Cavallari Penal I Final.docx

Derecho Penal I TEORÍA DEL DELITO REVISADO Y ACTUALIZADO

Augusto Cavallari Perrin UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE | 2014

07/08/2014.

PROGRAMA. -

Programa Introductorio: Aproximación de la materia desde un punto de vista dogmático. Derecho Penal: Relaciones, características. ¿Qué es la política penal y la criminología? Interpretación y aplicación de la ley penal. Ley penal en cuanto al tiempo, espacio y personas. Principios: legalidad, culpabilidad, resociabilización. Garantías.

Textos. Lineamientos de la teoría del derecho - Enrique Bacigalupo. ___________________________________________________________________ Ius Puniendi. Es aquella facultad que tiene el estado de castigar. Nadie está a salvo de esta facultad. Las soluciones no vienen de la ley, sino a partir de la ley, por tanto, el abogado es un innovador que necesita pensar, no memorizar. ¿En Chile existe una política criminal? Sí, existe una política penal aunque bastante incompleta. Esta consiste en penalizar los diversos delitos existentes. Política pública. Consiste en la política del estado para resolver materias públicas. La más constante es la política criminal, que se refiere a encarcelar a quien transgrede la ley. Estadísticamente, los delitos no aumentan desde el año 1904, en relación al aumento de la población, es decir, la cantidad de delitos cometidos aumenta, porque aumenta la población, es un aumento proporcional entre delito y cantidad de población. Existen delitos más graves, como el robo con violencia e intimidación, pero estos se producen en un índice mucho menor respecto al resto de los delitos.

TEORÍA DE LA PENA. La pena o sanción penal. El derecho penal es similar a los otros, tiene un discurso normativo, dogmática y una base normativa, compuesta por la Constitución Política de la República 1, el Código Penal y una serie de leyes dispersas sobre la materia, que pueden, incluso, ser más importantes que el propio código. Si bien el derecho penal se configura de todos 1

Esta Constitución política es garantista.

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estos elementos, es de enorme importancia la dogmática, esto es, aquella materia que es elaborada por los estudiosos de una determinada área. Delito. 1) Acción u omisión 2) Tipo 3) Antijuridicidad 4) Culpabilidad.

Injusto.

Lo primero que se puede observar de un delito es un hecho, esto es, una acción u omisión que conforma una conducta.

Hecho

Acción u Omisión

Conducta

Acción u Omisión. Conducta2 que implica responsabilidad penal. No cualquier conducta es componente de un delito, debo medir en qué situaciones o qué características debe tener esta acción u omisión para ser penada por la ley. El derecho penal es aquel que tiene las sanciones más graves, esta es su más grande característica. Tipo. El tipo es la descripción detallada, o más o menos detallada, de las circunstancias en las que se comete un delito, de lo que se sanciona. Por ejemplo: Un homicidio es “el que mate a otro”. En este ejemplo "mate" es la acción, pero es necesario agregar otros elementos que describen y delimitan qué es lo sancionado. En este caso, "el que" y "a otro" delimita que el homicidio se da entre personas naturales necesariamente. El tipo define el parámetro de lo perseguido. Antijuridicidad. Es aquello que determinará qué es injusto, aquello que no está permitido. Esta palabra significa "no permiso". Es la eventualidad de ausencia de permiso para realizar determinada acción u omisión, sólo entonces es injusto. La contraparte de la antijuridicidad es la juridicidad, esta consiste en los permisos que conforman la posibilidad de ejecutar una acción u omisión típica que, normalmente, sería penada por la ley. Un ejemplo de juridicidad sería el matar a otro

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Hacer o no hacer.

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en legítima defensa o aquella autorización que tienen las fuerzas especiales para matar a otro en determinadas circunstancias y mientras estén en ejercicio. Culpabilidad. La culpabilidad es la imposibilidad de obedecer a la ley. Es el reconocimiento legal de que es imposible para la persona obedecer la ley. La culpabilidad tiene 3 elementos: 1) Imputabilidad: Alguien es culpable si es imputable. Si una persona no es capaz, no es imputable. 2) Conocimiento: Se entiende que quien ejecuta la acción u omisión debe tener conocimiento del injusto. Si una persona está fuera del sistema, no puede tener conocimiento de lo que es o no es injusto. 3) Exigibilidad: Si existe la posibilidad de exigirle una determinada conducta. Toda conducta que no esté establecida por la ley penal como prohibida, se puede realizar. La conducta exigible se refiere a que puedo exigir todas las conductas paralelas e incluso la prohibida. Existen conductas inexigibles, incluso por la ley. El delito está consagrado en el Art. 1° del Código Penal. Artículo 1°. Es delito toda acción u omisión voluntaria 3 penada por la ley4. Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen. En el Art. 10 se encuentran casi todos los permisos, es decir, este artículo tiene relación directa con la juridicidad. Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: 1° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

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El querer realizar determinada acción u omisión. La pena es la consecuencia del delito, no es uno de sus componentes, por lo tanto, no conforma la teoría del delito. 4

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2° El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. 3° DEROGADO 4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Párrafo segundo. DEROGADO 

Consagra la legítima defensa propia.

5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. 

Consagra la legítima defensa de parientes.

6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código. 

Consagra la legítima defensa de extraños (inciso 1°) y la legítima defensa privilegiada (inciso 2°).

7° El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. 8° El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente. 9° El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

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10°. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. 11°. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo. 3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa. 12°. El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable. 13°. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. El tipo se encuentra en la Constitución Política, no en el Código Penal. Cuando se habla de que la conducta debe estar regulada en la ley, nos estamos refiriendo al tipo y la Constitución viene a complementar lo que no dice el código. En cuanto a la culpabilidad, ni siquiera aparece en la parte general, sino que aparece en la parte especial (delitos especiales), el problema que tenemos es que batallamos contra un texto prácticamente obsoleto desde la perspectiva de la dogmática y los principios penales. El delito es una cuestión que comete una persona necesariamente. En un delito no puede haber caso fortuito, porque si lo hay, no hay acción alguna.

TEORIA DEL CONOCIMIENTO DERECHO PENAL.

Y

SU

RELACION

CON

EL

Existen 6 teorías. 1) El sujeto es quien percibe. 2) El objeto se impone al sujeto. 3) Teoría de la reciprocidad cognitiva: tanto el sujeto como el objeto se imponen recíprocamente uno ante otro. 4) Examen del entorno del objeto por parte del sujeto. 5) El conocimiento es imposible. 6) El conocimiento es posible, pero defectuoso en términos pedagógicos. En un delito no basta sólo con ver un hecho, sino que se necesita ver también todo lo que rodea a determinado hecho. En vista de lo que estamos planteando, se entiende como aceptada la cuarta teoría.

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El derecho civil opera bajo el sistema deductivo. Esto es: Premisa Mayor  Los caballos tienen cola. Premisa Menor  Kaiser tiene cola. Conclusión  Kaiser es un caballo. Pero esta premisa no alcanza a captar la dimensionalidad de la vida, se requiere reformar para invertir la pirámide y así lograr captar esta dimensionalidad de la vida. Tipo. Es el constructo legal del delito y es una labor que le corresponderá al legislador. Tipicidad. La tipicidad, en cambio, es labor del juez. Si una acción u omisión no calza de manera simple, sin forzamientos, en lo que la ley establece, quiere decir que el tipo no es aplicable. Hay que entender, cuando se trata de un delito, el por qué se cometió, porque estos fundamentos pueden afectar la magnitud del tipo, la culpabilidad y la pena. En el derecho penal se busca una interpretación, es decir, se debe entender el derecho penal no como un constructo jurídico, sino a partir del hecho. Para ello, se debe comprender qué principios son los que se transgreden, las circunstancias y los motivos que conllevaron a realizar este hecho. 14/08/2014

Según Jorge Mera Figueroa “El mayor infractor de los derechos humanos es el derecho penal a través del Ius Puniendi” El derecho se caracteriza porque siempre se puede negociar sobre ése derecho, celebrar pactos, renunciar al derecho o cederlo, etc. Por ejemplo: Se dice que está prohibido subarrendar dentro de un arriendo, a menos que se estipule lo contrario, pero también, en virtud del art 1815 del Código Civil, el que establece que “la venta de cosa ajena vale”, entonces el que puede lo más, puede lo menos, por lo tanto se puede subarrendar, tiene el derecho. El estado tiene el deber de castigar, el deber corresponde al ejercicio de una determinada función, en cambio, el derecho emana de la autonomía de la voluntad. Es así como el Ius puniendi se corrige como la “facultad del estado de castigar” o Facultas Puniendi. ¿Qué comprende esta facultad del Estado de castigar?, Para castigar, ¿cómo debe hacerse? Por ejemplo: Va un carabinero paseando por parque Almagro y ve a una pareja de lesbianas besándose y él dice “las llevo presas porque soy del Estado”.

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Para castigar lo primero que se debe hacer es crear una ley penal y regirse según eso. El Ius Puniendi parte con la normativa legal que demarcará qué es lo que puede perseguirse y castigarse y qué no, y la forma en la que debe castigarse. Cuando no existe el Ius Puniendi estamos dentro de un problema social crítico, el problema es que el Ius Punendi se ha pasado de largo y hemos llegado a exacerbar tanto esta facultad del Estado, que hoy en día el principio de Ultima Ratio 5 que debería ser uno de los principios básicos del derecho procesal, ratio como recurso, como medio, ha pasado según el profesor Miguel Soto a la Máxima Ratio. ULTIMA RATIO: ratio como herramienta, como recurso. Cuando existe un conflicto, el derecho penal no debería ser lo primero a lo que recurrimos, sino lo último, sin embargo esto no es así, en la sociedad, tal como está construida, el derecho penal es a lo primero que se recurre, cuando deberían existir otros medios o mecanismos que pueden ser más efectivos, tales como el hecho de las campañas de la Presidenta Bachelet en la institucionalización del femicidio ¿Surtió efecto? No, pues el Derecho Penal ¿es para meter preso cuando se ha matado a una mujer?, no. El objetivo del derecho penal debería tener una función delimitadora de la conducta, debería ser una señal para abstenerse de realizar algo. El Ius Puniendi, como ya mencionamos, debería estar delimitado por el principio de última ratio. Debería estar delimitado por ciertas garantías o principios, según el autor. El estado tiene la facultad de castigar para conservar el orden social. Un ejemplo en el cual no se aplica la penalidad se da si se produce un descalabro social como un terremoto. En una emergencia como el terremoto veíamos ingenieros robando televisores plasma, esto se fundamenta porque no estaban los órganos necesarios para hacer valer el Ius Puniendi. Si por casualidad desaparece el Ius Puniendi, se entraría en una crisis más o menos grande y hay dos soluciones: a) La sociedad se autorregula, cuestión que no parece tan clara. b) Se produce la creación de mini estados, de grupos, que se defienden a sí mismos y son autárquicos, es decir, capaces de autoabastecerse, generando así guerrillas como lo que sucede en Siria, por ejemplo. No todos los individuos son capaces de autolimitarse. Si sacamos el Ius Puniendi de una sociedad se produce el caos. Caos significa desorden y este desorden es lo que se opone al cosmos, palabra que significa orden. El Ius Puniendi contribuye al cosmos, por eso el Estado hace necesario el Ius 5

Esto significa utilizar el Ius Puniendi como último recurso.

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Punendi, pero ese no es el problema, sino hasta dónde se extiende y cómo se aplica. Todo está planificado para que exista un cosmos, pero este cosmos no puede ser a cualquier precio. No como en el gobierno militar que se pensaba que a objeto de imponer el orden se justificaba todo, se torturaba no sólo a líderes políticos, sino también a los delincuentes. Además, se sabe que hay figuras históricas importantes que hacían del Estado para avasallar, tales como Hitler y Stalin. El Ius Puniendi es la facultad del estado de castigar, es lo que se debe hacer para mantener el cosmos y terminar, o evitar, el caos. El estado debe cumplir su deber, para ejercer el Ius Puniendi, el estado está dotado de la fuerza, del poder punitivo, pero también fáctico. Sin embargo, en contrapartida, es nuestro deber reclamar por nuestros derechos. El abuso es algo sistemático en nuestra sociedad y nadie reclama nada. El problema que presenta el Ius Puniendi es que, por medio del abuso, se están creando delincuentes. Hacemos todo en nombre de la ley, pero muchas veces la ley vulnera derechos fundamentales y principios. Por ejemplo, en derecho civil, en las relaciones ente deudores y acreedores, no hay igualdad de derechos, el acreedor los tiene todos, como la acción publiciana, el derecho general de prenda consagrado en el Art. 2645 del Código Civil, y el deudor, en cambio, no tiene ninguno. El Ius Puniendi tiene su razón de ser, su fundamento, el problema es que al ejercerlo pasa a llevar derechos y principios de aquellos contra los cuales se ejerce. Para el ius puniendi debemos señalar que es una facultad de castigar pero no de manera arbitraria, no como se les ocurra ni cuando se les ocurra, sino cuando exista fundamento para ello. Al definir lo que es penal debe existir una delimitación que estará compuesta y aplicada en la ley y, esta ley, estará delimitada por principios y garantías. Para castigar, el castigo debe ser contra aquello que requiere ser castigado y bajo ciertos parámetros de garantías y principios. Cuando alguien ejecuta un hecho posterior a la ley penal y que no puede ser distinto a aquel concebido en la ley, el estado 6 investigará si se cometió el hecho, si coincide con la descripción de la ley. Si esto ocurre, se dirá que es un hecho punible y se decidirá si hay responsables. Si efectivamente hay responsables, se buscará quién es el responsable y se definirá si corresponde o no invocar responsabilidad penal. Una vez invocada esta responsabilidad, deberá invocarse ante la función jurisdiccional, o sea, de los tribunales. No basta al ministerio que alguien sea responsable de un delito terrorista, de un delito infractor de ley de drogas, de un homicidio, de violación o robo, es necesario que esa invocación deba realizarse ante tribunales, primero ante un juzgado de garantía, sustancialmente a través de la formalización de la investigación, allí la investigación se concentra en un imputado 6

El ministerio público es quien tiene el deber de investigar.

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concreto y, muy probablemente, esto llegue al juicio oral, o bien, a un procedimiento abreviado o monetario, entonces, quien definirá si alguien cometió un delito en última instancia será un tribunal a través de una sentencia, sea a través de un proceso, o a través de procedimientos, mal llamados juicios. Una vez que esto ocurre y sea condenado, es posible que no se cumpla esta condena privado de la libertad. El derecho penal para proteger, desprotege; para amparar, desampara; para cuidar descuida. ¿Cómo es esto? Si una persona va y le rompe, con una botella, el cráneo a otra persona en el barrio Bellavista y es llevado a un juicio, primero a la formalización de la investigación, existiendo posibilidad de que a esa persona se le deje privada de libertad. Entonces yo, para proteger la integridad física de alguien, privo de libertad a otro, de esta forma se afecta algunos derechos para proteger otros derechos, siendo esto una paradoja. Según Bertrand Russell la paradoja opera cuando hay dos verdades simultáneas al mismo tiempo. No hay tratadista que diga que la sanción penal es buena, para evitar la paradoja. El Ius Punendi se preocupará de meter preso, y el cumplimiento de la acción penal vuelve al Estado, pero ya porque el ministerio público es un órgano administrativo descentralizado y de allí pasa a la función jurisdiccional que es otra función del Estado y, después, si va a cumplir privado de libertad aun así va ser vigilado por otro órgano que es gendarmería que es un órgano centralizado del Estado, entonces el Estado completo es el que cumple en el Ius Punendi. El legislativo dicta la ley, la administración la persigue, la jurisdicción sanciona y la administración ve cómo se ejecuta la pena.

FUNDAMENTO DE LA PENA. Miguel Soto Piñeiro es quien más se maneja en el derecho penal. En penal se sigue la línea de los autores de vanguardia. El derecho penal es sustancialmente sancionador. IN/NOVAR

Adentro, en el interior.

Cambiar.

Innovar es, entonces, cambiar con lo que se tiene, desde adentro. .

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El ser humano reacciona instintivamente porque es complejo. Opera, ante la acción, con una reacción. El hombre siempre ha reaccionado frente a lo que se estima que es un ataque. En la época primitiva operaba la ley de talión7, esta es la primera ley racional y se cree que viene de la tabla sumeria. Posteriormente, los textos sagrados pasan a establecer una codificación conductual, según la cual el hombre debe operar según una ley divina que ya había sido escrita. Muchas de las reglas estaban plasmadas en textos sagrados, tales como la biblia, el Corán, etc.

Derecho Penal

Derecho de Autor

Derecho de hecho

Derecho Penal. Consiste en que alguien perpetúa un hecho que coincide con una descripción legal. Derecho de Autor. Hasta este entones se sostenía que podía perseguirse a alguien por lo que era, ejemplos de esto son el delito de vagancia8 o de adulterio9. El código penal incurre en un error cuando dice que se sanciona como parricida, no debe sancionarse como parricida, porque esta es la calidad de alguien, sino que se sanciona porque esta persona ejecuta un acto al que denominamos parricidio. La lingüística es crítica en materia penal, debe ser todo muy detallado. El derecho de hecho. Postula que se persigue a aquel que comete un determinado hecho, es decir, se persigue una acción, no una identidad. En todo sentido, nosotros valemos por lo que hacemos, no por lo que somos. Los textos sagrados pasan a constituir especies de códigos que pasan a ser aplicados en la época medieval como textos legales, por ejemplo, el Corán. Las sanciones establecidas por una falta a un código sagrado eran grandes porque se atentaba contra Dios, contra el creador de todo lo que existe en la tierra. En ese orden de cosas surge el derecho penal y surge a través de Kant.

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La ley del “Ojo por Ojo” Tú eres un vago y te sanciono porque eres así. 9 El que opera como adultero. 8

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Tesis Absoluta o retributiva. Kant postula que el hombre es un ser racional que puede construir racionalmente cosas, por eso crea herramientas y por esto mismo creó el fuego, por tanto, si razona para estos fines, también puede razonar para construir las normas reguladoras de la sociedad y, mediante esto, regular el comportamiento de los hombres. A través de esto puede construir una sociedad racional 10 regulada por normas. Si el hombre no anticipa una sanción, estas normas no se cumplirán. Los hechos más graves pueden perfilarse según el delito. El delito, plantea Kant, es algo doloroso que se impondrá a las personas por negarse a cumplir las normas creadas racionalmente por las personas. Es por esto que Kant perfila el delito con un signo negativo (-), pero ante este hecho negativo que comete el delincuente, la sociedad le impone otro hecho negativo (- x -), a este delito le impondremos la sanción penal, esto es poner una solución al problema (- x - = +). Esta tesis se llama tesis absoluta o retributiva, porque no importa quién intervenga, se opera del mismo modo. Al mal del delincuente, le pongo el mal de la pena, a la negación racional del delincuente le opongo la racionalidad nefasta de la pena, todo esto para que la sociedad opere racionalmente, para solucionar este problema y terminar logrando la sociedad racional que se desea. Este constructo se opone a una fundamentación teológica de la pena. Hegel señala que existen diversas posibilidades al cometer un delito que deben ser consideradas al momento de juzgarlo, por lo tanto, debo decir que el delito no es un hecho negativo, sino lo que el delincuente plantea ante la racionalidad de la norma. Como el delincuente es un hombre racional, decide ser irracional ante la racionalidad de la norma. Como el acto del delincuente es compuesto y complejo, no es un acto meramente negativo, sino un acto de negación de lo racional, así que lo llamaré tesis. Con esto Hegel se adelantó 250 años en la criminología moderna que plantea que lo que el delincuente hace es ofertar una tesis frente a lo que significa el constructo social, frente a la ley, que en este caso sería una antítesis y este resultado racional de esta confluencia de un factor de negación de lo racional y la aplicación de una sanción racional pasará a llamarse síntesis (tesis x antítesis = síntesis11). Estas conforman las tesis retributivas de Kant y Hegel. La retribución es la fundamentación de la pena que opera por dar al delincuente algo en oposición a lo que él ha hecho. La retribución aplica un acto duro, como lo es la pena, ante la 10

El hombre regula lo pequeño y lo grande. El delincuente niega lo racional con una tesis, la sociedad le opone una sanción racional que es la antítesis y la conclusión es el resultado de estos dos factores (tesis + antítesis) que necesariamente revela una construcción racional del delincuente lesionando el derecho, y la sociedad respondiendo frente a esta actuación. 11

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negación de la racionalidad que hace el delincuente al cometer un delito. La pena en estas tesis busca restablecer la racionalidad. Un legado de los postkantianos es entender que La retribución aplica un principio básico, la proporcionalidad, porque si retribuiré no puedo retribuir más delo que se hizo, la pena debe ser equivalente al hecho cometido. Hegel postula que el delincuente es racional al decidir ser irracional ante la racionalidad de la norma. Pregunta de prueba: Explique la diferencia

de

racionalidad

entre

Kant

y

Hegel.

Lo que yo quiero es una sociedad que no esté convulsionada por el delito ¿Me sirve la tesis retributiva para extinguir el delito? No. Estas tesis no sirven para terminar con el delito y una de las tesis fundantes del derecho penal es retributiva. Como esto no resolvía el problema del delito aparece la tesis preventiva. Tesis Preventiva. ¿Qué busca la prevención? Evitar. ¿Qué hace uno cuando previene? Evitar que se produzcan delitos. Existen 2 tipos de prevención: 1) General. a) Positiva. b) Negativa. 2) Especial. a) Positiva. b) Negativa. Prevención General. En la prevención general positiva lo que se quiere, a través de la pena, es dar un mensaje a la sociedad para que, en virtud de esta misma pena, no vuelvan a cometerse delitos12. Se puede dar con la ley misma o con la aplicación de la ley. La prevención general negativa significa que las personas van a abstenerse de cometer

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Por ejemplo: “¡El conviviente o cónyuge que mate a una mujer, va a tener de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado!”. Con esto se acaba el asesinato a mujeres.

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un delito en virtud de la sanción, expresada en el mensaje a la sociedad, que se puede aplicar. Delincuente se llama cuando hay sentencia ejecutoriada, antes es un sujeto activo que realizó un determinado hecho. Como esta tesis preventiva no funciona como se pretendía con la prevención general, se crea la prevención especial. Prevención Especial. Esta prevención es un mensaje al delincuente, a diferencia de lo que se da en la prevención general que está delineada para constituir un mensaje a la sociedad toda. La prevención general opera a nivel normativo; en cambio la prevención especial a nivel de sentencia, entonces al delincuente cuando se le define la sanción penal, le digo que no debe cometer este hecho otra vez, a través de la “re”, esto es, resocialización, reintegración, reinserción social13. A través de la prevención especial positiva se está dando un mensaje al delincuente para que deje de cometer delitos. Y la negativa se refiere a la abstención que ese sujeto, ya delincuente, va a dar a su conducta de cometer nuevos delitos en virtud de la imposición de la sanción penal, de que ha recibido un mensaje para que se reinserte en la sociedad. Cuando le aplicamos la sanción al delincuente, ¿se regenera por eso? No, por ejemplo, si cometo un delito al conducir en estado de ebriedad, ¿dejaré de hacerlo si se dicta una nueva ley? Al igual que con el femicidio, ¿dejaron de matarse mujeres? No. ¿La prevención general termina con el delito? No. Esto en la práctica no funciona bien porque, para reinsertar a alguien en la sociedad, se requiere de dinero 14 . Entonces le estoy diciendo al delincuente que deje de cometer delitos, rearme su vida y que vuelva a actuar de acuerdo a las normativas de la sociedad. En Chile las expresiones de racionalización de la prevención especial positiva tiene dos aspectos, una está en la ley N° 18.216 o de sistema alternativo de cumplimiento de la pena, que es, por ejemplo, la remisión condicional y, en segundo lugar, el Código Procesal Penal a través de las salidas, especialmente de la suspensión provisional del procedimiento en el cual, si cumple ciertas premisas, se le va a sobreseer.

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Reármese, usted es la oveja perdida. Se debe enseñar algún oficio al delincuente para que surja económicamente como independiente, ya sea carpintero, etc. se debe preocupar de cómo se inserta en el trabajo, ya que nadie va a querer a este delincuente en un trabajo. 14

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Ante estas tesis nacen las tesis sincréticas Tesis Sincréticas: Teoría Dinámica de Roxin. Sincretismo significa mezclar, es decir, integrar elementos de las tesis preventivas generales y especiales, y también retributivas. Hay varias tesis sincréticas, citaremos a Roxin. Él dice que en el momento de que la ley dicte la pena, de condenar y de ejecutar la pena hay que usar una tesis nueva. Dice que al momento de crear la ley penal se debe utilizar la tesis retributiva, que debe sancionarse el acto en la magnitud de este mismo. Cuando se le condena al sujeto debe primar el principio o la teoría de prevención general, es decir, cuando se condene, esa sanción debe ser entendida por la sociedad para que sepa que no conviene ser delincuente15, pero aquí se rompe el principio retributivo, porque será uno el que pagará por todos. Y, al ejecutar la pena, debe aplicarse la prevención especial, porque aquí entra cuando el sujeto se resociabiliza, se reinserta, se regenera. Pero estas etapas usadas en la teoría de Roxin son criticadas, por lo tanto se pasaría a la dogmática.

DERECHO PENAL MINIMO. El derecho penal mínimo admite 3 vertientes: 1) Menor sanción 2) Menor persecución 3) Menor estructura. 1) Menor sanción. De conformidad con el Art. 18 del Código Penal16, se ha popularizado la expresión pro-reo. Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades. 

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Se hace alusión a que, cuando posteriormente de que se comete un delito17, surge una nueva ley más benevolente, o una ausencia de sanción, se aplicará

Sanción ejemplarizadora. Artículo copiado del código penal español del 1838 y, a su turno, el código penal belga.

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esta ley en vez de la original. Por ejemplo, si la pena era de 5 años y 1 día cuando cometió el hecho y después se pone una pena de 3 años y 1 día para este mismo delito cometido, hay que bajar la pena, sea que este ya haya sido condenado18, o que esté en proceso. La sanción penal es tan dolorosa que siempre conviene condenar menos y dar más posibilidad al sujeto de que se reforme y reintegre. Los jueces han sido humanos en dar una nueva connotación al pro-reo que se basa en aplicar la pena mínima, a menos que tengan grandes fundamentos, a todo delito. Pro-reo: Se ha aplicado el principio de mínima intervención penal, del derecho comparado y especial del derecho alemán. 2) Menor persecución. El Ius Puniendi implica todos los órganos del estado 19 para perseguir los ilícitos. Cuando se ejerce la persecución penal no se ejerce con el mismo énfasis en todos los lugares y al mismo tiempo. Puede entenderse como derecho penal mínimo a la menor persecución que se puede hacer ante un delito. Un ejemplo sería el tráfico de pequeñas cantidades de droga20 del Art. 4 de la Ley 20.000, la misma cantidad en Arica no es la misma que en Punta Arenas, dicho de otra manera, para que sea micro tráfico21, en Arica se exige más cantidad de droga en los juicios orales que en Punta Arenas. 3) Menor estructura. Se llega a la conclusión de que el tema penal no se puede resolver, es insoluble, entonces se dice que el derecho penal, en un país democrático, existe para que las autoridades puedan ser elegidas y puedan cumplir sus funciones sin que los molesten. Un ejemplo sería el hecho de que las autoridades compren patrulleras que no sirvan para nada y la sociedad responda con calma de que se está cuidado su seguridad. ¿Cuál es el fundamento de la sanción penal? La cátedra opina que hay sanción penal, desechando todas las teorías anteriores, porque hay que comer. La sociedad necesita delincuentes, presos y este sistema porque económicamente conviene. Un preso cuesta al mes $610.000, constantemente hay cada mes 76.000 presos. La economía necesita moverse, se necesitan gendarmes, fiscales, profesores, periodistas. Mientras exista una sociedad con este problema de delincuentes, la sociedad no estará preocupada de que otros le están robando, por ejemplo, serían las cuentas de las multitiendas, de que consumes la mitad y te cobran lo mismo. 17

Hecho En este caso se rehace la sentencia, por lo tanto la cosa juzgada afecta en materia penal al pro-reo. 19 Jurisdiccional, de administración centralizada o descentralizada, legislativo, etc. 20 En lenguaje vulgar se le llama micro tráfico. 21 No está definido por la ley. 18

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¿Estas preocupado de esos ladrones? No, solo los ves como nobles empresarios, los ladrones, entonces, serian para la sociedad los que están afuera en las calles y te roban. A ellos hay que meterlos presos, por lo cual se deben crear más cárceles, esposarles las lenguas, etc. Si no hay presos se cae mucha industria y por eso nunca hay un verdadero afán por disminuir el delito, sino que se hacen cosas que lo incrementan. Para esta cátedra, lo realmente tenebroso es que el sistema no pretende ser cambiado por nadie porque no les conviene. 28/08/2014

INTERPRETACIÓN DE LA LEY. Semiótica es una ciencia que se desarrolló durante el siglo XX y se refiere al estudio de diferentes interacciones entre un mensaje y su recepción. Cuando algo es producido, no siempre es recepcionado, lo más relevante es como es recepcionado. Esto nos ha llevado a la correlación que puede existir respecto a las posibilidades que nos aporta el significante. ¿Qué es el significante? Pues, lo que existe, decía Violeta Parra en sus versos “de que le sirve a la rosa si no ha nacido el cantor”. Esto que parece muy folclórico tiene una enorme trascendencia porque, si yo tengo un objeto ¿de qué sirve si no se entiende?, si no es comprendido ni captado, el punto no es ese sino cómo es entendido. Lo que es entendido es el significado, y el significante es cómo es entendido, el mayor problema en derecho supone que el significante es igual al significado, pero esto no es así. Si yo promulgo una ley, entonces "es conocida por todos", pero no es así porque no todos entienden la ley. Si graficamos esto desde el punto cromático, por ejemplo, el color rojo puede dar para diversas interpretaciones, como la ira, pasión y también usado como señal de detención en los semáforos, entonces no coincide el mensaje con la comprensión de éste. Si lo llevamos a la ley, verbigracia, se inicia la ley del femicidio, para decir que las mujeres están protegidas. El significante es para que no mataran a las mujeres, de esta forma la sociedad tiene una respuesta positiva, pero se sigue matando mujeres, entonces, la ley no debe ir dirigida a la sociedad entera, sino al eventual y posible autor de un ilícito. La ley penal va dirigida al eventual y posible autor de un ilícito, por lo cual debe ser entendida por quien cometería delitos. Analicemos un caso donde se aplica la dualidad significado y significante: Tres jóvenes se encontraban tomando cerveza en un barrio X. Luego de varias cervezas, estos se quedan sin dinero comprar más, por lo que uno de ellos intimida a un abuelo que va caminando por el sector expresando “¡ya, viejo, pasa las

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monedas!”, y este les pasa $5.000 y se va. Luego, los jóvenes caminan hacia una botillería y, al momento de pagar, llegan los carabineros y los toman detenidos. ¿Qué delito es? –Robo con violencia e intimidaciónAunque uno solo del grupo haya cometido el delito, fueron condenados los tres a una pena mínima de 5 años y 1 día a 15 años. Obviamente que el viejito que fue asaltado dirá que fueron los 3, pero ¿Qué no está probado?, pues, la concertación, es decir, el autor. Art. 15. Se consideran autores: 3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él. Un fiscal aseguraría que fueron los tres, presumiendo la concertación, siendo que fue sólo uno el que ejecutó la acción. De este modo el significante puede no coincidir con el significado, dependiendo de cómo se entienda pueden existir multiplicidad de significados, cada vez que se interpreta algo se puede dar a significados diversos y no uno estándar, a menos que el significado para estos efectos sea un mínimo protectivo.

INTERPRETACIÓN. Interpretar es conseguir el verdadero sentido y alcance de una norma. La mayor crítica a este concepto es la palabra "verdadero", ya que en ello reside la interpretación desde distintos puntos de vista, pudiendo dar a creer que lo verdadero es falso. Para interpretar no hay cabida a lo falso. Según la teoría de la deconstrucción de Jacques Derrida, él decía que el mayor problema es la fenomenología, por lo cual no puede obtenerse la verdad ni la realidad según los hechos, entendemos la verdad según la abstracción de los hechos. Derrida dice que lo primero que debemos hacer es desconfiar de una materia22, sus presupuestos son incuestionables, ya que cuando algo es incuestionable deja de ser un elemento científico y pasa a ser un dogma, una verdad. Entonces hay que desconfiar y atacar directamente lo que aparezca como verdad. Una persona religiosa diría “toda la verdad está en la biblia”, pero ¿cómo esto podría resuelve el tema de la desaceleración económica?, no lo puede hacer, entonces hay verdades afuera y se rompe el dogma de la verdad. Aquel es el problema del derecho cuando se emplea significante y significado juntos en un concepto de verdadero y falso.

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Esta materia está planteada, estructurada y remitida como una verdad.

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Jaques Derrida entonces dice: “cuando encontremos una verdad, planteemos lo contrario, y en virtud de ello encontramos el camino”. Todo el derecho civil se ha formulado en la lógica aristotélica, o sea:

Premisa Mayor  Los gatos tienen cola. Premisa Menor  Félix tiene cola. Conclusión  Félix es un gato.

La conclusión dice que Félix es un gato, pero este podría ser otro animal con cola, ¿por qué no me dio otro resultado? Porque la premisa es demasiado amplia. Se plantea que, en una renovación de carácter penal, el derecho penal no debe efectuarse desde la estructura normativa al hecho, sino del hecho a la norma, esta es la clave. Un ejemplo de la premisa en Derecho penal sería un fiscal que aún no ha llegado a la escena de los hechos y da la premisa de un homicidio. Para penal usaremos la expresión “interpretación” desde su sentido y alcance, eliminando la palabra “verdadero”. Sentido es hacia dónde va y alcance hasta donde llega, agregaremos al concepto la palabra “significado” que es la comprensión de la ley respecto de un hecho concreto, que opera y determina su bastedad. Por lo tanto, interpretar es "significado, sentido y alcance". A partir del significado se llega al sentido y alcance. Se plantea que el análisis penal debe partir de la base opuesta, o sea, a partir del hecho. Conclusión. Tipo  Descripción de la conducta. Hecho

A partir del hecho yo voy a aspirar al tipo que es la descripción de la conducta y, hecho esto, se establecerá una conclusión que será si en el hecho se dan características que coinciden y si este tipo puedo aplicar. INTERPRETACIÓN DE LEY PENAL. Interpretar es establecer el sentido y alcance, queda eliminada la palabra “verdadero”, porque ésta puede dar a varias interpretaciones y no sólo una, siendo taxativo en el caso de “verdadero”. ¿Qué es el sentido? Significa hacia donde se dirige algo y ¿el alcance?, hasta donde llega.

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Entonces procurar interpretar la ley es conseguir significado, sentido y alcance, pero ¿qué es el significado? Es la comprensión de la ley respecto de un hecho concreto. Un ejemplo sería si unas niñas de Las Condes del Colegio Nido de Águilas robaran un chocolate de un supermercado y unas niñas de la Pincoya también lo hicieran, el significado sería totalmente distinto. Existen unas normas del código civil que incluso algunos autores dicen que no es aplicable para ciertas materias, ni para el penal, teniendo éste sus propias normas de interpretación. El sistema de interpretación en Chile es medio reglado, Pablo Rodríguez dice que las normas están en la ley, pero en la forma que se aplica, del cómo se hace, esa estructura de aplicación para un caso concreto no está en la ley, para esa forma de estructura, para el caso concreto es que buscamos la necesidad de incorporar el concepto significado que provendrá de la relación entre hechos y el derecho. Pero a partir del hecho relacionaré con Derecho, la relación del tipo penal a los hechos debe ser coherente, calzando de tal manera que no sea forzada, sino que de manera clara y sin obstáculos. Las reglas de interpretación del código civil provienen del código de Luisiana, el cual a su turno proviene de las normas marítimas de la época, éstas son coherentes con las del código civil italiano que posee los elementos de interpretación. Los elementos de la interpretación son el gramatical, sistemático, lógico e histórico.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. Hay que interpretar cuando el sentido de ley es oscuro y, por lo tanto, no se desatenderá su tenor literal, el sentido claro es el mismo texto ¿cuándo sé que es claro? Entonces no basta sólo con leer, hay que leer y encontrar el sentido de la ley interpretando. El sentido de la ley no es igual al texto. El Art. 19 da los pasos básicos para interpretar: 1. Interpretar para obtener el sentido23, este es denominado elemento fundante. 2. Se debe determinar si es claro u oscuro, si es claro me quedo con el texto, pero si esto es así ya había hecho una interpretación previa24. 23

La ley obliga a interpretar para obtener el sentido.

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Entonces si es claro vuelvo al texto, si es oscuro hay que seguir interpretando.25

PRINCIPIO PENAL.

DE

DIVISION

INTERPRETATIVA

DEL

TIPO

Se ha dicho que en un delito determinado cualquiera, V.gr un atropello, donde se atropella a una niña y la mamá llora mucho por los hechos, llega el momento de procesamiento y no hay acuerdo reparatorio, por lo cual se llega al juicio oral. ¿Consideraremos la víctima en el juicio oral?, pues, si el juez ve a la víctima llorando, establecerá que el imputado cometió realmente el delito, de esta forma altera la forma de pensar. La víctima no debería estar en los juicios orales, ya que altera el criterio del juez, por lo tanto, la cátedra plantea hacer parte a las víctimas del juicio oral cuando ya se ha establecido una condena. 1.- Interpretación para ver si el sujeto cometió o no el delito26. 2.- La victima si debe ser considerada para la imposición de la pena27. El Art 19, en su Inc. primero es el elemento fundante, ya que establece los parámetros o cánones de interpretación íntegros, expresando cuándo debo interpretar. Es una regla perentoria. A principios del siglo XIX cuando entró el código civil, se decía que había una relación de jerarquía en las reglas de interpretación, de tal manera que se debía recurrir a la regla de primer lugar y, si esa no servía, se iba a la segunda, lo que bien podría interpretar una intención oscura. Inicialmente se dijo que el primer elemento de interpretación era el histórico, esa premisa nos ha llevado a que el día de hoy cada vez que alguien quiera hablar de ley se va a la jurisprudencia. Con posterioridad se llegó a la conclusión de que no había un orden prelativo o de jerarquía interpretativa, así que la interpretación se va a conjugar no porque una regla excluya a otra, sino porque todas las reglas se ocupan según la ley, entonces para interpretar actualmente se entiende que se van a usar todas las reglas. REGLAS DE INTERPRETACIÓN POR ARTÍCULO Art. 19 Inc. 2. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento. 

Elemento ART 19 en su inciso 2: Elemento histórico.

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Por lo tanto no puedo abstenerme de interpretar. Se interpreta una sola ver y, por lo menos, debe ser claro u oscuro. 26 Elemento garantista, principio de legalidad, culpabilidad, tipicidad y de manera estricta. 27 Por ejemplo el actor mató a la víctima y huyó. 25

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Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. 

Elemento ART 20 y 21: Elemento gramatical

Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. 

Elemento ART 22: Elemento sistemático.

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. 

Elemento ART 23: Elemento lógico.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. 

Regla del 24: elemento subsidiario.28

ELEMENTO HISTÓRICO. El elemento histórico ha tenido falencia que es de destacar, se han tomado visiones que se han plasmado en los fallos y la institucionalización de la ley, no se han plasmado aquellas ponencias o visiones que no fueron reconocidas, es decir, se plasmó lo oficial. Esto ha causado limitación interpretativa, porque trabajando el ART 144 y 145 del Código Penal. V.gr. Si por casualidad se ingresa droga en base a pesquisas 29 ¿Cómo descubren droga en una casa? Porque alguien les dijo, obviamente, pero como no pueden avisar al denunciante se dice “iba pasando una patrulla se escuchó una discusión y entró”, ¿Puede la policía entrar a una casa sin permiso?, sí.

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En caso de falta de elementos. Informantes.

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Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo 30 o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión menor hasta en su grado medio 31 y elevar la multa hasta quince unidades tributarias mensuales.



No puedo meterme en una casa sin la voluntad del morador, o sea los policías no podrían entrar, pero el ART 145 nos da otro enfoque.

Art. 145. La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a sí mismo 32 , a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia. Tampoco tiene aplicación respecto a los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

Un abogado defensor diría en la audiencia: “¿Cómo llegó carabineros a la casa? Estaba cerrada la puerta, no había ninguna pelea.” Entonces el abogado diría “mire, su señoría, quiero que se declare ilegal la detención porque entraron sin orden y fue una infracción a la garantía constitucional inviolabilidad del hogar, intimidad y dignidad humana, por lo tanto, el ministerio público pedirá prisión preventiva”. Entonces, el defensor público dirá que “no debe aplicarse la prisión preventiva puesto que la detención no sólo fue ilegal, sino que la droga incautada es ilícita, porque se transgredieron garantías constitucionales, su señoría, por lo tanto el indicio que todavía no es probatorio, pero antecedente preprobatorio es ilícito, en base a un antecedente ilícito no debería de dejarlo preso, por eso pido a su señoría”. Se podría pedir la nulidad procesal, ya que esta se permitía a toda clase de eventos judiciales y el senado, con la intervención de Saldívar, establece respecto de la nulidad procesal en el ART 159 del Código Procesal Penal que “sólo podrá anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas”, en consecuencia, si sólo pueden anularse las diligencias judiciales, cuando iba pasando carabineros ¿tenía orden del juez?, no. Entonces si se pide incidente de nulidad el juez dirá “no a lugar”. ¿Por qué pasa esto?, porque antes de la reforma procesal penal, podía pedirse la nulidad tanto en diligencias judiciales como extrajudiciales, la cual está establecida en la historia fidedigna, pero el senado la cambió con el nuevo código procesal y de esa forma debemos remitirnos a el texto actual.

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61 a 540 días. 3 años. 32 Esto se llama estado de necesidad, si van a asaltar yo me puedo meter en la casa que quiera para resguardar mi vida, y no es violación de morada. También puedo entrar a una casa si le están pegando a alguien. 31

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ELEMENTO GRAMATICAL. Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia 33 o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Tradicionalmente se consideró que este elemento estaba compuesto tal como las palabras eran entendidas en la RAE, a la luz de los semánticos y lingüistas, pero no se acepta sólo lo de la rae, sino también otros diccionarios, tanto que en juicios se ha llegado a usar Wikipedia. ELEMENTO SISTEMÁTICO. Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Podemos entender “sistema” como una conexión de diversos componentes entre sí, entre los cuales uno influye sobre otro. La ley no se entiende solo en partes separadas, si la ley está compuesta por 4 partes, hay que considerarlas todas de forma armónica. Los pasajes oscuros pueden ser interpretados por medio de otras leyes. Aquí se relaciona materias en derecho ejemplo; robo de un mueble, porque la definición de robo la da el penal y la de mueble el civil. ELEMENTO LÓGICO. Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. 

Guiarse por lo que la ley establece y no la conveniencia de un grupo o parte, sino el sentido como significado y alcance.

Favorable u odioso quiere decir, si me conviene o no la ley.

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Lex artis, palabras inventadas por técnicos y profesionales del tema. Entonces las palabras deben entenderse como lo dice la propia ley o conectado con el ART 20.

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Artículo 24 ART DESPRECIADO. Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación34 y a la equidad natural.35 Vivian Bullemore dice que el ART 24 es inaplicable, mientras que Pablo Rodríguez Grez dice que serviría de complemento para las demás. Nunca se aplica porque no se le podría decir al juez que baje una pena de acuerdo al principio de legalidad. PARA MÁS INFORMACIÓN LEER A EDUARDO NOVOA MONREAL. Sentido incorpora significado y alcance

EJERCICIO DE INTERPRETACIÓN. Manejo en estado de ebriedad, la ebriedad es una ineptitud psicomotora. Al tener 1 grado es ebriedad, entre 1 y 2 borrachera, grado 3 a 4 ebriedad grave y 4 hacia arriba muerte potencial. La ebriedad no es un delito, pero si el manejo en estado de ebriedad, entonces debemos evitar el vehículo porque es peligroso. LEY 18.290 LEY DE TRÁNSITO. Artículo 115 A.- Se prohíbe, al conductor y a los pasajeros, el consumo de bebidas alcohólicas en el interior de vehículos motorizados. Se prohíbe, asimismo, la conducción de cualquier vehículo o medio de transporte, la operación de cualquier tipo de maquinaria o el desempeño de las funciones de guardafrenos, cambiadores o controladores de tránsito, ejecutados en estado de ebriedad, bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bajo la influencia del alcohol. “Se prohíbe, al conductor y a los pasajeros, el consumo de bebidas alcohólicas en el interior de vehículos motorizados” es una norma prohibitiva. Se dice que el manejo en estado de ebriedad requiere dos requisitos, primero un vehículo andando y, segundo, la ebriedad, lo cual serían los componentes del tipo en estado de ebriedad.

34 35

Principios del derecho. Justicia concreta.

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Artículo 115 B.- Para la determinación del estado de ebriedad del imputado o del hecho de encontrarse bajo la influencia del alcohol, el tribunal podrá considerar todos los medios de prueba 36 , evaluando especialmente el estado general del imputado en relación con el control de sus sentidos, como también el nivel de alcohol presente en el flujo sanguíneo, que conste en el informe de alcoholemia o en el resultado de la prueba respiratoria que hubiera sido practicada por Carabineros. 

De acuerdo al artículo 115 podemos decir que alcoholemia es “el estado general del imputado en relación con el control de sus sentidos” y debemos tener todos los medios de prueba para saber si efectivamente está en estado de ebriedad.

Sin perjuicio de lo anterior 37 , se entenderá que hay desempeño en estado de ebriedad cuando el informe o prueba arroje una dosificación igual o superior a 1,0 gramos por mil de alcohol en la sangre o en el organismo. 

Si no hay pruebas suficientes, el artículo anterior nos da la posibilidad de dar a prueba la alcoholemia.

El delito en estado de ebriedad se ve in actum a través de todos los medios de prueba y si no los tengo pasaría la alcoholemia del inciso 2. Sin embargo una persona puede tener 1 gramo de alcohol en el cuerpo y puede manejar bien, por lo cual con testigos podemos decir que maneja bien. EJERCICIO DE INTERPRETACIÓN Nº2. Robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación o sus dependencias. CASO: En una villa que se está entregando, o sea, hay casas y habitantes nuevos. La protección previa de estas casas son rejas de madera de 30 centímetros. Una familia llega a habitar una de estas nuevas casas, mientras se mudan deciden ir a comprar a un negocio del sector. No habiendo nadie dentro de la casa, un sujeto pasa la reja de protección de 30 centímetros y se mete a la casa, debido a que la puerta estaba entreabierta, y saca un plasma del lugar y se va. Interpretemos este caso con el ART 440. Interpretación: Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias,

36 37

Esto para los medios probatorios. Sin perjuicio de lo anterior quiere decir “sin dañar lo anterior”, o sea que lo anterior vale.

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sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:   

Lugar habitado: Equivale al concepto de morada, es decir, el lugar donde una persona desarrolla su vida interior, íntima. Destinado a la habitación: Es el mismo lugar habitado, pero cuando no están al interior del inmueble. Dependencias: Significa un lugar que se encuentra adosado al lugar destinado a la habitación o lugar habitado y bajo dos condiciones: la primera la contigüidad y la segunda; la comunicación.

La importancia entre lugar habitado y no habitado recae en la pena, si el lugar es habitado la pena es mayor en su grado mínimo, o sea, 5-1 a 10-1. Si el lugar no es habitado presidio menor en su grado medio-máximo, esto es de 541 días en adelante. Si cometiere el delito, por lo tanto, el robo con fuerza en las cosas debe ser de 3 maneras. 1°. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2°. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos 38 o simulación de autoridad ¿Es robo con fuerza en las cosas en lugar habitado?, analicemos los numerales del ART 440. 1°. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 

Este numeral nos da a conocer que hubo violencia en el hecho.

2°. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 

Antes de entrar a robar hace un trabajo previo, obteniendo llaves.

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Nombre con relación a las personas que habitan en las casas, no cualquier nombre como decir “Hola, soy Farkas”.

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3°. Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos39 o simulación de autoridad 

Obviamente esto no ocurrió, ya que el ladrón cuando no robo no había nadie.

Los tres numerales en conjunto interpretan que, para que haya fuerza en las cosas, debe haber un esfuerzo por conseguir, por lo tanto no es robo, es hurto, ya que, en el ejercicio visto, quien sustrajo el plasma paso una reja muy pequeña y además la puerta estaba entreabierta. Morada es el lugar donde la persona hace su vida íntima (lugar habitado). Dependencia significa un lugar que se encuentra adosado al lugar habitado bajo dos condiciones, contigüidad y comunicación. Según el artículo 440 del código penal, el robo con fuerza en lugar habitado es: Fuerza en las cosas es un esfuerzo físico, por lo tanto es hurto y no robo. 04/09/2014.

Para entender la ley penal hay remitirse al concepto de ley. El que suele usarse es de objetar por muchas razones: un código civil no tenía por qué meterse con la ley, ya que esta es de derecho público (por eso es errado), se complementa si integramos el aspecto orgánico, no lo que manda, prohíbe o permite, sino el acto regulador que emana de carácter general o norma reguladora general que emana del órgano legislativo en virtud del procedimiento, o en conformidad establecida en la CPR, que es un tema formal porque con eso no estoy diciendo qué es ley penal sino qué es ley, y cualquier norma es de carácter general que es generada por el órgano legislativo en los preceptos de la CPR, una estructura colegisladora en el cual siempre interviene la administración y órgano legislativo. La jurisdicción no interviene en las leyes, colegislador por ducto de dos órganos: administración y órgano legislador Ley penal es aquella ley de carácter general, o de general aplicación, que, producida en conformidad al procedimiento establecido en la CPR, está destinada a proteger los bienes jurídicos más relevantes y a imponer las sanciones más severas del ordenamiento jurídico. ¿Qué es bien jurídico?, para interpretar el concepto de “bien jurídico” analicemos lo que es un delito. A u O + T + A + C. Acción u omisión + tipo + antijuridicidad + culpabilidad.

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Fundamentalmente, en los dos tipos básicos que se divide el sistema es en el tipo objetivo y subjetivo -descripción básica del tipo o tipo base-, hay distintos tipos como de peligros y resultados, ejemplo el tipo de droga (micro tráfico), es peligroso. Delito de resultado, aquí lo que importa es el daño del bien jurídico, ejemplo, lesiones, aborto. Lo que importa es qué daño se produce, dentro del tipo objetivo hay distintos elementos, sujeto activo, pasivo, verbo rector y, para entender todo esto, está dentro del tipo objetivo. Por ejemplo, en el Art. 251 n°3 del Código Penal está tipificado el homicidio y éste señala: “El que mate a otro”

Sujeto Activo

Verbo Rector

Sujeto Pasivo

Aquí se protege la vida, el bien jurídico es la protección que le da el derecho penal, que lo dice implícitamente en la norma, texto. Bien jurídico es el bien, aunque no necesariamente un derecho, hay tipos penales que protegen el derecho de propiedad, como un robo por ejemplo. Los tipos penales protegen la inviolabilidad del hogar, a veces, el bien jurídico es un derecho y otras no, sino que es una construcción abstracto-jurídico-penal. El bien jurídico es lo protegido por los tipos penales, que generalmente constituye un derecho –pero no siempre- y que fundamenta la norma de prohibición implícita que se encuentra en la ley. Las normas de prohibición explícita las sacamos del autor alemán Binding, el cual en el siglo XIX descubre que hay que distinguir entre la prohibición penal y la ley penal y que ambos van de manera separada. Por ejemplo, la marihuana ¿está legalizada?, sí, porque la ley la nombra, y hay una ley de drogas. Los ignorantes piden que se legalice, pero lo que se debiese pedir es que se despenalice, entonces se confunde legalizar con admitir, de hecho, todo el derecho penal está legalizado, como el homicidio también, pero como sanción. La legalización hace referencia a si un determinado tema está contemplado o no en una ley. Eso es lo que descubre Binding, diciendo que el delincuente es el principal cumplidor de la ley penal, pero a la vez el prohibido, ya que la infringe y esta prohibición está implícita en la norma pero no lo dice. Algunos dicen que las leyes penales son prohibiciones insertadas de manera contraria, por ejemplo: “se prohíbe matar a otro”, pero la ley no lo expresa, sino que dice “el que mate a otro tendrá tal pena”. El delito es el sueño del legislador, el legislador es un adivinador, anticipador, de hecho, todas las leyes son sueños anticipados. El legislador dice "si alguien mata",

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voy a crear una norma para el caso en que ocurra una determinada situación, por lo tanto, el legislador sueña o anticipa lo que ocurrirá. El principio penal básico establece que sólo se puede usar luego que entra en vigencia la ley. La ley penal corresponde a algo que no ha ocurrido, pero el legislador piensa que va a ocurrir y sólo lo que se pensó que iba a ocurrir, es lo que la ley penal aplicará. ¿Por qué?, porque el legislador quiere proteger algo y eso es el bien jurídico. Una vez más, explicamos que el bien jurídico es aquello protegido por la ley penal y se encuentra de manera objetiva en la descripción de la conducta. El tipo objetivo hace referencia a una acción u omisión, hay conducta o se queda quieto, no hace nada. Por ejemplo, el salvavidas que es contratado en la playa y, mientras se ahoga una persona, ve a una mujer atractiva y la comienza a seguir por un rato, y la mujer le dice “se está ahogando una persona” y ésta muere. Este es un caso de delito –homicidio- por omisión, porque era su trabajo salvar la vida de esta persona. Tipo es “El que mate a otro”. El tipo subjetivo, en cambio, es lo que el sujeto activo lleva en su mente o psiquis cuando realiza el verbo rector descrito en el tipo objetivo. Éste está compuesto por culpa, dolo o elementos subjetivos del tipo –como decir “el que maliciosamente”- al minuto de ejecutar su conducta. Por ejemplo, en el caso del salva vidas, cuando se va detrás de la mujer y se le ahoga la persona, ¿él quería que se muriera? no, por lo tanto es culpa, ya que produjo un daño sin querer provocarlo. En otro ejemplo, el mismo salvavidas podría decir “loco, no lo quiero ir a salvar porque no me han pagado” y alguien le dice “oye, ¡pero mira! una persona se ahoga”, a lo que él responde “no, no quiero ir, no estoy ni ahí”, esto se llama dolo eventual. Culpa

Tipo Subjetivo

Dolo

Elementos Subjetivos del Tipo

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DOLO. Hay distintas clases de dolo. 1) Dolo directo 2) Dolo de consecuencias necesarias. 3) Dolo eventual. Dolo es dos cosas: conocer y querer. Es conocer, pero, ¿conocer qué? Conocer el tipo objetivo penal, entonces dolo es saber, conocer que lo que voy a hacer está prohibido y querer que el tipo objetivo se realice.

Dolo Directo

Dolo

Dolo de Consecuencias Necesarias.

Dolo Eventual

1) DOLO DIRECTO. Quiero hacer esta cosa para que la persona se muera, o sea, es un daño directo, con intención. 2) DOLO DE CONSECUENCIAS NECESARIAS. Aquel en que yo conozco el tipo objetivo, pero ejerciéndolo, éste tendrá consecuencias respecto de los demás. Por ejemplo, yo quiero matar un ser que para mí merece la muerte, la suegra, por ejemplo, que va a viajar en avión a Punta Arenas, entonces yo pongo una bomba para que la veterana reviente en el aire, salga volando y se queme, quiero que quede como chicharrón la vieja, pero yo sé que, al poner la bomba, van a morir también los pasajeros, el piloto, etc. Entonces yo tengo un dolo directo respecto de mi víctima, en este caso, mi suegra, pero un dolo de consecuencias necesarias respeto de los otros porque sé que en virtud de mi acto el resto va a morir. Sé que esta persona morirá y sé que van a morir otras personas, entonces el querer, que es un elemento del dolo, está más débil, ya que no quiero que muera el resto, pero sigo adelante y acepto que mueran. 3) DOLO EVENTUAL. Es aquel en que yo conozco el tipo objetivo y no necesariamente quiero que se produzca el resultado, pero, de producirse, lo asumo. Por ejemplo, el bañista, al

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decir "no voy a trabajar porque no me han dado el bono y que se ahogue la persona", el problema es que en ese caso el deja de responder en culpa, el pasa a responder de dolo eventual ejerciendo omisión porque sabía que iba a morir y estuvo de acuerdo con eso, sin necesariamente quererlo. En este tipo de dolo no hay certeza de que llegue a ocurrir el ilícito, pero aceptas que el resultado puede a surgir y lo asumes. Para efectos de sanción, los 3 dolos se condenan de la misma forma. Para que exista el dolo eventual y de consecuencias necesarias tiene que haber un elemento que se llama representación, en cambio, el dolo directo no requiere representación. ¿Qué es la representación? Es la antelación hipotética, fundada en la experiencia personal o en la lógica, es decir, al ejecutar una acción, puedo prever o imaginar las consecuencias de este acto.

CULPA. Es una conducta descuidada o imprudente, realizada sin intención de producir un resultado peligroso. Se clasifica en inconsciente e consciente. Consciente Culpa Inconsciente

La culpa consciente tiene representación. Para efectos de pena es lo mismo, pero ésta sirve para separarla del dolo. Por ejemplo, yo tengo un perro y lo quiero sacar a pasear, mi perro siempre ha sido tranquilo, así que lo saco y muerde a un niño, ¿yo pude prever que mordería al niño? No. En cambio, si mi perro toda la vida ha sido bravo, y le ladraba a la gente y era un poco agresivo, lo saco a pasear y muerde a un niño, ¿pude preverlo? Sí.

Ley penal es aquella norma de carácter general instituida, producida o generada por el órgano legislativo en conformidad al procedimiento establecido en la CPR, que establece una conducta prohibida, o como prohibida, aunque sea en forma implícita y a cuya ejecución le asigna una sanción, generalmente severa o grave en el contexto del ordenamiento jurídico, o bien, otra norma que guarda relación con estas instituciones. Por ejemplo: La ley de responsabilidad penal adolecente no establece ninguna conducta tipo, pero es penal porque establece toda una estructura para el caso que el que cometa un ilícito sea un menor entre 14 y 18 años, entonces, a las penas del código penal le vamos a aplicar, cuando los infractores son mayores de 18 años, todos los parámetros de la ley penal juvenil, entonces, pese a que no

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constituya una conducta y no fija una omisión, tiene que ver con la determinación de la conducta y la sanción.

FUENTES DEL DERECHO PENAL. FUENTES DIRECTAS. La Ley penal que es una ley dictada por el congreso nacional en virtud del procedimiento instituido en la CPR, esto quiere decir que una ley penal no la puede dictar ni el presidente, ni una ordenanza municipal, pero sí el presidente debe promulgar y sancionar. El DFL tampoco puede ser ley penal. En caso del DL, la dogmática dice que no podría ser fuente del derecho penal, pero a la realidad nacional, en la época de dictadura se dictaron decretos leyes de materia penal, decretos de amnistía y algunos siguen aplicándose hasta el día de hoy. Esta ley penal tiene características, como dijimos, instituye la conducta prohibiéndola, no para que se cumpla protegiendo un bien jurídico determinado, no es que la ley baste con eso, sino que tiene que cumplir principios, como el de legalidad o de reserva, este nos indica que una ley penal en general, para ser tal, tiene que ser anterior al hecho que prohíbe, es decir, esta pena no se puede aplicar a quien ya mató, sino una vez entrada en vigencia. Por ejemplo: el que raye , manche o deteriore una fachada de inmueble que dé a la calle, será sancionada con presidio en su grado mínimo, ley penal que sanciona los grafitis, si el congreso la dicta y dice que entrará en vigencia el 30 de Septiembre, no podría aplicarse ahora ni el 29 de Septiembre, sino que sólo a partir del 30 de Septiembre. La ley es aplicable sólo a partir del momento que es vigente, no sólo la ley debe ser anterior al hecho, sino que también debe describir la conducta –o hecho- de manera detallada y, por supuesto, todo el detalle de la conducta debe estar incorporado en la ley, no deben haber espacios de conducta que no estén escritos, consignados, señalados, por lo tanto no podría haber una ley penal no escrita. Esto permite la exclusión de la costumbre, la exclusión de la aplicación penal por analogía –esta también es una forma de interpretación-. Se ha dicho que es aceptable la analogía cuando ésta opera en favor del reo y no en contra de él. Todo esto fundado en el principio de mínima intervención penal. Vamos al Art. 440 de robo con fuerza en las cosas. Un ejemplo: Si en un hotel se usan tarjetas para entrar, y yo entro con una falsa que da acceso a una pieza y robo algo, esto sería robo en lugar habitado, pero si deseamos interpretarlo con el nº2,

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habrían interpretaciones ambiguas, ya que podemos decir que una tarjeta no se asemeja en nada con lo expuesto en el numeral, al hablar de “llaves u otro elemento similar”, además, no hubo un esfuerzo físico en abrir la puerta, por si quisiéramos adaptar esta conducta al n°3. Además podemos interpretar con el elemento histórico que el legislador, a la época, no daba relación a un instrumento como una tarjeta para abrir las puertas, ya que este debía ser otro elemento metálico. Una visión que interprete el numeral estableciendo que sí tendría un rango similar a una llave se denomina punitiva 40 , la del profesor es garantista para ver si se cometió o no el delito. El tipo penal debe interpretarse como sancionador, partiendo del principio de mínima intervención. Todos estamos sujetos a una sanción penal, por ejemplo, pisar sin querer el pie de un niño y fracturarlo, esto es un delito culposo y, por esto, seré formalizado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. La prohibición de aplicación de leyes penales en blanco e impropia se establece para no ir contra el principio de legalidad. Existe cierto constructo incorrecto de las leyes, porque si éste dice que tiene que ser anterior a la conducta y este principio nos dice que, además, debe estar detallada. La pregunta es ¿qué pasa cuando la conducta no está bien detallada o está incompleta?, entonces, algunas veces el derecho penal se hace el tonto. LEY PENAL EN BLANCO. La ley penal en blanco es aquella que no contiene toda la conducta en la propia ley y se distingue entre propia e impropia.

Propia Ley penal en blanco. Impropia La propia es aquella en la cual la conducta descrita en la ley penal es complementada por otra norma de rango legal, por ejemplo el Art. 432 contiene el hurto y robo de cosa básica diciendo “el que se apodera de cosa mueble ajena”, entiendo yo que debo usar el código civil para interpretar la palabra mueble, de manera que se complementa la ley con otras materias. La impropia se da cuando la ley se interpreta con una norma inferior a la ley -el problema es que la ley penal sólo la puede dictar el congreso-. Pasa esto con la ley de drogas, porque droga está definida en un decreto supremo, por ejemplo, Bachelet 40

Esta visión es la usada por los fiscales.

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describe a la marihuana como droga letal, siendo que esta definición fue extraída de un decreto supremo, por lo tanto la ley 20.000 estaría mal interpretada. El principio de legalidad tiene rango constitucional LEYES VAGAS O DIFUSAS. Aquellas en las cuales la conducta tiene espacios que no están contempladas en una ley. Por ejemplo de ley penal desconocida, según el Art. 237: V.gr., una señora demanda a una municipalidad porque se cayó, en $800.000, más indemnización de perjuicios. La mujer demanda usando este artículo porque no le han pagado en un tiempo. Este artículo no establece plazo, por lo tanto estaría en un problema, ya que no define la conducta y ese es el objetivo del principio de legalidad. El principio de legalidad debe ir de la mano con la ley penal, por eso es que la única fuente directa del derecho penal es la ley penal. FUENTES INDIRECTAS. 1) COSTUMBRE. Se ha dicho que hay una duda de cuándo la costumbre podría aplicarse como fuente mediata, en caso que la ley penal caiga en desuso, pero algunos autores alemanes niegan esto. 2) JURISPRUDENCIA. A criterio de la cátedra, no va como fuente directa, ya que los tribunales dicen que algo se sancionará y otra cosa no. Por ejemplo, la duda entre micro tráfico y narcotráfico, puesto de cómo está definida en la ley, los tribunales la interpretan de distintas formas. En derecho penal, quien lleva la carga de la prueba es el ministerio público, con un estándar probatorio. El imputado no prueba nada, pero en un caso la corte suprema hizo probar al imputado de que es consumidor de droga y no narcotraficante, para cambiar el criterio de la pena. 3) DOGMÁTICA. Le da un sentido a la ley penal, y conocimiento. La ley penal es la única fuente porque es algo que no debe ser afectado, ésta está construida una vez fijada la acción, y recae en el delincuente.

TEORIA DE LA PENA. TEORÍAS RETRIBUTIVAS. La teoría de la pena plantea distintas posturas. Una postura dice que se debe castigar a una persona porque cometió un delito. En las teorías retributivas es la pena en sí, la pena existe y es. Sobre eso, Hegel plantea esta hipótesis que dice que

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la pena es, la negación de la negación, es decir, el delincuente, al delinquir, niega el derecho y el ministerio público le niega esta negación, logrando una afirmación a través de la pena. Kant dice que la pena tiene una fundación ética, esto significa que la pena se aplica porque la persona tenia libre albedrio, entonces lo que se castiga es que el libre albedrío se ocupa en una dirección que se considera equivocada. Kant critica que uno no puede fundar una pena en un motivo metafísico. TEORÍAS PREVENTIVAS. En cuanto a las relativas y prevencionistas existen dos posturas: Las generales y las especiales. Las generales buscan prevenir a toda la sociedad y la especial busca rehabilitar a un sujeto en particular. La prevención general de carácter intimidatorio, es la más peligrosa. En este caso se pone una pena muy grande a un sujeto para que el resto de la sociedad entienda que no debe cometerse estos delitos. Sacrifica la libertad de un sujeto para que el resto de la sociedad se comporte de acuerdo a lo que la ley establece como correcto. La ciencia del derecho penal debe ser fundada en el garantismo de las personas, es un aspecto tan estricto de las funciones del estado que debe estar bien regulado e implementado. El estado de Chile, actualmente, ¿defiende sus derechos a cabalidad? El derecho más amparado actualmente es el de propiedad. La prevención general inclusiva o integradora busca la estabilización de la conciencia del derecho, interpretándose el derecho penal como un control social conectado a otros controles sociales. La crítica es que el derecho está cambiando constantemente, entonces la prevención general integradora busca reintegrar a la persona a la sociedad, pero es difícil saber a qué sociedad reintegrarla porque esta sociedad cambia constantemente. Esta prevención, está enfocada a sociedades estáticas, como por ejemplo, la de Corea del Norte. La pena tiene un fin en las teorías prevencionistas, ya sea intimidar, reintegrar o rehabilitar a los sujetos.

ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL. "Nullum crimen, nulla poena sine lege, proevia, scripta et stricta", esto quiere decir que es nulo el crimen y nula la pena, si no existe una ley previa, escrita y estricta.

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Este es el principio de legalidad y de aquí se extrae el principio de tipicidad. La ley penal tiene 3 aspectos de vigencia, es un aspecto tridimensional la vigencia de ley penal porque se configura tanto en el territorio, como en las personas y como en el tiempo. VIGENCIA ESPACIAL41. La ley penal opera en un territorio jurídico que está marcado con el principio de soberanía, es decir, está determinado por el derecho político. Art. 5 y Art. 6 hablan sobre los principios de territorialidad. Art. 5°. La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código. Este artículo abarca la vigencia espacial de manera implícita al decir que “es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros". Es decir, si usted está en Chile y mata a alguien, el ministerio público y los tribunales chilenos serán competentes para conocer de este delito. Art. 6°. Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley. TERRITORIO NATURAL. Es el espacio de tierra, mar o aire sujetos a la soberanía del estado. Dentro del mar territorial, el derecho penal se cumple a cabalidad, pero en cuanto al mar adyacente, se dice en doctrina que el derecho penal tendrá competencia sólo en materias aduaneras, sanitarias, etc. Los territorios destinados para la representación de otros países en Chile, están sometidos al principio de territorialidad, es decir, los tribunales chilenos serán competentes para conocer de los delitos cometidos incluso en territorios destinados a la representación de países extranjeros en Chile. El territorio natural contempla también el subsuelo y territorios fluviales TERRITORIO FICTO. Existe territorio ficto en buques o aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional. Respecto de eso debemos destacar que estos buques o aeronaves están sujetos al principio de la bandera, bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto de todo delito cometido por pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes ocasionales y otros. Dicho esto, encontramos territorio ficto en el caso referido a las personas que estén a bordo de un buque mercante en altamar 41

En cuanto al territorio.

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(Art 6 nº 4 COT) o cuando dicho buque está en altamar o surto en aguas de otra jurisdicción. Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican: 4° Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia; 

En esta situación los tribunales chilenos son competentes para conocer, si está surto en aguas de otra jurisdicción, cuando aquel delito pudiere quedar sin sanción en ese lugar, siendo sancionable acá.

También cuando un delito se cometiere dentro de un buque de guerra en altamar, independiente de si este es o no de la armada chilena, siempre y cuando ese buque tuviera un comandante de nacionalidad chilena. También hay territorio ficto en aquellos territorios ocupados militarmente por las armas de la república. Los tribunales competentes para conocer de todo delito en territorio ficto son los tribunales de competencia militar.

PROBLEMA DE LUGAR DE COMISION DEL DELITO. Existen tres teorías: la de la actividad, la del resultado y la de ubicuidad. La teoría de la actividad dice que son competentes aquellos tribunales en donde la acción fue ejecutada. La teoría del resultado dice que son competentes los tribunales en donde se dio el resultado de la acción u omisión típica. La teoría de la ubicuidad 42 dice que ambos estados son competentes para conocer, pero media al respecto temas de principios de extradición, tratados internacionales, etc. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD. No debe entenderse como que a los tribunales chilenos se les haya extendido la jurisdicción hacia fuera del país, sino como aquellos casos particulares en que el legislador le otorga competencia a los tribunales para conocer asuntos que han sucedido fuera del territorio del estado. El principio de extraterritorialidad se rige por tres subprincipios: 1) PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD ACTIVA.

42

Esta es la más usada doctrinariamente.

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Este es el principio menos ocupado. Este principio regía en aquellos casos en que el nacional de un país, por el hecho de su nacionalidad, es punible en su propio país por determinados delitos donde sea que lo hubiere cometido 43. Art. 6°. Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican: 6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió; 2) PRINCIPIO DE LA DEFENSA. En este principio existe situación de comprometidos los intereses del estado.

extraterritorialidad

por

estar

3) PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD. Este atiende a todos los delitos que afectan a la humanidad toda, como la piratería, el trato de negros, el narcotráfico, etc. (Art 6. nº1, nº2, nº3 y nº5 COT) Art. 6°. Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican: 1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones; 2° La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile; 3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República; 5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República;

43

Es como si alguien llevara su país pegado en las patas.

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11 septiembre

CONTROL SOCIAL. Control significa una forma de admiración o gobierno de algo, se opone a la libertad. Cuando hablamos de derecho decimos que todo derecho es una forma de control, es decir, es delimitativo en un sentido constructivo, debe limitar para proteger, porque la mera limitación no es constructiva. Todos

los derechos

son

derechos

de

control,

Ej.,

laboral, civil, comercial,

constitucional, etc. Y dentro de los derechos de control está el derecho penal, pero éste es más severo, porque comprende o contempla sanciones que son en verdad más graves, dañinas para quien se impone. Dentro de los mecanismos de control se destina que es más eficiente el Derecho penal. Al margen del derecho, hay controles informales como los medios de comunicación, el control no es como se ejecuta un acto , sino también quien lo interpreta. Ej.: Del quién puso la bomba, nos hace estar a todos paranoicos de quien fue. No tenemos un tema que nos importe sino nos dan un tema que nos importe. El terrorismo y el derecho penal es control absoluto, pero el problema no es estar controlado, es sino que no estamos percatados. AUTORES DE CONTROL: Michel Foucault, Derecho y sociedad.

CLASIFICACIONES DE CONTROL: 

Directo e indirecto:

Directo es aquel que está dirigido de manera expresa a determinados sujetos o sociedad, Indirecto opera sobre aspectos que influyen en la voluntad de las personas, pero no es mencionada de manera expresa, ejemplo en las cajetillas de cigarro no dice NO FUMEN, sino que muestran imágenes de gente enferma, no se muestra de manera expresa, sino que a través de un mensaje no explícito. 

Formalizado y desformalizado:

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Es formalizado el Control del derecho, es especial el del D penal, se define como aquel que obedece a una forma determinada y a un órgano que lo regula, que a su turno también está regulado. Desformalizado, es aquel que opera sin formas previas de regulación, pero que de una manera u otra produce efectos en un vínculo controlador controlado. ¿Cómo opera el Dº penal como mecanismo de control? De manera formal, y podemos pensar que su forma esta explicada a través de fundamentos no necesariamente jurídicos, "Derecho y razón teoría del garantismo penal pagina 546, Luigi Ferrajoli”, él plantea que debemos entender que el derecho penal está concebido a través de formas determinadas y en ello sigue a Von Liszt (padre del causalismo y el derecho penal), decía que la Teoría del Delito es acción u omisión + omisión + tipo + juricidad + culpabilidad, claro que en su época estaba la costumbre + acción u omisión y culpabilidad (la cual era dolo o culpa). Von Liszt44 decía que la teoría del delito es "el estatuto de garantías del delincuente". Para que se construye acción u omisión?, se construye para el caso en que una persona cometa un delito, vemos si coincide con el tipo de la ley y sancionamos, pero Von Liszt dice que la teoría del delito se construye para que nadie vaya a sancionar a alguien si no cumple los requisitos, entonces es al revés, la teoría del delito se construye para que solamente si se cumple lo del tipo penal alguien puede ser sancionado, es decir, en vez que para perseguir esta para evitar una persecución arbitraria, esta para evitar para que una persona persiga alguien por que se le ocurra, cualquier conducta, etc. Ferrajoli plantea que el derecho penal está en una estructura de limitaciones, pero destinada a evitar abusos, y en este sentido deberíamos entender el Dº penal como un Dº garantista, y esto está fundado en el principio de estricto apego del juez a la ley, del juez que sanciona en un juicio si alguien cometió un ilícito ,del cual no se debe apartar de la ley, y añade el autor que el tema del Dº penal debe ser el tema de los legisladores, nunca de la administración o el gobierno, porque estos ceden a las presiones del medio, y el único que puede liberarse de las presiones es el juez. Ferrajoli, dice que hay que evitar que el tipo penal se vaya a la sociedad, y el juez debe dictar sentencia incluso en contravención de la sociedad. El derecho penal no es democracia, el derecho penal es el constructo de la acción u omisión en el ámbito penal.

44

SIGLO XIX causalismos clásico.

40

En este sentido debemos enunciar que el derecho penal, como mecanismo de control y estamos hablando de que se

afirma que el derecho penal a través de la

institucionalización de los ilícitos, tipos, a través de incorporar tipos penales mediante la ley, regula conductas, por eso el derecho penal es un mecanismo de control de conductas futuras mediante la consagración de los tipos penales, elaborados por el órgano legislativo. Hay un enorme salto del control formal y la materialización de este. Es muy relativo el control del derecho penal, por ejemplo, el código penal protege en 76 artículos a la propiedad. El simple robo con intimidación tiene una pena de presidio mayor en su grado mínimo, esto es, de 5 años 1 día a 10 años, y el homicidio tiene la misma pena, esto infringe el principio de proporcionalidad. Las penas más grandes de robo en Latinoamérica están en Chile, en otros países se llama Hurto agravado. No basta con que yo diga que institucionalice una ley, esta cambiara las formas de conductas, a excepción de un grupo. Ferrajoli señala que el control social tiene por finalidad la verdadera determinación de una conducta a la luz de la teoría del delito, sin obviar los principios y garantías penales, porque cuando lo que buscamos es la mera aplicación de la ley bajo presión social, entonces, se nos desarma todo y el mecanismo de control se convierte en un mecanismo de abuso. No basta incorporar acción u omisión, sino también aplicar sus garantías, y principios45. El derecho penal no es el único mecanismo de control social forma, ejemplo el derecho administrativo, tiene hartos medios de control, ejemplo juez de policía local, este sentencia con derecho administrativo y estas son multas. Lege lata es la ley penal tal cual existe en la actualidad, lege feredenda es el derecho penal tal como debería ser (ejemplo las penas están mal puestas, hay que aumentarlas, este delito debería tener otra sanción, etc.).

45

Por eso no basta saber si al cometer el delito hay acción u omisión, sino que esto que el tipo se lo aplique a alguien, cuando ya está vigente, y no que se lo aplique para hechos cometidos a antes de su vigencia.

41

El principio non bisi in ídem, no se puede sancionar dos veces con un mismo hecho o no se puede usar un hecho dos veces para sancionar. Cuando se aplica la ley como mecanismo de control, debemos integrar todo los mecanismos que lleven, influyendo el principio non bisi in ídem

Diferencias subjetivo.

entre

derecho

penal

objetivo

y

Derecho penal objetivo, son las normas y subjetivo es el ius Punendi, (no la facultad como en civil), es decir el derecho a crear y aplicar el derecho penal ya creado, y es a este constructo de derecho positivo, se refiere Ferrajoli, cuando dice que el derecho penal es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado que relacionan el crimen como hecho y a la pena como legitima consecuencia. Hay que incluir también las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad se fundamentaron en el concepto riesgo social, son aquellas medidas impuestas por la autoridad con el objetivo de proteger a la sociedad o incluso a la propia persona sobre la que se impone, establecen relaciones significativas de derecho, sin que llegue a constituir un delito. (ejemplo dementes, los menores agresivos, el Cisarro antes que tenga responsabilidad penal le aplicamos medidas de seguridad). VER PELICULA EL SUSTITUTO. El problema de las medidas de seguridad, es que el derecho penal debe tener garantías, y aquí no se aplicaría un principio, sino que la medida lo determinara, sin ninguna garantía, como un enajenado mental ,se lleva a un internado y no hay control hasta donde se mantiene la medida de seguridad, en cambio un preso tiene la garantía de que saldrá en libertad. Por ejemplo se meter al Cisarro a un internado como medida de seguridad, pero cuando este salga volverá a cometer delitos, porque no asisten a rehabilitación. Mecanismo de control instituido formalmente pero sin las garantías

INTERDISCIPLINIDAD. Esto es cómo se conecta el derecho penal con otras áreas del derecho y hasta donde llega este vínculo, hay que entender en primer lugar que el saber, ciencia o disciplina no puede construirse sin el saber de otras ciencias (ninguna disciplina se basta asimismo, ni tampoco las ciencias), hoy por hoy todas se conectan en una red de interdisciplinidad y lo que alcanza con una ciencia contribuye con otra). La interdisciplinidad debe ser constructiva , de relación, no negativa respecto de las

42

otras áreas, porque debe entenderse como vinculo, y no de mero apoderamiento o subordinación respecto de otros saberes o disciplinas. En derecho penal las cosas no se adaptan, si coincide con otras ramas bien, si yo lo adapto al hecho estaría destruyendo el derecho, por eso es que el derecho penal es estrictamente formal. La interdisciplinidad excluye el apoderamiento con lo cual la ciencia apoderada deja de ser ciencia. Es casi imposible considerar todos los haberes que el derecho penal puede considerar para su interdisciplinidad, son innumerables, entonces el derecho penal tiene por ejemplo vínculos, no jurídicos como la política criminal o la criminología, y la política criminal tiene que ver con las ciencias políticas y la política en si, por su parte la criminología está integrada por no menos de 20 disciplinas distintas. En el vínculo del derecho penal de saberes jurídico el derecho penal se junta con el procesal, en especial el procesal penal, el cual establece las formulas en las cuales se puede ejercer el ius Punendi y también otras fórmulas como las garantías (cautela de garantías46 del derecho penal) El derecho de ejecución penal, en civil quien ejecuta la sentencia es el tribunal, pero en derecho penal chileno quien ejecuta la sentencia es gendarmería, esto iría en contra de los tratados internacionales ya que en otros países ejecuta el tribunal la sentencia

penal.

Es excepción la ley 18216 sistemas alternativos de cumplimiento de pena, esto los ve el tribunal, no gendarmería, si esta pena es revocada, deberá cumplir la pena original , ya que este sistema de cumplimiento alternativo no es cumplir la pena integrantemente. Derecho penal militar es otro vinculado con el derecho penal, y con ley de responsabilidad penal adolecente. Derecho penal también vinculado con el derecho constitucional, el contenido de la ley penal no puede ser infractor de la ley penal. El derecho constitucional establece el principio de legalidad, porreo e irretroactividad. También la indemnización por error judicial, pero aquí es más complejo porque en Chile si un tribunal comete un error en materia civil, por ejemplo, condena a X persona por un pagare falso, y por ello le quitan todo lo que tiene una persona, pero este pagare era falso y el tribunal civil no acoge eso y me voy a un juicio penal y se 46

Facultad de solicitar audiencia, en virtud del cual el juez de garantía va a revisar si dentro del procedimiento penal, se está produciendo una falta a las garantías.

43

comprueba que es falso, entonces ahí se indemniza por error judicial. Error judicial solo es aplicado en materia penal, pero solo 7 veces se ha acogido desde que existe la constitución ART 19 n11 letra I. i) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia;

La constitución nos señala en ART 19 N°3 el debido proceso, Irretroactividad, porreo y principio de legalidad 

Debido proceso:

Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.



Irretroactividad y Prorreo:

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.



Principio de legalidad:

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella

Derecho penal vinculado con el derecho internacional público y derecho internacional penal

y

privado.

También

el

medioambiental.

El derecho penal se vincula con el civil tomando conceptos del derecho civil, reglas de interpretación y un sin número de instituciones que dan a construir las normas penales y el tipo pena, también del derecho comercial el tipos ejemplo giro doloso de cheques, que se define cheque en derecho comercial. Derecho laboral, que en ciertos casos se perpetren ilícitos en normas laborales, hecho de que no se paguen cotizaciones.

44

La verdad procesal penal tiene dos aristas, una de ellas es la verdad que plantea Ferrajoli en la página 542 de su texto, cuando habla que la verdad debe ser real, como por ejemplo la cadena de custodia 47 que es la verdad real y material. La jueza zapata en la prueba ilícita, pág. 26, dice que la verdad real está en la en la verdad procesal penal, es decir lo que se prueba en juicio, y este juicio debemos ver la verdad procesal y no real, que no necesariamente tiene que estar relacionada con la verdad real y material. Esto se contrapone contra el concepto que establece corte interamericana de derechos humanos que establece la verdad material y real, ejemplo en los casos de detenidos desaparecidos, lo cual la gente busca la verdad real y material. 25 Septiembre

¿Qué es un principio?, Un principio es un postulado de carácter valórico y racional que en virtud de su aceptación tiende a incorporarse en un ordenamiento jurídico como rector del ámbito jurídico que comprende. Características de los principios: 1.- Un principio puede nacer como un postulado dogmático y posteriormente insertarse normativamente en el ordenamiento jurídico por ejemplo el principio pro trabajador del cual en derecho laboral se estima que el trabajador es la parte más débil entre trabajador y empresario, por lo tanto se entiende que la norma jurídica debe beneficiar al trabajador y ese principio literalmente no está consagrado en nuestro ordenamiento pero está consagrado dogmáticamente. 2.- Un principio puede partir de su institucionalización, el principio puede estar consagrado normativamente y a partir de su construcción normativa puede ir decantándose como tal. ¿Qué quiere decir esto?, un gran ejemplo está en la carta magna del Rey Juan Sin Tierra del año 1205, ya que sus abusos a los súbditos motivaron a que ellos quisieran detener el abuso firmando una carta de lo cual en ella aparece una frase mencionando que debiese hacerse previamente un proceso a cualquier vasallo que se le privase de libertad. Este principio tomado en la quinta enmienda que se le hace a la constitución de USA y permiten definir el debido proceso, entonces esto parte en la carta magna y termina consagrado en la constitución de USA. Tendencia a normativizar sin perjuicio de pueda nacer de una norma y expandirse o bien producto de la dogmática existe una tendencia comparada mundial a insertar los principios de norma jurídica, normas legales o constitucionales, cuando hay reformas se van instalando los principios por ejemplo el principio de inocencia estaba 47

Ya que la ley establece un mecanismo que sirve para la investigación de delitos, así como ir a la escena de los hechos y tomar los cuchillos, pelos y todas las cosas que pudiesen haber.

45

consagrado en el código procedimiento penal y paso a ser parte del nuevo código procesal penal.

3- Los principios tienen un contenido dinámico y expansivo (esto quiere decir que los principios tienden a incorporar un contenido cada vez mayor y proyectivo, el ejemplo típico es el debido proceso de ley) debido proceso se plasmó en sesión 101 y 103 de la comisión Ortuzar para un estudio de una nueva constitución y este se plasmó como un debido proceso justo y racional. Este es un debido proceso no tiene una definición feliz, el legislador decidirá cuál es el debido proceso legal, no el juez. Tres son los principios básicos son los del debido proceso. 1.- Derecho a alegar (llamado vulgarmente derecho a pataleo). 2.- Derecho a probar 3.- Derecho a recurrir La jurisprudencia "se guardó en el bolsillo estos principios", porque los jueces aplican diciendo que no corresponde al debido proceso , aplicándolo de forma lata, argumentando en sus fallos que el debido proceso versa sobre otros asuntos, es por ello que se ha desvirtuado el verdadero sentido del debido proceso. Los principios tienen un contenido dinámico, puesto que no es estático y está mutando en un sentido expansivo, esto quiere decir que cuando se incorpora un nuevo principio no va a salir de él, sino que normalmente se incorporará otro contenido productivo.

4.- Los principios tienen un sentido protector o garantista (no quiere decir que un principio sea una garantía), el principio puede estar constituido por garantías, puede tener garantías y derechos, por eso se dice que el contenido es progresivo y no estático, a su turno un principio puede incorporar otros principios, ejemplo se entiende que el principio de debido proceso incorpora el principio de inocencia, entonces un principio está dentro de otro principio más grande. Algunos autores erráticamente han dicho que el debido proceso es una garantía cuando es un principio, que a su turno tiene garantías adentro, y confunde el hecho de que un principio garantice como una garantía pero no es lo mismo, debido a que el principio tiene una finalidad protectora y en ese sentido garantiza un mínimo. 5.- Un principio no corresponde a un concepto estándar o regla estándar (una regla estándar es una regla para solucionar casos concretos, regla que puede estar o no consagrada , como la mal denominada presunción legal es una regla, en cambio el aforismo es un estándar que soluciona situaciones concretas. Un principio es más que una regla, porque la regla está solucionando casos concretos, en cambio el principio (que si puede servir para solucionar casos concretos) opera sobre la generalidad de casos y sobre la generalidad del ordenamiento jurídico.

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“Tarkan” dice que el objetivo de los principios es dar coherencia y sistematicidad al ordenamiento jurídico.

ANALISIS DE LOS PRINCIPIOS. 1.- Principio de legalidad: Fue postulado en 1801 penalmente por Feuerbach.

“Nulla poena, sine lege, nula poena sine crimine, nullum crimien sine poena legali”. 

No hay pena sin ley, no hay pena sin hecho, y al hecho criminal solo se le debe aplicar una pena legal.

También fue postulado48 en 1897 por Von Liszt

“Nulla poena sine lege previa, scriptia, stricta”. 

No cabe sancionar si no hay una ley previa y estricta

No puedo sancionar si no hay una ley, y esta debe estar antes del hecho, estar escrita y el hecho tiene que estar bien explicado. Todos los derechos tienen principio de legalidad, salvo el derecho constitucional, ya que este tiene un principio constitucional el cual es el de supremacía constitucional. En suma el principio de legalidad dice que quien va gobernar el tema es la ley. El principio de legalidad nace del liberalismo, al hablar de ello hay 2 vertientes, el económico del siglo XVIII que es consagrada finalmente en las fórmulas de economía de mercado elaborada en siglo XX, entonces se habla de liberalismo económico como la fórmula de regulación del problema económico a través de la definición de los agentes económicos mediante el libre juego de oferta y demanda, lo cual lleva el neoliberalismo económico postulado por Milton Friedman, que a su vez fue recogido por Pinochet y los chicago boys. El liberalismo político nace con la ilustración, esto corresponde a una corriente dogmática que nace frente a la tiranía de los reyes, y en ese momento se consagra criterios en virtud de los cuales el poder no debe reconocerse como que emana de Dios. (Esto tiene relación con la teoría retributiva) y producida la revolución francesa se establecen la necesidad de establecer leyes que pongan limiten el ejercicio del 48

Esta fórmula ha perdurado en el tiempo.

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poder, el poder se regula con leyes, y en el ámbito penal delito, entonces no sería lo que se le ocurra al juez, sino que delito es lo que está en la ley. Ferrajoli plantea que la clave del Derecho Penal debe estar en la ley, no en la administración ya que esta obedece a criterios de oportunismo y razones oportunistas de eficacia, entonces la administración va ser presionada por el sistema o manejar el sistema o es presionada por el sistema, entonces el sistema dirá “quiero que haga esto contra ellos”, “que meta a estos delincuentes que nos tienen con miedo”, debido a esto la administración es obediente como por ejemplo la bomba del subcentro. El liberalismo plantea libertades frente a la autoridad, y estas ¿cómo se consagran? Fijando las leyes, por eso es que el principio de legalidad tiene su origen en el liberalismo y, nace con posteridad de la revolución francesa como una limitación al abuso y, al exceso de poder de parte de la autoridad. El liberalismo político se entiende como generador de una estructura de garantías. Rodríguez de Devesa en 1979 dice que el principio de legalidad es un postulado la aspiración de una meta ideal e inalcanzable. La seguridad jurídica absoluta sirve de muy poco con el mero instrumento de la ley, debe alegar en corazón del juez a interpretarlo, sino, no sirve para nada. Esto quiere decir que una cosa es lo que aparezca en la ley y otra como el juez va interpretar, muy distinto es que tengamos ley, que se consagren principios en las leyes, y como son interpretadas. Entonces no debemos interpretar que la mera existencia del principio es una solución, puesto que no es así, debemos trabajar con los intérpretes, porque mientras tengamos intérpretes que quieran ver todo de un color el principio no nos sirve, ni la ley. El principio es otra cosa pero si tengo personas que no quieren interpretar correctamente el principio, de nada servirá. En su concepción moderna en el principio de legalidad debe encontrarse en estado de derecho democrático, como limitador del ius puniendi. En una corriente se habló de principio de legalidad como principio de reserva, y esto quiere decir que a la ley le está reservado exclusivamente lo que es el derecho penal, que no hay otro tipo de norma o estructura normativa que va definir lo que es derecho penal, sino la ley. Matus hace presente que el principio de reserva debe entenderse en un sentido más lato, y por ello el principio de legalidad comprende más que la ley, porque si yo digo que el principio de legalidad contiene principio de reserva en sentido de que todo se va a reservar a la ley, tengo un problema, porque si yo entiendo que el principio non bis in ídem, “no puede usarse un hecho dos veces para sancionar”, es un principio de reserva de la ley, esto no tiene nada que hacer en el sistema, porque en la ley no tengo principio non bis ídem y sin embargo todos están reconociendo que este principio corresponde al de legalidad, entonces estoy diciendo que preferimos usar el principio de legalidad y no el principio de reserva para entender que el principio de legalidad es más que la ley, de hecho contiene otros principios y garantías, tal como dijimos apropósito de las características de los principios.

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ASPECTOS QUE COMPRENDE (SUBPRINCIPIOS)

EL

PRINCIPIO

DE

LEGALIDAD.

1. PRINCIPIO DE CONDUCTA Comprende el principio de conducta, esto quiere decir que solo las conductas humanas son ilícitas, es decir la acción u omisión solo puede oponerse a un sujeto humano que limita su conducta, en cuanto quien la realiza siendo un ser humano es capaz de determinar su conducta, pero un loco o demente no sería capaz de determinar su conducta. ¿Qué pasa si un perro del vecino ataca y muere al profesor?, El dueño del perro es responsable, ya que realiza una conducta, pero no de la mordida del perro, esta es consecuencia de la conducta ilícita culposa, ya que el dueño del perro no tuvo una conducta cuidadosa. Culpa es conducta descuidada en penal. Se puede responder de los actos que el sujeto haga y no de los que no realice. “Yo soy responsable de lo que mi conducta haga, y lo que mi conducta no produce, no soy responsable”. Ejemplo: Alguien secuestra a un niño, llevándolo en la parte trasera de una camioneta, y por casualidad cae un rayo al niño y este muere ¿quién secuestro es responsable de la muerte del niño? No, es sancionada la conducta del secuestro, pero no de la muerte. *No se resuelve derecho penal por la casualidad, sino por la conducta. La conducta solo puede ser penada a un humano, la acción u omisión a un sujeto activo que sea a su turno capaz de determinar la conducta, el principio de conducta incorpora el problema de analogía in bonam parte y malam parte, porque ¿Cabe la analogía en materia penal?, si cabe siempre que favorezca al reo, no que lo perjudique, pero si hay alguna necesidad de aplicar analogía debe ser a favor y no en contra. ¿Qué tiene que ver con el principio de conducta?, cuando digo que alguien va ser sancionado con lo que ejecute, cuando yo aplico una solución analógica, esta no correspondería a la acción u omisión que realizó, sino a una respuesta normativa externa, entonces yo aplico la solución en base a una respuesta normativa externa siempre que favorezca al imputado y no que lo perjudique aplicando el principio de conducta dentro del principio de legalidad. 2. TAXATIVIDAD O ESPECIFIDAD DE CONDUCTA

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Principio de determinación de la conducta o especificad de la conducta o taxatividad de la conducta: esto significa que la conducta debe estar estrictamente determinada (scrpita), y precisamente prescrita en la ley. No hay una ley que regule el consumo de marihuana, sino que es un artículo de la ley Nº 20000. El consumo de marihuana esta trabajado de 2 maneras porque si vamos a los artículos 14 y 15 el consumo para los miembros de fuerzas armadas es delito, si un carabinero siquiera porta un pito de marihuana es llevado preso, y más agravado si se fuma un pito de marihuana dentro de un cuartel, esto para el profesor es inconstitucional49. Veamos a continuación la taxatividad en la ley de drogas de Chile: Artículo 3º.- Las penas establecidas también a quienes trafiquen, bajo cualquier dicha disposición se refiere, o con las obtenerlas y a quienes, por cualquier medio, uso o consumo de tales sustancias.



en el artículo 1º se aplicarán título, con las sustancias a que materias primas que sirvan para induzcan, promuevan o faciliten el

Según este articulo traficar significa también promover o facilitar.

Se entenderá que trafican los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas. 

Sin embargo este artículo en su inciso dos nos menciona quienes son traficantes, por lo tanto es totalmente taxativo este artículo.

Artículo 50.- Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1º, en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados con alguna de las siguientes penas:

a) Multa de una a diez unidades tributarias b) Asistencia obligatoria a programas de prevención c) Participación en actividades determinadas a beneficio comunidad.

de

la

INC 4. Idénticas penas se aplicarán a quienes tengan o porten en tales lugares las drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.



La pregunta a estos artículo es ¿puedo estar fumando afuera de la universidad y si porto además un pito?, si pero con riesgo a ser sancionado con alguna pena del artículo, juzgado de garantía lo hace.

Hay jurisprudencia argentina que menciona que sancionar el consumo de marihuana es inconstitucional. 49

50

¿Qué pasa si fumo en mi casa? INC 5. Con las mismas penas serán sancionados quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito.



Puedo fumar marihuana en mi casa siempre que este solo, si hay dos fumando el fiscal podría decir que están concertados.

¿Qué pasa si yo le paso mi pito a otro?, Esto es microtrafico, ya que el artículo expresa “pequeñas cantidades”, este articulo corrompe el principio de taxatividad al mencionar aquello. Artículo 4º 50 .- El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.

Sin embargo si se tiene una planta de esta droga hay que probar si eres consumidor, porque sino podrás ser considerado como microtraficante Los abogados que defiendan casos de drogas no podrán ejercer cargos públicos según el artículo 61 de esta ley, esto corrompe el principio de igualdad. ¿Qué pasa si fumo marihuana en la Universidad? Artículo 12.- Quien se encuentre, a cualquier título, a cargo de un establecimiento de comercio, cine, hotel, restaurante, bar, centro de baile o música, recinto deportivo, establecimiento educacional de cualquier nivel, u otros abiertos al público, y tolere o permita el tráfico o consumo de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de cuarenta a doscientas unidades tributarias mensuales, a menos que le corresponda una sanción mayor por su participación en el hecho.



Un guardia que tolere y permite esta conducta será sancionada, no la persona que consuma, en el fondo la gente que esta cargo de un local y no pone coto de ello, es sancionada.

50

Refiriéndose a la falta de taxatividad de este artículo, y su inconstitucionalidad, el tribunal constitucional el año 2003 en su jurisprudencia rol24 menciona “basta que la conducta que se sancione este claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado y perfecto de tal manera llena que se baste así misma incluso en todos sus aspectos no esenciales”. O sea el tribunal constitucional dijo que el ART 4º es constitucional, pero en la mayoría de los profesores el microtrafico es inconstitucional, porque transgrede el principio de legalidad a través del subprincipio de especificad, determinación o taxatividad.

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Wessels dice que las características de los tipos penales deben expresarse en la ley en forma tan concreta que pueda determinarse su contenido y significación a través de la interpretación. Wessels ha dicho que a través de la interpretación debe determinarse el significado del tipo penal, por lo cual es necesario que este bien plasmada la conducta ¿Qué problema nos trae la falta de determinación o de taxatividad. 1.- La ley penal en blanco es aquella que parte de la conducta no se encuentra incorporada en la descripción típica. La ley penal en blanco es propia e impropia , es propia cuando la ley penal se complementa por otra norma de igual rango, el problema surge con la ley penal en blanco impropia, la ley se complementa con otra norma de inferior rango, ejemplo reglamento. Ejemplo de ello es que en la ley de drogas no está definido lo que es droga, sino que está definido en un reglamento. Un ejemplo de ley penal en blanco propia es el artículo 432 del código penal. Art. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.



La voluntad, dueño y cosa mueble se complementan con el código civil.

Tipo penal abierto es otro infractor de la taxatividad ejemplo está en el artículo 342 del código penal del cual menciona el aborto, sin definir lo que es un aborto. Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado: 1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada. 2°. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer. 3°. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.



Para poder perseguir penalmente se debe definir lo que es la conducta, este artículo no se define la conducta.

Aborto es la interrupción del embarazo con la destrucción del producto de la concepción producido en el interior de la mujer. Respecto a ello la píldora del día después no sería abortiva, ni tampoco impedir una inseminación artificial. *Una ley blanco impropia no puede ser interpretada por las “reglas de interpretación”, ya que esta debe definir lo que ya está en la ley, no crear lo que la ley ya tiene. La interpretación sirve para aplicar la ley, no para inventarla.

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Artículo 373 otro ejemplo de penal abierta. Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.



¿Qué significa ofender el pudor o las buenas costumbres?, una pareja podría estar teniendo sexo en cualquier plaza y carabineros los lleva presos.

Cuando el legislador no define cual es la conducta que se sanciona permite cualquier abuso, entonces para eso va el principio de legalidad, a través del principio de conducta y el principio de determinación o taxatividad de la conducta, para evitar que cualquier conducta sea sancionada. 3. LEAGALIDAD DE PENA En suma la pena debe estar en la ley, no puede haber una pena que no esté en la ley y esto admite que el problema de reenvió con leyes penales, entonces, hace posible que un tipo penal no tenga la sanción penal, pero diga que la conducta descrita en este artículo se sancionara conforme al artículo XXX, esto es posible siempre que el articulo XXX fije la pena. La pena debe estar especificada, esto está consagrado en los tratados internacionales, como el pacto de San José de Costa Rica, que dice que la pena debe estar determinada en la ley, y la pena debe estar determinada con anterioridad a la comisión del hecho al igual que el tipo es excepción el principio de porreo. ¿Siempre está claro el reenvio de las leyes? Ejemplo estaría en las lesiones. Lesiones en Chile son de 2 tipos a)mutilaciones 51 y b) lesiones propiamente tal. El artículo 397 y ss. habla de lesiones, que se clasifican en lesiones graves, graves gravísimas, simplemente graves, en artículo 398 menciona lesiones graves especiales y menos graves art 399. Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.



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Según este articulo son menos graves las que no estén comprendidas en este artículo, entonces si yo lesiono a una persona y las lesiones no están en las

Castraciones y mutilaciones propiamente tal como cortar una parte del cuerpo.

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más graves es presidio mayor en su grado mínimo, pero ¿Cuáles son las lesiones menos graves?

El artículo 494 del código penal en su numeral 5 nos dice: 5°. El que causare lesiones leves, entendiéndose portales las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el articulo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá́ calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el articulo



El principio de legalidad esta infraccionado en el concepto de “calidad de las personas”.

Luzón Peña menciona que este principio puede también aunque también en forma indirecta derivar del enfoque funcional del derecho penal, para la prevención de delitos y esto está conectado con el principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye a la prevención. Entonces si yo sé lo que es prohibido me voy a abstener de realizar lo prohibido, entonces desde esa medida el principio de legalidad está contribuyendo al principio de prevención penal. Como está definido lo que es prohibido la gente evitara lo que está prohibido y así se obtendrá que se cometan menos delitos. *PREGUNTA DE PRUEBA ¿CUÁL SERIA LA CONEXIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y LEGALIDAD. Feuerbach hablaba de coacción psicológica sobre los potenciales delincuentes y esto se logra a través del principio de legalidad, pero esto se obtiene en un Estado democrático porque la ley debe ser de emanación de los representantes del pueblo. Francisco Muñoz Conde señala que “la mera existencia de una ley no garantiza la vigencia de un principio”, o sea el que yo tenga una ley penal no quiere decir que se cumpla el principio de legalidad, porque dice Muñoz Conde que el principio de legalidad no es más que una mera proclama de principios.

El principio de legalidad de la pena se conecta con el derecho procesal y esto nos da una nueva esfera , donde deben estar conectadas las esferas penal y procesal penal, con la razón de que no se saca nada con tener un principio de legalidad bien establecido si el ministerio público se maneja con las suyas "interpreta como desease" y los jueces no son garantistas, que el órgano jurisdiccional que va a sancionar opere, como por ejemplo si el órgano jurisdiccional no da valorización a la prueba en el caso de la bomba al subcentro, ni sana critica a ella el principio de legalidad se estaría infringiendo es por ello que las etapas del procedimiento

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ordinario, incluyendo la de la investigación, del cual debe estar bajo el principio de legalidad. Es por ello que el principio del debido proceso añade un justo y racional procedimiento e investigación. *La investigación del fiscal debe conformarse con el debido proceso, conformando parte con el principio de legalidad procesal penal que a su turno implica el principio de legalidad material. Santiago Mir Puig precisa que el principio es consecuencia de una larga evolución jurídico social y enuncia fundado en Beccaria. ¿Qué pasaría si el legislador no define las penas?, Beccaria hace mención de ello en su texto de los Delitos y las Penas en la ejecución de una pena a un regicida. “Robert Damiens hirió a Luis XV con un cuchillo con intención de matarle. Apresado en el acto, fue juzgado y condenado a muerte. Sus contemporáneos no han descrito su ejecución: el 28 de marzo de 1757 se leyó la sentencia, que escuchó atentamente, y al terminar exclamó <>. La sentencia le sometía al tormento ordinario y extraordinario. Los cirujanos, interrogados sobre el caso, aconsejaron como el más terrible y menos peligroso para la vida del paciente el tormento de los borceguíes (que consistía en sujetar fuertemente las piernas del reo entre cuatro tablas e introducir cuñas a martillazos de forma que los huesos saltaran por la presión). Damiens no lo soportó en entreza y repitió que no había en su crimen ni complot ni cómplices. Conducido en una carretera a la plaza de Gréve, donde se alzaba el cadalso, fue tendido sobre él y sujetado fuertemente con aros de hierro atornillados a las tablas. Diez verdugos participaban en la ejecución y dos codefensores le asistían. En la mano se colocó el arma del crimen y a continuación se le quemo con fuego de azufre. Después, con unas tenazas calentadas al rojo se le fue arrecadando la carne de las partes más carnosas De su cuerpo y luego se vertió en las llagas una mezcla hirviente de plomo, aceite, pez, cera y azufre, fundidos juntamente. Por fin sus miembros fueron atados con tirantes a cuatro fogosos caballos para que fuera descuartizado. Durante una hora tiraron los caballos sin lograr arrancarlos. El número de caballos se aumentó hasta seis, pero siempre en vano, hasta que los jueces permitieron que se le hiciera incisiones en las articulaciones para facilitar la tarea. Al fin uno de los caballos arranco la pierna izquierda. Llegaba la noche cuando, el momento en que un caballo arrancaba el último brazo, Damiens expiró. Su cuerpo, que solo era un montón informe de carne, fue quemado todavía palpitantes. Sus cenizas se arrojaron al viento. Se confiscaron todos su bienes en provecho del rey, y la casa en que había nacido fue arrasada hasta os cimientos, sin que sobre ella pudiera construirse en el futuro ningún otro edificio. Un decreto del Parlamento determinaba que su mujer, hija y su padre serian obligados a abandonar el Reino con la prohibición de no volver nunca, bajo la pena de ser colgados y ahorcados sin forma ni figura de proceso, y prohibía a todas las personas

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de la familia que llevasen el nombre de Dameins usarlo en el futuro, bajo las mismas penas.”. Origen de las penas, según Becarria. Para Becarria las leyes son las condiciones de los hombres vagos e independientes se unieron en una sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar estas proporciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberanía de una nación, y el Soberano es su administrador y legitimo depositario. Pero no bastaba formar este depósito, era necesario también defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Procuran sólo quitar del depósito la porción propia, sino usurparse de ajenas. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles, que fuesen bastantes a contener el ánimo despótico de cada hombre, cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes. Llámelos motivos sensibles, porque la experiencia ha demostrado la multitud no adopta principios estables de conducta, ni se aleja de aquella innata general disolución, que en el universo físico y moral observa, sino con motivos que inmediatamente hieran en los sentidos, y que de continuo se presenten al entendimiento, para contrabalancear las fuertes impresiones de los ímpetus parciales que se oponen al bien universal: no habiendo tampoco bastado la elocuencia, las declamaciones, y las verdades más sublimes a sujetar por mucho tiempo las pasiones excitadas con los sensibles incentivos de los objetos presentes. Consecuencias: (Beccaria consagra varias consecuencias pero sólo está leyó el profesor). Consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y que esta autoridad debe residir en el legislador, y que representa toda sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa, y otra más extensión , se sigue que ningún magistrado bajo pretexto o celo de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente. Becarria indica que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador que representa a toda la sociedad unida por el contrato social, lo cual Becarria era contractualita y pensaba que las penas (que es la determinación del Ius Punendi), deben nacer de la sociedad, es la sociedad la que debe imponer las penas porque las penas están impuestas en la ley, y la ley las crean los legisladores.

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Este principio de legalidad es más que principio de seguridad, porque además es garantía política, es garantía política, de lo cual al ciudadano no se le podrán oponer penas que no admite o fije las propia ley. Santiago Mir Puig señala que el principio de legalidad de la pena contempla tres garantías. 1.- Garantía criminal: requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho sancionado, en consecuencia ¿podrá un consejo municipal fijar penas? No. 2.- Una garantía jurisdiccional: según la cual debe imponerse una pena solamente por una sentencia dictada por órgano jurisdiccional, no puede haber una pena que no dicte un tribunal. 3.- Garantía de ejecución: según esta la ejecución de la pena debe someterse a la ley.

ANALISIS DE NULLA SCRIPTIA, STRICTA.

POENA

SINE

LEGE

PROEVIA,

La lege previa significa como componente del principio de legalidad, quiere decir que debe dictarse una ley y solo una vez dictada podrá aplicarse, y entrada en vigencia. Y debe aplicarse a los hechos que acaecen con posterioridad a su vigencia, La ley previa implica prohibición de retroactividad, pero la retroactividad no afecta Las leyes más favorables, las leyes más favorables se aplican porque son pro reo, esto porque se reconoce que la sanción penal es dañina, y se tratará de dañar menos, esto se encuentra en la constitución Lex scripta significa escrita, es decir la ley debe estar plasmada gramaticalmente y debe estar escrita de manera entendible, porque si no es entendible, no puede ser obedecida. Es entendible a través del proceso de interpretación, que sea escrita hace que no quepa la solución de la costumbre o un sanción analógica Tiene que estar escrita en una norma de rango legal emanada del congreso Lege stricta, quiere decir que debe exigirse precisión, debe ser preciso lo que se señala, no cabe solución analógica al menos en contra del imputado, es decir debe haber determinación o taxatividad de la conducta “esta conducta es lo prohibido”, diferenciando la conducta penal de las otras conductas sancionadas de otras maneras. En civil cuando alguien no cumple un contrato dicen “estafa”, no es así, la estafa es un delito específico que hay que estudiarlo, no porque alguien incurra en incumplimiento estará estafando. Que sea stripta, quiere decir que solamente lo que está escrito es lo que se sanciona, y que sea stricta quiere decir que deberían excluirse aquellas construcciones legales

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que son infractoras de este ámbito del requisito de legalidad como las leyes penales en blanco impropias , los tipos penales abiertos o las leyes difusas. En Europa las misas eran en latín, por lo tanto no se entendía nada y el pueblo iba y no entendía, Martin Lutero traduce las misas al alemán. * Está mal estatuida la ley en Chile, Jean Pierre Matus dice “la vida en chile vale 5 años y 1 día”

LEY PENAL Y SU RELACIÓN CON LOS DDHH Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Se ha planteado por distintos autores, por ejemplo Francisco Muñoz Conde, y por Bacigalupo, Jorge mera Figueroa para ellos, el principal infractor de derechos humanos en todos los estados es el derecho penal. En virtud de la ley se pueden perpetrar diversos abusos, la ley puede perfectamente infringir derechos. La paradoja del derecho penal es que para proteger desprotege, para colaborar, daña, y para evitar, afecta. Para evitar que a una persona le roben, yo encierro como a un animal a la otra , esto es afectar el derecho humano de libertad de ese ser humano, aunque esté en la ley, la libertad se afecta legalmente, pero se afecta.

CÓMO EL DERECHO PENAL CONSTRIÑE LOS PRINCIPIOS Y LOS DDHH. De cuatro maneras 1. Prohíbe determinadas conductas bajo amenaza de sanción: el derecho penal prohíbe muchas conductas, y limita el estándar de acción de las personas. La prohibición debe ser precisa para saber qué es lo prohibido y que es lo no prohibido 2. Restringe el ejercicio de derechos: por ejemplo, el derecho de expresión, las injurias y las calumnias. No puede una persona llegar y decir lo que quiera, ya que puede ser sancionado por, en su opinión, pasar a llevar a otras personas 3. Impide derechamente el ejercicio de derechos: el derecho penal sanciona que se escapen reos de la cárcel como delito culposo, entonces si los gendarmes son descuidados son sancionados penalmente, es por eso que se generan abusos de poder de parte de los gendarmes, ya que no pueden permitir que se les escape un reo

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4. Permite formas y prácticas que son infractoras de derechos humanos: estas son de índole sancionatorio. Para el estado el delincuente es un ser que termina siendo inferior desde la perspectiva de los derechos.

La relación que se debe hacer entre derechos humanos y la interpretación de la ley penal (Jorge Mera Figueroa – los derechos humanos y el derecho penal) 1. Para que pueda existir norma penal debe haber necesidad de intervención penal, y cuando hay esta necesidad, debe ser proporcional (no puede ser más allá del hecho) e idónea (debe ser la mejor solución en vez de otras soluciones), la solución penal DEBIESE ser última ratio. Ejemplo: se concentran los recursos en más patrullas, más carabineros, cuando esa no es la solución. 2. El deber de respetar y garantizar los derechos humanos compete a todos Los órganos y funcionarios del estado, esto que está en la constitución suele ser interpretado de manera difusa, se dice que los derechos fundamentales que emanan de la persona humana deben ser protegidos y garantizados, pero en diversas ocasiones los órganos públicos llevan a cabo esta protección de una forma totalmente errónea . Una cosa es lo que está en la constitución y otra lo que ocurre con los órganos públicos.

Hassemer en su texto fundamentos de derecho penal del año 85, página 285, plantea que es necesario un tratamiento cuidadoso de la ley penal porque la ley en si misma no aporta criterio suficiente de interpretación, y por ende, debe recurrirse a otros ámbitos que van más allá de la ley. Interviene Armin Kauffman quien señala que la aplicación del derecho penal requiere invocar libertades que no pueden alcanzarse por el simple derecho positivo y añade, la interpretación del derecho positivo significa desarrollar un concepto parcial del derecho correcto ahora, de dónde podemos extraer estas verdades? , de gran parte de los derechos humanos, de las convenciones y tratados de d internacional y de los principios, de aquí debemos tomar verdades que contribuyen a establecer el derecho penal correcto, y la interpretación correcta. Hassemer también dice, las normas penales deben interpretarse teológicamente es decir buscando desentrañar que es lo que desprotege, el derecho penal apunta a la protección de los bienes jurídicos, entonces ¿cómo debo interpretar?, hacia lo que se protege y no lo desprotegido, lo cual significa reconocer el valor del bien jurídico protegido, como núcleo de significado de la ley penal.

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Debo interpretar la ley penal de tal manera de entender qué es lo que protege, y no perseguir cosas que no sean protegidas, esto significa, reconocer el valor del bien jurídico protegido como núcleo de significado de la norma penal.

3. Debe existir la consideración de instrumentos internacionales en la interpretación de la ley penal Ejemplo: prisión por deuda – pacto de san José de costa rica, se aplicó después de que se fueron los milicos Las normas internacionales son instrumentos que pueden colaborar en el establecimiento de los criterios de significación en la interpretación de la norma penal. ¿Qué se propone al describir el principio de legalidad?, el principio de legalidad se propone a través de la lege scripta que conforma el principio de legalidad una técnica correcta, que aunque no recoja todas las posibilidades, evite los términos vagos, las enumeraciones casuísticas y las expresiones que impidan una comprensión de lo prohibido. Dentro de lo que denominamos como garantía en el ámbito procesal del principio de legalidad, deben cumplirse innumerables aspectos, especialmente el principio del debido proceso, y diversos conceptos como:    

  

  

El principio o presunción de inocencia, El derecho a guardar silencio del imputado. El principio de convergencia52, Medidas cautelares, o que afecten las medidas cautelares 53 personales y reales que puedan afectar al imputado, incluso las reales a terceros que puedan afectar al imputado54. Principio de contradicción. Derecho a cuestionar en virtud de un interrogatorio abierto. Las pruebas que presente otro interviniente, entre ellos el ministerio público, y el mismo derecho tiene el ministerio público respecto de las que presente el imputado, es decir todos tienen el derecho de contradecir las otras pruebas. El juicio oral y público como un derecho. La valoración de la prueba respecto a la sana crítica. La sanción en la sentencia condenatoria más allá de toda duda razonable.

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Los hechos establecidos en la formalización deben coincidir con los hechos que se invoquen y se condenen en la acusación y con aquellos que se condene. 53 Como el arresto domiciliario 54 Estas deben ser tomadas en un sentido restrictivo y de última ejecución.

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DERECHO PENAL I SEGUNDA PARTE. 9 de octubre.

Derecho Penal I FILA A 1) ¿Cual es el mérito de las tesis retributivas? 2) ¿Tiene coherencia social la tesis preventiva general? 3) ¿Porque el derecho penal exige re categorizar el derecho publico? 4) ¿que es interpretar? 5) ¿Porque se interpreta nuestro ordenamiento? 6) ¿porque es conveniente una interpretación teleológica de los textos penales y donde la situaría? 7) Relación entre persistencia de la política criminal y control social 8) ¿Cuantos elementos tiene la teoría del delito? 9) ¿Que excluye el su principio de conducta? 10) ¿Como se entiende el sub principio de amatividad o determinación de la conducta de conformidad con el criterio del tribunal constitucional? 11) ¿Por que existen garantias procesales dentro del principio de legalidad? 12) ¿Porque se afirma que el derecho penal afecta los derechos humanos? 13) ¿Que afecta la característica de independencia de responsabilidades de los funcionarios públicos chilenos, segun la cual, por un hecho perpetrado por ellos en su servicio publico pueden responder administrativa, civil y penalmente FILA B 1) ¿Que ventaja aporta la tesis preventiva especial? 2) ¿Por que el derecho penal mínimo es insuficiente para entender el problema penal? 3) ¿Por que es discutible que el derecho penal sea, actualmente personalísimo? 4) ¿Cuales son las reglas de interpretación en la tesis clásica y cuales en la tesis de cátedra? 5) ¿Cual es el alcance de la regla o elemento sistemático de interpretación? 6) ¿Que grado de eficiencia exhibe el control penal? 7) ¿Quien ejerce el ius puniendi y con que limites? 8) ¿Que significa teoría del delito? 9) ¿Por que el principio de legalidad excede el principio de reserva? 10) ¿Como se infracciona el subprincipio de taxatividad? 11) ¿Que relación existe entre la prevención de delitos y el principio de legalidad? 12) ¿Por que el subprincipio de legalidad de la pena conforma el principio de legalidad? 13) ¿Por que el principio de retroactividad de la ley admite excepción?

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PRINCIPIO DE PROHIBICION INHUMANOS Y DEGRADANTES.

DE

TRATOS

CRUELES,

Este principio puede sintetizarse como el principio de humanidad. La prohibición de penas se encuentran en los pactos internacionales, pacto internacional de derechos civiles y políticos Art 7 la convención interamericana de derechos humanos Art 5.2 Esto hay que decírselo a los gendarmes para que no entreguen a los reos en calidad de membrillo. La constitución también prohíbe este trato, ¿el ius puniendi se preocupa de evitar este trato? Los derechos penales antes eran meramente programáticos, es decir, se entendía que había que ponerle palabras bonitas. La mutación social esta trasladándose a la ejecución de las garantias constitucionales y mientras mas ocurra eso, mejor sociedad tendremos.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA. Las inhabilitaciones o interdicciones de derecho n deben prosperar al menos como pena autónoma y, en el caso de que sean penas accesorias, no deben exceder la pena principal. Si a una persona le aplican 61 días de presidio por un hurto y dos años de inhabilidades para cargos públicos, entonces ¿por que existe la pena principal? El profesor se cuestiona por qué existen las penas accesorias, las inhabilidades y las interdicciones, cree que no es necesario condenar al sujeto a dos sanciones, porque si condeno en exceso a un delincuente, la próxima vez el querrá delinquir con mayor resguardos y mayor cuidado, provocando una masa de delincuentes que se vuelven contra nosotros, cada vez mas instalada y cada vez mas agresiva, en cambio, si le respeto sus derechos, el delincuente es cada vez menos peligroso, si uso la tesis preventiva especial, enfoco al delincuente a reintegrarse a la sociedad de una manera efectiva.

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN INHUMANOS Y DEGRADANTES.

DE

TRATOS

CRUELES,

Este principio puede sintetizarse como el principio de humanidad. La prohibición de penas se encuentran en los pactos internacionales, pacto internacional de derechos civiles y políticos Art 7: Artículo

7.

Derecho

a

la

Libertad

Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecía en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad

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de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.

Y en la convención interamericana de derechos humanos Art 5.2. Artículo 5.

Derecho a la Integridad Personal

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

Esto hay que decírselo a los gendarmes para que no entreguen a los reos en calidad de membrillo. La constitución también prohíbe este trato, ¿El ius puniendi se preocupa de evitar este trato? Los derechos penales antes eran meramente programáticos, es decir, se entendía que había que ponerle palabras bonitas. La mutación social esta trasladándose a la ejecución de las garantías constitucionales y mientras mas ocurra eso, mejor sociedad tendremos.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PENA. Las inhabilitaciones o interdicciones de derecho no deben prosperar al menos como pena autónoma y, en el caso de que sean penas accesorias, no deben exceder la pena principal. Si a una persona le aplican 61 días de presidio por un hurto y dos años de inhabilidades para cargos públicos, entonces ¿por qué existe la pena principal? El profesor se cuestiona por qué existen las penas accesorias, las inhabilidades y las interdicciones, cree que no es necesario condenar al sujeto a dos sanciones, porque si condeno en exceso a un delincuente, la próxima vez el querrá delinquir con mayor resguardos y mayor cuidado, provocando una masa de delincuentes que se vuelven contra nosotros, cada vez mas instalada y cada vez mas agresiva, en cambio, si le respeto sus derechos, el delincuente es cada vez menos peligroso, si uso la tesis preventiva especial, enfoco al delincuente a reintegrarse a la sociedad de una manera efectiva.

PRINCIPIO DE BIEN JURIDICO. Recordar que el bien jurídico está de forma implícita en el tipo y es lo protegido en una interpretación teleológica (aquella en virtud de la cual tu defines que es lo que el tipo penal respectivo esta protegiendo) por el tipo penal. "el que mate a otro", en este caso, el bien jurídico es la vida, el derecho a la vida, y se encuentra implícito en la norma.

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También se llama principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, y principio de lesividad. Debemos entender que no toda la dogmática esta conteste en señalar que los bienes jurídicos existen como tal, para Jakobs, los bienes jurídicos no existen y hace la siguiente pregunta "¿El derecho penal protege la vida o no? Sí, entonces la vida es un bien jurídico. Si la vida es un bien jurídico, cada vez que mato a alguien cometo un delito de homicidio, si yo mato a mi padre ¿que delito es? Parricidio." Por ejemplo, mi papá tiene diabetes, entonces invito a mis papás a un asado en fiestas patrias, y mi papá parte tomando chicha, después tengo asado de costillar con papas mayo y de postre tengo una torta de chocolate y el viejo ya se esta colocando rojo. Entonces después le baja un coma diabético, entra en coma profundo y se muere, con mi actitud ¿mate a mi padre o no?, ¿tuve yo la culpa? Sí, pero ¿me van a formalizar por parricidio? No. Entonces Jakobs dice "Aaaah!, entonces el derecho penal no protege bienes jurídicos, sino ciertas formas de atentar contra bienes jurídicos", pero ¿dónde están esas formas? En los tipos. Entonces Jakobs dice que en lo tipos no hay bien jurídico, sino que el bien jurídico es una descripción de la forma en la que yo atento contra alguien. Entonces al estudiar el bien jurídico hay que saber que la dogmática no es univoca respecto a esto, los defensores del bien jurídico son los post finalistas. Este principio tiene que ver con que es lo protegido con el tipo penal, aunque existen aquellos que no creen en la existencia del bien jurídico, sin el bien jurídico nos metemos en problemas. Hassemer (causalista) a principios del siglo XX descubre que las corrientes de bienes jurídicos son 2: Los inmanentes y los trascendentalitas. Los inmanentes (Binding) plantean que el bien jurídico lo crea, lo produce la norma o la ley penal, si la ley penal no lo crea, no hay bien jurídico. Los trascendentalitas (Von, Liszt) por otro lado, postulan que el bien jurídico está fuera de la ley, y aquí viene la definición clásica de bien jurídico que dice que este es un interés jurídicamente protegido que no emana de la ley penal, sino que preexiste a ella, está antes de ella. Von Liszt dice que el valor de la vida está antes de que exista una ley que prohíba matar, lo que ocurre es que cuando este bien se inserta en una ley penal pasa a ser jurídicamente protegido. Entonces el bien jurídico no emana de la ley porque es pre y supra legal, pre significa que está antes de la ley y supra que va mas allá de esta. Esta concepción pasa a ser abolida con la escuela de Kiel, que crea los postulados de la escuela nazi, y ¿que plantean los nazis? Dicen que el único bien jurídico que existe es el espíritu del pueblo, no hay otro, pero el espíritu del pueblo nazi, que a su vez tiene fundamentos arios, esta concepción es trascendentalita porque el espíritu del pueblo no nace de la ley penal, el problema es que son trascendentalitas específicos, tanto que solo conciben un bien jurídico, el espíritu del pueblo. Con la escuela de Kiel ¿se afecta o no se afecta la tesis anterior? Sí, porque se reduce toda esa riqueza a una sola cosa, se empequeñece, pero posteriormente viene la segunda guerra en donde a los nazis les sacan la mugre, en que los aliados cometieron atrocidades (pero en las películas ellos son buenos niños, son heroicos) y crea una nueva corriente que divide los constitucionalistas y los sociológicos. Según los constitucionalistas, los bienes jurídicos están consagrados en la constitución y sólo esos son bienes jurídicos, según los constitucionalistas estrictos, sin embargo existen

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constitucionalistas amplios que plantean que existen bienes jurídicos fuera de a constitución pero que los principales están en ella. Los sociológicos, por otra parte, postulan que los bienes jurídicos se encuentran en la sociedad. Cabe destacar que las corrientes tienden a parecerse. Están las teorías del conflicto de Ralph Dahrendorf y Lewis Coser, según estas teorías, el bien jurídico es el producto de un conflicto social que se caracteriza por la dominación de un grupo social sobre otro. De acá nos acercamos a las tesis de participación política, estas son las tesis materialistas, exponente básico, Rolph Callies, ¿que dice el? Que los bienes jurídicos son posibilidades de participación de las personas, lo que tiene lugar en un estado democrático y social de derecho. ¿Donde están los bienes jurídicos? en los tipos penales, ¿donde están estos tipos penales? en la ley penal, ¿quien produce la ley penal? el legislador, ¿como surge el legislador? por votación; por lo tanto, el bien jurídico es la representación de lo que nosotros elegimos mediante la votación. Santiago Mir Puig dice que los bienes jurídicos son condiciones de funcionamiento de los sistemas sociales, en que la posibilidad de participación es más que incidencia en la vida colectiva, ya que también es posibilidad de vivir en sociedad, confiando en el respeto de la propia esfera de libertad por los demás. Entonces el bien jurídico también se relaciona con la interacción de los otros, la interacción humana. Para entender esto, ¿que tiene que ver el respeto con el bien jurídico en la sociedad? no puede haber bien jurídico sin respeto, hay elecciones en Brasil, donde se define quien va a gobernar, pero para que puedan bajar de las favelas hay que pedirle permiso al jefe de as favelas, entonces allí la democracia no puede ejercerse porque no existe el respeto, se limita a los que viven en favelas para el momento de ir a votar.

También tenemos las teorías materiales, en estas teorías tenemos dos autores chilenos, Juan Bustos y Hormazabal. ¿Qué dice Juan Bustos? Bien jurídico es preexistente al derecho y unida en la persona humana en una sociedad democrática, en que la constitución cumple un papel definidor, en suma, bien jurídico, es expresión normativa de una estructura social democrática o síntesis normativa determinada por una relación social concreta y dialéctica. Hormazabal plantea que bienes jurídicos son relaciones concretas de carácter sintético protegidos por la norma penal que nacen de la propia relación social democrática como superación del proceso dialectico que ocurre en ella. La dialéctica se relaciona con el marxismo, así que nos referiremos a la teoría marxista, para entender como opera esta teoría en la formación del bien penal. Teoría de Carlos Marx, el Capital Tomo I.

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La sociedad esta formada por la súper estructura 55 , la cual es la estructura que funciona y que está conformada por la concentración de capital, o sea el mundo esta mandado por los ricos. Pero la superestructura está sostenida por unos sujetos, los cuales son el proletariado 56 , ¿Que conforma el proletariado? La infraestructura, ¿quienes son la infraestructura? Los abusados, los que no son dueños de capital, los que están sujetando el sistema y apenas perciben de ello ¿que perciben del sistema los proletariados? R: la plusvalía, la cual es el porcentaje de ganancia que retiene el capitalista, por ejemplo el capitalista recibe 100%, se queda con 98% y al proletariado le da 2% ,entonces cada sociedad establece rangos distintos de relación entre la súper y la infraestructura, cada sociedad se expresa distintamente en sus características de relación entre infraestructura y superestructura, estas relaciones determinan los efectos sociales, económicos y culturales. Los bienes jurídicos van a provenir de su interpretación dialéctica, cada sociedad produce sus propios bienes jurídicos, bienes jurídicos distintos. Dialéctica es entonces: cada sociedad va tener una determinante cultural definida por su relación entre la infraestructura y superestructura. Por ejemplo en Colombia las sanciones penales son pequeñas y en USA, son gigantescas, en consecuencias hay un determinismo que se plantea en cada sociedad, entonces cada sociedad produce bienes jurídicos distintos. Bien jurídico es expresión normativa de una estructura social democrática o síntesis, porque bien jurídico al ser producido por sistema democrático sintetiza lo que quiere la masa. Bustos dice, bien jurídico es expresión normativa de una estructura social democrática o síntesis normativa determinada de una relación social concreta. Cada sociedad expresa entonces bienes jurídicos distintos dependiendo de su democracia. Hormazabal dice que los bienes jurídicos son relaciones democráticas de carácter sintéticos protegidos por la norma penal que nace de la propia expresión democrática con los legisladores. Una pregunta de examen sería “CÓMO OPERA LA DIALETICA EN CHILE” TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO SEGÚN SANTIAGO MIR PUIG. Solamente pueden protegerse bienes jurídicos relevantes para la comunidad y no meros principios morales. Esto quiere decir que un bien jurídico debe representar un daño concreto a la colectividad porque solo son admisibles las restricciones de derecho si estas son imprescindibles para proteger los derechos y libertades de todos **Acá estamos hablando del liberalismo**. Yo puedo prohibir determinados

55 56

Ejemplo, Moneda, Bachelet, metro, supermercados. Viene de la palabra romana Prole que significa hijos, romano que carecía de bienes solo tenia sus

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derechos, siempre y cuando se proteja un derecho o bien para todos, dicho de otra forma, puedo encerrar a alguien para proteger la propiedad de todos o la libertad sexual de todos. Y cuando hablamos que no se pueden afectar los derechos sino para protegerlos en su conjunto quiere decir que los derechos protegidos deben ser relevantes, por ejemplo, la vida, la integridad física y psíquica, la propiedad. Luzón peña, plantea que el derecho penal, en este principio de ofensivita, sólo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para bienes jurídicos concretos, por eso, el legislador no esta autorizado aunque este en presencia de una inmoralidad o de desviaciones sociales, o de marginalidad a crear un tipo penal puesto que en estos casos no se afectan bienes jurídicos concretos. Por ejemplo, el delito de adulterio se elimino porque se entendió como un tema moral, no un bien jurídico relevante. Debemos decir que esto tiene un fundamento político constitucional liberal por los pensadores ilustrados porque las tesis de bien jurídico son de raíz contractualita del, contractualismo de los ideólogos de la ilustración porque según el contrato social solo se admiten restricciones de derecho si son necesarias para proteger los derechos constitucionales, si no es posible eso no debería hablarse de bienes jurídicos, y eso modernamente se conduce a través del sistema democrático y de la elección de autoridades representativas, y esto también se desprende del fundamento funcional del principio de necesidad de la pena porque recurrir a la severidd del derecho penal del principio de estricta necesidad de la pena frente a conductas que no ataquen benes jurídicos es innecesario desproporcionado y a la larga ineficaces. Si se persigue todo con el derecho penal, se vuelve ineficaz, no produce efectos. Jean Pierre Matus trata este principio (lesividad y bien jurídico) como de insignificancia jurídica y señala que el derecho penal esta destinado a la protección de intereses relevantes, añade que de conformidad con lo que digo Von Liszt –interés jurídicamente protegido- , es porque la sociedad le asigna un valor a la puesta en peligro de esos intereses y por eso los incorpora en una ley. Entonces ¿por qué es síntesis normativa el bien jurídico? porque aglutina todo un esfuerzo político y social y si eso pasa no cualquier cosa puede ni debe ser bien jurídico sino que se seleccionan ciertas relaciones dentro de una norma prohibitiva para proteger un ámbito de esas relaciones, por eso se plantea que nos afecta un bien jurídico con el mero incumplimiento de un deber o un peligro supuesto o irreal. Santiago Mir Puig a su turno expone que el derecho de un estado sociales justifica como un sistema de protección, pero en el ámbito penal solamente merecen protección los bienes jurídicos relevantes. Jorge Mera Figueroa expresa que el bien jurídico protegido es un elemento esencial de una política criminal y se ha querido sustituir este concepto por otros como dañosidad social, pero esto no ha prosperado. Se expresa que en un Estado democrático no es racional sancionar penalmente la mera desobediencia, la sola traición o la deslealtad con el ordenamiento jurídico, o sea no cumplir las leyes no puede ser un bien jurídico, incluso esto lo plantea Jakobs. Ahora, el principio de bien jurídico no esta sancionado en el código penal ni en los ordenamientos, en los tratados internacionales, pero esta implícito, incluso puede deducirse de nuestra constitución. incluso ,tal como el principio de legalidad puede extraerse de nuestro cogido penal, porque a partir de las vagas normas que tenemos en la parte general

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podemos señalar que la ley penal apunta a identificar que es lo que se esta protegiendo. Hay una clasificación básica, tanto delitos de resultado –que son la mayoría en el código penal- lo cual se provoa un daño o menoscabo al bien jurídico o delitos de peligro, pero además están los delitos formales en que lo que yo sanciono son formas diferentes, en las que se ve si se produce o no un daño, esto quiere decir que de todas formas hay daños en los delitos formales, Un problema grave es el problema de la traspersonalizacion de los bienes jurídicos. ¿que significa este tema? Significa que se considera como bien jurídico a construcciones abstractas, trans significa mas allá o a través de lo personal, mas allá de la persona, a eso se refiere, a algo abstracto de leyes abstractas. y hay delitos muy importantes sobre este tipo de bienes jurídicos, por ejemplo el interés del estado. ¿el estado es una persona? Sí, persona jurídica, ¿se deben crear bienes jurídicos para proteger a una persona? no, entonces no deberían haber bienes jurídicos para proteger solo el estado, como por ejemplo ley antiterrorista, esto no es porque no se puede hacer pensar que el interés de una persona es el interés de todos, pero hay quienes dicen que el estado representa a todos, claro que hasta por ahí no mas.

16/10/2014

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Francisco Muñoz conde dice que el derecho penal ha sido una matriz de triple simplificación al principio de culpabilidad, primero como fundamento de la pena y para ara que se produzca una sanción penal o condena en términos de culpabilidad se requieren de 3 requisitos 1. Imputabilidad 2. Conocimiento de la antijuridicidad 3. Exigibilidad de otra conducta

I .- IMPUTABILIDAD. Imputabilidad es la capacidad penal, que no coincide con la capacidad civil, por regla general la capacidad penal ha sido mas simple o sencilla que la civil. Es inimputable quien es incapaz. Actualmente la culpabilidad, en termino de arrestabilidad es de menos de 14 años, entre 14 y 18 esa responsabilidad esta disminuida por la ley de responsabilidad penal juvenil, que establece que solo desde los 15 años se puede establecer una pena privativa de libertad, pero de todas maneras se obliga a llevar a los jóvenes a centros de internación. Sobre 18 años se responde de lo que sea. También son inimputables las personas que, de conformidad con el Art 10 del código penal.

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Art.

10.

Están

exentos

de

responsabilidad

criminal:

1°. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón. 2°. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil. 3°. Derogado. 4°. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

La locura o demencia no admite intervalos lucidos 57, se tiene o no se tiene, se puede llegar a considerar (en el caso de la esquizofrenia) que la persona no está curada, sino contenida. No existe cura, sino tratamiento. Personas que están privadas de razón se refiere a aquel que ha sido inducido por la fuerza o engaño de modo que no controla lo que hace, también se utiliza en los casos médicos cuando el médico ha recetado ciertos medicamentos que produce determinados efectos y esta persona conduce, sin tener idea de los efectos y produce un accidente. Hay que determinar si la persona estaba consiente o no - actio liberae in causa - al momento de ingerir la droga, al momento de ejecutar el acto, etc., entonces quien cometió un delito estando ebrio, se puede sancionar porque el decidió tomar. Si la persona voluntariamente ingiere droga, responde. Actio liberae in causa quiere decir que la persona era libre en la causa que origino la perdida de su libertad, el era libre de drogarse o no drogarse. La doctrina del actio liberae in causa ha llegado a la conclusión de que solamente debe responder alguien que ingiere sustancias que alteran el control de su voluntad para cometer delitos, esto es lo que se ha tomado como correcto. En Chile se acepta solamente la doctrina in extremis de los años 50 de la actio liberae in causa, esto es, que la persona responde sea que se hubiere previsto o no la comisión de un delito, es decir, si la persona pudo prever 58 que volado podría pasar algo, responde, esto es lo que se denomina dolo eventual. Se aplica el dolo eventual sobre la actio liberae in causa extrema. La doctrina del actio libero in causa en el derecho comparado es media, por lo cual no es aplicable en Chile, que es aquella que solo responde aquel que ingirió la droga con el fin de cometer un delito. La conclusión básica es que en Chile responden todos, porque prácticamente siempre dice que "usted debió preverlo". En Chile te sancionan porque pudiste prever la posibilidad.

57

locura temporal. No utilizar la droga para cometer delitos, sino que la persona responde si ingirió, algo que altero la voluntad, contar de que pudo haber representado –poder prever- la posibilidad de cometer un ilícito y aún así, ingirió la droga. 58

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La actio libero en causa es una dogmática que procura resolver el tema de la ejecución de ilícitos bajo la alteración mental inducida por el consumo de drogas, la cual admite tres doctrinas. 1. PRIMERA DOCTRINA BÁSICA: Si uno ingiere drogas cualquiera sea y eso altera la voluntad, y uno comete un delito habiendo ingerido droga, no debe responder, ya que no es coherente para responder de sus actos –doctrina a años luz del ordenamiento chileno. Con droga no se responde. 2. SEGUNDA DOCTRINA IN EXTREMIS: Se generó en los años 40-50 en Europa, dice que uno debe responder si ingiere sustancias que alteran el autocontrol mental y de sus actos –voluntad- sancionado solamente a la persona que ingiero droga en términos de saber que iba a ser alterado y ni siquiera pudo preverlo. Se responde si se puede prever, si cometerá un delito. 3. TERCERA DOCTRINA MEDIA: Uno responde si puede pensar o puede estimar que hará algún ilícito consumiendo droga. Se responde solamente si se ingiere droga para cometer el delito.

Dentro de los que se encuentran privados de razón se encuentran los que sufren ataques, por ejemplo un ataque epileptico,en este caso no responden porque la ley dice "por cualquier causa independiente de su voluntad" 59 . La demencia debe acreditarse con peritajes dentro del proceso, no bastará con un certificado medico, si está interdicto civilmente, maní.

II.- CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD. El conocimiento de la antijuridicidad, es decir que el sujeto sepa que su acción era antijurídica o contraria derecho, ahora si el sujeto no conocía que su acción era contraria a derecho, este conocimiento no debe ser concreto, el tipo debe saber que esta cometiendo un acto engañoso. Sabemos lo que esta prohibido o no lo está? El sujeto tiene que conocer lo antijurídico de su conducta, en derecho penal no se aplica la ficción del articulo 8 del código civil, en derecho penal se apli9ca el ordenamiento jurídico en el sentido de que simplemente se estima que viviendo una persona en un ordenamiento determinado conoce las reglas de ese ordenamiento, por lo menos en el nivel de derecho penal nuclear que se refiere a aquellos bienes jurídicos básicos, entonces se estima que todas las personas deben conocer una protección de bienes jurídicos básicos en del ordenamiento en el que se encuentra. Es decir, no puedo tomar algo de otro, o violar a alguien, o matar o pagar a alguien y decir que n sabia. Donde se aplica el derecho penal de detalle, que es aquel en el que no estoy seguro de si estoy perpetrando o no un ilícito penal, por ejemplo, yo pongo un negocio y no doy boleta, podría se que no dando boletas yo este cometiendo un delito tributario? pero el bien jurídico seria un bien jurídico 59

Nº ART 10.

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transpersonal. Cando podría darse un desconocimiento o error de conocimiento en materia de culpabilidad? cuando esta un extranjero en chile y comete un delito en el plano de derecho penal de detalle, pero generalmente no se acepta el reconocimiento de la ley a los nacionales, aunque es posible invocarlo. Se puede aceptar el error de prohibición? si, pero no en cualquier caso, es de difícil aceptación.

III.- EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA. El tercer elemento de la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta. ¿que significa que la conducta es exigible? cuando yo digo que puedo exigir otra conducta, quiero decir que puedo exigir, por ejemplo, la persona robó, ¿cuál era la conducta prohibida? robar, robó esta persona o "se apropió indebidamente", la conducta prohibida era quedarse con algo que le habían entregado y que debía devolver, yo puedo exigirle a esta persona otra conducta que no sea esta? si, pero siempre puedo exigirle? a toda persona puedo exigirle que no robe? No, porque yo puedo robar y no serme exigible otra conducta, ejemplo a una cajera de banco, le entregan 100.000.000 para depositarla, y son las 10 am y le dicen te llama tu hija urgente, esta parece complicada, te doy un minuto para que contestes. Aló hija, que te pasa? Aló mamita me tienen aquí unos tipos secuestrada… (Ustedes saben como hablan los delincuentes, le voy a cortar el guerguero, le acabo de quebrar un dedo). Puede la mamá pensar en llamar a carabineros? NO porque su voluntad esta alterada por el ilícito de un tercero. Si una persona no tiene una conducta alternativa, no le puedo exigir otra conducta. Como se llama esto? esto se llama INEXIGIBILIDAD de otra conducta, porque si no hay inexigibilidad de otra conducta, se me acabó la culpabilidad y yo no debería de sancionar. En donde está esto en el ordenamiento? En el Art 10 nº 9. 9°. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

La segunda característica de la culpabilidad según Muñoz Conde es que es un determinante, o sea, la magnitud en el caso concreto debe tener una pena cuya imposición ya ha sido fundamentada. Delito es acción u omisión más tipo más antijuridicidad más culpabilidad, los tres primeros elementos se llaman el injusto, entonces si yo ejecuto un ilícito, una conducta que esta en un tipo y no tengo una justificante, ya esta fundamentada la pena, en términos de injusto la sanción pero para poder sancionar en definitiva es necesario que también sea culpable. La pena va a depender de la medida de culpabilidad, hasta donde me era exigible, hasta donde era impotable hasta donde yo conocía, estos elementos deberían considerarse en la imposición de la tema. Finalmente la culpabilidad implica excluir la responsabilidad por el resultado o la responsabilidad objetiva. Acá esto también implica reconocer que a nivel del tipo debe exigirse dolo oculto, reconocer el tipo subjetivo porque este tiene dolo oculto, antes en la tesis causalista el dolo y la culpa estaban en la culpabilidad, ahora el tipo se divide en tipo objetivo y tipo subjetivo, en el subjetivo va el dolo y la culpa. De

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existir un tipo subjetivo, debe existir dolo ocúpalo cual excluye mera responsabilidad par el resultado. Luzón Peña, el español, señala que la culpabilidad presenta doble limitación: 1. Que la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad, sea esta normal o disminuida, ejemplo: En el grado de la inimputabilidad podría aceptarse términos medios, v.gr, un adulto con síndrome de down podría matar, pero no responderá con los mismos términos que una persona normal, entonces aquí se grava la imputabilidad. 2. La limitación de la culpabilidad implica que el principio esta conectada a tres principios mas, el primero es la necesidad de la pena; el segundo es la eficacia de la pena y; el tercero es la proporcionalidad de la pena. El de necesidad de la pena puesto que, ¿yo necesito aplicarle la pena una persona que esta privada de razón? se va a sentir mejor una persona, la victima, porque se meta preso a un loco? o el loco no sabrá que esta preso? efectivamente no lo sabrá, no hay necesidad de la pena en una persona que es inimputable ya que una persona loca esta privada del mundo y no sufre. La eficacia de la pena hace mención a las personas que están afectadas a nivel de culpabilidad, no les será aplicable el principio de prevención, o sea que se dicte una pena que de ejemplos, como la prevención especial, no les sirve. Proporcionalidad, ¿por qué con este principio? porque la sanción penal debe ser equivalente al hecho, pero ocurre que la persona no entiende claramente el hecho que cometió en la inculpabilidad y segundo, que transgredo el principio de igualdad si trato a todos iguales sin considerar la culpabilidad, porque no puedo tratar a un niño como a un adulto, a un loco como a alguien sano y cuerdo. Proporcionalidad bajo el perspectivo de la igualdad. Hans Jescheck plantea que el principio de culpabilidad significa que la pena únicamente puede estar fundada en la comprobación de que al autor le puede ser reprochado personalmente su hecho, en consecuencia, quien actúa sin culpabilidad no puede ser reprochado aunque haya producido el resultado. Por otra parte, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, por esto la determinación de la pena debe tener lugar en el marco limite superior de la culpabilidad, esto quiere decir que cuando existe un mayor conocimiento, una persona mayor mente imputable, y le era más exigible otra conducta. Es decir, que todas estas conductas estén en sus rasgos más elevados. Allí se determina la culpabidad, ahí se sanciona y a partir de ahí puedo descontar pena. Ahora la culpabilidad se entiende que corresponde al hecho cometido, no al modo de vida de la persona, entonces no es culpable para alguien que sea como es,sino para alguien que hace algo, derecho de hecho. ¿Qué pasa el estilo de vida de una persona es en base al delito como un narcotraficante?, no se puede sancionar por su actividad, sino por el hecho y aquí se aplica la conducta, ¿puede tener otra conducta el narco?, si, entonces es culpable.

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Añade Jescheck que la pena no puede rebasar la medida de la culpabilidad por motivos preventivos especiales, por ejemplo, si yo estoy imputando a alguien por que es culpable al mismo tiempo la medida de culpabilidad esta refiriendo al hecho que hizo; en conocimiento de lo que hizo; y tal como lo hizo, desde esa perspectiva yo estoy trabajando directamente con el delincuente en la culpabilidad. Por es que cuando se producen respuestas del vulgo de la masa, “hay que meterlos presos a todos”, es contradictoria al principio de culpabilidad. El principio de culpabilidad trabaja en circunstancias del sujeto que él actuó, no es genérico, sino que es él ¿quién establece los principios de trabajo de elaborar la sanción a partir del delincuente?, la culpabilidad. Y si yo elaboro la sanción a partir del delincuente es la prevención especial, por eso la culpabilidad se relaciona con la tesis preventiva especial. Pregunta típica de examen: ¿cómo se relaciona la culpabilidad con la tesis preventiva especial? Y ¿Cómo se relaciona culpabilidad con retribución? Con la proporcionalidad. Santiago Mir Puig señala que en un sentido amplio el principio de culpabilidad se opone al principio de inocencia, porque la mayoría de ls tesis de culpabilidad dicen que se presume que nosotros estamos en condiciones, antes de que se pruebe cualquier cosa, de cumplir esto requisitos 60 . La culpabilidad popone que una vez ejecutado el injusto, estoy pensando que a persona es culpable, por ejemplo si alguien apuñala a una persona, yo lo considero loco o demente, o sano?, parto diciendo que es sano. Añade el autor que existen diferentes limites al ius puniendi y que operan a partir de la culpabilidad. Todos los principios legales se dedican a limitar el ius puniendi, las garantias constitucionales y legales. Dentro de los principios está la culpabilidad como limitante al ius puniendi porque no basta que el estado puede castigar solo a quienes son culpables. Los siguientes principios limitan al ius puniendi: 1. El principio de personalidad de las penas, no cabe sancion de derechos ajenos sino por hechos propios, excepción de esto es la responsabilidad penal de personas jurídicas, que tiene un problema grande del cual no le es aplicable la culpabilidad, por qué como Falabella, será loco o demente. ¿Se le puede exigir una conducta a la persona jurídica?. No, aquí entraría la política criminal, y pasa que esta es impulsada por quienes ejercen el poder y concretamente la política criminal es manejada realmente por la administración, entonces se ampara en una mayor persecución, sanción, etc. No sólo sancionar sino que prevenir, como lo el sacar los basureros de los metros, más PDI, patrullas etc. Hay muchas cosas que la política criminal se mete en el bolsillo o la política criminal se mete en el bolsillo muchos elementos de dogmática y simplemente establecerá a través de la ley cosas, eso pasa con la ley Emilia 60

Acción u Omisión…

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por ejemplo, quien roba está a denunciar?, no porque es estúpido, el tiene derecho a guardar silencio respecto al robo, en cambio, el que atropella curado se tiene que acusar, entonces la política criminal estaría trasgrediendo la dogmática. PREGUNTA DE EXAMEN: COMO SE RELACIONA LA POLÍTICA CRIMINAL CON LA DOGMÁTICA. 2. Principio de resonsabillidad por el hecho, el hombre responde por el hecho que ha cometido, no por el que haya perpetrado otro. 3. Principio de responsabilidad subjetiva o del dolo o culpa, no basta con que se realice una accion u omision, además debe ejecutase con dolo o culpa. 4. Principio de imputación personal, o sea, que la atribución del hecho al sujeto activo o hechor opere en el contexto de una motivación racional normal, esto quiere decir que yo voy a exigir que la conducta del sujeto actio para aplícale la sancion, en términos de culpabilidad, sea motivada racionalmente. a mayor normalidad, mayor culpabilidad y a contrario censu, menor normalidad, menor culpabilidad, cuando las circunstancias son mas anormales, la culpabilidad disminuye, por ejemplo si se comete un delito en Siria, no se perseguirá, la culpa varía.

Señala Mir Puig que se admite en dos sentidos la culpabilidad jurídica, no moral, primero se admite como un conjunto de presupuestos que permiten "culpar a alguien" pero en un sentido de todo lo que constituye el delito, culpabilidad como todo el delito, es decir, es culpable quien reúne todos los componentes del delito. La culpabilidad desde la perspectiva semántica –contenido lingüístico de la expresión de culpabilidad- debe entenderse de dos sentidos: 1.-Sentido amplio: es culpable el que reúne todo lo que corresponde al delito en general, o sea el injusto etc. 2.- En un sentido estricto es culpable solo a quien que puedo atribuir la comisión de un delito. **Pregunta de examen: como se conecta la semántica y la culpabilidad**. Ejemplo: Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

Toda la culpabilidad se funda según Zaffaroni en el principio de dignidad humana, tal como debe entenderse donde en un estado democrático respetuoso del individuo, porque el estado debe evitar sancion a las personas que se comportan fuera del derecho pero que no pueden elegir su comportamiento. También se asocia a la seguridad jurídica y a la igualdad real, porque existe prohibición de castigar a un

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sujeto que no alcanza un nivel de motivación normal, ya concebido en la ley, es decir si una persona no puede motivarse en forma normal por la ley no debe ser sancionado a nivel de culpa, no debe ser considerado culpable. Es decir, la persona debe tener las condiciones síquicas mínimas que le permitan un acceso normal al entendimiento de la prohibición. además, debe la persona haber recibido los medios dentro de la teoría del sujeto responsable para poder advertir lo prohibido de lo no prohibido. Acuérdense que según Kant y Hegel la pena debe imponerse a alguien que es racional, porque la persona transgrede lo racional del derecho. ¿Cómo se relaciona el principio de igualdad, y racionalidad con la culpabilidad?, si una persona no estaba en calidades mínimas –un demente- a una persona le corrompo el principio de igualdad, porque este principio significa un estándar mínimo y esta persona no esta dentro, también se transgrede el principio de racionalidad que emana del principio de legalidad, porque la ley es un constructo de la razón según Kant y Hegel, y entonces la racionalidad que genera se conecta con el principio de legalidad y esta medida a su turno no puede ser sancionado quien no es racional y por lo tanto se conecta el principio de legalidad, racionalidad y el de culpabilidad. Por esto se ha hablado de que se prefieren las medidas de seguridad antes que las sanciones penales, pero otros plantean lo contrario, de que es preferible una sancion penal porque la sancion penal tienen garantias, y las medidas de seguridad no. Zaffaroni dice que siempre es preferible el principio de la motivación normativa y de la pena como respuesta como respuesta a la aclaración atribuible al autor porque esto limita la intervención del Estado. El profesor recuerda a Giordano Bruno, quien fue un sacerdote italiano a fines de la época del renacimiento, que ligerito no existía aún la inquisición y que ligerito quiso ser sacerdote, pero se dio cuenta que los curas contaban muchos cuentos, entonces ligerito de esto comenzó a crear toda una hermética de lo cual planteaba que la triada Dios-Padre y espíritu santo es una creación humana y a su turno el universo esta lleno de seres vivos que en infinitos mundos tiene derecho a vivir y tener su propio Dios, ligerito lo tomó el tribunal de la inquisición y lo sometió a 118 torturas y al final le dicen que se retracte dándole la última oportunidad y el dice “nadie me pidió a mi nada para nacer, entonces nadie me pedirá nada para morir” y muere en la hoguera. Por eso son rechazados los criterios que motivan o hacen referir la escuela positiva italiana que dice que las medidas de seguridad son preferibles a la pena ya que las corrientes posteriores dicen que es mejor la sanción penal porque tiene garantias. Luzón Peña consigna que el principio de responsabilidad subjetiva significa que no puede haber pena sin dolo o culpa pero que si existe dolo o culpa la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva de la accion u omision y también incorpora el principio de responsabilidad personal que ya habíamos dicho que se responde por los hechos propios pero además no se responde por los hechos ajenos sobre los cuales no se tenga influencia ni control, porque dice esto? porque no faltara

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el inteligente que diga, "si, yo le pagué para que lo hiciera, pero no ejecute el acto", pero en este caso esta persona influyó. Zaffaroni finalmente subprincipios:

plantea

que

el

principio

de

culpabilidad

implica

dos

1. Primero la exclusión del a imputación de un resultado por su mera causación, el ejemplo de causar la muerte al papá diabético por darle azúcar en altas dosis, yo puedo causar la muerte e alguien y no ser culpable 2. Segundo la prohibición del ejercicio del ius puniendi o poder punitivo cuando no es exigible otra conducta. Esto quiere decir que sino yo reduciría el derecho a una mera exigencia de accion no mas, si y no acepto la culpabilidad o no le doy el valor que tiene el principio de culpabilidad, solo me preocupare que haya una accion u omision y que haya un fundamento del estado para sancionar. PRINCIPIO DE HUMANIDAD (ZAFARONI). Zaffaroni dice que el principio de humanidad impone la exclusión de toda crueldad inusitada. se consagra como la prohibición de azotes y tormentos, la prohibición de muerte, de lapidaciones, mutilaciones, la capitis diminutio, o sea marcación o registro imborrable de la vida de una persona, pero también afecta el principio de humanidad el hecho de que exista un registro o marcación imborrable en la vida de una persona, ejemplo, la prohibición del ejercicio de por vida de una actividad determinada. También afecta el principio de humanidad cuando una pena es insostenible en el tiempo en términos de la vida del sujeto, si yo le impongo una pena grave a un sujeto que tiene poca vida, lo mato en la cárcel, o también poner una pena a un sujeto de 20 años y otro de 60, tampoco es sostenible cuando la pena agrava la condición de un sujeto que perpetro el hecho deprimido o acelera su muerte o su enfermedad o cuando las condiciones de cumplimiento real de la pena ponen en peligro la vida o integridad corporal. en Chile todas esta expresiones del principio de humanidad, la tenemos en favor de favorecidos, por ejemplo, de militares o carabineros. Jescheck dice que la imposición de las penas debe considerar la persona del acusado en el sentido de procurar devolverle a la sociedad si es posible, derogar la pena de muerte o castración o las penas de sonrosas. El pacto internacional de derechos civiles y políticos del año '66 Art 10. Una cosa es que sea preso, otra cosa es que o trate como si no fuera humano. Artículo

10

1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en

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circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento. 3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

Zaffaroni dice que es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto, es decir, nunca la pena debe generar una persona descartable. Zaffaroni dice que una pena no puede ser cruel en abstracto pero si en concreto, porque su propio hecho sancionaría, así como por ejemplo imponer una pena a alguien que iba a poner una bomba y le explota esta y pierde los brazos. 23/10/2014 PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Dentro del principio de culpabilidad, Zaffaroni dice que este principio representa la exclusión del resultado por mera causación, es decir, no podemos decir que el que causó algo es el responsable de algo. En segundo lugar, Zaffaroni dice que este principio conlleva la prohibición del ejercicio del poder punitivo cuando no es exigible otra conducta adecuada al derecho. En el primer caso, cuando se excluye la mera causación, significa que se reduciría al individuo a un mero sujeto causante -il versare in re ilicita- y además en el segundo caso supone una autodeterminación o al menos supone la posibilidad de que esta autodeterminación exista. PRINCIPIO DE HUMANIDAD. También habíamos visto el principio de humanidad y Zaffaroni planteaba la exclusión de toda crueldad inusitada y que sea relevante en términos de la vida del individuo o una marcación o registro imborrable en la vida de una persona. Jescheck dice que se debe considerar la persona del acusado en la imposición de la pena en el sentido de procurar devolverlo a la sociedad si es posible, lo cual implica derogar la pena de muerte, de castración o las penas de sonrosas. Zaffaroni agregaba que toda pena que resulte brutal en sus consecuencias afecta este principio, como las que crean un impedimento que compromete la vida del sujeto, o sea, no debe generar una persona descartable. Planteaba que la pena que no es cruel in abstracto puede serlo en concreto.

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Luzón Peña dice que la reducción paulatina del efecto aflictivo de la sancion y buscar la discriminación de antecedentes penales. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Principio de proporcionalidad es una consecuencia de las tesis retributivas porque la pena del hecho debe ser coherente con el hecho mismo. Si la pena es respuesta, debe tener coherencia. Santiago Mir Puig señala que este principio es más bien moderno y dice que nace para hacer una comparación entre las penas y las medidas de seguridad, estas ultimas no entra el principio de culpabilidad. Este principio surge para evitar acudir a penas excesivas en relación a la utilidad preventiva, para evitar que el ladrón de bagatela fuese encerrado de por vida. El principio de proporcionalidad entra a tallar directamente con la prevención especial, pero después de que algo pase porque no puedo cometer un delito y decir que me arrepiento y salir a los 3 días. La proporcionalidad tiene que ver con la lesión del bien jurídico del que se trata en el caso concreto, dos aspectos a considerar, primero la pena debe ser proporcionada a delito y segundo la pena debe ser proporcionada a la importancia social del hecho, es decir a su nocividad social, de forma que sea capaz de afirmar la vigencia de la norma en la colectividad **el profesor es contrario a esto y a lo que Jakobs postula también**. Desde la lógica se aconseja sancionar con mayores penas los bienes jurídicos mas importantes para evitar que se devalúen y en un estado social democrático las penas deben ajustarse a la trascendencia que tiene para la sociedad, trascendencia social efectiva de las normas, por ejemplo antes existía la pena de muerte en el caso del tercer hurto. También la valoración social debe orientar las medidas de seguridad porque estas deben ser proporcionales a los beneficios sociales y además el grado de peligrosidad del hecho cometido por el sujeto debe ser considerado en las medidas de seguridad, es decir, estas solo deben aplicarse en casos de delitos graves. Luzón Peña plantea que la gravedad de la pena debe ser igual a la gravedad del injusto entendida como gravedad intrínseca del hecho, considerando el desvalor de accion o de resultado. En nuestro código penal todas las acciones se valoran en cuanto al resultado, pero esto es injusto porque que pasa si yo voy y le pego a alguien con un palo en la cabeza y le provoco una factura craneal? es grave? Sí, pero si una barra brava ataca a un anciano y le pega 70 patadas pero le provoca menos daño que el palo, la sancion será menor, porque se sobrevalora el resultado por sobre la acción. Entonces no siempre el desvalor de resultado debe ser prioritario frente al valor de acción, por eso Luzón Peña dice que se tiene que hacer equilibrio en acción y resultado, hay que analizar que debe primar, empezando por la ley y además debe considerar la importancia y el numero de bienes jurídicos afectados. Luzón Pena dice que un debe prevalecer la retribución en todo caso porque dice que por lo menos debemos considerar la eficacia preventivo-general de las penas, pero esto no quiere decir que nos guardemos al bolsillo u olvidemos la proporcionalidad del todo porque si se castigan igual las acciones menos graves que las graves, sólo pensando en la prevención general, no hay una estimación(? mayor para evitar los delitos as graves. **PREGUNTA DE PRUEBA: Cómo opera la eficiencia del derecho penal en relación al principio de proporcionalidad?**

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PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD MÍNIMA. Otro principio, el de proporcionalidad mínima, este es un aporte neto de Zaffaroni. Zaffaroni parte de una premisa que el profesor comparte, el dice que como no es posible robar que la pena es una respuesta racional, lo que debe procurarse es constatar que la suspensión del conflicto deberse proporcional al grado de lesión que provoca. El hecho se considera delito, pero el delito no me lleva a una sanción, entones se prodúcela suspensión del conflicto. **H -- D -- S.C** Hecho delito y sanción. Alguien cometió un hecho y se constata que coincide, se le aplica una sanción ¿Qué dice Zaffaroni?, esta sanción no explica nada Por ejemplo, cuando una persona le violan el hijo, como quedan los padres? Enojado. Se va a produce un conflicto social o no? Si, pero la pena no resuelve el conflicto, porque al meterlos a la cárcel solo suspendo el conflicto aplicando al hecho la pena.

Al no tener al sujeto que cometió el delito en la misma población, suspendo el conflicto Zaffaroni dice que la proporcionalidad mínima dice que la suspensión del conflicto debe ser coherente en la lesión provoca por el mismo conflicto, el no pide proporción entre hecho y sanción, el pide una relación entre la suspensión del conflicto y el bien jurídico lesionado. **PREGUNTA DE EXAMEN: diferencia entre principio de proporcionalidad y el de proporcionalidad mínima o magnitud de la lesión.** Son distintos porque uno es la equivalencia entre el hecho y la sanción y el otro es una equivalencia entre la suspensión del conflicto y al gravedad de la lesión. En el principio de proporcionalidad mínima o magnitud de la lesión no se legitima la pena como retribución porque la sancion penal es intervención selectiva del poder punitiva que no resuelve el conflicto, solamente lo suspende, esto es critico porque hasta ahora decíamos que aplicando sancion penal se acababa el conflicto, pero Zaffaroni dice que en realidad el sistema hace una pausa entre victima y victimario, no una solución. Como el derecho penal debe escoger entre racionalidades, porque Zaffaroni plantea que la sancion penal es irracional, Zaffaroni dice que lo único racional que se puede hacer es suspender el conflicto por un tiempo. Entonces Zaffaroni dice como el derecho penal debe escoger entre cuestiones irracionales, no cabe admitir a esa irracionalidad la irracionalidad de la sancion. Añade que esto obliga a jerarquizar las lesiones y a instalar un mínimo de coherencia entre las magnitudes de las penas y el conflicto criminalizado y por esto es intolerable que las

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lesiones a la propiedad tengan mas sancion que las lesiones a la vida. Las teorías preventivas, sobre todo la general, transgrede este principio. PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA O DE TRASCENDENCIA MÍNIMA. Según este principio se debe evitar que a la familia del condenado le afecte la sancion del delincuente, es decir, que la pena no trascienda del delincuente. Antiguamente cuando alguien cometía un delito, se esclavizaba a toda su familia, siendo que ellos no tenían ninguna culpa. Sin embargo, esto en un sentido más allá, por ejemplo, hoy impedimos la comunicación del reo y su familia, además, no le damos al reo la posibilidad de que trabaje, así también se afecta a la familia que era mantenida por el reo. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN. Este principio se funda en la prevención especial, o sea procurar reintegrar al condenado a la sociedad, evitar que vuelva a delinquir en el futuro, anulando los factores desocializadores y aumentando la socialización reintegrando al individuo a la sociedad. Dice Santiago Mir Puig que la prevención especial pretende consagrar los principios de democracia e igualdad porque al procurar devolver al hechor a la comunidad no lo estoy separando, procuro que sea un igual nuevamente. Con esto evito marginar al condenado de la sociedad. Entonces dice que la resocialización no debe operar para manipular ni cohibir al condenado como un ente individual, no quiero anularlo o destruirlo como ser humano, sino que tengo que plantar la sancion penal como una oferta alternativa al comportamiento criminal e implica también dotarlo de dignidad. **EJEMPLO: Cual es la relación entre el principio de dignidad y el de prevención especial?** PRINCIPIO DE LA BUENA FE PENAL. Esto se trata en el manual de Zaffaroni. Él plantea que la constitución y los tratados no deben ser usados para transgredir las garantías o para un uso imperfecto de las cláusulas garantizadoras bajo pretexto de tutela o protección porque, de conformidad con Rousseau, Zaffaroni plantea que el ser humano debe ser considerado como el destinatario de esas garantias. Esto exige que los tratados y las normas penales sean interpretados de buena fe, pero no es así porque el Ius Puniendi prevalece por sobre cualquier interpretación. Esto hace generar dentro del principio de la buena fe 3 subprincipios. Principio de proscripción de la grosera idoneidad del poder punitivo. El poder punitivo o sancionador, el Ius Puniendi, debe ser idóneo, es decirla respuesta penal debe proveer una solución al problema. Pero qué ocurre cuando una sancion es inidónea? es decir, en vez determinar con el conflicto, lo agravo? Esto es lo que se pretende evitar. Proscripción de la grosera idoneidad de la criminalización.

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Dice Zaffaroni que cuando hay un modelo de solución o suspensión del conflicto, bueno o malo, pero a este modelo de solución de conflicto le agrego un modelo punitivo, lo agravo. Por ejemplo, si las cuentas de la luz no las pago, la compaña corta la luz, pero que pasa si a eso le agrego el delito de hurto de la energía eléctrica? Acá voy a perseguir algo por obre la solución del conflicto, y con eso criminalizo más. Principio de limitación máximo de la respuesta contingente. Desde el siglo XIX viene un estatuto penal uniforme, pero a partir del siglo XX se disparó el tema y a partir de aquí la expansión penal. Este principio plantea que la respuesta de lo contingente a lo penal debe ser racional y no exacerbada, es decir, no se debe exceder esta respuesta mínima. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA DOBLE PUNICIÓN "Non bis in ídem". Es decir que tiene dos expresiones, uno, no se puede sancionar dos veces por el mismo hecho, esa es la mas conocida, pero segundo, no se puede usar un mismo hecho para sancionar dos veces, esta es la más importante.

A u O --- G En los delitos de omision existe un garante, que es quien tiene el los delitos de omision el deber de accion, puede nacer por ley o por contrato. Zaffaroni dice que hay tres casos que violan este principio. 1. Cuando la administración impone penas, porque en este caso la administración sanciona y además se busca la punición penal. 2. En el caso de personas que están enfermas y a esas personas son destinadas a recintos en que su enfermedad se agrava, porque aquí la sanciono penalmente y además desde el punto de vista de salud. 3. Cuando se trata de personas que siendo indígenas tienen una escala de sanciones propias y la aplican y después le aplicamos la sanción penal encima.

IUS PUNIENDI. Facultad del estado para castigar, el cual lo ejercen todos los órganos del estado, empezando desde el legislador, jurisdiccional, y el administrativo. El Ministerio público opera también como órgano descentralizado, pero con órganos centralizados el cual es PDI y Carabineros.

CÓMO SE EJERCE EL IUS PUNIENDI.

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Limites internos y externos, estos son los limites de lo que denominamos dentro y fuera del espacio estatal, es decir hasta donde pueden perseguirse estos delitos, es decir solo hasta donde ejerce jurisdicción. Limite interno; es hasta donde yo puedo perseguir con las limitaciones que reconoce el mismo ordenamiento jurídico, es decir el ministerio publico no puede perseguir a mente siniestra. Limites internos constituye: soberanía (otros estados ponen limites al ius puniendi interno), entonces el ius puniendi argentino no puede hacerlo en Chile, este es un limite objetivo para el ejercicio. Otro limite son los tratados internacionales, ya que estos van desde afuera hacia dentro y estos limitan el ius puniendi imponiendo una normativa y principios de carácter internacional que limitan al ordenamiento. Creación de tratados que opera en perspectiva interna, pero generado externamente como los DDHH. Limites internos también posee garantias constitucionales y los principios, debido proceso es un principio no una garantía, ya que los principios tienen un carácter dinámico y expansivo. La ley penal material, porque se tiene que operar dentro de los marcos del derecho penal y los tipos penales (principio de legalidad). Ley procesal penal, puesto que se deben dar los pasos determinados para el ejercicio del ius puniendi, es decir el fiscal deberá investigar en el plazo que se establece.

CRIMINOLOGÍA. Textos: Derecho y criminología Introducción a la criminología de Francisco Muñoz Conde. Criminología y critica y critica del derecho penal , Alessandro Baratta. Psicoanálisis del siglo XX de Michael Khan. Hay 3 textos que entran en la prueba, están en el aula virtual (con fecha 27 de octubre), entran principios y Ius puniendi y criminología. ¿Qué es la criminología? Primero haremos una aclaración, por lo cual, hay que distinguir entre criminología y criminalística, esta última, es la disciplina o arte destinada identificar, analizar y establecer, como elementos fundantes, los vestigios, antecedentes y huellas, generados con la ejecución de un hecho ilícito en orden a establecer: 1. La existencia de este hecho. 2. Sus características principales. 3. Sus autores y participes: ejemplo; desaparece una persona con mal de Diógenes de su departamento, y quedan rastros de él como huellas de sangre y papeles, por lo tanto hay que averiguar cómo lo encuentra, se

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investigará qué es esa sangre, esos papeles, etc. Este es el análisis de campo que es propio de la criminalística. La criminalística utiliza reglas como en análisis del sitio del suceso, establecido que ocurrió un hecho en un lugar determinado denomina “sitio del suceso” y existen reglas, por ejemplo, si se trata de un lugar cerrado, la regla de análisis es desde el centro del hecho hacia el exterior, si el sitio es abierto, el análisis será del exterior hacía el centro. Estas reglas tienen como objeto saber: qué ocurrió, cómo ocurrió, quién lo cometió, es decir análisis de ADN, huellas, vainas, restos de cabellos, pedazos de piel, todo esto conforma la criminalística y el análisis de todas las circunstancias.

CRIMINOLOGÍA. “lo que separa al derecho penal del derecho civil es que ellos no poseen criminología, es decir, no se acercan a al realidad” Según Ruiz Funes: La criminología es ciencia sintética y empírica, cuyos límites están fijados por su contenido, delito y delincuente en sus aspectos: a) Antrpologico-biologico b) Psicológico y c) Puramente biológicos. Añade el autor que posteriormente se sustituyo el concepto delincuente y delito por fenómenos criminales. Horwitz: Aquella parte de la ciencia criminal que pone de relieve los factores de la criminalidad, mediante la investigación empírica, es decir los factores individuales y sociales, que fundamentan la conducta criminal. En 1957 el francés Jean Marquiet: preciso sobre la criminología, lo cual dijo que era el estudio del crimen considerado como fenómeno social e individual de sus causas y de su prevención. Si hacemos análisis de su concepto y lo aplicamos comparativamente al concepto civil, analizaríamos por ejemplo la permuta.. diríamos por que lo hace y para que, con que sentido, diríamos que casi no opera, que la usa la gente cuando entra en crisis. Bonger, citó a Horwitz y su turno dio otro concepto ciencia que tiene por objeto el estudio del fenómeno llamado criminalidad, desde toda su persecución , es decir desde la criminología teórica o pura hasta la práctica y aplicada Hans Goppinger: dice que criminóloga es una ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa de la esfera humana en sociedad, relacionada con el surgimiento, la comisión y la evitación del crimen, así con el tratamiento a los violadores de la ley, obrando con un principio interdisciplinar y multifactorial, dirige sus investigaciones, en el campo de la experiencia, hacia todo lo que este relacionado con las normas del derecho, y con la personalidad del delincuente y sus circunstancias, en relación con la conducta condenada, por el orden jurídico y social. Olivera Díaz (Perú) en 1973, dice: aquella disciplina que a la vez explica y estudia las causas de la conducta delictiva y peligrosa, y también la persona del delincuente.

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DISCIPLINAS

QUE

TRABAJAN

CON

LA

CRIMINOLOGIA.

1.Estadística 2.Biología en especial la genética. 3.La biotipología 4.- La antropología y dentro de ella la antro prometía física y cultural. y dentro de ella la arqueología , la himnologia y la lingüística. 5.La psicología especialmente en trabajos de campos. 6.- Medicina clínica a través de la diagnosis, detección por aparatos, por análisis químicos, etc. 7.Sociología no teórica sino con observación de campo. 8.Siquiatría entrevistas, exámenes, etc. 9.- Criminalística, estudio del lugar delos hechos de su entorno y de los vestigios del hecho. 10.- Historicidad clínica (análisis del sujeto a través de su histórica clínica). 11.Disciplinas documentales 12.biográfica 13.- Estudio de fuentes de diarios, grabaciones, videos, etc. min 37. 14.Arte 15.- Follow up relativo a grupos de delincuente de modos idendi o actuandi. 16.- Dialéctica con la explicación de términos lingüísticos (el coa) EVOLUCIÓN DE ETAPAS DELA CRIMINOLOGIA. Corrientes: 1.- El crimen es una patología (enfermedad): y divide a las personas entre personas normales y delincuentes , el delincuente en este sentido se aprecia como un genero clínicamente observable y estudiable (así como un ratón de laboratorio). Entonces se centra en el estudio que del comportamiento criminal y la solución son las medidas que inhiben y alteran su discurso , 2.- Criminológica: expansión de la escuela clásica tardía o neo kantista: No parte de un determinismo biológico: no se dice que el delincuente es enfermo, de lo cual es un ser que viene con la idea del delito en sus genes, sino que se ve al delincuente como actor de un hecho jurídico que depende de él, por lo tanto, todo deriva en esta escuela del pacto social, en este pacto social, unos entregan voluntariamente el poder a otros, entonces el delincuente no es diferente del individuo normal, y la pena no pretende mejorar nada, sino proteger la sociedad, y acá, la pena opera como elemento disuasivo, frente al delincuente que es disuadible. No comete un delito por causas patológicas, sino que voluntariamente comete un hecho que sabe que es prohibido o por lo menos prohibible, y por lo menos la pena debe responder como una pena que es necesaria o útil, pena que está instalada bajo el principio de legalidad.

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3.- La criminalidad no es n dato pre construido, ni siquiera una definición legal de comportamiento, el delito o hecho criminal se rélvela como una mera ejecución conductual, en este caso, el delito es una consideración a la conducta, esta es una corriente normativa. Aquí la conducta no esta constituida con una norma legal de comportamiento, el crimen no es de este modo algo que esta definido como algo prohibido, sino que es una definición de conducta, por lo cual si el delincuente infringe la conducta se aplica la ley, lo cual no se ve una trascendencia. Esta corriente tiene una idea Kelseniana, porque Hans Kelsen, cuando habla en la teoría pura del derecho, no menciona del por qué se infringe la norma, sino que dice que la norma es una prestación que esta constituida de la norma hipotética fundamental, entonces no llega y no indaga del por que no se corrompe la norma, sino que basta que alguien no cumpla la norma y se aplica la ley. Aquí se aplica la conducta la corriente formalista de Kelsen, del cual quien no cumple con una conducta, se sanciona. Jakobs sigue esta teoría de lo cual el delincuente cumple un rol, Jakobs se preocupa de cual es el la conducta frente al incumplimiento de un rol. 4.- Escuelas pragmáticas que ven al delito como una opción de neutralización y al delincuente a alguien que puede o debe ser inhibido especialmente desde la perspectiva ideológica.

TEORÍAS CRIMINILOGICAS. Escuela positiva Italiana. 1.- Cesare Lombroso (1835-1909): Lombroso inicia la criminología mundial. Él era médico cirujano, su primer trabajo fue analizar el criticismo61 en Normandía, el enanismo.  

En 1871 este médico, dirige el manicomio de Pésaro y en 1872 publica “memoria sobre los manicomnios criminales”, advirtiendo la diferencia entre el delincuente y el loco. En 1876 Lombroso publica el tratado antropologico experimental del hombre delincuente.

Teoría de Lombroso: el delincuente no se hace, sino que nace, viene de la semilla, y el labor del profesional medico distinguir cuando se esta en presencia de uno, y se advierte como?, por su expresión o sea técnicamente por su cara, cuerpo etc., y hay ciertos rasgos del delincuente que se pueden observar y descubrir. Lombroso expande la teoría del delincuente nato -que nace-y a través de la biología y los facotes psicológicos y sociales no contribuyen, sino que explican la naturaleza del delincuente.

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Criticismo es un enano

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TIPOS DE DELINCUENTES SEGÚN LOMBROSO. 

Delincuente nato: esta atado a sus propias características que demuestran que es tal.



Delincuente loco moral: como Robín Hood, roba por un sentido casuista o el anarco que anda poniendo bombas.



Delincuente epiléptico: En esta época no era entendía la epilepsia, se asociaba a los bipolares, entonces el delincuente sabe que es un bipolar, asociado al psicótico maniático depresivo en su faz maniática, entones el tipo que es bipolar sale a la calle a recorrer y si se topa con alguien lo empuja, etc. El esquizofrénico es un delincuente alineado.



Delincuente loco propiamente tal: se subclasifica en a) Loco alienado: b) Loco alcohólico: c) Loco histérico: podemos ejemplificarlo en aquellos delincuente que cuando los atrapan gritan que los dejen libres –como en esos videos que hay en YouTube-. d) Loco Matoide: problemas físicos que le obligan a cometer ciertos tipos de delitos por su dolencia mediata, como el delincuente que tiene una pierna mala, su propio soma lo hace cometer delitos.



Delincuente ocasional o seudocriminal: Estos son los que se dan de criminales, aparentando, como el que va hacer un robo por mala situación y termina pegándose un balazo. a)Criminaloides: Imitadores de criminales. b)Habituales



Delincuente pasional: ejemplo femicida

El autor básicamente explica al delincuente desde una estructura interior, quien no tiene las características, nunca lo será, se controla al delincuente con tratamientos médicos, etc., porque la delincuencia esta en su estructura somática, aunque en esa época aun no estaba bien estudiado el gen humano y el grupo de sangre, las teorías

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posteriores dan lugar a que ciertos delincuentes si tienen componentes en la certeza celebral que no están en otro. El dio el origen a la corrientes lombrosiana, de hecho cada vez que se escucha a alguien decir “hay que meterlo preso porque siempre robará”, es porque, es parte de la naturaleza, el delincuente por lo tanto es naturalmente delincuente, pero en la naturaleaza algo podemos hacer, como si por ejemplo un árbol viene chueco, podemos enderezarlo, por lo tanto, Lombroso dice que no todo esta perdido con el delincuente, excepto con delincuentes alineados como el psicópata, entonces Lombroso dice que contra este delincuente debemos internarlo, y a otros delincuentes se aceptaba que le dieran fármacos, abriera su cerebro, etc., porque se luchaba desde el tratamiento clínico y en casos quirúrgico. El delincuente lo es en: cuerpo, ser y mente. Origen de la delincuencia en su estructura natural. 2.- RAFAEL GAROFALO (1851- 1934) Garofalo fue abogado, dice que hay determinismo en el delincuente, pero este no tiene por que expresarse en el cuerpo, ni revelarse en una forma o cara determinada62, el carácter del delincuente depende de la psiquis, pero no tiene que porque expresarse físicamente, sino que se establece en la psiquis, se descubre al delincuente entonces a través del examen psiquiátrico, y es deber del psiquiatra decantar una personalidad delincuente de una que no lo es, aquí importan lo test, los análisis, las entrevistas, la observación de la conducta desde una perspectiva psíquica, y además el Estudio y formulación de los factores que gatillan o catapultan una base cíclica proclive al delito, hay bases psíquicas que favorecen la comisión del delito y otras que no. El autor es el primero que consagra el concepto de peligrosidad. 3.- ENRIQUE FERRI (1856-1929): Dice que el libre albedrio es una ficción, que debe sustituirse la responsabilidad moral que sustenta el libre albedrio por la responsabilidad social. En 1884 se situó en una posición de izquierda hace un extenso trabajo defendiendo a los rebeldes, que se acerca bastante a lo marxista, porque habló de determinismo económico. En 1900 publica la sociología criminales y distingue como factores generadores del delito, los antropológicos, los físicos y los sociales. Ferri ve al delito a través de una concepción determinista de la realidad, de la cual esta dentro o no, y que explica su comportamiento según él , el delito es un comportamiento anormal (lo ve igual que los anteriores), pero se explica con el determinismo social, en todo caso para él , el delito es reacción social, pero la pena ya no es retribución, sino defensa social, que debe operar de modo curativo y reductivo. Hace mención a la prevención social, así se vincula con ello. ELEMENTOS QUE COMPONENE LA DEFENSA DE LA IDEOLOGIA SOCIAL: Emanan del trabajo de Ferri: 1. Principio de legitimidad: el estado como expresión de sociedad, esta legitimando para reprimir la criminalidad, de la cual son responsables 62

Si aplicamos esta teoría hoy todos los raperos etarian presos.

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determinados individuos, por los medios oficiales es decir la ley, la policía, los jueces, las cárceles. Están interpretan la legitima reacción de la sociedad. o de la mayoría de ella, elegida a reprobar el comportamiento desviado individual. 2. Principio del bien y del mal : del delito es un daño para ls sociedad, el delincuente es un sujeto negativo, si el delincuente es desviación negativa, la sociedad constituida es el bien . 3. Principio de culpabilidad: el delito es expresión de una actitud interior reprobable. 4. Principio de la prevención: la pena va mas allá que mera función de prevé, pero dela retribución deriva crear una adecuada (proporcional) contra motivación al comportamiento criminal. 5. Principio de igualdad: la criminalidad es violación de la ley penal y aunque lo ejecute una minoría desviada, debe ser igual para todos los autores del delito 6. Principio del interés social: El núcleo central de los delitos corresponde a la ofensa e intereses fundamentales, a condiciones esenciales de existencia de toda sociedad, por eso se justifica el derecho penal, solo una pequeña parte representa ordenes políticos y económicos y estos serian delitos artificiales.

ANALISIS

DE

LA

CULPA

DE

SIGMUND

FREUD.

Freud dice que tenemos varias mentes, no solo una, entonces tenemos un consiente, subconsciente e inconsciente, y a veces el inconsciente lucha con el consiente, Freud distingue el ello, el superyó y el yo. ELLO: en el ello se encuentras las pulsiones instintivas, sexuales y agresivas, es totalmente inconsciente y antisocial. Siempre opera sobre la base del principio del placer y demanda de la absoluta satisfacción de las pulsiones sin postergación. No importan las consecuencias, las razones o el sentido común; tampoco le preocupa el bienestar de los demás, además se rige por las leyes del proceso primario, sin sentido del tiempo o principio no contradicción. Pasional* SUPERYO: Es nuestra conciencia. Implica haber incorporado a nuestras mentes estándares y las prohibiciones formuladas por nuestros padres 63 y la sociedad. Originariamente, temíamos perder el amor y la protección de nuestros padres si dábamos rienda suelta a los impulsos del ello. Una vez incorporados esos estándares y esas prohibiciones, tenemos que prestarle atención a un nuevo conjunto de consecuencias: el ataqué del superyó, es decir, la culpa. Parte del superyó es consiente; sabemos mucho acerca de lo que nuestra conciencia permite y prohíbe. 63

Ejemplo “no fumes marihuana”. Estos estándares que fueron incorporados cuando somos niños al crecer, quedan, “esto no lo debes hacer”.

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Reglas que se vuelven inconscientes* YO: Función ejecutiva. Media entre el ello, superyó y el medio externo. El yo opera de acuerdo con las leyes del proceso secundario y el principio de realidad. En contraposición al ello , el yo se interesa por las consecuencias y hace todo lo posible para postergar la gratificación, para evitar problemas o gratificación posterior, dice Freud el yo es el resultante de gratificación y conciencia y trata de regular al ello. “El yo es el representante de lo que puede llamarse razón y prudencia, y trata de regular al ello”. Equilibrio entre ello y superyó para una vida racional. El profesor ejemplifica el ello, superyó y el yo con el cuento de Pinocho, ya que en el hay un amigo que le dice que fume cigarros y este se convierte en un burro. El amigo le dice “vamos a pasarla bien a la isla de los placeres”, esto es ejemplificado como el ello. Pinocho tenia un grillito, que le decía Pinocho “ no hagas esto, debes comportarte de esta manera”, ese grillo pues el superyó. Freud dice que nadie es feliz, porque se rechaza al ello, pero si aceptamos opera el superyó inconsciente. TEORIA DEL PSICOANALISIS RESPECTO DEL DELINCUENTE, El delincuente comete un delito (robo) , a una señora vieja, de lo cual se siente poderoso en el momento, pero después se tiene mal, porque de alguna manera una tía o abuela, le dijo que no se debía robar. El delincuente tiene un superyó, al sentirse culpable del robo. Esto explica por ejemplo porque los narcos o grandes delincuentes tienen que gastar dinero en cosas absurdas como tinas de oro, lo hace para trabajar su superyó, porque se siente culpable, ya que no es feliz, que pasa entonces, el delincuente tiene un superyó. El delincuente comete delitos, pero va con una carga del superyó, que cada vez que comete delitos va incrementando el superyó, ya que le da rienda al Ello, pero el superyó trabaja en contra de él. El delincuente comete cada vez más delitos para ser sancionado, porque el quiere que alguna vez su superyó, opere sobre su Ello, el superyó, sanciona entonces el delincuente comete delitos para que sea sancionado, no para porque en algún momento quiere pasar por la cárcel. Superyó opera a nivel inconsciente.

TEORIAS CRIMINALISTICAS. TEORIA

ESTRUCTURAL

FUNCIONALISTA

Durkheim: esta teoría dice que no hay que entender al delito como una explicación de caracteres biológicos o psicológicos, ni tampoco explicarse el delito como un, ni

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bien ni mal, esto no tiene sentido, debemos de fundarnos en la anomia (falta de norma) del problema ¿cuales son las reglas?, 1.- Causa de desviación del delito, no deben buscarse en factores biológicos, antropológicos ni culturales, ni siquiera una estructura patológica. 2.-La desviación del delito es un fenómeno NORMAL de toda estructura social. 3.-Solo cuando se hayan sobre pasados ciertos limites el fenómeno de la desviación es negativo para la existencia y desarrollo de la estructura social y solo cuando genera desorganización. En 1875, las reglas del método psicológico dicen "si hay un hecho cuyo carácter patológico parece incuestionable es el crimen”, todos los criminólogos están de acuerdo con eso piensan que es un tema de enfermedad, pero dice Durkheim que este fenómeno del crimen esta en toda sociedad no hay sociedad sin crimen, y aun cuando las características de los crímenes varia de una sociedad a otra , los delitos aparecen estrictamente ligados de toda vida colectiva. El delito es peligroso cuando empieza a desconfigurar a la sociedad, porque el delito siempre será parte de una sociedad el autor menciona “Si el crimen fuese enfermedad social significaría admitir que la enfermedad no es algo accidental, sino que por el contrario es la constitución fundamental del ser viviente”. Si el delito fuese enfermedad toda la sociedad estaría enferma y no puedo constituir eso, eso significaría confundir la fisiología con la patología. El delito no es enfermedad de la sociedad, sino característica de la sociedad, y el delito provocando y estimulando las relaciones sociales, mantiene vivo el sentimiento colectivo en que se basa la generalidad de los miembros de una sociedad, o sea atreves del delito cohesiona la sociedad. ROBERT MERTON. 1938: Plantea que al desviación puede coincidir entre contradicción entre estructura social y cultura, da definición el autor de estructura social y de cultura social. El dice que el delito se plantea entre discrepancia entre los fines culturales y los medios que establece la sociedad, establece 5 tipologías. La sociedad nos fija fines ¿cuál es el fin que nos aporte la sociedad ahora? Según el profesor la plata. 1. Conformista: es aquel se conforma con los fines, pero especialmente con los medios difícil “la sociedad le dice si usted quiere vivir bien, hágalo pero con un trabajo remunerado, estudie, trabaje, guarde su capital para el futuro a través de AFP, etc.” El fin es aportado culturalmente, pero los medios a través de la estructura. Adepta el conformista los fines a los medios, difícilmente que cometa delitos alguna vez. 2. Innovador: Innovador delincuente genérico: No esta en contra de los fines, pero si esta en contra de los medios, pero para el cualquier medio tiene plata, todo es valido. Este innovador si roba, y logra hace cualquier cosa contar de tener los fines de contradicción.

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3. Ritualista: aquel que sobrevalora los medios por sobre los fines, incluso opera de manera contraria al delito, pero de repente no es así, porque si el entra en una estructura donde la coima esta bien establecida, o sea, si el medio es honrado el será honrado, pero si el medio no es honrado entrara en el sistema. 4. Apático: aquel que no quiere nada, el volado, y probablemente cometa ilícitos en el nivel de la apatía, por ejemplo comete delitos a nivel de apatía entregando pitos en la calle y lo llevan preso por microtrafico, pero el no esta ni ahí con el sistema, ni con los fines ni los medios, pero puede ser dañado por el sistema por ejemplo, alguien tomando en la calle. 5. Rebelde: aquel que comete dos tipos de delitos, en primer caso el rebelde es le terrorista, esta contra los fines y los medios, y comete delitos en contra del sistema. Es un contestatario opositor al sistema y este no solo comete delitos terroristas, sino pueden ser acciones contrarias al sistema como llamar a la gente a no pagar el metro porque esta dando un mal servicio. En esta línea existe lo que llama la criminalidad de los años 30-40 en USA, que son los delitos de cuello blanco, es decir, de carácter económico para obtener plata, cometidos por personas que tienen motivaciones económicas, pero hace todo un análisis de qué pasa con la gente que tiene plata –gente de cuello blanco-, pero que no necesita la plata, y vienen de bienes grupos que están bien consolidados y vienen de buena familia y cometen delitos. Aquí aparecen corrientes divergentes, de cómo puede entenderse esta desviación y aparecen los trabajos de Shaw, Cloward y Ohlin en que proponen la teoría de las subculturas criminales, si ellos dicen que el delito no solo se genera por una necesidad económica, sino que genera porque el delito corresponde a una conexión cultural que se instala como necesidad. Se explica de correlación criminal por permanecer a cierto grupo o estrato que dice que los delitos no son malos, y para ser parte deben cometer ilícitos y de esta forma serán aceptados si cometen esta actividad, Se explica a través de la correlación criminal de pertenecer a un estrato que dice que un delito no es del todo negativo. ESCUELA DECHICAGO 50’ Parte en conformación del delito a través de estructuración especial urbana y establece de la siguiente manera, como por ejemplo, cuando llegan los primeros colonizadores a una ciudad, se instalan en el centro de la ciudad, el mejor lugar para instalarse, siendo este el lugar A, y prontamente a través de donde se instalan, alrededor se instalan los que trabajan para el centro, o sea los lacayos, los que trabajan los que sirven, los mozos. En el centro de una zona estará el centro económico y alrededor los que trabajan para el centro, pero después de eso va ser necesario una estructura industrial que sustente la industria, ya que al ir creciendo ya no bastara con el cordón domestico y se crearan industrias lideradas por el centro. Entonces digamos que hay dos sectores A: pertenecientes al centro de la ciudad, dueños del capital y las industrias y, B: los marginales del centro. Los marginales siempre van a tener la línea de acción, tendiente afectar al sector A, por lo tanto, el delito se explica como una pugna entre clases sociales, es decir lo de los barrios malos van a querer quitar la plata de los barrios buenos.

91

Delito entonces es interacción de capas sociales en una estructura urbana determinada.

TEORÍA DE LABELLING APPROACH O TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO. ¿Quién comete delitos? Aquel que yo lo catalogo como tal, no hay ladrón perse, sino es como yo lo veo, yo estimo. Si recordamos el pasado una persona con un tatuaje era un delincuente, por lo tanto era causal de delito. No hay delito en esta teoría sino que enfoque y visión –un tema social- si yo miro a una persona como delincuente lo será, si yo no lo miro como tal, no lo será, por eso es que el dueño de Metro Gas puede robar a todo Chile, pero nosotros lo vemos como una noble empresa que presta un grato servicio –aunque sean desconsiderados con sus precios-, y en cambio si alguien X en la calle me quita $10000 de la mano, lo veo de inmediato como delincuente, y lo salgo persiguiendo, pido que lo pateen, y que se lo lleven preso, y Metro Gas que me lleva robando hace años $20000 pesos, no hay delito. En esta teoría entonces no hay delito, sino que configuración social y si esta estima como delito algo, seguro lo persiguiere. CRIMINOLOGIA CRÍTICA Y CRÍTICA DEL DERECHO PENAL. Alessandro Baratta es parte de la teoría y dice: El delito no esta configurado para proteger lo que se denomina “bienes jurídicos más relevantes de la sociedad”. ¿de verdad protege lo que toda sociedad requiere?, por ejemplo durante la era Piñera se incrementó la pena de robo en cajeros automáticos, ya que el dio a los cajeros -robo con lugar habitado-, pero esta configuración ¿fue para toda la sociedad?, no, solo para los bancos, entonces el Derecho Penal ahí opera para proteger bancos, entonces el derecho penal es una mentira del poder. La criminología crítica plantea que el derecho penal es solo expresión del poder, y ha estructurado toda una configuración dogmática, para que no entendamos el tema, entonces tenemos una dogmática, tenemos principios de legalidad, etc. Y esto vale champiñón según los críticos ya que toda esta estructura es una falsedad que esta construida solo para que nosotros persigamos a ciertos fulanos, pero los que controlan al sistema, no tenemos que perseguir nunca, nunca serán perseguidos porque alimentan el sistema con la persecución, haciéndolo posible con los medios de comunicación.

13/11/2014 ADVERTENCIA: Antes de entrar a esta materia debemos leer el apunte de teoría de la pena que esta en el aula virtual. CAUSALES DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. Lo que hemos visto es todo lo que debe hacerse para que con una sentencia se establezca la responsabilidad penal de un imputado, sin embargo, una vez y aquí se impone la sancion penal. Ergo, cuando hablamos de causal y de extinción de la

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responsabilidad penal , hablamos de casos en los cuales se extingue la responsabilidad penal, aún cuando esta no se ha declarado. La pregunta básica es. ¿Cuándo nace la responsabilidad penal? Nace cuando se comete el hecho, ¿Entonces que sería la responsabilidad si puedo conectar al sujeto con el hecho ? es un vinculo jurídico entre el sujeto activo y el hecho que ha levado a cabo. Este planteamiento dogmático que no es del todo pacifico, permite entender las causales de extinción porque, por ejemplo, que sucede si el fin de semana un sujeto va y le dispara a una mujer y después el va y se pega un balazo, perdió masa encefálica y muere en el acto, se hace investigación? si, y que se tiene quehacer? Se interroga a testigos, se acompaña certificados de autopsia y se pide al tribunal el sobreseimiento de la causa por la muerte del sujeto, en este caso no se declara la responsabilidad penal y se entiende que existe antes del acto porque hubo una causal de extinción. La responsabilidad nace con la comisión del hecho, acción u omisión y no con la declaración, porque, entonces no podríamos entender que se aplique una causal de extinción penal, sino había responsabilidad penal. Entonces la responsabilidad penal debe entenderse como un vinculo jurídico entre sujeto activo y pasivo y la comisión del hecho, es por ello que hay distintas causales y están numeradas en el Art 93 del Código Penal. Por esto es que hay distintas causal de extinción de la responsabilidad enumeradas en e art 93 y otros del CPP. Art.

93.

La

responsabilidad

penal

se

extingue:

1°. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. 2°. Por el cumplimiento de la condena. 3°. Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4°. Por indulto. La gracia del indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. 5°. Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada. 6°. Por la prescripción de la acción penal. 7°. Por la prescripción de la pena.

1) LA MUERTE DEL RESPONSABLE. La muerte del sujeto activo lo extingue de responsabilidad penal, sin embargo no deben considerarse ni la muerte presunta ni la muerte clínica64. Cuando una persona de conformidad con la ley de trasplantes está en estado (el concepto de muerte clínica existe hoy porque hay maquinas que permiten sostener a vida, no existía hace 40 o 50 años), cuando en dos encefalogramas se muestra que no hay actividad cerebral con un tiempo razonable entre uno y otro, se puede hacer trasplantes. La 64

Se entiende por muerte clínica a la declaración que hace un médico en un trasplante de órganos. La muerte clínica no es muerte, ya que hay una causal de justificación, solo el medico puede intervenir en el cuerpo de una persona, alguien que no tenga esta profesión, se considera como homicidio.

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muerte clínica no es declarable penalmente, el que mata a un sujeto declarado muerto clínicamente, comete homicidio porque este se considera vivo. Señala la ley que esto alcanza solo las leyes personales, la no pecuniarias y sola que respecto a las pecuniarias cuando a su fallecimiento no se haya dictado sentencia ejecutoriada (art93 nº1) se acaba la responsabilidad penal del que murió pero subsiste la civil, esto es muy cuestionable porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es decir, la indemnización nace del delito y si se extingue la responsabilidad penal no debería poder subsistir la civil. 2) EL CUMPLIMIENTO DE LA El que cumple con su condena extingue a responsabilidad penal.

CONDENA.

También se entiende que extingue la responsabilidad penal quien cumple de acuerdo a la ley 18.216. esta ley se creo hace 40 años más menos y es una ley que se creo para exaltar la reinserción social, entonces a sujetos que tenían un pronóstico de no reincidencia se les beneficiaba permitiéndose que no cumplieran totalmente presos sino que cumplieran la pena deforma alternativa cumpliendo ciertas condiciones. O también el decreto ley nº 521 de la libertad condicional. Hay que entender, que dentro del cumplimiento de la pena hay sanciones que siguen persistentes como por ejemplo las manchas en los antecedentes, va en contra del cumplimiento de la pena ¿por que si ya se cumplió lo que se pidió, por que deberían quedar manchados mis papeles? No hay explicación, es como si dijéramos Usted le debe $200.000 a Falabella, ahí debería extinguirse toda la obligación, sin embargo, hay todo un sistema que dice que la persona queda manchada en papeles, no se extingue su responsabilidad con el pago, sino que queda manchada la persona en los sistemas bancarios. También esta el registro de ADN, que marca, y por último la prohibición de ejercer cargos públicos. 3) POR AMNISTÍA. Corresponde al antiguo derecho de gracia por el cual, la comunidad se otorga a si misma el derecho a través de la ley de sus representantes. Admite una clasificación, propia cuando se refiere a hechos que no han sido sometidos a un juicio y que por lo tanto no llegarán a condena y es impropia cuando se refiere sólo a penas ya impuestas, en este caso se extiende a toda las penas impuestas, incluso a las accesorias, pero no a la responsabilidad civil derivada del delito, esta subsiste aunque se extinga la causal de responsabilidad. ¿Cómo se produce? por ley, la amnistía se produce por ley. Ahora, de conformidad con la constitución esta amnistía debe aprobarse por una ley de quórum calificado (mayoría absoluta diputados y senadores) no basta una ley común una vez promulgada la ley de amnistía se atiende a todos los hechos realizados con anterioridad a la promulgación, no desde la publicación y desde que el tempo que en ella se indica, abarca por tanto los delitos frustrados, continuados y tentativas. El problema esta en los delitos continuados, como por ejemplo el caso de México, porque los secuestraron, aun no sabemos si los mataron y mientras no aparezcan solo sabemos que están secuestrados. Una persona es secuestrada el año 2012, la tienen amarrada, a un enfermo mental para que no cause problemas y le tiran la comida como a un cerdo, literalmente eso es secuestro, sale a ley de amnistía el 2014 y el secuestro persiste hasta el 2016, ¿cómo opera la ley de amnistía? la posición de cátedra es que la amnistía opera hasta el punto en que haya secuestro, entonces se entiende que de 2014 al 2016 es un secuestro no amnistiado. La amnistía operaria entonces hasta el 2014.

94

4) EL INDULTO. Esto es una concesión graciosa, esto es, que depende de la voluntad, no tiene una razón lógica. Hoy en día ya no es tan así, hoy deberíamos encontrar fundamento técnico en las causales de extinción de la responsabilidad. Este es una gracia, pero de menor alcance, desde luego procede, solo a personas condenadas por sentencia ejecutoriada, y solo remite la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado, para efectos de reincidencia , ya que el tipo sigue con las condenas. Los antecedentes le quedan igual como si debiese haber cumplido la condena. El indulto es una gracia pero de menor alcance que la amnistía, desde luego procede sólo respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada y solo remite o conmuta la pena pero no quita al sujeto favorecido el carácter de condenado para el carácter de reincidencia o nuevos delinquimientos. O sea el tipo va a seguir con los antecedente, el indulto permite al sujeto que no siga cumpliendo su condena, pero los antecedentes quedan igual como si hubiese tenido que cumplir la pena. El congreso puede indultar de modo general cuando indulta causas específicas, diferencia con la amnistía que siempre es general. Por ejemplo: se indulta todo atentado contra los derechos humanos cometidos entre tanto y tanto. y el indulto es especial cundo lo hace el presidente de la república. Puede indultar a cualquiera, pero tiene la litación de la ley 18.750 y, por tanto, no puede aplicarse a la ley antiterrorista, personalmente el profesor cree que esto es reprochable porque ¿por qué se puede indultar en un femicidio y parricidio pero no en un acto terrorista? No hay limitación respecto de los indultos, por tanto esto se puede volver muy arbitrario. Se ha afirmado que el indulto todavía es defendido por algunos penalistas respecto de sentencias que establecen penas realmente graves, es decir, indultar la parte mas grave de la pena. los articulo 43 y 44 del código penal se refiere a las inhabilitaciones. INHABILITACIONES. Art. 44. El indulto de la pena de inhabilitación perpetua o temporal para cargos y oficios públicos y profesionales titulares, repone al penado en el ejercicio de estas últimas, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere privado. El mismo efecto produce el cumplimiento de la condena a inhabilitación temporal. 

Si la pena impedía el ejercicio de un oficio o cargo, el indulto lo repone, pero no en los empleos de que se hubiese privado, por ejemplo, si el fue un intendente o alcalde que metió las manos y se quedo con plata, a el se le repone y era abogado y fue indultado, el es repuesto en su calidad de abogado, pero no va a ser repuesto como alcalde.

Hay jurisprudencia de que si a un funcionario publico se le condena pero se le otorga una pena alternativa, no se le destituirá de su cargo una vez empezada a cumplirla

95

(Art 119 letra C del estatuto de administración). Sólo para penas las cuales no se aplique ley 18215. Si un funcionario publico es condenado, pero cumple alternativamente, no pierde su cargo publico. REQUISITOS 1. 2. 3. 4.

PARA

TENER

DERECHO

A

LA

LIBERTAD

CONDICIONAL

Muy buena conducta en prisión. Conocer una Arte u Oficio. Conocer los contenidos de 4 año de enseñanza básica. Haber permanecido 2 o 5 años en contacto con patronatos del reo, es el decreto 6409, que ahora se llama Oficina de sistemas de tratamientos en el medio libre de Gendarmería de Chile.

Diferencia entre la libertad condicional y el cumplimiento alternativo de la pena. Si en el plazo en que se haya otorgado la libertad condicional. Por ejemplo en caso del cumplimiento condicional, si la pena son 5 años y le quedan 2 años para cumplir la pena, y este comete una acto prohibido por su libertad condicional, tendrá que volver a cumplir esos 3 años, empieza de cero. En cambio en la libertad condicional ese año que cumplió se le suma, se le abona, si comete un acto prohibido. La libertad condicional es una forma de cumplir la pena, y le cumplimiento alternativo, es el cumplimiento de la misma, por regla general no se abona.

5) EL PERDÓN DEL OFENDIDO. Son poquitos los delitos fijados por el CPP delitos y faltas de injuria y calumnias, la provocación al duelo y la denostación pública por haberlo aceptado. La celebración de un matrimonio por menores sin consentimiento de su representante. y por ultimo en ciertas causales del giro doloso de cheques. Provocación al duelo por ejemplo si alguien le sacaban la madre antiguamente, porque hoy la madre vale champiñón. ¿como opera en los delitos de accion penal pública? debemos entender que al menos existe una cuerdo que extingue la responsabilidad penal que es los acuerdos reparatorios (242 CPP)que es un acuerdo entre la victima y el imputado directamente, ahí no opera el ministerio público y opera solo sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial y consiste en lesiones menos raves o constituyen delito culposo. y esos delitos son los hurtos las defraudaciones o los daños y ese acuerdo cuando es autorizado por el juez genera el sobreseimiento. Artículo 242.- Efectos penales del acuerdo reparatorio. Una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado.

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6)PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 160 CPP para el cual en ciertos delitos el juez declara que no se le perseguirá al imputado por este delito. REQUISITOS la pena debe ser de presidio menos en su grado mínimo y no debe ser cometido por un funcionario publico en el ejercicio de sus funciones ni comprometer el interés publico. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO. La diferencia entre reparatorio y esto es que el reparatorio es una resolución que aprueba, el imputado y la victima manifiestan que han legado un acuerdo, el juez de garanta verifica que en ese acuerdo esta la voluntad libre de la victima y con eso da por aprobado y se acabo el delito. En cambio la suspensión condicional del procedimiento hay que acordar ¿quién la propone?, el fiscal, y a veces sin la victima presente, sino que el fiscal llega a una cuerdo con el imputado y se fijan una serie de condiciones por cierto plazo, entre 1 y 3 años, y si el imputado cumple sin problemas se acaba y se dicta el sobreseimiento.

SUSPENSIÓN DE LA IMPOSICIÓN DE LA PENA 388 y sgtes, en el procedimiento simplificado de menos potencia, es decir, los que tienen presidio menos en su grado mínimo. Esto es para penas chiqutitas porque el procedimiento monitorio (que en realidad no es un juicio) le preguntan al imputado si tiene responsabilidad y si el dice que si, se va a este y si dice que no se va a un juicio oral. Este procedimiento es posible que haya antecedentes favorables que permitan estimas que no es aconsejable imponer a pena al imputado entonces esta pena puede suspenderse por 6 meses cuando es mejor para e imputado y si pasa ese plazo y no comente nuevos delitos, se declara el sobreseimiento. 7) LA PRESCRIPCIÓN. Primero es la prescripción de la accion penal; esto quiere decir que no lo han tomado preso al imputado, porque el anda corriendo por afuera mientras la investigación no lo toma detenido, es decir, hay una acción pero no es efectiva respecto del imputado porque desde el hecho hasta que lo descubren esta corre. La prescripción de la pena ¿cómo es eso? no tiene sentido, pero quiere decir que cuando se ha impuesto una pena y por alguna razón este se arranca o no lo descubren, la pena puede prescribir. Esto debería llamarse prescripción de la ejecución de la pena. La cesación de la pretensión punitiva del estado por el transcurso del tiempo sin que el delito haya sido perseguido o sin que se haya podido ejecutar la condena, la sentencia y sin que en ese tiempo se hayan cometido nuevos delitos. Alguno dicen que esto es seguridad jurídica, el profesor opina que tiene fundamento en la mínima intervención penal. No opera respecto de toda clase de delitos, de conformidad al Art 205 del CPC no opera respecto de delitos imprescriptibles, lesa humanidad, genocidios o torturas. ¿Cuál es el tiempo de prescripción? de lesa humanidad no prescriben, ir si se trata de crímenes de presidio perpetuo, entonces serán 15 años, si es sólo crimen, va de 5 hacia arriba sin ser perpetuo, 10 años. respecto de los simples delitos -5 años, 5 años y respecto de las faltas, 6meses. ¿Cómo se cuenta este tiempo? desde el momento de la comisión del delito, pero si el sujeto se ausenta en el territorio nacional, el tiempo de prescripción se duplica

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en su ausencia, *articulo 7* Hay casos especiales. que pasa si el delito esta en grado de tentativa o frustración? o sea no se ha consumado, la prescripción corre desde que cesa la actividad del delincuente y esto corre para todos, salvo al encubridor porque la actuación de él es posterior. ¿Qué pasa con el delito permanente? la prescripción emplea a corres desde el último hecho independientemente punible. Ejemplo, cuando una cajera se queda con veinte mil pesos diarios. ¿Se puede suspender o interrumpir la prescripción? sí, se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el. y se interrumpe si el sujeto comete nuevamente el crimen o simple delito, para los efectos prácticos, se entiende que cundo se le formaliza porque no se puede tener certeza con la sola comisión. Art96 pero si se paraliza el procedimiento por 3 años o se termina sin condenarle, vuelve a correr. Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido. La única manera de interrumpir es formalizar, declarando rebelde al imputado. Art. 103. Si el responsable se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta. Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.



Robo un cajero, la pena va a legar de 5 años y un día a 10 año por tanto es pena de crimen, prescripción 10 años. ¿Cuándo completa la mitad? 5 años Robo, llega a los 3 años, va donde un abogado y dice sabe que me robé 200 millones. ¿Qué hago? mire, no aparezca, hace cuanto lo cometió? 3 años? fondéese dos años mas y cuando haya cumplidora mitad de la pena venga a mi oficina y vamos al juzgado de garantía y yo diré que se presenta voluntariamente, pero debe haber cumplió más de la mitad de la acción, entonces usted gana dos o mas atenuantes muy calificadas y ninguna agravante, entonces la pena quedará en nada, va a bajar mucho, entonces este es un truco de penalista.

20/11/14 Todos los derechos tienen sanciones, pero las mas graves y atentatorias contra los derechos humanos es la sanción penal.

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La pena es consecuencia del delito, no es parte de la teoría del delito. Ultima ratio, no obstante estos principios de Última Ratio, mínima intervención penal, humanidad el sistema tiene preferiblemente ir hacia el constructo de mayor sanción, mayor gravedad y mayor punitividad. Incluso a veces, hasta la ejecución de ilícitos a propósito del delincuente o hechor El sentido de la regla normativa es la rehabilitación, no provocar un trauma en el delincuente para que después sea más malo, nuestra sociedad esta lejos de ello, ya que nos gusta ver como le pegan a un ladrón. ¿la sancion penal es nueva o antigua?, es nueva, ya que la privación de libertad tiene a lo menos 200 años, el tipo de sanciones que habían antes no era la privación de libertad, ha surgido como una sancion bien prolífica en reacción de la sociedad. Por ejemplo, antes los esclavos andaban libres Zaffaroni dice ¿por qué es agradable para la sociedad de la sancion penal?, llega al punto de vista del condenado solamente, que lo hace sufrir, ya que la sanción no sirve de nada. Si lo vemos del punto de vista para la sociedad, la pena , las cárceles, sustentan la economía. Sin embargo, no tiene sentido la pena según Zaffaroni, ya que debería sustituirse por otro conflicto, siendo proporcional entre la suspensión del conflicto y la gravedad del delito. Los índices de robos no han aumentado durante los últimos años y es distinto decir cuales son los factores que hacen aumentar los robos, de esto podemos decir que es porque la sociedad cambia. La sanción penal es la expresión por antonomasia del derecho penal, pero esta es consecuencia del delito, no forma parte de la teoría, pero es tan relevante que forma las características del derecho penal (derecho sancionador y no fundamentado, ya que establece como se sancionara y no el por qué se sanciona, se llega la conclusión de que no hay fundamento para la sancion penal). Formulas pragmáticas. En estas cuando se condena no hay penas de restricción de libertad, o si bien las hay, se sustituyen. Estos son llamados antiguamente los sistemas alternativos, posibilidades de que no se reviente al delincuente. Antiguamente eran denominados sistemas alternativos de cumplimientos de la pena ahora se llaman Sistema Sustitutivos de Cumplimiento de la Pena Ley 18216. Y la libertad condicional decreto ley 321.

LIBERTAD CONDICIONAL. Se establece la libertad condicional como un medio de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de libertad se encuentra corregido y rehabilitado, por lo tanto ¿que sustenta? la reinserción social o la tesis preventiva especial.

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No distingue ni modifica la pena, siempre será 10 y años y un día por ejemplo, lo que hace es dar otro modo de cumplir la pena. DECRETO 321. La pena tiene que ser privativa. Tiene derecho es muy relevante ya que el reglamento lo hace de otro modo. Art. 2.o Todo individuo condenado a una pena privativa de libertad de mas de un año de duración, tiene derecho a que se le conceda su libertad condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos: 1.o Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva. Si hubiere obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como condena definitiva; 

Si son 10 y 1 debe haber cumplido 5 y 1.

2.o Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su condena, segun el Libro de Vida que se le llevará a cada uno; 

Esto es decir haberse portado bien en la carcel.

3.o Haber aprendido bien un oficio, si hai talleres donde cumple su condena; y 

Miren como se escribe la "hai"

4.o Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reune este requisito el que no sepa leer y escribir. En suma tuvo que haber cumplido bien la pena y portarse bien.

Artículo 3° A los condenados a presidio perpetuo calificado sólo se les podrá conceder la libertad condicional una vez cumplidos cuarenta años de privación de libertad efectiva. Cuando fuere rechazada la solicitud, no podrá deducirse nuevamente sino después de transcurridos dos años desde su última presentación.

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

En Chile se llama presidio es "presidio perpetuo" no "cadena perpetua". Se divide en simple y calificado, calificado es aquel donde no se puede pedir el beneficio antes de 40 años. El simple son 20 años. Lamentablemente es imposible que el reo viva 40 años preso y pueda pedir libertad, imaginemos que entra a los 20 años, tendrá la posibilidad de salir a los 60.

A los condenados a presidio perpetuo se les podrá conceder beneficio de la libertad condicional una vez cumplidos veinte años.

el

A los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, infanticidio, los contemplados en el número 2 del artículo 365 bis y en los artículos 366 bis, 366 quinquies, 367 y 411 quáter, todos del Código Penal, y elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena. 

Establece que hay delitos no por la mitad sino cuando haya cumplido 2/3

A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional una vez cumplidos diez años de la pena, y por este solo hecho ésta quedará fijada en veinte años. 

2 o mas delitos. vgr, condena de 25 años y la pide a los 10 años la libertad condicional. Pero hay que distinguir los delitos

Los condenados por hurto o estafa a más de seis años, podrán obtener el mismo beneficio una vez cumplidos tres años. Los condenados por los incisos tercero y cuarto del artículo 196 de la ley de Tránsito podrán obtener el mismo beneficio una vez cumplidos dos tercios de la condena. 

Modificado por la ley Emilia.

A los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la ley Nº 18.314, que fija la penalidad por conductas terroristas y, además condenados por delitos sancionados en otros cuerpos legales, se les podrá conceder el beneficio de la libertad condicional, una vez cumplidos 10 años de pena, siempre que los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, y los condenados suscriban en forma previa una declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia.



Se refiere a una ley política como la anti terrorista, en cuanto a las fechas se refiere a una ley política, ciertos delitos con carácter político del periodo del decreto.

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Artículo 4º. La libertad condicional se concederá por resolución de una Comisión de Libertad Condicional que funcionará en la Corte de Apelaciones respectiva, durante los meses de abril y octubre de cada año, previo informe del Jefe del establecimiento en que esté el condenado. 

En Chile hay 4 cárceles de alta seguridad. Rancagua , Bio-Bio, Valdivia. No pueden ir a lugares de transito estos , ya que son mejores a lo menos que se instalen en módulos de mayor edad.

La comisión de libertad condicional estará integrada por los funcionarios que constituyan la visita de cárceles y establecimientos penales en la ciudad asiento de la Corte de Apelaciones y dos jueces de juzgados de garantía o de tribunales de juicio oral en lo penal elegidos por ellos, si hubiere más de dos en las comunas asientos de las respectivas Cortes. 

Depende la CA respectiva.

En Santiago, la integrarán diez jueces de juzgados de garantía o de tribunales de juicio oral en lo penal elegidos por ellos. Serán presidente y secretario de la comisión los que lo sean de la visita. Los jueces elegidos serán subrogados, en caso de impedimento o licencia, por los otros jueces con competencia en lo criminal en orden decreciente conforme a la votación obtenida. El empate se resolverá mediante sorteo. La comisión podrá conceder también la libertad condicional en favor de aquellos procesados que cumplan el tiempo mínimo de su condena en los dos meses siguientes a los indicados en el inciso primero.

Todos los viernes van los jueces de garantía las cárceles, se turnan.

Artículo 5º. La libertad condicional se concederá por resolución de la Comisión de Libertad Condicional indicada en el artículo anterior, previos los trámites correspondientes, y se revocará del mismo modo. En todo caso, tratándose de condenados a presidio perpetuo calificado, la libertad condicional deberá ser concedida o revocada por el pleno de la Corte Suprema, previo cumplimiento de los trámites previstos en el artículo precedente. La resolución que conceda, rechace o revoque la libertad condicional en el caso establecido en el inciso precedente se comunicará a la Comisión respectiva, a fin de dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en los artículos 6º y 7º del presente decreto ley y en el reglamento respectivo. 

En casos mas graves es el pleno de la suprema.

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Art. 6.o Los condenados en libertad condicional no podrán salir del lugar que se les fije como residencia, sin autorización del presidente de la Comisión respectiva; estarán obligados a asistir con regularidad a una escuela nocturna y a trabajar en los talleres penitenciarios, mientras no tengan trabajo en otra parte y deberán presentarse a la prefectura de policía del respectivo departamento, una vez a la semana, con un certificado del jefe del taller donde trabajen y con otro del director de la escuela nocturna donde concurran, en que conste que han asistido con regularidad y han observado buena conducta.



Es decir, el condenado estará obligado a mantenerse bajo su libertad condicional en Santiago, y si aparece en La Serena el condenado con una lola, rompe su libertad condicional.

Art. 7.o El condenado en libertad condicional que fuere condenado por ebriedad o por cualquier delito, que se ausentare sin autorización del lugar que se le haya fijado como residencia, que se comportare mal o no asistiere con regularidad al taller donde trabaje y a una escuela nocturna, o no se presentare sin causa justificada, durante dos semanas consecutivas a la prefectura de policía, ingresará nuevamente al establecimiento penal que corresponda, a cumplir el tiempo que le falte para cumplir su condena; y solo después de haber cumplido la mitad de este tiempo, volverá a tener derecho a salir en libertad condicional, en las mismas condiciones y con las mismas obligaciones señaladas. 

El que quebranta su libertad condicional, debe volver el tiempo que llevaba bajo libertad condicional se borra, y deberá cumplir de nuevo.

Art. 8.o Los condenados en libertad condicional que hayan cumplido la mitad de esta pena y hubieren observado durante este tiempo mui buena conducta, segun se desprenda del Libro de Vidas que se le llevará a cada uno en la prefectura de policía, tendrán derecho a que, por medio de una resolución de la respectiva Comisión, se les conceda la libertad completa. 

Hay que tener muy buena conducta.

DECRETO. EL TEXTO DEL REGLAMENTO CONDICIONAL. DTO 2442 26 nov.

DE

LA

LEY

DE

LIBERTAD

Art. 1°. La libertad condicional es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, i una vez llenados ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que está condenado un delincuente por sentencia ejecutoriada.

Art. 2°. Se establece la libertad condicional como una recompensa para el delincuente condenado a una pena privativa de libertad por mas de un año, que por su conducta i comportamiento intachables en el establecimiento penal en que cumple su pena, por su interés en

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instruirse i por su empeño en adquirir un oficio o los medios de ganarse la vida honradamente, haya demostrado que se encuentra correjido i rehabilitado para la vida social. 

El decreto dice que es un derecho, y aquí una recompensa. Entonces se discrepa.

¿Qué pasa si se acerca a nosotros un condenado a 15 años y este dice, sabes que llevo 7 años y medio cumpliendo y opte a un libertad condicional y no me la dan?. Se ocurre a un recurso de protección en La CS. SISTEMAS SUSTITUTIVOS DE LAS PENAS LEY 18216 Antes se llamaba sistemas alternativos ahora sustitutivos ¿cuál es la diferencia?, recae en que cuando se cumplía una parte de la pena, en la libertad condicional la parte que cumplió se abonaba, es decir, le servía para el cumplimiento total de la pena y no tenia que volver a cumplir (si es que quebranta la libertad condicional), en cambio la ley 18216 a lugar a una forma de cómo cumplir la pena de otra forma y si la quebrantaba por alguna acción u omisión tenia que volver a cumplir. Al incorporar la palabra “sustitutiva”, en esta ley quiere decir que la pena se cambia, y es decir que lo que se cumpla con esta ley se abona la sanción privativa. Este cambio tiene 2 años y a favor de la reinserción. Estos tienen buenos resultados estadísticos, porque el segmento al cual se le conceden estos beneficios es bastante selecto, no el delincuente que ya cometió otro delito y vuelve a cometer otro. Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas: a) b) c)

Remisión condicional. Reclusión parcial. Libertad vigilada. d) Libertad vigilada intensiva. e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34. f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Se amplio la gama de posibilidades e impone en el mismo momento de la condena, en cambio en los sistemas sustitutivos opera al momento de la ejecución de la pena, y se da la menos dañosa. No procede en ciertos delitos como en delitos sexuales, homicidios, secuestro, etc. A los delitos del inciso 4 no corresponde. el art.10 C.P estatuye los eximentes donde no hay responsabilidad penal, como por ejemplo legitima defensa, la ley no establece una proporción. Es una eximente de responsabilidad y es antijuridicidad la legitima defensa.

4°. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

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Primera. Agresión ilegítima. Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. 

La ley no da proporción para actuar con mínima defensa, incluso si alguien entrare a mi casa a amenazarme, yo podría matarlo.

9°. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o 

El que obra violentado o por un miedo insuperable, cuando la voluntad esta tan afectada que el sujeto no puede cumplir la ley, esto es la culpabilidad. Ejemplo el que roba para costear las sesiones de quimioterapia de su señora que tiene cáncer en ese caso vamos a las atenuantes.

Atenuantes de responsabilidad criminal. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 1a. Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Esto se llama eximente incompleta de atenuante, cuando no estoy, me presento con todos los requisitos para la que proceda la culpabilidad, pero así podría eximente incompleta, porque obre con legitima defensa o un miedo insuperable. Es decir, puedo ser culpable, pero obre con algunas de las eximentes de responsabilidad penal del art 10. Sin perjuicio de poder legar con alguno requisitos, lo que se llama eximente incompleta. además, se puede reclamar en relación con el art.73 CP, el cual complementa el art.11 N1. Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran. Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71. Conviene alegar la eximente incompleta como atenuante ya que baja varios grados.

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Los sistemas sustitutivos de las penas no proceden en todos los delitos. No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 361, 362, 372 bis, 390 y 391 del Código Penal, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.



La primera del artículo es la eximente incompleta, se va a otorgar la libertad vigilada y todo. No se considerará para delitos como homicidio, salvo que hubiese estado la eximente incompleta (es decir cometo un homicidio pero lo hice con legitima defensa, entonces podría proceder el sistema sustitutivo, ya que esta es una atenuante “legitima defensa”, soy imputable de todos modos, pero con esta atenuante, la pena es distinta, o sea, cuando una persona es imputable y concurre una atenuante del ART 10 procede la eximente incompleta).

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Nº 20.000. 

La atenuante de la ley de drogas es la cooperación eficaz “delatar”, si cuenta el crimen de que alguien trafica, recién tiene el derecho a un sistema sustitutivo. En materia de drogas el que no delata tiene que cumplir la pena.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código. 

“Consumado”, es robo con violencia e intimidación.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito. 

Por regla general para que procesa este sistema no se debe haber condenado anteriormente a la persona, pero, si han pasado 5 o 10 años desde que se deja libre a la persona por el delito que había cometido, en ese caso, si podría optar a este beneficio que da la ley.

REMISIÓN CONDICIONAL.

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Artículo 3°.- La remisión condicional consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante cierto tiempo. La remisión condicional de la pena es la sustitución de la pena privativa, es discreta (firmar cada un cierto tiempo), en caso de incumplimiento de las condiciones de libertad, se revocará el beneficio.

Artículo

4°.-

La

remisión

condicional

podrá

decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres años; b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, de la comisión del nuevo ilícito; c) Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que no volverá a delinquir, y 

Se habla de móviles este es el fundamento que lo llevo a cometer el delito, se utiliza en el derecho anglosajón. Es el solo interés pero EN CHILE NO EXISTE, porque no hay elementos. La naturaleza del delito ( a que idiota se le ocurrió eso)

d) Si las circunstancias indicadas en las letras precedentes hicieren innecesaria una intervención o la efectiva de la pena.



b) y c) ejecución

No haber sido condenado anteriormente. INTERVENCION en relación de la MINIMA INTERVENCION PENAL Con todo, no procederá la remisión condicional como pena sustitutiva si el sentenciado fuere condenado por aquellos ilícitos previstos en los artículos 15, letra b), o 15 bis, letra b), debiendo el tribunal, en estos casos, imponer la pena de reclusión parcial, libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, si procediere.

Artículo 5°.- Al aplicar esta sanción, el tribunal establecerá un plazo de observación que no será inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres, e impondrá al condenado las siguientes condiciones: 

Ir a firmar no pasa de los 3 años.

a) Residencia en un lugar determinado, que podrá ser propuesto

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por el condenado. Éste podrá ser cambiado, en casos según la calificación efectuada por Gendarmería

especiales, de Chile;

b) Sujeción al control administrativo y a la asistencia de Gendarmería de Chile, en la forma que precisará el reglamento. Dicho servicio recabará anualmente, al efecto, un certificado de antecedentes prontuarillos, y c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, si el condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante. RECLUSIÓN PARCIAL Artículo 7°.- La pena de reclusión parcial consiste en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales. La reclusión parcial podrá ser diurna, nocturna o de fin de semana, conforme a los siguientes criterios: 

Hasta ahora existía la reclusión nocturna y se sustituyo por cualquier horario a través de la reclusión parcial, deberá estar 56 horas semanales, podrá ser nocturna, diurna y fin de semana.

1) La reclusión diurna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado, durante un lapso de ocho horas diarias y continuas, las que se fijarán entre las ocho y las veintidós horas. 2) La reclusión nocturna consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente. 3) La reclusión de fin de semana consistirá en el encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, entre las veintidós horas del día viernes y las seis horas del día lunes siguiente. REQUISITOS. Artículo

8°.-

La

reclusión

parcial

podrá

disponerse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no excediere de tres años; b) Si el penado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito, o lo hubiese sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que no excediere de dos años, o a más de una, siempre que en total no superaren de dicho límite. En todo caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, de la comisión del nuevo ilícito. No obstante lo anterior, si dentro de los diez o cinco años anteriores, según corresponda, a la comisión del nuevo crimen o simple delito, le hubieren sido impuestas dos reclusiones parciales, no será procedente la aplicación de esta pena sustitutiva, y c) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra

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naturaleza similar que justificaren la pena, así como si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitieren presumir que la pena de reclusión parcial lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos. PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

Artículo 10.- La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad consiste en la realización de actividades no remuneradas a favor de la colectividad o en beneficio de personas en situación de precariedad, coordinadas por un delegado de Gendarmería de Chile. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por Gendarmería de Chile, pudiendo establecer los convenios que estime pertinentes para tal fin con organismos públicos y privados sin fines de lucro.



Deberá trabajar para la sociedad, reglas, procedimiento de cumplimiento.

Artículo 11.- La pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad podrá decretarse por el juez si se cumplen, copulativamente, los siguientes requisitos: a) Si la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos días. b) Si existieren antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos. c) Si concurriere la voluntad del condenado de someterse a esta pena. El juez deberá informarle acerca de las consecuencias de su incumplimiento. 

Aquí se le pide al imputado, en los otros casos es al tribunal.

Esta pena procederá por una sola vez y únicamente para el caso en que los antecedentes penales anteriores del condenado hicieren improcedente la aplicación de las demás penas sustitutivas establecidas en la presente ley. Artículo 12.- La duración de la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad se determinará considerando cuarenta horas de trabajo comunitario por cada treinta días de privación de libertad. Si la pena originalmente impuesta fuere superior a treinta días de privación de libertad, corresponderá hacer el cálculo proporcional para determinar el número exacto de horas por las que se extenderá la sanción. En todo caso, la pena impuesta no podrá extenderse por más de ocho horas diarias.

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Si el condenado aportare antecedentes suficientes que permitieren sostener que trabaja o estudia regularmente, el juez deberá compatibilizar las reglas anteriores con el régimen de estudio o trabajo del condenado. Artículo 12 bis.- En caso de decretarse la sanción de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, el delegado de Gendarmería de Chile responsable de gestionar su cumplimiento informará al tribunal que dictó la sentencia, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la condena se encontrare firme o ejecutoriada, el lugar donde ella se llevará a cabo, el tipo de servicio que se prestará y el calendario de su ejecución. El mencionado tribunal notificará lo anterior al Ministerio Público y al defensor. 

Se deberá presentar el proyecto completo de lo que deberá hacer.

Artículo 12 ter.- Los delegados de prestación de servicios en beneficio de la comunidad son funcionarios dependientes de Gendarmería de Chile, encargados de supervisar la correcta ejecución de esta pena sustitutiva. Artículo 13.- Si alguna de las penas establecidas en este Título se impusiere al personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile mientras esté en servicio. Artículo 13 bis.- En caso de aplicarse la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, el juez podrá, de oficio o a solicitud del condenado, efectuar un control sobre las condiciones de su cumplimiento, debiendo citar, en ese caso, a una audiencia de seguimiento durante el período que dure su ejecución. 

Este articulo restituye algo que es bastante favorable, que es el establecimiento del control dela ejecución penal. ¿quién ejecuta la sanción penal en Chile? Gendarmería la cual es administración centralizada, no tiene personalidad jurídica, depende directamente del Presidente de la república.

Hoy en día cuando hay algún problema que puede incidir en que su cliente esta siendo castigado injustamente por Gendarmería, se puede pedir cautela de garantía al juzgado de Garantía. Los juzgados ahora ven como Gendarmería esta haciendo las cosas además hay leyes, como este artículo “el juez a solicitud del condenado”. Entonces esto evita que, por ejemplo, al condenado lo lleven a pintar la casa del Coronel de Gendarmería (que ha pasado), esto se evita usando este artículo.

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LIBERTAD VIGILADA Y VIGILADA INTENSIVA. Artículo 14.- La libertad vigilada consiste en someter al penado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su reinserción social a través de una intervención individualizada, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado. 

Existe un delegado que los vigila, fiscaliza si están cumpliendo. Esta orientado a la reinserción social, a través de la prevención especial.

La libertad vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento de un programa de actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y laboral, a través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones especiales. 

Hay un perico que los esta mirando.

La libertad vigilada incentiva es más complicada.

Artículo

15.-

La

libertad

vigilada

podrá

decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a dos años y no excediere de tres, o b) Si se tratare de alguno de los delitos contemplados en el artículo 4° de la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, o en los incisos segundo y tercero del artículo 196 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Tránsito, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta días y no excediere de tres años. En los casos previstos en las dos letras anteriores, deberá cumplirse, además, lo siguiente: 1.- Que el penado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple delito. En todo caso, no se considerarán para estos efectos las condenas cumplidas diez o cinco años antes, respectivamente, del ilícito sobre el que recayere la nueva condena, y 2.Que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren concluir que una intervención individualizada de conformidad al artículo 16 de esta ley, parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social. Dichos antecedentes deberán ser aportados por los intervinientes antes del pronunciamiento de la sentencia o en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal. Excepcionalmente, si éstos no fueren aportados en dicha instancia, podrá el juez solicitar informe a Gendarmería de

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Chile, pudiendo suspender la determinación de la pena dentro del plazo previsto en el artículo 344 del Código Procesal Penal. ¿Cuándo procede la libertad condicional intensiva? Artículo

15

bis.-

La

libertad

vigilada

intensiva

podrá

decretarse:

a) Si la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia fuere superior a tres años y no excediere de cinco, o 

Procedencia y reglas. Es hasta 5 años.

b) Si se tratare de alguno de los delitos establecidos en los artículos 296, 297, 390, 391, 395, 396, 397, 398 o 399 del Código Penal, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos contemplados en los artículos 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 411 ter del mismo Código, y la pena privativa o restrictiva de libertad que se impusiere fuere superior a quinientos cuarenta días y no excediere de cinco años.



Aquí hay varios delitos, entre ellos sexuales y lesiones.

Artículo 16.- Al imponer la pena de libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, el tribunal establecerá un plazo de intervención igual al que correspondería cumplir si se aplicara efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad que se sustituye. 

Intervención penal. Plan de intervención individual deberá redactarlo en un plazo de 45 días.

El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deberá proponer al tribunal que hubiere dictado la sentencia, en un plazo máximo de cuarenta y cinco días, un plan de intervención individual, el que deberá comprender la realización de actividades tendientes a la rehabilitación y reinserción social del condenado, tales como la nivelación escolar, la participación en actividades de capacitación o inserción laboral, o de intervención especializada de acuerdo a su perfil. El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y recursos de la red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las actividades programadas y los resultados esperados. Artículo 17.- Al decretar la pena sustitutiva de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva, el tribunal impondrá al condenado las siguientes condiciones: 

Condiciones que pone el -tribunal-.

a) Residencia en un lugar determinado, el que podrá ser propuesto por el condenado, debiendo, en todo caso, corresponder a una ciudad en que preste funciones un delegado de libertad vigilada o de libertad vigilada intensiva. La residencia podrá ser cambiada en casos especiales calificados por el tribunal y previo informe del delegado

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respectivo; b) Sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado por el período fijado, debiendo el condenado cumplir todas las normas de conducta y las instrucciones que aquél imparta respecto a educación, trabajo, morada, cuidado del núcleo familiar, empleo del tiempo libre y cualquiera otra que sea pertinente para una eficaz intervención individualizada, y c) Ejercicio de una profesión, oficio, empleo, arte, industria o comercio, bajo las modalidades que se determinen en el plan de intervención individual, si el condenado careciere de medios conocidos y honestos de subsistencia y no poseyere la calidad de estudiante.

Artículo 17 bis.- Junto con la imposición de las condiciones establecidas en el artículo anterior, si el condenado presentare un consumo problemático de drogas o alcohol, el tribunal deberá imponerle, en la misma sentencia, la obligación de asistir a programas de tratamiento de rehabilitación de dichas sustancias, de acuerdo a lo señalado en este artículo. 

En caso de problema de drogas y alcohol, deberá ir a un programa especial de rehabilitación.

Artículo 17 ter.- En caso de imponerse la libertad vigilada intensiva deberán decretarse, además, una o más de las siguientes condiciones: a)

Prohibición

de

acudir

a

determinados

lugares;

b) Prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el tribunal, o de comunicarse con ellos; c) Obligación de mantenerse en el domicilio o lugar que determine el juez, durante un lapso máximo de ocho horas diarias, las que deberán ser continuas, y d) Obligación de cumplir programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de tratamiento de la violencia u otros similares. Artículo 17 quáter.- El control del delegado en las penas sustitutivas de libertad vigilada y libertad vigilada intensiva, se ejecutará en base a las medidas de supervisión que sean aprobadas por el tribunal, las que incluirán la asistencia obligatoria del condenado a encuentros periódicos previamente fijados con el delegado y a programas de intervención psicosocial. Tratándose de la libertad vigilada intensiva, el tribunal considerará, especialmente, la periodicidad e intensidad en la aplicación del plan de intervención individualizada. Artículo 18.- El Estado, a través de los organismos pertinentes, promoverá y fortalecerá especialmente la formación educacional, la capacitación y la colocación laboral de los condenados a la pena sustitutiva de libertad vigilada y a la de libertad vigilada intensiva, con el fin de permitir e incentivar su inserción al trabajo. Asimismo, el delegado deberá apoyar y articular el acceso del condenado a la red

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de protección del Estado, particularmente, en las áreas de salud mental, educación, empleo y de desarrollo comunitario y familiar, según se requiera.



Habla de los delegados de vigilancia

MONITOREO TELEMÁTICO.65 Artículo 23 bis.- Se entenderá por monitoreo telemático toda supervisión por medios tecnológicos de las penas establecidas por esta ley. Dicho control podrá ser utilizado para la supervisión de las penas de reclusión parcial y de libertad vigilada intensiva. Tratándose de la pena de libertad vigilada intensiva prevista en el artículo 15 bis, el monitoreo sólo se utilizará para el control de los delitos establecidos en la letra b) de dicho precepto. Para decretarlo, el tribunal tendrá en cuenta las circunstancias de comisión del delito y especialmente las necesidades de protección de la víctima. Si se estimare conveniente que la víctima porte un dispositivo de control para su protección, el tribunal requerirá, en forma previa a su entrega, el consentimiento de aquélla. En cualquier caso, la ausencia de dicho consentimiento no obstará a que el tribunal pueda imponer al condenado la medida de monitoreo telemático. A fin de resolver acerca de la imposición de esta medida de control, el tribunal deberá considerar la factibilidad técnica informada por Gendarmería de Chile para cada caso particular. Este informe deberá ser presentado en la oportunidad prevista en el artículo 343 del Código Procesal Penal. La elaboración del informe podrá solicitarse a Gendarmería de Chile directamente por el fiscal, el defensor o el tribunal en subsidio, durante la etapa de investigación. la

Este mecanismo se aplicará por un plazo igual al de la duración de pena sustitutiva que se impusiere.

Sin perjuicio de lo anterior, a solicitud del condenado, el tribunal podrá citar a una audiencia a fin de resolver acerca de la mantención, modificación o cesación de esta medida. En este caso, podrá ordenar la modificación o cesación de la medida cuando hubieren variado las circunstancias consideradas al momento de imponer esta supervisión. Artículo 23 quáter.- La responsabilidad de la administración del dispositivo será de cargo de Gendarmería de Chile, institución que podrá contratar servicios externos para estos efectos, de conformidad a la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.

65

Un dispositivo que se pone en el tobillo de la persona.

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Artículo 23 quinquies.- La información obtenida en la aplicación del sistema de monitoreo telemático sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trate. Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser utilizada por un fiscal del Ministerio Público que se encontrare conduciendo una investigación en la cual el condenado sometido a monitoreo telemático apareciere como imputado. Para ello, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía, en conformidad con lo previsto en los artículos 9° y 236 del Código Procesal Penal. SANCIÓN PENAL DEL MONITOREO TELÉMATICO. El que conociendo, en razón de su cargo, la información a que alude el inciso anterior, la revelare indebidamente, será sancionado con la pena prevista en el inciso primero del artículo 246 del Código Penal. 

Los reos pueden haber delatado, es posible que narcotraficantes intervengan a través del monitoreo telemático. Otro argumento sería la pareja del condenado, para saber que esta haciendo.

Artículo 23 sexies.- El sujeto afecto al sistema de control de monitoreo que dolosamente arrancare, destruyere, hiciere desaparecer o, en general, inutilizare de cualquier forma el dispositivo, responderá por el delito de daños, de conformidad a lo establecido en los artículos 484 y siguientes del Código Penal, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 25 y 27 de esta ley. 

El tipo que se aburra del aparato.

Asimismo, si por cualquier circunstancia el dispositivo de monitoreo quedare inutilizado o sufriere un desperfecto, pudiendo advertirlo el condenado, éste deberá informarlo a la brevedad a Gendarmería de Chile. En caso de no hacerlo, el tribunal podrá otorgar mérito suficiente a dicha omisión para dejar sin efecto la sustitución de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de esta ley. 

Tiene que avisar de los daños, sino, no podrá seguir el sistema sustitutivo.

Artículo 23 septies.- La instalación, mantención y utilización de los dispositivos de control telemático de que trata esta ley, serán siempre gratuitas para los sujetos afectos al sistema de monitoreo telemático. INCUMPLIMIENTO DE LAS PENAS SUSTITUTIVAS. Artículo 24.- El tribunal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que se encuentre firme y ejecutoriada la sentencia, deberá informar a Gendarmería de Chile respecto de la imposición de alguna de las penas sustitutivas establecidas en esta ley.

115



Los días penales se cuentan hasta sábados y domingos.

Artículo 25.- Para determinar las consecuencias que se impondrán en caso de incumplimiento del régimen de ejecución de las penas sustitutivas de que trata esta ley, se observarán las siguientes reglas: 1.- Tratándose de un incumplimiento grave o reiterado de las condiciones impuestas y atendidas las circunstancias del caso, el tribunal deberá revocar la pena sustitutiva impuesta o reemplazarla por otra pena sustitutiva de mayor intensidad. 

El tribunal DEBE, de esta forma desfavorece al condenado.

2.- Tratándose de otros incumplimientos injustificados, el tribunal deberá imponer la intensificación de las condiciones de la pena sustitutiva. Esta intensificación consistirá en establecer mayores controles para el cumplimiento de dicha pena. 

Si es muy grave, tendrá que revocar la pena sustituida, sino es tan grave ponerla más pesada.

Artículo 26.- La decisión del tribunal de dejar sin efecto la pena sustitutiva, sea como consecuencia de un incumplimiento o por aplicación de lo dispuesto en el artículo siguiente, someterá al condenado al cumplimiento del saldo de la pena inicial, abonándose a su favor el tiempo de ejecución de dicha pena sustitutiva de forma proporcional a la duración de ambas. 

Saldo es que se da por cumplido, lo que ya había cumplido. No tiene que volver a la cárcel salvo en la parte que haya cumplido y siempre que no se le invoque un sistema más denso.

Artículo 27.- Las penas sustitutivas reguladas en esta ley siempre se considerarán quebrantadas por el solo ministerio de la ley y darán lugar a su revocación, si durante su cumplimiento el condenado cometiere nuevo crimen o simple delito y fuere condenado por sentencia firme. 

Es decir; si hay una nueva condena, esta procede, y además aclara porque hasta ahora. Si comete de nuevo un delito, se interrumpirá la prescripción, pero nunca cometer nuevo delito. Interrupción de la prescripción procede cuando comete un nuevo delito y es condenado.

Artículo 28.- Recibida por incumplimiento de condiciones, audiencia que se celebrará dentro se discutirá si efectivamente

el tribunal la comunicación de un deberá citar al condenado a una del plazo de quince días, en la que se produjo un incumplimiento de

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condiciones o, en su caso, un quebrantamiento. notificará por cédula al condenado. 

Dicha

resolución

se

15 DIAS NO SE CUMPLE TRIBUNALES ESTAN COLAPSADOS.

REEMPLAZO DE PENA SUSTITUTIVA Artículo 32.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de esta ley, una vez cumplida la mitad del período de observación de la pena sustitutiva respectiva, y previo informe favorable de Gendarmería de Chile, el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá reemplazar la pena conforme a lo siguiente: 

O sea, cuando ya se cumplió la mitad de la pena.

a) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad vigilada intensiva, podrá sustituirla por la libertad vigilada. b) En caso que la pena sustitutiva que se encontrare cumpliendo el condenado fuere la libertad vigilada, podrá sustituirla por la remisión condicional. Cuando a un penado se le hubiere sustituido la libertad vigilada intensiva por la libertad vigilada, sólo podrá reemplazarse esta última por la remisión condicional si se contare con informe favorable de Gendarmería de Chile y el condenado hubiere cumplido más de dos tercios de la pena originalmente impuesta. Para estos efectos, el tribunal citará a los intervinientes a audiencia, en la que examinará los antecedentes, oirá a los presentes y resolverá. En caso que el tribunal se pronunciare rechazando el reemplazo de la pena sustitutiva, éste no podrá discutirse nuevamente sino hasta transcurridos seis meses desde de su denegación.

PENAS MIXTAS Artículo 33.- El tribunal podrá, de oficio o a petición de parte, previo informe favorable de Gendarmería de Chile, disponer la interrupción de la pena privativa de libertad originalmente impuesta, reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, siempre que concurran los siguientes requisitos: 

Aquí estaba preso y es reemplazado por la libertad vigilada, o sea, cumple una parte encerrado y la otra bajo libertad vigilada.

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a) Que la sanción impuesta al condenado fuere de cinco años y un día de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo, u otra pena inferior; b) Que al momento de discutirse la interrupción de la pena privativa de libertad, el penado no registrare otra condena por crimen o simple delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15 bis; c) Que el penado hubiere cumplido al menos un tercio de la pena privativa de libertad de manera efectiva, y d) Que el condenado hubiere observado un comportamiento calificado como "muy bueno" o "bueno" en los tres bimestres anteriores a su solicitud, de conformidad a lo dispuesto en el decreto supremo N° 2.442, de 1926, del Ministerio de Justicia, Reglamento de la Ley de Libertad Condicional. ¿hasta cuando se puede otorgar un sistema sustitutivo de penas?, hasta los 5 años. Entonces que pasa si la pena es de 5 años 1 día, no se puede acceder a estos beneficios, el articulo precedente presenta la excepción. (El 1 día significa que cambia la pena y las condiciones.) IMPORTANTE. En el caso que el tribunal dispusiere la interrupción de la pena privativa de libertad, reemplazándola por el régimen de libertad vigilada intensiva, ésta deberá ser siempre controlada mediante monitoreo telemático. Con esta ley se logra la libertad del condenado con el SISTEMA SUSTITUTIVO.

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