie prin constituirea societăţii de către un singur fondator, fie prin retragerea, excluderea, decesul, falimentul sau incapacitatea unuia sau mai multor asociaţi ai societăţii cu răspundere limitată, astfel încât, rămasă cu un singur asociat şi confruntată cu spectrul dizolvării, societatea este reorganizată ca o societate cu asociat unic, fie prin transformarea unei alte forme de societate, care nu poate exista cu un singur asociat şi care, din motivele menţionate mai sus optează pentru forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.

336

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

În unele dintre aceste articole, legiuitorul foloseşte, explicit, sintagma „societate comercială cu răspundere limitată cu asociat unic”. Este evident că alăturarea acestor noţiuni divergente a fost deseori şi întemeiat criticată în doctrină, pe motivul că, întradevăr, conceptul de societate presupune sau implică o pluralitate de fondatori care să se asocieze.1 În alte legislaţii naţionale care cunosc acest concept, el a fost, mai degrabă, denumit „întreprindere unipersonală”, evitându-se, astfel, această supărătoare inadecvare terminologică. 2 Societatea unipersonală este, în multe ocazii, pândită de efemeritate, mai ales atunci când ea îmbracă această formă ca urmare a decesului, incapacităţii, excluderii sau retragerii unui asociat sau mai multor asociaţii, societatea rămânând, astfel, cu un asociat singular. În aceste situaţii, de regulă, asociatul rămas în societate reconstituie coordonatele de pluralitate a asociaţilor, fie prin cooptarea succesorilor asociatului decedat, fie prin cooptarea unor noi asociaţi. Asociatul unic al societăţii cu răspundere limitată poate să fie atât o persoană fizică, cât şi o persoană juridică, cu restricţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) şi (2) LSC. Această posibilitate este evocată, indirect, atât de dispoziţiile art. 14 alin. (2) cât şi de cele ale art. 15 LSC. 5.2. Formarea capitalului. În fine, pentru raţiuni de transparenţă şi credibilitate, atunci când o societate cu răspundere limitată se constituie de un asociat unic şi dacă aportul său la capitalul social este adus şi în natură, acesta va fi expertizat pentru a i se stabili valoarea reală, cu care va fi încorporat patrimoniului societăţii. Interdicţiile prevăzute de art. St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 343. În Franţa, prin Legea din 11 iulie 1985, a fost reglementată întreprinderea unipersonală cu răspundere limitată (E.U.R.L.), care este, în realitate, o societate cu răspundere limitată constituită de un singur asociat, persoană fizică sau juridică. 1 2

337

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

39 LSC privind exercitarea calităţii de expert în cauză sunt aplicabile. Această evaluare obligatorie a aportului în natură, prin intermediul unei expertize de specialitate, reprezintă o exigenţă suplimentară faţă de regimul de drept comun al constituirii societăţilor cu răspundere limitată; inexistenţa mai multor asociaţi, care ar putea exercita un control reciproc asupra valorii aporturilor în natură ale asociaţilor, în scopul conservării cotei lor de participare la capital, justifică necesitatea unui control exterior, care să ateste realitatea şi valoarea aportului în natură al asociatului unic, pentru a preveni, astfel, fraudarea intereselor creditorilor societăţii. 5.3. Interdicţii. Existenţa societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic este privită, chiar şi de către legiuitor, ca o excepţie de la regulă. De aceea, posibilitatea multiplicării acestor societăţi, în care, direct sau indirect, aceeaşi persoană interpretează rolul asociatului unic este o posibilitate pe care legea nu o permite. În acest sens, art. 14 LSC interzice persoanei fizice sau juridice să aibă calitatea de asociat unic, simultan, în două societăţi cu răspundere limitată sau ca o societate cu răspundere limitată cu asociat unic să devină unicul asociat al unei alte societăţi cu răspundere limitată. Restrângerea prezenţei unei persoane ca asociat unic la o singură societate este explicabilă din mai multe considerente. În primul rând, această interdicţie protejează interesele terţilor şi descurajează tendinţa dezvoltării unei reţele de societăţi comerciale aflate sub controlul total şi exclusiv al unei singure persoane, tendinţă de natură a denatura concurenţa comercială. În al doilea rând, în absenţa unei asemenea interdicţii, beneficiul răspunderii limitate de care se bucură asociatul unic ar fi multiplicat inutil. În fapt, asociatul unic ar dobândi posibilitatea de a se bucura, în mod exclusiv, de multiplicarea capacităţii sale

338

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

juridice, sub umbrela diverselor societăţi cu asociat unic, pe care le-ar putea crea, în lipsa unei asemenea interdicţii. Apoi, exigenţele transparenţei sunt şi ele satisfăcute, creditorii societăţii comerciale fiind lipsiţi de surpiza neplăcută a ineficienţei concursului creanţelor lor, care se reazămă toate, în final, pe solvabilitatea unei singure persoane. Este de remarcat că precauţiile legiuitorului nu sunt de natură să elimine complet posibilităţile multiplicării, în fapt, a societăţilor cu răspundere limitată aflate sub controlul exclusiv al aceluiaşi asociat unic; aşa cum s-a observat, interdicţia legală poate fi depăşită prin asocierea unei societăţi cu răspundere limitată cu asociat unic chiar cu persoana care are calitatea de asociat unic pentru constituirea unei societăţi care are, aparent, o pluralitate de asociaţi, dar în spatele căreia se află aceeaşi unică persoană. 1 În cazul încălcării acestei interdicţii, potrivit dispoziţiilor art. 6 al Legii nr. 314/2001 privind reglementarea situaţiei unor societăţi comerciale2, societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic, astfel constituite, sunt dizolvate de drept şi se radiază, din oficiu, din registrul comerţului. Asociatul unic al societăţilor comerciale constituite cu încălcarea legii răspunde nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale ale societăţii comerciale dizolvate de drept [art. 14 alin. (1) LSC]; sancţiunea încălcării acestei interdicţii nu este nulitatea societăţii sau a actului juridic, ci dizolvarea societăţii constituite cu nerespectarea legii, dizolvare care se pronunţă pe cale judecătorească la cererea statului, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi a oricărei persoane interesate.

C.-L. Popescu, Posibilitatea de multiplicare în fapt a numărului societăţilor cu răspundere limitată constituite de o singură persoană, în Revista de drept comercial nr. 11/1997, p. 86-88. 2 M. Of. nr. 338 din 26 iunie 2001. 1

339

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

5.4. Competenţele asociatului unic. În situaţia fondării unei societăţi cu răspundere limitată de către un asociat unic care, în mod evident este unicul subscriitor al capitalului social şi deţine, astfel, toate părţile sociale, acesta se substituie adunării generale a asociaţilor – organism inexistent, în această situaţie – şi urmează a exercita toate atribuţiile conferite acesteia de lege. În mod inutil, legiuitorul mai precizează că asociatului unic care este şi administrator al societăţii comerciale, îi revin şi obligaţiile prevăzute de lege pentru această din urmă calitate. Probabil că rostul acestei succesiuni de afirmaţii este acela de a sublinia că – într-o asemenea situaţie – asociatului unic îi revin atât obligaţiile adunării generale a asociaţilor cât şi cele ale administratorului societăţii – un cumul de atribuţii sau puteri care alterează distinctivitatea celor două organe ale societăţii, dintre care unul are o natură eminamente deliberativă iar celălalt una operaţională, managerială. 5.5. Obligaţii specifice ale asociatului unic. Îndeplinind atât atribuţiile adunării generale cât şi pe cele ale administratorului – asociatul unic este obligat să consemneze în scris orice decizie adoptată într-una din aceste două calităţi. Tot astfel, având în vedere că asociatul unic exprimă – de unul singur – atât voinţa socială cât şi voinţa proprie, LSC impune prin art. 15 ca orice contract încheiat între societatea cu răspundere limitată şi asociatul unic al acesteia, să fie consemnat în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute. Este o măsură de protecţie a societăţii şi a terţilor, fundamentată pe ideea de transparenţă, astfel încât orice raporturi juridice dintre societate şi asociat să poată fi probate cu certitudine, sub aspectul conţinutului şi al întinderii drepturilor dobândite şi obligaţiilor asumate de societate. Este o dispoziţie care se fundamentează pe aceleaşi raţiuni care interzic asociaţilor

340

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţii cu răspundere limitată să voteze în cadrul adunării generale cu privire la contractele încheiate între ei şi societate. 5.6. Asociatul unic – salariat sau administrator. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic este o ficţiune legală care permite unui întreprinzător solitar să îşi organizeze comerţul sub adăpostul răspunderii limitate şi cu instrumentele proprii funcţionării societăţii comerciale. De aceea, este de aşteptat şi de înţeles că dimensiunea afacerilor unei asemenea societăţi este redusă, ea cantonându-şi eforturile şi aspiraţiile în zona micului negoţ, a producţiei manufacturiere sau artizanale şi a serviciilor din sfera comerţului invizibil. În aceste condiţii, este obişnuit ca asociatul unic să fie şi singurul sau unul dintre puţinii salariaţi ai societăţii, situaţie care, fără un temei legal, i-a fost refuzată cu obstinaţie în epoca de pionierat a renaşterii reglementării societăţii comerciale, pe motivul că un contract de muncă încheiat de asociatul unic cu societatea ar fi un contract cu sine însuşi. Având însă în vedere că asociatul unic îndeplineşte şi atribuţiile adunării generale şi are şi vocaţia de administrator, rezultă că, în lipsa unei interdicţii legale exprese, asociatul unic poate fi şi salariat şi administrator în acelaşi timp, nefiind nevoit să opteze pentru una dintre aceste funcţii. 5.7. Cauze specifice de dizolvare. Sub aspectul efectelor produse, este de menţionat că, în anumite situaţii, retragerea unui asociat poate conduce la dizolvarea societăţii; astfel, societăţile în nume colectiv şi cele cu răspundere limitată se dizolvă când prin retragerea unui asociat numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu moştenitorii sau asociatul rămas singur în societatea cu răspundere limitată nu decide să reorganizeze societatea ca societate cu răspundere limitată cu asociat unic, iar societăţile în comandită simplă se dizolvă prin retragerea singurului

341

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

comanditat sau a singurului comanditar (art. 229 LSC). În plus, societatea pe acţiuni se dizolvă dacă prin retragerea unui acţionar numărul acestora s-a redus sub minimul legal, dacă, în termen de 9 luni, acest număr nu este completat (art. 10 LSC). Tot în privinţa societăţii cu răspundere limitată, să mai notăm că art. 14 alin. (3) LSC stabileşte o altă cauză specială de dizolvare, constând în încălcarea interdicţiei ca o societate cu răspundere limitată să aibă ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. Încălcarea interdicţiei permite statului prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi oricărei persoane interesate să ceară dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi constituită astfel. Rezultă din aceste considerente că noţiunile de societate comercială şi de întreprindere prezintă o serie de elemente comune, cum ar fi desfăşurarea unei activităţi economice, lucrative şi prezenţa unei organizări metodice a acestei activităţi. Chiar dacă nu sunt echivalente, caracterul asociativ, care este de natura societăţii comerciale, putând lipsi din structura întreprinderii, există şi o situaţie în care ele s-ar putea suprapune, şi anume pe suportul societăţii comerciale cu asociat unic (care, în alte sisteme de drept naţional, poartă şi denumirea de întreprindere unipersonală).

342

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Capitolul X. Societăţi comerciale. Societatea europeană Secţiunea 1. Sediul materiei. Concept, trăsături, forme 1.1. Sediul materiei. Regimul juridic al societăţilor europene (Societas Europaea – SE) este guvernat, pe plan comunitar şi naţional, de un ansamblu de reglementări: - Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului (Uniunii Europene) din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene (în continuare denumit „Regulamentul”), care reglementează constituirea, organizarea, funcţionarea, situaţiile financiare anuale, dizolvarea şi lichidarea societăţilor europene; – Titlul VII1 din LSC (intitulat „Societatea europeană”),1 care vizează, în principal, chestiuni privind dobândirea personalităţii juridice de către o SE cu sediul în România precum şi formalităţile şi consecinţele transferării sediului acesteia pe teritoriul unui alt stat membru; – Directiva 2001/86/CE a Consiliului (Uniunii Europene) din 8 octombrie 2001 de completare a statutului societăţii europene în ceea ce priveşte implicarea lucrătorilor 2, (în continuare denumită „Directiva”), care urmăreşte să creeze un cadru legal care să asigure implicarea salariaţilor în activitatea SE şi să elimine posibilitatea ca înfiinţarea unei SE să restrângă sau să limiteze

Titlu introdus prin prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 52/2008 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului. 2 Atât Regulamentul (CE) nr. 2157/2001, cât şi Directiva 2001/86/CE a Consiliului (Uniunii Europene) din 8 octombrie 2001 au fost publicate în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) nr. L 294 din 10 noiembrie 2001. 1

343

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

formele de participare a salariaţilor în activitatea societăţii europene, şi – Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 privind procedurile de informare, consultare şi alte modalităţi de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii europene, al cărei rol este să transpună în legislaţia naţională prevederile Directivei 2001/86/CE.1 1.2. Concept. Definiţie. Forme 1.2.1. Concept. Societatea europeană s-a născut ca răspuns la imperativul restructurării şi adaptării societăţilor comerciale, astfel încât ele să poată opera la dimensiunea comunitară a Europei unite, pe baza unei reglementări unitare, care să depăşească dificultăţile inerente rezultate din diversitatea şi disparităţile proprii sistemelor de drept naţionale. Adaptarea unei legislaţii comunitare adecvate a constituit obiectul unui parcurs procedural îndelungat, început în 1970 şi concretizat prin adoptarea Regulamentului. Dispoziţiile acestuia, raportându-se la cerinţele pieţei interne unice, urmăresc să încurajeze constituirea societăţilor europene, prin diverse modalităţi, inclusiv pe calea fuziunii transfrontaliere sau a înfiinţării unui holding. De asemenea, Regulamentul urmăreşte să ofere supleţe şi dinamism vieţii societare a acestor noi entităţi cu vocaţie şi dimensiuni europene, stabilind, de exemplu, reguli simple pentru transferarea sediului acestora de pe teritoriul unui stat membru pe teritoriul unui alt stat membru, în condiţiile menţinerii personalităţii juridice. Astfel, s-a născut societatea europeană, organizată ca societate pe acţiuni, cu interese comerciale pan-europene, cu un

Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 a fost publicată în M. Of. nr. 161 din 7 martie 2007. 1

344

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

capital minim adecvat, cu structură multinaţională dar guvernate de o reglementare comunitară unitară. 1 1.2.2. Definiţie. Regulamentul nu oferă o definiţie propriuzisă a societăţii europene, dar prezintă trăsăturile caracteristice ale acesteia. Prin raportare la acestea, credem că societatea europeană poate fi definită ca o societate comercială pe acţiuni, dotată cu personalitate juridică, având un capital minim de 120.000 euro, creată pe teritoriul unui stat membru de către asociaţi persoane juridice (societăţi comerciale sau alte entităţi juridice reglementate de dreptul public sau privat), al căror statut naţional este guvernat de legislaţiile a cel puţin două state membre diferite, societate care are un scop şi un obiect de activitate depăşind interesele locale sau naţionale şi al cărei regim juridic este guvernat de prevederile Regulamentului (CE) nr. 2157/2001. 1.2.3. Trăsături. Societatea europeană este un comerciant – persoană juridică, întrucât îmbracă forma unei societăţi comerciale pe acţiuni, constituită cu un capital minim de 120.000 euro. Societatea europeană dobândeşte personalitate juridică pe data înregistrării sale în registrul comerţului (sau, după caz, în registrul naţional care asigură evidenţa comercianţilor). Potrivit art. 10 din Regulament, o societate europeană este tratată în orice stat membru ca şi cum ar fi o societate pe acţiuni constituită în conformitate cu dreptul statului în care SE îşi are sediul social. Cu toate acestea, există anumite elemente de particularizare a societăţii europene ca societate pe acţiuni, elemente independente de legislaţia statelor membre. Astfel, indiferent de statul în care este înregistrată, capitalul SE va fi exprimat în euro, chestiune care, pentru SE înregistrate în V. Pătulea, Societatea anonimă (pe acţiuni) europeană, în Dreptul nr. 8/2006, p. 25 şi urm. (I) şi nr. 9/2006, p. 31 şi urm. (II); D. Şandru, Societăţile comerciale în Uniunea Europeană, Ed. Universitară, 2006, p. 47 şi urm. 1

345

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

România, reprezintă o derogare de la prevederile art. 10 şi 11 LSC, din care rezultă că societăţile cu sediul în România au capitalul exprimat în lei iar acţiunile şi părţile sociale emise de acestea reprezintă multipli sau fracţiuni ale leului. De asemenea, filialele societăţii europene, constituite la rândul lor ca SE, sunt dispensate de obligaţia de a avea cel puţin doi asociaţi, aplicânduli-se, mutatis mutandis, legislaţia care guvernează societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic. În fine, sediul unei SE trebuie să fie situat, în mod obligatoriu, pe teritoriul aceluiaşi stat membru unde este situată şi administraţia sa centrală. 1.2.4. Forme. Societăţile europene se pot constitui în mai multe modalităţi şi, sub aspect structural şi funcţional, pot îmbrăca mai multe forme: (a) Societatea europeană poate fi înfiinţată prin fuziunea a cel puţin două societăţi pe acţiuni, guvernate de legislaţiile unor diferite state membre; potrivit prevederilor art. 17 alin. (2) din Regulament fuziunea se poate produce atât prin absorbţie cât şi prin contopire. (b) Societatea europeană poate fi înfiinţată ca un holding1, prin asocierea a cel puţin două societăţi pe acţiuni şi/sau societăţi cu răspundere limitată, (a) al căror statut este guvernat de legislaţia a cel puţin două state membre diferite sau (b) care deţin, de cel puţin doi ani, o filială reglementată de legislaţia unui alt stat membru sau o sucursală pe teritoriul altui stat membru. (c) Societatea europeană poate fi constituită, cu statut de filială, de către cel puţin două societăţi comerciale şi/sau alte entităţi juridice reglementate de dreptul public sau privat, (a) al Un holding este, de regulă, o societate comercială care controlează mai multe societăţi, prin deţinerea majorităţii acţiunilor ori a părţilor sociale sau a drepturilor de vot în respectivele societăţi sau prin puterea de a decide asupra numirii şi revocării conducerii acestora; holdingul are, în principiu, un singur obiect de activitate şi acesta este administrarea participaţiilor sale în societăţile controlate. 1

346

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

căror statut este guvernat de legislaţia a cel puţin două state membre diferite sau (b) care deţin, de cel puţin doi ani, o filială reglementată de legislaţia unui alt stat membru sau o sucursală pe teritoriul altui stat membru. (d) Societatea europeană poate fi înfiinţată şi prin transformarea unei societăţi pe acţiuni constituită pe teritoriul unui stat membru, cu condiţia ca aceasta să deţină, de cel puţin doi ani, o filială reglementată de legislaţia unui alt stat membru sau o sucursală pe teritoriul altui stat membru. (e) În fine, societatea europeană poate fi constituită pe teritoriul unui stat membru, cu statut de filială a unei alte SE, constituite pe teritoriul unui alt stat membru. Secţiunea 2. Constituirea unei societăţi europene 2.1. Constituirea prin fuziune. Atunci când societatea europeană se constituie prin fuziune, sunt aplicabile prevederile care guvernează fuziunea în statul membru unde îşi are sediul societatea absorbantă (care devine SE) sau pe teritoriul căruia îşi va avea sediul societatea rezultată din contopire (care ia naştere ca SE). Evident că de primă aplicare sunt prevederile naţionale care guvernează fuziunea transfrontalieră, în completarea cărora se aplică prevederile de drept comun, armonizate cu exigenţele Directivelor comunitare care guvernează materia1. Se parcurge astfel întregul traseu procedural al fuziunii implicând: – redactarea unui proiect de fuziune, menţionând datele de identificare ale societăţilor implicate în fuziune, raportul de

Directiva 78/855/CEE (aşa-numita Directivă a 3-a privind fuziunea) şi Directiva 2005/56/CE privind fuziunea transfrontalieră a societăţilor de capital. 1

347

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

schimb al acţiunilor, drepturile conferite de acestea, statul SE şi alte elemente de fundamentare a fuziunii; – efectuarea unei publicităţi lărgite a condiţiilor şi efectelor fuziunii, prin publicarea unor date minimale prevăzute de Regulament; – examinarea proiectului de fuziune de către unul sau mai mulţi experţi, chemaţi să îşi dea avizul de specialitate asupra condiţiilor economice ale fuziunii; – aprobarea proiectului de fuziune de adunările generale ale fiecărei societăţi implicate în fuziune; – examinarea legalităţii fuziunii, în fiecare din statele membre în care îşi au sediul societăţile implicate în fuziune şi emiterea unui certificat care să ateste îndeplinirea condiţiilor legale şi încheierea formalităţilor premergătoare fuziunii – examinarea legalităţii fuziunii, în statul membru în care se află sediul SE beneficiară a fuziunii, luând în considerare certificatele menţionate mai sus, proiectul de fuziune, statutul SE, modalităţile stabilite pentru implicarea salariaţilor, respectarea dispoziţiilor legale care guvernează încheierea fuzionării. – efectuarea publicităţii fuziunii, atât în jurnalul oficial naţional cât şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Efectele constituirii SE prin fuziune sunt cele specifice fiecărei forme de fuziune (absorbţie şi contopire), implicând transferul patrimoniului societăţilor absorbite sau contopite către SE, dizolvarea fără lichidare a acestor societăţi, emiterea şi repartizarea de acţiuni ale SE către acţionarii sau asociaţii societăţilor dizolvate şi, după caz, transformarea societăţii absorbante în SE. Aceste efecte se produc pe data înregistrării SE (rezultată din contopire sau transformată ca urmare a absorbţiei) în registrul comerţului – pentru SE cu sediul în România – sau în registrul specificat de legislaţia statului membru unde îşi are sediul SE.

348

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Nulitatea unei fuziuni care are ca efect apariţia unei SE nu poate fi pronunţată după înregistrarea acesteia, ceea ce înseamnă că acţiunea în nulitate trebuie promovată şi soluţionată înainte de data acestei înregistrări. 2.2. Constituirea unei SE holding. Această procedură este similară procedurii de drept comun a constituirii societăţii comerciale, cu menţiunea că prezintă anumite particularităţi. Vocaţia participării la o asemenea societate europeană aparţine numai societăţilor pe acţiuni şi societăţilor cu răspundere limitată din statele membre, care vor redacta un proiect de constituire, menţionând aspectele juridice şi economice ale constituirii SE precum şi consecinţele pe care această operaţiune le are asupra salariaţilor şi acţionarilor/asociaţilor fiecărei societăţi implicate. Proiectul de constituire se dă publicităţii cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale convocate, pentru fiecare societate implicată, în vederea aprobării constituirii. După examinarea lui de către experţi – care verifică, în primul rând, dacă raportul de schimb al acţiunilor sau părţilor sociale este pertinent şi echitabil – acest proiect este supus aprobării adunării generale a fiecărei societăţi implicate. Elementul care face diferenţa între constituirea unei SE holding şi constituirea unei societăţi de drept comun, este acela că aportul acţionarilor viitoarei SE holding constă exclusiv în acţiuni sau participaţii pe care le deţin la societăţile care promovează constituirea holdingului, şi care trebuie să reprezinte peste 50% din drepturile de vot asupra fiecărei societăţi implicate în holding. Datorită acestui specific, acţionarii SE holding nu vor fi societăţile care promovează constituirea, ci asociaţii acestora, iar holdingul va deveni, în schimb, un asociat cu drept de control asupra fiecărei societăţi care a promovat constituirea societăţii europene holding.

349

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

De aceea, asociaţii societăţilor implicate în constituirea SE holding vor avea la dispoziţie un termen de 3 luni pentru a se pronunţa cu privire la constituire şi la procentul de acţiuni cu care intenţionează să participe. SE holding se va constitui şi înregistra numai dacă asociaţii societăţilor care promovează operaţiunea alocă procentul minim de acţiuni sau părţi sociale deţinut în fiecare societate în conformitate cu proiectul de constituire şi în care toate celelalte condiţii legale privind constituirea unei societăţi comerciale sunt îndeplinite. 2.3. Constituirea unei filiale a SE. Examinarea acestei operaţiuni impune o diferenţiere terminologică; astfel, filialele cu statut de SE pot fi constituite (a) fie de cel puţin două societăţi comerciale sau entităţi juridice de drept public sau privat, (b) fie, în mod direct, de către o societate europeană. 2.3.1. În primul caz, printre societăţile sau entităţile care subscriu acţiuni la filiala cu statut de SE, trebuie să se afle cel puţin două al căror regim juridic să fie guvernat de legislaţiile unor state membre diferite. De asemenea, fiecare societate sau entitate subscriitoare trebuie să deţină, de cel puţin doi ani, o filială reglementată de legislaţia unui alt stat membru sau o sucursală pe teritoriul altui stat membru. 2.3.2. În al doilea caz, SE care constituie una sau mai multe filiale cu statut de SE (toate aceste filiale trebuind să fie constituite, în mod obligatoriu, sub forma unei societăţi pe acţiuni), este dispensată de obligaţia de a observa regulile naţionale potrivit cărora o societate pe acţiuni trebuie să aibă minimum 2 acţionari sau în conformitate cu care o persoană nu poate avea calitatea de asociat unic, simultan, în mai multe societăţi.

350

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

2.3.3. Pe lângă respectarea condiţiilor prezentate mai sus, constituirea unei SE cu statut de filială urmează procedura de drept comun aplicabilă în statul membru în care se constituie filiala. 2.4. Transformarea unei societăţi pe acţiuni în SE. O societate pe acţiuni care deţine de cel puţin doi ani o filială reglementată de legislaţia unui alt stat membru se poate transforma în SE. Pentru a aduce la îndeplinire această transformare, societatea (prin administratorii săi) va redacta un proiect de transformare şi un raport explicativ şi justificativ privind aspectele juridice şi economice ale transformării, menţionând consecinţele pe care adoptarea formei de societate europeană le are asupra acţionarilor şi salariaţilor. Proiectul de transformare se dă publicităţii cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale convocată pentru a se pronunţa asupra transformării. Unul sau mai mulţi experţi independenţi vor pregăti şi prezenta adunării generale un raport în care vor arăta dacă societatea dispune de active nete cel puţin echivalente cu capitalul său. Adunarea generală a societăţii aprobă proiectul de transformare, precum şi statutul SE. Transformarea formei juridice fiind o modificare a actului constitutiv, decizia adunării generale va fi adoptată cu cvorumul şi majoritatea cerute pentru validitatea hotărârilor adunărilor generale extraordinare. Secţiunea 3. Organizarea, funcţionarea şi încetarea societăţii europene 3.1. Adunarea generală. Societatea europeană este întotdeauna o societate pe acţiuni; de aceea, adunarea generală a SE îşi desfăşoară activitatea după regulile care guvernează, în legislaţia aplicabilă sediului ei, societatea pe acţiuni.

351

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Adunarea generală are o competenţă limitată la atribuţiile exclusive stabilite prin Regulament, potrivit legii naţionale sau încredinţate prin actul constitutiv. Adunarea generală se întruneşte cel puţin o dată pe an, în termen de 6 luni de la terminarea exerciţiului financiar şi va putea fi convocată de administratorii sau conducătorii SE precum şi la cererea acţionarilor care deţin cel puţin 10% din capitalul acesteia. Convocatorul sau cererea de convocare, după caz, trebuie să cuprindă toate problemele care apar în ordinea de zi. Adunarea generală decide, de regulă, cu majoritatea voturilor exprimate, în afara cazurilor când se discută o modificare a actului constitutiv şi când Regulamentul cere o majoritate calificată de două treimi din voturile valabil exprimate. Fiecare stat membru poate reglementa însă cerinţe de majoritate mai mari pentru adoptarea unei hotărâri valabile a adunării generale. 3.2. Administrarea, conducerea şi supravegherea SE. Regulamentul permite societăţii europene să opteze fie pentru un sistem de conducere şi supraveghere (sistem dualist), fie pentru o formă simplificată de administrare (sistem monist sau unitar). 3.2.1. Sistemul dualist presupune (a) existenţa unui organ de conducere compus din unul sau mai mulţi directori generali (un directorat, în termenii LSC), care asigură gestiunea curentă şi reprezentare SE şi (b) existenţa unui organ de supraveghere, care îi numeşte pe directori şi controlează activitatea organului de conducere. O persoană nu poate cumula calitatea de membru al organului de supraveghere cu cea de membru al organului de conducere, decât în situaţia excepţională a vacanţei unui post de director, când un membru al organului de supraveghere va putea fi numit, temporar, în funcţia de director, fiindu-i suspendată calitatea de membru al organului de supraveghere.

352

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Între organul de conducere şi organul de supraveghere există un raport de subordonare, directorii fiind obligaţi să informeze periodic organul de supraveghere cu privire la activitatea SE, să răspundă oricărei cereri de informare şi să permită verificările dispuse de acest organ. De asemenea, anumite operaţiuni vor putea fi întreprinse de organul de conducere numai cu autorizarea expresă a organului de supraveghere. 3.2.2. Sistemul monist presupune existenţa unui singur organ de administrare, ai cărui membri sunt numiţi de adunarea generală sau prin actul constitutiv. Aceştia administrează SE, dar pot delega competenţele de gestiune unor directori administrativi, a căror activitate o controlează şi coordonează, actul constitutiv putând menţiona operaţiunile care se pot realiza numai cu aprobarea organului de administrare. Membrii organului de administrare se întâlnesc cel puţin o dată la trei luni. 3.2.3. Dispoziţii comune ambelor sisteme de administrare. Membrii organelor SE pot fi aleşi pentru un mandat maxim de 6 ani. Ei pot fi atât persoane fizice cât şi persoane juridice, acestea din urmă având obligaţia de a desemna o persoană fizică pentru a le reprezenta în organele de conducere, administrare sau supraveghere, după caz. Nu pot fi membri ai organelor SE cei care, potrivit legislaţiei naţionale a statului membru, nu pot fi membri ai organelor unei societăţi pe acţiuni. Organele sau organismele SE iau decizii valabile în prezenţa majorităţii membrilor lor, cu majoritatea voturilor valabil exprimate. În caz de paritate de voturi, votul preşedintelui este decisiv. 3.3. Transferarea sediului SE. În mod tradiţional, transferarea sediului unei persoane juridice pe teritoriul altui stat implică dizolvarea şi lichidarea acesteia în statul din care se

353

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

transferă sediul şi înfiinţarea unei noi persoane juridice în statul de destinaţie. Transferarea sediului unei SE pe teritoriul unui alt stat membru nu are acest efect, SE menţinându-şi personalitatea. Traseul procedural debutează prin redactarea unui proiect de transfer, care se dă publicităţii1 şi care va menţiona denumirea societăţii, sediul social şi numărul de înregistrare actual al SE precum şi sediul social preconizat al SE, eventual noua denumire şi noul act constitutiv, consecinţele pe care transferul le poate avea asupra acţionarilor şi asupra implicării salariaţilor în SE, calendarul operaţiunilor de transfer precum şi modul de conservare a drepturilor prevăzute în materie de protecţie a acţionarilor şi a creditorilor. În plus, organul de conducere sau de administraţie întocmeşte un raport explicând şi justificând aspectele juridice şi economice ale transferului şi explicând consecinţele transferului pentru acţionari, creditori şi lucrători. Proiectul de transfer şi raportul administratorilor va fi pus la dispoziţia acţionarilor şi creditorilor SE la sediul acesteia, cu cel puţin o lună înainte de data la care este convocată adunarea generală ce urmează să se pronunţe asupra transferului. Adunarea generală va putea aproba transferul numai după două luni de la publicarea proiectului, cu o majoritate reprezentând cel puţin două treimi din voturile exprimate. 2 Înregistrarea SE la noul sediu se va face pe baza unui certificat emis de autorităţile competente din statul membru al vechiului sediu, care să ateste îndeplinirea legală a tuturor formalităţilor de transfer al sediului. Acest certificat nu se va elibera decât dacă societatea face dovada că interesele creditorilor beneficiază de o protecţie corespunzătoare, în conformitate cu dispoziţiile Potrivit prevederilor art. 2702c) LSC, proiectul de transfer, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial, cu cel puţin 30 de zile înaintea datei şedinţei adunării generale convocate pentru a se pronunţa asupra transferului. 2 Potrivit prevederilor art. 270 2e) LSC, acţionarii care se opun transferului sediului SE în străinătate pot să îşi exercite dreptul de retragere, preţul acţiunilor lor urmând a fi determinat de un expert autorizat independent. 1

354

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

prevăzute de statul membru în care SE are sediul social anterior transferului.1 Pe data înmatriculării SE în registrul de la noul sediul social, se produc efectele legale ale mutării sediului, incluzând şi radierea SE de la vechiul sediu, pe baza notificării trimise de oficiul registrului de la noul sediu. Faţă de terţi, transferul sediului este opozabil de la data publicării noii înmatriculări sau de la data radierii vechiului sediu, dacă SE nu dovedeşte că respectivii terţi aveau cunoştinţă de noul sediu social. Autorităţile unui stat membru se pot opune transferului sediului unei SE pentru motive de interes public. În această situaţie, examinarea opoziţiei se va realiza de instanţa competentă. Orice litigii ale SE care şi-a transferat sediul, izvorând din acte sau fapte anterioare transferului, rămân de competenţa instanţelor din statul membru în care SE în cauză era înregistrată anterior transferului, chiar dacă se intentează o acţiune în justiţie împotriva SE după efectuarea transferului. 3.4. Dizolvarea, lichidarea, transformarea şi insolvenţa SE. Pe lângă cauzele generale sau speciale de dizolvare reglementate de legislaţia statului membru care guvernează regimul juridic al SE, acestea se vor putea dizolva şi dacă nu respectă cerinţa de a avea atât sediul social cât şi administraţia centrală pe teritoriul aceluiaşi stat membru (art. 7 din Regulament). Regulamentul prevede şi o acţiune în regularizare, prin care SE este obligată fie să îşi transfere administraţia centrală înapoi în statul membru pe teritoriul căruia se află sediul

Creditorii SE ale căror creanţe sunt anterioare datei publicării proiectului de transfer pot face opoziţie, care suspendă executarea operaţiunii până la data la care hotărârea judecătorească devine irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor [art. 270 2d) LSC]. 1

355

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

social, fie să îşi transfere sediul social pe teritoriul statului unde îşi are administraţia centrală. Procedurile de dizolvare, lichidare şi insolvenţă a SE sunt cele prevăzute de legislaţia statului membru unde aceasta îşi are sediul şi trebuie să beneficieze de publicitatea care priveşte actele SE. O societate europeană poate să înceteze şi prin transformarea ei într-o societate pe acţiuni, guvernată de legea naţională a sediului său. Procesul de transformare poate fi declanşat numai după trecerea unui interval de timp de cel puţin doi ani de la data constituirii SE şi nu conduce la dizolvarea şi lichidarea societăţii sau constituirea unei noi persoane juridice, având ca efect doar pierderea calităţii de SE1. Transformarea se face în baza unui proiect şi a unui raport justificativ redactate de organele SE, care se dau publicităţii şi se supun aprobării adunării generale, împreună cu un raport întocmit de unul sau mai mulţi experţi independenţi autorizaţi, atestând faptul că societatea dispune de active cel puţin echivalente cu capitalul propriu. Secţiunea 4. Implicarea salariaţilor în activitatea societăţii europene Societatea europeană, constituită ca societate pe acţiuni şi având fie o dimensiune comunitară, fie un obiect de activitate sau interese care depăşesc sfera locală sau naţională, utilizează, de regulă, un personal numeros. Pentru a se preveni posibilitatea ca înfiinţarea unei SE să afecteze regimul informării, consultării şi implicării salariaţilor în activitatea SE a fost adoptată Directiva 2001/86/CE a Consiliului (Uniunii Europene) din 8 octombrie 2001 de completare a statutului societăţii europene în ceea ce priveşte implicarea lucrătorilor (în continuare denumită „Directiva”); Tocmai de aceea transformarea SE în societate pe acţiuni de drept naţional reprezintă o modalitate de încetare a SE, şi nu de încetare a existenţei SE. 1

356

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

pentru transpunerea ei, în România a fost emisă Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 privind procedurile de informare, consultare şi alte modalităţi de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii europene, ambele acte urmărind să creeze un cadru legal care să asigure implicarea salariaţilor în activitatea SE şi să elimine posibilitatea ca înfiinţarea unei SE să restrângă sau să limiteze formele de participare a salariaţilor în activitatea societăţii europene. Pentru a proteja drepturile şi interesele legitime ale salariaţilor unei SE în curs de constituire, la nivelul societăţilor implicate, a filialelor sau sucursalelor acestora se constituie un grup special de negociere, alcătuit din reprezentanţi ai salariaţilor, care vor elabora un regulament propriu de organizare şi funcţionare, pe baza căruia vor negocia cu organul de conducere competent al societăţilor participante stabilirea modalităţilor de implicare a salariaţilor în cadrul unei SE. Grupul special de negociere şi organele de conducere ale societăţilor participante vor decide, împreună, modalităţile şi mecanismele de informare, consultare şi implicare a salariaţilor în activitatea societăţii europene. Rezultatul negocierilor dintre organele de conducere ale societăţilor participante şi grupul special de negociere este reflectat într-un acord încheiat între aceştia, cuprinzând dispoziţii referitoare la informarea, consultarea şi implicarea salariaţilor, inclusiv prin desemnarea unor membri ai organelor de administrare, conducere sau supraveghere ale societăţii europene astfel constituite. O societate europeană nu va putea fi înregistrată în registrul naţional de evidenţă a comercianţilor, respectiv în registrul comerţului, în absenţa unui asemenea acord.

357

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Capitolul XI. Grupurile de interes economic Secţiunea 1. Despre originea noţiunii Grupurile de interes economic sunt reglementate prin Cartea I, Titlul V al Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (menţionată, în cadrul acestui capitol, drept „Legea”)1. Această reglementare a grupurilor de interes economic se inspiră, în primul rând, din modelul oferit de codul comercial francez2 şi pe urmă, ca expresie a dorinţei legiuitorului de a asigura constituirii, organizării şi funcţionării acestor entităţi o reglementare exhaustivă, din modelul oferit de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale (LSC). În dreptul francez, grupul de interes economic a fost reglementat pentru a permite întreprinderilor să se adapteze evoluţiei unei pieţe în expansiune, organizând şi exploatând în comun anumite activităţi, cum ar fi birouri de export-import, organisme de cercetare a pieţei, structuri de marketing şi comercializare şi altele3. Liantul care stă la baza constituirii grupului de interes economic este interesul economic comun al membrilor fondatori, îndreptat înspre facilitarea şi dezvoltarea

Legea nr. 161/2003 a fost publicată în M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003. Cartea a II-a, Titlul V, Capitolul II din Codul comercial francez (art. L. 251-1 până la 251-23 şi art. L. 252-1 până la 252-13 privind grupurile de interes economic şi grupurile europene de interes economic, astfel cum au fost modificate prin Legea din 13 iunie 1989). 3 În acest sens, Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Dalloz, 7 e édition, 2000, p. 715. 1 2

358

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

activităţii acestora în vederea ameliorării sau creşterii rezultatelor economice ale acestor activităţi.1 Eliminând rigorile şi formalităţile necesare constituirii şi funcţionării unei societăţi comerciale sau unei asociaţii de drept privat, reglementarea legală a grupului de interes economic a oferit părţilor o mare libertate în ceea ce priveşte convenţia lor şi a conferit acestei entităţi personalitate juridică. Reglementarea franceză a urmărit deci, în primul rând, să confere supleţe şi mobilitate juridică acestor subiecte de drept, derobându-le de exigenţele care împovărează excesiv materia societăţilor comerciale. După cum vom vedea, legiuitorul român a abandonat această concepţie novatoare, încercând să confere grupului de interes economic o reglementare exhaustivă. Secţiunea 2. Definiţie şi trăsături distinctive 2.1. Definiţie. Spre deosebire de reglementarea franceză a grupului de interes economic, art. 118 alin. (1) din Legea română oferă o definiţie acestei entităţi care, deşi este, în opinia noastră, incompletă, subliniază principalele elemente ce configurează individualitatea grupului de interes economic, mai ales în raport

În Franţa, grupurile de interes economic sunt constituite, mai ales, în domeniul construcţiilor şi al lucrărilor publice, al comerţului, precum şi în sectorul terţiar, al serviciilor (bănci, asigurări, cercetare de piaţă etc.). Un exemplu celebru este cel al Airbus Industrie care a fost constituit ca un grup de interes economic de drept francez, prin asocierea a patru parteneri de naţionalitate diferită: Aerospatiale (Franţa), British Aerospace (Anglia), Deutsche Airbus/M.B.B. (Germania) şi C.A.S.A. (Spania); în anul 2000, grupul a fost transformat în societate pe acţiuni. În acest sens, http://www.airbus.com. Un alt exemplu concludent, grupul de interes economic GITOYEN, creat în 9 februarie 2001, este constituit de 5 furnizori de servicii Internet, care au decis să pună în comun competenţele şi mijloacele lor financiare cu scopul de a da naştere unei noi entităţi, furnizor de infrastructură pentru acces la Internet, pentru a oferi independenţa celor care vor să se exprime fără a participa la operaţiuni comerciale pe Internet. În acest sens, http://www.gitoyen.org. 1

359

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

cu societăţile comerciale şi persoanele juridice de drept privat fără scop patrimonial (asociaţiile şi fundaţiile). Reconfigurând această definiţie legală sumară prin examinarea elementelor definitorii menţionate în ansamblul Titlului V al Cărţii I din Lege, rezultă că grupul de interes economic este o persoană juridică cu scop patrimonial, constituită prin act autentic, pe o perioadă determinată, prin asocierea a două sau mai multe persoane, fizice sau juridice, în scopul înlesnirii, îmbunătăţirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi. 2.2. Trăsături caracteristice. Această definiţie, la rândul ei incompletă1, permite desprinderea acelor trăsături care conferă grupului de interes economic o poziţie distinctă faţă de alte entităţi juridice; în ordinea importanţei lor aceste trăsături sunt examinate, succint, în continuare. 2.2.1. În primul rând este de remarcat că legiuitorul, la fel ca şi în cazul societăţii comerciale, priveşte grupul de interes economic atât ca o convenţie (o asociere) cât şi ca o persoană juridică. Este subliniată astfel dubla natură juridică a grupului de interes economic, care este rezultatul asocierii a două sau mai multe persoane, fizice sau juridice, care prin convenţia lor determină modul de organizare a grupului de interes economic (natura convenţională) şi care dobândeşte personalitate juridică, în cadrul unui control de legalitate exercitat de judecătorul delegat, vizând respectarea de către membrii grupului de interes economic a condiţiilor imperative ale legii sau a cerinţelor legale pentru constituirea grupului (natura instituţională).

Am eliminat din definiţie acele elemente care sunt de natura, dar nu de esenţa grupului de interes economic (cum ar fi prezenţa sau absenţa capitalului ori a calităţii de comerciant). 1

360

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

2.2.2. Pe urmă, este de reţinut că grupul de interes economic este o entitate dotată cu personalitate juridică, pe care o dobândeşte de la data înmatriculării sale în registrul comerţului, dată de la care are deplina capacitate juridică, putând dobândi şi asuma drepturile şi obligaţiile stabilite prin lege sau actul constitutiv. Prezenţa personalităţii juridice este un element de distincţie a grupului de interes economic faţă de societăţile civile reglementate de art. 1491 şi urm. C. civ., cu care poate prezenta asemănări sub raportul obiectului de activitate şi, după caz, al absenţei elementelor de comercialitate, dar care sunt lipsite de personalitate juridică. 2.2.3. Grupul de interes economic este o persoană juridică având un scop patrimonial, trăsătură ce o delimitează, în primul rând, de persoanele juridice de drept privat fără scop patrimonial, cum sunt asociaţiile şi fundaţiile reglementate de Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 privind asociaţiile şi fundaţiile. Scopul patrimonial al grupului se relevă, în primul rând, din caracterul activităţii sale, care este îndreptată spre înlesnirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi precum şi spre ameliorarea şi creşterea rezultatelor activităţii respective. Rezultă deci că grupul de interes economic nu poate desfăşura activităţi în interes propriu, acestea trebuind să aibă un caracter accesoriu faţă de activitatea membrilor săi. 2.2.4. Grupul de interes economic poate fi constituit prin asocierea a două sau mai multe persoane fizice sau juridice (dar nu mai mult de 20), care dobândesc astfel calitatea de fondator. Articolul 120 alin. (3) din lege interzice calitatea de fondator incapabililor şi celor condamnaţi pentru anumite infracţiuni, în principal, cu caracter economic. Legea nu extinde însă aceste interdicţii şi la persoanele care devin membre ale grupului de interes economic ulterior constituirii sale.

361

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Per a contrario, orice alte persoane fizice şi juridice pot avea calitatea de membru fondator. Legea română nu preia însă precizarea cuprinsă în art. L. 251-2. din codul comercial francez, potrivit căreia „persoanele exercitând o profesiune liberală, supuse unui statut legal sau reglementar sau al căror titlu este protejat, pot constitui un grup de interes economic sau pot participa la un asemenea grup”. Iată aici o omisiune remarcabilă a legiuitorului român; în aceste condiţii, întrucât exercitarea profesiilor liberale este reglementată, de regulă, prin legi speciale, care prescriu, de o manieră imperativă, formele de organizare a profesiei, rezultă că nu vor putea constitui astfel de grupuri, de exemplu, medicii, avocaţii, notarii, experţii contabili, auditorii, lichidatorii sau executării judecătoreşti, ale căror forme de asociere sunt riguros şi limitativ reglementate de legile organice care guvernează aceste profesii.

Secţiunea 3. Ambivalenţa grupului de interes economic Pe lângă aceste trăsături definitorii, este interesant să constatăm că legiuitorul a conferit grupului de interes economic o ambivalenţă conceptuală şi funcţională care permite acestora să se plaseze atât în sfera civilă cât şi în cea comercială. 3.1. Natura juridică. Astfel, grupul de interes economic poate avea atât calitatea de comerciant cât şi pe cea de necomerciant. Grupurile de interes economic au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, dar calitatea de comerciant a unui grup de

362

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

interes economic nu este prezumată prin înmatricularea sa în registrul comerţului (art. 127 din lege); această calitate trebuie să rezulte din actul constitutiv al grupului de interes economic, care trebuie să precizeze natura comercială sau necomercială a activităţii sale [art. 122 alin. (1) din lege]. Iată deci că, spre deosebire de prevederile art. 7 C. com. care conferă comercialitate celor care exercită acte de comerţ cu titlu profesional, Legea califică grupul de interes economic drept comerciant sau necomerciant exclusiv prin prisma obiectului de activitate declarat1. Potrivit prevederilor art. 127 alin. (4) din Lege, grupul de interes economic având calitatea de comerciant poate îndeplini, în nume propriu, cu titlu principal şi într-o manieră obişnuită, toate faptele de comerţ necesare realizării scopului său. Astfel, deşi art. 122 din Lege cere ca actul constitutiv să precizeze obiectul de activitate al grupului, rezultă că acesta nu este constrâns să se limiteze la acest obiect ci va putea să întreprindă orice altă activitate comercială care este necesară realizării scopului său, respectiv pentru înlesni, dezvolta sau îmbunătăţi activitatea economică a membrilor săi. Pe de altă parte, dispoziţiile legale citate mai sus au marcat, la data apariţiei lor, o premieră legislativă: deşi registrul comerţului este, în mod tradiţional, un sistem de evidenţă legală şi profesională a comercianţilor şi de publicitate a actelor lor 2, în el sunt înmatriculate şi grupurile de interes economic care nu au calitatea de comerciant. Astfel, lărgind sfera subiecţilor care au obligaţia de a se înmatricula în registrul comerţului, din dorinţa

Este de notat că aici legea română se îndepărtează de modelul său; potrivit legii şi jurisprudenţei franceze, determinarea caracterului civil sau comercial al grupului se face exclusiv pe baza activităţii efectiv desfăşurate de grup, şi nu în raport de obiectul de activitate declarat. 2 T. Prescure, Registrul comerţului, Ed. All Beck, 2001, p. 23 şi urm. 1

363

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

de a asigura un statut personal unitar acestor grupuri, legea a sacrificat, în schimb, caracterul unitar al registrului comerţului. 1 Tot din perspectiva istorică a inovaţiilor legislative, este remarcabilă şi o altă dispoziţie a Legii, care stabileşte că grupul aflat în stare de insolvenţă va fi supus procedurii insolvenţei, fără a face o distincţie după calitatea de comerciant sau necomerciant a grupului de interes economic (art. 218). Această dispoziţie a fost ulterior reluată şi în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, marcând transformarea procedurii insolvenţei dintruna aplicabilă comercianţilor insolvenţi într-una aplicabilă persoanelor fizice sau juridice care desfăşoară o activitate economică autorizată şi care se află în insolvenţă. În concluzie, procedura insolvenţei, după ce a fost concepută ca un instrument aplicabil exclusiv comercianţilor, îşi lărgeşte sfera de aplicare, ei urmând a-i fi supuse şi grupurile de interes economic, chiar şi acelea care nu au calitatea de comerciant. 3.2. Prezenţa sau absenţa capitalului. O altă dimensiune a ambivalenţei grupului de interes economic este conferită prin prevederile art. 121 al Titlului V din Lege, care permite ca aceste grupuri să se constituie atât cu capital cât şi fără capital. În cazul afectării unui capital, acesta se poate constitui prin aporturi de orice natură, capitalul urmând a fi împărţit în părţi de interes, repartizate membrilor. Legea nu face nici o corelaţie între calitatea de comerciant şi constituirea, cu capital, a grupului de interes economic; astfel, un grup de interes economic neavând calitatea de comerciant se va putea constitui cu capital, iar un grup de interes economic având calitatea de comerciant, se va putea constitui fără capital. Această Această dispoziţie a art. 127 din lege este totuşi consonantă cu noua redactare a art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului care prevede obligaţia de înmatriculare în registrul comerţului în sarcina comercianţilor, precum şi a altor „persoane fizice sau juridice prevăzute în mod expres de lege”. 1

364

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

flexibilitate care creează persoane juridice civile dotate cu capital şi comercianţi lipsiţi de capital, bulversează totuşi anumite concepte tradiţionale privind rolul capitalului, ca sumă a aporturilor asociaţilor, principal instrument de realizare a profitului şi etalon în raport de care se determină distribuţia dividendelor. Desigur că lipsa capitalului nu poate conduce la concluzia că un grup de interes economic se poate constitui fără patrimoniu, dat fiind faptul că existenţa unui patrimoniu propriu afectat realizării unui scop legal sau statutar este o condiţie esenţială pentru dobândirea personalităţii juridice. Rezultă că membrii grupului constituit fără capital vor putea realiza aporturi în numerar sau în natură – şi chiar şi în industrie – care vor constitui patrimoniul iniţial al grupului de interes economic, dar care nu se vor capitaliza1. În fond, în această situaţie specială a grupurilor de interes economic, capitalul are preponderent o funcţie internă, aceea de a comensura participarea membrilor şi întinderea drepturilor ce revin acestora; pentru terţi, capitalul are o funcţie strict informativă, de transparenţă, întrucât obligaţiile grupului şi, deci, creanţele lor sunt, oricum, garantate, de principiu, cu întreg patrimoniul social şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a membrilor grupului. Grupul de interes economic nu poate avea ca scop obţinerea de profit; totuşi, în situaţia obţinerii unui profit, acesta se distribuie, în mod obligatoriu, cu titlu de dividende, între membrii grupului de interes economic. În lipsă de stipulaţie contrară, aceste dividende vor fi distribuite în mod egal între membrii grupului. Iată, deci, ca nici o altă funcţie tradiţională a capitalului, prevăzută de art. 67 alin. (2) din LSC, aceea de a fi un criteriu În Franţa, este uzual ca membrii grupului să plătească o anumită cotizaţie; cf. Paris 4 dec. 1990, Bull. Jolly 1991, p. 197, no. 63, D. Lepeltier, citat în Ph. Merle, op. cit., p. 721. 1

365

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

legal de partajare a profitului între asociaţi, proporţional cu aporturile aduse la constituirea sau majorarea capitalului social, nu mai este aplicabilă, ca regulă, în cazul grupurilor de interes economic. 3.3. Întinderea răspunderii membrilor grupului. Ca regulă generală, membrii grupului de interes economic răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile grupului (art. 119 din lege); în această privinţă, regimul răspunderii lor este asemănător celui al asociaţilor din societăţile în nume colectiv sau al asociaţilor/acţionarilor comanditaţi. Această regulă urmăreşte să estompeze efectele constituirii unui grup de interes economic fără capital sau cu un capital nesemnificativ; răspunderea nelimitată şi solidară a membrilor reprezintă, pentru creditorii grupului, un plus de credibilitate care „compensează” lipsa capitalului. Membrii grupului de interes economic pot deroga însă de la această regulă a răspunderii solitare, atât sub aspectul înlăturării răspunderii solitare faţă de terţi, cât şi sub aspectul răspunderii nelimitate pentru obligaţiile grupului, născute anterior aderării unui membru; aceste derogări trebuie însă să fie exprese şi să li se asigure o publicitate corespunzătoare. Secţiunea 4. Constituirea şi înmatricularea grupului de interes economic 4.1. Forma şi conţinutul actului constitutiv. Grupul de interes economic se constituie prin act autentic, care va cuprinde menţiuni privind denumirea grupului, datele de identificare ale membrilor fondatori, obiectul de activitate şi capitalul, durata grupului, administratorii, controlul activităţii, sediile secundare, dizolvarea şi lichidarea grupului.

366

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

În vederea autentificării actului constitutiv, se vor prezenta dovezi privind disponibilitatea denumirii şi a emblemei şi existenţa legală a unui sediu la adresa indicată. Forma autentică a actului constitutiv al grupului de interes economic – prevăzută ca o condiţie ad validitatem – reprezintă, fără îndoială, o exigenţă excesivă a legii române, care nu se regăseşte, ca regulă, nici în legea franceză (care permite încheierea actului constitutiv atât sub semnătură privată cât şi în formă autentică) şi nici în LSC (care prevede forma autentică a actului constitutiv cu titlu de excepţie, în anumite situaţii expres reglementate). În ceea ce priveşte cuprinsul actului constitutiv, acesta va trebui să conţină menţiuni privind denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema grupului, elemente de identificare a fondatorilor, obiectul de activitate, menţiuni privitoare la capital (dacă este cazul), la durata grupului, la administrarea şi controlul grupului (cu date de identificare a administratorilor sau reprezentanţilor grupului) şi condiţiile de dizolvare şi lichidare a grupului. 4.2. Fondatorii. Legea reglementează o serie de incapacităţi – adresate, evident, persoanelor fizice – care împiedică dobândirea calităţii de membru al unui grup de interes economic. Calchiate pe modelul furnizat de LSC aceste interdicţii privesc pe incapabili şi pe cei care au săvârşit anumite infracţiuni cu caracter economic sancţionate de Codul Penal şi LSC, precum şi de Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale sau de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism. 4.3. Înregistrarea grupului. Înmatricularea grupului de interes economic se va solicita oficiului registrului comerţului în a

367

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

cărui circumscripţie îşi are sediul grupul, prin depunerea unei cereri însoţite de actul constitutiv, dovada efectuării vărsămintelor la capital, acte privind proprietatea asupra aporturilor în natură, dovada sediului, declaraţia de onorabilitate a fondatorilor. Controlul de legalitate al actului constitutiv şi al celorlalte documente care însoţesc cererea de înregistrare este realizat de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul competent, care, prin încheiere, va autoriza constituirea grupului şi va dispune înmatricularea lui în registrul comerţului. Înmatricularea grupului de interes economic conferă acestuia personalitate juridică; aşa cum am arătat, înmatricularea nu prezumă însă calitatea de comerciant a grupului. Actul constitutiv al grupului de interes economic se publică în Monitorul Oficial, împreună cu menţiunile referitoare la codul de înregistrare al grupului, data şi locul înregistrării acestuia. 4.4. Încălcarea cerinţelor legale privind constituirea. Nulitatea grupului. Asemenea încălcări ale cerinţelor legale pot îmbrăca forma unor neregularităţi constatate anterior sau ulterior înmatriculării grupului, neregularităţi (omisiunea unor menţiuni obligatorii, neîndeplinirea unor cerinţe imperative ale legii, încălcarea unor interdicţii sau exigenţe legale) care beneficiază de un tratament juridic similar cu cel reglementat de LSC (respingerea înmatriculării dacă nu s-au remediat neregularităţile, dreptul fiecărui membru de a cere realizarea formalităţilor de înmatriculare neîndeplinite la termen, acţiunea în regularizare). 4.4.1. Nulitatea unui grup de interes economic va putea fi declarată, potrivit art. 142 din lege, numai dacă acesta este înmatriculat în registrul comerţului, pentru următoarele cauze: a) lipseşte actul constitutiv sau acesta nu a fost încheiat în forma autentică;

368

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

b) toţi fondatorii au fost incapabili la data constituirii grupului; c) obiectul grupului este ilicit sau contrar ordinii publice; d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a grupului; e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a grupului, prevăzută de anumite legi speciale (precum cele necesare pentru activitatea instituţiilor de credit sau de asigurări); f) actul constitutiv nu prevede denumirea, sediul şi obiectul de activitate al grupului. Această nulitate este declarată de tribunalul competent şi poate fi acoperită până la termenul în care se pun concluzii în fond, cu excepţia situaţiei când nulitatea este de cauzată de caracterul ilicit sau contrar ordinii publice al obiectului grupului. Efectele acestei nulităţi sunt similare cu cele ale nulităţii societăţii comerciale: produce efecte numai pentru viitor, grupul se dizolvă şi se lichidează iar actele încheiate, în numele său, până la declararea nulităţii, rămân valabile. Secţiunea 5. Funcţionarea, dizolvarea şi lichidarea grupului de interes economic În această privinţă, legea română se îndepărtează atât de modelul său – legea franceză – cât şi de spiritul care domină materia grupurilor de interes economic în legislaţia franceză. Aşa cum s-a remarcat în doctrina juridică franceză 1, reglementarea franceză, de inspiraţie liberală, nu impune decât câteva linii directoare pentru organizarea şi funcţionarea grupului de interes economic, cu specială privire la administrarea grupului, la statutul membrilor grupului şi la controlul acestuia. O C. Lavabre, Le groupement d’intérêt économique, une expérience de liberté contractuelle, Ed. Librairies techniques, 1972. 1

369

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

asemenea abordare este determinată de raţiunea care stă la baza reglementării grupurilor de interes economic – aceea de a permite întreprinderii să se adapteze pieţei fără a fi încorsetată în rigorile aplicabile societăţii comerciale. Legea română, păcătuind – şi aici – printr-un exces de reglementare, se remarcă prin încercarea de a organiza exhaustiv viaţa socială a grupurilor de interes economic, preluând, cu nesemnificative „abateri”, dispoziţiile corespunzătoare ale LSC (peste 100 de articole) care guvernează constituirea, funcţionarea, modificarea actului constitutiv, dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, în special a societăţilor în nume colectiv. Semnalăm, în continuare, soluţiile legislative adoptate în principalele domenii de interes ale funcţionării grupurilor de interes economic: 5.1. Adunarea generală a membrilor. Atribuţiile acesteia sunt preluate din LSC, fiind similare celor reglementate pentru societăţile în nume colectiv, cu menţiunea că adunarea generală a membrilor decide, în lipsa unei stipulaţii contrare, cu votul unanim al membrilor; mai mult chiar, votul unanim este impus pentru validitatea modificării obiectului grupului, a numărului de voturi repartizat fiecărui membru, a condiţiilor prevăzute pentru adoptarea hotărârilor, a aportului membrilor la capitalul social precum şi pentru prelungirea duratei grupului, pentru cesiunea părţilor de interes, pentru constituirea unei garanţii asupra părţilor de interes, pentru continuarea existenţei grupului cu moştenitorii membrului decedat şi, în general, pentru orice modificare a actului constitutiv, dacă membrii grupului nu au hotărât altfel la data constituirii acestuia. Convocarea adunării generale se va face în scris, la iniţiativa oricărui administrator sau membru şi va menţiona, explicit, toate problemele ce vor face obiectul dezbaterilor. În principiu, fiecare

370

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

membru va avea dreptul la un vot în adunarea generală, dacă actul constitutiv nu prevede altfel; nu este admisibil ca un membru să deţină majoritatea voturilor. 5.2. Administrarea grupului şi drepturile membrilor sunt şi ele guvernate de principiile şi regulile aplicabile societăţilor în nume colectiv, fără diferenţe notabile. 5.2.1. Calitatea de administrator o poate avea o persoană fizică sau una juridică; în acest din urmă caz, se încheie un contract de administrare prin care persoana juridică îşi desemnează cel puţin un reprezentant permanent, persoană fizică. Dacă sunt mai mulţi administratori, fiecare este îndreptăţit să încheie, în numele grupului, acele operaţiuni care se înscriu în limitele obişnuite ale exerciţiului comerţului; dacă aceste limite sunt depăşite, administratorul în cauză, înainte de încheierea operaţiunii, va încunoştinţa pe ceilalţi administratori, sub sancţiunea suportării eventualelor pierderi, pentru ca aceştia să decidă, cu majoritate, asupra realizării operaţiunii respective. Dacă actul constitutiv dispune că administratorii vor lucra împreună, atunci decizia lor se va lua în unanimitate; în caz de divergenţă, va hotărî adunarea generală, cu majoritate de voturi. 5.2.2. Membrii grupului au un drept de control asupra gestiunii acestuia, putând consulta şi obţine copii de pe documentele menţionate, în acest scop, în actul constitutiv; dreptul lor de control este ocrotit printr-o acţiune specială, prin care pot cere instanţei competente să dispună administratorilor grupului să permită exercitarea controlului şi să răspundă eventualelor sesizări ale membrilor, sub sancţiunea plăţii unor sume de bani pentru fiecare zi de întârziere.

371

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Membrii sunt obligaţi solidar şi nemărginit pentru operaţiunile îndeplinite în numele grupului de reprezentanţii săi legali; orice hotărâre pronunţată împotriva grupului este opozabilă fiecărui membru. Cesiunea părţii de interes se poate face cu acordul unanim al membrilor, fără ca cedentul să fie liberat de ceea ce mai datorează grupului din aportul său de capital; el răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua cesiunii. 5.3. Modificarea actului constitutiv al grupului de interes economic. Orice modificare a actului constitutiv se face cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute pentru încheierea lui. Spre deosebire de prevederile corespunzătoare ale LSC, care arată că actul modificator îl constituie hotărârea adunării generale a asociaţilor sau, după caz, o hotărâre judecătorească irevocabilă, art. 174 din Lege face în continuare trimitere la actul adiţional, ca act modificator, act care este supus controlului de legalitate exercitat de judecătorul delegat şi care, după înregistrarea menţiunii, se publică integral în Monitorul Oficial. Cu privire la modificările efective ce pot fi aduse actului constitutiv, este de reţinut că Legea română nu prevede posibilitatea transformării grupurilor de interes economic în altă formă juridică de organizare, în timp ce legea franceză reglementează posibilitatea transformării acestora în societăţi comerciale în nume colectiv. O asemenea posibilitate pare a fi rezonabilă şi raţională, atât timp cât însuşi legiuitorul conferă grupurilor de interes economic un statut juridic, în multe privinţe, asemănător celui al societăţilor în nume colectiv. În fine, să menţionăm că principalele modificări ce se pot aduce actului constitutiv al grupurilor de interes economic – respectiv prelungirea duratei grupului, reducerea şi majorarea capitalului (art. 175 şi 176, Titlul V, Cartea I din Lege) se fac şi ele cu

372

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

aplicarea regulilor care guvernează aceste operaţiuni în cazul societăţilor în nume colectiv. 5.4. Încetarea calităţii de membru. Reglementarea cauzelor de încetare a calităţii de membru, prin dispoziţiile art. 177-178 din Lege, beneficiază de o sistematizare pe care LSC nu o cunoaşte, întrucât încetarea calităţii de asociat este disparat şi fragmentar reglementată în Legea nr. 31/1990. Astfel, calitatea de membru încetează prin excluderea, retragerea, cesiunea părţilor de interes sau decesul unui membru; cu titlu incidental, încetarea calităţii de membru se poate produce şi ca urmare a dizolvării grupului urmată, după caz, de lichidare sau prin fuziunea sau divizarea grupului de interes economic. 5.4.1. Excluderea următoarele situaţii:

unui

membru

poate

surveni

în

- membrul, pus în întârziere, nu aduce aportul la care s-a obligat; - membrul se află în stare de faliment sau a devenit legalmente incapabil; - membrul se amestecă fără drept în administrarea grupului, utilizează bunurile, fondurile sau creditul acestuia în interes propriu sau în interesul altei persoane, tulbură ori ameninţă să tulbure grav funcţionarea grupului; - membrul administrator comite fraudă în dauna grupului sau se serveşte de semnătura grupului ori de capitalul acestuia în folosul său ori al altora; - împotriva unui membru există un titlu executoriu deţinut de un terţ, care se opune hotărârii de prelungire a duratei grupului. Excluderea se pronunţă de instanţa competentă, la cererea majorităţii membrilor grupului. Membrul exclus are dreptul la o

373

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

sumă de bani care să reprezinte valoarea părţii din patrimoniul grupului ce i-ar reveni în caz de lichidare; el răspunde de pierderi şi are dreptul la beneficii până în ziua excluderii sale şi rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile grupului, făcute până la data rămânerii definitive a hotărârii de excludere. Dreptul la acţiune împotriva membrului exclus se prescrie în termen de 5 ani de la publicarea în Monitorul Oficial a menţiunii privind excluderea acestuia. 5.4.2. Retragerea unui membru din grup se poate realiza dacă această posibilitate este prevăzută în actul constitutiv sau dacă este obţinut acordul tuturor celorlalţi membri; dacă aceste cerinţe nu sunt întrunite, membrul se poate adresa, pentru motive temeinice, instanţei judecătoreşti competente. Drepturile membrului retras se stabilesc prin acordul membrilor ori, în lipsa acestuia, de către instanţa competentă; membrul retras răspunde faţă de grup şi faţă de terţi în aceleaşi condiţii cu membrul exclus. 5.4.3. Cesiunea părţilor de interes nu este reglementată în mod special în Lege dar ea va urma regimul cesiunii specific societăţilor în nume colectiv, fiind posibilă doar atunci când este reglementată de actul constitutiv şi cu acordul unanim al membrilor grupului. 5.5. Dizolvarea, fuziunea, divizarea şi lichidarea grupurilor de interes economic urmăresc, şi ele, îndeaproape, modelul societăţilor comerciale în nume colectiv. 5.5.1. Cauzele de dizolvare a grupului de interes economic (art. 185-185 şi art. 192 din lege) sunt aceleaşi cu cauzele generale de dizolvare prevăzute, în materia societăţilor comerciale, de art. 227 şi 237 din LSC, cărora li se adaugă cauzele speciale prevăzute, în cazul

374

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

societăţilor în alin. (1) din LSC.

nume

colectiv,

de

art.

229

Cu alte cuvinte, grupul se va dizolva atunci când i-a expirat durata, când şi-a realizat obiectul de activitate sau acesta a devenit imposibil, când a fost declarată nulitatea grupului sau a fost deschisă procedura falimentului precum şi atunci când, în acest sens, există o hotărâre irevocabilă a instanţei competente sau o hotărâre a adunării membrilor, adoptată cu unanimitate de voturi. De asemenea, grupul se va dizolva prin intrarea în faliment, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul, respectiv încetarea personalităţii juridice, în condiţiile legii, a unuia dintre membri, când, datorită acestor cauze, numărul membrilor s-a redus la unul singur, cu excepţia cazului în care există clauză de continuare cu moştenitorii. În plus, art. 184 Titlul V, Cartea I din lege prevede că dizolvarea se poate produce, prin hotărârea tribunalului, şi la cererea oricărei autorităţi publice competente. Această dispoziţie consacră o imixtiune nejustificată a autorităţii publice asupra existenţei unei persoane de drept privat, cu atât mai mult cu cât motivele pentru care aceasta ar putea cere dizolvarea grupului sunt neprecizate. Or, dacă aceste motive ar viza chestiuni de interes public – cum ar fi lipsa organelor statutare, inexistenţa unui sediu cunoscut ori nedepunerea la termen a situaţiilor financiare anuale – prevederile art. 184 ar fi superflue, întrucât ar deveni aplicabile dispoziţiile art. 192 din Lege, care permit oricărei persoane interesate să ceară dizolvarea unui asemenea grup. 5.5.2. Lichidarea grupului de interes economic trebuie terminată în cel mult 3 ani de la data dizolvării iar radierea acestuia din registrul comerţului trebuie cerută – sub sancţiunea unei amenzi civile de 100 de lei pentru fiecare zi de întârziere – în termen de 15 zile de la terminarea lichidării.

375

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

Lichidarea grupului se realizează de lichidatori autorizaţi – practicieni în insolvenţă, atestaţi potrivit prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006. Operaţiunile lichidării sunt cele examinate la studiul lichidării societăţii comerciale în nume colectiv; astfel, îndată după preluarea funcţiei, lichidatorilor le revin următoarele obligaţii: - să facă un inventar şi să încheie o situaţie financiară care să reflecte situaţia activului şi pasivului grupului; - să execute şi să termine operaţiunile patrimoniale începute de grup sau care sunt necesare lichidării; - să vândă prin licitaţie publică averea grupului; - să achite datoriile şi să încaseze creanţele grupului; - să întocmească situaţia finală de lichidare şi să distribuie membrilor activul rămas ca rezultat al lichidării; - după terminarea lichidării, să ceară radierea grupului din registrul comerţului. Dacă bunurile din averea grupului nu sunt suficiente pentru acoperirea pasivului exigibil, lichidatorii au obligaţia de a cere sumele necesare membrilor. 5.5.3. Fuziunea şi divizarea grupurilor de interes economic sunt reglementate fără elemente de distincţie faţă de operaţiunile similare în materia societăţilor comerciale, astfel cum erau acestea reglementate în 2003, la data apariţiei Legii. În mod paradoxal, ignorând dezvoltările aduse LSC din necesităţi de receptare a acquis-ului comunitar, reglementarea Legii a devenit, prin scurgerea timpului, expresia unei proceduri mai simple decât cea aplicată societăţilor comerciale în nume colectiv. Astfel, potrivit art. 193 din Lege, fuziunea se face prin absorbirea unui grup de către un alt grup sau prin contopirea a două ori mai multe grupuri pentru a alcătui un grup nou. Fuziunea

376

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

cunoaşte deci atât forma absorbţiei cât şi pe cea a contopirii. Divizarea se face prin împărţirea întregului patrimoniu al unui grup care îşi încetează existenţa între două sau mai multe grupuri existente sau care iau astfel fiinţă. Grupul nu îşi încetează existenţa în cazul în care o parte din patrimoniul său se desprinde şi se transmite către unul sau mai multe persoane juridice existente sau care iau astfel fiinţă. Legea reglementează deci atât divizarea totală cât şi divizarea parţială, cu menţiunea că beneficiarele divizării parţiale pot fi şi alte persoane juridice decât grupurile de interes economic – de exemplu, societăţi comerciale. Procedura implică ţinerea a două adunări generale ale fiecărui grup implicat în operaţiune – prima pentru aprobarea de principiu, având ca efect redactarea unui proiect de fuziune sau de divizare iar a doua pentru aprobarea efectivă a condiţiilor fuziunii sau divizării. În linii mari, această procedură este compatibilă cu cea care guvernează fuziunea sau divizarea societăţilor comerciale, urmând acelaşi tipar – publicarea proiectului, dreptul de opoziţie al creditorilor, categoria efectelor produse şi momentul înregistrării acestora – şi fiind supusă controlului judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului. Secţiunea 6. Grupurile europene de interes economic 6.1. Noţiune. Grupurile europene de interes economic (GEIE) au fost reglementate prin Regulamentul Consiliului nr. 2137 din data de 25 iulie 1985 (în continuare, Regulamentul) 1, cu scopul de a încuraja şi de a facilita cooperarea între întreprinderile europene de naţionalitate distinctă, prin oferirea unui instrument

Regulamentul (CEE) nr. 2137/85 al Consiliului din 25 iulie 1985 privind instituirea Grupului European de Interes Economic (GEIE) este publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L. 199/1 din 31 iulie 1985. 1

377

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

juridic suplu, capabil să înlăture formalismul excesiv care marca, în epocă, constituirea societăţilor comerciale.1 Reglementarea citată, puternic influenţată de reglementarea franceză a grupurilor de interes economic, a constituit, la rândul ei, sursa de inspiraţie a legiuitorului român; acesta reglementează constituirea şi funcţionarea unui grup european de interes economic cu sediul în România precum şi recunoaşterea şi funcţionarea în România a grupurilor europene de interes economic constituite în alte state membre ale Uniunii Europene. Grupurile europene de interes economic sunt definite, în Lege, ca fiind o asociere între două sau mai multe persoane fizice ori juridice, constituite pentru o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective. După cum se poate observa, definiţia grupurilor europene de interes economic nu relevă suficiente elemente de distincţie faţă de grupurile de interes economic. Din economia textului se pot însă desprinde, cu uşurinţă, asemenea distincţii: (a) astfel grupurile europene de interes economic se pot constitui nu numai pentru o durată determinată ci şi pentru o perioadă nedeterminată. Fără îndoială că o asemenea alternativă conferă grupurilor europene posibilitatea ca să-şi asume planuri şi obligaţii de perspectivă mai îndelungată; (b) fi numai:

membrii unui grup european de interes economic pot

– persoanele juridice care îşi au sediul precum şi centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană precum şi

La 31 ianuarie 1995 existau în Uniunea Europeană 616 grupuri europene de interes economic, ceea ce denotă interesul comunităţii de afaceri pentru acest tip de organizare a întreprinderii. 1

378

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

– persoanele fizice care desfăşoară activităţi industriale, comerciale, meşteşugăreşti sau agricole ori care furnizează servicii profesionale sau de altă natură pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană. (c) numărul maxim de membri ai grupurilor europene de interes economic nu este limitat prin Regulament, acesta impunând însă ca acesta să aibă cel puţin doi membri, fie ei persoane juridice sau fizice, care să îşi aibă sediul sau să-şi desfăşoare activitatea pe teritoriul a două state diferite ale Uniunii Europene. În schimb, Legea limitează numărul membrilor unui GEIE constituit în România la maxim 20 de membri. 6.2. Constituire. Potrivit Legii, GEIE se constituie printr-un contract constitutiv încheiat în formă autentică, înregistrat în registrul comerţului. Regulamentul arată că legea fiecărui stat membru determină dacă GEIE dobândesc sau nu personalitate juridică, dar că de la data înregistrării, acestea au capacitatea ca, în nume propriu, să fie titularul drepturilor şi obligaţiilor de orice natură, de a încheia contracte sau alte acte juridice şi de a sta în justiţie. Legea română a optat pentru personalitatea juridică a GEIE constituite în România, personalitate dobândită pe data înregistrării. Actul constitutiv, organizarea internă a grupului şi statutul organic al acestuia sunt cârmuite de legea română, atunci când aceasta este legea sediului grupului european de interes economic.1 Aspectele referitoare la starea şi la capacitatea

Astfel, potrivit art. L. 252-1 din Codul comercial francez, grupurile europene de interes economic înmatriculate în Franţa în registrul comerţului şi al societăţilor au personalitate juridică de la data înmatriculării, iar potrivit art. L. 252-2 ele au un caracter civil sau comercial în raport de obiectul lor; înmatricularea în registrul comerţului nu prezumă comercialitatea grupului european de interes economic. 1

379

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

persoanelor fizice şi la capacitatea persoanelor juridice care sunt membre ale GEIE sunt şi rămân guvernate de legea lor naţională. Procedura de constituire este similară celei a grupului de interes economic, examinată mai sus, cu menţiunea că înmatricularea GEIE face obiectul publicităţii nu numai în Monitorul Oficial ci şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Tratamentul juridic al neregularităţilor privind cerinţele legale de constituire precum şi al nulităţii GEIE este, şi el, acelaşi cu cel aplicabil GIE, cu menţiunea că tribunalul poate acorda, chiar din oficiu, un termen pentru acoperirea nulităţii. Legea reglementează posibilitatea grupurilor europene de interes economic de a înregistra, pe teritoriul României, filiale şi sucursale precum şi alte unităţi fără personalitate juridică, cu respectarea dispoziţiilor legale privitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicitatea actelor şi faptelor cerute pentru grupurile de interes economic române. Secţiunea 7. Concluzii Reglementarea grupurilor de interes economic a permis apariţia în circuitul civil şi comercial a unui nou subiect de drept, cu care comercianţii – cei care sunt primii chemaţi să utilizeze acest instrument – nu sunt încă familiarizaţi. Dacă motivaţia reglementării grupurilor de interes economic în Franţa şi apoi în Comunitatea Europeană a fost dorinţa de a pune la îndemâna întreprinderilor un instrument suplu de structurare şi eficientizare a activităţii comerciale, prin eliminarea unor rigori şi constrângeri specifice constituirii şi funcţionării societăţilor comerciale, trebuie să constatăm că legiuitorul român nu pare a fi fost însufleţit de aceleaşi aspiraţii. Potrivit legii, grupurile de interes economic se constituie şi se modifică în condiţiile unui formalism excesiv, cu totul comparabil cu formalităţile de constituire şi modificare aplicabile societăţii

380

IOAN SCHIAU

DREPT COMERCIAL

PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIVERSITATEA TRANSILVANIA. PROTEJAT DE DREPTUL DE AUTOR

comerciale în nume colectiv; mai mult chiar, organizarea, funcţionarea şi încetarea existenţei lor sunt atât de impregnate de spiritul care guvernează materia societăţilor comerciale, încât ar fi fost mult mai simplu şi eficient ca acestea să fie reglementate prin norme de trimitere la LSC. În consecinţă, este greu de înţeles de ce ar opta comercianţii pentru aceste forme de organizare, atât timp cât ele nu oferă nici un avantaj palpabil sub aspectul constituirii şi funcţionării. În plus, grupul de interes economic constituie o structură a cărei utilitate pentru reprezentanţii profesiilor liberale rămâne incertă, astfel încât utilizarea sa în materia civilă este restrânsă drastic. 1

În acelaşi sens, M. Ionaş-Sălăgean, Grupurile de interes economic: cui prodest?, în Revista română de drept al afacerilor nr. 8/2007, p. 79-82 (tot acolo este citată şi o statistică a ONRC din care rezultă că la data de 23.01.2006 erau înregistrate în România doar 12 GIE). 1

381