Plan De Tesis 2019.docx

UNIVERSIDAD

NACIONAL VILLARREAL

FEDERICO

“PLAN DE TESISI” EL DELITO DE USURPACION Y EL USO DE LA VIOLENCIA, EN EL DISTRITO JUDICIAL DE VENTANILLA ENTRE LOS AÑOS 2016 AL 2017 ________________________________________________________ PRESENTADO POR: HERMEL ACOSTA HERNANDEZ ASESOR: DR. JAIME CHAVEZ SANCHEZ PARA OBTAR EL GRADO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL

LIMA-PERU

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I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.1. Descripción del Problema A nivel global, es importante resaltarse que al tratarse sobre la configuración punitiva sobre el delito de usurpación, se le viene reconociendo desde siempre en el derecho comparado anglosajón y latino como un delito contra la propiedad legítima de los propietarios legales; en que se llega a tratar acerca como bien jurídico en lo referente a la propiedad inmobiliaria y para los juristas del Derecho Español, se suele considerar que contra la usurpación de terrenos, lo que se protege son las cosas muebles y los derechos reales como parte integrante del bien jurídico complejo patrimonio. Según sostiene los autores Bramont Arias y García Cantizano (2009), al considerar que: “se protege el patrimonio, específicamente el disfrute de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real”. Al tratar sobre esta problemática relacionada sobre el ilícito penal de la usurpación, encontramos que el Estado con el fin de proteger a la ciudadanía sobre estos hechos que venían incrementándose en forma alarmante que se traducía principalmente en el tráfico de tierras y que se daban con mucha frecuencia, venia generando un clima de inseguridad ciudadana, tal vez porque la norma contemplada en el Código Penal tenía más de veinte años sin que sea modificada y sobre todo, 47 conociendo que quienes llevan a cabo este tipo de delitos, aprovechan diferentes circunstancias con el fin de lograr su objetivo. En estas circunstancias, podemos decir que en el Perú, con mucha frecuencia se usurpaban los predios urbanos y rurales y la sociedad en general, no encontraba una respuesta clara para hacer frente al delito de usurpación; es por eso que existiendo las necesidad de mejorar la norma que tenía muchos años de antigüedad, el estado buscó mejorar la ley, con el fin de poner freno a este tipo de impunidad, es por eso que hace pocos años se modificó mediante la ley N° 30076 en los artículos 202 y 204 del Código Penal, con el fin de hacer frente a los hechos anteriormente descritos y que requieren eficacia de parte 2

de los Jueces y Fiscales, buscando que estos hechos no se conviertan en cotidianos y por el contrario el Estado debe ser el guardián del comportamiento ciudadano. Es importante considerar que de entre los delitos contra el patrimonio uno de los de mayor incidencia y controversia, se tiene en lo que respecta a la incidencia de los casos de ilícitos de usurpación, de que si bien se trata de proteger al bien jurídico del patrimonio contra todo acto de violencia que pretenda una apropiación indebida del mismo, sea el bien patrimonial propiamente y sobre el ejercicio de derechos reales de los propietarios y/o poseedores de bienes en cuestión; habiéndose tenido como principal antecedente normativo de haberse contemplado lo señalado en la Ley N° 30076 del 19/08/2013 que llegó a adicionar sobre la penalización del modus operandi en cuanto al uso de la violencia sobre bienes y personas de manera complementaria y más estricta. La Ley N° 30076 fue la primera norma que modificó el delito de usurpación, es decir, que es la primera modificación después de más de 20 años de vigencia del texto original; gran diferencia con los demás textos de los demás tipos penales que a cada momento sufren modificaciones. Lo más resaltante de aquella modificación es: a) la pena, ya que ahora será sancionada con un máximo de 5 años de pena privativa de libertad, b) la incorporación de una cuarta modalidad para la configuración del delito, y c) la precisión que la violencia pueda hacerse sobre las personas y los bienes103. A raíz de la Casación N° 273-2012403, la Corte Suprema ha establecido que la violencia prevista en el delito de usurpación en la modalidad de turbación de la posesión puede ser ejercida tanto sobre las personas como sobre los bienes o cosas. Asimismo, establece que la modificación al artículo 202 del Código Penal, que regula este delito por la Ley N° 30076, no excluye la posibilidad de considerar que este tipo penal siempre ha previsto ambos supuestos de ejercicio de violencia, y no a partir de la incorporación de su último párrafo por vía legislativa. 3

Rojas Vargas (2012) “considera que el bien jurídico protegido es el patrimonio, el objeto de la acción es la posesión o tenencia de inmuebles por terceros. En este tipo de delito se protegen las cosas muebles y los derechos reales como parte integrante del bien jurídico complejo patrimonio”. En materia procesal civil; asimismo se planteará en dar con la ampliación del plazo modificándose el artículo 920 del Código Civil, con la cual el poseedor puede recobrar el bien en tiempo máximo de quince días calendarios y no de 72 horas si fuere desposeído, sin tomar en cuenta la vía de hecho como medio justificatorio ya que existe un acto engorroso en cuanto a las coordinaciones con la policía para recuperar el bien usurpado, favoreciendo de esta manera al usurpador. Cuadros Estadísticos Por Distritos La reciente Ley N° 30076, es la que ha tenido una mayor incidencia cuantitativa, no solo en dicho cuerpo normativo sino en el decreto Legislativo 957 Delitos Contra el Patrimonio. Usurpación de bien inmueble.Ventanilla165% junio 2016. Cabe considerar a nivel local, sobre la incidencia de Delitos contra el patrimonio en la modalidad de Usurpación en el Asentamiento Humano de Pachacútec Ventanilla, 132% junio 2016; ello en función de los datos estadísticos reportados por la Policía Nacional sobre denuncias y número de casos de delitos contra el patrimonio – Modalidad de Usurpación:

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FUENTE: Policía Nacional, 2016

Otro aspecto de consideración es en cuanto a la aplicación de la actual ley contra el crimen organizado – Ley N° 30077 del 19 de agosto del 2013, que es un cuerpo normativo esencialmente de carácter procesal penal, que tiene como objeto fijar las reglas y procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos por organizaciones criminales (art.1°). En ese sentido, la ley comienza por desarrollar un concepto de organización criminal en sentido amplio, que comprende a cualquier agrupación de tres o más personas, cualquiera sea su estructura o ámbito de acción, con reparto de roles o funciones, con cierta permanencia en el tiempo y con la finalidad de cometer uno o más delitos graves; definición que se identifica con ciertos matices en su estructura, definición y contenido con las leyes de criminalidad organizada de los países de Centroamérica como: Guatemala, Costa Rica, Nicaragua, y Honduras, y con la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada de los Estados Unidos Mexicanos y de la República Bolivariana de Venezuela; pero que no se corresponde con la definición estricta o restringida que propone la Convención de Palermo, que es una definición de organización criminal de carácter empresarial que traspasa las fronteras nacionales de los países. En ese sentido, se establece un catálogo de delitos a los que le es aplicable la presente ley (art. 4°), pero en la que muchos delitos no califican para ser considerados como expresión de la criminalidad organizada (pensemos por ejemplo en los supuestos de asesinato diferentes al homicidio por encargo oneroso o asesinato por lucro).

Es así, que la investigación, juzgamiento y sanción de los integrantes de una organización criminal, que lleven a cabo los delitos del artículo 3°, se rigen por las normas y disposiciones del Código procesal penal del 2004 (Decreto Legislativo 957), sin perjuicio de aplicarse las disposiciones especiales contenidas en la presente ley. En ese sentido, se 5

regula el plazo de las diligencias preliminares por 60 días y su aumento por el grado de complejidad (plazo diferente a los delitos comunes), y el carácter complejo de la investigación preparatoria de ocho (08) meses, sin embargo, para el caso de investigación de delitos perpetrados por imputados integrantes de organizaciones criminales, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, el plazo de la investigación preparatoria es de treinta y seis (36) meses. La prórroga por igual plazo debe concederle el Juez de la Investigación preparatoria (Art. 342 CPP). Asimismo, se regula las técnicas especiales de investigación, ya recogidas en el CPP de 2004 y otras leyes especiales. De igual manera, se regulan las medidas limitativas de derechos de carácter financiero, bancario, tributario y bursátil. Del mismo modo, se regula la incautación y decomiso de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o de cualquier otro bien proveniente del delito o al servicio de la organización criminal, así como también, el proceso de pérdida de dominio, ya reguladas en una ley especial. Asimismo, se regula la prueba trasladada, las consecuencias jurídicas del delito aplicables a las personas naturales, como: líder, jefe o cabecillas, o ejerce funciones de dirección y supervisión de la organización criminal, entre otros supuestos; y las consecuencias accesorias para las personas jurídicas que fueron creadas y/o instrumentalizadas para la comisión de delitos de la organización criminal. Asimismo, la prohibición de beneficios penitenciarios. De igual manera, se regula la cooperación internacional y asistencia judicial, entre otras modificaciones a leyes sustantivas, procesales y de ejecución penal. La Ley N° 30077 es la materialización de la tendencia legislativa comparada de varios países de nuestro entorno cultural, que como expresión de la política criminal de los Estados para hacer frente a la criminalidad organizada, han promulgado leyes especiales para combatir a este fenómeno criminógeno especialmente grave y globalizado, que amenaza gravemente a la seguridad ciudadana, la paz pública interna de los países, el 6

normal desarrollo del mercado internacional, la democracia de los diferentes Estados, entre otros bienes jurídicos relevantes, como es por ejemplo, con la dación de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada de los Estados Unidos Mexicanos (07/11/1996); la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada de la República Bolivariana de Venezuela (26/10/2005); la Ley Contra la Delincuencia Organizada de Guatemala-Decreto Número 21-2006 (02/08/2006); la Ley Contra la Delincuencia Organizada de Costa Rica N.° 8754 (22/07/2009); la Ley de Prevención, Investigación y Persecución del crimen Organizado y de la Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados de Nicaragua N.° 735 (09/09/2010), y la Ley sobre Privación Definitiva del Dominio de Bienes de Origen Ilícito de Honduras (09/06/2010). En ese sentido, la citada ley propone un concepto amplio de criminalidad organizada que tiene como elementos esenciales, lo siguiente: 1.- Que se trate de cualquier agrupación de tres o más personas; 2.- que exista un reparto de tareas o funciones; 3.- que se trate de cualquier tipo de estructura, 4.- que abarque cualquier ámbito de acción; 5.- que exista cierta permanencia en el tiempo; 6.- que tenga como finalidad la obtención de lucro, y 7.que tenga como objeto o función, la comisión de uno o varios delitos graves, que se traduce por ejemplo, en la comisión de delitos de tráfico ilícito de drogas, trata de personas, lavado de activos, entre otros delitos, todos ilícitos penales que persiguen o generan ingentes ganancias ilegales. Actividad criminal, que viene acompañada por la comisión de diversos actos de violencia física y/o psicológica en sus diversas formas de ilícitos penales, así como de actos de corrupción pública y/o privada; como delitos medios que garantizan la obtención de las ganancias ilegales producidas por los delitos objeto de la organización y garantizan la supervivencia de la organización e impunidad de sus integrantes. 1.3. Formulación del problema 7

1.3.1. Problema General ¿De qué manera se puede contrarrestar el delito de usurpación de bien inmueble de vivienda en su modalidad de uso de la violencia, en el Distrito Judicial de Ventanilla años 2016 al 2017? 1.3.2. Problemas Específicos a.

¿Cuál es la efectividad en torno a la configuración del delito de usurpación de bien inmueble de vivienda, en base a la penalización de la violencia sobre las cosas, en el Distrito Judicial de Ventanilla años 2016 al 2017?

b.

¿Cuál es la efectividad en torno a la configuración del delito de usurpación de bien inmueble de vivienda, en base a la penalización de la violencia sobre las personas propietarias y/o posesionarias, en el Distrito Judicial de Ventanilla años 2016 al 2017?

c.

¿Cómo incide la insuficiencia del plazo para ejercer la defensa posesoria del bien inmueble usurpado, en el Distrito judicial de ventanilla años 2016 al 2017?

1.4. Objetivos 1.4.1. Objetivo General Explicar acerca de cómo se puede contrarrestar el delito de usurpación de bien inmueble de vivienda en su modalidad de uso de la violencia, en el Distrito judicial de Ventanilla años 2016 al 2017. 1.4.2 Objetivos Específicos -

Determinar el nivel de efectividad en torno a la configuración del delito de usurpación de bien inmueble de vivienda, en base a la penalización de la violencia sobre las cosas, en el Distrito Judicial de Ventanilla años 2016 al 2017. 8

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Determinar el nivel de efectividad en torno a la configuración del delito de usurpación de bien inmueble de vivienda, en base a la penalización de la violencia sobre las personas propietarias y/o posesionarias, en el Distrito Judicial de Ventanilla años 2016 al 2017.

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Explicar acerca de la incidencia la insuficiencia del plazo para ejercer la defensa posesoria del bien inmueble usurpado, en el Distrito judicial de ventanilla años 2016 al 2017.

1.5. Justificación e Importancia de la Investigación 1.5.1. Justificación principal El desarrollo de esta Investigación Jurídica se enfocará en poderse hacer más drástica la penalización sobre el delito de usurpación de inmuebles; y de que pueda resultar disuasiva para reducirse la incidencia de los actos delictivos de usurpación que son cada vez más perpetrados por grupos delictivos de crimen organizado; y de esa manera buscarse asegurar en conseguirse una máxima protección de los bienes patrimoniales de los ciudadanos, haciéndose frente a la problemática de los delitos contra el patrimonio – modalidad de usurpación; y de conseguirse una máxima protección de los bienes jurídicos patrimoniales de los ciudadanos peruanos, ante el incremento agravado de la delincuencia patrimonial.

1.5.2. Justificación Legal La Investigación Jurídica pretende garantizar al máximo la defensa y protección jurídica de los bienes patrimoniales de los ciudadanos, y de que no pueden sufrir ningún tipo de violencia contra su integridad personal ni sobre sus bienes por parte de sujetos delictivos, que traten de usurpar o de apoderarse de inmuebles que no les pertenecen. 9

Dado que el delito de Usurpación de bien inmueble se viene dando de manera desproporcional en los distritos donde existe mayor índice de pobreza como es la zona de Ventanilla Callao, es que la manera de poder contrarrestar este delito es aumentando las penas ya establecidas en el Código Penal, modificándose el artículo 202 del código Penal aumentando las penas de dos a cinco años, para quienes vienen usurpando con violencia la propiedad del bien inmueble, violencia que no solo se viene dando contra los bienes materiales, sino contra la persona. 1.5.3. Justificación Metodológica En cuanto que se efectuará el desarrollo de esta investigación, en función de que se aplicará un estudio metodológico tanto el descriptivo – correlacional con la aplicación de los métodos de investigación jurídica, tanto el de análisis dogmático – exegético, interpretativo y el análisis jurisprudencial sobre casos relacionados a la comisión de delito de Usurpación de Inmuebles, y el uso de la violencia al respecto; y asimismo de poder plantearse las modificaciones legales al Código Penal para poderse aplicar penas drásticas y disuasivas contra la comisión de dicho ilícito, y entre otras propuestas para hacerse más efectivos los procesos judiciales de recuperación de los inmuebles usurpados, que implique principalmente la ampliación del plazo de ejercicio de la defensa posesoria.

1.5.4. Justificación social El elemento político social es importante, ya que estos son producto de las invasiones, desborde popular como lo señala José Mattos Mar, generado como respuesta ante la ineficacia del estado y el sistema legal impuesto (1987: 65). El modelo económico de industrialización por sustitución de importaciones, juega un papel clave en la migración hacia las ciudades, que reciben sus beneficios, principalmente Lima y Callo (INEI 2009: 10

49). La población rural que migraba, lo hacía con miras al progreso. Esto resulto en un crecimiento espectacular de los habitantes en la capital: de 1'652,000 habitantes en 1961; en 1972 llegó a 3'302,523, para en 1981 alcanzar los, 4'492,260 y avanzar hacia los seis millones en 1984 (Matos 1987: 72). Y la adquisición de viviendas para este volumen de población estuvo considerablemente basado en las invasiones: Durante la década de los 70 y para fines de 1983, los distritos surgidos de barriadas y urbanizaciones populares, (como San Martín de Porras, Comas, Villa María del Triunfo, El Agustino, etc.) pasaron a representar de 24.4% al 36.4% de la población de Lima (1987: 76). El fenómeno de la invasión, si bien dentro de la ilegalidad, surge de la necesidad del migrante de adaptarse al contexto, y se convierte en una opción aún más atractiva dada la posición que ya tenían los migrantes frente al sistema de poder existente (1987: 77). Si bien las invasiones como fenómeno social han sido ampliamente estudiadas, las investigaciones relacionadas a la labor policial respecto al delito de usurpación son escasas o prácticamente inexistentes. 1.5.5. Justificación Práctica En cuanto que con los aportes de propuesta jurídica de esta investigación, se buscará de manera práctica en poderse disminuir la incidencia delictiva de la usurpación de inmuebles con uso de la violencia, y de los casos cotidianos que se realizan en forma cotidiana contra el patrimonio del inmueble; y asimismo que los procesos judiciales – penales sean los más efectivos y eficaces posible para la reducción de la incidencia delictiva de usurpación. 1.5.6. Justificación Teórica Se desarrollarán los principales fundamentos dogmáticos – penales y de interpretación sobre las variables de estudio, en cuanto al problema delictivo del uso de la violencia en el delito de usurpación de inmuebles, para diferenciar entre lo que es un concepto del 11

ilícito como delito común y en el caso cuando se trate de delito de crimen organizado: y asimismo de plantearse los fundamentos sobre los principales indicadores que miden cada variable de estudio, en cuanto a la tipificación penal y aplicación de la pena sobre el delito de usurpación de inmuebles, y de los tipos de comisión de ilícitos tanto con uso de la violencia contra la persona (del propietario) y el de la violencia contra el patrimonio (sobre las cosas del inmueble). 1.5.7. Justificación económica La usurpación de terrenos es uno de los delitos que se vienen dando con mayor frecuencia en el distrito de Ventanilla, siendo uno de los problemas principales la escases de fuente de trabajo que tienen las personas de bajos recursos económicos, quienes vienen formado los famosos asentamientos humanos. Seguido de esto están los otros tipos de invasores que son los traficantes de terreno quienes simulan la falta de medios económicos para luego venderlos y obtener ganancias jugosas de la cual sacan grandes beneficios. 1.5.8. Importancia a. Contribuir con mis aportaciones de investigación en bien de la sociedad en especial de quienes vienen siendo afectados en el delito contra el patrimonio, en la modalidad de Usurpación de bien inmueble de viviendas, y de quienes se ven afectados en su derecho como propietarios. b. Con la modificatoria del artículo 202 del Código Penal, parte especial, se propone incorporar penas superiores a las ya establecidas en la norma penal, la cual son penas contemplativas, toda vez que no supera los cuatros años para hacerla efectiva, es por eso con la finalidad de disminuir el alto índice del delito de usurpación de bien inmueble, las mismas que en muchos de los casos se viene dando con violencia, no solo a los bienes

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materiales, sino a la persona por parte del vecino si por cualquier persona que tenga interés sobre el bien.

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II. MARCO TEÓRICO 1.2. ANTECEDENTES 1.2.1. ANTECEDENTES INTERNACIONALES.

Contreras, M. (2013). En su Tesis de Magíster: “Usurpación de aguas: Agua y justicia penal”. Santiago de Chile: Universidad de Chile. Febrero de 2013 El autor de la investigación referida resalta que en conforme se tipifica en el Código Penal Chileno en su Artículo 460 sobre el ilícito de usurpación, se concluye que: 1.-Como la comisión agravada de una apropiación indebida de bienes inmuebles, en que se use la violencia indebidamente para despojar a los propietarios de sus inmuebles; 2.- Se configura como la realización de alguna de los actos ilícitos violentos de usurpación con violencia en las personas, que deben ser penalizados con las mayores penas requeridas. Salas, R. (2016). En su Artículo de Investigación Jurídica denominada “Hablemos de la usurpación (Artículo 225 del Código Penal).”. San José: Publicado en la Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica. El autor sostiene que conforme a lo tipificado en el Artículo 225 del Código Penal Costarricense sobre el delito de usurpación; llegando a las conclusiones de que: 1.- Al considerarse en que se perpetra tal ilícito, la violencia física, como la moral o las amenazas con el propósito de realizar el despojo de un bien (sea mueble o inmueble), son infracciones a la autodeterminación que están desvaloradas en algunos delitos contra el patrimonio, como es precisamente el caso del inciso primero del artículo 225 del Código

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Penal. Siendo así, no cabe la doble imputación (por ejemplo, usurpación y extorsión, o usurpación y amenazas agravadas o personales). 2.- El cuadro varía si la fase ejecutiva de la usurpación (o del robo, por ejemplo) no se ha iniciado y la trama delictiva no continúa, pues habiéndose concretado aquellos ataques contra la autodeterminación, sí cabe imputar el delito instrumental ya cometido (coacción, amenazas, extorsión); el cual, de haberse intentado el despojo, habría sido subsumido por la usurpación, tentada o consumada. Mirapeix, N. (2015). En su Tesis de Investigación referida a: “La Usurpación Pacífica de Inmuebles”. Barcelona: Tesis Doctoral presentada en la Universidad de Barcelona. La autora resalta acerca de que para garantizarse un adecuado desarrollo del proceso penal sobre delitos de usurpación de inmuebles, llegando a las conclusiones principales de que: 1.- En que el agraviado pueda ejercer una debida y óptima defensa posesoria de su inmueble que fue usurpado, 2.- Por lo que se requiere efectuar un procedimiento abreviado resulta el más adecuado para el enjuiciamiento de los casos de usurpación pacífica de inmuebles, por permitir un mayor desarrollo de la fase de instrucción, por asegurar una mejor preparación del juicio oral a través de la fase intermedia, por ofrecer mayores garantías y por autorizar la adopción de ciertas medidas restrictivas de derechos que posibilitan la continuación del procedimiento, dotándolo de mayor agilidad”.

Salazar, I. (2016). En su tesis titulada sobre: Incidencia Delictiva del Delito de usurpación año 2016. Universidad Técnica de Ambato, Ecuador.

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En la investigación referida, luego de haber terminado la investigación en la Parroquia Rural Simiatug, Cantón Guaranda, Provincia de Bolívar, se ha llegado a las siguientes conclusiones_

1.-Los factores que intervinieron en la consecución del delito de usurpación han sido, el desconocimiento de la ley, autoritarismo, ambiciones personales, odio y revanchismo con mestizos. Se ha determinado que las formas de abuso de autoridad y atropellos generados por la apropiación ilegal de bienes inmuebles, han sido las siguientes: - Maltrato psicológico; Sanciones; Posesión ilegal de bienes inmuebles; Destrucción y alteración de propiedad privada; Violencia y engaño en el despojo de la posesión de los bienes inmuebles; Amenazas y presiones

2.- Se hace imperiosa la necesidad de aplicar la propuesta alternativa de comunicación y orientación legal dirigida a las autoridades y habitantes de la parroquia, ya que todos están conscientes que sería la forma más adecuada para reducir los conflictos, que de acuerdo a la hipótesis 106 verificada con el método de Chi Cuadrado, los abusos y atropellos disminuirán con las sanciones impuestas a los usurpadores.

1.2.2. ANTECEDENTES NACIONALES En cuanto al Delito de Usurpación, Piñan, C. manifiesta lo siguiente: La usurpación es un delito que afecta un derecho real de una persona: La posesión. Previo a dar un concepto de “posesión” he de señalar los siguiente: Antes y aún hoy en otros países latinoamericanos, los delitos contra el patrimonio como lo conocemos, era o son conocidos también como delitos contra la propiedad. El propietario de un bien pues tendrá los siguientes derechos sobre su propiedad: Uso disfrute, disposición y reivindicación.

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La finalidad de la pena está referida a la persona del penado, de quien se busca obtener su socialización. Jakobs, quien es citado por Rosas, es partidario de la teoría de la 51 prevención general positiva de la pena, toma de posición que lo lleva a entender que “el hecho, en cuanto expresión de sentido del autor, constituye un ataque a la vigencia de la norma, y la pena, que igualmente es una expresión de sentido, es la confirmación de la vigencia de la norma. Alva, J. (2016). En su Tesis titulada: La violencia sobre las cosas en el delito de usurpación. Análisis de la Casación N° 273- 2012-ICA Piura, Agosto de 2016. El autor sostuvo en su investigación jurídica de tipo descriptiva de análisis dogmático, jurídico y jurisprudencial, llegando a las siguientes conclusiones: 1.- De que esencialmente el bien jurídico tutelado en el delito de usurpación es la intangibilidad de la relación fáctica o jurídica entre el titular del bien jurídico (la persona) y la cosa (inmueble). En otras palabras, se protege el tranquilo disfrute de los bienes inmuebles, entendido éste como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier derecho real sobre los mismos, que sea valorable económicamente y protegido no sólo por el ordenamiento jurídico civil, sino también por el constitucional. Será esta concepción la que, desde la función interpretativa que se le viene otorgando al bien jurídico, deberá orientar la interpretación de estos tipos penales. 2.- El hecho de que sea punible la violencia sobre las cosas consolida el concepto de usurpación, pues permite que se considere típico el hecho por el cual una persona, para ingresar a un inmueble, venza las resistencias predispuestas por el propietario o poseedor. En ese sentido, teniendo en cuenta que en este ilícito se tutela el patrimonio, es razonable que se proteja también el patrimonio de las personas de dichos ataques.

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Espinoza, J. (2014). Tesis titulada: “Sobre el Delito de Usurpación Clandestina de Inmueble. Trujillo: Universidad Nacional de Trujillo. Previa la modificatoria del Código Penal Ley 30076, la protección penal del Patrimonio inmobiliario, a través del delito de usurpación (Art. 202), presentaba sendas deficiencias (imprecisión del bien inmueble protegido), llegándose a las siguientes conclusiones: 1.- Existe un vacío legislativo respecto a la ocupación de muebles en ausencia del poseedor, interpretación extensiva del despojo de violencia contra las cosas y la interpretación típica de la modalidad de despojo basada en elementos normativos complejos del ordenamiento civil, las cuales devinieron en la necesidad de plantear nuevas fórmulas típicas que superen las carencias. 2.- El alcance del patrimonio inmobiliario que desarrolla el supuesto previsto en el inc. 4 del Art. 202 del código Penal (Usurpación clandestina) evidencia un distinto planteamiento y con superior alcance de lo que originalmente se propuso en los proyectos de ley debatidos en el parlamento. En este caso se crea un nuevo supuesto de usurpación ajeno al despojo consistente en el mero ingreso a un inmueble de manera clandestina y sin legitimidad para hacerlo. Policía Nacional del Perú (2015). En su Trabajo de Investigación: “La Investigación Policial en el delito de usurpación de terrenos en San Bartolo”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, entre los Años 2012 a 2014. El estudio referido contempla información tanto de fuentes escritas, los datos y documentos de la PNP, como los testimonios de distintos operadores, funcionarios y especialistas. Se llegaron a las siguientes conclusiones: 1.- Así, se ha logrado llegar a conclusiones que ilustran el problema de la usurpación a partir del caso del distrito de San Bartolo en el periodo 2012 – 2014. El problema de la 18

usurpación es mucho más complejo que la simple apropiación de un terreno por un delincuente. La usurpación surge de un problema social cuyas raíces se encuentran en la acelerada expansión de Lima y en la necesidad de viviendas de los ciudadanos más pobres. 2.- Esta necesidad es explotada por bandas criminales, que incentivan la ocupación de terrenos desocupados para lucrar con la venta de lotes del mismo. Ante esta situación, la acción de los agentes policiales de la DIVASOC sigue parámetros adecuados a la complejidad del problema, trabajando junto con La investigación policial de la usurpación en San Bartolo 56 el ministerio público y los organismos de registro de inmuebles para identificar las ocupaciones y transacciones ilícitas. Pero esta labor se ve seriamente afectada por deficiencias graves en la política implementada, surgidas de la debilidad de las capacidades del Estado (Isuani 2010:27-29): insuficiencia de los efectivos asignados a esta labor y normas que establecen plazos muy cortos para efectuar las investigaciones. Pero quizás una de las deficiencias más graves es la falta de herramientas informáticas que permitan agilizar el proceso de intercambio de información entre los efectivos de la PNP y las demás instituciones involucradas (RENIEC, SUNARP). 3.- De esta manera, se dificultad la coordinación entre los actores involucrados, impidiendo que la política frente la usurpación mantenga coherencia. Se ha hallado que estas deficiencias se deben a la falta de prioridad que recibe el problema de la usurpación frente a otros problemas de seguridad, impidiendo mayor asignación de efectivos, o de presupuesto para costear necesidades de equipamiento. Se revela así una falta de liderazgo en el Estado para una implementación adecuada de esta política, y la falta de una política institucional que enfrente estas deficiencias. Por otro lado, los problemas de implementación encontrados no son un indicador del fracaso de esta política pública, pues la literatura es clara en afirmar que la implementación siempre será difícil, trayendo a la 19

vista los problemas de diseño e incluso otras dificultades imprevistas. Las trabas deben verse más bien como oportunidades para mejorar la acción policial, adecuando la política pública La investigación policial de la usurpación en San Bartolo para el mejor enfrentamiento del problema de la usurpación. Se debe considerar la totalidad del proceso de la política como parte de la implementación (O’toole 1993: 416-417), de manera que se incluyan las perspectivas y experiencia de los funcionarios (agentes policiales) y no solo de los funcionarios de alto nivel. Es evidente que el enfoque bottom up (de abajo hacia arriba), beneficiaría ampliamente el diseño de una política pública efectiva y eficiente, con buenos resultados en lucha contra la usurpación, no solo en San Bartolo sino en todo el territorio nacional. La experiencia de primera mano de los efectivos en la investigación los convierte en una fuente clave de información para el diseño de un proceso más adecuado a la realidad del problema. De esta manera, se construiría una política pública que contemple los elementos necesarios, materiales, normativos y de recursos humanos, para que la investigación policial del delito de la extorsión se convierta en una práctica exitosa.

2.1. Primera Variable: Delito de Usurpación 2.1.1. Conceptos La usurpación es una modalidad delictiva contra el patrimonio, por el que un sujeto delictivo se llega a apoderar del bien inmueble de un propietario original, despojándolo con uso de la violencia física y/o coercitiva, hasta hacerlo abandonar su propiedad. Según Salas (2016): “La usurpación es un delito tipificado como modalidad ilícita contra el patrimonio, los intereses patrimoniales resguardados por el tipo penal de usurpación tienen la característica de referirse a una cosa inmueble o a un derecho real sobre ella. La 20

acción consiste en despojar a otra persona de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituidos sobre él” (p. 1). Para el autor Castillo (2009) llega a considerar a la usurpación como uno de los delitos patrimoniales permanentes por excelencia, ya que consiste en una modalidad de los Delitos Permanentes que “son hechos punibles en los cuales, de acuerdo a la interpretación del tipo (entendido como norma prohibitiva) resulta que después de la producción del resultado, hay la realización de otras acciones o la conservación de la situación producida (por acción u omisión), realización que constituye lo injusto típico. Estas acciones u omisiones posteriores forman una unidad con la producción del primer resultado. Lo anterior permite ver el acontecimiento total como una única realización del tipo. Lo particular del delito permanente no es que crea una situación antijurídica o que la mantiene, sino que la situación antijurídica está contenida en la descripción de un tipo penal, el cual, de manera típica, no puede realizarse normalmente con un solo comportamiento individual, sino por medio de varias acciones u omisiones” (p. 364). 2.1.2. Modalidades a. Despojo Art. 202. ”Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: inciso a. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. El propósito de este artículo es hacer posible la ausencia de perturbación en el cumplimiento de la posesión de los bienes inmuebles y el ejercicio de un derecho real. Como señala el autor Sal: “La propiedad inmueble en el despojo propiamente dicho se encuentra incólume; de ahí que la protección legal no sea directamente a la propiedad, sino específicamente al tranquilo disfrute del bien, entendida esta última, como el goce 21

que permite el ejercicio de un derecho real constituido sobre un inmueble. Se contempla la situación de disfrute que se da entre un sujeto y un inmueble (bien o derecho), siempre que ella esté protegida jurídicamente (propiedad, posesión, uso, usufructo, etc). (Sal, 2008, p. 3). b. Despojo con violencia Según el Artículo 202: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: Inciso b. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real”. 1) Tipo Objetivo a) Sujeto Activo “La norma no exige calidad especial alguna para el sujeto activo del despojo, pudiendo ser, en consecuencia cualquier persona que prive a otro del goce efectivo de un inmueble, aunque sea o pretenda ser su propietario, pero que no está ejerciéndolo realmente, por haber cedido, la posesión, tenencia, o cuasi-posesión a otra persona” (Ortiz, et al. s.f). b)Sujeto Pasivo Es el titular del bien inmueble o de un derecho real constituído sobre él, que es privado de ejercer el goce efectivo del predio. La posesión puede ser ejercida directamente por el titular del derecho de propiedad. c) Acción Típica Radica en despojar de un inmueble a su poseedor, tenedor o al que ejerce un derecho real integrado sobre un inmueble, empleando violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza. 2) Tipo Subjetivo 22

Es un delito doloso, en que se tiene conciencia y voluntad de poderse despojar a otro de la posesión o tenencia de un inmueble, afectándose el ejercicio de un determinado derecho real (derecho de propiedad o de posesión que ejerce el propietario sobre determinado bien inmueble), utilizando indebidamente el usurpador ciertos medios especificados en la ley para ocupar un inmueble; dado que el sujeto activo tiene el deseo de realizar la usurpación de bien inmueble, y a la vez de obtener una utilidad o provecho económico indebido, aprovechándose del desconocimiento que tienen los propietario sobre las leyes, y de las argucias que puedan realizar los usurpadores mediante la legalización de contratos legales al momento de adquirirse la posesión de la propiedad inmueble, siendo esto un problema que a diario se viene dando en terrenos y asentamientos urbanos de las grandes ciudades del país.

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3) Consumación La consumación en el delito de despojo material y físico se alcanza al ofenderse el bien jurídico, esto es, en el momento del despojo, ora invadiendo, ora manteniéndose o expulsando al poseedor o tenedor de un bien inmueble o de in derecho real de ocupación, impidiéndose el goce efectivo del que disfrutaba la víctima. Pero el estadio consumativo se prolonga en el tiempo mientras que dure la situación de ofensa al bien jurídico.

c. Turbación de la posesión de un inmueble Según el Artículo 202: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: Inciso c) El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble” (Código Penal, 2019).

d. Desvío ilegal del curso de aguas Como una de las modalidades del delito de usurpación se tiene a lo tipificado en el Artículo 203 del Código Penal vigente, “en que todo aquel, que tenga la finalidad de obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio de tercero, desvía el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años” (Código Penal, 2019).

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e. Formas agravadas de usurpación

1. Tipo Legal

Artículo 204.- La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando:

1) La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos 2) Intervienen dos o más personas. 3) El inmueble está reservado para fines habitacionales. 4) Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas

2.1.3. Cuestionamientos en torno a la Casación N° 273-2012-Ica En el fundamento sexto de la Casación N° 273-2012-Ica se expresa que se debe analizar la violencia como un elemento descriptivo del tipo, a fin de verificar si la norma cubre como pasibles de aquella a bienes y personas o solo a estas últimas. Sin embargo, conviene señalar que ubicar a la violencia como elemento descriptivo del tipo resulta desacertado, pues, aun desde una óptica tradicional, se advierte que su verificación en el caso concreto trasciende a la pura percepción sensorial, lo cual precisamente motiva el desarrollo interpretativo a través de la valoración. De acuerdo al análisis sobre la investigación realizada por el autor Alva (2016), se tiene que : “La Casación N° 273-2012-Ica reitera lo ya aclarado por la Ley N° 30076 y reafirma la necesidad de uniformar criterios en los órganos jurisdiccionales, ya que en muchos casos se expedían sentencias absolutorias, cuando la violencia era ejercida sobre las cosas, lo cual carecía de todo asidero legal, en razón a que los operadores jurídicos, no pueden 25

aplicar la norma haciendo diferencias (en este caso, que la violencia solo pueda ser ejercida contra las personas) si la norma no lo prevé así expresa- mente, teniendo en cuenta que las restricciones a las diversas circunstancias fácticas del tipo penal deben estar expresadas literalmente en la norma” (Alva, 2016, p. 11). La decisión de la Corte Suprema constituye una revalidación de la interpretación de los tipos penales a la luz de bien jurídico protegido. Sobre este punto podemos decir que no deben desestimarse interpretaciones que permitan su mejor protección y, además, que no impliquen una intervención irracional del poder punitivo estatal. Con esto presente, la violencia ejercida sobre las cosas en el delito de turbación de la posesión, consideramos, responde a las exigencias jurídicas de protección del bien jurídico reconocido en el ejercicio pacifico de la posesión. La modificación efectuada mediante la Ley N° 30076 no puede considerarse como una extensión, sino como una aclaración del tipo, que debe aplicarse incluso a las investigaciones y procesos penales en trámite, sin que ello signifique afectar el principio de legalidad (por el cual nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley); pues es obvio, con las razones expuestas hasta aquí, que la violencia contra las personas y contra las cosas ya estaban tipificadas por igual desde el primer momento en que se estableció la violencia en general como medio comisivo del delito de usurpación. La interpretación que sostenía que la violencia debía haber sido ejercida únicamente sobre las personas, generaba una brecha de impunidad a favor de aquellos que perturbaban la posesión de la víctima ejerciendo violencia directamente sobre las cosas, quedando, por tanto, la víctima desprotegida por el Derecho Penal. Razón por la cual no se puede compartir dicho punto de vista, y por el contrario debe considerarse que aquella postura que sostiene que la violencia puede recaer tanto sobre las personas como sobre las cosas, es la más correcta en términos de eficacia protectora del derecho de posesión a través del 26

ius punendi. Cuando la violencia tiene por objeto una cosa (lo que sucede normalmente cuando el poseedor se encuentra ausente), el ejercicio de la fuerza puede recaer sobre dicho bien, para vencer su resistencia. En tal sentido, constituirá violencia y, por lo tanto, estar ante el delito de usurpación-el derrumbar una pared, romper un candado o un cerco, cambiar una cerradura, poner un pestillo por la parte interior de la puerta. etc. Pues con ello se está perturbando el normal desarrollo del ejercicio del derecho de posesión por parte de la víctima de este delito. 2.1.4. Derecho Comparado 1) La legislación y la doctrina extranjera han brindado aportes esenciales para promover la tipificación de la usurpación clandestina en el país, El modelo seguido fue el Argentino no obstante la Legislación Española y Uruguaya de inmuebles. 2) La incorporación de la Usurpación clandestina en el Perú, (según la descripción típica prevista en el Art. 202 – Inc. 4 Código Penal), vulnera el principio de legalidad penal al incumplir con la exigencia “Lex certa” o mandato de determinación de las leyes penales, por presentar una imprecisa descripción de las conductas materia de reproche penal. 2.1.5. Problemática de la Usurpación de Bienes Inmuebles Una de las modalidades derivadas que conllevan a la perpetración

del delito de

usurpación se tiene en lo que respecta a la Estafa Inmobiliaria; que se viene constituyendo en una problemática cada vez más crítica y muy negativa para los intereses de los compradores o de los usuarios que demandan la adquisición de inmuebles, resultando un problema muy agravante cuando en la misma etapa de Registros Públicos que debería garantizar la formalidad de procedencia e inscripción registral de predios inmuebles, se 27

haya procedido indebidamente por malos agentes o estafadores inmobiliarios ante la Oficina Registral con el registro irregular y fraudulento de inmuebles; y que haya devenido propiamente en la posterior puesta en venta y transferencia de inmuebles que fueron adquiridos ilegalmente por usurpación de bienes en la modalidad de suplantación ilícita del propietario, y que asimismo hasta malos funcionarios de SUNARP de Oficinas Registrales se hayan prestado y coludido con mafias inmobiliarias para poder aparentar la supuesta legalidad de registro de estos inmuebles, así como de aparentar una supuesta garantía de inmobiliarias que hayan procedido ilegalmente al respecto, y que posteriormente tienen la finalidad lucrativa de facilitar el tráfico ilícito de inmuebles para su venta y transferencia a los compradores que adquieran tales bienes de propiedad. Las deficiencias estructurales de los Registros Públicos sobre la etapa de inscripción registral de inmuebles, ha hecho que el accionar preventivo por parte de la SUNARP contra las mafias de estafadores inmobiliarios, sea tardía y reactiva en sí, ya que aún no se adoptan mecanismos de control y de fiscalización para determinar previamente la procedencia del inmueble que se va a inscribir, a efectos de detectarse anticipadamente si el inmueble procede de una usurpación ilícita o de una suplantación ilegal en perjuicio; ya que en sí se debe considerar que en la etapa registral los malos agentes inmobiliarios pueden registrar la supuesta propiedad que tienen sobre determinados inmuebles que hayan obtenido por usurpación ilegal sin que los Registradores Públicos puedan detectar dicha procedencia indebida, sino que conforme a la directiva de procedimientos para accionarse contra fraudes inmobiliarios en inscripción registral, la Oficina de Registros Públicos puede proceder cuando reciba la denuncia por parte del propietario original del inmueble usurpado y registrado ilegalmente, esto de conformidad a la aplicabilidad de la Ley N° 30313 de marzo del presente año que aplica mecanismos preventivos contra el

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accionar delictivo de estafas inmobiliarias y de malos funcionarios o registradores coludidos al respecto. Las estafas inmobiliarias vienen constituyendo uno de los principales problemas más frecuentes en el sector inmobiliario peruano, a causa del aprovechamiento indebido por parte de malos agentes o estafadores inmobiliarios que llegan a adquirir ilegalmente por usurpación ilícita de predios inmuebles, suplantando la firma del propietario original o haciéndose aparentar alguna forma de consentimiento de aquel en la transferencia de su inmueble, y que finalmente el predio obtenido ilegalmente pasa a ser registrado en alguna o determinada Oficina de Registros Públicos, sin verificarse o constatarse de la procedencia legal del inmueble a inscribirse; además de que malos funcionarios o registradores públicos como notarios se coluden con las mafias de estafadores inmobiliarios para poder finalmente lograr la inscripción registral indebida de inmuebles usurpados que serán vendidos en posteriores transacciones inmobiliarias, engañándose finalmente al usuario comprador que adquiere un inmueble ilegítimo o que no cumpla con los requisitos de oferta que se le había ofrecido al respecto acerca del inmueble respectivo. Se ha venido dando un aprovechamiento indebido por parte de malos agentes inmobiliarios acerca de las facilidades excesivas y de las deficiencias estructurales del Sistema de Registros Públicos, que permite el registro de inmuebles por parte de agentes inmobiliarios sin verificarse ni constatarse sobre la procedencia y obtención del inmueble en cuestión; utilizándose la facultad concedida por el Artículo 949° del Código Civil vigente sobre el registro de bien inmueble transmitido por consentimiento del propietario, pero que en sí malos agentes inmobiliarios coludidos con malos registradores públicos y notarios, proceden a inscribir inmuebles sin consentimiento del propietario original, habiéndose falsificado la firma de aquel para constatar en escrituras públicas la supuesta 29

transferencia o adquisición del bien a inscribirse y sea posteriormente vendido por operación inmobiliaria respectiva. La colusión por parte de malos Notarios en provincias esencialmente, y que generalmente no son supervisados o fiscalizados acerca de las escrituras públicas que autorizan y notifican sobre supuestos bienes inmuebles que han sido apropiados ilícitamente por usurpación indebida por malos agentes inmobiliarios, y que determinados notarios también proceden a facilitar el tráfico de registro y supuesta autorización del inmueble de procedencia ilícita, basándose estos malos operadores en cumplir su función notarial meramente en registrar y formalizar la escritura pública, sin acreditar ni constatar el consentimiento auténtico que deba tenerse del propietario original del predio. En la problemática sobre el accionar de modus operandi indebida de estafas inmobiliarias en la etapa registral, se tiene en cuanto a la participación indebida de diversos malos funcionarios que se coluden para la perpetración en la inscripción registral de predios inmuebles que se ha obtenido previamente por usurpación o apropiación ilícita; teniéndose así los casos de sujetos ilícitos que intervienen de manera indebida tales como: a. Malos Agentes o Estafadores Inmobiliarios: Son aquellos que llegan a adquirir de manera ilegal los bienes inmuebles, por modo de usurpación ilícita, suplantando o adulterando la firma del propietario original, y haciéndose pasar como nuevos adquirentes o dueños del inmueble bajo un supuesto consentimiento del propietario original, tratan de inscribir en registros públicos el predio para su posterior venta inmobiliaria. b. Malos Registradores Públicos: Se tienen los casos de malos funcionarios de registros públicos asociados con mafias de estafadores inmobiliarios, que permiten la inscripción registral de inmuebles que han sido apropiados ilegalmente, promoviéndose el tráfico ilícito de registro inmobiliario sobre 30

inmuebles de obtención indebida, sin haberse realizado por parte de los registradores la constatación y verificación de originalidad del consentimiento del propietario sobre el inmueble que se pretenda inscribir registralmente. c. Malos Notarios en el desempeño de su función: Se trata de aquellos malos profesionales notarios que realizan un mal ejercicio de su actividad de constatación y desarrollo de las actas notariales de registro de inmuebles, que meramente realizan la constatación, formalización y registro de la escritura pública correspondiente sobre bien inmueble que haya sido adquirido ilegalmente por malos agentes inmobiliarios. 2.1.6. La Defensa Posesoria 2.1.6.1. Acerca de la Posesión a. Concepto “La posesión, tal como la entendían los romanos, puede ser definida: el hecho de tener en su poder una cosa corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario” (De Jongh, 2018, p. 1.). Casi siempre, a la posesión acompaña la propiedad, puesto que el hombre no puede utilizar la cosa que le pertenece, no teniéndola a su disposición aunque pueden también separarse de manera que el propietario no la posea y que el poseedor no sea propietario, en cuyo caso subiste de la misma manera la propiedad, porque es un derecho independiente del hecho de la posesión. Además, la situación del que posee sin ser propietario terminó por ser protegida, y de su posesión nacían para él ventajas ya sancionadas por el Derecho. La teoría de la posesión se desarrolló lentamente en el Derecho Romano y más bien bajo la influencia de las necesidades prácticas que en virtud de ideas generales propiamente 31

concebidas; de aquí la oscuridad que reinó sobre esta materia hasta el fin de la República; y de esto también la dificultad para explicar ciertas soluciones que no concuerdan entre ellas, por haber sido admitidas según las necesidades del momento sin ser deducidas de principios fundamentales. Por eso nos limitaremos a exponer las reglas de la posesión, tal como resultan los textos de los jurisconsultos del Imperio. b. Elementos de la Posesión Para poseer, es necesario hecho y la intención. Se posee corpore y animo: Corpore: Es el elemento material y es para el poseedor el hecho de tener la cosa físicamente en su poder. Animo: Es el elemento intencional, y es la voluntad en el poseedor de conducirse como amo con respecto a la cosa; es lo que los comentadores llamaban el animus domini. Todos los que reunían estos dos elementos poseían en realidad y eran: el propietario; el que había adquirido una cosa recibiendo tradición a non domino; y el mismo ladrón, toda vez que con la retención material de la cosa robada es su voluntad disponer de ella como si fuese el amo. Al contrario, no poseen los que no pueden tener intención de obrar como amo, con respecto a la cosa, aunque la tengan a su disposición, porque el título en virtud del cual la retienen es un reconocimiento de la propiedad de un tercero, es decir, que son el instrumento de la posesión de otro, y por eso no tienen ellos mismo la posesión, sino una sencilla detentación. Tales son: el colono, el usufructuario, el depositario el comodatario y, en general, todos lo que están en una situación análoga. Sin embargo, hay algunos, principalmente el acreedor asalariado y el precarista, que son tratados con ciertas consideraciones y protegidos como si fueran poseedores, Pero esta protección, necesaria a sus intereses, se justifica por razones especiales. 32

“Para apreciar la distinción entre los poseedores y los retentores hay que precisar que la detención no es solamente un hecho. No va sin cierto Animus, que es para el detentador la conciencia de tener la cosa materialmente en su poder, la voluntad de retenerla, que llaman los textos affectio tenendi. Por eso, un loco o un pupilo infans no pueden retener una cosa, aunque esté bajo su mano, lo mismo que una persona que esté durmiendo, porque no tendría conciencia de este estado de hecho. Pero no hay que confundir el animus o affectio tenendi con el animus domini” (Castillo, 2014). c. Protección y Ventajas a la Posesión Un poseedor puede ser de buena o a mala e, si el poseedor es perturbado en su posesión o es despojado por un tercero, puede dirigirse al pretor, quien, preocupándose únicamente de proteger la posesión por ella misma, se la conserva o la hace restituir por medio de una decisión llamada interdicto. Poca importa que el ataque a la posesión venga del verdadero propietario o de otra persona; el resultado es el mismo, pues sólo se trata de regular una cuestión de posesión y no de propiedad. El propietario que quiere hacer respetar su propiedad debe incurrir debe recurir a las vías de Derecho, esto es la rei vidicatio, y no a vías de hecho, pues no es necesario que se haga justicia él mismo. Es como objeto de que no se altere el orden público por lo que el pretor interviene a favor del poseedor. “La protección de los interdictos es la única ventaja que procura la posesión de mala fe; pero el Derecho civil concede, además, a la posesión de buena fe efectos muy importantes. El poseedor de buena fe adquiere los frutos de la cosa que posee, mientras dura su buena fe” (Ferrer, 2015, p. 84). Además se hace propietario por usucapión si su posesión se prolonga hasta el tiempo fijado, y si reúne también las condiciones que precisaremos al estudiar este modo de 33

adquisición; estando en el mismo caso, es fuente de una ventaja muy considerable, esto es, de la adquisición de la propiedad. La posesión de buena fe que conduce a la usucapión es llamada a veces possessio ad usucapionem, mientras que se califica de possessio ad interdicta a la posesión de mala fe que sólo da la protección de los interdictos. De las cosas que pueden ser poseídas.- Del análisis de los elementos de que se compone la posesión, los jurisconsultos han deducido que sólo puede tener por objeto cosas susceptibles de propiedad privada y corporales. No se puede poseer las cosas de las cuales no se pueda tener la propiedad, como las cosas sagradas y las sepulturas, por ser imposible tener la voluntad de conducirse como con respecto a ellas. Las cosas incorporales tampoco pueden poseerse, puesto que no se las pueda retener materialmente corpore. Sin embargo, los jurisconsultos terminaron por extender la idea de posesión a las servidumbres, y por admitir que pueden ser objeto de una quasi possessio o possessio juris. Cómo se adquiere la posesión.- Para adquirir, la posesión hay que reunir los dos elementos de que se compone: la detención material de la cosa, y la voluntad de disponer como dueño. La posesión se adquiere por el hecho y por la intención: corpore et animo. Además no es necesario para realizar la primera condición estar en contacto directo con la cosa, o si es un campo, poner el pie sobre todas sus parcelas; es suficiente con tenerla a su disposición. ¿Es preciso que el hecho y la intención existan en la misma persona que quiera adquirir la posesión?

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Aquí es necesaria una distinción, porque siempre ha sido indispensable que el adquiriente tuviese el animus dominal, pero es completamente distinto para el hecho material de la detención. “Por eso un jefe de familia podía hacerse poseedor por medio de la intervención de las personas colocadas bajo su potestad con tal que tuviese personalmente el animus, esto es, la voluntad de adquirir” (Ibarguen, 2015, p. 1). Más tarde se admitió también que se podía adquirir la posesión por el hecho de una persona libre y sui juris poseyendo el animus. Cómo se pierde la posesión.- Es evidente que se cesa de poseer cuando se pierden a la vez los dos elementos que forma esta posesión. Es lo que ocurre cuando por ejemplo, la cosa llega a perecer, o cuando el poseedor se deshace de ella voluntariamente, abdicando el animus domini en beneficio de un tercero. Pero como la posesión supone reunidos el hecho y la intención, se pierde también desde el momento que el poseedor cesa de tener el uno o el otro. De este modo: a) La posesión se pierde ánimo solo; esto no quiere decir cuando el poseedor no piense ya en la cosa que posee, pero sí cuando tiene firme propósito de renunciar a ella. Por tanto si el poseedor de una casa, habiéndola enajenado, se queda a título de inquilino, ya no posee, y sólo será un instrumento de la posesión del otro. Además para perder la posesión no es necesario que otro lo adquiera; es suficiente con que ya no quiera tenerla. b) La posesión también se pierde corpore solo cuando sobreviene un obstáculo que impide al poseedor disponer de la cosa a su voluntad, ejerciendo físicamente su poder sobre ella. 35

Por eso el poseedor de una cosa cesa de poseerla cuando el sitio donde se encuentra se hace para él inaccesible; cuando la ha perdido ignorando en absoluto dónde se encuentra y cuando otra persona se queda en ella clandestinamente o por violencia. Pero la posesión no se pierda corpore cuando el poseedor confía a un tercero la detentación material de la cosa. Continua poseyéndola animo suo, corpore alieno, por el tercero retiene la cosa por cuenta del poseedor, en quien reside el animus; es el instrumento de su posesión. “La pérdida de la posesión corpore, resultado de un hecho ajeno a la voluntad del poseedor, puede realizarse aún siendo el poseedor un incapaz, como un furioso o un pupilo, ocurriendo lo contrario con la pérdida de la posesión animo solo, pues sólo es posible para aquel que sea capaz de disminuir su patrimonio por un acto de su voluntad. Así que el furios no puede perder de esta manera una posesión adquirida válidamente, puesto que no tiene voluntad; y lo mismo el pupilo tampoco puede dejar de poseer ánimo sin la auctoritas de su tutor” (Torres, 2014, p. 1). Las reglas que acabamos de exponer sobre la conservación y pérdida de la posesión son aplicables a las cosas muebles; pero para los inmuebles acabaron por prevalecer principios más amplios. En efecto, los actos de posesión son menos frecuentes sobre un inmueble, aparte de que, en ausencia del poseedor, puede un tercero invadir el fundo, haciéndole perder la posesión, aun sin su noticia. Este peligro era en extremo grave para ciertos pastos, donde sólo se llevaban a pacer los rebaños durante una estación: saltus hibernio o destivi. Por eso se admitía que la posesión de estos fundos de tierra sería retenida ánimo solo; es decir, que el poseedor conservaría siempre la posesión, aunque algún tercero hubiese ocupado el fundo durante su ausencia y sin su conocimiento.

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Esta solución se extendió también a todos, los inmuebles. Ya dada por Próculo en el siglo I de nuestra era, la mención Gayo como aceptada por la mayoría de los jurisconsultos y presentada como un principio cierto desde el final del siglo II. “Sin embargo, si la invasión de un inmueble sin noticia del poseedor no le hace perder la posesión, esta situación no se prolonga definitivamente. Cesa al ser informado de esta ocupación; desde entonces, si expulsa al invasor, continúa poseyendo; en cambio pierde la posesión si por miedo o negligencia permanece inactivo, o si, procurando recuperar el fundo, le rechazan a él a viva fuerza” (Mejorada, 2005, p. 1.). d. Acciones de la ley en el tiempo de la legislación peruana y el derecho moderno d.1. La Legislación Peruana Antecedentes El Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912 reguló los interdictos: de adquirir (arts. 994-1001); retener (arts. 1002-1009); recobrar (aqrts. 1010-1017); de obra nueva (arts. 1018-1026); y de obra ruinosa (arts. 1027-1029). El denominado interdicto de adquirir no era de protección de la posesión como hecho, pues se concedía al titular del derecho de posesión. Procedía respecto de cosas que no posee otro por más de un año (art. 994). Con la demanda se debía presentar el título que acredite el derecho con que se solicita la posesión e indicar quien es el poseedor o tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes (art. 995). Si el título no era suficiente el juez denegaba la posesión (art. 996) y si es suficiente mandaba citar al demandado y que se publiquen avisos para que se presenten los que tengan derecho a la misma posesión (art. 997). Sólo se admitía la oposición basada en la posesión actual, pública y por más de un año, en la insuficiencia del título presentado por el demandante o el mejor derecho a poseer (art. 999). 37

El Código civil de 1852, establecía en su art. 1137, que el propietario de un edificio que amenazare ruina, podía ser obligado a demolerlo o apuntalarlo o que los propios vecinos podían solicitar autorización para realizar obras de inmediato, quedando obligado el propietario a reembolsarle el valor de las mismas. El vigente Código Procesal Civil de 1993, sólo reconoce los interdictos de recobrar (arts. 603 a 605) y de retener (arts. 606 y 607). Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa son manifestaciones del interdicto de retener. El Código civil derogado de 1936 restringió la tutela posesoria a los bienes inmuebles. En el art. 831 prescribía: " Todo poseedor de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él ". El vigente Código de 1984, lo amplió a los bienes muebles registrables. Derecho Moderno Las legislaciones modernas del sistema romano germánico han adoptado la protección posesoria romana, con algunas modificaciones, tanto en los relativo a la retención de la posesión como a la recuperación de la misma.

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d.2. Defensa penal de la Posesión La defensa penal de la posesión está regulada en el Libro Segundo, Parte especial , Título V, Delitos contra el patrimonio . Estos delitos son el hurto, el robo, el abigeato, la apropiación ilícita, la receptación, la extorsión, el chantaje, la usurpación. Como consecuencia de la acción penal el agraviado será restituido en la posesión del bien. Revisemos someramente estos delitos. d.2.1. Delito de usurpación Constituye delito de usurpación, Reátegui y Espejo (2012), “la destrucción o alteración de los linderos de un inmueble con el fin de apropiarse de él; o cuando mediante violencia, amenaza, engaño, abuso de confianza, se despoja a otro de la posesión o tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un bien inmueble; o cuando con violencia o amenaza se perturba la posesión de un bien inmueble” (p. 42). Se requiere del dolo. El bien jurídico protegido es la posesión de bienes inmuebles. El delito está descrito en el Art. 202: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo; 2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble . También comete delito de usurpación el que desvía las aguas públicas o privadas, o impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad mayor que la debida, con el fin de obtener un provecho ilícito para sí o para otro y en perjuicio de tercero (art. 203).

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Son circunstancias agravantes de la usurpación, la utilización de armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa, que los usurpadores sean dos más, o que el inmueble esté reservado para fines habitacionales, o que se trate de bienes del Estado destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas (art. 204). El proceso penal sumario por delito de usurpación está regulado en el art. 1 del D. Leg. 312, publicado el 13.11.84, en los siguientes términos: Artículo 1.- Cuando el poseedor no ejercite el derecho que le confiere el artículo 920 del Código Civil y se inicie conforme al Decreto Legislativo N° 124, el proceso penal sumario, por el delito de usurpación, puede solicitar el agraviado que el juez instructor practique la inspección ocular correspondiente, la que se llevará a cabo en el plazo máximo de cuarentiocho horas más el término de la distancia, bajo responsabilidad. En dicha diligencia las partes podrán actuar las pruebas que consideren conveniente. Si el juez instructor estima que hay motivo fundado para suponer que se ha cometido el delito de usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción, y siempre que el derecho del agraviado esté fehacientemente acreditado, ordenará la desocupación en el término de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesión al agraviado ". El art. 2 de este D. Leg. establece que el mismo rige desde el 14.11.84 y hasta que entre en vigencia el nuevo Código de Procedimientos Penales. El nuevo Código Procesal Penal, publicado el 29.7.04, el mismo que entrará en vigencia progresivamente en los distintos distritos judiciales, a partir del 1 de febrero de 2006, establece: "Artículo 311. Desalojo preventivo. 1. En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del Fiscal o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrado provisionalmente 40

la posesión al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado . 2. La Policía Nacional, una vez tenga conocimiento de la comisión del delito, lo pondrá en conocimiento del Fiscal y llevará a cabo las investigaciones de urgencia que el caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que corresponda, realizará inmediatamente una inspección en el inmueble. El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones policiales y de la diligencia de inspección del Fiscal . 3. La solicitud de desalojo y ministración provisional puede presentarse en cualquier estado de la Investigación Preparatoria. Se acompañarán los elementos de convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido . 4. El juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuarenta y ocho horas. Contra la resolución que se dicte procede recurso de apelación. La interposición del recurso suspende la ejecución de la resolución impugnada . 5. El juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de veinticuatro horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciará en el plazo de tres días previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la solicitud de desalojo y ministración provisional de la posesión, dispondrá se ponga en conocimiento del Juez para su inmediata ejecución " (Bazán, 2016). d.2.2. Diferencias con la Defensa Posesoria Penal contra otros delitos patrimoniales 1) Delito de Hurto Constituye delito de hurto el apoderamiento ilegítimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la intención dolosa de apropiarse del mismo.

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Se entiende por apoderamiento todo acto por el cual el hurtador pone bajo su dominio un bien que antes se encontraba en el dominio del poseedor. El bien jurídico tutelado es la posesión de un bien mueble. El hurto está tipificado en el Art. 185: El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético. Las agravantes de este delito están descrita en el Art. 186: El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, si el hurto es cometido: 

En casa habitada.



Durante la noche



Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.



Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado.



Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.



Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

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Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos. La pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. d.2.2. Delito de Robo Constituye delito de robo el apoderamiento ilegítimo, doloso, de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para obtener un beneficio o provecho, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra mediante el empleo de violencia contra

la persona o bajo amenaza de

un peligro inminente para su vida o integridad física. Se entiende por apoderamiento toda acción destinada a poner bajo el dominio del ladrón un bien que antes se encontraba en la esfera o custodia de otra persona. El bien jurídicamente protegido es la posesión de un bien mueble. El delito de robo está descrito en el Art. 188: El que se apodera ilegítimamente de un mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Constituyen circunstancias agravantes el robo en casa habitada, durante la noche o en lugar desolado, a mano armada, con el concurso de dos o más personas, en vehículos de 43

transporte público, fingiendo ser agente de policía o autoridad, con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima, colocando a la víctima o su familia en grave situación económica, sobre bienes de valor científico o que pertenezcan al patrimonio cultural de la Nación (Art. 189). d.2.3. Delito de Abigeato Constituye delito de abigeato, denominado también delito de hurto de ganado, el apoderamiento ilegítimo, doloso, de ganado, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la intención de obtener un provecho. La sustracción puede ser realizada personalmente por el abigeo por medio de otra persona o por medio de animales o medios mecánicos. El bien jurídico protegido es la posesión del ganado (bien mueble). El delito está tipificado en el Art. 189-A: El que para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentre, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3,4 y 5 del primer párrafo del Artículo 186 la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segundo párrafo del Artículo 186, la pena será no menor de 4 ni mayor de 10 años. La pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos . Constituyen agravantes el empleo de la violencia contra la persona o amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física, cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente destinada a perpetrar el delito de abigeato, etc. (art. 189-C) 44

d.2.4. Delito de apropiación ilícita Constituye delito de apropiación ilícita, la apropiación dolosa, en provecho propio o de un tercero, de un bien mueble recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante con la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado. La apropiación consiste en que el sujeto activo realiza actos de disposición, graven o uso del bien o su valor sin estar autorizado para ello por quien lo entregó. El bien jurídico protegido es la propiedad de un bien mueble. Este delito está descrito en el Art. 190: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años . d.2.5. Delito de Receptación El delito de receptación consiste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tiene conocimiento o se presume que proviene de un delito.

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Para que exista delito se requiere que exista dolo. El presupuesto del delito de receptación es la comisión de un delito anterior, generalmente contra el patrimonio (contrabando, robo, hurto, etc.), dado a que el bien sobre el que recae la receptación proviene de un delito. El bien jurídicamente protegido es un bien mueble. Este delito está descrito en el Art. 194: El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa díasmulta . Constituyen circunstancias agravantes el que el agente se dedique al comercio de objetos provenientes del delito o se trate de bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público (art. 195). d.2.6. Delito de extorsión Constituye delito de extorsión obligar, dolosamente, a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, mediante violencia o amenaza o manteniendo en rehén a la persona obligada o a un tercero. Requiere del dolo y específicamente del ánimo de lucro. El bien jurídico protegido es el patrimonio. El delito está tipificado en el Art. 200: El que, mediante violencia, amenaza o mantenimiento en rehén a una persona, obliga a ésta o a otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.

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d.2.7. Delito de chantaje El delito de chantaje consiste en que el agente, actuando dolosamente, trata de determinar o determina a otra persona (la víctima) para que compre su silencio a cambio de que no publique, denuncie o revele un hecho o conducta perjudicial para la víctima o un tercero. El bien jurídico protegido es el patrimonio. También la libertad y el honor de la persona. El delito está descrito en el Art. 201: El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa. 2.1.7. Defensa de la Posesión 2.1.7.1. Concepto “Esta institución tuvo su origen, cuando los poderes públicos intervinieron para proteger la posesión y de esta forma, asegurar el mantenimiento de la paz pública” (García, 2016). Ciertamente en la evolución jurídica romana, la protección posesoria surge desde un comienzo, presentándose como la defensa conferida al que ejercía un poder material sobre la cosa. En todos los casos en que el poseedor no había podido mantenerse en la posesión o recobrara mediante sus propias fuerzas, podría recurrir a los jueces para estos lo mantengan en ella u ordena la restitución de la cosa de que ha sido despojado. En el antiguo Derecho Romano, el derecho a defender la posesión se concedía al propietario, sólo la posesión en nombre propio se protegía judicialmente. No hubo una 47

protección organizada de las relaciones materiales en sí, y por tal motivo no existían acciones contra las agresiones o ataques dirigidos a la posesión en nombre ajeno. El pretor derivaba de su imperium o sea, de sus poderes de policía, el derecho de dar órdenes o el de imponer prohibiciones a los ciudadanos, eran los interdictos. Dicho procedimiento, tenía por finalidad obtener del pretor esas órdenes o esas prohibiciones por la vía judicial. Existían interdictos en materia mobiliaria y en materia inmobiliaria, algunos interdictos tenían por objeto defender la posesión amenazada. Lafaille advierte la dificultad en la clasificación metódica de los interdictos en el sistema romano. Así se aprecia, tanto en el derecho privado como en el derecho administrativo, ya sea a favor de los poseedores como de los simples ocupantes del dominio público, no limitándose a la defensa de dichas situaciones, sino también destinadas a combatirlas. Los dos grupos esenciales estaban formadas por los interdictos de retener (retinendae) y los de recuperar (recuperandae), distinción que se conserva hasta la actualidad. Las legislaciones vigentes se han preocupado de resolver con espíritu positivo, el problema de la defensa posesoria, que cada vez abarca mayor número de situaciones y que hoy se extiende a infinidad de casos, no previstos por el derecho romano. En el ejercicio de las acciones posesorias e interdictales, cuya naturaleza jurídica precisaremos más adelante, al parecer lo que importa, es la efectividad de dicho ejercicio con fines de mantenimiento de la paz social. En efecto, una revisión de la legislación comparada nos orientaría para enmarcar las acciones que informan la defensa posesoria. Así en el derecho italiano, la defensa judicial

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de la posesión se confía a las llamadas acciones especiales o posesorias, estas son, la acción de reintegración o de despojo, y la acción de mantenimiento. En el derecho francés existen la COMPLAINTE que es la acción posesoria por excelencia, llamada también, interdicto de retener, la REINTEGRANDE o interdicto de recobrar y la DENONCIATINO POUR NOUVEL CEUVRE o interdicto de obra nueva. En el derecho español, “el asunto se plantea en términos más amplios, pues se consideran como acciones posesorias, tanto a la acción publiciana como a los interdictos, no obstante que en este punto, aún sigue discutiéndose en la doctrina española, si la acción publiciana se le puede considerar como parte de la acción reinvindicatoria, o sin tan sólo se encontraría en cierto modo embebida en la acción de dominio”(Castan Tobeñas, ). En el derecho colombiano, así como en el chileno, las acciones posesorias suelen distinguirse en Conservatorias y Recuperatorias. Existiendo algunas acciones posesorias especiales. En el derecho peruano, el Código Civil vigente, siguiendo la misma orientación que el Código de 1936, reconoce dos formas de defender la posesión, acorde con la ortodoxia del Derecho comparado, éstas son la extrajudicial y la judicial. En cuanto a las acciones judiciales, al parecer el código señala la existencia de dos clases de acciones encaminadas a la defensa de la posesión: Las acciones posesorias y los interdictos. Aún cuando Castañeda afirma, que no obstante la legislación sustantiva, no existen más acciones posesorias que los interdictos, que serían los últimos canales destinados a dicho objeto en el Código de Procedimientos Civiles; nosotros sostenemos, la necesidad de diferenciar las primeras de los segundos, por cuanto están planteadas sobre hipótesis distintas y por consiguiente, sus efectos en la realidad, también son diferentes. Por ello, 49

más que dos vías legales diferentes para ejercer la defensa posesoria, son dos cuestiones sustantivas de conveniente dilucidación conceptual. La defensa de la posesión consta de las siguientes normas: 

Defensa Extrajudicial de la Posesión



Defensa Judicial de a Posesión: Diferencia entre acciones posesorias e interdictos.



Las Acciones Posesorias: La acción posesoria por excelencia es la acción publiciana.



Los Interdictos de retener y recobrar.



Los Interdictos Especiales: De obra nueva y de Obra Ruinosa



La Defensa Penal de la posesión.

2.1.7.2. Defensa Extrajudicial de la Posesión A. La Defensa Extrajudicial de la posesión La norma que contiene el Art. 920 del Código Civil dice: “ EL POSEEDOR PUEDE REPELER LA FUERZA QUE SE EMPLEA CONTRA EL Y RECOBRA EL BIEN, SIN INTERVALO DE TIEMPO, SI FUERA DESPOSEIDO, PERO EN AMBOS CASOS DE ABSTENERSE DE LAS VIAS DE HECHO NO JUSTIFICADAS POR LAS CIRCUNSTANCIAS. La norma autoriza al poseedor, emplear la fuerza en defensa de su posesión, así pues, por regla general, sólo cabe decir, en principio, que podrá defender violentamente su posesión en la misma medida en que pueda hacer uso del derecho de legítima defensa. En tal sentido, la posesión encuentra o puede encontrar, como afirma Messineo su primera tutela en la legítima defensa contra el peligro actuadle defensa injusta. Por tanto, quien es despojado de la posesión (ya sea titular o no titular), puede mientras lo haga inmediatamente, esto es, mientras dura la ofensa, quitar legítimamente, él mismo, al 50

usurpador de la cosa, sin que con ella incurra en el delito de “tomarse la justicia por su mano”. Valencia Zea señala que la “legítima defensa de la posesión debe reunir los siguientes requisitos: Que exista un hecho ilícito que perturba o priva de la posesión a otro. El hecho ilícito indica que alguien se entromete en la posesión que otro tiene en su consentimiento, y se traduce generalmente en el empleo de la violencia, aunque también puede realizarse clandestinamente. Los hechos ilícitos de violencia o clandestinidad deben causar un perjuicio a la posesión que se ejerce sobre la cosa, y que se traduce, ya en la pérdida total de la posesión, ya en su pérdida parcial, o en una simple perturbación que impide al poseedor ejercer su poder de hecho. Existe despojo de la posesión, no sólo cuando el autor del hecho ilícito se apropia para sí la cosa o parte de ella, sino también cuando la destruye o la toma para entregarla a otro. Contra aquellos hechos ilícitos, el artículo bajo comentario, concede a toda clase de poseedor, dos acciones extrajudiciales de capital importancia: 1)A repeler por la fuerza todo acto de usurpación o de perturbación; y 2) En el supuesto de haber sido despojado, si se trata de muebles, puede recobrarlos por la fuerza, del autor del hecho ilícito, sorprendido en flagrante delito; y si la cosa es inmueble puede inmediatamente reintegrarse en la posesión expulsando de él al usurpador. Pero el ejercicio de la fuerza no se realiza indiscriminadamente, requiere de ciertos condicionamientos: 51

Tal como hemos dicho, debe tener las mismas características que se exigen para configurar la legítima defensa de los derecho; y en consecuencia, debe presentarse el peligro de despojo o de perturbación en forma inminente, que justifique la acciones de autoridad propia, que reaccionan inmediatamente, sin intervalo de tiempo contra aquellos hechos ilícitos. “La fuerza empleada debe tener proporcionalidad con las circunstancias; por ello la norma indica en su último párrafo, que el poseedor “debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias”. Por otro lado, en el caso del empleo de la fuerza para recuperar muebles, cierto es, que acorde con la máxima francesa, “En fait de meubles posesión vau titre”. La posesión de cosas muebles equivale a la propiedad, pero, también es verdad que se pueden recuperar mediante la fuerza, cuando y sólo cuando, el despojo es infraganti; esto es, por ejemplo, al sorprenderse al ladrón con la cosa, antes de huir o huyendo. Ciertamente, no podría ser lícito recuperar violentamente un mueble, cuando éste se descubre en poder de otro, pues pudiera ser que el detentador actual no hubiera sido el autor del hecho ilícito. En relación a los inmuebles, Wolff

indica, que la recuperación sólo es lícita

“inmediatamente” después de haberse cometido el despojo. Agrega que “inmediatamente” no quiere decir “sin demora”. Incluso la tardanza no culpable, por ejemplo debida a ignorar la privación destruye el derecho de recuperación. Por otra parte, “inmediatamente” tampoco quiere decir “instantáneamente”. Concluye señalando que “obra inmediatamente” todo el que obra con la rapidez posible según un criterio objetivo.

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Así quien al regresar por la noche a su casa, encuentra un extraño ocupando sus habitaciones, puede repelerlo; aquí existe un uso inmediato de la fuerza aunque el ocupante de hecho hubiera consumado la usurpación desde las horas de la mañana. B. Defensa Judicial de la Posesión: Diferencia entre acciones posesorias e interdictos. El Código Civil vigente prevé en su artículo 921 la defensa judicial de la posesión, al autorizar de toda clase de poseedor de muebles inscritos y de inmuebles, la posibilidad de utilizar las acciones posesorias e interdictos. La norma que contiene el artículo acotado, indica, pues, que existen dos vías legales para ejercer la defensa posesoria. En ese sentido, es conveniente señalar las diferencias entre las acciones posesorias y los interdictos; estas son: C. Atendiendo a la finalidad de la protección Para Maisch, L. (1985) afirma, que la diferencia entre las acciones posesorias y los interdictos, consiste en que mientras los últimos tienen por finalidad defender al poseedor actual y lo que resuelva en ellos es provisional; ya que puede ser contradicho en la vía ordinaria, en cambio, las acciones posesorias se conceden a quienes tiene derecho a la posesión. Es en ese sentido, que podemos diferenciarlos sustantivamente, por cuanto, en las acciones interdictales se debaten los hechos ilícitos perturbadores de la posesión, protegiéndose el hecho de la posesión misma, mientras en las acciones posesorias se debate el mejor derecho a poseery por tanto, protegen el derecho a la posesión. Los interdictos son acciones que tienden a proteger al hecho de la posesión, no importando para ello la calidad del poseedor. 53

Por ello el ejercicio de las acciones interdictales defienden indistintamente, tanto al poseedor de buena fe como al poseedor de mala fe, y así lo entiende el Código al referirse en términos genéricos a “ todo poseedor”. Pero en el caso de las acciones posesorias no podría ocurrir lo mismo, pues, no se podría prescindir de la valorización del título del poseedor; sin embargo también es verdad que esta clase de acciones se ejercitan para demostrar un mejor derecho frente a terceros, y en tal sentido, el punto de partida es la situación incuestionablemente superior en que se encuentra quien posee la cosa cuando dos contienden en un litigio acerca del disfrute de dicha cosa; a partir del cual se discuten los títulos de posesión de los colitigantes a fin de apreciar el mejor derecho a poseer que pudiera tener cada uno de ellos, constituyendo el límite, quien demuestre tener justo título y en consecuencia, se erigirá en el vencedor indiscutible del juicio posesorio, si es que se encuentra en calidad de demandado, porque de lo contrario, de encontrarse en calidad de demandante la demanda devendría en improcedente, por cuando debería recurrir a la acción reivindicatoria, y no ejercitar el posesorio, ya que en ésta clase de acciones no se discute sobre el título de propiedad. Es evidente que la diferencia entre las acciones posesorias e interdictales en relación a este punto, radica en que mientras en los últimos el procedimiento es el sumario; en los primeros es el ordinario. Pero aquí es menester hacer algunas precisiones importantes. En relación a los interdictos, estos se sustancian en la vía sumaria por su naturaleza compulsiva de restaurar el estado en que se encontraba la posesión hasta antes de la perturbación En relación a las accione posesorias, se sustancian en la vía ordinaria en razón que en esta última, a diferencia de la primera, si es necesario la demostración de un derecho y por consiguiente, el debate en el análisis de la prueba debe realizarse con mayor prolijidad. 54

Sin embargo, mientras en el caso de las acciones interdictales, está claro que produce una situación posesoria de naturaleza provisional, en la medida que solo resolvería la cesación de los actos perturbadores o la restitución de la posesión, dejándose abierta la posibilidad de que la sentencia recaída en el procedimiento sumario correspondiente, en las acciones posesorias desarrolladas en la vía ordinaria, es discutible si la sentencia produce un estado definitivo en la relación al reconocimiento del derecho. En efecto, las acciones posesorias no podrían producir res iudicata respecto de la propiedad; pero si en relación con la posesión. D. Acción posesoria de carácter administrativo El mejor derecho a la posesión (acción posesoria) es definido judicialmente, pero también puede ser establecido por entidades administrativas facultadas expresamente por ley. Así, por Decreto Legislativo N° 803, se declaró de interés nacional la Promoción del Acceso a la Propiedad Formal y su inscripción registral con el fin de garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la actividad privada en una economía social de mercado. Mediante este Decreto complementado con la Ley 27046 se creó la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto Supremo N° 005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de Formalización de la Propiedad Informal, en cargadas de la formalización. Por Decreto Supremo N° 039-2000MTC, publicado el 6.8.2000, se aprobó el Reglamento de Normas que regulan la organización y funciones de los órganos de la COFOPRI. El órgano de segunda y última instancia administrativa con competencia nacional es el Tribunal Administrativo de la Propiedad. COFOPRI está facultada para definir el mejor derecho de posesión de los poseedores informales de predios estatales, fiscales o municipales (D. S. N° 013-99-MTC del 5.5.99, 55

art. 30). Sin embargo, salvo disposición legal expresa en contrario, el hecho de que administrativamente se haya reconocido el mejor derecho a la posesión no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento judicialmente, puesto que a nadie puede negarse el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la Constitución. COFOPRI solamente está facultada para declarar el mejor derecho de posesión; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de propiedad o ambas partes en conflicto exhiben títulos de propiedad porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el predio en dos o más ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse en un proceso sobre el mejor derecho de posesión, puesto que el conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado judicialmente E. La Acción Posesoria por excelencia es la Acción Publiciana La Acción Publiciana En el antiguo Derecho civil romano sólo se conocían dos formas rituales y solemnes de adquirir el dominio: la mancipatio y la in iure cessio . Si fuera de estas formas se vendía un bien y realizaba la entrega al adquirente, éste no adquiría el dominio sino una vez que había transcurrido el plazo de la usucapión. Entre tanto, el tradente permanecía siendo propietario (propiedad civil; dominio riguroso) según el Derecho civil, por faltar la mancipatio o la in iure cessio , y podía ejercitar la acción reivindicatoria. Como esta era una situación injusta, el pretor, frente a la reivindicación del tradente, concedió al adquirente

(llamado inbonis ) una excepción fundada en la buena fe ( exceptio rei

venditae et traditae ). Pero cuando la cosa era poseída o detentada por un tercero, el ibonis no podía ejercitar la acción reivindicatoria porque no era auténtico propietario (propiedad bonitaria ; dominio de equidad). Para poner remedio a esta situación el pretor Publicio otorgó al ibonis la llamada actio vindicatio utilis que lo convirtió en propietario. A esta 56

acción las fuentes denominan acción publiciana, con la cual se protegía al usucapiente cuando todavía no ha transcurrido el tiempo para usucapir. La actio publiciana es una rei vindicatio utilis para proteger la propiedad -una propiedad pretoria denominada in bonis habere para diferenciarla del dominium ex iure Quiritum del ius civile - cuando falta algún requisito del ius civile para la configuración del dominium ex iure Quiritum y, por consiguiente, para el ejercicio de la rei vindicatio . Si alguien había recibido una res mancipi , fuera de la mancipatio o de la in iure cessio , con la simple traditio , podía adquirir el dominio quiritario sólo ejercitando la posesión por el período de tiempo necesario para usucapir. Antes de que transcurra dicho período el adquirente, según el ius civile , no siendo propietario, no estaba legitimado para ejercita la rei vindicatio . Gayo afirma que la legitimación para ejercitar la acción publiciana compete " ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nodum usucepit eamque amissa possessione petit. Nam quia non potest eam ex uire Quiritum suam esse intendere, fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure quiritum dominus factus esse intendit " (a quien ha recibido la cosa mediante traditio y habiendo perdido la posesión la reclame en juicio antes de haber transcurrido el tiempo necesario para la adquisición por usucapión. En efecto, porque el adquirente no puede afirmar la pretensión que la cosa le pertenece por Derecho Quiritario, se finge haberla adquirido por usucapión para así poder ejercitar la pretensión como si hubiese devenido propietario por Derecho Quiritario). Por tanto, la fórmula de la acción publiciana era análoga a la fórmula de la rei vindicatio: mientras en ésta el actor afirmaba su derecho de propiedad quiritaria (" si paret hominem, quo de agitur, A. Agerii esse ex iure Quiritum "), aquella comportaba una variante, precisamente la ficción ( fingitur ) sobre la existencia de dicha propiedad y era consignada 57

así: " Si quem hominem A. Agerius emit et si ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex iure quiritum eius esse oporteret " ("Si A. Agerio ha adquirido un esclavo determinado y se le ha transferido y lo ha poseído por un año, entoces es oportuno sostener que el esclavo del cual se trata le pertenesca por Derecho Quiritario"). Permanecía invariable y era común a las dos acciones la parte restante de la fórmula, o sea " nisi ea res arbitratu iudicis a N. Negidio A. Agerio restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex N, Negidium A. Agerio condenmato, si no paret absolvito ". En el Derecho moderno no existe la distinción entre el dominio riguroso conforme al Derecho civil y situaciones protegidas por el Derecho pretorio (dominio bonitario ), razón por la que la acción publiciana no pasó al Derecho moderno. Los códigos adjetivos modernos, entre ellos el nuestro, no regulan la acción publiciana, salvo escasas excepciones, por tanto, la jurisprudencia no se pronuncia sobre ella. Una de esas excepciones es el Código civil colombiano que regula a la acción publiciana a continuación de la acción reivindicatoria, al disponer que se concede la acción de reivindicar " aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se halla en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho ". Se concede al poseedor regular con justo título y de buena fe (art. 764 del Código colombiano) que es despojado de la cosa hallándose en situación de poder ganarla por usucapión. No se puede ejercer contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (usufructuario, usuario, etc.). El Código colombiano prescinde de la ficción del Derecho romano de considerar que se ha cumplido el término para usucapir a fin de poder ejercitar la acción.

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Algunos autores como Díez-Picazo sostienen que

"la moderna acción publiciana, se

conserva como una acción real recuperatoria, que versa sobre el mejor derecho a poseer, cuando la controversia posesoria se suscita entre dos poseedores". En la doctrina nacional, Vásquez afirma que "la acción publiciana es también una acción posesoria, a caso la más fundamental". Ramírez (2003) “dice que la acción publiciana es la acción posesoria por excelencia que defiende a quien ha sido despojado del bien y cuya desposesión supera el año” (p. 2003). Frente a los que sostienen que la acción publiciana subsiste embebida en la acción reivindicatoria, Albaladejo (1994) sostiene: "Su embebimiento en la reivindicatoria no necesita de más pruebas para ser negado. Otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana lo cumple hoy en la práctica una reivindicatoria en la que no se exija la prueba rigurosa del dominio (como -mutatis mutandis- lo habría cumplido igualmente en Roma de no haberse exigido con rigor tal prueba). Entonces no es que la reivindicatoria embeba a la publiciana, sino que, presupuestas y mantenidas las diferencias entre una y otra, y excluida la publiciana, se utilizaría la reivindicatoria para casos en que, de haberse admitido la publiciana, hubiese sido (hablando en rigor) más apropiada. Pero decir que eso es estar la publiciana embebida en la reivindicatoria es como decir que una navaja está afilada, cuando realmente no lo está, si bien es que para lo que hay que cortar, no hace falta filo". Luego agrega Albaladejo, que propugnar la admisión de la publiciana, apoyándola en que sin ella quedaría sin protección, frente al que posee con peor derecho, el que lo tiene mejor, es apoyarla en un argumento de justicia que sólo es verdad en apariencia, porque el mejor derecho a poseer llevará a recobrar la posesión no en virtud del ejercicio de la acción publiciana, sino de la acción que lo ampare. Y de otro lado, "no hay mejor derecho 59

a poseer frente a quien tenga uno pero, sino que, partiendo de las posibles relaciones que tenga la cosa por objeto (así, uno es dueño de ella, otro usufructuario, otro la recibió de éste en arrendamiento, otro la recibió del arrendatario en préstamo durante un año, y éste la vendió indebidamente a otro que ahora la posee), siempre hay una persona que tiene derecho a poseerla de hecho, y los otros sólo lo tienen para cuando acabe el derecho de aquél. Y si en el entretanto se plantea el tema de a quién corresponde la posesión, y se litiga por ello, tal tema se resuelve, sin publiciana que valga, sino, como he dicho y repetido ya, ejercitando cada uno el derecho que le corresponda, y obteniendo en virtud, no de la publiciana, sino de la acción que proteja a aquél (y si alguno no ejercita su derecho, el que en su defecto, tenga facultad de poseer la cosa en virtud del suyo), la posesión discutida". En el Derecho peruano no existe, ni ha existido, ni es necesaria recuperar la subsistencia de la acción publiciana, porque en la polémica sobre la subsistencia de esta acción, lo que se debate realmente es si un poseedor ad usucapionem, con título y de buena fe, puede ejercitar una acción real recuperatoria frente a un poseedor con título inferior. Precisamente para resolver estas situaciones está el interdicto de recobrar y, más allá del interdicto de recobrar, si la controversia es entre poseedores con título (el poseedor ad usucapionem frente a otro poseedor de título inferior), se encuentra la acción posesoria en la que se debate el mejor derecho a poseer (art. 921). Mediante la acción posesoria, el poseedor ad usucapionem con justo título y de buena fe que ha sido despojado del bien, puede recuperarlo por tener mejor derecho que el despojante. Por consiguiente, es inútil pretender recuperar la acción publiciana, la misma que en Roma era útil porque se distinguía entre propiedad civil, rigurosa y propiedad bonitaria . El poseedor que no es propietario está provisto de los interdictos, las acciones posesorias, el desalojo por ocupante precario, las acciones contractuales (por ejemplo, 60

los arts. 1135 y 1136), acciones penales; y quien es propietario tiene, además, la acción reivindicatoria, y la de mejor derecho de propiedad. Todavía en la doctrina se discute, si la acción publiciana tiene autonomía jurídica; o por el contrario, aquella es absorbida por la acción reivindicatoria, en cuyo ejercicio los principios derivados de la publiciana sirven para facilitar la posesión procesal y sustantiva del demandante dispensándole de una prueba absoluta de su dominio y que en la práctica, cumpliría el fin de suavizar la carga de la prueba para el reinvindicante. No obstante aquél debate doctrinario, podemos considerar dos cuestiones a dilucidar sobre la acción publiciana. 1) En relación a su naturaleza jurídica. 2) En relación a su autonomía procesal. F. La Naturaleza Jurídica de la Acción Publiciana Tarea difícil es la que no hemos propuesto. En efecto, trataremos de encontrar la posibilidad de sustentar la naturaleza jurídica de la acción publiciana. Así en Roma, el pretor estimaba que era equitativo proteger a quien estaba adquiriendo la propiedad por usucapión antes de que su adquisición se consumara y al efecto creó en una acción conocida con la denominación de ACTO PUBLICANA IN REM de carácter reinvidicatorio y basada en la ficción de que ya había trascurrido el plazo necesario para usucapir. Mediante esta acción podía recuperar la cosa de quien la tuviera, excepto del verdadero propietario. La justa causa por la que estaba usucapiendo era el título que podía oponer contra todos, excepto contra el verdadero propietario. Su título era absolutamente bueno contra cualquiera excepto el verdadero propietario, pero era absolutamente malo frente a éste. De esta manera, la acción publiciana protegía la posesión de buena fe, que de esta forma quedaba convertida en una especie de propiedad que solo fracasaba ante el 61

verdadero propietario; pero ni siquiera frente a éste cuando la cosa había sido adquirida del mismo mediante un acto informal o no reconocido por el derecho escrito. Puig Brutau plantea en su justo medio la cuestión; él dice “ La traducción práctica y actual de estas ideas consiste en preguntar si es conveniente o admisible permitir la o reivindicación o si se quiere, la recuperación de la posesión de una cosa por quien demuestre mayor derecho a tenerla que al demandado”. La respuesta del autor pre – citado sigue la misma orientación de Diez Picazo con quien nosotros también coincidimos, por cuanto la solución negativa que dejaría reducida la protección del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar con su perentoria prescripción anual, debería ser superada. Sin embargo a diferencia del derecho español, en el Perú no es abundante la doctrina y mucho menos la jurisprudencia que pueda orientar una solución positiva a los casos sobre mejor derecho a poseer. En efecto, tanto Castañeda como Romero son los autores peruanos que han tratado aunque someramente la naturaleza de la acción publiciana. Mientras el primero consideraba que constituía también una acción posesoria; el segundo reclamaba que en el Código Civil debió precisarse las disposiciones de carácter sustantivo con las acciones posesorias. La existencia de escasa doctrina nacional, es un indicador del divorcio con la realidad imperante en la elaboración teórica de los juristas peruano al tratar la defensa posesoria de predios urbanos y en especial la naturaleza de la acción publiciana que viene configurándose como la acción posesoria por excelencia. Por ello mismo, su función debe consistir en defender el derecho del poseedor de buena fe sin título, que siendo perturbado o despojado y encontrándose en la imposibilidad de reivindicar el bien, ha dejado

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trascurrir un año, por lo que el interdicto no habrá de prosperar, pero puede adquirir la propiedad mediante prescripción adquisitiva al verificarse el término de su posesión. Desde dicha premisa, podemos inferir que el ejercicio de la acción publiciana conlleva el reconocimiento de un mejor derecho a poseer de todo poseedor de buena fe, en oposición a todo que no tiene derecho de propiedad expedito, todo lo cual, importa la restitución de su posesión sobre el bien, haciendo cesar la perturbación o el despojo. Ahora bien, conforme a lo expuesto, si la acción publiciana se ejerce para restituir la posesión de quien tuviera mejor derecho a ella, entonces, ¿En qué casos procedería? Al responder dicha pregunta, proponemos las siguientes hipótesis: Cuando un poseedor de buena fe, posee un bien como propietario mediante una posesión continua, pacífica y pública durante más de 10 años. Ocurrida la desposesión en circunstancias que impide al poseedor ejercer el interdicto y habiendo entablado juicio para que se le declare propietario, esta acción no concluye todavía por lo que no podría recuperar su posesión por reinvidicación. La segunda hipótesis se basa en el último supuesto del artículo 1135 del Código Civil. Se transfiere un inmueble, pero el acreedor es despojado de su posesión por un tercero a quien el mismo deudor se ha obligado a entregar dicho bien. En este caso se plantea un debate sobre quien tiene mejor derecho a poseer, y en tal sentido el acreedor despojado puede promover la acción publiciana a fin de que sea restituido en su posesión siempre y cuando, su título fuera de fecha anterior y conste de documento de fecha cierta más antiguo, y mientras el título del otro acreedor no estuviere inscrito en el registro de propiedad. Cuando el poseedor es adjudicatario de un lote de terreno para vivienda económica por parte del Estado, y aquel a quien se le entregó su respectiva constancia de adjudicación 63

es despojado parcial o totalmente de su lote por un tercero que también se reputa beneficiario o que alega un derecho de posesión sobre dicho bien; en cuyo caso, como no tiene título de propiedad, no podría reivindicar; y la restitución del bien de haberse extinguido el plazo para plantear el interdicto de recobrar sólo podría alegarse mediante el ejercicio de la acción publiciana, que como reiteramos protege el mejor derecho a poseer. G. La Autonomía de la Acción Publiciana La existencia de un espacio intermedio entre los interdictos y la acción reivindicatoria, hace pausible determinar los límites de la acción publiciana entre dichos extremos. Ciertamente el Código al no establecer cuáles son las acciones posesorias, peca de insuficiente, a diferencia del código italiano, el Colombiano, el Chileno o el Argentino, que consideran a las acciones posesorias por definición como interdictos. Hubiera sido preferible que nuestro Código Civil desarrollara una “escala” de las diferentes acciones reales relacionadas con las defensas de la posesión. En efecto la posesión constituye un poder de hecho sobre la cosa, lo cual implica, que el poseedor tenga un derecho expectaticio a fin de que el juez provea el mantenimiento del estado de hecho (configurándose el objeto de la acción publiciana), y en última instancia, para que se le restituya la posesión El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts. 598 y 599 del Código Procesal Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación . El art. 599 establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el interdicto para proteger la 64

posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente.

No están protegidos por los

interdictos los bienes muebles no inscritos y todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo están los bienes del Estado de uso público (art. 599 del CPC). No está demás hacer presente que la posesión, especialmente la del propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, además de las acciones posesorias

y de los

interdictos, está protegida también por acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en los delitos). El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los interdictos a los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la posesión. En otros términos, el hecho posesorio actual (el ius possessionis) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesión ( el ius possidendi ) se protege con la acción posesoria. Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y acciones posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen más acciones posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el derecho clásico la defensa de la posesión era ordenada en forma extraordinaria por medio del procedimiento de interdicción. Se distinguen los interdicta retinendae possessionis y los interdicta recuperandae possessionis : los primeros defienden la posesión en caso de perturbación o molestia causada al poseedor; los segundos en caso de expoliación calificada".

Messineo expresa: «la defensa de la

posesión, propia del derecho privado , se confía a dos acciones especiales, llamadas -en su conjunto- acciones posesorias (en contraposición... a las acciones petitorias); esas acciones son: la acción de reintegración (o de despojo ) y la acción de mantenimiento ». La doctrina y legislación italiana denominan acción de reintegración al interdicto de recobrar y acción de mantenimiento al interdicto de retener. En la doctrina nacional, 65

Castañeda sostiene que no existen más acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales destinados a la defensa de la posesión. Contrariamente, Romero Romaña distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. Dece este autor que hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión, lo que eventualmente podía conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. El que tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesión, lo cual se comprueba recurriendo al Código de Procedimientos Civiles". Las acciones se clasifican en personales (actiones in personam) y reales (actiones in rem). Las primeras protegen derechos subjetivos personales, denominados también obligacionales o de crédito y las reales tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en posesorias (possessorium) y petitorias (petitorium como las vindicationes o petitiones). La acción posesoria lo ejerce el poseedor sin consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o titular de otro derecho real. Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los interdictos como a las acciones posesorias como medios de defensa de la posesión. La posesión como hecho se defiende con los interdictos (auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho 66

se protege con acciones posesorias que son

petitorias. En los interdictos se admiten

pruebas exclusivamente relativas a la posesión del demandante y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo rechazarse toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se debate para nada sobre el derecho a la posesión. En cambio, en las petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o mejor derecho a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. Si se permitiera la acumulación de estas acciones, se estaría facultando al titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso de su ius possidendi , se haga justicia por su propia mano despojando o perturbando impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite, salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesión siempre que concurran los requisitos contemplados por el art. 920. Como expresa Díez Picazo (1986), la regla que prohíbe la acumulación "se dirige fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio posesorio (para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria haya sido decidida y la condena ejecutada. A nuestro juicio, se dirige también al demandante. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio la única cuestión que es lícito discutir en él es la cuestión de la posesión. Por último, la regla se dirige también al juez, quien debe decidir el pleito posesorio, únicamente sobre la base de la posesión efectiva y de la lesión que en ésta se haya experimentado, reservando cualquier otra acción para el juicio correspondiente" (p. 538). El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art. 979 se refiere: a la acción reivindicatoria, acciones posesorias, interdictos, acciones de desahucio (entiéndase de desalojo), aviso de despedida y demás acciones que determine a ley. Son acciones petitorias por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad, pero también son 67

petitorias las que tienen por objeto establecer a quien pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. En otros términos, la acción petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso, habitación, los cuales tienen por contenido a la posesión. Para nuestro ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos que protegen a la posesión como hecho y las acciones posesorias (que por naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesión como derecho. Con la acción interdictal se obtiene una decisión judicial que protege a la posesión provisionalmente, es decir, tal decisión no tiene la autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido puede entablar un proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de dominio que le confiere la ley. El art. 921 establece que el que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. La posesión anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a las acciones interdictales, sino para rechazar los interdictos que se promuevan contra él. Tiene derecho a valerse de los interdictos el que posee por días, meses o años, pues para que accione basta que tenga la posesión actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su acción antes de vencido el año contado desde que se produjo el hecho de la perturbación o del despojo. Es decir, el plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de producido el hecho que fundamenta la demanda. El despojante demandado que tiene la posesión por más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él, deduciendo la excepción de prescripción de la pretensión interdictal. Declarada fundada la excepción de prescripción, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento (art. 601 del C.P.C.) 2.2. Segunda Variable: Uso de la Violencia 2.2.1. La violencia sobre las cosas en el delito de Usurpación 68

Se trata del accionar abusivo de uso de la violencia que se emplea y perpetra por parte de los usurpadores para llegar a perpetrar el ilícito de usurpación o de apropiación indebida sobre un inmueble usurpado ilegalmente,ya la vez de darse el uso de la violencia indebida para el apoderamiento de los bienes muebles existentes dentro del inmueble usurpado ilícitamente.

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2.2.2. La violencia sobre las personas en el delito de Usurpación Es el accionar de violencia que se llega a perpetrar sobre las personas propietarias de bienes inmuebles, afectándose su propia integridad y vida, al resultar afectadas durante el desalojo que llegue a sufrir de su propio inmueble. Se trata del accionar de violencia delictiva que perpetran las organizaciones criminales para llegar a apoderarse indebidamente de diversos bienes inmuebles, atentándose contra la vida e integridad, y en forma de amenaza física directa sobre la persona de los propietarios legítimos de inmuebles, al ser desalojados indebidamente de sus inmuebles. 2.3. Marco Conceptual 2.3.1. Defensa Posesoria Es el acto de defensa que pueda ejercer el poseedor o propietario legítimo, en base a mandato judicial, de poder ejecutar las acciones pertinentes que le permita recuperar su bien inmueble que haya sido usurpado ilegalmente; a efectos así de que por orden judicial competente pueda lograr la plena recuperación de su inmueble, con apoyo de la fuerza pública conforme se exija por la orden emitida al respecto. 2.3.2. Delito Es el accionar antijurídico y de comisión perpetradora de lesión vulneradora de bienes jurídicos protegidos en perjuicio de los ciudadanos. 2.3.3. Despojo Es el accionar indebido e ilegal que se realice sobre un propietario o poseedor formal, al ser desalojado indebidamente de su propio inmueble, resultando en sí vulnerado en su propia propiedad inmueble, afectándose así sus derechos como propietario y propiamente vulnerándose el ejercicio de su derecho a la propiedad. 70

2.3.4. Patrimonio Es el bien jurídico material que llega a poseer toda persona, en cuanto para ostentar el disfrute de sus bienes posesorios, y por ende de ejercer su derecho a la propiedad. 2.3.5. Posesión Es la acción de dominio ejercitable sobre un bien inmueble, que puede ejercer un sujeto pero de manera posesionaria delimitada, más no ejerciendo propiamente el derecho de titular propietario original, ya que para lo cual se deben cumplir con los requisitos establecidos en el Código Civil, a efectos de poderse pasar de una posesión básica hacia el ejercicio de la propiedad debidamente justificada. 2.3.6. Violencia sobre Cosa Es el acto coercitivo de violencia que se perpetra en primer lugar en torno al despojo que se perpetre sobre un bien inmueble, y que subsecuentemente también puede llegar a implicar el uso de la violencia por parte de los usurpadores para apoderarse de los bienes muebles existentes dentro del inmueble que haya sido usurpado ilícitamente. 2.3.7. Violencia sobre Persona Es el modo de violencia que se puede perpetraren perjuicio de la persona propietaria de un inmueble, que puede llegar a resultar afectada en su integridad y en perjuicio de su propia vida, al resultar desalojada violentamente de su propio inmueble. 2.3.8. Usurpación La usurpación es el ilícito patrimonial que atenta contra el bien jurídico de patrimonio de las personas, que resultan afectadas, al ser despojadas de sus bienes o cosas inmuebles, por sujetos delictivos que se apropian indebidamente y ejercen una posesión ilegal sobre bienes que no les llega a corresponder. 71

2.3.9. Usurpación Simple Es el acto ilícito de apropiación indebida sobre determinada cosa o bien inmueble de una persona propietaria, que resulta vulnerada en torno a su bien jurídico patrimonial, al ser ocupado ilegalmente su inmueble por parte de un sujeto delictivo, sin usar violencia alguna, para tratar de apoderarse de bien inmueble alguno, inclusive haciéndose pasar el usurpador como supuesto propietario del bien usurpado ilícitamente. 2.3.10. Usurpación Agravada Es la modalidad de comisión grave de la usurpación, cuando un grupo delictivo haciendo uso excesivo de la fuerza violenta y a mano armada, llegue a desalojar de sus inmuebles a sus propietarios legítimos, en total afectación al ejercicio de su bien jurídico patrimonial y del ejercicio de su derecho a la propiedad.

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