Teoría Del Derecho 2016-3 Versión Definitiva.docx

Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas Departamento de Filosofía e Historia del Derecho Nombre de la asignatura: Teoría del Derecho (2016-3) Profesor: Joaquín Garzón Vargas ([email protected]) Premisa del curso Este curso está diseñado sobre la conciencia de que la teoría del mundo del derecho es infinita, por lo tanto, no hay tal como “una” teoría del derecho o “la” teoría del derecho. Muchos menos podríamos encontrar “un” manual de teoría del mundo derecho para comprender los problemas de la disciplina jurídica. Este presupuesto es fundamental para comprender que 1- este curso es una propuesta de teoría del mundo derecho y 2 - para separarse de la posibilidad de respuestas únicas a los problemas que se trabajarán. Más bien, se pretende dar rodeosa cuestiones que son fuertemente debatidas en el mundo derecho. Un rodeo consiste en presentar un problema o una cuestión, explorar autores que hayan pensado dicho problema, intentar construir un mapa sobre las diferentes opiniones que se han expresado, identificar en qué fuentes jurídicas se puede observar el problema, determinar si hay casos que presentan la problemática que se discute y formar una opinión sobre dicha cuestión. Con esto dicho, el curso está estructurado sobre la base de cuestiones que guiarán su desarrollo y que serán transversales a las lecturas y discusiones de clase. La primera cuestión consiste en afirmar el carácter histórico del derecho. En el desarrollo de este punto se dará cuenta de la importancia de rastrear el surgimiento y consolidación del Estado Nación para comprender el derecho en la actualidad. ¿Es posible pensar un sistema jurídico sin Estado? ¿El imperio del derecho está vinculado al grado de consolidación del Estado? ¿Se puede hablar de un Estado consolidado en Colombia?

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Esta investigación sobre el proceso de construcción del Estado Nación pretende dar pie a la segunda cuestión en donde se explorará las relaciones entre derecho y violencia. ¿El derecho sirve para contener la violencia o para justificarla? ¿Cuál es el papel del derecho de cara a la guerra en Colombia y los procesos de paz que se han realizado y que se realizan actualmente? Un tercer rodeo pretende explorar la tensión entre la teoría y la práctica del derecho pues no debería haber una división tajante entre ambas. La construcción de teorías jurídicas debe, sobre todo, obedecer a la preocupación de elaborar descripciones sobre prácticas del derecho. Por ello, las teorías que se presentan en este curso están íntimamente ligadas a las maneras como la disciplina jurídica (los juristas en general) construye argumentos que se usan en casos específicos. Una cuarta cuestión se dedicará a explorar en qué consiste una tradición de teoría jurídica y cuáles podrían ser los debates en los que se enfrentan las diferentes tradiciones. ¿Existe una tradición global del derecho o, por lo menos, en occidente? ¿Existe una tradición local del derecho? ¿Por qué se habla de recepciones y exportaciones de la teoría jurídica? ¿Es relevante pensar esta distinción global/local? ¿Es deseable evitar que las teorías devengan en discursos dogmáticos y anquilosados? ¿Es la tradición una invención? Esta discusión sobre la tradición conduce a la quinta cuestión sobre la educación jurídica ¿por qué se enseña lo que se enseña en derecho? ¿Por qué se reformó el pensum de la facultad recientemente? ¿La división por materias o campos (privado, público, internacional, etc) es la adecuada para enseñar el derecho?¿Están descontextualizados los contenidos? ¿Se educa para la jerarquía y la conservación del poder de unas élites? ¿La educación jurídica es la adecuada para satisfacer la necesidad del mercado de servicios profesionales en derecho? Una sexta cuestión intentará dar cuenta de la relación entre derecho y justicia. ¿Cómo y por qué el derecho moderno monopolizó el discurso sobre la justicia? ¿Sólo a los abogados les pertenece la discusión sobre la justicia? ¿Es posible pensar en concepciones de justicia por fuera del derecho? ¿Es el derecho la herramienta para hacer la justicia o perpetuar la injusticia? ¿Cómo y en dónde se discuten las cuestiones de la justicia en la facultad de derecho?

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Desarrollo del curso Los argumentos de los que daremos cuenta en este curso son aquellos que están ligados a las teorías antiformalistas, es decir, aquellas que consideran que materiales extrajurídicos permean de alguna manera la interpretación y argumentación jurídica. El evidente problema que surge con esta aproximación es que habrá una tensión entre la idea de que el reconocimiento de que las normas formales no son los únicos materiales que los jueces tienen en cuenta para decidir y el ideal de la seguridad jurídica. Las lecturas y temas muestran diferentes visiones (explícitas e implícitas) sobre el rol de la seguridad jurídica y del valor del imperio del derecho (rule of law) en donde encontraremos quienes defienden estos ideales y quienes renuncian a que el derecho puede de alguna manera cumplir con estas expectativas. Otro núcleo de discusiones nos muestra al derecho y a los argumentos jurídicos como creadores de imágenes, realidades y subjetividades. La entrada de material extrajurídico (político, económico, sociológico) al campo de la argumentación jurídica lleva a que el derecho no sea solamente un reflejo de las decisiones de la sociedad y un instrumento para hacerlas efectivas, sino también un lugar desde donde se decide sobre la construcción social. Bajo esta perspectiva, el derecho no se trata solamente de crear normas que reflejen la sociedad ni aplicar reglas preexistente, sino del necesario ejercicio político a través del cual se crean y distribuyen recursos (sociales, materiales, espirituales, etc.) en una sociedad a través del uso de argumentos jurídicos. El curso contará con un dossier de casos en el orden local y transnacional que serán estudiados y debatidos para identificar las tensiones que presentan y sobre todo para evaluar si la propuesta de teoría del derecho que se expondrá es suficiente para comprenderlos. Objetivos  Debatir acerca de las cuestiones que guían el curso.  Entender y analizar la tensión entre seguridad jurídica y la realización de concepciones de justicia material y la manera como los argumentos jurídicos median en esta tensión.  Desarrollar la habilidad de analizar casos prácticos a través de los autores leídos en clase.  Identificar la manera como el derecho construye (y no solo refleja) la ideología.

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Metodología y evaluación Los estudiantes deberán hacer las lecturas antes de llegar a clase. Las sesiones serán discusiones sobre las lecturas. Las notas serán distribuidas así: 30% - Talleres, controles de lectura orales o escritos que podrán hacerse en cualquier clase 30% - Parcial escrito 40% - Examen Final Fechas Importantes Primera clase: 18 de julio Exámenes parciales: 16 al 27 de agosto Semana de reflexión: 19 al 24 de septiembre Última clase: 12 de noviembre Exámenes finales: 15 – 26 de noviembre Lunes festivos: 15 de agosto, 17 de octubre, 7 de noviembre, 14 de noviembre,

Contenidos y lecturas PARTE 1 – ADJUDICACIÓN Y EL IMPERIO DEL DERECHO (Rule of Law) Semana 1 Introducción 

Editorial. o Paul Feyerabend.Expertos en una Sociedad Libre. o “Legal Education and the Reproduction of Hierarchy ” Duncan Kennedy. Páginas 591 a615

Semana 2 - Positivismo   

H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, pp. 100-110, 124141. Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Bogotá: Hidalgo (2010), pp. 129-139. Austin, John (1832) The Province of Jurisprudence Determined, extracto. 4

Semana 3 – La moralidad interna del derecho   

Fuller, L. (1964) The Morality of Law, extractos. H.L.A. Hart (1958) Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. LR 593, sect IV, esp. 615-21 Fuller, L (1958) Positivism and Fidelity to Law. A Reply to Hart, 71 Harv. L. Rev. 630, section II-V, esp. 636-7, 644-6, 648-57.

Semana 4 Las raíces del realismo jurídico noteramericano 

O. W. Holmes, The Path of the Law, reproducidoen: Dennis Patterson (ed.), Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford: Blackwell Publishing (2003), pp. 921 (apartes).

El realismo jurídico noteramericano  

Frank, J. “A plea for Lawyer-Schools” en 56 The Yale Law Journal 1303 (1947) Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Columbia Law Review 801, (1935). Disponibleen: http://www.jstor.org/stable/1116300

Semana 5. Los estudios críticos del derecho   

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Kennedy, Duncan (201). Izquierda y Derecho. Ensayos de Teoría Jurídica Crítica, Buenos Aires: Siglo XXI Editores, pp. 85-126 Sanín, Teoría Crítica Constitucional (Democracia en tu Cara y el Padre Sádico) Kennedy, Duncan (1999). Libertad y Restricción en la Decisión Judicial. El debate con la Teoría Crítica del Derecho (CLS), Diego López, trad., Siglo del Hombre Editores, Bogotá, Colombia. Tushner, M. (1984). An Essay on Rights, 62 Tex. L. Rev. 1363

PARTE 2. DERECHCO Y SUBJETIVIDADES Semana 6. Derecho, identidades y límites 

Collier, Jane, BillMaurer, and Liliana Suarez. (1995). “Sanctiones Identities: Legal constructions of Modern Personhood.” Identities 2: 1- 27 5

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Merry, S.E. (2001). Spatial governmentality and the new urban social order: controlling gender violence through law. 103 American anthropologists, 16 – 29.

Semana 7. Teoría Crítica racial  

Gotanda, N (1991). A Critique of “Our Constitution is Colorblind, “ 44 Stan. L. rev.1. Gonzáles Jácome, J. 2006. Esclavitud Perpetua. Construyendo una perspectiva de raza en el derecho constitucional colombiano. En: Universitas 111.

Semana 8. Medioambiente y Religión  

John R. Bowen (2004) Does French Islam Have Borders? Dilemmas of Domestication in Global Religious Field. Robert D. Bullard (2002) Confronting Enviromental Racism in the Twenty – First Century

PARTE 3. DERECHO Y SOCIEDADES EN CONTEXTOS GLOBALES Semana 9. Apertura del debate sobre derecho y sociedad  

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SaskiaSassen (2008) Neither Global nor National: Novel Assemblages of Territory, Authority and Rights. Boaventura de Sousa Santos, Law: A Map of Misereading. Towards a Postmodern Conception of Law.En: Journal of Law and Society(vol. 14), Blackwell Publisher (1987), pp. 279 – 302 Rajagopal, El Derecho Internacional desde abajo. Boaventura de Sousa Santos, La Globalización del Derecho. Teemu Ruskola (2002) Legal Orientalism Maku W. Mutua (2001) Svages, Victims, and Saviors: The Metaphor of Human Rights.

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Semana 10. Re imaginando las geografías legales   

Susan BiblerCoutin (2010) Confines Within: National Territories as Zones of Confinement. James Ferguson and Akhil Gupta (2002) Spatializing the States: Towards Ethnography of Neoliberal Governmentality. Ernesto Hérnandez-López (2010) Guantanamo as a “Legal Black Hole”: A Base for Expanding Space, Markets and Culture.

Semana 11 Derechos Humanos y Justicia Transicional     

Olsen, Payne, Reiter. Justicia Transicional en equilibro. Editorial Javeriana. Moyn. La última utopía: Los Derechos Humanos en la Historia. Douzinas, El Fin de los Derechos Humanos Balakrishman Rajagopal (2008) Invoking the Rule of Law in Post-Conflict Rebuilding: A Critical Examination Katherine Erbeznik (2011) Money Can´t Buy You Law: The Effects of Foreign Aid on the Rule of Law in Developing Countries.

PARTE 4: ALTERNATIVAS EPISTEMOLÓGICAS PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO Semana 12 Estética y Derecho  

Brian E. Butler (2003) Aesthetics and American Law Kristen Anker (2005) The Truth in Painting: Cultural Artifacts as a Proof of Native Title.

Semana 13 Análisis Cultural del Derecho  

Kahn, Paul (2001) El análisis cultural del derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos. Naomi Mezey (2001) Law as Culture

Semana 14 Hacia un derecho en el marco de una epistemología del Sur. 

Boaventuara de Sousa Santos epistemología del sur 7

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Sousa Santo, Legal Plurality and the Time-Spaces of Law: The Local, the National and the Global. (Chap 3 of Toward a New Legal Common Sense).

Semana 15 Discusiones en Antropología del Estado 

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García, Juan (2015) Los aportes epistemológicos del pensamiento antropológico sobre el Estado moderno y las etnografías sobre sus prácticas cotidianas. Gupta, Akhil (1995) Blurred Boundaries: The Discourse of Corruption, the Culture of Politics, and the Imagined State. http://www.jstor.org/stable/646708?seq=1#page_scan_tab_contents

Semana 16 Cuerpo, violencia y Derecho  

Foucault, La verdad y las formas jurídicas. Editorial Gedisa. Arendt, El origen del Totalitarismo. Cap. X La decadencia de la Nación – Estado y el Final de los Derechos del Hombre.

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