Administrativo Oñate.docx

  • Uploaded by: Felipe Maldonado
  • 0
  • 0
  • June 2020
  • PDF

This document was uploaded by user and they confirmed that they have the permission to share it. If you are author or own the copyright of this book, please report to us by using this DMCA report form. Report DMCA


Overview

Download & View Administrativo Oñate.docx as PDF for free.

More details

  • Words: 43,438
  • Pages: 95
Derecho Administrativo

1

2

23 de septiembre.

DIMENSIONES DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Para entrar a hablar de este tema debemos decir que cuando hablamos de administración pública y Estado, hablamos fundamentalmente todo aquello que el Estado realiza y que esta fuera del ejercicio jurisdiccional y de la función administrativa. Para poder adentrarnos en la función pública, decimos que a contrario sensu es administración pública todo aquello que no es la función jurisdiccional y legislativa que realiza el Estado, por lo tanto, de la administración pública y administración del Estado sacaremos la función legislativa y judicial. Para ello hablaremos de tres funciones; la orgánica, la funcional y la sistémica. DIMENSIÓN ORGÁNICA. Esta hace relación a organismos, instituciones, servicios, entidades y personas que conforman la estructura compleja de la administración del Estado, o sea, la dimensión orgánica de la administración del Estado dice relación con el conjunto de organismos que estructuran este sistema. Esta estructura compleja tiene un marco regulatorio desde el punto de vista orgánico-institucional, el cual está dado por primer término por la Carta Fundamental –fundamentalmente. Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. 

O sea, el marco regulatorio y el sustento normativo que tiene la función pública desde el punto de vista de organización está dado por la constitución, donde nos expresa en este art. De ello podemos decir que de este artículo se desprende que va ser una ley orgánica constitucional la que va a regular la organización de la administración pública, los principios en que debe fundarse, la forma de ingreso a ella, y la carrera funcionaria. En definitiva la organización de la administración.

El artículo 38 en definitiva nos da el marco regulatorio de cómo se va a ordenar y estructurar la organización de la administración pública, siendo el antecedente este artículo de la LOC de Bases generales de la administración del Estado, LEY Nº 18575 o LEY de bases. Esta ley en su artículo primero, nos señala algo que la constitución prescribe en el artículo veinticuatro, en ello “Al Presidente de la República le corresponde la administración y gobierno del Estado”, por lo tanto desde la perspectiva orgánica esta estructura compleja formulada por un sin número de servicios y personas, que son la administración pública, es decir, la “estructura compleja”, está organizada por el PDR, igual este es el jefe de Estado y Gobierno. Esta noción del art. 24 la reitera el art. 1 de la ley de bases.

3

Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno. La LOC de Bases, nos dice cuáles son los organismos o entidades que integran la administración del Estado. Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley. El presidente de la república ejerce el gobierno y administración del Estado, para ejercer el PDR, va a contar de entidades y organismos que integran la “estructura compleja”, de ello tenemos los ministerios –secretarias y subsecretarias-, las intendencias, las gobernaciones, los servicios creados para la función administrativa, el Banco Central, la Contraloría, las Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades, las Empresas públicas. De ello el artículo no es taxativo, ya que faltan las superintendencias. A modo de ejemplo, pensemos que la administración pública está integrada por una serie de organismos personas y entidades. De ello la Universidad es la administración y cada una de las sillas que hay en la Universidad son un órgano o servicio, una silla es el Banco Central, otra el Intendente, otra el metro, otra gobernación, etc. Estos organismos y funciones se estructuran con la LOC de base fundamentalmente de 2 formas, como señala el artículo 29. Artículo 29.- Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados. Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente. Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial.

4

Además de la ley de bases que denomina a los órganos del Estado como servicios públicos, los servicios públicos pueden ser de dos formas, o sea, centralizados o descentralizados.

SERVICIOS PÚBLICOS. Los servicios públicos centralizados son aquellos que tienen personalidad jurídica del fisco –no tienen personalidad jurídica propia-, del Estado de Chile, no tienen patrimonio propio, tienen patrimonio fiscal. Además debemos decir que tienen una dependencia directa del PDR., lo que quiere decir que este es un superior jerárquico directo e inmediato, puede remover y designar a su arbitrio, como por ejemplo los ministerios; las subsecretarías; SEREMIS; intendencias; gobernaciones; los servicios públicos creados para la función administrativa, en ello gendarmería. Los servicios públicos descentralizados son aquellos que tienen personalidad jurídica propia, tienen patrimonio propio, y el presidente de la república ejerce sobre ellos un vínculo de supe vigilancia, que ejercer a través, de un ministro de Estado respectivo, tenemos por ejemplo los gobiernos regionales, las empresas del Estado, también lo son las municipalidades, pero se desprende de la propia constitución del artículo 118 – no solo en la ley de bases-, mencionando que las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público. Desde la perspectiva de la ley de bases los municipios son servicios descentralizados, pero la constitución les da una característica y naturaleza distinta, lo cual menciona que son corporaciones autónomas de derecho público. La ley de bases nos dice que los servicios públicos pueden ser descentralizados y centralizados, pero sabemos que hay servicios públicos que pueden ser autónomos, lo cual no nos dice la ley de bases. Respecto a esta clasificación hay ciertas implicancias, pero son muy importantes desde el punto de vista procesal, de la representación judicial, porque los órganos y servicios públicos centralizados son representados por el Estado, pero procesalmente por el consejo de defensa del Estado, por ejemplo, si yo quiero interponer un recurso de protección a un servicio público como el ministerio de transportes y telecomunicaciones por la restricción vehicular que está afectando la libertad de trabajo – ya que yo soy dueño de un taxi colectivo-, yo demando al consejo de defensa del Estado. Esta es la implicancia de que sea centralizado. La personería para comparecer en juicio de los servicios descentralizados está amparada en el titular del mismo servicio, por ejemplo, si quiero demandar a una municipalidad, demando al Alcalde –representante del servicio-, o a Codelco, demando al vicepresidente. Entonces la distinción tiene que ver con la personería para comparecer en juicio, y la representación frente a una acción judicial. En un caso hipotético de que demande a un ministro ante los tribunales de justicia, el Consejo de Defensa del Estado interponga una excepción de ineptitud del libelo ya que no está bien emplazada. Los servicios públicos también pueden ser autónomos.

5

Art. 65 iniciativa de ley congreso nacional como amnistía, senado y cámara de diputados como la ley de presupuestos. La creación de un nuevo servicio público que integre la función administrativa es materia de reserva legal, lo cual solo puedo crear un nuevo organismo, a través de la ley. La creación de un servicio público es de iniciativa exclusiva del PDR. Inc. 4. N2. Art. 65 CPR. Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones; Los servicios públicos pueden ser fiscales, semifiscales, autónomos o de empresas del Estado. Esto produce contradicción con la ley de bases ya que estos son centralizados y descentralizados, y la constitución nos dice que son fiscales o semifiscales, ¿entonces cómo pueden ser los servicios públicos?, ahora diremos lo siguiente –ya que esto corresponde al final del curso-, pues esta es una razón histórica, ya que la constitución del 1925 tuvo una reforma en el año 1974, lo cual estableció la existencia de los servicios públicos fiscales, semifiscales, y autónomos, de lo cual hacía referencia a los semifiscales de lo que eran las antiguas cajas de empleados particulares o públicos, lo cual estas eran los organismos que existían antes de las AFP, que en definitiva eran entidades que tenían recursos públicos y privados para pagar las funciones, eran semifiscales. De esta reforma de la constitución del 25, la constitución del 80 la mantiene, pero es una denominación en desuso. Es decir la ley de bases, en cuanto a servicios centralizados y descentralizados es la que tiene vigencia. Las empresas del Estado si tiene vigencia, ya que son organismos centralizados, como la ENAP, Codelco, TVN, Banco Estado, Metro. La naturaleza jurídica de ellas es que son servicios descentralizados, con patrimonio propio y el presidente tiene un vínculo de supervigilancia. La ley de bases no hace referencia alguna a los organismos autónomos, por ejemplo, el Ministerio Público, la Contraloría, el Banco Central. La autonomía puede ser determinada por la constitución o por una ley, de lo cual hay organismos que la constitución señala como autónomos, y otros en que la ley declara autónomos, como el Consejo de Transparencia, el SII, el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio Electoral ¿qué organismos pueden ser autónomos?, no hay texto legal alguno que lo diga, por lo tanto, es un concepto jurídico indeterminado, pero sabemos de ciertas instituciones que lo son, porque la constitución lo menciona, así como la Contraloría, el Banco Central. La autonomía es un concepto jurídico indeterminado que fundamentalmente dice relación con la mayor o menor –concepto subjetivo-, dependencia o independencia que el servicio público tiene del PDR, ya que no hay un estándar para definir lo que es. Uno puede decir que la contraloría es autónoma, pero el presidente lo designa con la 3/5 partes de senadores en ejercicio, de ello el Contralor es autónomo, para fiscalizar

6

los actos del ejecutivo, pues nadie discute de esto, pero la contraloría que es autónoma es centralizada, ya que no tiene personalidad jurídica propia, ni patrimonio propio, tal vez es el único organismo propio centralizado, y de hecho la doctrina inicialmente dijo que para que aun organismo sea autónomo necesariamente debía ser descentralizado, pues esa es la regla, pero con la Contraloría se cae, ya que por su naturaleza es autónoma, ya que el PDR no podría destituir a su contralor como quisiera, de lo contrario si lo haría con el jefe de servicio de aduanas. La municipalidad es autónoma, pero el PDR no puede destituir al alcalde, el SII también lo es y el PDR puede destituir al director. Entonces la autonomía es una noción estándar, es relativo, y no es lo mismo que un organismo sea declarado autónomo por la constitución que por ley, de ello no está definido en ningún texto legal, sino que está por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la doctrina y jurisprudencia alemana, de cuál es la diferencia entre autonomía de ley y constitución. Los organismos declarados autónomos por la constitución tienen una garantía organizacional, institucional y normativa. Esto no es propio de la CPR chilena, sino que de la alemana, de lo cual el legislador no puede intervenir en su funcionamiento. Los servicios u organismos además de ser autónomos, descentralizados y centralizados, pueden ser desconcentrados. La desconcentración administrativa implica que la le ley le otorga atribuciones o facultades a un organismos o entidad inferior dentro de una misma estructura administrativa. De las cuales estas atribuciones no son entregadas al superior jerárquico. Puede producirse en servicios centralizados o descentralizados, por ejemplo, si se quiere construir un mall en una ciudad hay distintos organismos que intervienen dando una serie de permisos, como edificación de obra de municipalidad, también si es posible en el plano regulador donde interviene el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de lo cual el último requisito es el estudio de impacto sobre el transporte urbano, de lo cual lo presenta el secretario ministerial regional, de lo cual se hace determinar cuál será el impacto en los flujos vehiculares que ocasionará la construcción de un lugar, ya que será este un centro de viajes, esa facultad la ley se la da al seremi de transportes y no al ministerio de transportes. Entonces aquí la ley le da facultades a un órgano dentro de la misma estructura administrativa, de lo cual este ejemplo fue desconcentración administrativa de un órgano centralizado. También los hay de desconcentración en servicios descentralizados, como por ejemplo, la autorización de construcción la da el director de obras, y no el alcalde. La desconcentración es la delegación de competencia especificada y facultada que otorga siempre la ley al órgano de administración de Estado. DIMENSIÓN FUNCIONAL: Es el funcionamiento de la administración del Estado y de cómo esta expresa o manifiesta el ejercicio de la función ejecutiva (que consiste en gobernar y administrar el Estado). Esta función se exterioriza a través de los denominados actos administrativos.

7

Estos actos administrativos son declaraciones unilaterales de la voluntad de la administración del Estado, que le permiten a esta ejercer la función ejecutiva, y alcanzar el fin que le es propio el cual es satisfacer necesidades públicas. En el proceso de elaboración de un acto administrativo fundamentalmente se distinguen tres etapas: 





Primera etapa de carácter interno: en que la administración del Estado detecta la existencia de un problema público que es necesario resolver o satisfacer. Ej.: el terremoto que acaba de ocurrir en la IV región en donde la administración del Estado, la Presidenta de la República decreta un estado de excepción constitucional de catástrofe. Segunda etapa: que se materializa a través de la escrituración o elaboración del acto administrativo y su respectivo control jurídico el que generalmente será a través de la toma de razón. Tercera etapa: que tiene que ver con exteriorización de ese acto administrativo, la actuación se da a conocer ya sea a través de la notificación, si esa actuación tiene efectos particulares o si va dirigida a destinatarios o sujetos específicos, O a través de la publicación a través en el diario oficial si va dirigida a sujetos o destinarios indeterminados y tiene efectos generales.

Los actos administrativos son la manifestación de una única voluntad, ¿qué voluntad? la voluntad de la administración del Estado, y su máxima expresión está en los decretos supremos, que son la expresión del Pdte. De la República. A esto hace referencia el art 35 de CPR. A propósito de la firma y la delegación de firma con la que pueden tener algunos tipos de actos administrativos. Artículo 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. 

Este artículo consagra tres tipos de actos administrativos (género) decretos, reglamentos e instrucciones (especie). Hay algunos tipos de actos administrativos -decretos e instrucciones- que pueden llevar la firma del Pdte. De la República, pero que también pueden ser dictados con la sola firma del ministro respectivo, siempre cuando sea ordenado por el P.R. Pero respecto de los reglamentos no procede la delegación de firma, y estos deben ir siempre firmados por el P.R. además de la firma del Ministro de Estado respectivo, esto debido a que tienen una importancia, porque los reglamentos conforman el denominado bloque de constitucionalidad.

Bloque de constitucionalidad: al que hace referencia el art. 6 CPR, en el que está la CPR, la ley, los tratos internacionales y los reglamentos.

8

Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. 

Los reglamentos se expresan como decretos supremos, por lo tanto los decretos supremos pueden tener un contenido de acto administrativo o reglamentario. El decreto supremo puede contener un reglamento.

Un primer problema es que esto nos lleva a considerar otro aspecto, el cual es que los actos administrativos en definitiva la mayor complejidad que tienen es la que dice con la denominación que estos tengan. Porque muchas veces suele ocurrir que la administración del Estado denomina de una determinada forma una actuación cuyo contenido es diverso al de la denominación que esta tiene. El art. 3° de la ley 19.880 define lo que es el acto administrativo. Ley 19.880. Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Además esta ley dice en este mismo art. que son tipos de actos administrativos, los decretos supremos, las resoluciones, los dictámenes o declaraciones de juicio, las constancias y los acuerdos, NO dice que son actos administrativos los reglamentos. Pero Resulta que los dictámenes o declaraciones de juicio, las constancias y los acuerdos no necesariamente son decisiones de la administración del Estado. Un segundo problema es lo que la doctrina denomina la extensión o ruptura del acto administrativo, porque el legislador define el acto administrativo de una forma como decisión formal, pero a su vez dice que hay actos administrativos que son declaraciones de juicio, constancias o acuerdos y no necesariamente son decisiones de la administración del Estado, entonces existe una contradicción. Los actos administrativos en general están afectos a un control jurídico, el cual es externo y lo realiza la Contraloría General de la República, a través del trámite toma de razón. A esto hace referencia el artículo 88 de la CPR. Artículo 99. En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara.

9

Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional. Este trámite de toma de razón que se inserta en la segunda etapa de la elaboración de los actos administrativos. Tiene por finalidad verificar la juridicidad del acto administrativo, lo que significa determinar si esta actuación administrativa es o no acorde con la CPR y las leyes. Si en el examen que realiza la Contraloría, esta determina que el proyecto de acto administrativo es contrario a la CPR o a las leyes, no tomará razón de ello, y lo representará. Esa representación por consiguiente puede ser por inconstitucionalidad o ilegalidad. Frente a lo cual el Pdte. De la República tiene como alternativas el desistirse de dictar este decreto supremo, realizando las enmiendas que sean pertinentes para volver a presentarlo o dependiendo de la causal de la representación puede también insistir. En efecto si la representación que hace el Contralor es por ilegalidad el Pdte. podrá dictar un decreto supremo de insistencia que lleva su firma y la de todos los ministros de estado, con lo cual obligará al Contralor a tomar razón del decreto que él había representado por ilegalidad – no por inconstitucionalidad-. Esto se debe a una atribución que tiene el Pdte. De la República. Lo que sucede aquí es que el Contralor que es un organismo autónomo le está diciendo al Pdte. Que el decreto supremo que está presentado es ilegal, es contrario a la ley, pero el Pdte. a través de la facultad que tiene lo que hace es dictar un decreto supremo de insistencia firmado por él y todo su ministro de Estado y le dice al Contralor que debe tomar razón de él. ¿En qué consiste el principio de legalidad? Consiste en que los órganos del Estado deben someter sus actos a la CPR y las leyes. No hay ningún órgano que pueda superponerse a la CPR y las leyes. El Pdte. De la República es un órgano del Estado quien gobierna y administra el Estado. Mirado así las cosas la razón jurídica que justifica que el jefe de gobierno y administrador del Estado transgreda la ley es que tiene un fundamento e influencia histórica del período monárquico. Esta atribución del Pdte. De la República no va tan lejos, ya que si la replantación es por inconstitucionalidad, no procederá decreto supremo de insistencia, si no que el

10

Contralor deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional para que resuelva la contienda. *Desde el retorno a la democracia nunca se ha dictado un decreto de insistencia, porque obviamente esto supone un quiebre institucional. La toma de razón es un control preventivo de juridicidad que hace la Contraloría sobre los decretos supremos, pero la reforma a la constitución del año 2005 (gobierno de Lagos) estableció una serie de atribuciones al tribunal constitucional , y entre esas atribuciones contenidas en el art. 93 de CPR N°16. Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16°.- Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63. Lo que está diciendo es que el Tribunal Constitucional tiene la facultad de resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados por el Pdte. De la república, ¿y no era que la Contraloría verificaba la constitucionalidad de los decretos supremos de manera preventiva? Podría ocurrir que la Contraloría Gral. De la República tomara razón de un decreto supremo, o sea dijera que el decreto supremo es acorde con la CPR y las leyes y por lo tanto pasara este control de juridicidad de la Contraloría y el decreto supremo se publique, pero después hecho eso el Tribunal constitucional diga que el decreto supremo es inconstitucional.

Ex ante: es el control que hace la Contraloría, es preventivo. Ex post: es el control que hace el tribunal constitucional, es después, pero a requerimiento de los parlamentarios. ¿Qué sentido tiene la toma de razón de la Contraloría, si al tribunal Constitucional le entregaron esta atribución (art.93. n°16)? No tiene ninguno, nunca ha ocurrido pero podría ocurrir. *El tribunal constitucional se ha venido a conformar como una tercera cámara muchas veces y sobre este tribunal no hay nadie.

DIMENSIÓN SISTÉMICA: Tiene que ver con analizar a la administración del Estado con una perspectiva más holística, que vaya más allá de lo jurídico y esto tiene que ver con que la administración del Estado no es ajena a contingencias que afectan las gestión gubernamental y administrativa, esta gestión se ve afectada o influenciada por cuestiones de tipo económico, social, cultural o político que influyen sobre la administración del Estado.

11

29 Septiembre

EL ESTADO DE DERECHO: Asumiendo que esta administración del Estado que ejerce la función ejecutiva, que consiste en gobernar y administrar el Estado, y que tiene por finalidad satisfacer las necesidades públicas. Esta administración del Estado necesita para ejercer la función ejecutiva y alcanzar el fin que le es propio estar inserta en lo que es el estado de derecho. La noción de Estado de derecho está dada por la doctrina y derecho alemán a fines del S. XIX, es una noción bastante reciente en la historia de la humanidad. Básicamente lo que tenemos es que el Estado se sustenta en ciertos principios, como el respeto a los derechos fundamentales, la separación de los poderes del Estado, la responsabilidad del Estado. Estos principios permiten tanto a los gobernantes como a los gobernados desarrollarse en plenitud en los intereses que le son propios.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO DE DERECHO. Ellos son cuatro: 1. 2. 3. 4.

Separación de los poderes del Estado. Juridicidad. Respeto a los DDFF. Responsabilidad del Estado administrador.

1.- SEPARACIÓN DE LOS PODERES DEL ESTADO. Desde una perspectiva clásica, la separación de los poderes del Estado constituye un artificio jurídico porque finalmente el Estado es uno solo y la noción de Estado corresponde a una construcción jurídica en la visión más tradicional de lo que es el Estado, en la visión aristotélica. Podríamos decir que el Estado es la sociedad políticamente organizada. El Estado se disgrega jurídicamente para alcanzar el fin que le es propio, es decir el bien común consagrado en el art. 1° inciso 3° de la CPR, y por lo tanto para propender al bien común se realiza este artificio jurídico que es la separación de los poderes del Estado. Estos poderes del estado son: El ejecutivo, el legislativo y el judicial. Montesquieu en su obra “el espíritu de las leyes “es quien platea la separación de los poderes del estado. Plantea esta noción de separación de los poderes del Estado, no en la idea tradicional actual sino que la plantea en una forma de morigerar el poder del monarca, en las monarquías absolutistas, estableciendo una suerte de regulación o control por parte de las cámaras de representantes y las cámaras de los lores. Asumiendo entonces que tanto lo que hoy día podríamos entender lo que son las funciones ejecutivas o de administración del gobierno como las funciones judiciales las ejercía el monarca de la época, y por lo tanto había una especie de control sobre el monarca por parte de la cámara de lores y de representantes. Esta idea de separación

12

de los poderes del Estado y de control por parte de las cámaras es la idea original que Montesquieu plantea en su obra “el espíritu de las leyes”. Noción de separación de los poderes de Estado que posteriormente es complementada por el constitucionalismo americano, que incorpora un aspecto que se conoce como el de frenos y contrapesos checks and balances- , fundamentalmente Madison fue el autor. Es entonces en américa donde se estatuye la idea de estos tres poderes, separando la función judicial de la función ejecutiva. La idea originaria de Montesquieu no contempla los tres poderes del estado. La separación de los poderes del Estado más bien ha servido para entender el funcionamiento de los sistemas políticos, hay un autor George Tsebelis que plantea una tesis sobre el funcionamiento de los sistemas políticos partiendo de la premisa del principio de la separación de los poderes del Estado. Tsebelis señala que los sistemas políticos hay que entenderlos como sistemas legislativos, ósea como sistemas generadores de leyes, y que sobre estos existentes diversos actores, jugadores con poder de veto. Estos jugadores con poder de veto influyen en el sistema político, y por consiguiente en la dictación o creación de las leyes, y están influenciados esos jugadores con poder de veto fundamentalmente por tres factores. 1) su ideología. 2) su cantidad1. 3) su capacidad para influir en el proceso legislativo.

Entonces Tsebelis plantea que son jugadores con poder de vetos todos aquellos que influyen en el proceso legislativo, como los parlamentarios, el Congreso Nacional, el tribunal constitucional, el Banco central2, el Pdte. de la república. El Presidente de la república es quien maneja la agenda pública porque tiene la iniciativa exclusiva de ciertos y determinados proyectos de ley, por ejemplo la reserva legal para crear un nuevo servicio público. Más allá de esta noción de separación de los poderes del Estado, esto se relaciona con las funciones del Estado. En las funciones del Estado primero tenemos estos tres poderes, el legislativo, ejecutivo y judicial, que realizan una función pública porque la idea de separación de los poderes de Estado más que a la separación propiamente tal, a lo que apunta es a la función pública que cada poder u órgano del Estado realiza. 

P. ejecutivo: la función ejecutiva consiste en gobernar y administrar el Estado.

1 Tsebelis lo ejemplifica con los parlamentarios, él dice los sistemas políticos presidencialistas, semipresidencialista o parlamentarios se ven influenciados por distintos jugadores con poder de veto, estos jugadores a su vez están atravesado por factores, su cantidad por ejemplo tenemos más parlamentarios del bloque socialista o de oposición, sus distancia ideológica con poder ejecutivo. 2 Porque puede influir en la determinación o en la dictación de determinadas leyes que influyen sobre aspectos económicos, en la economía chilena.

13

 

P. judicial: Realiza la función jurisdiccional, que consiste en conocer las causas civiles y criminales, en aplicar la ley, en resolver conflictos de relevancia jurídica. P. legislativo: realiza la función pública, la función legislativa consiste en dictar o crea las leyes.

Los poderes públicos realizan funciones públicas, y cado uno tiene un órgano titular o principal, el poder judicial tiene como máximo órgano a la Corte Suprema, el poder legislativo tiene como máximo órgano al Congreso Nacional y el poder ejecutivo tiene como órgano principal al Pdte. de la República. A su vez cada poder del Estado que realiza una función pública que tiene un órgano o entidad principal tiene instrumentos jurídicos para poder ejercer la función pública. El poder judicial tiene como instrumentos las resoluciones judiciales, que puede ser sentencias definitivas, interlocutorias, etc. el poder legislativo ejerce la función legislativa a través de la ley, el poder ejecutivo tiene como instrumento los Decretos Supremos. Esta separación de los poderes del estado no es absoluta porque se produce una simbiosis jurídica entre los poderes del Estado, entre las funciones públicas. No es que estrictamente que cada poder del Estado, órgano o entidad realice exclusivamente la función pública que le corresponde, por ejemplo el Pdte. de la República tiene como función principal gobernar y administrar el Estado y lo hace a través de decretos supremos, pero también tiene facultades colegislativas. La función legislativa en parte también es desarrollada por el poder ejecutivo, entonces vemos que los poderes del Estado se mezclan, otro ejemplo es la acusación constitucional que hace el Congreso Nacional, que es una función jurisdiccional. La Contraloría Gral. de la República es un órgano de la administración del Estado, es autónomo que ejerce funciones jurisdiccionales cuando actúa como tribunal de cuentas. Hay quien plantea que la separación de los poderes del Estado constituye un principio que implica el ejercicio de las libertades individuales, constituyéndose como un derecho humano, tal como lo establecía la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1989 en su Art. 16, aquí señala “toda sociedad en que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece de constitución”. Ósea la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano equipara las garantías fundamentales a la separación de los poderes del Estado como elementos consustanciales a la existencia de una Carta Fundamental. Artículo.16 Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución. Otro aspecto a considerar en el contexto chileno es que el Estado también se desdibuja un poco en los regímenes políticos presidenciales o presidencialistas por cuanto la figura del Pdte. De la República concentra una gran cantidad de poderes públicos, eso hace que esta noción de separación de poder del Estado no se exprese tan nítidamente, por ejemplo el Pdte. De la República es colegislador, en donde la cantidad

14

de leyes que se aprueban en el país sobre el 75% tienen su iniciativa en el Pdte. De la República. Prácticamente se podría decir que el Pdte. Legisla, no que es colegislador. Chile adopta este régimen desde la constitución de 1833 y es importante decir que desde todas las constituciones, actas y pronunciamientos constitucionales vigentes en Chile desde 18123 solo dos hacen referencia explícita a la separación de los poderes, por ejemplo las tres últimas constituciones (1833, 1925, 1980) incluso la reforma constitucional del 2005 no hacen referencia explícita a la separación de los poderes del Estado, lo que nada resta la vigencia y validez que tiene el principio.

2.- SUJECIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y A LAS LEYES. -o como se le denomina principio de juridicidad-Lo primero que hay que tener en cuenta es que aquí estamos hablando del principio de juridicidad, que no es otra cosa que el sometiendo de los órganos del Estado y de la administración a la CPR y a las leyes (arts. 6 y 7 de la CPR). Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. 

Los que nos dice este artículo es que toda institución, todo órgano, los titulares, todas las personas o grupos de personas deben someter su actuar a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella, por lo tanto en virtud de este artículo se consagra el principio de supremacía constitucional que da lugar al denominado bloque de constitucionalidad, que está integrado por la CPR, las leyes, los tratados internacionales y los reglamentos. Esto es bien importante porque no solo la ley integra dicho bloque, sino que un conjunto de otras normas como los tratados internacionales y los reglamentos (son actos administrativos que tiene un contenido administrativo).

Entonces el Pdte. De la República que es un órgano del Estado y que por mandato constitucional ejerce función de gobernar y administrar el Estado, y es el jefe de Estado no puede controvertir ni contravenir a la CPR y tiene que sujetarse a lo que la CPR establece. Lo mismo debe hacer el Congreso Nacional, el Poder Judicial, y los demás órganos del Estado, y no solo a la CPR sino que también a las normas dictadas conforme a ella, supremacía constitucional. El art. 7 de la CPR dice relación con los requisitos que tienen que tener las actuaciones de los órganos del Estado para que dichas actuaciones sean válidas, es decir produzcan efectos jurídicos.

15

Artículo 7º.Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. Requisitos: a) Investidura previa y regular: Es una noción o concepto que no está claramente determinado por el legislador, eso sí diremos que apunta a la calidad que una persona u órgano tiene para actuar jurídicamente, y esta calidad supone: 1° el reconocimiento que se hace de ese órgano o entidad por el ordenamiento jurídico. Esto dice relación con que sea la CPR o la ley instaura la existencia de ese órgano o entidad, por ejemplo ¿Por qué el Pdte. de la República es el Pdte. de la República y el jefe de Estado? Porque en el art. 24 de la CPR se está reconociendo al Pdte. de la República. 2° con el cumplimiento de ciertos y determinados requisitos. b) Actuar dentro de su competencia: La competencia es la habilitación y delimitación que hace la CPR y las leyes para que un órgano de la administración del Estado actúe válidamente. Cuando hablamos de competencias hay que entender que es la autorización que hacen la CPR y las leyes para que un órgano de la administración del Estado pueda actuar, además de autorizarlo le otorga facultades, atribuciones para hacerse cargo de ciertas y determinadas materias en un cierto y determinado ámbito espacial. Por eso que la competencia tiene como elementos la materia que dice relación con el contenido de las tareas que a ese órgano del estado se le asigna y el territorio. Habilitar: significa autorizar y a su vez facultar. c) cumplir con las formalidades que prescriba la ley: Las formalidades las entenderemos como el conjunto de procedimiento o trámites necesarios para la actuación administrativa. Además las formalidades tienen que ver con la exteriorización de esa actuación que haga la administración del Estado, se va a exteriorizar a través de la publicación si tiene efectos generales y va dirigida a sujetos indeterminados o se va a notificar si tiene efectos particulares y va dirigido a sujetos específicos.

16

Estos tres requisitos son copulativos y suponen que la administración del Estado va hacer válida, va a producir efectos jurídicos. 30 de septiembre. En relación al principio de juridicidad se deriva la supremacía constitucional y los requisitos que son necesarios para que los órganos del estado produzcan efectos jurídicos (investidura regular y previa y en la forma prescrita por la ley).

3.- RECONOCIMIENTO DE LOS DDFF Y SU TUTELA, A TRAVÉS, DE LAS GARANTIAS FUNDAMENTALES. Los DDFF son inherentes e inalienables que tiene la persona solo por serlo, y nuestro ordenamiento jurídico debe recocerlo y respetarlo. Este lo hace, a través, de las garantías fundamentales. Los DDFF tienen como limites el ejercicio de las potestades públicas, por consiguiente estas son el conjunto de facultades de lo cual los órganos del Estado ejerce las funciones públicas que corresponde, estas no pueden trasgredir o alterar las garantías constitucionales. Esto es interesante con el D. Admin., ya que este afectara garantías constitucionales, como por ejemplo, el 19 N21., donde se instala una empresa en un sector que tiene una determinada diversidad ambiental, por ejemplo actividad económica, esta empresa tiene que cumplir con el estudio de impacto ambiental, realizado por el ministerio correspondiente, en cierto sentido seria afectado por un acto de administración. De la misma forma seria la restricción vehicular. La administración del Estado siempre afecta garantías constitucionales, siempre que esta limitación no afecte la esencia del derecho fundamental, (19 n26). También “la seguridad de que los preceptos legales”, esto indica que la afectación de DDFF es materia de reserva legal, esto se hace a través de una ley. Pero es contradictorio ya que el derecho administrativo estaría regulando, y esto es por actos administrativas, y no por ley (impacto ambiental). Esto se fundamenta en que los legisladores le dan la competencia al ministerio, le otorgan facultades, y esta la pone en aplicación a través de un acto administrativo. (Relación ley y potestad reglamentaria). También otra caso de que la administración del Estado vía actos admirativos actúa, es porque una ley sería muy engorrosa y lenta para la afectación del derecho que está en juego. 4.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRADOR. Debemos decir que hay responsabilidad por error judicial y administrativa, por los daños o perjuicios, derivados de actuaciones u omisiones de los órganos de la administración del Estado. No existe en nuestro país la responsabilidad del Estado legislador. Solo a modo muy general diremos que parte de la doctrina ha sostenido que entre las fuentes normativas de la responsabilidad del Estado administrador encontramos el inc. 2 del art 38 de la CPR. Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar

del

17

ante los tribunales que determine la ley 3 , sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. 

Parte de la doctrina dice que este artículo es parte de la responsabilidad del estado administrador, cualquier persona podrá reclamar. La cátedra dice que no es una norma de responsabilidad del Estado, se dice que es una norma competencial que determina la competencia de los tribunales de justicia para conocer de las causas que digan relación con los daños o perjuicios o con las lesiones en los derechos de las personas derivadas de actos u omisiones de la administración del Estado determinando en definitiva la competencia de los tribunales civiles en esta materia.

Esta disposición permite distinguir dos tipos o especies de responsabilidades, una responsabilidad del órgano o entidad de la administración del Estado (ministerio, intendencia, servicio público) y la otra, la responsabilidad del funcionario público que es la que la cátedra denomina “responsabilidad funcionaria”. La responsabilidad del Estado administrador está regulada por el legislador en la LOC de bases, en el art. 42 bajo el supuesto o figura de la denominada falta de servicio, que hace referencia “a lo que podremos decir que es la piedra angular del estado administrativo”, la cual deriva del derecho administrativo francés, que no ha sido definida por nuestro legislador. Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal 

“falta de servicios”, no dijo el legislador, lo cual dice la doctrina y jurisprudencia, la entendemos cuando hay 3 supuestos:

1. Cuando el órgano o entidad de administrador del Estado no presta el servicio público debiendo hacerlo 2. Cuando el órgano presta el servicio público deficitariamente 3. Cuando el órgano presta el servicio público de manera tardía. La noción de responsabilidad del estado obedece a una noción de responsabilidad propia del régimen subjetivo de responsabilidad, en la que habrá que analizar el contexto en que se encuentra el órgano o entidad del Estado, y las características y alcances que el respectivo servicio público tenga. El régimen subjetivo de responsabilidad por falta de servicios implica un cumplimiento negligencia o falla en la función pública que es propia de los órganos o entidades de la administración del 3

fue resultado de una modificación del año 89 que hasta esa fecha hacía referencia a los tribunales contenciosos administrativos, ya que estos nunca se dictaron en Chile, pese a que existen especiales para ciertas materias, como la libre competencia, compras públicas, ambientales.

18

Estado. Como contrapartida del régimen subjetivo de responsabilidad del Estado administrador se encuentra el régimen objetivo de responsabilidad. Régimen que implica la existencia de 3 elementos: 1. Un daño o perjuicio. 2. Una acción u omisión de órgano o entidad del Estado. 3. Un nexo causal. Por consiguiente el régimen de responsabilidad del Estado general en Chile es el subjetivo, pero no es el único. 5.- SEGURIDAD JURÍDICA. Seguridad jurídica es un valor, que no tiene que necesariamente ser relacionado con cuestiones objetivas, sino que de percepciones de los ciudadanos, de sensaciones. La garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos de perturbación alguna, y que si estos llegan a producirse el Estado les asegurara reparo y protección, por ejemplo la acción reivindicatoria en cuanto al derecho de propiedad. Las garantías jurisdiccionales son expresiones de seguridad jurídica, también el efecto de cosa juzgada, conocimiento de la ley, la irretroactividad de la ley. Presunción de validez de los actos administrativos a las que hace referencia el inciso final del art 3, de la ley de procedimiento administrativo 19880. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. *Es una seguridad, una presunción simplemente legal, lo cual procederá con la nulidad de derecho público, la cual debe ser declarada por el juez. Hay quienes opinan que la nulidad de derecho público opera ipso iure, y otros que debe ser declara (en ello la cátedra), basada en el inciso.

ANALISIS CRITICO ¿EXISTE EN CHILE ESTADO DE DERECHO? Sí, claramente que lo hay, pero no son tan nítidos. Ya que en sociedad se desarrollan distintamente, vgr, simbiosis jurídica. El decreto supremo de insistencia no se transforma en legal*, sino que es una figura que es contradictoria contra el principio de legalidad del Estado de Derecho, no tiene razón de ser, ya que va contra la juridicidad, pero a la vez es legal. Solve et repete “paga primero y reclama después”, por ejemplo, la superintendencia puede multar a instituciones bancarias, el SII, superintendencia de salud a las isapres.

19

Las empresas que son multadas para impugnar deben primero pagar un porcentaje de la multa. Para que la administración pública puede ejercer la función que es propia (función ejecutiva), tiene que constar con ciertos instrumentos jurídicos, las cuales son las potestades publicas administrativas. Estas son el conjunto de facultades o atribuciones que el ordenamiento jurídico radica en los órganos del Estado y específicamente en las entidades que gobiernan y administran el Estado, para que estos puedan ejercer la función ejecutiva y satisfacer necesidades públicas. Debemos distinguir entre las potestades públicas: 1. Potestad de imperio o imperativa. 2. Potestad ejecutiva. 3. Potestad de mando. 4. Potestad reglamentaria (ejecutiva o autónoma) 5. Potestad de sanción que puede ser correctiva o disciplinaria

Estas son similares a otros conceptos jurídicos, como competencia habilitante y delimitación. Autoriza y facultad. Pero se diferencia porque la competencia es específica y la potestad genérica (genero especie). Las potestades se vinculan también con los derecho subjetivos, si bien son similares se diferencian en que las potestades son propias de los órganos o entidades públicas, los derechos son propios de las personas. Como las potestades son siempre genéricas no necesitan relación jurídica previa, que por eso también son abstractas. Estas se tienen porque el organismo jurídico le confiere y radica las potestades para que los órganos puedan ejercer la función administrativa. Esta se particulariza en la competencia, por ejemplo la potestad reglamentaria –para que el presidente dicte leyes que no son materia de ley-. Esta se particulariza dependiendo de la facultad o atribución.

6 de octubre.

20

POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: IMPERATIVA, EJECUTIVA, DE MANDO, REGLAMENTARIA Y SANCIONADORA. 1.- Potestad imperativa: Es aquel conjunto de facultades y atribuciones que le permite a la admiración del Estado a través de sus actuaciones y actos administrativos, vincular u obligar a sus destinatarios o administrados, independientemente de su acrecencia o voluntad, lo que significa que la administración del Estado puede imponerse, porque la administración del Estado está dotada de poder imperio. Esto se desprende de la presunción de legalidad de la gozan las actuaciones administrativas. Ejemplo: a mí puede no gustarme, pero no puedo impedir que se me aplica una multa, si yo infrinjo la normativa vigente. Otro ejemplo si yo vengo bebidas alcohólicas sin tener patente, la municipalidad puede imponerme una sanción, una multa. La administración del Estado goza de potestad de imperio. Muy relacionada con esta potestad imperativa está la otra potestad, la ejecutiva. 2.-Potestad ejecutiva: Esta potestad también se deriva de la consecuencia de la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos. Es aquella en virtud de la cual la administración puede exigir directamente sin intermediación alguna el cumplimiento del contenido del acto administrativo. La potestad ejecutiva se expresa en lo que se denomina la ejecutoriedad del acto administrativo, que es una característica esencial de los actos de la administración del Estado, y que no tiene otras actuaciones públicas, por ejemplo la ley no está investida de ejecutoriedad, porque quien dicta la ley (el congreso Nacional) no puede exigir el cumplimiento directo de la ley, porque los se encargan de aplicar la ley son los tribunales de justicia. En cambio el acto administrativo de la administración del Estado tiene ejecutoriedad, la administración del Estado que es quien crea el acto administrativo puede exigir directamente el cumplimiento de ese acto administrativo que ella misma creó. Cuando se dicta un acto administrativo, un decreto, una resolución, la administrativa crea ese acto administrativo y puede exigir directamente el cumplimiento. Por ejemplo la restricción vehicular, esta es una resolución del seremi de transporte, el seremi de transporte dicta la resolución y puede exigir inmediatamente su cumplimiento. La administración crea el acto administrativo y exige el cumplimento del mismo, esto es la ejecutoriedad y eso se deriva de la potestad ejecutiva.

Tanto la potestad imperativa como la ejecutiva están intrínsecamente relacionadas porque el imperio hace la decisión de la administración se imponga a los destinatarios y los destinatarios no pueden no cumplirla, y a su vez la ejecutoriedad supone que la actuación administrativa que crea la autoridad administrativa pueda ser exigida en

21

cuanto a su cumplimiento, al contenido, puede exigirlo directamente la administración. Son dos potestades que se derivan de la presunción de legalidad, del principio de juridicidad, en donde la administración debe someter su actuación a la CPR y a las leyes. Hay excepciones a la ejecutoriedad, la ejecutoriedad tienen una excepción y las importante que tiene es la expropiación forzosa. La expropiación forzosa: Consiste en la transferencia coactiva del patrimonio de un particular, de un bien al patrimonio del Estado (patrimonio fiscal) por razones de utilidad pública mediando previamente la indemnización de perjuicios, está regulada en el art.19 n° 24 de la CPR. Para que se materialice la expropiación se tiene que dictar un acto administrativo expropiatorio, ese acto no tiene ejecutoriedad, porque si se aplica la regla de la ejecutoriedad de los actos administrativos una vez que la administración del Estado dicta el acto administrativo expropiatorio, podría exigir directamente el cumplimiento del contenido de ese acto, lo que significa que la administración podría tomar posesión material del bien expropiado una vez que el acto expropiatorio haya entrado en vigencia. Sin embargo no puede exigir directamente el cumplimiento sino media previamente la autorización del juez. *Si no hay indemnización de perjuicios no hay expropiación. 3.-Potestad de mando: Es una facultad o conjunto de facultades y atribuciones que tienen las jefaturas de los servicios públicos u órganos de administración del Estado. En virtud de ella dichas jefaturas pueden dictar actos administrativos que apunten fundamentalmente a mejorar la gestión interna, la eficacia y eficiencia de los servicios públicos. A través de la potestad de mando los jefes de servicios establecen los lineamientos o directrices institucionales. Esta potestad de mando deriva del principio de la jerarquía de la administración del Estado, que se expresa en toda la administración del Estado, en que los funcionarios públicos subalternos deben obedecer las directrices de sus jefaturas. Los jefes de los servicios públicos tienen el deber de control y dirección sobre sus funcionarios subalternos. La potestad de mando se expresa en la administración del Estado a través de las denominadas circulares, que son actos administrativos que dictan las jefaturas de los servicios públicos para establecer las directrices o lineamientos que los funcionarios públicos deben seguir en el desempeño de sus funciones.

4.-Potestad reglamentaria: Puede ser autónoma o de ejecución, y está consagrada en CPR como unas de las atribuciones especiales del Pdte. De la república concretamente en el numeral 6 ° de art 32, sin embargo esta potestad no es solo una facultad exclusiva y excluyente del Pdte. De la república, sino que también gozan de ella otras autoridades de la administración del Estado, debiendo saber distinguir si es autónoma o de ejecución.

22

La potestad reglamentaria autónoma si es exclusiva del Pdte. De la república, consagrado en el art. 32 n°6 de la CPR. Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes; La potestad reglamentaria que puede ser autónoma o de ejecución, es la atribución que tiene el Pdte. De la república para dictar normas generales y obligatorias que no sean propias del dominio legal, además de otras atribuciones con las que cuentan las autoridades de la administración del Estado para dictar decretos y reglamentos que crean convenientes para la correcta ejecución de las leyes. La potestad reglamentaria autónoma: es aquella facultad que tiene el Pdte. De la república para dictar normas jurídicas que tengan un carácter general y obligatorio, y que cuyas materias o contenido no sean propias de dominio legal, por consiguiente para saber qué normas se dictan en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma tenemos que saber qué materias o normas son propias del ejercicio de la potestad legislativa (de ley). La potestad reglamentaria autónoma tiene como límite la potestad legislativa, porque la potestad reglamentaria autónoma le permite al Pdte. De la república dictar normas generales y obligatorias que sean propias del dominio legal, entonces para saber que materias se regulan por la potestad reglamentaria autónoma, tengo que saber qué materias se regulan por ley, consagradas en el art. 63 de la CPR. Materias de Ley Artículo 63.- Sólo son materias de ley: 1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales; 2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley; 3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; 4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social; 5) Las que regulen honores públicos a los grandes servidores; 6) Las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales; 7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período presidencial.

23

Lo dispuesto en este número no se aplicará al Banco Central; 8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades. Esta disposición no se aplicará al Banco Central; 9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas; 10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión; 11) Las que establezcan o modifiquen la división política y administrativa del país; 12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las monedas y el sistema de pesos y medidas; 13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él; 14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República; 15) Las que autoricen la declaración de guerra, a propuesta del Presidente de la República; 16) Las que concedan indultos generales y amnistías y las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la República para conceder indultos particulares y pensiones de gracia. Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quórum calificado. No obstante, este quórum será de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9º; 17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el Presidente de la República, celebrar sus sesiones el Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional; 18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública; 19) Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, y 20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. En este artículo lo que el constituyente nos está diciendo es que se regulan por ley estas materias del art. 63 y no otras, o sea, es una enumeración taxativa, pero el problema es que la disposición de clausura de este artículo, ósea el numeral 20 abre un puerta porque nos dice “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. En el fondo nos dice que solo son materias de ley, pero también todo lo que estatuya las babes esenciales de un ordenamiento jurídico que sea materia de una norma general. Esta disposición de clausura hay que tenerla muy presente para saber hasta dónde llega la potestad

24

reglamentaria autónoma, porque resulta que si por potestad reglamentaria autónoma entendemos que el Pdte. De la república puede dictar normas generales y obligatorias que no sean propias del dominio legal, lo que tenemos que tener claro es que esa norma general y obligatoria no puede estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, de ser así sería materia de ley. La potestad reglamentaria autónoma tiene como límite la potestad legislativa porque sabemos que la potestad reglamentaria es aquella facultad que le permite al Pdte. De la república dictar normas generales y obligatorias que no sean propias de dominio legal, ergo para saber hasta dónde llega la potestad reglamentaria autónoma tenemos que saber que materias son propias del ejercicio de la potestad legislativa, qué materias son propias de ley, para eso hay que remitirse al artículo 63 de la CPR. Este artículo hace una enumeración aparentemente taxativa, pero tiene una discusión de clausura en el numeral 20, que abre una puerta para que sean materias de ley toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, entonces haciendo la relación entre la primera parte del art. 32 n°6 y el numeral 20 del art. 63 podemos concluir que el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Pdte. De la república supone, implica que este puede dictar normas generales y obligatorias que no estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, porque de lo contraria, sería materia de ley. Qué supone el estatuir las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, supone por ejemplo crear una estructura administrativa, asignar presupuestos, que tenga una determinada jerarquía, eso sería materia de ley. ¿Cómo se expresa la potestad reglamentaria autónoma? Prácticamente no hay expresión de la potestad reglamentaria autónoma del Pdte. De la república, recién con la reforma del 2005 se incorporó la expresión de la potestad reglamentaria autónoma en la CPR de 1980, apropósito de las atribuciones que tiene el tribunal constitucional, en el numeral 16 del art. 93 se hace referencia a esta atribución. Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16°.- Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63. Parte importante de la doctrina ha manifestado que tal vez la única expresión de la potestad reglamentaria autónoma del Pdte. De la república sean los decretos supremos que el Pdte. dicta para la conformación de las comisiones asesoras presidenciales, que son comisiones ad honorem , que no tienen una estructura ni un presupuesto asignado, por ejemplo la comisión Engel, la comisión que está viendo el sistema de reforma de pensiones. Estas estructuras seria expresión del ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma. Ello no estatuye las bases del ordenamiento jurídico ya que

25

no estatuye presupuestos, ni crea instituciones por ejemplo, de ello sería la única expresión. Potestad reglamentaria de ejecución: Es la facultad que tiene el Pdte. de la república y otras autoridades de la administración del Estado para dictar normas generales y obligatorias que pongan en aplicación la ley , en definitiva que ejecuten la ley , por lo tanto esta potestad es coadyuvante de la ley , es un complemento de la ley. Se expresa en reglamentos, decretos, resoluciones, decretos supremos –en caso del Presidente de la república-. También pueden dictar actos administrativos los ministros de Estado, los intendentes, los secretarios ministeriales regionales, etc. claro que cada uno dicta actos administrativos de acuerdo a su jerarquía. Solo el Pdte. De la república puede dictar decretos supremos, estos D.S son un cascaron que puede tener un contendido diverso. Este decreto supremo si tienen un contenido reglamentario, no se va a llamar decreto supremo, sino que reglamento. La principal característica que tiene el reglamento además que sea general y obligatorio, es que es permanente. También los D.S pueden tener un contenido singular, por ejemplo un decreto supremo que designe a un ministro de estado. Ejemplo: Tenemos la ley de drogas y estupefacientes ley 20.000, hay un reglamento que establece qué sustancias son drogas, entonces complementa a la ley. Otro caso es la ley del medio ambiente, que regula el sistema de impacto ambiental. Finalmente tal como lo dice uno de los mejores constitucionalistas del país, el profesor Eduardo Aldunate, también podemos distinguir entre la potestad originaria y derivada. La potestad originaria es aquella en que la CPR faculta a la administración del Estado para dictar normas jurídicas de carácter general y obligatorio que no sean propias de dominio legal, es la potestad originaria que tendría el Pdte. De la república y también instituciones como el consejo regional según el art. 113 de CPR es un órgano normativo, resolutivo y fiscalizador. La potestad derivada, por ejemplo las intendencias o los secretarios regionales ministeriales, pueden dictar normas o actos administrativos porque las leyes lo facultan para ello.

26

7 de octubre. 5.- Potestad sancionadora. Esta es una expresión o manifestación de lo que se denomina el ius Puniendi estatal, de lo cual implica o permite que el estado pueda ejercer la coacción. El ius Puniendi también tiene su ámbito administrativo frente a infracciones administrativas, por ejemplo, las multas, suspensiones sin remuneración, destituciones, de lo cual estas sanciones administrativas tienen diversas expresiones de acuerdo al ámbito en que se aplica. Primero debemos hacer una distinción entre potestad sancionatoria correctiva y disciplinaria. Correctiva es aquella en que la administración regula y verifica el cumplimiento de la normativa vigente personas o entidades que están fuera de la administración del Estado, y que se expresa de múltiples maneras, como el control que ejerce la autoridad sanitaria (ministerio de salud) sobre las empresas que expiden o venden bebidas alcohólicas o alimentos; las superintendencias sobre sus regulados, vgr, bancos o instituciones financieras, AFP; la superintendencia de salud sobre las isapres; superintendencia del trabajo. Estas ejercen sobre los administrados una potestad sancionatoria correctiva porque la ejercen sobre quienes están fuera de la administración del estado, ya que no son funcionarios públicos, de lo cual pueden ser de distintas índoles, vgr, multas decomisos, cierres de loca, suspensión de servicios, perdidas de patentes comerciales. Potestad sancionatoria disciplinaria: es aquella que se ejerce fundamentalmente por las autoridades de la administración del Estado y las jefaturas superiores de los servicios públicos sobre aquellas personas naturales que ejercen un cargo público y que se denominan funcionarios públicos, esto apunta desde una acepción de la perspectiva orgánica 18834 (ley de estatuto administrativo), es en definitiva. Esta se expresa a través de la sustentación de procedimientos administrativos sancionatorios que fundamentalmente pueden ser de dos tipos, en ello, investigación sumaria y sumario administrativo, ambos regulados en el estatuto administrativo. De ello la ley dice que es un procedimiento verbal y que el funcionario que lleva el procedimiento –se denomina investigador-, debe levantar acta de lo obrado. La investigación sumaria es un procedimiento breve 5 días pudiendo ampliarse por igual periodo, es escrito por ello, es ordenada y su sustentación se ordena por el jefe superior del servicio, el seremi, o el director general de los servicios públicos desconcentrados. En la investigación sumaria los hechos investigados son de una connotación menor para la administración de Estado, y por consiente la sanciones administrativo, a las que se puede llegar concluida la investigación, pueden ser amonestaciones, anotaciones de mérito o suspensión de funciones sin percibir remuneración, entre otras, pero nunca la destitución del funcionario público. Respecto del sumario administrativo diremos que su sustentación también es decretada por el jefe superior del servicio, el seremi, o el director general (servicios

27

desconcentrados), sin embargo, quien lleva el procedimiento es un funcionario público que se llama fiscal del cual designado como tal dictara una resolución en que su vez designa a un funcionario de menor jerarquía que él para que pase a constituirse como actuario de este procedimiento administrativo. Este funcionario colaborara con el fiscal, levantara acta de todo lo obrado y actuara como ministro de fe en el sumario administrativo es de conocimiento lato, 20 días pudiendo ampliarse por el mismo periodo. Una vez concluido el fiscal podrá proponer a la autoridad administrativa el cierre del mismo o la formulación de cargos frente a lo cual por ejemplo el funcionario público investigado y sumariado tendrá las instancias respectivas para su defensa. Las sanciones que pueden derivar del procedimiento administrativo son las sanciones disciplinarias que pueden ser de distinto tipo –lo mismo que la investigación sumaria-, pero se pueden llegar a la destitución del funcionario público porque se basa en hechos que revisten gravedad para la administración del Estado. Ambos plazos no son fatales para el administrativo, pueden extenderse mucho más. Paralelo en cuanto a los plazos, quien impulsa, quien lleva el procedimiento, en uno hay actuario en otro. Los jefes superiores aplican la sanción de cargos. 13 Octubre

ORIGEN, CONCEPTO ADMINISTRATIVO.

Y

CARACTERISTICAS

DEL

DERECHO

A.-Origen: En general los autores reconocen como fecha de nacimiento del derecho administrativo el día 18 de febrero de 1873. Todo ocurrió cuando en la ciudad de Burdeos en 1872 una niña Agnes Blanco es herida por un carro perteneciente a la fábrica estatal de tabacos debido a esta situación el padre de la niña decide iniciar un proceso ante el tribunal civil de Burdeos contra los obreros que llevaban el carro, con el objeto de hacer efectiva su responsabilidad por las heridas causadas a la niña. El padre solicita además hacer efectiva en forma solidaria la responsabilidad del estado como responsable civil por la imprudencia de sus empleados. El representante del estado decide impugnar la competencia del tribunal civil ante el tribunal de conflictos, el cual el 18 de febrero de 1873 señala que la responsabilidad del estado por los daños causados por sus empleados no se regula por los principios establecidos en el código civil, estima que dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varían según las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del estado con los derechos de los particulares, correspondiendo por lo tanto al juez administrativo y no a los tribunales ordinarios valorar tal responsabilidad. Se aprecia así la existencia de dos derechos, uno aplicable a las relaciones interprivadas propio del derecho civil, y otro aplicable a las relaciones entre las administraciones públicas y los particulares, propia del derecho administrativo. Esta sentencia es conocida como el fallo Blanco, y es

28

considerada en el derecho comparado como la base fundamental del derecho administrativo. Qué señala el tribunal : “considerando que la acción intentada por el señor Blanco contra el perfecto del departamento de Gironde, representante del estado tiene por objeto hacer declarar civilmente responsable por la aplicación de los artículos 1382, 1383 y 1384 del código civil, por los daños causados por la heridas provocadas a su hija por hechos causados por los obreros empleados por la administración de tabacos. Considerando que la responsabilidad de la que incumbe al estado por los daños causados a los particulares por el hecho de personas que se emplean en el servicio público, no puede regirse por los principios determinados en el código civil para las relaciones de particular a particular. Que esta responsabilidad no es general ni absoluta, que esta responsabilidad tiene sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del estado con los derechos privados. Que por lo tanto en los términos de las leyes citadas la autoridad administrativa es la única competente para conocer”. Lo que hay aquí es una clara distinción entre lo que es el derecho civil, que regula las relaciones de familia y patrimoniales de las personas, y el derecho administrativo que regula las relaciones entre la administración pública, su organización y funcionamiento, y además las relaciones entre la administración, sus organismos y los particulares. B.-Concepto: Teniendo claro cuál es el origen del derecho administrativo, debemos ser capaces de conceptualizarlo, y para ello podemos recurrir a la doctrina y jurisprudencia. Para eso citaremos diversos autores: Zanobini: Abordado desde la perspectiva subjetiva, por el profesor Zanobini que señala “ el derecho administrativo es aquella parte del derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquellas y otros sujetos”. Silva Cima: En el caso de nuestra doctrina el profesor Enrique Silva Cima, fue contralor general de la república, fue profesor de esta cátedra en nuestra universidad, uno de los profesores más connotado a nivel nacional. Él señala: “Es el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto la creación, organización, funcionamiento y supresión de los servicios públicos, en relación a los órganos de la administración tiene por objeto además la regulación de la actividad jurídica de la administración del estado y la determinación de las atribuciones y deberes del estado para con sus habitantes”.

29

Lo más importante es comprender que es lo que aborda el derecho administrativo, más allá de su aprenderse su concepto. El derecho administrativo regula las potestades públicas administrativas, y tienen como límite las garantías fundamentales. El derecho administrativo también va a regular a las personas que se desempeñan en la administración del estado. El derecho administrativo regula a los particulares, a los privados, etc. Concepto de la cátedra: El derecho administrativo es una rama del derecho público que se constituye como el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la organización y estructura del estado y sus organismos, la actividad jurídica de la administración del estado , el ejercicio de las potestades públicas y su limitación con las garantías constitucionales además de los derechos y deberes funcionarios. Con este concepto abordamos las distintas áreas del derecho administrativo, este derecho está intrínsecamente relacionado con otras ramas, por ejemplo con el derecho constitucional. C.-Características. Según Rolando Pantoja Bauza. 1. Es un derecho no codificado. 2. 3. 4. 5.

Es Es Es Es

un un un un

derecho derecho derecho derecho

original o autónomo. de naturaleza potestativa. de interpretación restrictiva. de aplicación formal.

Varias de estas características se derivan de su condición de pertenecer a una rama del derecho público. 1.- Es un derecho no codificado. Es imposible compilar todas las leyes de del derecho administrativo en un código, por su naturaleza, de ello tenemos la ley de bases generales del Estado, la ley de procedimiento administrativo, estatuto administrativo –que regula los deberes y derechos de funcionarios públicos, especialmente de servicios descentralizados-. De ello tenemos que agregar otras leyes como la ley 10336, ley orgánica de la contraloría de la republica. Estas leyes son muy importantes que impiden que haya un código, además de formar todos los actos administrativos que forman parte de este derecho, como las ordenanzas, decretos, resoluciones, reglamentos. Cada vez que se crea un servicio público –materia de reserva legal-, y cuando se crea un órgano de la administración de Estado debe haber una ley que lo haga (consejo de transparencia ley 20285). No se puede contener y reducir en un solo texto. 2.- El derecho administrativo es original o autónomo Es decir que tiene su propio cuerpo doctrinario, y principios y normas que también le son propias. El profesor Pantoja para explicar esta característica recurre al análisis del derecho común o de general aplicación, como es el derecho civil, lo cual se toman

30

precisiones propias del derecho civil para separar las disciplinas jurídicas y demostrar la independencia y autonomía que tendría el derecho administrativo. El autor considera que el inc. 2 del art 547 del código civil, que señala que a propósito de las fundaciones y corporaciones –instituciones de derecho privado-, estas se rigen por el titulo 33, que tampoco se desprende de este articulo a las corporaciones y fundaciones de derecho publico, como la nación, el fisco, las municipalidades, la iglesia, las comunidades religiosas, establecimientos que se costean con fondos del erario, lo cual estas se rigen por leyes y reglamentos especiales. O sea, las normas del código civil no le son aplicables a estas. Art. 547. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio. Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales. Pantoja recurre a los art 4 y 13 del código civil. Principio de especialidad y supletoriedad. Desprende que las disposiciones contenidas en diversos códigos especiales, como comercio y minería deben aplicarse con preferencia a las disposiciones del código civil (art. 4), y lo que no se encontrare regulado por esas disposiciones especiales, será regulado de manera supletoria, por la ley de general aplicación que es el código civil (principio de especialidad). Al cual también se hace referencia al art. 13, del texto de Bello que señala que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras haya oposición Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código. Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición. La autonomía del derecho administrativo, se expresa también en la figura del caso fortuito o fuerza mayor, a propósito de los actos de autoridad, como actos de imperio, 45. CC “actos de autoridad ejercidos por un funcionario publico”, pues con esta expresión el código civil nos esta diciendo que para quienes no forman parte de la administración del Estado, o calidad de funcionario publico, una orden o acto de autoridad ejercida por un funcionario publico es equivalente a una catástrofe – imprevisto imposible de resistir-, es decir la autoridad tiene potestades distintas de aquellos que no son parte de la autoridad del Estado, es posible distinguir los actos

31

que corresponden al derecho administrativo –imperio y autoridad-, vs los actos civiles o de contenido patrimonial, o de familia. La actuación de los funcionarios públicos, es a través, de una esfera jurídica distinta de los demás particulares que se aplica a ellos el derecho civil. 4, 13 y 45 explica la autonomía del derecho administrativo , respecto al derecho civil. POSICIÓN DE CÁTEDRA. ECLÉCTICA. El derecho debe ser entendido como un sistema, pues se relacionan todas las ramas, en lo que se ha denominado derecho Admin contemporáneo, vemos que hay una relación entre las normas jurídicas propias del derecho civil y el administrativo. Con el establecimiento de principios como la confianza legitima o cooperación, que a su vez son derivaciones del principio de buena fe, propio el derecho administrativo. En instituciones como la responsabilidad extracontractual del Estado o nulidad de derecho publico, vemos que hay relación, o correspondencia entre derecho administrativo y civil. Afectación o vicios sobre los elementos de los actos administrativo, siguiendo los vicios en materia civil (nulidad derecho publico). Finalmente lo que la doctrina ha denominado la actividad informal de la administración del Estado, también es un ejemplo de mayor interacción de estado. Los acuerdos entre negociaciones de gente en paro con la autoridad, tienen la naturaleza jurídica de acuerdos informales basados en el derecho civil. Min 33. 3.- Derecho de naturaleza potestativa. Como sabemos la administración del estado y sus organismos para poder actuar o ejercer la función administrativa, debe contar de ciertas herramientas, las cuales son las potestades publico administrativas que no solo permiten a la administración actuar, sino que le permiten imponerse sobre los destinatarios de sus actuaciones, y exigir directamente el cumplimiento del contenido del acto administrativo –ejecutoriedad del acto administrativo-. También deriva esta naturaleza potestativa el principio de juridicidad. En el derecho publico solo se puede hacer aquello que expresamente esta autorizado por ley o lo que el legislador determina confiriendo poderes,, por lo tanto, las potestades con las que actúa la administrativo del estado implican que la ley autoriza y faculta la administrativo para actuar. Es decir, le asigna a la administración competencia. Marco regulatorio para la administración, y que así pueda ejercer sus actos. 4.- Derecho de interpretación restrictiva. Las normas propias del derecho administrativo rigen in actum, y no es posible al menos desde una perspectiva mas clásica o tradicional aplicar sobre ellas analogías o aforismos jurídico, sino que fundamentalmente hay que estar dispuesto a lo expresamente en el ordenamiento Jurídico, derivando así del principio de juridicidad que se contrapone al principio de libertad contractual y autonomía de la voluntad. En

32

que se pueden interpretar, e incluso crear actuaciones que no están expresamente regulados por el legislador, como los contratos innominados. Desde una perspectiva mas contemporánea lo que ha hecho la jurisprudencia constitucional, es posible con hermenéutica e interpretación con la constitución, determinar el sentido y alcance de algunas normas del derecho administrativo –últimos 10 y 15 años del TC-. 5.- Derecho de aplicación formal: Esta formalidad del derecho administrativo, se expresa en que sus disposiciones y normas jurídicas que son expresión de la actividad jurídica de la administración del estado, sean DS; reglamentos; resoluciones; circulares; ,ordenanzas, deben sujetarse a una serie de procedimientos o tramites que están debidamente reglados para su creación, es decir. Por ejemplo, el decreto supremo tiene una parte expositiva, y considerativa. Lo cual la expositiva tiene los vistos y considerandos. Los vistos contienen preceptos constitucionales de normas jurídica, supuestos jurídicos. Considerandos lo que se señala son las justificaciones fácticas, fundamentos de hecho que sirven de sustento para el decreto supremo, del porqué se dicta, por ejemplo zona de catástrofe. Estos son elementos motivacionales para el acto administración, de lo cual si hay vicios procede causal de invalidez. Firma y fecha debe tener el decreto supremo, sin lo cual habría vicio, también la toma de razón para verificar la juridicidad, tramites y procedimientos necesarios para la el acto administrativo. Esto junto a como se exterioriza, dependiendo del tipo de actuación administrativa de que se trate, lo importante es que esta actuación sea debidamente dada a conocer a los destinatarios del acto –si es circular por ejemplo-, que va dirigida a los funcionarios públicos por parte del jefe de servicio, esta se exteriorizara, a través, de la comunicación. Si es una acto administrativo que tiene efectos particulares o para sujetos específicos, esta se notificará vgr, nombramiento o resolución de subsidio del estado. Y si esa actuación administrativa tiene efectos generales y va dirigida a sujetos indeterminados –erga omnes-, esta se publicara en el diario oficial. Tramitación o procedimiento y exteriorización. 20 Octubre

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Las fuentes son el origen, el antecedente de algo. Las fuentes materiales: Son los acontecimientos facticos, hechos que sirven de antecedente para la creación de norma jurídica, son hechos materiales que anteceden una norma jurídica. Pueden ser hechos del hombre (el nacimiento, la muerte) o de la naturaleza (que llueva, anochezca). Estos hechos anteceden a la creación de una norma jurídica, por ejemplo una riña entre barras bravas sirve para que se cree la ley de violencia en los estadios. Hay acontecimientos que ocurren y que constituyen la antesala de la dictación de una norma jurídica.

33

Fuentes formales: Son normas jurídicas que integran un sistema normativo, un sistema jurídico. Estas fuentes tanto materiales como formales se estructuran en que lo que vamos a denominar un ordenamiento jurídico. Según la escuela normativista (a la que pertenece Bobbio y Kelsen) el ordenamiento jurídico constituye una realidad normativa, que es un conjunto de normas jurídicas que tiene como características el ser unitario, coherente e íntegro. Este ordenamiento jurídico sirve como marco de estas fuentes tanto materiales como formales del derecho. Ese ordenamiento jurídico entonces se vincula con las fuentes del derecho que tratan de explicar el origen del derecho, de dónde viene, respondiendo fundamentalmente 3 interrogantes: 1. ¿Quién crea la norma jurídica? dice relación con la autoridad, porque es la autoridad quien crea la norma jurídica con base al poder que le otorga el constituyente. 2. ¿Cómo se crea la norma? Tiene que ver con el procediendo, los trámites para crear la norma. 3. ¿Cómo se exterioriza la norma?, es como se da a conocer.

¿Quién le da la unidad al ordenamiento jurídico? Es la CPR la que le da el sentido unitario al ordenamiento jurídico. La coherencia y la integridad del miento jurídico dice relación con que el ordenamiento jurídico tenga mecanismo de integración, y sea un sistema integrado, que resuelva las posibles contradicciones que puedan existir entre sus normas. Estas contradicciones se denominan antinomias jurídicas, y el propio ordenamiento jurídico establece mecanismos de resolución de esas antinomias jurídicas, como así mismo mecanismos que permitan suplir las denominadas lagunas o vacíos normativos. Estos mecanismos fundamentalmente apuntan a principios de la jerarquía, especialidad y la temporalidad. En el caso del ordenamiento jurídico administrativo el principio de la competencia. La jerarquía nos permite resolver las antinomias jurídicas y resolver las lagunas o vacíos normativos, porque la norma de mayor jerarquía prima por sobre la norma de menor jerarquía o rango. La norma específica prima por sobre la norma general, principio de especialidad. La norma más nueva prima por sobre la más antigua, principio de temporalidad. Estos son principios que nos permiten integrar las antinomias y lagunas. El principio de la competencia tiene mucha importancia porque permite integrar y darle coherencia al ordenamiento jurídico, considerando las facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha dado a los órganos de la administración del estado para poder actuar, ósea el principio de la competencia habilita a la administración del estado y determina cuál de sus órganos está autorizado y facultado pata actuar. Por ejemplo queremos cambiar el sentido del tránsito de una calle ¿qué órgano es

34

competente para actuar? ¿El ministerio de transporte, la municipalidad, el ministerio de vivienda?, si se trata de una calle local la competencia la tendrá la municipalidad. Fuentes formales del derecho administrativo: A.-La CPR B.-La ley C.-Los decretos con jerarquía de ley: decretos con fuerza de ley y decretos leyes. D.-Decretos supremos, reglamentos, circulares y los principios contemporáneos del derecho administrativo. PRIMERA FUENTE: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. La CPR no solo es una norma jurídica, sino que también es una norma política. Las constituciones desde el punto de vista jurídico vinculan a los legisladores, y también con la evolución constitucional han ido transformándose en normas de aplicación directa por el juez. Esto no siempre fue así, en el año 1993 la CPR era muy etérea, genérica. Hay quienes dicen que el tribunal constitucional sería una tercera cámara, el TC podría incluso dejar sin efecto preceptos legales. La cúspide de eso es la reforma a la CPR del año 2005, ley 20.050. Kelsen decía que los tribunales constitucionales son verdaderos legisladores positivos o negativos, porque en definitiva pueden los tribunales constituciones interpretar una norma o una ley en términos tales que estén creando un nuevo precepto legal o pueden interpretar una norma en términos tales que estimen que sea contradictoria con la CPR y derogarla o dejarla sin efecto. La consecuencia de que la CPR sea pasa por el fortalecimiento del tribunal constitucional, y pasa porque todas las normas deben ser dictadas conforme a ella y por lo tanto siempre hay que estar a la interpretación que sea más cercana o equivalente al precepto constitucional. Otra de las implicancias es lo que ha pasado a denominarse la constitucionalizacion del derecho, lo que se explica por la fuerza normativa que tiene la carta fundamental. Fuerza normativa que influye en distintos sistemas jurídicos, por eso es que no hay que entender a la CPR solo como fuente formal del derecho constitucional, y en virtud del principio de juridicidad consagrados en los artículos 6 y 7 de la CPR, todas las normas deben ser dictadas conforme a la CPR, es que esta influye en el derecho procesal, penal, el tributario, en el derecho administrativo.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

35

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. La CPR tiene aplicación directa, ya sea porque la propia CPR ha precavido mecanismos para salvaguardar o tutelar disposiciones constitucionales, por ejemplo las garantías constitucionales están tuteladas por garantías constitucionales, pero además por las mayores atribuciones que se le han dado al tribunal constitucional con la reforma 20.050. También esta aplicación directa de la CPR se expresa en lo que se denomina la constitucionalización del derecho, por cuanto es tal la fuerza normativa que tiene la CPR que se constituye como fuente formal no solo del derecho constitucional, sino que de otras disciplinas jurídicas. ¿Por qué se dice que la CPR es fuente formal del derecho administrativo? se aborda de tres perspectivas: a) Orgánica: Porque la CPR es el sustento o la base de cómo se estructura y organiza la administración del estado y sus organismos, así se desprende del artículo 38 de la CPR incs. 1°, es el antecedente normativo de la ley 18.575. La ley de bases generales de la administración del estado. Además la CPR nos dice quién es el jerarca de la administración del estado, Art. 24 de la CPR, el presidente de la república es el jefe de estado, le corresponde el gobierno y la administración del Estado. Desde la perspectiva orgánica quien encabeza la administración del estado es el Pdte. de la República. Desde el punto de vista orgánico es la CPR la que nos va señalando los organismos o entidades a través de los cuales se estructura la administración pública, por ejemplo art. 118 de la CPR, artículos 101 y siguientes. Estos son organismo o entidades que integran la estructura administrativa. Artículo 38.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. Artículo 24.- El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.

b) Actividad jurídica de la administración del Estado: Porque la administración del estado para ejercer la función pública que le corresponde, que es la función ejecutiva que consiste en gobernar y administrar el estado y que tiene por finalidad satisfacer necesidades públicas, se expresa jurídicamente a través de actos

36

administrativos, actos que son un género que tiene diversas especies, tipos y a los cuales la CPR también hace referencia y en algunos casos regula. En efecto la CPR se refiere a diversos tipos administrativos en el artículo 35 de la misma, apropósito de que algunos actos pueden contar con la delegación de firma que haga el Pdte. de la república en sus ministros de estado, o se refiere también a los decretos supremos que dicta el Pdte. de la república en ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma en el numeral art. 93 n°16, apósito de las atribuciones del tribunal constitucional. Hace referencia también al trámite de toma de razón al que están efectos los decretos supremos cuya finalidad es verificar la juridicidad de ese acto administrativo. Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. 

Este artículo hace referencia a una serie de especies de actos administrativos, reglamentos, decretos e instrucciones. Este art. Dice que respecto de los decretos o instrucciones estos pueden no llevar la firma del Pdte. de la república, no así los reglamentos y decretos que lleven apareja la expresión “por orden del Pdte. de la república”, estos deben firmarse por el ministro respectivo y por el presidente. Además este artículo deja fuera a los reglamentos en cuanto a la delegación de firma, por consiguiente los reglamentos deben llevar siempre la firma del ministro de estado respectivo y del Pdte. de la república. Esto porque los reglamentos tienen un contenido normativo, integran el bloque de constitucionalidad. Otro aspecto es que la delegación de firma a la que se hace referencia, no es un tipo de delegación administrativa a la que se refiere el art 41 de la ley de bases generales de la administración del estado. Esta delegación es solo para los efectos de morigerar la carga de firma o suscripciones del Pdte. de la república respecto de todos los actos administrativos, en cambio a la que hace referencia el art 41 de ley de bases, lo que se delega es el ejercicio de una o más atribuciones.

Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16°.- Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63. 

Aquí la CPR de nuevo hace referencia a otra manifestación de la actividad jurídica de la administración del estado.

37

Artículo 99.- En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara. Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. En lo demás, la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional. 

aquí la CPR hace referencia al trámite de toma de razón.

c) El ejercicio de las potestades públicas que limitan con las garantías constitucionales. Las garantías constitucionales contenidas en el capítulo 3° de la carta fundamental, se constituyen en un límite a las potestades publico administrativas, las cuales no pueden transgredir, vulnerar o amenazar la esencia de los derechos fundamentales, y la afectación de estos derechos solo puede ser posible según la CPR mediante un precepto legal, tal como se desprende del numeral 26 del art.19. Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. SEGUNDA FUENTE: LA LEY. Como sabemos, la ley esta definida en nuestro CC. Si nosotros hacemos un análisis desde el punto de vista ce la concepción del cc, debemos tener en cuenta algunos preceptos de esta noción de ley. Como primera observación, es que la definición de ley esta definida en un cuerpo legal de derecho privado, y la ley supone el ejercicio de la

38

función publica, siendo el resultado de la función legislativa, pues debería estar en un texto de de derecho publico, o en la constitución. Una segunda cuestión que debemos tener en cuenta es que de la redacción del art 1 del cc, pareciere que la ley tiene fuerza vinculante, es decir, obligatoria mandase o prohibiere algo, porque esta prescrita en la forma que la CPR establece., y no por ser una expresión de la voluntad soberana, es decir, expresión de la soberanía y el poder del pueblo. No porque la constitución manda prohíbe o permite. Lo tercero, es que el concepto no apunta a la finalidad ultima que debe perseguir la ley como expresión del estado que es el bien común. La concepción tomista apunta al bien común, o sea, establece su fin.. Bello no apunta la finalidad del bien común.La cpr se refiere a distintos tipos de leyes, en el art 66. Recodemos que hasta antes de la constitución del 1980, es decir, la constitución del 25 bajo su imperio había un solo in tipo de ley. no habían las distinciones o clasificaciones que hace nuestra cpr.Si uno analiza el art 63,y en especial el numeral 20,se dará cuenta que en Chile existe lo que se denomina el dominio legal máximo. En términos de que prácticamente todo es posible regular, a través, de una ley. Se puede regular o sea , toda materia ergo toda materia que estatuye es una noción muy amplia, porque puedo regular la caza, servicios públicos, etc. 63 n20 + 66. Artículo 63.- Sólo son materias de ley: 20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Artículo 66.- Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarán, para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de ley orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 68 y siguientes. Existe lo que se ha denominado la reserva legal, que supone que hay materias que única y exclusivamente pueden ser reguladas por ley, no admiten por vía administrativa. Esas materias que solo se pueden regular por ley, son las de reserva legal. No es posible regular por los dfl, aunque estos pueden regular materias propias de ley, con excepciones de materias propia de ley que no pueden ser reguladas por dfl estas son las de reserva legal. Art. 64.

39

Artículo 64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance. A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. Las garantias fundamentales son materia de reserva legal, y se regulan con ley, sin afectar su esencia 19, 26. La seguridad de que los preceptos legales no pueden afectar los derechos en su esencia. Pero pasa que se regulan por un decreto o reglamento, derechos esenciales, como la restricción vehicular, pero esto se fundamento con el principio de juricidad y competencia, ya que la ley le da competencia para ello y se expresa a través de la potestad autónoma de ejecución. Tipos de leyes. Estas se encuentran en el art. 66. Leyes interpretativas de la constitución son aquellas que requieren para su aprobación, modificación o derogación d las 3/5 de senadores y diputados en ejercicio. Estas leyes interpretativas de la constitución tienen por finalidad fijar el sentido y alcance de un precepto constitucional. Tienen efecto retroactivo, y se entienden incorporada a la ley dictada. Han tenido baja aplicabilidad, en los últimos 30 años, se han dictado 3, 1983 a propósito de la crisis económica que afecto al país que tenia por objeto clarificar que la reajustabilidad de remuneraciones y pensiones de los funcionarios públicos no estaban afectas al derecho de propiedad y constituían

40

meras expectativas. 1989, Para precisar los alcances de la precisión parlamentaria. 1992 creación de los gobiernos regionales. La ley orgánica constitucional es aquella que requiere para su modificación, aprobación o derogación, las 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. Estas vienen de la quinta enmienda de la constitución de Francia de 1978 y son replicada en la constitución de 1978 de España, pero a diferencia que en la chilena la constitución solo hace referencia a ellas considerando los quorum respectivos para su aprobación, modificación o derogación pero no se conceptualizan las materias que son propia de regulación. si bien las loc no han sido definidas el tc ha señalado que estas se encuentran en una posición intermedia entre la cpr. y las leyes simples y ordinarias y que constituyen un complemento indispensable a la carta fundamenta. El TC también ejerce sobre estas leyes un control constitucionalidad de tipo preventivo anterior a su promulgación, tal como lo deviene el numeral 3 del art, 93. 3º.- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso; Las leyes de quórum calificado necesitan de la mayoría absoluta de senadores en ejercicio y la cpr. hace referencia a estas leyes para regular materias específicas, así por ejemplo en el art, 8 Señala que las denominadas causales de reserva sobre la publicidad y el acceso a la información sobre los actos de los órganos del estado, deben ser reguladas por una ley de quórum calificado. Lo propio ocurre en lo relativo al derecho del estado a realiza libremente cualquier acto económica, que debe estar autorizada por una ley de quorum calificado, según lo dispuesto en el numeral 21 del art. 19. O la regulación sobre el consejo nacional de tv. 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Leyes simples u ordinarias, que sonde tipo residual en cuanto al domino legal máximo que se desprende el art.63 de la constitución todo puede ser regulado a través de una ley. Estas necesitan para aprobación, modificación, o derogación, de la mayoría simple de diputados y senadores presentes en la sala.

Hay muchos preceptos legales que le dan contexto al derecho administrativo ,tal como vimos que era un derecho no codificado, en cuanto hay leyes que son fundamentaren su estudio, como es la ley de bases generales de la administración del Estado, LOC 18575, , ley de procedimiento administrativo 19880, estatuto administrativo que regula los derechos y deberes delos funcionarios públicos ley 188834, loc contraloría 10336, o la ley de acceso a la información publica que crea el consejo para la transparencia Nº 202285. todas estas leyes son fuentes del derecho administrativo.

41

Los servicios públicos deben ser creados por la ley. TERCERA FUENTE: DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEY. Desde ahora llamados DFL y DL. Estos son decretos que tienen una naturaleza hibrida en cuanto regulan materias propias del legislador ya sea porque este le ha delegado el ejercicio de tales funciones al la administración del estado, o porque existe un quiebre institucional que genera al ausencia del órgano legislativo por lo que de de esta perspectiva, distinguimos dos tipos de de decretos con jerarquía de ley, los dfl y los dl. los dfl están regulados en la constitución en el art 64. Aquellos que dicta el PDR, en virtud de una delegación que hace el congreso nacional y que se materializa a través de una ley, que es la ley delegatoria se cuestiona esto, ya que la misma ley debería regular, pues se justifica debido a situaciones urgencia En virtud de la ley delegatoria se pueden dictar estas leyes para regular materias propias de ley. Una vez que se ha dictado la ley delegatoria, el PDR tiene el plazo de 1 año para dictar el DFL, ese plazo que se cuenta desde que es publicada le ley delegatoria, que esta afecto el decreto al tramite de toma razón de la contraloría. Donde el contralor fundamentalmente analizara que el dfl no exceda el contenido de la ley delegatoria. Y para cumplir con el plazo de 1 año para dicta el dfl luego de la ley que entro en vigencia, independiente de la toma de razón (si ha culminado este) se entiende dictado el dfl una vez que ha sido firmado el dfl no debería tener fuerza vinculante, pero la tiene debido a la urgencia, así lo dice la jurisprudencia, aunque el profesor dice que no debiese ser así, debiese pasar por la toma de razón, para así ser publicado por la toma de razón. La ley delegatoria se tramita igual que una ley, aunque no hay discusión, ni comisiones. Los dfl regulan materias propias de ley, pero hay algunas excepciones, por ejemplo materia de reserva legal, garantias constitucionales, plebiscitos, etc. La publicación del dfl sigue las reglas de una ley normal. mediante la modificación a la constitución en el año 2005, se estableció algunas requisitos para dicta un dfl, es el caso de los que tengan por finalidad coordinar, refundir o sistematizar un texto legal, pudiendo incluso cambiar la redacción o forma del texto legal ,siempre que no se altere la esencia del mismo. En ello los dfl no deben cumplir con ningún requisito señalado. Igual pasa por la toma de razón. ARt.64. hay redundancia, en los ejemplos, ya que son de regulación de una loc. DECRETOS LEYES. Dicta el PDR, en gobiernos de facto o quiebre institucional que generan la falta o ausencia del órgano legislativo, reemplazando los dl a la ley, y durante la dictadura fueron expresión de la función legislativa radicada en la junta de gobierno. La importancia es saber su validez y vigencia, porque se dictaron en gobierno de facto.

42

En ello se ha dicho dos cosas para argumentar aquello , primero si los tribunales ocupan estas en sus sentencias, y el segundo criterio es si el congreso nacional les ha introducido modificaciones a través de nuevos textos o preceptos legales. CUARTA FUENTE: DECRETOS SUPREMOS, REGLAMENTOS, CIRCULARES Y LOS PRINCIPIOS CONTEMPORÁNEOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1.- DECRETOS SUPREMOS. Desde ahora llamados DS. Está definido por el legislador, en efecto la ley 19880 sobre procedimientos administrativos Se refiere a aquello en su art 3 señalando que es la orden escrita que dicta el pdr. o un ministro por orden del pdr, sobre asuntos propios de su competencia. En definitiva los DS son expresión de la potestad reglamentaria del pdr. Estos deben cumplir con una serie de requisitos de forma y de fondo. En cuanto a los requisitos de forma, los DS como prácticamente todos los actos administrativos, tienen una estructura que se divide en lo que se denomina una parte expositiva y otra resolutiva. La parte expositiva se divide en los vistos y en los considerados. Los vistos contienen los fundamentos o antecedentes jurídicos que fundamentan la dictación del DS y entonces en ellos sindica alguna ley, norma de la constitución, reglamentos o decretos. (antecedentes normativos). Los considerando son los supuestos o fundamentos facticos que justifican la dictación del decreto. Parte resolutiva es la orden o mandato, es decir, que se designe zona de catástrofe, etc. Y luego hay una serie de constancias que deben quedar en el decreto, publíquese, notifíquese, regístrese ,estas deben estar bajo la firma deludir. El registro dice relación con la constancia que queda del decreto en el órgano del servicio publico que lo expidió o dicto singularizaciones decreto, que se hace determinado el ministerio donde se dicto el decreto, el numero y la fecha del mismo. Comuníquese hace relación con la corroboración que hace la tesorería general de la republica ,que los recursos o gastos que irroga el decreto sestan justificados. Notifíquese o publíquese dice relación con la forma en que se exteriorizara, se dará a conocer, dependiendo que si tiene efectos singulares dirigió a sujetos específicos, caso en el que sea notificada, o va a sujetos indeterminados en ese caso se publicara en el diario oficial. Los requisitos de fondo de los DS hacen relación a verificar la juridicidad, o legalidad, a traes del tramite de toma de razón. Tramite que realiza la contraloría general de la republica, que en términos generales opera así: el pdr o ministro deriva los antecedentes del decreto supremo y los antecedentes en que se funda a la contraloría general de republica, donde hace un análisis de los antecedentes de hecho y derecho. Realizado ese análisis el contralor puede estimar que el proyecto de DS armónico con la constitución y las leyes por tanto tomará razón. Por lo tanto verifica la juridicidad legalidad y le imprime fuerza obligatoria, la toma de

43

razón se materializa con estampar un timbre que tiene una fecha con la firma del contralor. Puede ocurrir que existan vicios menores, o defectos u observaciones, de ello el contralor lo reenvía para que los sanen. El contralor puede que estime que el proyecto es contrario a la cpr y o a las leyes. Por lo tanto, lo representa. No lo rechaza, ni devuelve. Hay que distinguir si la representación es por inconstitucionalidad el pdr deberá remitir los antecedentes al tc para que resuelva la constitucionalidad del DS, si lo representa por ilegalidad el presidente puede insistir a través de un DS de insistencia, que es firmado por el PDR y todos sus ministros de estado, con lo que obliga al contralor a tomará razón por el decreto que represento por ilegalidad. No transforma el decreto de insistencia al decreto por ilegalidad, en legal. Se obliga a tomar razón, donde el con tal emana los antecedentes dentro del plazo de 10 días a la cámara de diputados , para que evalué la responsabilidad política. Es importante precisar que los DL son los actos que dicta pdr por excelencia, aunque son un cascaron de un huevo, ya que pueden tener un contenido administrativo y uno reglamentario y ahí se de nominaran reglamentos.

EEDUARDO ALDUNATE Y CORDERO QUINZACARA. FUENTES DEL DERECHO ADMIN. Suponen que los DS son reglamentos, pero no hay claridad de ello En lo formal los reglamentos son DS. 2.- REGLAMENTOS. (que se exteriorizan como DS). Son expresión de la actividad potestativa de ejecución del pdr y los ministros de estado. Tiene dos características fundamentales que los distinguen de los demás actos administrativos, que son similares con la ley. 1. Son obligatorios, vinculantes para sus destinarios los administradores de le Estado, 2. Generales, es decir, obliga y vincula a sujetos determinados, que regula a su vez aspectos genéricos, eso si con mayor precisión y detalle que la ley.

3. Permanencia en el tiempo(característica especial). No se deroga, inderogabilidad singular del reglamento, no se de deroga con otro, lo ocurre es que el reglamento es reemplazado por otro, que es parecido pero no igual.

El reglamento ser expresión de la potestad de ejecución le corresponde ejecutar y complementar la ley, es decir es coadyuvante Por ejemplo la ley de tránsito que deben hacer cursos para manejar y un reglamento regula esto.

44

27 Octubre Retomando la clase anterior, los reglamentos tienen tres características que hace que sea similar a la ley: 1. Obligatorio 2. General 3. Permanente

Son tres características consustanciales al reglamento y son similares a las que tiene una ley. El reglamento tiene un efecto que le es propio que es la inderogabilidad singular del reglamento, en virtud de la cual los reglamentos no se pueden derogar por otro reglamento, sino que se reemplazar por otro reglamento. Esto se relaciona con el carácter de permanente en el tiempo. Además de que este vinculará, será obligatorio tanto para los destinatarios del reglamento como para la propia administración del Estado. De igual forma el efecto de la inderogabilidad singular produce que los actos administrativos de contenido particular no pueden vulnerar lo dispuesto por un reglamento, ósea hay una suerte de jerarquía de los reglamentos respecto de los de contenido particular, e incluso tienen una jerarquía sobre los actos administrativos de contenidos general pero de menor rango o jerarquía como son las circulares o instrucciones, estos no pueden contradecir el reglamento en virtud del principio de la jerarquía. Mecanismos de control de los reglamentos: 1.-Control por parte de la Contraloría general de la república que fundamentalmente será de tipo preventivo mediante el trámite de toma de razón, eso sí también la contraloría puede realizar un control ex post al reglamento por la vía de emisión de dictámenes que interpreten el reglamento, determinen la forma de aplicación del mismo o aclaren su sentido y alcance. 2.-Otro control más indirecto es el que se realiza por el Congreso Nacional a través de la acusación constitucional en contra de los ministro de estado en los casos que se deje sin ejecución o aplicación una ley, tal como lo dispone la letra b del n°2 del art. 52 de CPR. Artículo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados 2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas: b) De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por infringir la Constitución o las leyes o

45

haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno;

3.- control que realizan los tribunales de justicia, como los tribunales contenciosos administrativos especiales, por ejemplo los tribunales de la libre competencia, los ambientales, aduaneros. Este control se realiza por la vía de la excepción o inconstitucionalidad del reglamento o por el ejercicio de la acción de nulidad de derecho público antes los juzgados civiles. Estas tres son las vías de control de los reglamentos. *La materia de los reglamentos hay que relacionarla con la potestad reglamentaria de ejecución*. 3.- CIRCULARES. Emanan de la denominada potestad de mando. La potestad de mando consiste en la facultad que tienen las jefaturas o superiores jerárquicos de los servicios públicos para dictar normas y específicamente actos administrativos que tengan por objeto mejorar la eficacia y eficiencia de la gestión pública, por consiguiente la potestad de mando la tienen toda las jefaturas respecto de sus funcionarios dependientes, subordinados, pero no todas las jefaturas tienen potestad reglamentaria, porque esta solo la tiene ciertas y determinadas autoridades de la administración del estado. Por ejemplo el Pdte. de la república, los ministros de estado, los intendentes y los gobernadores tienen potestad de mando y reglamentaria de ejecución, pero NO todas las jefaturas de los servicios públicos tienen potestad reglamentaria. Un jefe de división tiene potestad de mando, el jefe de la dirección jurídica del ministerio de justicia, no tienen potestad reglamentaria, pero sí de mando. Es en virtud de la potestad de mando que se dictan las circulares. Concepto. 

Las circulares: son actos administrativos que dictan las jefaturas de los servicios públicos que son de orden interno y que tiene por objeto y finalidad mejorar la eficacia y eficiencia del respectivo servicio público.

Características: 1. Son actos administrativos, de carácter general que no tienen un contenido normativo. 2. Son dictados por las jefaturas de los servicios públicos. 3. Las circulares no se notifican ni se publican, se comunican al interior del respectivo servicio público, generalmente mediante los denominados oficios circulares. 4. Las circulares son vinculantes, por tanto obligatorias para los funcionarios públicos.

46

Hay un problema con las circulares que tiene que ver con lo que el profesor Cordero Quinzacara plantea, la denominación o nomen que tienen las actuaciones de la administración del estado. En el sistema de fuentes del derecho administrativo tenemos una multiciplidad de actuaciones administrativas que tienen una denominación diversa que no necesariamente se corresponde con su contenido o naturaleza, y esto se ve reflejado en el reglamento que se denomina reglamento, pero formalmente es un decreto supremo. Otro problema es determinar que son los distintos tipos de actuaciones administrativas. Cuando veamos la teoría de los actos administrativos y de las fuentes del derecho administrativo, nos encontraremos con que hay actos administrativos de distinta índole que se denominad decretos, simples decretos, reglamentos, resoluciones, acuerdos, constancias, dictámenes, ordenanzas, decretos alcaldicios, planes, programas, instructivos. Todos estos son actos administrativos pero el contenido y la naturaleza que cada uno de estos actos tenga es diversa, y muchas veces no se condicen con la denominación que tienen con su contenido. Hay servicios, como el SII y la Superintendencia que dictan circulares, y son obligatorias no para el funcionario público sino que para las personas que están fuera de la administración del estado. CASO: Lo que sucedió con las distribución de la píldora del día de después. La píldora del día de después, inicialmente fue declarada inconstitucional su distribución por el Tribunal Constitucional. Esto a raíz de que la distribución en los servicios de salud municipal, se ordenó a través de una resolución exenta del ministerio de salud. Lo que ocurre es que las resoluciones son actos administrativos, actos de contenido general que van dirigidos a sujetos indeterminados pero que se dirigen a una población que está más restringida. Para entender esto hay que tener en cuenta que los SEREMIS dictan resoluciones y la resolución tiene un ámbito de aplicación en la región, en cambio los reglamentos tienen alcance nacional. La resolución además al ser exenta no va al trámite de toma de razón, por tanto no se verifica de manera preventiva por la contraría Gral. de la república la juridicidad de ella, puedo haber un control, pero es ex post, una vez que la resolución entró en vigencia. Lo que dijo el tribunal constitucional fue que: la distribución de la píldora del día de después no correspondía decretarse u ordenarse a través de una resolución exente, y por eso se declaró inconstitucional. Esto se volvió a reiterar y el tribunal constitucional nuevamente la declaró inconstitucional, la razón fue porque la denominación de la actuación del ministerio de salud no se correspondía con el contenido o la naturaleza del acto que el ministerio de salud estaba dictando. Luego el ministerio de salud dictó un decreto supremo de contenido reglamentario.

47

Paralelo entro los reglamentos y las circulares. REGLAMENTOS

CIRCULARES

1°criterio

El reglamento deriva de la potestad reglamentaria de ejecución.

Las circulares de la potestad de mando.

2° criterio

El reglamento se exterioriza publicándose en el diario oficial.

La circular se comunica generalmente por oficios circulares.

3°criterio

El reglamento obliga a la administración como a los destinatarios del mismo.

La circular es obligatoria para los funcionarios públicos.

4°criterio

el reglamento tiene un contenido normativo, integra el denominado bloque de constitucionalidad.

La circular es un acto administrativo de contenido genera que no puedo controvertir un reglamento en virtud del principio de la inderogabilidad singular.

Quienes dictan reglamentos tienen potestad de mando y pueden dictar circulares.

Quienes dictan circulares no necesariamente pueden dictar regalemos porque no cuentan con la potestad reglamentario de ejecución.

5°criterio

5.- Principios generales que permiten integrar el ordenamiento jurídico administrativo. Hay principios generales que son más clásicos o tradicionales, como por ejemplo el principio de juridicidad (art. 6 y 7 CPR), de supremacía constitucional, de la buena fe y el de la responsabilidad, están insertos en la normativa jurídico administrativa. Para que las actuaciones de los órganos del estado deben cumplir con los requisitos que establece la CPR. El principio de la juridicidad y de supremacía constitucional se refiere a que todos los órganos del estado deben someter su actuar a la constitución y las normas dictas conforme a ella. El principio de la responsabilidad, todo aquel que cause un daño o perjuicio debe responder por ello. Este principio es una fuente importante primero porque hay una responsabilidad del órgano o entidad de la administración del estado, del servicio público, la responsabilidad extracontractual del estado o responsabilidad del estado administrador. Segundo hay una responsabilidad del funcionario público que causa un

48

daño o perjuicio, es lo que se denomina responsabilidad funcionaria o disciplinaria que se hace efectiva mediante la aplicación de las medidas disciplinarias previa sustanciación de los procedimientos administrativos disciplinarios a saber la investigación sumaria o sumario administrativo. Recordemos que en virtud del principio de la responsabilidad se dicta el fallo Blanco, que da origen al derecho administrativo. Principio de la buena fe a tenido especialmente en la legislación comparada a través de dos expresiones. 1. El principio de la confianza legítima. 2. Principio de la cooperación. 28 de octubre.

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA. Para conceptualizar el principio de la confianza legitima, se debe entender que las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los destinatarios de sus decisiones por lo que es razonable entender, o concluir que las actuaciones precedentes de la administración pueden generar en los administrados la confianza de que se actuara de igual manera en situaciones semejantes. Así la doctrina entonces ha señalado que la confianza que deposita el particular en la actuación administrativa merece amparo puesto que una practica administrativa continuada genera la confianza en el ciudadano de que se le tratara del mismo modo que los casos anteriores. Precedentes que la actuación va marcando con sus actuaciones, precedentes que van generando en los destinatarios de esa función administrativa la confianza de que frente a situaciones similares, la administración actuara de manera también similar. Se relaciona intrínsecamente con la seguridad jurídica, porque permite la confianza que se le otorgue una cierta garantía respecto de la actuación en ciertas y determinadas actuaciones que tengan similar contenido (como problemas de la ciudadanía y decisiones) El principio de la confianza no es absoluto, algunos autores mencionan que es inexistente, no es una posición univoca. PRINCIPIO DE LA COOPERACIÓN. Esto entendido de que manera cada vez más creciente la administración y los administrados actúan de manea conjunta o coordinada para el cumplimiento de un mismo fin, u objetivo, expresión incipiente de aquello son las concesiones de obra publica, infraestructura, agrícolas. Concesiones son explotación o ejercicio publico a un particular. El particular el privado no puede derivar los alcances, sino que adherirse a los términos del contrato de concesión. El principio de cooperación hace que la administración y los administrados convengan alternativas o caminos comunes frente a situaciones concretas que son reguladas por la administración del Estado. En nuestro ordenamiento jurídico el principio de

49

cooperación se expresa en materia medioambiental, Art. 41 y 42 de la LOC de la súper intendencia del medio ambiente, dispone que el reconocimiento de responsabilidad y la ejecución de los programas de cumplimiento contenidos en el art 42 de la ley citada, eximirán al infractor del pago de la multa que se la haya impuesto, incluso señala que si ese mecanismo es usado por segunda o tercera vez se autoriza la disminución de la multa en un 75% y en un 50% respectivamente. Las empresas hidroeléctricas deben regirse de normas de emisión y parámetros medioambientales, sino cumplen con ello la superintendencia que controla las actividades industriales y emisiones contaminantes, si no lo hacen deberá imponer multa. Pero por el art 42, las empresas pueden conjunto a la superintendencia crear programas para su mejor rendimiento, siendo una cooperación que significa en la practica que se le exima del pago de la multa. El principio de cooperación se entiende como expresión de la actividad informal los acuerdos y protocolos que suscribe la administración del estado y sus administrados, que no tienen las formalidades propias de la actuación administrativa regulado en la ley de procedimiento administrativo, como la confech con el ministerio de educacion.

EL CONTROL SOBRE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO. Esta es una expresión del principio de separación de los poderes del Estado, aportado del checks and balance –frenos y contrapesos- del derecho estadounidense, que es un control reciproco entre los distintos poderes del estado. Emilio Fernández Vásquez en su diccionario de derecho publico dice que control es “un acto o procedimiento por medio del cual una persona o un órgano debidamente autorizado para ello examina o fiscaliza un acto realizado por otra persona u órgano a fin de verificar si en la reparación y cumplimiento de dicho acto se han observado todos los requisitos que exige la ley”, verificar la juridicidad, lo cual la verificación de esta se hace fudamentamentalente contrastando esa actuación con a constitución y las leyes, esto es un control jurídico de la Admin del Estado. Los controles del Estado admiten múltiples categorizaciones, cuando hablamos del control político sobre la administración del estado, distinguimos uno intra administración y extra administración del estado o desde afuera. El control político intra administración del Estado, es un control que se expresa en la facultad o atribución del PDR para exigir el cumplimiento de los lineamientos, planes o programas de gobierno a sus colaboradores mas directos e inmediatos, los cuales si se apartan de dichos lineamientos planes o programas, o no cumplen las metas del programa pueden ser destituidos. Control político de exclusiva confianza, que puede ir del presidente a ministro, hasta ministro y colaboradores (jefes de división), intendente con jefes regionales) permea toda la administración del Estado. Control político extra gobierno, que ejerce la cámara de diputados, pero el art 52 dice “actos de gobierno”, son actuaciones que tienen un contenido político que son ejecutadas, dictadas ya sea por el PDR o por sus colaboradores mas directos o mediatos, ministros de Estado, intendentes y gobernadores. Conformación de

50

comisiones investigadoras, la interpelación parlamentaria (incorporada en reforma del 2005), acusación constitucional.

de

ministros

de

Estado

SUBJETIVO O DE MERITO. Es un control subjetivo que se ejerce sobre la administración del Estado, desde la perspectiva que si la Admin del estado eso oportuna o conveniente, este se expresa en la revocación de los actos de la administración del Estado, la revocación es una forma de extinción de los actos administrativos, que siendo legales la propia administración por razones de merito, oportunidad o conveniencia decide dejarlos sin efecto, mediante otro acto administrativo (un acto de contra imperio) Determina o precisa si la actuaciones oportuna , connivente o adecuada. CONTROL NO INSTITUCIONAL. Esto nos haría pensar que también hay institucionales, pues los no institucionales son aquellos que no están establecidos formalmente en el ordenamiento jurídico, sin embargo, existen y permiten verificar y muchas veces transparentar la gestión de la administración el Estado. Por excelencia serian los medios de comunicación , los grupos de presión como estudiantes, etc. El control jurídico administrativo siguiendo al profesor Enrique Silva Cima. Concepto origen y características de Pantoja Bauza, Jorge Bermúdez Soto. Parte general. “es aquel que se concreta ya órganos propiamente internos de la administración u organismos externos paralelos o independientes de aquellos, y que están llamados a ejercer fiscalización sin forma de juicio o por vía de conocimiento de recursos administrativos no contenciosos o aun predominantemente de oficio” La mayoría distingue control interno y externo. El control administrativo interno fundamentalmente tiene tres formas de expresión: 1. –el control realizado por las unidades de auditoria de cada servicio publico 2.- el control efectuado a través del consejo de auditoria interna del general de gobierno 3. (el mas importante), control que se realiza por el propio órgano o entidad de la administración dele estado que dicto el acto administrativo y que su contenido se verifica jurisca y financieramente por el propio servicio o ente administrativo. Control de recursos administrativos regulado en la ley de p. Admin. Que son recursos que ya sea de oficio o a petición de parte permiten verificar la juridicidad de la actuación administrativa y si estos son contrarios a derecho dejarlas sin efecto. ¿cuales son estos recursos?, reposición, jerárquico y el recurso extraordinario de revisión Respecto del recurso de reposición, podemos decir que es un recurso que se interpone ante la propia autoridad administrativa que dicto el acto administrativo, que tiene por finalidad que esta revise el acto administrativo, donde el plazo es de 5 días contados desde que se notifique la actuación administrativa a la destinatario de la misma. Se presenta ante el mismo órgano, o sea , seria ante el mismo seremi

51

Recurso jerárquico, es un recurso que se interpone para ante el superior jerárquico del órgano o entidad que dicto el acto administrativo que se pretende revisar, el recurso jerárquico no procede de todos los actos administrativos, en efecto no se puede presentar un recurso jerárquico contra los actos del PDR y los actos de ministros de Estado, tampoco respecto de los actos administrativos que dicten los órganos de la administración descentralizada. Conoce o deja sin efecto el superior, por ejemplo del seremi al ministerio. R. Extraordinario de revisión: Firmes o ejecutoriadas , o sea aquellas respecto a las cuales ha transcurrido 1 año desde su dictación, y procede cuando cambian los antecedentes de hecho y de derecho que justificaron la dictación dela acto administrativo y no se conocían al momento de la dictación del mismo. Reposición y en subsidio jerárquico. Todas las vías de impugnación buscan verificar la juricidad hay un control que se hace dentro del mismo órgano o entidad, ya sea lo hacen las unidades de control o auditoria del propio ministerio, o el conejo de auditoria general de gobierno, que es un consejo de que depende del pdr, creado bajo el gobierno de Frei, que tiene como objeto medidas de mejora. CONTROL EXTERNO SOBRE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO. Este control externo sobre la administración del estado, es el que realiza un organismo autónomo de rango constitucional que es la contraloría general de la republica. En el año 1927 surge como un órgano o entidad encargado de velar sobre el buen uso de los recursos fiscales y llevar la contabilidad general de la nación, tenia una función en su origen financiera y contable. La constitución de 1925 al igual que la original 80, designaba la creación de tribunales contenciosos administrativos, que debía resolver las contiendas entre administrados y administradores, donde nunca surgieron. La reforma del 89 estableció finalmente los tribunales establecidos por la ley, ya que l antiguo articulo 38 antes decía que podía reclamar ante ante los tribunales contenciosos” con la reforma se estableció a los tribunales establecidos por ley, es decir, los tribunales civiles”., El problema es que nunca se dictaron, entonces pasaba que cuando órganos del estado actuaban y producían daño o perjuicios a los particulares, estos procedían a la Corte Suprema, y esta se declaraba incompetente porque correspondía a los tribunales contenciosos, ergo, como no existían, quedaban en indefensión. No es sino que hasta la década de los 60 la ley LOC de contraloría establece entre las funciones de la contraloría velar por la juridicidad de las actuaciones del estado. Empieza a analizar las actuaciones del estado, y si lesionaban o no derechos de las personas. Esta función tiene reconocimiento constitucional que antes de la constitución del 80.

52

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Contraloría se dirige por el contralor general, este debe tener 40 años de edad,, ser abogado, a lo menos 10 años de titulo de abogado y una trayectoria académica que lo habilite. Su elección es compleja, lo elige el PDR y debe ser ratificado pro el senado , siendo las 3/5 de senadores en ejercicio. Funciones de la contraloría general de republica, hay principales y secundarias. Principales son las que están establecidas en la CPR, fundamentalmente en el art 98, y las funciones secundarias son aquellas que están establecidas en la LOC de la contraloría 10336 Funciones principales son 1. Velar por la legalidad de los actos del estado. 2. Ejercer la jurisdicción de cuentas 3. Llevar la contabilidad general de la nación. VELAR POR LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS DE ADMIN DEL ESTADO. Para ejercerla la Contraloría tiene fundamentalmente dos mecanismos, legalidad o juridicidad, primero, a través de la emisión de dictámenes, y segunda a través del tramite de toma de razón. Emisión de dictámenes, la contraloría general de la republica emite dictámenes que también se denominan según la ley de procedimientos administrativos declaraciones de juicio. Estos dictámenes tiñen consentido hermenéutico, es decir, interpretar el sentido y alcance de una norma jurídico administrativa. Como un decreto supremo o reglamento que tiene pasajes obscuros la contraloría a través de un dictamen establece su sentido y alcance, y además eso va produciendo la jurisprudencia administrativa (dictámenes), jurisprudencia que es vinculante y obligatoria. Tramite de toma de razón: La toma de razón, es un tramite que realiza exclusiva y excluyentemente al contraloría general de la republica con la finalidad de verificar la constitucionalidad y la legalidad de los actos de la administración del estado, principalmente de los DS del PDR. La jurisprudencia del T dice que solo la contraloría puede hacerlo, y que es una resolución susceptible de impugnación –aunque nadie lo hace-. Es un tramite esencial en la elaboración de acto administrativo. CARACTERISTICAS DE LA TOMA DE RAZON (SOTO KLOSS) 1. Accion impeditiva: tramite esencial para el nacimiento de la vía administrativa a la vida jurídica. Sin la toma de razón no hay acto administrativo. Si no hay toma de razón hay representación, si el proyecto no se toma razón se representa. 2. Es irrevocable. Decimos que es irrevocable porque una vez que ha tomado razón del reglamento DS, no puede devolverse. Si inicialmente el contralor no tomo razón y represento el proyecto de DS, y posteriormente toma razón es otro proceso, ya

53

que hay nuevos antecedentes que habilitan o justifican la toma de razón. Si represento y luego tomo razón es porque hay nuevos antecedentes de hecho y derecho. 3. Indivisible: el contralor no puede tomar razón de una parte del proyecto de acto administrativo,, debe tomar razón de todo, en su conjunto. Es independiente.

4. Poder deber: Es una facultad exclusiva y excluyente de la contraloría, y así como es exclusiva y excluyente al contralor, este no puede inhibirse de tomar razón, debe hacerlo, es una carga que la constitución le ha impuesto. 5. Inserta en procedimiento administrativo: La toma de razón esta inserta en las fases de elaboración de un acto administrativo. En general los actos administrativos cuentan con tres fases, 1, orden interno en donde la administración dele estado detecta que hay una necesidad publica que se debe satisfacer y decide actuar 2. Materializa la actuación, escritura el proyecto de acto administrativo y verifica la juricidad del mismo a través de la toma de razón (segunda fase), y en tercer lugar exterioriza el acto administrativo que en el caso de los DS será mediante su publicación en el diario oficial.

10 noviembre. ¿En que consiste el examen de toma de razón o qué es lo que se verifica por parte del contralor?

Análisis del alcance de la toma de razón Como sabemos la toma de razón tiene por finalidad (como lo dice la CPR art. 38) verificar la legalidad de los actos de la administración del estado, fundamentalmente de los D.S que emite el Pdte. de la república. La toma de razón busca verificar la juridicidad de los actos de la administración del estado por cuanto supone un control de legalidad y de constitucionalidad que es tipo de preventivo por cuanto se realiza antes que la actuación administrativa, que el D.S haya nacido a la vida del derecho, o sea haya entrado en vigencia. ¿Qué es la toma de razón? ¿Qué significa que las actuaciones de la administración del estado sean acordes con la CPR y las leyes? Estas interrogantes se responden con el principio de juridicidad. En una primera aproximación general para hacer este análisis hay que recurrir al principio de juridicidad, este principio supone dos cosas: 1° que todas las personas, que todos los órganos del estado, que todos los titulares de esos órganos deben someter su acción a la CPR y las normas dictadas conforme a ella, o sea supremacía constitucional, art 6° CPR. Bloque de constitucionalidad. 2° supone el principio de juridicidad, derivado esto del art. 7° CPR es que para que las actuaciones de los órganos del estado, de los órganos de administración del estado, para que estos actos produzcan efectos jurídicos, por lo tanto sean válidas deben cumplir con 3 requisitos 54

que se derivan del art. 7°. a) Previa investidura regular. b) Competencia. c) Formalidades prescritas por la ley. En una primera aproximación podríamos decir que la toma de razón lo que va a verificar es que se cumplan en los actos de la administración del estado, en las actuaciones administrativas los requisitos derivados del art. 7° CPR. O sea va a verificar en definitiva que el proyecto de acto administrativo, el de D.S emane de una autoridad que esté investida de manera previa y regular. En una segunda aproximación va verificar también la toma de razón que este acto administrativo se dicte dentro del ámbito de competencia, en el caso del Pdte. de la república este actúe dentro del ámbito de su competencia que la CPR y la ley le asigna. Y en un tercer lugar la toma de razón verifica que este proyecto de acto administrativo cumpla con las formalidades que prescribe el legislador.

Análisis exegético de la toma de razón por el profesor Soto Kloss. Para hacer este análisis hay que responder a tres preguntas. 1.- ¿quién?, Soto Kloss plantea que lo que la toma de razón busca, es quien dicta el acto administrativo de donde emana la actuación administrativa. ¿Quién dicta ese acto administrativo está investido previa y regularmente para poder dictarlo? La investidura otorga cierta calidad determinada, pero esta calidad implica el reconocimiento que hace la CPR y las leyes de un órgano o entidad de la administración del estado o del titular, sumado al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos que le asignan una calidad. Por el ejemplo el Pdte. de la república es el Pdte. de la república porque el art. 24 de la CPR dice que quien gobierna y administra el estado es el Pdte. de la república, por lo tanto hay un reconocimiento que hace la CPR de la institución Pdte. de la república y también establece los requisitos que debe cumplir para asignarle tal calidad al PDR. También dentro de esta pregunta se contiene el si quien lo dicta está habilitado por la CPR y la ley para actuar en esa materia, es decir si tiene competencia. La competencia es la habilitación y delimitación que hace la CRP y la ley para que un órgano o entidad de la administración del estado actúe válidamente respecto de una determinada materia en un también determinado ámbito espacial. 2.- ¿por qué? Tiene que ver con los fundamentos de porqué se dicta el acto administrativo, entonces aquí hay que analizar si existe una justificación jurídica que permite que la administración pueda actuar. El contralor va a analizar si existe el sustento jurídico que le permite a la administración actuar. ¿Por qué actúa?, actúa porque existe justificación jurídica. Además va analizar si existe una justificación fáctica para actuar, si hay supuestos de hecho que justifican la actuación de la administración del estado. Por ejemplo en la región de los Vilos hay un germen contaminante en los locos que se extraen de esa región. El ministerio de salud puede decretar la veda, pro puede ordenar que se destruyan todos los locos que se sacaron de la costa de los vilos. El ministerio de salud está facultado para ello porque el código sanitario le permite actuar, la justificación jurídica para que la autoridad 55

sanitaria pueda decretar a través de un acto administrativo la destrucción de los locos, es el código sanitario. La justificación fáctica es la contaminación de los locos. Soto kloss dice que no solo el porqué de la dictación del acto administrativo va a hacer verificado a través de la toma de razón que realiza la contraloría analizando la justificación jurídica y fáctica de ese acto, sino que además tiene que haber un adecuada calificación jurídica de los hechos que justifican la actuación administrativa, o sea los hechos tienen que ser ponderados correctamente desde el punto de vista jurídico. Por ejemplo una autoridad de la administración del estado dicta un decreto de nombramiento de un subalterno para que una persona asuma un cargo público, el hecho es que haya una vacante, esto es lo que lo justifica. Porque si el cargo no se está ejerciendo por el titular pero el hecho, el acontecimiento factico no es que el cargo esté vacante, es que el titular está con permiso administrativo, está con licencia médica, o sea el cargo el hecho es que el cargo no se está ejerciendo por el titular. Pero tiene que haber una calificación jurídica de ese hecho que sea correcta porque si no la administración del estado va a dictar un acto administrativo cuyo supuesto factico no se está ponderando jurídicamente de manera correcta. 3.- ¿para qué? Para contrastar de manera objetiva el proyecto de acto administrativo con la CPR y las leyes, es decir lo que la toma de razón hará es cotejar si el acto administrativo no contraviene a la CPR y las leyes, es un análisis objetivo, jurídico. En la doctrina administrativa hay quienes planteaban que la toma de razón también tenía por finalidad no lo realizar un control jurídico objetivo sino que también un control de tipo subjetivo que es el denominado control de mérito que lo que busca es determinar la oportunidad o conveniencia de la actuación administrativa, y claramente la toma de razón no podría tener este alcance porque si así fuese estaría intervenido con las potestades o facultades discrecionales que la administración tiene para actuar. La toma de razón se hace para verificar, para contrastar, la armonía del proyecto de acto administrativo con la CPR y las leyes sea es un control jurídico objetivo. Las facultades discrecionales son de la esencia de la administración del estado, discrecionales significa que tiene facultades para actuar de acuerdo a la CPR y las leyes cuando ella lo estime conveniente. *El TC es el que verifica la juridicidad de la ley, no la contraloría general de la república. Hay ciertos actos de la administración del estado que no están afectos al trámite de toma de razón, son los actos administrativos exentos, el art 10 de LOC de la contraloría general de república 10.336 establece que por ley se pueden eximir del trámite de toma de razón aquellos actos administrativos que tengan como contenido tramites no esenciales, por ejemplo los permisos administrativos y licencias médicas. No obstante en la práctica se da la contradicción de que la exención de la toma de razón de ciertos actos administrativos es determinada por una resolución del contralor general de la república, actualmente es la resolución 1600. Hay autores como Soto Kloss que plantean la inconstitucional de eta resolución, y que la exención de toma de razón que debiese ser de carácter excepcional se ha transformado en la regla general. O sea la mayoría de los actos administrativos son exentos y la minoría va al trámite de toma de razón. Sería inviable que toda actividad administrativa fuese al trámite de toma de razón, en la práctica sería inviable para el contralor, sin perjuicio de ello no significa que los actos administrativos no pasen por un control de juridicidad.

Ley 10.336

Artículo 10°. El Contralor General tomará razón de los decretos 56

supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría, representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo de quince días contados desde la fecha de su recepción, que el Contralor podrá prorrogar hasta por otros quince días, si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolución fundada. No obstante, deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros. En caso de insistencia, se consignará el hecho en la Cuenta Pública de su Gestión que la Contraloría General presentará anualmente. El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta a la Cámara de Diputados y al Presidente de la República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados, enviando copia completa de ellos y de sus antecedentes. La Contraloría enviará semestralmente a la Cámara de Diputados una lista de los decretos que no hubieren sido despachados dentro del plazo señalado en el inciso 1°, con indicación de los motivos del retraso. No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta exención podrá ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad. La resolución del Contralor deberá ser fundada y en ella se fijarán las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y, además, deberá dar cuenta a la Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política de la República.

17 de noviembre. JURISDICCIÓN DE CUENTAS.

Otra función que desempeña la contraloría general de la república que está establecida en la constitución en el art. 98, es el ejercicio de la denominada jurisdicción de cuentas. En efecto, lo primero que debemos decir en cuanto a esto se que constituye una excepción a la jurisdicción debido a que esta tal como se desprende del art. 76. de la carta fundamental corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia. Ocurre en el caso del juicio de cuentas que esta jurisdicción es ejercida por un órgano entidad de la administración del estado, no en los tribunales de justicia. La contraloría cuando ejerce el juicio de cuentas realiza una excepción de la regla general en el ejercicio de la jurisdicción. Siguiendo con las consideraciones preliminares debemos decir que el juicio de cuentas supone una jurisdicción de doble instancia, esta constituida en primera instancia por un tribunal unipersonal, 57

que es un juzgado o tribunal de cuentas, que está radicado en el sub contralor general de la república. La segunda instancia la constituye un tribunal colegiado que es presidido por el contralor general de la república e integrado por dos abogados designados por el PDR a propuesta del Contralor General. Respecto de la constitución del tribunal de cuentas tanto en primera como en segunda instancia, es importante tener presente un carácter fundamental que es la autonomía que este tiene respecto de la CGR. Las decisiones del tribunal de cuenta son autónomas del contralor*, incluso en segunda instancia puede decidir otras cosas distintas de dictámenes. En el juicio de cuentas el sujeto activo es el Estado cuyos intereses esta representados fundamentalmente por el fiscal de la CGR, y el sujeto pasivo (demandado), se denomina cuentadante. Cuentadante es toda persona natural que recibe o administra, o tiene a su cargo bienes fiscales. Puede ser una persona natural ajena a la administración del Estado que recibe alguna beneficio o subsidio o que administra alguna bien o recursos del Estado por los que tiene que rendir cuenta. Además de ello puede ser un funcionario público (regla general) que tenga bienes y recursos fiscales. Lo que busca hacer efectivo el juicio de cuentas es la responsabilidad civil extracontractual del cuentadante, cuando en la administración de bienes o recursos fiscales se ha producido un detrimento patrimonial para el Estado. El juicio de cuentas se constituye en un procedimiento contencioso administrativo especial, que como ya dijimos es de doble instancia. NOTA: La regla general es que los juicios de cuentas sean ejercidos sobre funcionarios públicos que tienen bienes fiscales a su cargo. Ellos no suscriben un contrato de trabajo con la administración del Estado, lo que se tiene es un régimen estatutario es decir, que esta afecto al estatuto administrativo establecido en la ley 18.334 de funcionarios públicos, pues esa ley establece los deberes y obligaciones, derechos y establece la calidad que tiene el funcionario público sea titular, suplente, de planta. No se celebra un contrato de trabajo, es una adhesión que se hace al régimen legal de la ley, y no por contrato de ello recae en responsabilidad extracontractual. Va a ejercerse el juicio de cuentas siempre y cuando en la administración de bienes fiscales que el cuentadante tenga a su cargo el fisco, y el Estado pierde dinero produciendo un perjuicio o detrimento patrimonial. Por ejemplo, el funcionario público de las municipalidades regidos por una ley. Si el ministerio de educación le transfiere recurso a las municipalidades para que le pague a los profesores de colegios subvencionados y por ejemplo, el alcalde debe administrar esos recursos para los colegios, pero si este desvía los recursos para hacer canchas, plazas, etc., se produce un detrimento patrimonial ya que los recursos no se utilizan para lo que corresponde, de hecho a los alcaldes se les aplica juicios de cuentas, además de los sumarios administrativos y si hay ilícito penal. El juicio de cuentas busca hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual. En el caso de quien no sea parte de la administración del estado, una persona natural, que 58

administre un bien nacional de uso público o se le de un subsidio no tiene necesariamente él como persona un contrato con la administración del Estado. ¿Cómo podemos conceptualizar el juicio de cuentas?, pues, podemos decir que es el procedimiento que se establece para ejercer la actividad jurisdiccional de la CGR constituyéndose en un procedimiento contencioso administrativo especial de doble instancia que tiene por objeto determinar y hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual que pudiere afectar a las personas que tienen a su cargo bienes o fondos de las entidades sometidas a la fiscalización del ente superior de control (CGR). En el juicio de cuenta debemos distinguir dos etapas, una primera que es administrativa ,que se inicia con la rendición de cuentas que hace el cuentadante y a la siguiente etapa se denomina el examen de cuentas. Esta se va a realizar por el jefe de la respectiva división de la CGR, o por el Contralor Regional, quien una vez que ha examinado la cuenta puede concluir que los gastos e ingresos rendidos son correctos con lo que procederá a dar lo que se denomina el finiquito, o en su defecto realizado en el examen de cuentas concluirá que existen inconsistencias o errores en los gastos e ingresos rendidos por el cuentadante con lo que procederá a dar lo que se denomina el reparo, que en este caso constituye la demanda del juicio de cuentas, y con ello se inicia la etapa jurisdiccional propiamente tal.

RENDICIÓN Y EXAMEN DE CUENTAS. En lo que respecta al examen de cuenta, diremos que este deriva de la facultad que tiene la CGR para analizar las cuentas que deben rendir las personas que tienen a su cargo bienes o recursos públicos. El examen de cuentas se realiza una vez rendida la cuenta que haga el cuentadante y en él la CGR verificará tanto la rendición de los gastos, como de los ingresos percibidos, de conformidad a lo dispuesto en los art. 98 y 99. de de la LOC CGR. Nº10.336. Respecto de la rendición de los gastos ¿que verificará la CGR?, pues, 1. Que toda la documentación de los gastos sea autentica. 2. Que las operaciones aritméticas o contables sean exactas. 3. Que se cumpla con la ley de timbres y estampillas y demás impuestos y derechos que correspondan. 4. Que los gastos se encuentren debidamente autorizados en las partidas presupuestarias establecidas en la ley o en el decreto o resolución respectiva y que en definitiva cumplan el objetivo por el cual fueron realizados. 5. Que los gastos este autorizados por el funcionario competente en los plazos que corresponden, Respecto de los ingresos que rinda el cuentadante la contraloría en el examen de cuenta verificará lo siguiente: 1. Que se liquiden los impuestos o derechos que correspondan según la normativa aplicable. 2. Que los ingresos hayan sido percibidos en los plazos que corresponden. 59

3. Que se cobren los intereses penales y las respectivas multas. 4. Que se apliquen las medidas o sanciones que determine la ley en caso de mora o incumplimiento de las obligaciones tributarias. 5. Que se imputen adecuadamente los ingresos a las cuentas de rentas o a las cuentas de depósitos según corresponde. RESUMEN: Esta verificación que es realizada por la contraloría siendo una instancia administrativa que sigue a la rendición de cuentas del cuentadante, se podría resumir en lo siguiente: “Cuando se rinde cuenta por parte del cuentadante, en el examen de cuentas lo que que el jefe de la división respectiva o el C. Regional va a verificar en primer lugar será los gastos o ingresos percibidos derivados de la custodia, administración de los bienes o recursos fiscales que el cuentadante tenia a su cargo, y por lo tanto lo que va a verificar de los gastos e ingresos es que la documentación que se acompañe sea autentica, o sea, si se debe acompañar factura y boletas para rendir gastos e ingresos esa documentación debe ser autentica y no se copia, pero si podría serlo autorizada. En segundo lugar va a verificar los ejercicios contables, operaciones matemáticas que se acompañan deben ser exactas, que las cuentas estén bien dadas, y los gastos e ingresos tienen que habérsele descontados los respectivos impuestos”. Todo esto es una enumeración que hace la ley Nº 10.336, si yo rindo determinado ingreso o gasto, debe ser descontada en sus impuestos respectivos, y si además de de ello los gastos tienen que haber debidamente autorizados por el funcionario que corresponda y tienen que haber además destinado a lo que estaba previsto en la normativa vigente, es decir, los recursos deben gastarse en lo predeterminado y no en otra cosa, y además los ingresos deberían ser percibidos en lo que corresponde, el plazo, eso fiscalizará la contraloría. En ello se sigue el principio de legalidad del gasto, que todo lo que se rinda y perciba debe estar documentado. CUENTADANTE: (realiza la rendición de cuentas). Es todo funcionario público y en general toda persona que recibe custodia, administra o paga conforme a los fondos de de administración del Estado, y en esa condición se encuentra obligado a rendir cuenta comprobada de ellos ante la CGR en la forma y plazos que determina la ley.

TIPOS DE EXAMEN DE CUENTA. El examen de cuentas puede ser de dos formas, propiamente tal y ficto. El propiamente tal es aquel que hace el jefe de la respectiva división de la contraloría o el contralor regional, ya que la CGR es un órgano de la administración centralizado, pues se desconcentra en regiones, de ello hay contralorías regionales que las hace el jefe de las división respectivas o lo hace el C. Regional. El 60

examen de cuentas p. Tal. Tiene como finalidad verificar los gastos e ingresos que han sido declarados por el cuentadante en su respectiva decisión de cuentas, y ese examen de cuentas p. Tal puede terminar con el finiquito (si esta todo en orden) o el reparo. Si termina con el finiquito termina la etapa propiamente administrativa y no se pasa a la etapa jurisdiccional. Por otro lado la LOC de la Contraloría establece el examen de cuentas ficto que es falso, supuesto, a este se le denomina así porque aquí no hay una rendición de cuentas, no hay un examen de cuentas propiamente tal, sino que hay un sumario administrativo que sustancia sobre un funcionario público para determinar la responsabilidad disciplinaria que le corresponde al funcionario público porque cumplimiento la normativa vigente, en la sustentación del sumario administrativo, en la parte resolutiva se lleva a la conclusión de que además de la responsabilidad administrativa disciplinaria los hechos en que incurrió o los actos han significado un detrimento patrimonial para el Estado, entonces en este caso la ley parte de la base de que cuando se le notifica la resolución del sumario administrativo al funcionario público, que arroja que hay un detrimento patrimonial para el Estado la ley se pone en el caso de supuesto de que ha hecho el examen de cuentas –aunque no se ha hecho-, ya que ha habido un sumario administrativo, que arroja que las decisiones de aquel funcionario han generado un detrimento patrimonial para fisco. El examen de cuenta propiamente tal está previsto en el art. 95 de la LOC de la CGR Nº 10.336, y es el procedimiento administrativo que tiene por objeto verificar que las personas que administran fondos públicos o que tienen asignados bienes de tal carácter bajo su custodia o mera tenencia hayan percibido correctamente las rentas del fisco o de las demás entidades sometidas a la fiscalización de la CGR, además de verificar la correcta inversión de esas entidades comprobando si se ha dado cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen el ingreso y la aplicación de un determinado gasto, comprobando así la veracidad y fidelidad de las cuentas, en cuanto a la autenticidad de la documentación que la respalda y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad realizadas. 18 de noviembre. Decíamos que el examen de cuenta podía ser de dos tipos, propiamente tal y ficho. Hay ciertas características que debemos tener en cuenta para el examen de cuentas en ello, el examen de cuentas tiene por 1. Finalidad revisar o verificar la rendición de cuentas que previamente ha hecho el cuentadante. 2. En segundo lugar este examen de cuentas debe realizarse sobre documentación original. 3. Se hace tanto como de los gastos, y como de los ingresos fiscales. 4. Examen de cuentas puede concluir a través de un acto que se denomina finiquito y que supone la conformidad con la rendición de cuentas, es decir, en definitiva si aprueba la rendición de cuentas cuando se concluye a través del finiquito, o bien, el examen de cuentas también puede concluir a través de un acto que se denomina reparo, caso en el cual la rendición de cuentas es rechazada, y el reparo se constituye en la demanda del juicio de cuentas. 61

El examen de cuentas debe hacerse contado 1 año desde que se ha rendido cuenta, si no se hace este examen dentro del plazo de 1 año se produce la denominada caducidad del examen de cuentas, que se comienza a computar desde el momento que la CGR recibe formalmente la rendición de cuentas, generando los siguientes efectos; cesar la responsabilidad del cuentadante, y es posible hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria del funcionario culpable del retraso en el examen. EXAMEN DE CUENTAS FICTO. “falso o supuesto”, que tiene lugar cuando se asimilan los efectos de un sumario administrativo o de una investigación sumaria a los de un examen de cuentas propiamente tal atribuyéndole el mérito de ser un antecedente o ser un antecedente de un juicio de cuentas. Recordando que las investigaciones sumarias y sumario administrativo velan por la responsabilidad del funcionario, pero pueden concluir que el funcionario que tenga a su administración bienes o recursos fiscales ha incurrido en actos u omisiones que han generado un detrimento patrimonial para el Estado y precisamente ese detrimento patrimonial para el Estado es el que debe ser probado en el juicio de cuentas. Diferencias entre examen de cuentas propiamente tal y ficto. El primero se hace de algún funcionario obligado a rendir cuentas, o cualquier persona natural que tenga a su administración bienes o recursos fiscales. En cambio en el examen de cuentas ficto, como no hay una investigación e cuentas propiamente tal, solo hay una investigación sumaria o sumario administrativa, solo puede recaer sobre funcionarios públicos. Otra diferencia es que el plazo para realizar el examen de cuentas en caso del propiamente tal se cuenta desde el momento en que la CGR recibe la rendición de cuentas, en cambio, el plazo para considerar el examen ficto es considerado desde el momento en que s ele notifica al funcionario respectivo, las conclusiones del sumario administrativo o de la investigación sumaria, que arrojan como consecuencia que él ha incurrido en actos u omisiones que han generado un detrimento patrimonial para el Estado. El reparo produce del rechazo de rendición de cuentas, que da inicio a la etapa jurisdiccional de la rendición de cuentas. El juicio de cuentas esta regulado en el art. 7 de la ley Nº10.336, y se aplican de manera supletoria los títulos 1 y 2 del código de procedimiento civil sobre juicio ordinario y normas comunes a todo procedimiento. En el juicio de cuentas es importante tener en cuenta a los intervinientes, pues el demandante es el jefe de división de la CGR, o el C. Regional en su caso, también concurre en el juicio de cuentas como representante de los intereses del Estado el fiscal de la CGR, y el demandado es el denominado cuentadante que como sabemos es la persona o el funcionario público obligado a rendir cuenta. En juicio de cuentas se inicia con la demanda que se denomina reparo, que debe contener la 62

individualización de él o los demandados que pasan a llamarse cuentadantes, una exposición breve de los hechos y fundamentos de derecho, una enunciación precisa y clara de las peticiones que al juez, la indemnización del monto del reparo en UTM. Luego del reparo se da traslado al cuentadante, y la notificación se hará por cédula o personalmente, según corresponda. En caso de la notificación por cédula, esta se puede dar en la oficina del cuentadante, oficio o trabajo, o también puede que se encuentra fuera de Chile, la cual será realizada por la embajada o legación chilena en el extranjero que corresponda. Se da traslado al cuentadante, y una vez que ha sido legalmente emplazado tiene el plazo de 15 días para contestar el reparo. En la contestación del reparo el cuentadante puede hacer valer todas las alegaciones o defensas y acompañar todos los documentos que estime sean necesarios, y si el cuentadante no contesta el reparo, ni tampoco solicita ampliación del emplazamiento por causas justificadas el juez de cuentas declarará de oficio la rebeldía con el solo mérito del certificado del secretario del tribunal. Los juzgados de cuentas tienen un secretario, tanto en primera y segunda instancia. Una vez rendida la cuenta, se solicita un informe al jefe de la respectiva división de la contraloría o al contralor regional que emitió el reparo, a efecto que evacue un informe en 30 días. Recibido este informe se da traslado al fiscal de la CGR, con lo que se produce el perfeccionamiento de la relación procesal, el fiscal será parte en el juicio como representante de los intereses del fisco, del Estado chileno, el fiscal deberá presentar su réplica dentro del término de 15 días, plazo que no es fatal. En su réplica o informe, el fiscal va argumentar contrariamente a lo sostenido por el cuentadante, y además como representante del interés fiscal va a hacer todo lo posible para salvaguardar los intereses del fisco. El fiscal deberá ir además más allá del propio reparo (de los argumentos que el jefe de la respectiva división formuló en el reparo, va poder ser más mas acucioso para salvaguardar el interés fiscal). Reparo - contestación del reparo - informe del jefe de división o C. Regional (suerte de replica) que se evacue el informe 30 días. Evacuado el informe son 30 días y de ahí conoce. En ello como el fiscal es letrado, va a agregar mayores fundamentos de derecho a los que ya se habían hecho en el reparo. El fiscal es la contraparte en el juicio de cuentas (no es el demandante). El fiscal tiene sobre si la responsabilidad de representar y de velar en defensa del interés público, por lo que si estima que el reparo no cubre todo el interés público dañado tiene el derecho y del deber de hacerlo valer adicionando fundamentos al reparo. En lo que respecta a los medios de prueba, son todos los previstos en el CPC, sean que se acompañen en el reparo o en la contestación del reparo, incluso el juez puede abrir un termino probatorio de 15 días, para así adicionar pruebas que no añadieron en el reparo o contestación del reparo, que puede prorrogar si la circunstancias así lo exigen. Evacuado el termino probatorio el expediente quedará dictado de sentencia, la cual deberá ser dictada en el plazo de 30 días contados desde la última diligencia. La sentencia de primera instancia debe contener los requisitos establecidos en el art. 14 de la ley Nº 10.336 que son: 63

1. 2. 3. 4.

Designación precisa del cuentadante. Autorizaciones legales y pedidos por los cuales se rinde cuenta. Resumen de los cargos formulados y fundamento legal de los mismos. Consideraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia y disposiciones en que se sustenta. 5. Finalmente la sentencia de primera instancia debe tener una resolución final. Esta sentencia de primera instancia en el juicio de cuentas se notifica personalmente al cuentadante y al fiscal de la CGR dejando constancia de ello en el expediente. ¿Qué recursos proceden contra la sentencia de primera instancia?. 1.Apelación. 2.Extraordinario de revisión. El art. 19. ley 10.336 establece que contra la sentencia de primera instancia, las partes podrán entablar el recurso de apelación dentro del plazo de 15 días. La apelación se presenta ante el juez de cuenta para ante el tribunal de segunda instancia. Cada vez que se dicta la sentencia de primera instancia el fiscal de la CGR tiene el deber de apelar cuando estime que el interés fiscal no se ha reparado adecuadamente con la sentencia de primera instancia. El tribunal de apelación se va a pronunciar en el plazo de 30 días contados desde que se ha concedido el r. de apelación, o sea, desde que se ha declarado admisible. El tribunal de segunda instancia podrá abrir un termino probatorio de 10 días de oficio o a petición de parte cuando concurran alguna de las siguientes dos circunstancias. 1.- Si en la apelación se ofrece rendir pruebas que no se hubiesen rendido durante la primera instancia. 2.- Y si en segunda instancia se agregaren hechos nuevos que no fueron controvertidos en primera instancia. En lo que respecta al recurso de revisión este procede contra una sentencia firme o ejecutoriada independientemente de que haya sido o no apelada interponiéndose primeramente ante el tribunal de primera instancia dentro del plazo de 3 o de 6 meses dependiendo si el recurrente reside o no en el territorio nacional. 6 mese si no reside. Plazo que se cuenta desde la notificación del fallo recurrido. El recurso de revisión deberá ser fallado por el tribunal de segunda instancia dentro del plazo de 30 días contado desde que es acogida la presentación del recurso. El recurso de revisión tendrá como requisito de admisibilidad el que la resolución que se encuentra firme ejecutoria aplique una medida disciplinaria al cuentadante debiendo concurrir además las siguientes causales: 1.Falta de emplazamiento 2.Error de hecho. 64

3.Que existan nuevos antecedentes o circunstancias que puedan acreditarse con documentos no considerados en la resolución que se impugna vía revisión. Durante el juicio de cuentas o al finalizarlo se puede dar la conversión de los efectos propios del juicio de cuentas a una sanción administrativa. En efecto si en segunda instancia la sentencia del tribunal ordena no condenar pecuniariamente al cuentadante y aplicar una medida disciplinaria el cuentadante puede impugnar aquello para que convierta la aplicación de la medida disciplinaria por una sanción administrativa de carácter pecuniario. ¿Cómo se produce el cumplimiento de la sentencia firme o ejecutoria?. Luego de que el juez de primera instancia a requerido de pago al cuentadante transcurridos 3 días a contar de dicho requerimiento la suma que se ordene reintegrar se incrementará con un interés de 1% mensual. Si ha transcurrido 1 mes desde dicho requerimiento sin que el funcionario haya reintegrado la suma requerida el contralor decretará la suspensión del funcionario. Si transcurren dos meses de la suspensión y el funcionario no efectúa el pago, el contralor ordenará suspenderlo o separarlo de sus funciones, y podrá ordenar que se descuenten directamente de las remuneraciones que deba percibir el funcionario, las sumas equivalentes a los cargos que hubiesen resultado en su contra. Una vez que concluye el juicio de cuentas puede ocurrir que el funcionario no pague, en ello se inicia la vía civil por demanda ejecutiva, que puede iniciarse con la acción o demanda que interponga el fiscal de la CGR. El demandado puede oponer las excepciones de prescripción, pago, falta de emplazamiento. En todo lo demás se siguen las reglas del juicio ejecutivo del CPC. OTRAS FUNCIONES DE LA CONTRALORIA (LOC. CONTRALORIA). 1.

2.

3.

4.

Función normativa: esta dice relación con la facultad que tiene para emitir dictámenes o resoluciones (actos administrativos), que tienen contenido normativo y que son obligatorios para toda la administración del Estado. Función disciplinaria: es la facultad que esta tiene para sustanciar procesos administrativos disciplinarios, fundamentalmente sumarios administrativos e investigaciones sumarias, y aplicar sanciones administrativas que como sabemos se denominan sanciones disciplinarias sobre funcionarios públicos que incumplen la normativa vigente. Función jurisprudencial: mediante la emisión de dictámenes que son vinculantes para la administración del Estado, y una opinión no vinculante pero letrada para los tribunales de justicia, la contraloría va generando jurisprudencia. Función orientadora: no solo en la región metropolitana, ya que en las contralorías regionales pone a disposición de abogados y del público en general libros, biblioteca e incluso cualquier persona puede consultar a un abogado que atiende las bibliotecas de ella, sobre consultas de función pública u orientación de las pretensiones.

65

24 noviembre.

TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO Actividad que se expresa en diversos tipos de actuaciones jurídicas, así es como los actos administrativos son el género que contienen distintas especies o tipos. Como ya hemos señalado en la fase genérica de un acto administrativo podemos distinguir tres etapas. a) etapa interna que dice relación con que la administración del estado detecta una necesidad publica que es necesario resolver. b) etapa de escrituración o materialización y además se verifica su juridicidad a través del trámite toma de razón por regla general. c) etapa donde la actuación administrativa se exterioriza, ya sea por la publicación en el diario oficial, o a través de la notificación. ¿Qué son los actos? Son en términos generales manifestación unilateral de la voluntad de la administración del estado, por cierto los actos administrativos son actos jurídicos, pero estos actos se diferencian de los actos jurídicos propios del derecho civil por los siguientes aspectos. 1.- acto administrativo es formal, este acto está afecto a procedimientos o trámites para su elaboración y creación, además este carácter deriva de su sujeción a la CPR y a las leyes, en cambio el acto jurídico es fundamentalmente consensual, si es de tipo bilateral o requerirá la sola manifestación de la voluntad de una persona si es unilateral, no es tanto por regla general sujeto a formalidad alguna. 2.-lo segundo que lo diferencia es lo dice relación con el número de voluntades necesarios para que el acto se genere, en efecto el acto administrativo siempre será unilateral, por cuanto es la manifestación de una única voluntad, la del estado. En cambio el acto jurídico podrá ser la manifestación de una voluntad o de dos o más, en este último caso se habla de actos jurídicos bilaterales. 3.-el criterio de la legalidad en efecto el acto administrativo requiere el ejercicio de una competencia que supone la habilitación y delimitación que hace la CPR y la ley para que esa actuación sea válida, produzca efectos jurídicos. En cambio el actos jurídicos por regla general es consensual, requerirá el acuerdo de dos o más voluntades sin ser necesaria la habilitación previa ni de la CPR y ni de la ley. 4.- los motivos o fundamentos, los actos administrativo deben tener un motivo o fundamento que lo justificó, sean estos de derecho o de hecho, esos motivos constituyen un elemento esencial para la validez de los acto administrativo. En cambios los motivos o fundamentos de los actos jurídicos pueden ser irrelevantes no afectado la validez de la actuación jurídica. 5.- los acto administrativo están dotados de imperio por cuanto su contenido se impone a los destinatarios del acto independientemente de su voluntad o aceptación cuestión que se deriva del carácter ejecutivo que tienen los actos administrativo, en cambios los actos jurídicos son consensuales por regla general requieren del consentimiento de las partes destinatarias. A.-CONCEPCIONES DE ACTO ADMINISTRATIVO. 66

La doctrina Profesor Enrique Silva Cima dice que los actos administrativos son una declaración de voluntad general o particular de un órgano administrativo emitida en función de una potestad administrativa y por la cual se deciden o emiten juicios sobre derechos deberes o intereses de las entidades administrativas o de particulares frente a estas. Profesor Soto Kloss dice que el acto administrativo es una ordenación racional unilateral que realiza un sujeto en el ejercicio de una potestad o función administrativa cuya finalidad es satisfacer necesidades publicas concretas produciendo efectos jurídicos directos. Jurisprudencia de la contraloría general de la república acto administrativo es una declaración de voluntad general o particular de un órgano administrativo en función de una potestad administrativa y cuyo fin es decidir y emitir juicios sobre derecho y deberes de los entes administrativos o de particulares frente a ellos. Corte Suprema ha dicho que el acto administrativo es una declaración de voluntad general o particular de un órgano administrativo en función de una potestad cuyo fin es decidir o emitir juicios sobre derechos deberes o intereses de los entes administrativos o de los particulares frentes estos. Concepción legal es así como el artículo 3 de la ley 19.880 señala que los actos administrativos son: Decisiones formales que emiten los órganos de la administración del estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Siempre debe ser unilateral, si fuese bilateral hablaríamos de contrato, o convenio administrativo. El Acto administrativo contiene la declaración o manifestación de una sola voluntad, la del Estado. NOTA: Teniendo todas estas concepciones de acto administrativo podemos resumir que el AA consiste en declaraciones de voluntad de la administración del Estado que tiene una caracteristica bien importante ya que esta siempre será una manifestación de voluntad unilateral, de lo contrario no será y hablariamos de un contrato administrativo o un convenio administrativo, pero para hablar de actos adminsitrativos siempre tenemos que entender que esta declaración de voluntad es unilateral que es la sola expreisón o manifestación de la única voluntad de la administración del Estado. Análisis del concepto profesor Soto Kloss:

1. Ordenación: Esto supone dos cuestiones, primero que el acto administrativo contiene una orden o mandato de la administración del Estado (directriz cuyo contenido se impone a los destinatarios del acto como a toda la administración del Estado). Una segunda cuestión es que el Acto administrativo genera un ordenamiento, un orden que se expresa en una relación 67

o vínculo jurídico producido entre la administración del Estado y los destinatarios, se produce entonces un ordenamiento que regula esta relación de la administración con los destinatarios del acto. 2. Racionalidad: Emana de la razón que por consiguiente el acto administrativo tiene fundamentos o antecedentes que lo justifican de hecho tiene supuestos fácticos que implican que existe una necesidad pública que es necesario satisfacer y tiene supuestos jurídicos que habilitan a la administración del Estado para actuar. Esa habilitación dice relación con que la administración del Estado es competente, tiene competencia para actuar. Otro aspecto está dado por la proporcionalidad que el acto administrativo debe tener en relación al fin que el acto persigue, y además está dada la racionalidad porque el contenido no puede ser arbitrario, es decir, la actuación debe tener justificación, fundamento.

3. Unilateralidad: El acto administrativo es la manifestación de una única voluntad que es la administración del Estado. 4. Sujeto en ejercicio de una función administrativa: En efecto el autor no emplea o hace referencia a un órgano o entidad de la administración del Estado, sino que habla de sujetos, debido a que efectivamente puede ocurrir que hayan actos administrativo que no sean dictados por órganos de la administración propiamente tales, por ejemplo, un concesionario para ejecución de una obra pública, quien es un particular que dicta actos administrativos, estos sujetos deben actuar en el ejercicio de la función administrativa, porque sabemos que la función administrativa es la función ejecutiva (gobernar y administrar). Pero hay órganos que dictan actos administrativos no en el ejercicio de la función administrativa, como los secretarios de la cámara de senadores, que no son en el ejercicio de la función administrativa, sino que son actos de mero trámite, también sería el caso de actos administrativos de las C.S y C.A como el auto acordados. Hay unos que se ejercen en la función administrativa y otros que no. Entonces Soto Kloss hace la distinción y dice sujetos en la función ejecutiva, primero para distinguir que hay actos administrativos que no solo son dictados por órganos de la administración del estado y en segundo lugar para distinguir que hay actos administrativos que no dictan en el ejercicio de la función ejecutiva. 5. Necesidad pública concreta: el fin del acto administrativo es satisfacer necesidades públicas, esas que buscan satisfacer el fin se particularizan en una actuación específica, por lo tanto, el fin del acto administrativo siempre será un fin reglado por el legislador. Las necesidades públicas concretas no deben entenderse como una necesidad popular o de toda la comunidad por cuanto él es un férreo partidario del principio de subsidiaridad. Porque primero deben satisfacer las necesidades los particulares, y solo de manera supletoria el estado deberá satisfacer las necesidades si los individuos no quieren o no pueden hacerlo. La necesidad puede ser de un grupo de individuos.

68

6. Efectos jurídicos directos: Estos no son otra cosa que derechos y obligaciones que se derivan del acto administrativo. Esto fundamentalmente se puede sintetizar en la ejecutoriedad, la exigibilidad y la presunción de legalidad. a) La ejecutoriedad hace relación a que la propia administración de manera directa sin inmediación alguna puede exigir el cumplimiento del acto administrativo a sus destinatarios. b) Exigibilidad, se impone y por lo tanto es vinculante para ellos. c) presunción de legalidad de la que están investidos los actos jurídicos, que exista esta presunción tiene fundamento en la seguridad jurídica. Pero al ser una presunción simplemente legal puede ser desvirtuada por la vía administrativa –invalidación- o jurisdiccional -nulidad de derecho público-.

25 noviembre. ANALISIS DEL ART. 3. LEY 19.880. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

El concepto que nos da el legislador del acto administrativo parte de una premisa, la cual es que los actos administrativos son decisiones, tienen un contenido decisional que implica un mandato y una orden, pues esa decisión no se condice con la propia clasificación que el legislador da de actos administrativos. Podemos ver que el artículo hace referencia a distintos tipos de actos administrativos. Sin embargo, no todos tienen un contenido decisional ni decisorio, no todos son mandatos o decisiones. Si vemos que están los D.S, que son decisiones. Las resoluciones dice el legislador que 69

son actos de análoga naturaleza a los D.S, pues la resolución también tiene un contenido decisional. Los D.S sí son coincidentes con el concepto que da el legislador de acto administrativo que parte definiéndolo como decisiones formales. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Los dictámenes o declaraciones de juicio ¿son siempre son decisiones? No siempre son decisiones, ya que son interpretaciones de los actos administrativos con contenido hermenéutico. En este caso hay una ruptura o extensión del concepto del acto administrativo que hace el legislador, ya que comienza diciendo el art. 3 que son decisiones formales los actos administrativos, pero en este caso no todos los actos administrativos tienen un contenido decisional como los dictámenes o declaraciones de juicio, ya que el contenido de estos es hermenéutico. ¿La constancia son decisiones? ¿Qué es una constancia? certifica, da respaldo de algo, corrobora algo, por lo tanto no necesariamente es una decisión. Los actos administrativos acuerdos son actos administrativos de organismos pluripersonales ¿cuántas manifestaciones de voluntad hay? Una, ya que siempre la manifestación de voluntad en el acto administrativo es una (recordar que el acto administrativo es unilateral, hay una única voluntad), pero pueden concurrir varias personas ya que por ejemplo, cuando el consejo de ministros de medio ambiente, pues todos los miembros del toman una decisión en conjunto y esto es un acto administrativo que se denomina acuerdo ya que intervienen varios en su creación pero no deja de ser un acto unilateral, porque manifiesta una única voluntad. Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. Extensión o ruptura del acto administrativo pues la doctrina se refiere a que el concepto que da el legislador de acto administrativo que parte señalando que es una decisión no se condice con la conceptualización que el propio legislador da de distintos tipos de actos administrativos, debido a que en el caso de los dictámenes y declaraciones de juicios, constancias y acuerdos, no necesariamente estos tipos de actos administrativos tienen un contenido decisional, o decisorio. Por ejemplo, los dictámenes con sentido hermenéutico; las constancias que comprueban algo. Uno de los principales problemas actividad jurídica de la administración del estado es que no logra enmarcar una denominación univoca para los distintos tipos de actuaciones, esto lo podemos ver reflejado por ejemplo en el art. 35 de la CPR que hace referencia a distintos tipos de actos administrativos –decretos, reglamentos e instrucciones- y además el art. 3 de la ley 19880 hace referencia también a diversos tipos de actos administrativos –D.S, resoluciones, dictámenes o declaraciones de juicio constancias o acuerdos-. La ley 19.880 no hace referencia a los reglamentos, ni a las instrucciones y la CPR no hace referencia a las resoluciones. Acá hay una pluralidad de actos administrativos y por lo tanto los tipos de actos a que hace referencia el art. 3 de la ley 19.880 como a los que hace referencia el art. 35 de la CPR no es una clasificación taxativa, también hay otros tipos de actos administrativos, por ejemplo las circulares, planes 70

reguladores y programas.

Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.

El inciso final del art. 3 hace referencia a características del acto administrativo. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.

NOTA EXPLICATIVA. Podemos distinguir características legales que se derivan del art. 3, estas serían la presunción de legalidad, la exigibilidad, el imperio, la ejecutoriedad, formalidad y unilateralidad. La presunción de legalidad constituye una seguridad jurídica para los administrados. HISTORIA DE LA LEY. La ley de procedimiento administrativo data del año 2003, antes de ello existía una discusión doctrinal por parte de los profesores SOTO KLOSS y SILVA CIMMA, pues como la ley no decía que había presunción de legalidad se cuestionaba cuándo era válida ¿cuándo nace? O ¿cuándo es vinculante?, hay algunos autores que plantean hasta el día de hoy que si el acto administrativo no cumple con ciertos requisitos o supuestos, ese acto administrativo sería nulo y nunca nacería a la vida del derecho, sería inexistente , otros en cambio sostienen que esa nulidad del acto administrativo, por adolecer de ese vicio debía ser declarada. CARACTERISTICAS. 1.- La presunción de legalidad parte diciendo que los actos administrativos son armónicos con la constitución y las leyes, y eso no solo tiene sustento en la seguridad jurídica, sino que en el sentido común. La presunción de legalidad puede ser desvirtuada, admite prueba en contrario, y por lo tanto lo que hay que corroborar para desvirtuarlo es comprobando que el acto administrativo es contrario a derecho. Hay dos vías para desvirtuar, la administrativa y la judicial. Tienen como objeto que la suspender la ejecución o aplicación del acto administrativo, por vía administrativa es la invalidación y la judicial es la nulidad de derecho público. 71

Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en 3 vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. 2.- Imperio. Los actos administrativos son ejercicios de una potestad pública realizadas por una autoridad del Estado, y al estar está habilitada por el legislador para actuar en virtud de la competencia, el contenido del acto administrativo se impone a sus destinatarios independientemente de su voluntad o aceptación, pues los actos administrativos son vinculantes y obligatorios No solo para los destinatarios del acto, sino que para toda la administración. Bracey Wilson y Ana Inés Ovalle hablaban de imperio en sus clases de derecho romano. * 3.- exigibilidad: la administración está facultada para exigir directamente el cumplimiento del contenido del acto administrativo. Por lo tanto el acto administrativo obliga, es vinculante. 4.- La ejecutoriedad del acto: supone que la propia administración que crea el acto administrativo puede exigir el cumplimiento del acto administrativo, puede aplicar el contenido del acto sin intermediación. Por ejemplo la ley no tiene ejecutoriedad porque el dicta la ley es el Congreso, pero éste no es el que la aplica, son los tribunales de justicia los aplican la ley. La ejecutoriedad tiene una excepción que es en caso de la expropiación, entendiendo esta como la transferencia coactiva de un bien del patrimonio de una persona al patrimonio del Estado, previa indemnización de perjuicios. La expropiación se materializa por un decreto expropiatorio, pero para que este proceda primero debe darse la autorización de un juez para que proceda la indemnización de perjuicios. La autoridad no puede de manera inmediata sacar el bien del patrimonio de la persona. *(complementar esta materia con la potestad ejecutiva). 5.- Carácter formal o escrituración. Esto es complementado con el art. 5 de la ley que estudiamos. Art. 5. Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia. NOTA EXPLICATIVA. Según el profesor OÑATE VERA en su cátedra de derecho administrativo, menciona que los Actos Administrativos son formales, y deben expresarse siempre por escrito, aunque el legislador no dijo nada claro en el artículo precedente.

6.- unilaterales. Es unilateral porque requiere de una única voluntad, que es la voluntad de la administración del estado. Este carácter está determinado porque el acto administrativo es la manifestación de una sola voluntad. La de la administrativo del Estado aun cuando para la dictación del acto administrativo 72

puedan concurrir varios entes que van a expresar de igual manera una sola voluntad. (Más entes en la decisión que expresan la voluntad unilateral del administrativo se denominan acuerdo). CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Hay diversos criterios que permiten clasificar los actos administrativos, ya tenemos una clasificación o tipología en el art. 3 de la ley de Procedimiento administrativo, desde una perspectiva doctrinaria haremos las siguientes distinciones. 1.- Según el ámbito en que producen sus efectos. Interno: es aquel que produce sus efectos al interior de la administración pública y que por regla general es manifestación de una relación de sujeción especial, como por ejemplo el Jefe de Servicio Público son sus subalternos. Externo: Es aquel que produce sus efectos fuera de la administración pública y que es obligatorio para los destinatarios del mismo que no son funcionarios públicos. 2.- Según el número de administraciones requeridas para su dictación: Actos simples: Son simples aquellos que para su dictación requieren de la intervención de solo un órgano o entidad administrativa, como un D.S del PDR o resolución de un intendente. Actos complejos: Aquellos que se requiere de la intervención de una pluralidad de órganos administrativos para su dictación, como un acuerdo. 3.- Según su función en el procedimiento administrativo: Actos trámites: Estos son aquellos que se dictan dentro de un procedimiento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. Actos terminales o decisorios: Son aquellos donde se radica la resolución administrativa, es decir, la decisión que pone fin al procedimiento. La importancia de esta clasificación está dada en la ley 19.880 puesto que la principal característica de los actos trámites es que estos no son impugnables, salvo cuando se imponga la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo y produzcan indefensión de tal forma que por regla general podemos colegir que son impugnables los actos decisorios. La regla general es que el acto administrativo siempre es impugnable. El traslado en el juicio de cuentas no es impugnable, porque es un acto de mero trámite. 4.- Según el efecto que produce en la esfera jurídica del particular. Acto favorable: Este produce una ampliación o ensanchamiento del patrimonio del destinatario del mismo. Un bono. Acto desfavorable: supone un gravamen, restricción o limitación en el patrimonio de su 73

destinatario. Una expropiación, restricción vehicular. La importancia de esta clasificación radica en la procedencia o no de la revocación como medio anormal de extinción de los actos administrativos, por lo tanto en el art. 61 inc. 2 de la ley de procedimiento administrativo establece que la revocación no procederá cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente. Artículo 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente;

5.- Según la naturaleza del derecho otorgado al particular. Concesión: Es un acto administrativo de contenido favorable que entrega a un particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien nacional de uso público, como la playa o mar, o bien también el acto permite la ejecución de un servicio público como el agua, alcantarillado, caminos. Permiso: Es de carácter precario que permite desarrollar una actividad o utilizar un espacio público que normalmente no puede utilizarse o usarse, como las ferias, circos, o en casos de construcciones el permiso para dejar escombros en la vía pública. Autorización: Remueve un obstáculo jurídico que existe para ejercer un derecho preexistente en el patrimonio del ciudadano solicitante, p. ej. Instalar una botillería o panadería, lo cual, se debe solicitar autorización a la autoridad competente, teniendo preexistente el art. 19. 21 de la CPR. “derecho a crear cualquier actividad económica”.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los elementos constituyen una análisis de la doctrina administrivista, pero este análisis es muy relevante en cuanto a los vicios o deficiencias que afecten a los elementos constitutivos de los actos administrativos afectaran la vigencia y validez del mismo. 1. Elemento objetivo. Debemos distinguir el contenido propiamente tal, y la competencia. El contenido: se refiere a la orden o mandato de la Administración del Estado que se expresa en su actuación y que en la estructura general de los actos administrativos lo encontramos en la denominada parte resolutiva, es pues el orden o mandato, o bien su naturaleza decisional. La competencia: Habilitación y delimitación que hace la CPR y las leyes para que los órganos de administración del Estado actúen válidamente –dictar actos administrativos-. La competencia a su vez tiene elementos propios que son: 74

1. La materia: Contenido que la constitución y la ley le asigna a la Administración del Estado, por ejemplo, el MOP no puede hacerse cargo de la construcción de viviendas, ni yacimiento de minerías, ya que no pertenece a el ministerio, pues la materia delimita el contenido de materias respecto de las cuales debe hacerse cargo. 2. Territorio: La administración del estado está facultada para actuar dentro de un determinado ámbito especial, ya sea nacional, regional, provincial o comunal. 3. Grado: Posición o jerarquía que el órgano o entidad tiene en la estructura administrativa. 2. Elemento causal o de motivos. Como sabemos los actos administrativos deben sustentarse en una justificación, una causa. Debemos distinguir justificación fáctica y jurídica. La justificación fáctica hace relación con los hechos que generan la actuación de la administración del Estado, podemos decir que generalmente son necesidad pública que se requiere satisfacer. La justificación jurídica supone el supuesto de derecho, o sea, la autorización y facultades que otorga la ley, competencia que se le asigna al órgano entidad administrativa que le permiten actuar. La autoridad sanitaria cuando clausura un local lo hace a través de un acto administrativo, pues el supuesto factico varia, en ello a modo de ejemplo “hay ratones” “está sucio”, el código sanitario es la justificación jurídica para autorizar a actuar. Las decisiones de la administración deben ser fundadas y discrecionales, ya que sabe cuándo actuar. Si hay vicios se afectará a su validez, y se puede producir el decaimiento del acto administrativo, que produce cuando desaparecen los supuestos fácticos o de hecho que sustentaba la actuación administrativa. Se expresa a través de la estructura de los actos administrativos en los “vistos y considerandos” 3. Elemento formal. Deben escriturarse, ergo, se expresan por escrito. Sin embargo, la formalidad del acto administrativo está dada también por el conjunto de fases o etapas que es necesario cumplir para su dictación y tramitación del acto administrativo. En el elemento formal encontramos la forma en que el acto administrativo se exterioriza, lo que dependerá del contenido y alcance del mismo, en efecto, si el acto administrativo es de contenido general y va dirigido a sujetos indeterminados se publicará por regla general en el diario oficial. En cambio, si el acto administrativo va dirigido a sujetos específicos este acto administrativo se notificará a los destinatarios del mismo. Otro caso son aquellos que no se notificación ni publican, sino que se comunican como lo son las circulares que se dan a conocer a los destinatarios de la misma. No todos los vicios o defectos que alteren el elemento normal de los actos administrativos producen la invalidez de estos de hecho la propia ley de procedimiento administrativo dispone que 75

los vicios de forma cuando no son esenciales no afectan la validez del acto administrativo esto en virtud de lo que se denomina el “principio de conservación de los actos administrativos”. 4. Elemento teleológico. Este apunta al fin del acto administrativo. Como sabemos que el fin del acto administrativo es el mismo que el de la administración que es satisfacer necesidades públicas, que para el estado propone al bien común. Este fin se sincroniza en el acto administrativo por lo tanto, es reglado el fin y por el legislador, si el acto administrativo se aparta del fin, lo cual procederá invalidación a través de una causal establecida en el consejo administrativo francés, y tomada en la doctrina y jurisprudencia nacional que se denomina desviación de poder. EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Hablamos de ello en la pérdida de eficacia o de la extinción de los efectos del acto administrativo, aquí tenemos que tener presente que hay dos grandes formas de cómo se extingue el acto administrativo. -

-

Vía normal u ordinaria de extinción de los actos administrativo: Una vez que se dicta cumple los propósitos, y el objetivo por el cual fue dictado y por lo tanto sus efectos se extinguen de manera normal, D.S del PDR para designar ministro. Anormal u extraordinaria: Esto es porque la propia constitución lo estima, o porque el acto administrativo adolece de un vicio que afecte alguno de los elementos constitutivos o porque sea contrario a derecho. En ello existe para poner término: Revocación. o o o o

Caducidad. Decaimiento. Invalidación. Nulidad de derecho público. 9 de diciembre.

Los actos administrativos se pueden extinguir de manera normal u ordinaria, o de manera anormal o extraordinaria. Respecto a la vía normal u ordinaria hace relación con que una vez que el acto se ha dictado para cumplir ciertos propósitos u objetivos los efectos del acto quedan extinguidos, por ejemplo, el acto administrativo –decreto- que designa a una persona como funcionario público, pues una vez que es designada, el contexto, el propósito, se extingue. Sin embargo, las formas extraordinarias recaen fundamentalmente en vicios o imperfecciones que afectan a los elementos circunstanciales del acto administrativo, alterando su validez, o respecto de circunstancias de hecho que siendo ponderadas por la administración del Estado producen su extinción. Los mecanismos que tienen como objeto poner termino extraordinario al acto administrativo son la revocación, la caducidad, decaimiento, invalidación y nulidad de derecho público. 1. REVOCACIÓN: Consiste en la extinción anormal de un AA por razones de merito o conveniencia, las que son ponderadas por la propia administración del Estado, que decide dejar sin efecto el acto administrativo mediante un acto de contra-imperio, a ello se refiere el art. 61 de la ley de procedimiento administrativo que dispone: 76

Artículo 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. La revocación como causal de extinción anormal de los actos administrativos, supone el ejercicio de la potestad revocatoria de la administración del Estado, potestad que no tiene plazo para ser ejercida, y que tiene como única limitación, los derechos adquiridos incorporados al patrimonio del destinatario que se pretende revocar. En definitiva el acto administrativo es armónico con el derecho, y siendo una razón de tipo subjetiva, la que lleva a la administración del Estado ha decidir revocar dicho acto. 2. CADUCIDAD: Esta vía anormal de extinción opera en aquellos casos de que el AA esta sujeto a una modalidad, que generalmente es plazo o condición resolutoria, que pues cumpliéndose aquel plazo o verificándose tal condición se extinguen los efectos del AA. Por ejemplo, consecion de pesca a salmones, bajo la condición de que se mantengan niveles de produccion determinados (acuicula), pues si no cumple el acto se extingue. Los peajes también, pues estas se dan por la cantidad de vehiculos que circulan diariamente o mensual. 3. DECAIMIENTO: Desaparecion o extincion de los supuestos facticos que justificaron la dicción del acto -recordando el elemento causal o de los motivos, y la parte expositiva (donde considera los supuestos fácticos que fundamentan el acto administrativo)-, vgr, persona que asuma cargo público, pero antes de ello esta fallece. Un acto admin. municipal de Viña para que estacionamiento en el estrecho cuando no haya agua, y pues si sube la marea y hay agua ya no podria dar el permiso. Ni la caducidad ni el decaimiento son causas que estan reconocidas por la ley, pues son parte de la doctrina, sin perjuicio de que la Corte Suprema en su jurisprudencia la ha acogido, pues si hablamos de derecho comparado Uruguay lo ha tenido en cuenta en sus leyes. Pero, la revocación y la invalidación si estan contempladas en la ley. 4. INVALIDACIÓN: La causal generica de esta extinición es que el AA es contratio a derecho y que se ejerce por via admin. mediante la sustastación de un procedimiento administrativo. Esta causal esta regulada en la L. P. ADM, en el art. 53. Artículo 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte 77

invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario. Siguiendo al nuevo Contralor General de la República (JORGE BERMÚDEZ SOTO), esto ha tenido puntos de avance e incertidumbre respecto de la invalidación administrativa, esto porque antes de la entrada en vigencia de la ley 19.880 se discutia el alcance que tenia la invalidación en el entendido de que si administración del Estado podria dejar sin efecto por si misma un acto contrario a derecho y todavia más, era si la administración del Estado podia dictar un acto contrario a derecho y si la propia administración podia hacerse cargo de ello dejandolo sin efecto, pero claro está que la ley 19.880 arreglo la situación, y por esto es que Contralor señala que el art. 53 produjo algunos puntos de avances, pero también algunas incertidumbres que aún estan pendientes.

PUNTOS DE AVANCE DEL ART 53. 1. Es inegable que la admin. cuenta con potestad invalidatoria. Es decir, la propia administración de oficio o a petición de parte puede dejar sin efecto un AA contrario a derecho. 2. Existe un plazo para invalidar. Debe operar dentro de los años siguientes a la entrada en vigencia del AA (2 años), que pues da seguridad juridica dando seguridad jurídica. 3. Esta clara de invalidacion, es decir, contraria a dere ho que permite difirenciar a la invalidación de la revocación –ya que aquí no es contrario a derecho-. La contrariedad a derecho debemos entenderla de manera sistemica, ya que hay vicios que no pueden ser invalidantes en virtud del principio de conservación del acto administrativo, pues hay vicios no invalidantes, como aquellos que no son esenciales (desprendido de los incisos segundo y tercero del art. 13 de la L. P. ADMIN.) 4. La invalidación podrá ser total o parcial , la parcial no afecta la parte del acto administrativo que es armonica con el derecho. OÑATE VERA, no comparte esto ya que considera el acto como un todo, una unidad, y pues no puede haber una sola parte contraria a derecho. 5. El ejercicio de la potestad requiere de un tramite esencial el cual es la audiencia del interesado, entendiendo por interesado el destinatario del acto administrativo. 6. El acto administrativo es siempre impugnable en procedimiento breve y sumario. Sin embargo, así como PUNTOS DE INCERTIDUMBRE. 1. Plazo pa invalidar, ¿qué pasa si pasan los 2 años?, ¿si precluye?, pues el AA seguirá siendo contrario a derecho, y no hay por la via administrativa una forma de dejar sin efecto el AA contrario a derecho, tal vez si se hubiese seguido la doctrina comparada como el derecho frances que establece que si es un beneficio serán 2 años, pero si son de aquellos que genera una carga o gravamen no hay plazo. Si se extingue la via administrativa tenemos otra forma de dejar invalido el acto, en ello la via jurisdiccional (pero esto ya es por la via de nulidad de derecho público, y esta es “imprescritible”). 2. Qué pasa con la toma de razon, pues si sabemos que es un control a priori que verifica el acto antes que nazca a la vía del derecho, y después se invalida ¿en que queda la toma de razón?. 3. ¿Quién invalida? la propia autoridad que dicto el acto contrario a derecho, o el superior jerárquico? Cuando el scto adm es contrario a derecho o tiene un vicio en su contenido o es dejado sin efecto por la adm 78

por acto contra imperio, el acto queda extinto. 5. NULIDAD DE DERECHO PUBLICO: Son los tribunales de justicia los que la declaran. La nulidad de de público es una sanción que afecta la validez de los AA que adolece de contenido normativo ( parte final del art. 7 de la CPR). En virtud del Ppio de juridicidad, las actuaciones de los órganos de la administración del estado (gobernar y administrar) van a ser validas si cumplen con 3 requisitos ya vistos; investidura, competencia y formalidades), Art. 7. Inc. 2. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. El art. 7 inc. 2 de la CPR ES LA PIEDRA ANGULAR DEL DERECHO PUBLICO, también nos dice que la contravención al ppio de juridicidad acarrea la nulidad del acto. No hay cuerpo normativo en chile que se refiera a esto y que la regule, por ello, esta institucion es una construcción jurídico doctrinaria y jurisprudencial procedente del derecho francés (del aporte del consejo de estado Frances) El art. 7 de la CPR tiene su origen en la CPR de 1833 de don Mariano Egana dictada durante el gobierno de Manuel Montt (art. 160) que buscaba ordenar la organización de la incipiente estructura institucional que existía en ese entonces (recordar el régimen portaliano). Las grupos de personas solo pueden actuar cuando tienen competencia, demostrando un "orden"; que dice después que la contravención a ello genera la nulidad de dicho acto y generará las responsabilidades que la ley señale. ¿que nulidad es esta? R// no sabemos de que se trata, no es la de Andrés bello. Eduardo Soto Kloss y Pedro Pierry nos habla sobre ello; Soto Kloss dice que es una nulidad "ipso jure" de pleno derecho, por tanto si el AA no cumple con el Ppio de juridicidad este es nulo de pleno derecho equiparable a la inexistencia operando de forma "Automatica". Pierry, en cambio, nos dice que es una nulidad que debe ser declarada argumentando una razón histórica compartida por la catedra y que esta dada por el propio constituyente de 1833, en efecto, se desprende de eta constitución que " los actos del presidente de la República a requisición del ejercito general al mando reunión del pueblo eran nulos de nulidad de pleno derecho", cuestión que luego repite la CPR de 1925 en su art. 75 al señalar "toda resolución que acordare el presidente de la República, la cámara de diputados, el senado y los tribunales de justicia a presencia o requisición de un ejercito, de un jefe de frente de fuerza armada o de una reunión del pueblo que ya sea con armas o sin ellas desobedeciere a las autoridades es nula de derecho y no puede reproducir efecto alguno", es decir, que la constitución de 1833 en su art. 160 (actual art. 7) no es una nulidad de pleno derecho, sino que debe ser declarada, porque si "fuera ipso jure" la misma constitución lo hubiera señalado expresamente como lo haría el art. 75 (revisar si efectivamente es tal articulo) de la cpr de 1833.

Soto Kloss sigue postulando hasta el día de hoy de que la nulidad opera ipso jure. La ley de procedimiento administrativo resuelve esto haciendo referencia al principio de conservación de los actos y principio de presunción de legalidad de los actos administrativos ( los actos administrativos se presumen armónicos con el drecho desde que entran en vigencia, de modo que al presumirse armonico con la cpr y las leyes debe declararse su nulidad de una manera posterior.) La acción de nulidad es de lato conocimiento de los tribunales civiles, efectivamente, esta acción que busca la nulidad del acto administrativo es y no tiene plazo para interponerse. A modo práctico es muy raro que se 79

busque la nulidad del acto sin la indemnización de perjuicios por los daños derivados del acto, son 2 acciones (importante). La acción de indemnizacion de perjuicios (4 años) subsume o incorpora a la accion de nulidad por lógica: nadie buscara la simple nulidad de un acto sin la indemnizacion , ej. interpongo una acción de nulidad de derecho publico que autorizó la edificacion de un edificio que me impide mi vista al mar desde mi departamento busco la indemnizacion de perjuicios, entonces: a)Nulidad de dercho publico---- imprescriptible b)Indemnización de perjuicios---- 4 años Lo ideal sería primero recurrir a medios administrativos para posteriormente ejercer esta nulidad de derecho público. Otro ejemplo es la expropiación (que debe tener una ley general o especial que la autorice y que sustente el decreto expropiatorio) La nulidad para la cátedra debe ser declarada!!! (estudiar el artículo que mandará) CAUSALES DE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. No existe ley que determinen las causales por las cuales se puede declarar, son de orden jurisprudenciales. La nulidad en general podemos entenderla bajo la premisa de 3 principios; A)Autonomia de la voluntad. b)Legalidad o juridicidad c)Proporcionalidad: El profesor Cordero: Nos contrasta el derecho publico con el derecho privado La nulidad supone una afectación de la voluntad tanto de las personas de naturales como la de los organos de la administración de estado ( privado y publico respectivamente). En el cado del derecho privado puede hacerse todo aquello que no este prohibido por el legislador primando la autonomía de la voluntad, por tanto, las limitaciones para actuar deben estar expresamente consagradas por el legislador que son las caulaes de nulidad de los actos jurídicos (absoluta y relativa establecidas en el codigo civil), de igual forma, las actuaciones de los órganos de la administracion del estado (AA) serán validos si es que estan autorizados o facultador por el legislador para poder ser dictaodo en virtud del principio de juridicidad o legalidad (la competencia autoriza y faculta a la administración para actuar), ahora, si la administracion actua en contravencion a la ley o fuera del marco de actuación que la ley. le ha fijado ese acto será nulo (principio de juridicidad). El estado solo puede actuar si esta facultado por ley y si tiene competencia y si aquello va en contra de la constitución y las leyes es nulo, pues tomamos de ello el principio de autonomia de voluntad y legalidad. Derecho publico / codigo civil Derecho privado/ contravencion a la constitucion y a las leyes. Sobre el principio de proporcionalidad, la nulidad supone esto de modo que la contrariendad a derecho sea de 80

tal magnitud que justifique la exclusion del acto respecto al ordenamiento juridico, por ello, no todo vicio es causal de nulidad de derecho publico (por razones de seguridad juridica), ej. error en la fecha, error de tipeo no lo es.

En España se habla de nulidad anulabilidad (nulidad de derecho publico que implica que el acto nace a la vida del derecho presumiendose legal y que se desvirtuo a traves de los tribunales de justicia) y vicios no anulables (vicios formales). Esto constituye la graduación de la nulidad. En cambio en españa si el acto nace ilicito es inexistente de inmediatamente. En Chile, los actos son validos gracias a la presunción de legalidad, esta presuncion puede ser desvirtuada mediante la "anulabilidad" cuando concurren alguna de las siguientes causales construidas por la doctrina y la jurisprudencia francesa recogida por nuestro ordenamiento jurídico: CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. 1. Investidura irregular 2. Incompetencia 3. Ausencia o ilegalidad en los motivos 4. Desviación de poder 5. Vicios de forma (estos no hacen relación al error de tipeo, etc. Sino a la exteriorización del acto, como si devio haber sido publicado en el diario oficial y no lo fue). Si nosotros sabemos que en virtud del ppio de juridicidad las actuaciones tienen que cumplir con los investidura, competencia y formalidades para que sean validas. 1. Investidura Irregular: Es un concepto jurídico indeterminado que supone el reconocimiento que hace la constitución y las leyes del órgano de la administración del estado sumado al cumplimiento de deter. requisitos que otorgan una calidad de tal ( recordar ejemplo del presidente de la República al principio de la materia) Que esta sea irregular supone que no se han cumplido con estos requisitos, cuestión que ya explicada por los romanos en el digesto a propósito del pretor barbario filipus (ver textos). Este es un caso en que es un esclavo que es nombrado pretor y comienza a actuar, el tema es que, como no podia ser investido como tar por ser esclavo sus actuaciones debieren ser nulas, Ulpiano nos dice de que sus actuaciones son validas porque quienes actuaron con Filipus lo hicieron de buena fe. Esto sirve para explicar el "funcionario publico de hecho" regulado en el srt. 63 " la designación de una persona inhábil será nula, la Invalidación no obligara a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable" es decir, que si una persona asume un cargo sin cumplir los requisitos para ser investido. no debe devolver las remuneraciones recibidas. " la nulidad del nombramiento en ningún caso afectara la validez de los actos realizados en su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad", es decir, los actos que ejecute un funcionario inhábil son validos ( va mas lejos que barbario filipus porque ulpiano dijo que son validos los actos si los destinatarios actuaron de buena fe) ¿los actos de una persona que no ha sido investida regularmente son nulos? NO por la institución de funcionario de hecho. Este criterio refuerza de que la nulidad de derecho publico debe ser declarada. 2. Incompetencia: Sabemos que la competencia es la habilitacion y delimitacion qur hace la cor y las leyes para actuar validamente suponiendo una autorización y una facultad para actuar de manera especifica para 81

actuar dentro de un marco que ha otorgado la constitución y las leyes, esta a su vez esta delimitada por: 1. Materia 2. Territorio 3. Grado De suerte que el funcionario publico debe actuar dentro del marco de la cpr y las leyes (normas dictadas conforme a ellas) siendo este marco especifico; ej. el inspector del SIIque tiene competencia en cuanto la materia sobre la evasión tributaria (competencia fiscalizadora, la misma del inspector de la dirección del trabajo), este director, sin embargo, no tiene competencia para aplicar multa a una empresa que no respeta la jornada laboral de sus trabajadores, lo que quiere decir que ambos órganos tienen competencias fiscalizadoras pero no competencia fiscalizadora específica sobre determinada materia, porque la competencia es especifica, dado que solo puede imponer la multa el inspector del trabajo y no el SiI. 15 de diciembre. 3. Ausencia o ilegalidad de los motivos: El elemento causal o de los motivos, este elemento supone que los actos administrativos tienen que tener un sustento que lo justifique, puede ser factico o jurídico. Si algunos de estos sustentos, no existen o desaparecen se afecta la validez del acto administrativo, produce el decaimiento del acto administrativo. Supone que debe existir un fundamento de hecho y jurídico que justifique el acto administrativo. Por ejemplo si la autoridad sanitaria decide ordenar las destrucción de ciertos alimentos contaminados a raíz de un acto administrativo, de una resolución del ministerio de salud, el sustento factico de esa actuación va hacer la contaminación de los alimentos y el jurídico el código sanitario, la legislación en definitiva que autoriza al ministerio de salud para dictar ese acto administrativo. a) La determinación de la ausencia de los fundamentos de hecho o de derecho de los actos administrativos supone un amplio abanico de posibilidades entre las que podemos distinguir; primero no solo se debe determinar la existencia de los hechos sino que se debe hacer una adecuada calificación jurídica de los mismos. Recordar que esto de la adecuada calificación jurídica se explicó cuando se vio lo del alcance de la toma de razón. Es importante tener presente que si no se realiza una adecuada calificación jurídica de los hechos que justifican el acto administrativo se generaría esta causal de ausencia o ilegalidad de los motivos. b) En segundo lugar el legislador utiliza lo que denomina los conceptos indeterminados cuya apreciación queda entregada en una primera etapa a la autoridad administrativa. En el ordenamiento jurídico en general está lleno de conceptos indeterminados, por ejemplo orden público, utilidad pública, interés general. La utilidad pública sería un fundamento factico o jurídico que justifica la actuación administrativa, el problema de los conceptos indeterminados es determinar esa indeterminación.

c) La tercera posibilidad es la que dice relación con la facultad discrecional que tiene la administración del Estado para poder actuar, en la medida que esa discrecionalidad está justificada porque la CPR y las leyes autorizan y facultan a la administración para actuar, es decir le asignan competencia. Esa discrecionalidad con la que administración actúa debe tener una justificación fáctica o jurídica lo que impide que esa actuación discrecional se transforme en una actuación arbitraria, ilegal. 4.Desviación de poder: acá está presente el elemento teleológico del acto administrativo. Los actos administrativos persiguen la misma finalidad que la administración del estado, esta es satisfacer necesidades públicas. Este fin genérico se concretiza en el acto administrativo, por eso que el fin del acto administrativo es reglado, y lo regla el legislador. Puede ocurrir que la administración dicte un acto administrativo que se 82

desvíe del fin reglado por el legislador y por eso a esta causal que proviene del derecho administrativo francés –configurada por el consejo de estado francés-, que es recogida por el derecho administrativo chileno y por la jurisprudencia de los tribunales de justicia, a esta causal que se le denomina desviación de poder, porque el fin del acto administrativo se aparta del fin que ha reglado el legislador. Esto es muy común en el caso de las denominadas comisiones de servicio. Por ejemplo a un funcionario público se le quiere destituir, para ello debe haber un sumario administrativo, pero para que haya un sumario debe haber una causal que sustancie ese sumario administrativo y puede ocurrir que le jefe del servicio público quiera destituir a un funcionario público pero no pueda sustanciar un sumario administrativo porque no hay causales que lo justifiquen, entonces esa jefatura de servicio lo que hace es destinar a un funcionario en comisión de servicio y los destina por ejemplo a Cabo de Hornos. Lo que se configura aquí es apartarse del fin que persigue el acto administrativo. El fin que persigue el acto administrativo de comisión de servicio es que esta permita contribuir a mejor el funcionamiento del servicio público en el lugar donde la funcionario se le está destinando, sin embargo la administración del estado no lo está haciendo con ese fin, sino que lo hace con la finalidad encubierta de “deshacerse del funcionario”, porque no lo puede destituir. 5. Vicios de forma: No todo vicio de forma afecta la validez del acto administrativo, asi se desprende del inciso 2° del art 13 de la ley 19.880, en virtud del principio de conservación de los actos administrativos. Por ejemplo un error de tipeo, error en un número, estos son vicios de forma no sustanciales. Artículo 13. Principio de la no formalización. El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. El régimen de nulidad de derecho público, debiese ser un régimen de anulabilidad, porque sabemos que los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, en virtud del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos. Estos admiten prueba en contrario, y se sustenta en razones de seguridad jurídica. La nulidad de derecho público debe ser declara ex post por los tribunales de justicia. Se pueden distinguir 3 estadios: en primer lugar está la nulidad de derecho público, que sería la nulidad automática o ipso iure, que sería equivalente a la inexistencia del acto administrativo, por ejemplo un acto administrativo con contenido ilícito; en segundo lugar anulabilidad que debe ser declarada por los tribunales de justicia y se configura bajo las causales que ya hemos analizado; y en tercer lugar los vicios de forma no invalidantes, a los que hace referencia el inciso 2° del art 13 de la ley 19880, en virtud del cual si bien cierto los vicios de forma afectan el acto administrativo, no se afecta la validez del mismo, por cuanto existe el principio de conservación.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRADOR En esto seguiremos al profesor Jorge Bermúdez Soto. Lo primero que debes saber es que la responsabilidad hay que entenderla como un principio transversal al derecho. La responsabilidad no podemos encasillarla en una línea exclusiva del estudio del derecho, es un principio transversal, y supone que cualquiera que cause un daño o perjuicio debe responder por ello, y no solo las personas naturales también las personas jurídicas de derecho público, los órganos de la administración del estado. Si el estado en el ejercicio de la función pública que le corresponde causa un daño o perjuicio debe responder por ello. Hay que preguntarse si la responsabilidad se regula respecto de todas las funciones públicas que realiza el Estado. Como sabemos la función pública se relaciona con los poderes del Estado, no hay responsabilidad del estado respecto de todas sus funciones públicas, por ejemplo no hay responsabilidad del Estado legislador. En el caso de la función jurisdiccional, por regla general no hay responsabilidad del estado en esta función, 83

salvo por error judicial en materia penal, que en los últimos 10 años hay 3 o 4 casos. Responsabilidad en el ejercicio de la función ejecutiva: La administración del estado debe responder por los daños o perjuicios que genere en el ejercicio de sus funciones. Esto no siempre fue así, ha habido una evolución en lo que respecta de la responsabilidad del estado administrador. En una primera etapa se distinguía la irresponsabilidad del estado administrador, en efecto en la época de las monarquías absolutista, el monarca era absolutamente irresponsable respecto de sus actos, por lo tanto el monarca que quien era el que administraba el estado era irresponsable e infalible. Luego esto evoluciona, y se distingue lo que se denomina la responsabilidad funcionaria, en que el funcionario público es el que debe responder por los daños o perjuicios que produzca en el desempeño de sus funciones, sin embargo se le aplican las disposiciones que regulan la responsabilidad de todas las personas naturales, propias del derecho civil. Por consiguiente todavía no hay una responsabilidad del órgano o entidad administrativa. En la evolución de las responsabilidad también se distingue en lo que se denominó responsabilidad por hecho ajeno, en que si bien, se identifican que los órganos e entidades de la administración del estado los que causan un daño o perjuicio quienes responden son las personas naturales titulares de esos órganos o entidades, bajo la concepción de la responsabilidad por el hecho ajeno, en que si bien el daño o perjuicio es realizado por el órgano o entidad administrativa quien responde es el jefe superior del servicio como funcionario público regulándose por las normas propias del derecho civil. Esto avanza con el correr de los años y encontramos la teoría de la responsabilidad objetiva. Esta teoría supone que el órgano o entidad del estado responde por los daños o perjuicios que ocasione en el ejercicio de la función pública que le corresponde. Nuestra doctrina nacional toma esta legislación propia del derecho alemán y español, la desarrolla en el país siendo uno de los principales exponentes el profesor Soto Kloss. Hasta principios del año 2000 fue la teoría de responsabilidad del estado que consideró la jurisprudencia de la C.S y los demás tribunales. Esta tesis supone que se configura bajo tres elementos: 1. Debe existir un daño o perjuicio 2. Que ese daño o perjuicio derive de una acción u omisión de un órgano o entidad de la administración del Estado. 3. Debe existir un nexo causal entre esos elementos Parte de la doctrina dice que esta responsabilidad objetiva es a la que hace referencia el art 38 incisos 2 ° CPR. Que parte señalando que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administración del estado o las municipalidades podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, y señalan que aquí el constituyente estaría configurando un tipo de responsabilidad objetiva, porque cualquier daño que cause la administración del estado habilita a la persona que está lesionada en sus derechos para reclamar ante los tribunales que determine la ley, que antes eran los tribunales contenciosos administrativos. Finamente llegamos a las responsabilidad subjetiva por falta de servicio, este régimen es propio del derecho administrativo francés y más que una falta del servicio, lo que se configura es una falla en el servicio público, existiendo una especie de culpa o negligencia de parte del órgano o entidad administrativa. Esta noción de falta de servicio implica que el órgano o entidad de la administración del estado no presta el servicio debiendo hacerlo, lo presta de manera deficitaria o lo presta de manera tardía. Esta falla en el servico requerirá ponderar las características del servicio público y el contexto en el que se desarrolla su función pública, por eso es una responsabilidad de tipo subjetivo, que tiene como contrapartida lo que la doctrina ha denominado el estándar medio de funcionamiento, es decir la administración del estado para defenderse de la supuesta falta de servico señalará que ha actuado dentro del estándar medio de funcionamiento. Esta tesis propia del derecho francés ha sido sustentada por el profesor pedro Pierri y ha estado implantada en chile por más de una década. Fuentes normativas de la responsabilidad del estado administrador 84

CPR: los artículos 6 y 7 de la CPR hacen referencia a la responsabilidad del estado. Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. 

Este artículo en su inciso final hace referencia que las infracciones a lo que se dispone en el art. 6°, o sea que los órganos del estado no sometan su acción a la CPR y las normas dictadas conforme a ella.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. 

El inciso final de este art. dice que todo acto en contravención es nulo y generará las responsabilidades que determine la ley, o sea si los órganos del estado actúan sin investidura previa y regular, sin competencia y si se atribuyen más atribuciones más derechos que expresamente le han conferido la CPR y las leyes, esas actuaciones serán nulas.

No solo son los artículos 6 y 7 de la CPR que hacen referencia explícitamente a la responsabilidad del estado administrador, también hay autores que sostienen que la responsabilidad del estado administrador estaría regulada en el art. 38 inciso 2° de la CPR. Para parte de la doctrina dice esta norma es una norma que determina la responsabilidad de la administración del estado, sin embargo esta norma a nuestro entender no relacionada con la responsabilidad del estado administrador, sino que es una norma que determina la competencia de los tribunales de justicia para conocer de los juicios que interpongan las personas que resulten lesionadas en sus derechos por la administración del estado, sus organismos o municipalidades. Artículo 38.Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño. Autores como Soto Kloss, Fiamma plantean que la responsabilidad del estado es una responsabilidad de rengo constitucional y objetiva, sustentándose en este artículo y que se configura porque se produzca una lesión en el los derechos de las personas, derivada de una acción u omisión de un órgano de la administración del estado o de las municipalidades y que exista un nexo causal entre ambos aspectos. Antes de la reforma constitucional del año 1989 este artículo hacía referencia a los tribunales contenciosos administrativos, que debían resolver los conflictos entre los particulares y organismos de la administración del estado. Con la reforma del año 1989 se estableció una competencia amplia que tienen los tribunales civiles, para conocer de estas materias, estimamos que la responsabilidad tal como señalan los arts. 6 y 7 de la CPR, es un instituto que está regulado por el legislador. Recordando que estos señalan que generará la responsabilidad que determine la ley. Características de la acción de responsabilidad del estado: 1. Es una acción general, ya que comprende el daño provocado por cualquier órgano de la administración. 85

2. 3. 4. 5.

Es directa, ya que se hace efectiva en el patrimonio del estado, no del funcionario. Es a posteriori, ya que opera una vez producido el detrimento en el patrimonio individual. Es patrimonial, puesto que busca la debida reparación del daño causado. Es amplia, no distingue el origen de la lesión pudiendo esta derivándose de actos, omisión o simples hechos materiales.

Leyes: ley de bases: Se refiere a la responsabilidad como principio en el art.4 el cual dispone que “el estado será responsable por la daños que causen los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado “. Esta norma, es una norma que además está inserta en el título 1° de la ley de bases, que se denomina “de las normas generales”, por lo tanto es aplicable a toda la estructura de la administración del estado. Esta norma establece un principio general. Artículo 4°.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. El Art. 42 de esta ley de bases también hace referencia a la responsabilidad, este artículo señala que los órganos de la administración serán responsables del daño causen por falta de servicio. El legislador está optando por un régimen de responsabilidad, que es el subjetivo por falta de servicio, el legislador hace referencia a la falta de servicio pero no la define. Agrega este artículo, no obstante el estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

Análisis: Primero. Hay que tener en cuenta que este art. 42 es el último artículo del párrafo primero del título II, y este título II se inicia con el art. 21. El título II se denomina de las normas especiales, y el art. 21 en su inciso 2 ° dice: Artículo 21.- La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este Título. 

O sea este título va a regular fundamentalmente a los órganos o entidades de la administración centralizada.

Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a lasMunicipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda. Por lo tanto según el art. 21 que da inicio al título II de la ley de bases de normas especiales, las normas de este título entre las cuales está el art. 42 que establece el régimen de la responsabilidad de estado, se estaría aplicando solo a las entidades u organismos de la administración centralizada, y para los otros órganos no se 86

aplicarían estar normas porque estos se rigen por sus propios estatutos especiales. El artículo 21 nos dice cuál es el ámbito de aplicación del título II. ¿Significa esto que los daños o perjuicios que esos órganos están establecidos en el inciso 2° del art. 21 no están afectos al régimen de responsabilidad alguno? No es que no estén afectos a un régimen de responsabilidad, sino que no están afectos al régimen de responsabilidad por falta de servicio, que es al que se refiere el art. 42, lo que nos lleva a concluir que en Chile hay un régimen general de responsabilidad de la administración del Estado. Este régimen general es la falta de servicio, un régimen subjetivo pero no es el único que existe. Hay casos en que hay regímenes de responsabilidad objetiva, por ejemplo en los casos de materia municipal y medio ambiental. Esta idea lo refuerza la LOC 18.695. art. 152, el cual dice: Artículo 152.- Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. 

Cuando la LOC emplea el término “principalmente” lo que nos está diciendo es que hay un régimen general, pero no es el único.

En materia municipal hay un régimen de responsabilidad objetiva, y es el caso de los daños derivados por la ausencia o inadecuada señalización o el mal estado de las vías públicas. Según Emilio Oñate aquí habría una responsabilidad mixta, que hay que distinguir ausencia de una adecuada señalización es una responsabilidad subjetiva y mal estado de las vías públicas es responsabilidad objetiva. Respecto del Art. 42 podemos decir que parte de la doctrina ha estimado que este artículo es inconstitucional, como soto kloss y Fiamma porque ellos dicen que la responsabilidad es objetiva y deriva del inciso 2° del art. 38 de la CPR. Pues como Soto Kloss insiste que el inciso 2° del art. 38 establece el régimen de responsabilidad, dice que al CPR en su art. 38 no condiciona la responsabilidad del estado, sus organismos y municipalidades a la falta de servicio. Entonces Soto Kloss dice como ese artículo es una norma de responsabilidad lo que el legislador nos está diciendo en el art. 42 es que la administración del estado solo responderá por la falta de servicio, o sea lo que está haciendo el legislador es que está condicionando la responsabilidad de la administración del estado a una condición que la CPR no establece el art. 38 en su inciso 2°. Tanto la CPR en su art. 38 y la ley de bases en su art. 42 y el art. 152 de la LOC 18.695, hace la siguiente referencia. El art. 38 inciso 2° dice “sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiera causado el daño”, el art. 42 dice “ no obstante el estado tendrá derecho a repetir contra el funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Por lo tanto cuando hablamos de la responsabilidad del estado administrador hay que distinguir entre la responsabilidad del órgano o entidad y la responsabilidad funcionaria, que tiene el funcionario que ejerciendo las funciones que le corresponde ocasionó el dalo o perjuicio. 16 de diciembre. Titulo segundo solo a la administración centralizada. El art 42 distingue responsabilidad del órgano y funcionaria, por lo tanto, hay quienes creen que el art. 42 es inconstitucional. Cuando hablamos de responsabilidad de administrracion del Estado debemos distinguir distintos tipos de responsabilidad. Responsabilidad de organo o entidad del Estado (art 4 y 32 LOC bases), pero además hay una falta funcionaria o personal del funcionario publico, y una falta personalisima. Respecto de las cuales hay que distinguir:

87

1. El incumplimiento de los deberes funcionarios relativos a los ambitos de actuacion propia de la admin del estado, por ejemplo, un funcionario publico ejerce trafico de influencias, o atenta contras las normas de probidad administrativa en ejercicio de la función pública que le pertenece como funcionario público, por lo tanto, el organo o entidad responde, o sea, pensemos en una licitación pública donde el funcionario ejerce tráfico de influencias, pues, este afecta al servicio y otra cosa es que después el organo podrá repetir contra el funcionario, pero aquella falta afecta al organo o entidad ya que el funcionario esta quebrantano un ejercicio de la actividad pública. A modo de ejemplo, en las protestas de Valparaiso donde un funcionario de carabineros ejerciendo la actividad pública que le corresponde casi mata a Rodrigo Aviles, pues en ese caso la institución responde y después repite contra el carabinero. 2. Falta separable o incumplimiento de deberes funcionarios que no tienen relacion con la función pública que el estado desarrolla. Se puede separar el incumplimiento del funcionario o servicio u organo de la administracion del Estado. Por ejemplo, un vehiculo de gendarmeria que atropella a una persona. 3. Función publica personalisima, el estado no es responsable y se debe perseguir directamente al autor de los hechos. Hay separacion de responsabilidades, dependiendo si alguien esta en el ejercicio de sus funciones, por ejemplo, un carabinro de civil llega a su casa y encuentra a su mujer con un amante y les dispara. La administracion del Estado tiene la posibilidad de repetir contra el funcionario publico que haya incurrido en responsabilidad, siempre y cuando se haya indemnizado de perjuicios al afectado, por el organo de admini. del Estado. Es importante determinar cuales el vinculo juridico que el funcionario que incurrio en un daño o perjuicio tiene con la administracion del Estado, para saber si este puede o no repetir contra el. Ya que hay vinculos con los funcionarios del Estado de diversa naturaleza, por lo tanto debemos distinguir, pero antes de ello, ¿Quienes son funcionarios publicos propiamente tales?, lo son quienes estan contratados en la planta de personal del respectivo servicio público y por lo tanto pertenecen a la escrutura de empleos permanentes determinada por la ley del respectivo organo o entidad de administración del Estado, siendo aquellos que hacen la denominada carrera funcionaria. Otros son Funcionarios publicos, condicion a contrata que tienen un empleo en la admin. del estado de tipo transitorio, que culmina el 31 de diciembre de cada año. También debemos decir que hay funcionarios públicos afectos al código del trabajo, porque los de planta y los de contrata se rigen por el estatuto administrativo, que esta contenido en la ley 18.834, que sin embargo, hay otra categoria de funcionarios públicos que estan afectos al regimén del código del trabajo como lso funcionarios públicos del Banco Central, via el sistema de alta dirección pública. Estas categorias definen el vinculo que el funcionario tiene con la administracion del Estado, y permitira si el organo de la administracion puede repetir contra quien ocasiono el daño o perjuicio. Si el funcionario publico pertenece a un organo de administracion centralizada. La admin puede repetir y se aplican las normas del titulo II de ley de bases y el art. 42. Si pertenece a organismos descentralizados –como una municopalidad- tambien hay un estatuto ley 18695, del art. 152. "Tendra derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal" Los funcionarios publicos reglados por el codigo del trabajo, pues hay dudas si el organo puede repetir contra 88

ellos, pues habria discucion ya que no estan afectos al estatuto administrativo, y de ello no se aplica el art. 42. Doctrina y jurisprudencia han dicho que se les aplica supletoriamente las normas del codigo civil, de lo cual el organo podria repetir aduciendo la aplicacion de las normas ciiviles, es dechir, resp por el hecho ajeno. CONSIDRACIONES FINALES. 1. La responsabilidad de la administración del Estado esta considerada por el legislador en el art. 6 y 7 “las infracciones a los articulos generaran las responsabilidades que establece la ley”. 2. El Regimen de responsabilidad de la administración del Estado, es de un sistema subjetivo, que se sustenta por “la falta de servicio”, que es general, no único, también hay regimen objetivo en el ordenamiento juridico, como la responsabilidad en las municipalidades por el mal estado de las vias públicas o la falta inadecuada señalización. En materia medio ambiental, por ejemplo si un organo daña el medio ambiente es objetivo. 3. Falta de servicio es una noción doctinaria que ha sido recogida por la jurisprudencia que también señala la ley en el art. 42 pero no es una noción conceptualizada por el legislador y esa noción se configura bajo las hipotesis ya estudiadas. Por ejemplo, se produce un accidente y hay personas lesionadas, en ello se llama a una ambulancia para que asista al sitio del hecho, y pues esta se demora y entonces una persona producto de ello pierde una pierna, de ello la persona demanda al organo del servicio diciendo que llego de manera tardia la ambulancia o deficitaria. Y de ello el servicio se defenderá diciendo que la ambulancia actuó dentro del estandar medio de funcionamiento, lo cual dirá que se demora tanto en llegar, etc. 4. Es una norma que fija la competencia, no la responsabilidad. Inc. 2 art 38 5. La acción de repetición en virtud de la cual el servicio público puede repetir contra el funcionario, si se ha indemnizado. 6. Es necesario saber para que pueda repetir, la naturaleza del vínculo.

EXPROPIACION FORZOSA. Se pasa la expropiación aquí, porque también hay indemnización de perjuicio a la persona afectada lesionada en su derecho. Para poder entender que es lo que es la expropiación podriamos partir señalando un concepto. La adminitracion lesiona o limita derechos de propiedad de las personas, pero esa causa que justifica (en arras de utilidad general) causa expropiandi, ese actuar es indemnizado, y asi se configura. Podriamos decir que consiste en el traslado cohactivo de un bien del patrimonio de un particular al patrimonio fiscal o al patrimonio del Estado por motivos de utildiad publica o interes general previa indenizacion de perjuicios. O mediando.

REQUISITOS DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. 1. Autorizacion previa del legislador, esa ley puede ser general o particular. De manera generica puede autorizar a expropiar bienes sin particularizar dichos bienes. Ley particular o especial, donde se especifica la facultad que se le da al organo para expropiar. Por ejemplo, el Ministerio de Viviendas y Urbanismo, esta facultado por ley para expropiar, pero no se autoriza qué cosa, pero también podría haber una ley que autorice al Ministerio de Transportes para que expropie Gran Avenida para darle continuiedad al metro, ya que así particulariza la facultad para expropiar. 89

2. Causa expropiandi, que se fundamente en razones de interes general o utilidad pública (conceptos abstractos). 3. Indenizacion de perjuicios (garantia patrimonial), si no hay ello pueden haber otras figuras como confiscacción, comiso de bienes. 4. Procedimiento expropiatorio. Que haya una acción que se pueda interpone contra la expropiacion propiamente tal, y el monto de la indemnización.

Se parece pero no es igual a otras figuras que afectan al derecho de propiedad, que son las siguientes: 1. Nacionalización, la que supone el traspaso al Estado de unidades economicas o bienes de importancia fundamentalmente de particulares o entidades extranjeras. 2. Confiscación, privación del dominio de un bien de un particular por parte del Estado sin imdenización a manera de sanción por cuestiones de orden público, aunque esta prohibida en el art. 19 Nº 7 letra G (prohibe la confiscación salvo las asociaciones ilicitas). 3. Requisición, apoderamiento de bienes particulares por la autoridad para satisfacer una necesidad colectiva urgente por situaciones de conmoción pública o catástrofe. Contempladas en los denominados estados de excepción constitucional. En este caso si tiene que ser indemnizada de perjuicios. Inc. 2. Art. 45. CPR. Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause daño. 4. Comiso de bienes, ya sea por la comisión de un delito o una infracción administrativa. Comiso de bienes es la pérdida de los instrumentos o efectos del delito o de la infracción administrativa. Instrumentos son los medios materiales que se han empleado para la ejecución del hecho (pistola, cuchillo). Efectos es el producto del hecho sancionable, (como el dinero robado, el auto robado). Art. 19. Nº 24. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. CAUSA EXPROPIANDI Comos sabemos hace mención con el fundamento de la expropiación que es la finalidad que se persigue con ella (causa y fin), causa siendo el interes general o utilidad pública, pero s su vez es el fin, el cual es beneficiar. Tanto interes general y utilidad pública son conceptos juridicos indeterminados, pues la utilidad pública se asocia a una actividad prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer 90

necesidades públicas, utilidad pública como la de construir una carretera para prestar un mejor servicio o construir paraderos (utilidad pública). En la requisición también hay causa expropiandi, pues aquello es que exista una connmoción pública. El interes general esta dado en aspectos estrategicos de función pública, por ejemplo cuestiones relacionadas con al defensa nacional, limites La expropiación no define sobre que bienes recae la expropiación, el objeto podría ser un bien mueble o inmueble e incluso bienes incorporales (siendo difícil en la práctica), pero debemos tener en cuenta el aforismo juridico lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se apropiaria por ejemplo una casa con todos sus muebles adentro. El beneficiario de la expropiación es toda la comunidad, aunque el beneficiario de la expropiaición puede ser un sujeto determinado o indeterminado. El beneficiario de la expropiación es toda la comunidad, aunque el beneficiario de la expropiaición puede ser un sujeto determinado o indeterminado. Por ejemplo puede beneficiarse a un sector de la comunidad o a individuos específicos, caso típico en una toma de terrenos, es que el minbu expropie todos esos terrenos y construya casas, y estas se las de a quienes estaban en toma. Aquí el beneficiario de la expropiación es una comunidad indeterminada pero también puede ser la comunidad, que es indeterminada, es en el caso de que se construya una carretera o una nueva línea de metro. Finalmente tenemos el decreto o resolución expropiatoria que es el acto administrativo que dispone el ingreso forzoso de un bien al patrimonio público. Características del decreto: 1. Es un acto de gravamen. 2. Contiene una garantía patrimonial, esta es la indemnización de perjuicios. 3. Este acto se encuentra privado en su carácter ejecutivo, por cuanto quien autoriza la toma de posesión material del bien es el juez, previo pago de la indemnización de perjuicios. La ley de procedimientos expropiatorios es del año 1878. 4. El decreto expropiatorio o resolución deben ir expresamente autorizadas en su dictación por la ley y se trata de un acto impugnable por la vía de recursos administrativos contenciosos. 5. El procedimiento para su dictación está contenido en el decreto ley 2186 del año 1878.

PRINCIPIOS

ORGANIZACIONALES

DE

LA

ADMINISTRACIÓN

DEL

ESTADO.

De esto hablamos de las directrices que permiten que la administracion del estado pueda ejercer la funcion administratriva. Organizacion y funcionamiento de los organos de la administracion. Principios de jerarquia, competencia y centralizacion. Competencia, Implica la asignacion de facultades y la autorizacion que la constitucion y las leyes le dan a la administracion del estado para que esta pueda ejecer la funcion administrativa. Por lo tanto, la competencia es una autorizacion-poder que esta delimitada por tres elementos a saber. 1. Materia. 91

2. Territorio. 3. Grado. COMPETENCIA. Competencia es la habilitación y delimitación que hace la constitución y las leyes para que un organo de la administracion del Estado pueda actuar valídamete, que por consigente sus actuaciones produzcan efectos juridicos. CARACTERISTICAS. 1. La competencia es siempre expresa, se debe manifestar en terminos explicitos e inequivocos. 2. La competencia es especifica, ya que si bien supone que se le otorguen atribuciones o facultades a un organo de administracion del Estado, estas se particularizan en un determinado organo y determinada funcion. Por ejemplo, la potestad sancionatoria que tienen varios organos del Estado se particulariza en una determinada tarea, por ejemplo el SII tiene potestad sancionatoria (generica) y tiene potestad sancionatoria (competencia), par aquellos contribuyentes que no pagan impuestos), si nos fijamos la potestad es generica, pero la competencia es especifica. La dirección del trabajo también tiene competencia para sancionar a las empresas que no cumplen con la normativa. La competencia es imprescristible, ya que es un poder deber que la ley asiga al titular d ela administracion del estado, y este es titular d ela competencia independiete si la ejerce o no. ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA. 1. Materia: Dice relacion con el conjunto de tareas, asignacion de tareas que la ley e asigna a la adminsitarcion del estado.Ejemplo los ministerios que se hacen cargo de un asunto para asi satisfacer el bien común. De otro modo, es el contenido o tarea del cual el organo debe hacerse cargo. La seguridad pública es una materia, una tarea que es necesario satisfacer, pero para ello hay diversas instituciones, ministerio del interior, intendencias, gobernaciones que todas deben hacerse cargo de la materia. ¿Entonces como vamos delimitando esto?, por el territorio. 2. Territorio: es el ámbito espacial donde la administracion del estado puede ejercer la competencia que le ha asignado la ley, como nacional del pdr y ministros de estado; regional como la competencia del intendente o secretarios regionales ministeriales; provincial competencia de gobernaciones; local o comunal, alcalde, municipalidad, consejo municipal. 3. Grado: posición o lugar que el órgano o entidad de la administraciçon del estado, ocupa en la estructura administrativa. Esto permite que tenga claro cual es la función del organo del Estado, que permite que sea más eficiente la administración en la satisfacción de necesidades públicas que impidiendo en palabras de SOTO KLOSS una “patologia burocratica”, las funciones de los organos de la administración del Estado actuarian desordenadamente, Competencia especifica y exclusiva para cada organo o entidad de la administracion del estado no significa lo que no pueda denominarse lo que se de llama competencia recurrente, donde distintos organos o entidades de la administracoin del estado en el ejericcio competencial que a cada cual le corresponde, concurren para cumplir un mismo objetivo. Por ejemplo, para la contrucción de un edificio se debe autorizar el plano de obra que en el caso de Santiago es la intendencia, que probablemente una construcción tenga alcantarillado, habrá que tener autorización de la autoridad sanitaria, para que asi pueda funcionar. Además un permiso de la municipalidad de contrucción de obras, además un permiso para que durante el periodo de construcción los 92

escombros que se generaban podoian ponerse en la vía pública, pues aquí concurren varios organos de la administración, pues ninguna se superpone hacen lo que hacen. Los seremis autorizan los EISTU: estudios de impacto sobre el sistema de transporte urbano JERARQUIA. Debemos entenderla como indispensable para que la administracion del Estado pueda ejercer la funcion ejecutiva, debido a que la administracion del estado al ser una estructura muy compleja hay muchas entidades u organismos que incurren, pues si no hay jerarquia no ha orden. Hay otras expresiones del principio de jerarquia que estan dadas por el legislador, asi el art 1. ley de bases y el 7. establecen que la adminsitracion del Estado estará afecta a un regimen jerarquizado y disciplinado debiendo los funcionarios publcos cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio, obedenciendo las ordenes que les imparta el superior jerarquico. Art. 7 expresa la misma idea, al señalar que las autoridades o jefaturas dentro del ambito de su competencia y en los niveles que corresponda ejerceran un control jerarquico permanente del funcionamiento de sus organismos y (buscar articulo). De igual forma la ley 19575 sobre gobierno regional establece que el intendente es el superior jerarquico del gobierno de la respectiva region, en cuanto es el representante natural e inmediato del presidente de la republica en el territorio de su jurisdiccion, confiriendosele entre otras atribuciones (buscar) 18834. Estatuto adminsitrativo, dispone que entre las obligaciones de los funcionarios publicos esta la de obedecer las ordenes impartidas sobre el superior jeraquico LA CENTRALIZACIÓN. Es un principio orgazinacional de la administracion del estado que permite que esta pueda estructurarse sobre la base de un unico nucleo o centro de poder, que en el regimen chileno al ser presidencialista esta radicado este unico nucleo en el presidente de la republica. como saemos la centralizacion implica que los organos de la adminsitracion del estado sonc entralizaados y como tales carcen de personalidad juridica propia y tienen la del estado de chile, patrimonio propio (tienen el fiscal). Y tienen un vinculo de suborginacion directa con el pdr. Minsterios, intendencias, gobernaciones, servicios publicos creados para el cumplimiento de la funcion propia. El ordenamiento juridico ha establecido mecanismos de atenuacion de la centralizacion para que asi esten mas cerca. Por ejemplo, la descentralziacio, la delegacion, la desconcentracion y la autonomia. 1. Descentralizacion, sabemos que esta se configura sobre la base de que los organos de la administracion del estado tienen personalidad juridica propia, tienen patrimonio propio, y tienen un vinculo con el presidente de al republica que es la de supervigilacia que ejercer generalmente de acuerdo al minsitro de estado respectivo, por ejemplo, las empresas publicas, gobiernos regionales. 2. Delegacion. Debemos entender que es un acto administrativo que es ejercido por un o entidad que es el superior jeraquico (que es el delegante) que le delega el ejercicio de una o más facultades o atribuciones a un organo inferior que es el delegado , a traves o en virtud de un acto adminsitrativo delegatorio de manera expresa y revocable. En la delegacion no hay transferencia de facultades o delegacions (no es un titulo traslaticio de dominio), ya 93

que el delegante no pierde la facultad o atribucion, ya que esta es la competencia. Transfiere el ejercicio de la facultad o atribucion, no la atibucion o facultad en su totalidad, ya que esta solo la otorga la ley. Entonces decimos que el delegante es el superior jerarquico del delegado, delegandose una o mas atribuciones. Según el 41 loc bases, establecemos los siguientes aspectos. 1. Parcial y recaer en materias especificas, ya que lo que se delega es una parte del ejercicio o atribuciones que tiene el delegante, sino que una parte y ademas de una parte esa delegacion y especifica porque son materias especiales. 2. El delegado es un funcionario dependiente del delegante 3. Se cosntituye por un acto administrativo delegatorio que debe ser publicado o notificado. La responsabiliadad por las desiciones administrativas que se adopten, o por los actos que se ejecuten en virtud de la delegacion recaeran en el delegado sin perjuicio de la resp del delegante, Por negligencia en sus obligaciones de control o direccion. En la delegacion se produce algo que se denomina avocacion, que consiste en que el delegante debe inhibirse de conocer y de productarse de aquellas materias cuyo ejercicio fue delegado , por ejemplo, si el delegante delego el ejercicio de fiscalizar ciertas materias el delegante no puede hacer más. No quiere decir que el delegante no tenga responsabilidad, pues la tiene pero es más atenuada respecto del delegado ya que este responde primero. Caracteristicas de la delegacion, 1. Es expresa, ya que se tiene que expresar en terminos explicitos o inequivocos mediante un aa delegatorio. 2. Es especifica porque lo que se delega es una parte del ejercicio de la facultades o atribuciones, pues es una parte concreta. 3. Es temporal, aunque no se diga nada. 4. Es revocable, ya que la facultad es del delegante, quien en cualquier momento puede revocar aquello y recupera la facultad (de la misma forma). AA. Formas o tipos de delegacion. 1. Nominada Nominada es intiuto personae, o sea un acto de confianza (la persona del delegante conoce las caracteristicas de la persona). No es la regla general, si desaparece el delegado se extingue la delegacion. Se extingue con la muerte, o como una acto normal, por ejemplo en la práctica que se den en un jefe de división. 2. Innominada se delegan facultades en virtud del cargo que ejerce, independientemente de quien sea la persona del delegado. Es la regal general, por ejemplo, que delegen los ministros de estado en los seremis, registro de servicios de transportes públicos, pues esta se extingue con un acto administrativo revocatorio públicado en el diario oficial y notificado al delegado. De esto podemos hacer un paralelo con la desconcentración Se extingue porque la ley extingue la desconcentracion, la delegacion por AA. 3.Desconcentracion, delegación de una o más potestades administrativas, que hace la ley en un organo inferior dentro de la linea jerarquica de un mismo ente o estructura administrativa, como por ejemplo los EITSU donde la ley da facultad al seremi de transportes y telecomunicaciones. Pues no se le otorga a la máxima autoridad de la estructura. 94

PARALELO CON DELEGACIÓN. DESCONCENTRACIÓN Se constituye: por ley Confiere la facultad o atribución (competencia propiamente tal) Se extingue por la ley. Puede darse en organos o entidades centralizados y descentralizados.

DELEGACIÓN Se constituye por: acto administrativo delegatorio Confiere el ejercicio de dos o más facultades al delegado. Se extingue por acto administrativo propio. También.

Desconcentración en organos descentralizados en casos de que se otorga al director de obra la facultad para autorizad construcción, no al alcalde. 4. Autonomia. Interesa a profe que no es un concepto estandar. Que hay algunas que tienen su origen en la constitucion y otras en la ley, de algunas el presidente puede remover a su superior jerarquico (como en servicio nacional de aduanas) y en otras no como en la Contraloria, que si esta en la constitución (como lo dice la doctrina alemana) hay una seguridad constitucional de que una ley no podrá modificar su forma. (LEER TEXTO)

95

Related Documents

Administrativo
October 2019 64
Administrativo
June 2020 21
Auxiliar Administrativo
November 2019 45
Control Administrativo
November 2019 26
Ato Administrativo
October 2019 20
Materia Administrativo
June 2020 11

More Documents from ""

June 2020 0
June 2020 6
June 2020 8