Sozzo_construyendo Las Acciones Colectivas

Construyendo las acciones colectivas Dr. Gonzalo Sozzo. COMENTARIO

I| Las categorías teóricas que prepararon

el

terreno

para la aparición de las acciones colectivas 1.- Algunas construcciones teóricas como la de (1) teoría de los intereses metaindividuales y transindividuales, (2) la del daño moral colectivo, así como (3) una reinterpretación de la regla del artículo 42 de la CN, fueron tempranamente preparando el terreno para el surgimiento de las acciones de clase.2.- La matriz individualista del derecho de daños moderno constituye una limitación realmente fuerte que posee este sistema regulatorio para dar respuestas adecuadas a las necesidades y problemas que platean

contemporáneamente

los daños a colectivos. En particular

resulta imprescindible

acompañar

el

consumidores,

desarrollo

del

derecho

de

daños

a

al medio ambiente –entre otros-, con

la

construcción de un derecho de Daños Colectivo. 3.- ¿Hay un derecho privado colectivo? Existe una idea directriz que une diferentes manifestaciones

de lo colectivo

en el derecho privado? ¿Puede construirse un derecho privado colectivo? Estas preguntas pueden perfectamente traspolarse al sistema del derecho de daños y es lo que aquí propongo hacer.-

Esta línea de trabajo fue desarrollada por Ricardo

Lorenzetti

(“Las normas fundamentales de derecho privado,

Ed.:

Rubinzal

Culzoni,

Santa

Fe,

1994,

cap.

...;

“Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, L.L. 1996-D-1058;

“Daños

masivos,

acciones

de

clase

y

pretenciones de operatividad”, Rev. Direito do consumidor, Brasil, Nº 34, 2000, p. 207 y sgtes.) 4.-

En

Argentina

algunos

profesores

se

ocuparon

pioneramente del problema del “daño colectivo”,1 otros del problema del “daño moral colectivo”2.Como adelanté, estas categorías pueden ser consideradas como teorízaciones antecedentes del problema que aquí nos ocupa.5.- En el mundo, paralelamente, se fue desarrollando la idea de que determinados daños originados en riesgo sociales afectaban a grupos de individuos y que el Derecho de daños debía dar una respuesta acorde.Así en los EEUU se desarrolló la idea de la mass litigation fundamentalmente a partir de la idea de las acciones de clase.6.- El problema

de los daños sufridos por grupos

por lo

pronto produce una revolución (que viene impulsada desde el derecho procesal) en el ámbito de la legitimación activa.Habiéndose originado construcción

de

en el campo del Derecho Procesal, la los

intereses

meta

individuales

y

transindividuales ha sido reconocida por la jurisprudencia. La idea es que además de los derechos individuales existen también intereses meta individuales, es decir que su ubican 1

Se pregunta R. Lorenzetti ( 1996) en relación a esta figura del daño colectivo: “¿si hay daño colectivo, hay bienes colectivos?, marcando el rumbo de las teorízaciones que son necesarias para sostener la teoría.2 En sentido similar al señalado en la nota anterior, pero esta vez en función de la idea de daño moral colectivo R. Lorenzetti ( 1996) se interroga: “¿hay un estado espiritual colectivo que pueda dar lugar al daño moral?.

por sobre el individuo; este género reconoce tres especies: a) intereses

individuales

homogéneos;

b)

intereses

transindividuales colectivos; c) intereses transindividuales difusos.-

La

primer

especie-

los

intereses

individuales

homogéneos, de los cuales se ocupa particularmente la sentencia “Halabi” sentencia

en los considerándos 12 y 13- y la

“Mendoza”

–

considerándos

caracterizan por recaer sobre

6

y

17-

se

un bien que es susceptible de

(1) una “ lectura” individual o (2) una “lectura” común.La Corte

en el caso “Halabi” diferencia entre

“derechos de

incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos” (Considerando referentes

a

11)

y

derechos

“intereses

de

incidencia

individuales

colectiva

homogéneos”

(Considerandos 12 y 13).Los primeros requieren para su calificación dos elementos: a) la existencia de un bien colectivo.- b) la “la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho”.La Corte deja claro que

“cuando se ejercita en forma

individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación”, de modo que no puede accionarse teniendo por objeto un daño individual; por ello mismo aquí cobran relevancia aspecto vinculados al destino final de las indemnizaciones y la constitución de fondos comúnes y la discusión acerca de la viabilidad de categorías teóricas como la de daño moral colectivo.-

Finalmente existe para la CSJN una diferencia a nivel de la legitimación activa entre ambas especies: “Puede afirmarse,

pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados,…” es decir, que si se trata de intereses

que versan sobre bienes colectivos los

legitimados son los que indica el artículo 43.- Y agrega a renglón seguido que “… y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.”

En

el

campo

de

los

intereses

de

incidencia

colectiva

individuales homogéneos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que para que proceda la acción colectiva es necesario que (1) se plantee el aspecto colectivo o común ocasionado

por

la

lesión

–segundo

elemento-;

(2)

sin

embargo este aspecto no significa que no se consideren las las repercusiones individuales luego; la existencia de estas repercusiones

diferenciadas

en cada individuo es

reconocida por la Corte en los considerándos 12 y 13.- Así mismo en el caso “Mendoza” precisa que reparación de daños y perjuicios

la pretensión de

personales derivada de la

contaminación ambiental

(3) requiere –para su calificación

como

homogéneo-

interés

individual

de una

unicidad

causal; en efecto se sostiene al respecto que “pretensión que, si bien, eventualmente, podrían ser calificados como intereses individuales homogéneos, en razón de que podría haber un solo hecho ilícito que cause lesiones diferenciadas a los sujetos peticionantes, ello no surge de la demanda, en la medida

en

que,

por

supuestos de causación.

el

contrario,

menciona

diferentes

Por otra parte, la demanda no contiene una descripción precisa que permita relacionar el nexo causal que existiría entre el daño sufrido por cada uno de los actores y cada una de las empresas demandadas y tampoco existe una adecuada descripción de los grados de incapacidad de cada uno de los demandantes, así como de la entidad de las lesiones sufridas en sus patrimonios como en sus personas; todo ello obsta a su acumulación en un solo proceso.” 6.- Por último, la

hermenéutica del artículo 43 de la

constitución nacional, entendida como un reconocimiento de la existencia de intereses colectivos que merecen tutela, sea a través del amparo o de la acción que sea necesaria –pues los

derechos

fundamentales

no

pueden

quedar

desamparados- constituye una construcción que permite la existencia de estas acciones.En este sentido se ha manifestado el tribunal en el caso “Edesur”, al sostener que pese a que la acción de amparo no es apropiada para resolver una cuestión de maños masivos, los

derechos

fundamentales

de

los

consumidores

consagrados en el artículo 42 de la CN no pueden quedar desprotegidos (Considerando 19).- También en este sentido la CSJN en el considerando 19 del precedente “Halabi” estableció que : 19) Que en lo referente al derecho argentino, esta

Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio

texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43, CN., el tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino

que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como -en esa ocasión- el hábeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párr. 2º, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (Fallos 328:1146, consids. 15 y 16). Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad

perseguida

y

la

dinámica

de

la

realidad,

es

perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado art. 43, párr. 2º, una acción colectiva con análogas características

y

efectos

a

la

existente

en

el

derecho

norteamericano (conf. fallo referido, consid. 17 y sus citas).

II|

LA

REGULACIÓN

LEGAL

DE

LAS

ACCIONES

COLECTIVAS EN LA ARGENTINA 1.- Quizás el primer intento de construcción de una regulación de las acciones colectivas en la Argentina se dio en el campo del Derecho del Consumidor.En argentina, la ley 24.240 traía antes del veto presidencial, el instituto de la expansión de la cosa juzgada, con el cual extienden los efectos de la cosa juzgada, homologándose la sentencia a quienes acrediten encontrarse en igual situación

fáctica que quien obtuvo la sentencia.- En efecto, la ley de defensa del consumidor traía una institución (la expansión de la cosa juzgada) en su art. 54 que posibilitaba afirmar que este tipo de acciones estaban permitidas.- Sin embargo dicha norma fue vetada por el Presidente de la Nación. Recientemente (en abril de 2008) la ley 26361 modificatoria de la ley 24.240, reparó en el plano legislativo la pérdida que para la ley de defensa del consumidor N° 24.240 significó el veto Presidencial al artículo 54

que traía el instituto de la

“expansión de la cosa juzgada”.2.- En el campo del Derecho ambiental,

la ley

general del

Ambiente (25.675) regula las acciones por “daño ambiental colectivo” según la propia expresión de la ley.- Se prevé – entre otros aspectos-: la legitimación activa para demandar el “daño ambiental colectivo” (Art. 30 1° párr.); la prevención del daño ambiental colectivo a través de la acción de amparo (art. 30 tercer párrafo); la legitimación pasiva y el tipo de vinculo obligacional que une a los sujetos legitimados pasivos (art. 31); el efecto expansivo de la cosa juzgada (art. 33 segundo párrafo:

“La sentencia hará cosa juzgada y tendrá

efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada,

aunque

sea

parcialmente,

por

cuestiones

probatorias”) .

Sin embargo la regulación no es lo suficientemente completa dejando

blancos

sobre

aspectos

procedimentales

importantes.-

3.- Estos antecedentes son recordados en el precedente

“Halabi” la CSJN recuerda que “Tal estándar jurídico, como se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una institución ya arraigada en el ordenamiento normativo vigente. En efecto, las regulaciones especiales que instauran instrumentos de carácter colectivo para obtener reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y en lo atinente a daño ambiental, prevén expresamente soluciones de la índole referida. Así el art. 54, párr. 2º, ley 24240, establece que "la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga". De un modo semejante, el art. 33, in fine, ley 25675 dispone que "la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias".”( Considerando, 21).-

III| LA CONSTRUCCIÓN

JURISPRUDENCIAL DE LAS

ACCIONES DE CLASE EN ARGENTINA 1.- Sin embargo, pese a la acabadas

la

jurisprudencia

consumidor comenzó

ausencia de regulaciones en

materia

de

daños

al

a admitir verdaderas class actions

como muestra el Caso “Edesur”.- En efecto, en la dimensión de los daños colectivos la jurisprudencia argentina ya venía reconociendo

el problema acerca de la posibilidad de que

reparen daños a partir de intereses individuales homogéneos

en un precedente que se conoce como el caso “Edesur”. 2.- Se trató de una acción de amparo que el tribunal transformó en una verdadera class action a partir de la idea de que el juez no puede dejar sin resolver el asunto y la sentencia es un verdadero manual de las acciones de clase. En el caso “Edesur” la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires inició un acción

contra la empresa eléctrica

Edesur a los fines de que esta ultima procediera a reparar los daños sufridos por 155.000 vecinos de la ciudad provocados por un corte de energía eléctrica que

se inició el 15 de

febrero de 1999. En la sentencia la Cámara federal

Civil y

Comercial se abocó a resolver la legitimación activa de

la

defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires para interponer este tipo de reclamos. La sentencia admitió que la defensoría tenía legitimación activa para intereses individuales y no acciones

por

intereses

reclamar por

solamente para interponer

colectivos,

responsabilidad de la empresa y

establece señala

luego

la

en lo que a

nosotros interesa que los consumidores que acrediten haber sufrido los daños “podrán

ocurrir ante pos tribunales

correspondientes y por la vía que estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar”. Estos “eventuales juicios que se inicien para probar y determinan los daños y perjuicios de los usuarios afectados por el corte de energía en cuestión, la demandada podrá plantear,

en lo que hace

a los daños –

aspectos propios de cada caso particular, que no hayan sido materia de este pleito”.La sentencia es importante pues: 1.- reconoce que existen intereses individuales homogéneos; 2.- Que las Defensorías del Pueblo tienen legitimación activa para demandar estos

daños; 3.- Que reclamar

existe un procedimiento

este

procedimiento

tipo

de

daños

sumarísimo

(art.

masivos: 53

L.

específico para se

sigue

24.240)

un para

establecer la responsabilidad del dañador, luego se cita públicamente

a

los

consumidores

para

que

estos

se

presenten a probar la cuantía del daño sufrido mediante un proceso de ejecución de sentencia; 4) es un daño masivo (Lorenzetti, Ricardo, “Daños masivos, acciones de clase y pretensiones de operatividad”, J.A.-II-2000:235 y sgtes.) 3.- Esta construcción ha sido continuada por la CSJN en el caso “Halabi”.Allí se realizan diferentes tareas: a) se procura

establecer

las condiciones sustanciales de procedencia de la acción.- b) se establecen las condiciones formales requeridas para las acciones de clase.4.-

Este panorama

muestra que

Argentina está cerrando

una primera etapa en relación con las acciones de clase, en la cual (a) pese a su enunciación normativa, (b) no

existe

aún en el plano legal una regulación detallada de los aspectos sustanciales y procedimentales se

cuenta

ya

con

jurisprudencial que va

una

específicos y (c) si

importantísima

experiencia

señalando los perfiles y cuyas

lecciones deben aprehenderse. 5.- La matriz individualista del derecho de daños moderno constituye una limitación realmente fuerte que posee este sistema regulatorio para dar respuestas adecuadas a las necesidades y problemas que platean los daños masivos. Pienso que la introducción de la regulación de las acciones de clase por la ley 26361 marca el fin de una primera etapa de

las acciones de clase en la Argentina. Probablemente en los próximos años asistamos a la tapa del desarrollo de las acciones

de

clase

en

Argentina,

aunque

las

barreras

culturales para ello no sean pocas ni tampoco las dificultades técnicas.-

IV| LA AGENDA DE REFORMAS INTERNAS DEL DERECHO DE

DAÑOS

PARA

LA

CONSTRUCCIÓN

DE

LA

DIMENSIÓN COLECTIVA

La agenda

de ajustes y reformas del Derecho de Daños de

cara a este problema de los daños masivos es nutrida: (1) pensar

y teorizar los bienes colectivos, lo que incluye una

revisión de los rubros del daño resarcible; (2) exponer una teoría adecuada de los intereses y de la legitimación activa; (3) reformular el sistema para la gestión final de las indemizaciones.-

En realidad estas tareas ya se vienen

desarrollando en el

campo del Derecho Ambiental y del Derecho del Consumidor y pienso que son perfectamente trasladables al campo de la tutela de los bienes culturales otros campos similares en los cuales existan bienes colectivos.- Otras tareas que ya se han venido desarrollando en el sector del daño ambiental en cambio no se requieren aquí, por ejemplo, la reconstrucción de la idea de causalidad.

La jurisprudencia argentina

ha tenido ocasión de

ensayar

esta tarea.-Veamos lo que ocurre en cada uno de estos aspectos.-

IV|1.- Revisitar las categorías teóricas: en búsqueda de la especificidad 1.- La construcción de un

derecho de daños que capte la

dimensión colectiva requiere una serie de adaptaciones técnicas

del derecho de daños que incluyen:

repensar la

causalidad y las categorías del daño resarcible.2.- El punto de partida es que el derecho de daños visibilice la existencia de un conjunto de bienes que pueden calificarse como colectivos.- En otras palabras a los bienes individuales considerados por el derecho de daños moderno -el patrimonio y secundariamente la persona- deben sumarse otros como el medio ambiente; el patrimonio cultural; la competencia; la información;

los derechos del consumidor; la igualdad; la

libertad; la salud pública; la educación.6.- La CSJN al referirse a los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos, explica en la sentencia “Halabi” que “lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste seria el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no

pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.”

7.- Desde mi perspectiva lo que los califica instancia – como

puede entreverse en

en última

el período de la

sentencia transcripto- es que se trata de bienes comunes, no colectivos.-

8.-

El

primer

problema,

incluye

también

–como

una

consecuencia necesaria de la existencia de bienes colectivosla necesidad de repensar los daños, sus rubros.-

9.- La doctrina y jurisprudencia viene debatiendo sobre la posibilidad de formular la idea de un daño moral colectivo.Un excelente ejemplo de lo que digo es el precedente judicial conocido como “Las Nereidas” resuelto por la Cámara Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 22/10/1996.3 Se trató el problema de la tutela de los bienes culturales frente al perjuicio a ellos ocasionado.- Los hechos fueron que un vehículo dedicado al transporte público de pasajeros chocó un complejo escultórico denominado “Las nereidas” ubicado “la intersección de dicha calle con Pujol, 14 de Junio y Diagonal del Parque” de la ciudad de Tandil, Provincia de Buenos Aires, ante lo cual la Municipalidad de la ciudad interpuso una acción de daños y perjuicios para obtener el resarcimiento los daños materiales necesarios para la reparación de las esculturas y el “daño a los intereses difusos o derechos públicos subjetivos" de toda la comunidad tandilense”

"conceptuado como privación del

goce estético que justifica el cuidado y ornato urbanos", considerando el sitio especial de ubicación -en el inicio al ascenso a un paseo tradicional de la ciudad- y a los 3

JA 1997-III-224.-

numerosos acontecimientos religiosos, culturales, sociales y deportivos -incluso internacionales- que se desarrollan en el lugar.- En el fallo de primera instancia se hizo lugar al rubro "privación del goce estético".- La sentencia fue apelada por los vencidos.- Allí el Tribunal con un recordado primer voto del Dr. Jorge Galdós, se dijo: “Se discute la legitimación activa de la Municipalidad de Tandil para ser titular exclusiva del daño proveniente del goce estético -así se lo califica en el fallo de origen- del que se ve privada esa comunidad por la destrucción de una obra escultórica.”

“Convergen

aquí

temáticas

complejas

(…)

la

inusual

pretensión de incluir en la tutela reparatoria íntegra el daño moral por la afectación de derechos comunitarios.”

El tribunal comienza la argumentación señalando que (1) se trata de un bien de dominio público del estado municipal; (2) que estos bienes son de uso y goce de los particulares; se citan las normas constitucionales provinciales y nacionales que tutelan el patrimonio cultural; (3) que el bien afectado integra el patrimonio cultural de la comunidad de Tandil; (4) que se trata de un bien colectivo; (5) luego caracteriza a los bienes colectivos; (6) se argumenta con

citas de diversas

sentencias judiciales y comentarios de doctrina que se encuentra reconocida la legitimación activa a los particulares para

accionar por la defensa de intereses difusos; (7) se

caracteriza a los

intereses difusos; (8) se

sostiene que

“Dentro de la categoría de difusos se ha incluido en la jurisprudencia lo atinente a la protección del patrimonio histórico y cultural”; (10) “Vinculada con esta cuestión surge la noción de daño sufrido colectivamente”; (11) “En estos

casos aflora el rol del "Estado como demandante" y en el derecho municipal local incumbe al intendente -como en la Provincia al fiscal de Estado- ejercer la defensa de los derechos públicos subjetivos”.4

10.- Sobre esta cuestión de la indemnizabilidad del daños moral colectivo se ha vuelto en el caso de la “Casa Millán”5.-

Por mi parte, pienso que

si bien la cuestión acerca de qué

rubros son indemnizables es importante,

la tarea es mas

basta; la idea misma del daño requiere ajustes para atender a la protección de los bienes comunes.-

Para el Derecho de Daños, el daño, obviamente es un presupuesto central.-Sin dudas bajo este concepto puede incluirse

la

destrucción

de

una

cosa

y

también

su

disminución.En el campo de los bienes culturales esta idea debe ser especificada. Sin dudas cuando un bien cultural es destruido – o disminuído-,

puede dispararse – a condición de la

existencia de los demás presupuestos, el deber de responder. Sin embargo, también la idea de pérdida o falta de acceso al bien colectivo cultural constituyen, desde la perspectiva colectiva un daño en el sentido que requiere la tutela del patrimonio cultural. Este alargamiento de la idea de daño no es tan necesario 4

Ver Vallefín, Carlos, "La legitimación procesal y las situaciones jurídicas subjetivas - Un perfil olvidado, el Estado como demandante", en JA 1987-III-643. 5 Cam. Cont. Adm. Y Trib. Ciudad de Bs. As., sala 2, 14 de agosto de 2008, defensoría del pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y otros” (Lexis Nexis N 70048944).-

desde el punto de vista teórico en los casos de reparación, como en los de prevención judicial del daño.En efecto, cuando se trata de prevenir el daño resulta vital, pues allí muchas veces no está en juego

la destrucción del

bien cultural, sino el acceso al mismo – como por ejemplo, en el ya recordado caso “Uriarte Piñeiro”- o su subsistencia presente para permitir el acceso en el futuro.Me parece que la piedra de toque es comprender que el bien protegido no es un bien cultural o ambiental determinado en sí

mismo, ni la cultura

o el medio ambiente en general,

como algo abstracto, sino el acceso y disfrute ciudadanos

por los

o la humanidad misma a ese bien. Es decir la

relación hombre/bienes culturales-naturales.IV|2.-

Por más transparencia, para un

mejor

funcionamiento 1.- En lo tocante al segundo aspecto mencionado, es preciso contar con (a) una teoría adecuada de los intereses que van más allá de la esfera individual y (b) que permita estructurar adecuadamente

el otorgamiento de las iniciativas a

los

sujetos que mejor puedan desarollar la tarea social de promover la tutela de los bienes colectivos –lo que se conoce como “legitimación activa”-, la tarea creo que pasa más por el esclarecimiento de

la estructura teórica que por la

innovación.2.- En este sentido

pienso que la

sentencia “Halabi”

constituye una contribución sumamente relevante de la cual surgen diferentes lecciones aprendidas de las que cabe tomar nota.-

3.- La discusión de este tópico no se encuentra exenta de efectos prácticos, pues

la definición del tipo de interés en

juego se vincula directamente con la discusión –presente en algunas de las sentencias que resuelven casos sobre bienes culturales como el de la “Casa Millán”-

acerca de la

legitimación activa de tal o cual actor social, particularmente del Defensor del Pueblo.4.- En el fallo

de la “ Casa Millán” se dijo en el segundo y

tercer voto al analizar la legitimación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos demandar

el

daño

moral

colectivo

–lo

Aires para

cual

terminó

resolviéndose en forma favorable-, que: “… considero que la actora se encontraba legitimada para interponer la presente acción.

Ya se ha dicho a nivel jurisprudencial que respecto del "daño moral

colectivo"

convergen

aquí

temáticas

complejas

provenientes de la constitucionalización y "publicización" de derechos

tradicionalmente

privados

con

cuestiones

de

raigambre procesal constitucional y sobre los intereses difusos y los derechos colectivos, todo lo que produce el corrimiento de las fronteras de la legitimación activa y pasiva. ... Igualmente inciden cuestiones ecológicas y ambientales y en toda la temática está presente la doble noción, sustancial y procesal, de interés. Desde la primera perspectiva, la lesión al interés

-lícito,

con

repercusiones

patrimonial

o

extrapatrimonial- es el objeto del daño injusto; desde la óptica procesal se lo vincula con la legitimación, concebida como un requisito relativo a la situación jurídica, en estado

dinámico, del sujeto que hace valer un interés que requiere respuesta jurisdiccional (Gozaini, Osvaldo A., "Teoría procesal de la legitimación", LL 1989-B-977; aut. cit., "Derecho Procesal Civil", t. I, Vol. I, ps. 392 y ss.; Bidart Campos, Germán,

ED

denegación

145-477,

de

la

"Egoísmos

legitimación

Campos, G., "Los derechos procesal",

ED

152-784

y

inconstitucionales

procesal

humanos "El

activa";

y la

control

por

Bidart

legitimación judicial

de

constitucionalidad y la legitimación procesal", ED 152-790). ("Municipalidad de Tandil v. Transportes Automotores La Estrella S.A y otro

", C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª,

22/10/1996, JA 1997-III-224).

(…)

a) Respecto de la primera cuestión, la legitimación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, considero que ésta ha sido correctamente fundamentada por el juez de grado al hacer referencia a la normativa que la sustenta: la Constitución Nacional (arts. 41

y 43

), los Pactos

Internacionales sobre Derechos Humanos y la normativa de la Carta Local (arts. 14 , 26

y 27

).

Asimismo, y a mayor abundamiento, de la Const. Ciudad Bs. As., art. 137 , que establece su creación y de la ley 3

de la

Ciudad, publicada en el BO Ciudad Bs. As. del 27/2/1998 que regula su funcionamiento, surge que desde su creación en nuestro país, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires es un organismo autónomo e independiente, que tiene facultades para proteger y defender los derechos humanos, individuales y sociales de los vecinos de la ciudad, supervisar

y garantizar que las instituciones y los funcionarios del Gobierno de la Ciudad cumplan con sus deberes y respeten la Constitución y las leyes vigentes; controlar que las empresas de

servicios

públicos

brinden

los

servicios

de

manera

adecuada a toda la comunidad y atiende las inquietudes de las

personas

que

se

sientan

afectadas

por

abusos,

negligencias e irregularidades. Como organismo de control, no recibe instrucciones de ninguna autoridad, puede proponer leyes ante la Legislatura, presentarse en los tribunales en representación de los ciudadanos y tiene capacidad para iniciar investigaciones.

Es decir, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires puede iniciar y proseguir, de oficio o a pedido del interesado

(cualquier

persona

física

o

jurídica

que

se

considere afectada por los actos, hechos u omisiones que se describen

a

continuación),

cualquier

investigación

para

esclarecer o rectificar actos, hechos u omisiones de la Administración, de prestadores de servicios públicos o de las fuerzas que tengan funciones de policía de seguridad local que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo,

arbitrario,

discriminatorio

o

negligente

de

sus

funciones y que afecten los derechos y garantías e intereses individuales, difusos o colectivos.

(…)

Ahora bien, la mención explícita de este tipo de legitimación en relación al amparo que efectúa el art. 43 , CN., tal como se destaca en comentario al art. 6 , CCAyT Bs. As., en Balbín, Carlos

F.

-dir.-,

"Código

Contencioso

Administrativo

y

Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Comentado y Concordado", Ed. LexisNexis, 2003, Buenos Aires, p. 98, "Realizando el análisis con fundamento en los tratados supranacionales, el derecho al acceso a la justicia, la protección de los derechos de incidencia colectiva ahora expresamente consagrados, la letra y el espíritu ampliamente garantista de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ", debe interpretarse como ampliada al menos al afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones a que se refiere el art. 43

, CN. "sin importar la herramienta procesal que se

intente".

(…)

c) Ahora bien, alega el GCBA que en el presente caso y según el análisis de Lorenzetti, no ha existido bien colectivo a proteger por carecer del correspondiente reconocimiento normativo a la época en que se sucedieron los hechos.

Sin embargo, dicha afirmación no es correcta. En efecto, de las probanzas colectadas en la causa se desprende que cuando se produjo la demolición, Casa Millán se encontraba protegida legislativamente por estar ya vigente el Código de Planeamiento Urbano (ley 449 ) ley de orden público, el cual según su art. 123

comenzó a regir a partir del 8/11/2000,

precisamente el mismo día en que el GCBA había autorizado su demolición.” (del voto del Dr. Esteban Centanaro)

“Creo conveniente hacer notar que ninguno de los recurrentes discute

si

la

Defensoría,

atento

sus

atribuciones

constitucionales y legales, puede ser sujeto procesal activo de

un reclamo pecuniario por daño moral colectivo.

Los agravios de los recurrentes se centran -por parte de la empresa Ciada- en el débil argumento de que la Defensoría actuó judicialmente en razón de la denuncia de un vecino, y que éste no representa los intereses del pueblo; más insustancial aún resulta ser el del Gobierno, quien se limita a manifestar que "...se agravia por cuanto el sentenciante en su pretensión de legitimar a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires como actora en estas actuaciones, incluye dentro de sus obligaciones

la de preservar

el

patrimonio natural y cultural de la Ciudad fundamentándolo en el art. 41, CN. reformada en el año 1994" (ver fs. 756, párr. 3º).

Si bien los argumentos de los apelantes -según creo- son rebatidos en los fundamentos que desarrolla el Dr. Esteban Centanaro en el consid. VIII, apart. c.- de su voto, entiendo atinado -en mérito a la relevancia del caso- efectuar ciertas apreciaciones.

(…)

19.- Con relación a los derechos de incidencia colectiva, debemos señalar que se los ha identificado como aquellos que no

pertenecen

a

ningún sujeto

determinado,

sino

que

corresponden a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, in re "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur", sent. del 16/3/2000, voto de los Dres. Francisco de las Carreras y Martín Farrell).

En el caso, lo que se discute -como sabemos- es una cuestión relativa al patrimonio histórico de la Ciudad que, incluso acudiendo al criterio de distinción que formula Ricardo Lorenzetti, entre intereses individuales, intereses individuales homogéneos,

intereses

difusos

o

intereses

colectivos

e

intereses públicos, es evidente que se trata de un supuesto que afecta a un colectivo de sujetos y no es susceptible de individualización, por lo tanto estamos ante un derecho colectivo (Lorenzetti, Ricardo L., "Daño moral colectivo. Su reconocimiento jurisprudencial", JA 1997-III-237 ; como juez de la Corte Sup. ver su voto -entre otros- registrado en Fallos 329:4593).

(…)

20.- Con relación al derecho en litigio (patrimonio histórico) cabe hacer notar, en primer término, que el art. 41 , CN. en tanto dispone la obligación de las autoridades de proteger el "patrimonio natural y cultural", deviene -en razón de lo previsto en el art. 10

, Const. Ciudad Bs. As.- como una

obligación de las autoridades locales y un consiguiente derecho colectivo de los habitantes de la Ciudad.

A ello cuadra agregar que aun cuando es deber primario del Estado

la

tutela

del

bien

colectivo

en

disputa,

ello

-obviamente- impone límites y obligaciones a los particulares, toda vez que todo comportamiento de éstos que genere su lesión antijurídica, conlleva -por regla- a su responsabilidad.

Específicamente a nivel local, el art. 27, inc. 2

, Const.

Ciudad Bs. As. dispone, en el capítulo relativo al medio

ambiente, que "la Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta

un

proceso

de

ordenamiento

territorial

y

ambiental participativo y permanente que promueve... La preservación

y

restauración

del

patrimonio

natural,

urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora."

También el art. 32

de nuestra Constitución garantiza la

preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la Ciudad y sus barrios.

Lo expuesto me lleva a concluir que existe un derecho de la sociedad y una obligación del Estado con relación a su tutela y, paralelamente, un deber de los particulares de no dañar. Resta determinar, en el estricto marco de los agravios que introdujeron los recurrentes, la legitimación de la actora.

Corresponde recordar que -en un novedoso precedente- se condenó, por daño moral colectivo, a una empresa por la destrucción de un monumento histórico, me refiero al caso "Municipalidad de Tandil v. Transporte Automotores la Estrella S.A y otro" (C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, de fecha 22/10/1996). No obstante, en esa causa -con una notable diferencia de actitud de las administraciones públicas- la acción la inició la Municipalidad en representación de la comunidad, en cambio aquí el problema se plantea porque el daño a un bien colectivo lo produce la propia administración -bien sea con un proceder negligente o deshonesto de sus

agentes-, en concurrencia con un particular.

En este supuesto, parece evidente que la acción del Estado que

resulta

contraria

a

sus

fines

específicos,

ha

sido

-justamente- la situación patológica que los constituyentes tuvieron en miras revertir al momento de crear mecanismos de participación ciudadana e instituciones independientes para que controlaran la corruptela administrativa.

Parece claro entonces que cuando los organismos primarios fallan, toda vez que el Estado fue coautor del daño al interés colectivo,

deben

responder

los

otros

mecanismos

constitucionalmente previstos para prevenirlo. Pero si esto último no fuera posible, forma parte de sus cometidos procurar se dé un remedio al perjuicio originado a la comunidad.

(…)

De lo contrario, casos como el recordado "delfines o toninas" ("Kattán,

Alberto

y

otro

v.

Estado

Nacional

-Poder

Ejecutivo-"), en el que el permiso de captura había sido otorgado por el propio Estado, quedarían impunes.

En ese contexto, el art. 137, Const. Ciudad Bs. As. erige a la Defensoría

del

Pueblo

de

la

Ciudad

como

un

órgano

constitucional independiente y fija su misión, en lo que nos interesa, en "... la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u

omisiones de la administración o de los prestadores de servicios públicos."

Tales consideraciones dejan huérfano de todo sustento el agravio del Gobierno sobre la legitimación de la defensora del pueblo para la protección (o reparación) del patrimonio histórico de la Ciudad.

Igual suerte debe correr la crítica de Ciada Construcciones. Corresponde recordar, a los fines de delimitar cuál es el marco de intervención de este tribunal, que aquélla se agravia, sustancialmente, por cuanto "... el juez previniente considera que la Constitución Nacional

reformada en la Convención

Constituyente... en su art. 41

... impuso a las autoridades

que proveyeran la preservación del patrimonio natural y cultural, citando para fundamentar luego sus dichos varios antecedentes legislativos de orden nacional, pero ninguno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (ver fs. 742, párr. 3º). Agregó que "... yerra el juez de grado al entender que la 'nueva categoría de derecho' debe ser velada por el defensor del pueblo, ya que éste no ha instado la acción por decisión propia, sino por la única intervención de un vecino del barrio porteño de Flores quien, a su entender, la propiedad en tratamiento debía ser preservada" (ver fs. 742, párr. 6º).

Cabe remarcar -una vez más- que no discute la apelante si la Defensoría

del

Pueblo

tiene,

entre

sus

atribuciones

constitucionales, legitimación para demandar a su parte (persona jurídica de derecho privado) y, además, si puede incoar

una

pretensión

que

culmine

en

pecuniaria, fundada en un daño moral colectivo.

una

condena

Por tanto, si ceñimos la actuación de esta alzada a los puntos propuestos advierto la improcedencia de los agravios. En primer término, porque como se apuntó anteriormente, el derecho que se sostiene conculcado (patrimonio histórico de la Ciudad) es del tipo de incidencia colectiva y, desde un punto de vista material, su protección está atribuida a la Defensoría del Pueblo. Así las cosas, toda vez que el recurrente discute el aspecto que identificaría como material de competencias de la defensoría (qué tipo de derechos e intereses puede proteger) y no el subjetivo (a quién puede demandar) su planteo deviene improcedente.

Por otro lado, resulta poco fundado cuestionar la legitimación de la defensoría a raíz de la intervención de un vecino del barrio de Flores, en tanto que dicho órgano constitucional puede hacerlo de oficio o a instancia de parte (art. 23, ley 3). Además no se presentó aquí en representación del vecino que efectuó la denuncia, sino por el derecho constitucional que le asiste. Es decir, la Dra. Alicia Oliveira actuó como defensora del pueblo de la Ciudad y en ningún momento invocó hacerlo por quien se presentara ante ella, ni tampoco que éste se haya arrogado la defensa de los intereses generales de la sociedad. Cosa que también hubiera resultado factible por cuanto debe puntualizarse que ante afectaciones a derechos colectivos

la

Constitución

de

la

Ciudad

optó

por

una

legitimación amplia, habilitando, por ejemplo en materia de amparo, a interponer la acción a cualquier habitante.” (Voto dra. Nélida M. daniele) 5.- Aquí la dogmática y la jurisprudencia ha efectuado una valiente y creativa tarea

en línea con lo que ocurre en el

Derecho Comparado que quizá solo deba

continuar siendo

esclarecida para mejorar su funcionamiento práctico.6.- A estos fines y a riesgo de ser reiterativo diré que además de los intereses individuales (derecho subjetivos, interés legitimo e interés simple) existen intereses supraindividuales o metaindividuales.En este segundo grupo,

se encuentran los a)

transindividuales colectivos, que se caracterizan existencia de

Intereses por: la

un grupo preexistente al evento dañoso, que

tiene origen en una relación jurídica de base (vgr. una ong); posee por tanto una organización y existe un vinculo jurídico entre los miembros de la clase que

gira en torno a un fin

común; el bien no es divisible, ni apropiable; el disfrute no es inmediato sino mediato;

el titular del interés es un grupo

determinado; el objeto de la acción es o la prevención o el resarcimiento del daño.-

b) intereses transindividuales

difusos: surgen contemporáneamente

al evento dañoso; el

origen es factual (vgr., ser consumidores de tal o cual producto; vivir frente a un monumento histórico; disfrutar el mismo paisaje), no hay ningún vinculo jurídico entre las personas; son titulares de este tipo de interés las personas indeterminadas ligadas por circunstancias de hecho; no hay un grupo preconstituído que detente el interés; el bien no es divisible, ni apropiable; no hay una relación inmediata y directa con el bien.- En general el objeto de las

acciones

fundadas en este tipo de interés es la tutela inhibitoria.7.- Una categoría que no puede

decirse que constituya un

interés que esté más allá de los de los individuos, es la del interés individual homogéneo.- Aquí hay un grupo de titulares, que puede o no estar preconstituído,

cada uno de cuyos

miembros detenta un derecho subjetivo pero que tiene la

característica que recae sobre le mismo objeto que el de los otros titulares; subjetivo

incluso

dicho en otras palabras, puede tener

cada derecho

un mismo origen en una

misma causa fuente o en una causa fuente idéntica que se repite, dando lugar a un conjunto

de relaciones jurídicas

homologas; aquí el bien es divisible;

los titulares son

perfectamente individualizables; existe una relación directa e inmediata de cada titular con el bien.8.- Las sentencias que anoto

profundizan notablemente en

la tarea de delinear la idea de interés individual homogéneo.En el caso “Halabi”, la CSJN señala que lo relevante

para que

proceda la acción colectiva sobre la base de este tipo de intereses individuales homogéneos es que: “13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

Además del primer elemento es necesario un “segundo elemento”

que “consiste en que la pretensión debe estar

concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se

relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho.”

Para la Corte no podría accionarse pretendiendo obtener aquí las indemnizaciones individuales que demanda cada sujeto.Dicho de otra forma: la acción de clase no es una acción en la que se acumulan daños y perjuicios sufridos por un grupo a raíz de un evento dañoso.La diferencia entre intereses colectivos y difusos – derechos de incidencia colectiva

referidos a bienes colectivos- e

intereses individuales homogéneos es que los primeros versan sobre un bien colectivo, en cambio en la última especie no hay un bien colectivo pero sí un perfil colectivo o común; vgr, en el caso “Halabi” este aspecto colectivo es el derecho

de

la ciudadanía a

mantener comunicaciones

telefónicas privadas – “el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones”disidencia parcial Dres. Fayt y Argibay-, más allá de la o las afectaciones personales que la normativa en cuestión produce.9.- En el caso de los

intereses individuales homogéneos

transindividuales, en los

y

países que los admiten pueden

ejercerse las denominadas acciones de clase en las cuales un representante del grupo inicia la acción a nombre del mismo y la

decisión judicial obliga al grupo aunque formalmente no

hayan sido parte del juicio.- Entre sus posibles objetos está el de obtener la indemnización de los daños y perjuicios.Mediante un procedimiento que se denomina certification un

miembro de una clase acredita tal circunstancia ante un juez y realiza un petición a nombre de la categoría. Este sujeto es un representante de la clase. Durante el curso del proceso el juez controla permanentemente al representante de la clase.6 En el caso “Halabi” la Corte hace referencia a este aspecto en los últimos párrafos del considerando 14 al afirmar que “…esta Corte estima que, dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción colectiva que tiene por objeto la protección de derechos individuales homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza. En estas condiciones, se considera que ha existido una adecuada representación de todas las personas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones -dentro de los que se encuentran los abogados- a las que se extenderán los efectos de la sentencia.” 10.- Desde mi perspectiva notificación

esta cuestión junto con la de la

pública de la existencia de la acción

son

sumamente relevantes.En relación a este último aspecto la

Corte explicó “6) Que

debe mencionarse que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y la Federación Argentina de Colegios de Abogados se presentaron en autos adhiriendo a los planteos del actor (fs. 176/178 y 235/237, respectivamente). A su turno, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el tribunal llamó a una audiencia pública de carácter informativo, la 6

que

tuvo

lugar

el

2/7/2008

y

en

la

cual

las

Ecio Perin Junior, “Aspectos relevantes de la tutela p colectiva do consumidor no directo italiano en face do directo comunitario europeu: Class actions norteamericanas e a experiencia brasileira”, en Revista directo do consumidor, N° 38, Brasil, p. 50.

representaciones letradas de cada una de las partes han sido interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia, conforme da cuenta el acta y el instrumento incorporados a este expediente.”

Y en el último párrafo del considerando 14 que “Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta la publicidad que se le dio a la audiencia celebrada ante esta Corte, como también la circunstancia de que la declaración de inconstitucionalidad de la

ley

25873

se

encuentra

firme

y

que

el

decreto

reglamentario 1563/2004 ha sido suspendido en su vigencia. Asimismo, se consideran las presentaciones que, en apoyo de la pretensión del demandante, han realizado como Amigos del Tribunal, la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que comparecían para evitar "las nefastas consecuencias que para todos los habitantes de nuestro país y en particular para los abogados matriculados en nuestro colegio traería aparejada la subsistencia formal de las normas cuestionadas" (fs. 215/216 y 235/237). Similares consideraciones fueron realizadas en la audiencia celebrada ante el tribunal por los oradores de esas dos instituciones (fs. 347/357).”

Como muestra el razonamiento de la Corte en este punto, existe una vinculación

relevante entre este aspecto de la

publicidad de la existencia de la acción y las innovaciones institucionales democratizadoras, como sin dudas lo es la Acordada 30/2007.Las herramientas de democracia participativa

sonde pos sí

necesarias y en este supuesto particular, al encontrarse con la problemática de las acciones de clase, generan una

posibilidad funcional sumamente interesante que incluso podría significar una creativa reforma de los procedimientos de acción de clase.11.- Lo más característico de estas acciones quizá sea el principio de que los efectos de la cosa juzgada alcanzan a todos los miembros del grupo categoría.La sentencia

establecerá en su caso una condena genérica;

no habla de personas concretas ni de montos.7 Luego en la fase de ejecución, una vez conocidas la victimas, estas presenten sus liquidaciones para cobrar la parte del daño que les corresponde.12.- Finalmente, en lo referente al tercer aspecto mencionado -la gestión final de las indemnizacionesvincula con

el problema se

el hecho de que al igual que en el campo del

derecho ambiental, cuando se trata de tutelar el patrimonio cultural, la finalidad prioritaria de la indemnización debe ser la recomposición del bien cultural afectado.Por

ello,

la

institución

de

fondos

de

reparación

o

recomposición es importante.- Allí podrían destinarse las indemnizaciones que se obtengan y también desde allí, organizarse la gestión de la reparación o recomposición.En las acciones colectivas fundadas en intereses individuales homogéneos, el Código redefensa del Consumidor de Brasil dispone que

“...el producto de la condenación, como regla,

va a parar al patrimonio de las victimas, en resarcimiento de la lesión sufrida y solo excepcionalmente se volcará al Fondo de Defensa de los Derechos Difusos, cuando sea insignificante el número de víctimas al cabo de un año (art. 100 e párr. 1)”8 En la 7

8

sentencia de

primera instancia de en el caso de la

Joao Batista de Almeida, “La acción civil colectiva para la defensa de los intereses o derechos individuales homogéneos”, en revista Directo do consumidor, N° 34, 2000, Brasil, pág. 88. Joao Batista de Almeida, 93.

“Casa Millán” se dispuso hacer lugar a la demanda por daño moral colectivo condenando a CIADA Construcciones S.A. al pago de $ 1.000.000 a favor de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad "... a los fines de su afectación a la defensa del patrimonio cultural de sus representados", asimismo, se ordenó “la colocación de una placa conmemorativa en el lugar donde se encontraba el inmueble demolido”. “Hizo también lugar a la demanda incoada contra el GCBA "...condenándolo

a

afectar,

del

rubro

'Ceremonial'

del

Presupuesto asignado para la Jefatura de Gobierno, la suma de $ 1.000.000 a la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, por medio de un programa a llevar a cabo por la Comisión de Patrimonio Histórico de la Ciudad ...".”9 Esta decisión en cuanto al destino de los fondos fue ratificada por la sentencia de segunda instancia -aunque modificada en los montos de las condenas los que fueron reducidos a $ 550.000

contra el GCBA y $ 500.000

a cargo de CIADA

Construcciones S.A.-

V.- LA AGENDA DE LAS ACCIONES DE CLASE SEGÚN EL PRECEDENTE “HALABI” Puede leerse en el considerando 12 del precedente de la corte acerca de la necesidad de que

s reglamente en nuestro

derecho las acciones de clase, lo que es fundamental pues:

(1) “debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones”,

9

Del fallo de segunda instancia.-

(2) “cómo se define la clase homogénea”,

(3) “si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones,

4) “cómo tramitan estos procesos”,

5) “cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos”.

Luego en el considerando 20 la Corte

continúa afirmando

que

“20) Que no obstante ello, ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mínimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la "acción colectiva" que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como”

(1)“la precisa identificación del grupo o colectivo afectado”,

(2) “la idoneidad de quien pretenda asumir su representación”

(3)“ y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.”

(4) “Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.

(5) “Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.”

A estos puntos de la agenda habría que adicionar los tópicos que

surgen

comentadas,

como

“telón

entendidas

de en

fondo” el

de

sentido

jurídicas vividas, que arrojan lecciones

las de

sentencias experiencias

que deben ser

consideradas:

a) existen bienes comunes jurídicamente protegidos.-

b) la protección de estos bienes no se realiza solo a través de la acción de amparo sino

a través de los medios que sean

necesarios para ello.-

c) los

bienes colectivos pueden protegerse

intereses colectivos en sentido estricto o difusos.-

a través de

c) los intereses individuales homogéneos deben diferenciarse adecuadamente de los anteriores, e incluso, en la misma categoría de los

intereses individuales homogéneos debería

darse un tratamiento diferenciado a las acciones

que

persigan la indemnización de daños y perjuicios, como ocurre en los EEUU y en Brasil.-

d)

los

intereses

individuales

homogenéos

presentan

elementos comunes y subjetivos, debiendo prevalecer los primeros aspectos.-

e) la legitimación activa es diferente según que exista

un

bien colectivo o un internes individual homogéneo en juego.-

f) las acciones colectivas pueden perseguir

como objetivo

una indemnización de daños y perjuicios o no, considerando (1) el tipo de interés detentado y esgrimido; (2) según el campo sustancial en que se la intente; (3) según exista una norma expresa que admita la class action for damages.-

g)

los

intereses

funcionamiento

individuales

homogéneos

habilitan

el

de la acción de clase con el objetivo de

obtener (1) la tutela de bienes extrapatrimoniales como ocurre

en

el

caso

“Halabi”;

los

intereses

individuales

homogéneos también habilitan el funcionamiento de la acción de clase con el objetivo de obtener

(1) la tutela de bienes

patrimoniales (class actions for damages) en el sector de los daños al consumidor –como ocurrió en el caso “Edesur” – a lo que hoy se suma la existencia de una regla expresa (art. 54) al respecto en la ley 24.240.-