Revista Notarius Nº 8

Colegio de Notarios de Lima

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REVISTA NOTARIUS Nº 08

REVISTA NOTARIUS Nº 08 Fecha de Publicación: 00/00/0000 Fecha Vencimiento: 00/00/0000

» DERECHO NOTARIAL + + + +

La Deontología Notarial frente a los clientes, al colega y al Estado. Carmen Peralta Tresierra Libertad de contratación y elección de notario. Rafael Chepote Coquis El Acta Notarial en el Derecho Notarial Peruano. Elvito Rodríguez Domínguez Los derechos fundamentales del hombre y la misión del Notario. Igor Sobrevilla Donayre

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09/10/2007 05:01 p.m.

La Deontología Notarial frente a los clientes, al colega y al Estado CARMEN

PERAL7:4

*

TRES¡J;RRA

"Sint ut suntRut non sint"( «qllc sean lo qlle son o qtl/:no smm», frase pronunciada por Lorenzo Riccí, General de los Jesuitas, ante el requcrimienro formulado por Clemente XIV, en el sentí. do dc quc la Compañía reformara su Estatuto, para de esta ma. ncra hacer aceptable la orden cn Francia. Hago alusión a esta expresión, queriendo resaltar el hecho que la esencial constituye el ser, lo propio de cada uno o de cada institUción, si perdiera cualquiera el elemento quc lo caracteriza, dejaría de ser]o que es para con\'ertirse en otra cosa.

Es el caso de! Notariado como instituciÓn, su esencia es la verd.¡d; ya que siempre la palabra nOtario nos relaciona inmediatamenre con la idea de autcntici,bd. Si cs que el NOtariado, a tra\"Ó dd ma] actuar reiterado de alguno de sus miembros, ql1lebra la esencia de verdad, entOl1o:s la instirución pierde su esencia, lo quc es, ~)Jra convertirse en cualquier otro concepto, con el peligro mayor de desaparecer al no realizM la misiÓn más importante que sc le encomienda.

No es mi mtención, con esta reflexión, ingresar al campo de la filosofia. Simplemente, aprovecho esta ponencia para dar a conocer mi pensamiento sobre la institución, la cual frente a "actos irresponsables" puede resquebrajarse con tendencia

Ponencia presentada en la Comisión setiembre.octubrede1998.

a desaparecer, situaciÓn que no sólo se da en el PerÚ, sino también en otros países, J lo (uJ.! algunos tratadistas han coincidido el1 Hamar "Crisis del ¡"';otariado"2 ;\Hs que correcto, es degante el sei'ialar que el !\'otariado está en crisis; este maquillaje trata de cubrir que el Notari:!do está perdiendo es,\ csencia que, no nK canso de repetir, es su ser, su razón de existir, "La Verdad"; razón por la cual considero que el Notariado debe repotenciarse en dos áreas: 1) Como instintción, siendo los Colegios los llamados a la enseflanza y crecimiento de la formJ.ción ética cuyo objeto es la 111oral-; y eon clllamado de J.teJlción pfl1delltc y oportuno a sus agremiados; y 2) Como agremiados, a tra. vés dd renacer en nuestra esencia que es la

111del XXII Congreso

Internacional

del Notariado

Latino. Buenos Aires,

'" verdad, identificada concretamente en tres misiones que realizamos: asesora, legirimadora y autenticadora; así como también con una mayor y mejor participación con nuestros Colegios. Siendo la naturaleza de nuestra misión de contenido altamente moral, vano sería nuestro intento de buscar que por la vía de la normatividad jurídica se restrinjan las situaciones que obedezcan a un mal actuar del notario dentro dd ámbitO moral. Y esto porque existen diferencias marcadas entre las normas morales y las jurídicas. Estas últimas son impuestas, cntrañan un castigo y son externas al individuo; en tantO las primeras constituycn autolcgislación del sujeto, se acatan en ti:mna libre, su desobediencia entraii.a remordimiento y regulan el comportamiento interno.3 Un ejemplo que demuestra lo dicho, lo encontramos en nuestra Constitución que sci'lala "...Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que eHa no prohibe... " (Art. 2° 24-a); siguiendo lo dicho, si el notario encuentra que su actuar sólo se encuentra regulado por el derecho positivo, fácil le será justificar un mal actuar, ya que la ley por más buena que sea, jamás podrá ponerse en el caso de todos los supuestos que pudieran darse. Como dice Francisco Interdonato "no todo lo mora! es ]egislable, ni todo lo que es inmoral puede ser prohibido por ley"" La moral involucra una conducta del fuero interno, del ser del individuo; el derecho impone un debe ser, del fuero externo al sujetO, razón por ]a cual me parece genial el distingo que entre la moral y el derecho establece Del Vechio, en su obra Filosofía del Derecho, citada por

CARMEN

PERALTA

TRESIERRA

Alzamora Valdéz, al decir: "la moral impone al sujeto una elección entre acciones que éste puede cumplir; se refiere al sujeto de por sí y en consecuencia contrapone unos actos frente a Otros del mismo sujeto. El derecho, en cambio, contrapone acciones de unos sujetos frente a acciones dc otros sujetos, opera siempre con diversos sujetos". Concluyendo AJzamora Va!déz, en su libro "La Fílosofia del Derecho" senala: "!a mora! es unilateral; el derecho es bílatera!,'.5 Este distingo es de suma imponancia, ya que el sujeto que opera dentro del campo de la érica, no Ilecesitará de normas externas a él, que regu!cn esta parte de su comportamiento, en tanto, el notario que restrinja su actuar a un positi\.ismo jurídico, basado en el hecho que la norma no prohibe ciertas actitudes, se sentirá libre)' protegIdo de actuar demro del campo del derecho al margen del debe ser del notario. Debemos buscar!a acción n:spol1sable)' no la conducta condiciona. d,. La moral como objeto de la écica no se impone, es natural al hombre. Si prima el amor por la profesión, fácilmente se desarrollará.6 Por otro lado, basados en la deontología -moral profesiona]-, no podemos hacer v¡vir al notario dentro de un mo. nasterio que no se desarrolle de acuerdo a las exigencias actuales del mercado. Debemos establecer un distingo claro entre la función notarial y las comodidades que brinda un oficio notarial. La primera obedece al fuero interno de! nota. rio y su esencia ha sido, es y será inmuta. ble; en tanto las segundas constituyen facilidades que, a través de servicios propios o de terceros, brinda el oficio nota-

LA DEONTOLOOiA

NOTARIAL

FRENTE

A LOS CLIENTES.

rial (estacionamiento, persona] uniformado, ambientación). La economía de libre mercado podrá afectar éstas, haciéndolas competitivas e innovadoras, pero nunca aquél!as. Con estas ideas que establecen distingas entre ]a moral, el derecho, los servicios del oficio notarial y ]a fundón del notario, procedo a desarrollar]a ponencia que en esencia Vers.l sobre ]a existencia de normas escritas que manden al cumplimiento de una acritud ética del notario. Nuestra legislación a ]a fecha cuenta con cinco dispositivos que norma n la actividad y comportamiento de los notarios, tales son: 1) E] Estatuto Único de los Colegios de Notarios del Perú, aprobado por Decreto Supremo N°: 009.97- JUS, del19 de setiembre de 1997; 2) El Códi. go de Ética del Notariado Peruano, aprobado por Decreto Supremo N°; 015-85]V, del 24 de julio de 1985; 3) La Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N° 26002, del 7 de diciembre de 1992, la cual ha sido modificada por ]a Ley 26662, Ley 26741; 4) Ley de Competencia Notaria! en Asuntos No Contenciosos, aprobada por Ley 26662 vigente desde el 23 noviembre de 1997; y, 5) Procedimiento Únieo de Declaración de Insolvencia, Decreto Legis]ativo 845. Asimismo, la vigente legislación notarial ha sufrido cambios generados por ]a política de libre competencia, consagrada en nuestra Constitución y en diferentes cuerpos normativos, (a] es el caso del Decreto Legis]ativo N° 701 y sus modificatorias, que disponen la eliminación de las prácticas monopólicas, contro]istas y restrictivas de ]a libre competencia, como veremos en el desarrollo del trabajo.

AL COLEGA

Y AL ESTADO

'"

APARTADO PRIMERO LA DEONTOWGÍA DEL NOTARIO EN RELACIÓN LOS DEMÁS COLEGAS

CON

Este tema, 10 considero uno de los más polémicas a la fecha, en la medida que los conceptos internacionales de "globalización", "economía de mercado", que se sustentan en el régimen de libre competencia, no han pasado desapercibidos para el Derecho Peruano, invo]ucrando nuevos supuestos legales que afectan normas deontológicas de conducta del notario.

PRIMERA CUESTIÓN: (EXISTE

EN su

DE CONDUCfAS DE LEALTAD

.

SUPUESTOS

LEGISLACiÓN

SUPUESTOS

SANCIONABLES

POR FALTA

CON LOS COMPAÑEROS? DE COMPETI<:NCIA

ILÍCITA:

Invasión de zonas territoriales de otros compañeros: Nuestra legislación establece que la organización del Notariado radic:! en el

distrito nOtarial,(que no equivale a] área del distrito que señala ]a división política , ordenando la del territorio peruano

r

existencia de veinte distritos toda]a repúb]ica.'

notariales

en

Establece también, que el ámbito territoria] del ejercicio de la función notarial es provincia]9 no obstante !a localización distrital que]a ley determine; obligando al. notario a abrir su oficina en el distrito quc ha sido ]ocalizado, y prohibiéndo]e ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado, o tener más de una oficina notarial. Así lo establecen los artículos 4°, 160 a), 17° f) Yg} de la Ley del Notariado.

'" Tradicionalmente el notario postula para un determinado distrito notarial y dentro de éste, para un distrito políticamente demarcado.1O A la fecha en forma excepcional y por mandato de ley, se ha realizado una convocatoria a través del Ministerio de Justicia para cubrir plazas en todo el PerÚ, distritos políticos que en esta oportunidad serán cubiertos a elección del postulante por orden de mérito. La norma establece que las vacantes convocadas no cubiertas serán cubiertas por designación del Consejo del Notariado, situación que no es acorde a las n:comendaciones que ordena los principios del notariado latino. Por mandato de ley, la invasión de zonas territoriales de otros compañeros, está tipificada como taita, mereciendo sanción. La norma no señala el tipo de sanción a imponer. Este ordenamiento aparentemente claro, se debilita ante el imperio de las normas de libre competencia, que nacen por mandato constitucional11, específica. mente por el Decreto Legislativo 701 que dispone ]a eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. En una interpretación de estas normas y a mérito de ]a revisión de un caso presentado, el Instituto Naciona] de Defensa de la Competencia y de la Protección de ]a Propiedad Intelectual, en adelante "INDECOPI", expresa: "... La preso tación independiente de servicios profesionales se encuentra incluida dentro del ámbito de aplicación de la normas que regulan la competencia, en tanto que dicha actividad constituye una actividad económica de índole empresaria] ,.."12, más aún, ésta sostiene que los miembros de

CARMEN

PERAL

TA TRESIERAA

un Colegio, como es el caso de los Colegios de Notarios, son "empresas miembros", concluyendo que las normas de libre competencia los sujetan,u 14 Siguiendo estc orden de ideas, el supuesto de competencia ilícita de invasión de zonas territoriales se encuentra resquebrajado, ya que bajo interpretación del INDECOPI, a] asimilar a los notarios dentro del concepto de empresarios, la delimitación territorial no sólo constituye un acto atentatorio al libre ejercicio profesional, sino también controlista y restrictivo a la libre compctencia, tallo expresa al señalar: "acciones desarrolladas por el Colegio tales como la determinación o recomendación del precio por los servicios profesionales -honorario profesional-, el establecimiento de restricciones territoriales al ejercicio de la profesión, así como al desarro]lo y contenido de la publicidad, pueden ser objeTO de las sanciones estab]ecidas en el Decrero Legis]ativo 701 0", Conclusiones: l. El notario LÍcnccompetencia dentro de la provincia donde se ubique su oficio notarial. 2, El notario no puede abrir más de un oficio notarial. 3. Siguiendo e] criterio de INDECOPI, la norma que establece que el oficio notarial sólo puede estar ubicado dentro del distrito político en el quc ha sido localizado, a] ser una norma ControJísta y restrictiva al ejercicio profesional, atenta al mandato constitucio. nal que ordena la libre competencia. Captación de dientes de manera reprobable: ¿En base a qué criterio determinar la forma reprobabJe de captar cliemes~, ¿en

LA DEONTOLOGiA

NOTARIAL FRENTE

A LOS CLIENTES,

base a las normas éticas?, <en base a la]cgislación/,
como: 1) Decreto legislativo 70]

o

y sus

modificatorias, que dispone la eliminación de las prácticas monopóJicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia; y, 2) Decreto Ley 26122 Ysus modificatorias que dispone la represión de la competencia desleal. Para el notario, estas normas de natmaleza lega!, se enfrentan a las normas de naturaleza moral, permitiendo en lo tocante a captación de dientes, formular las inrerroganres planteadas a] abordar el tema. Agrupándolas en dos, podemos establecer los siguientes límites sobre con-

AL COLEGA

Y AL ESTADO

ductas reprobables de captaci6n de dientes: 1) aquéllas que atentan contra la función notarial per se, tales como: legalizar firmas sin revisar el contenido del documento, o sin identificar plenamente al interviniente, realizar protestos fuera de término, otorgar fotocopias legalizadas sin tener los originales; y, 2) aquéllas que atentan contra la deontología del notario, tales como: pagar comisiones o bonificaciones, otorgar compensaciones económicas, hacerse de colaboradores que sírven de ganchos. Las primeras merecerán una sanción legal al encontrarse tipificadascn la ley como f.1Iras;en tanto, las segundas, que antes podían merecer una sanción lega], ahora sólo merecen una sanción moral. El Decreto Legislativo 701 dispone la eliminación de las prácticas monopóJicas, controlistas y restrictivas de ]a libre competencia, establecicndo en su articulo 5° b)}' 6° e) que, no constituye practica resuicti\-a de la libre competencia, ni abuso de posición de dominio el oturgRmiento de descuentos y bonificRcioncsquc correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas; sancionando a quienes limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia. Por Reso!ución 229-97-TDC, de fecha 12 de setiembre de 1997, expedida por el Tribunal de Defensa de la Compe~ tencía y de la Propiedad Intelectual, Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI, se ha ratificado el hecho que los Colegios Profesionales del Perú se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Decreto LegisJari\'o 701; siendo así, las normas que en la Ley del Notariado y en el Código de Ética del Notariado Peruano se opongan, quedan derogadas.

,., Conclusiones: l. La norma expresa de la Ley del Notariado que establecía como falta el ofrecer dádivas para captar dientes, ha quedado derogada frente a la Ley de Libre Competencia. 2. Las formas de captar clientes que atenten contra principios éticos, merecerán solo sanción moral. 3. Las formas de captar clientes que atenten contra la función notarial, merecerán sanción por incumplimiento de una función publica. Cobrar honorarios por debajo de los oficiales: La Ley del Notariado establecía como una obligación del notario el cobro de honorarios en base a un arancel aprobado, norma que iba en contra del Decreto Legislativo 70116 promulgado el 05 de noviembre de 1991. Tal es así, que siendo la existencia de arancel una practica controlista y restrictiva de la libre competencia, fue derogada textualmente por Decreto Legis]ativo 872 vigente a partir del 04 de noviembre de 1996, derogado a su vez por Ley 26741 vigente a partir del 12.01.97. Esta última norma, en su artículo sétimol7 establece que ]a determinación de los precios de los servicios notariales se rige por la libre competencia; estableciendo una formula controlista por parte del Estado al señalar que el gobierno podrá estab]ecer un monto máximo para el cobro de los servicios notariales. Conclusiones: 1. En el Perú no existe arancel oficial. 2. Estab]ecer un arancel oficial, o establecer en forma concertada un arancel, es contravenir una norma y hacerse me-

CARMEN PERALTA TRESIEARA

recedor de una sanción pecuniaria de hasta mil unidades impositivas tributarias o más, siempre que no supere e] 10% de los ingresos brutos percibidos a] ejercicio inmediatamente anterior.11 3. E] gobierno ha dejado abierta la posibiidad de establecer el cobro de un mon[Q máximo por los servicios notariales. A criterio de la ponente, a] ser una nor. ma controlista, poner en vigencia tal supuesto, atenta contra el mandato constitucional a [a libre competencia.

.

PUBLICIDAD

NO PERMITIDA:

Disposiciones que regulan la forma de dar publicidad a la profesión notarial: La Ley del Notariado Peruano, sena]a que la publicidad debe limitarse a] anuncio de nombre y dirección, estableciendo el Código de Ética como acto de competencia desleal toda clase de publicidad, por cualquier medio de comunicación, con excepción del escrito que se limite a anunciar el nombre del notario, su dirección y horario de trabajo. Nuevamente, bajo!a interpretación de las normas de libre competencia, encontramos que INDECOPI al considerada que constituye una practica contralista y restrictiva de la libre competencia, aparentemente la derogaría. Recordemos la interpretación dada por INDECOPI "... Acciones desarrolladas por el Colegio tales como la determinación o recomendación del precio por los servicios profesionales -honorarios profesionales-, el establecimiento de restricciones territoriales al ejercicio de Ja profesión así como a] desarrollo y contenido de la publicidad, pueden ser objeto de las sanciones establecidas en el Decreto Legislativo 701°..."

LA DEONTOLOGíA

NOTARIAL

FRENTE

A LOS CLIENTES,

Bajo esta interpretación y el conceptO genérico que tiene INDECOPI, al considerar a] notario un "profesional empresa", le estaría permitido todo tipo de publicidad, sea esta radial, televisiva, a través de la prensa, Internet u otros; restringir el ejercicio de este derecho frente a INDECOPI nos convertiría en intractores sujetos a altas sanciones pecuniarias.

La ponente no coincide con esta in. terpretación genérica que hace INDECOPI para todos los Colegios Profesionales; ya que existe una norma expresa en la Ley del Notariado que establece como falta el uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y dirección, norma que se encuentra amparada por el Decreto Legislativo 6910 "Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor", dispositivo que fundamentado en el principio de legalidad estable. ce "los anuncios deben respetar la Constiwción ~llas leyes", más aun,]a Ley del Notariado no prohibe la publicidad, la permite sujeta a cierra información.

AL COLEGA

supuesto que empleados hábiles de notarías, se presenten en forma voluntaria a solicitar trabajo, es frecuente que el notario comunique el hecho al notario empleador a fin de informarse. En los supuestos que los solicitantes hayan sido ex trabajadores de notarías, es normal que el notario indague sobre las calidades morales y personales del postu1ante; siendo política de muchos nOtarios no trabajar con ex trabajadores de otras notarías. En este tema, merece hacer mención el hecho que a nivel de agremiados, nos informamos sobre actos de inmoralidad o deshonestidad cometidos por nuestros trabajadores, a fin de advertir al gremio y evitar sorpresas. SEGUNDA CUANDO

.

CAPTACIÓN

DE EMPLEADOS:

En el Perú, no existe norma escrita que restrinja la contratación de emplea-

dos de otros notarios de la misma plaza; el comportamiento que asume el notario frente a este supuesto obedece más que todo a factores de formación personal. En la práctica, existe respeto sobre este tipo de contrataciones, no siendo norma! que un notario tome los servicios de personal que labora en otras notarías. En el

CUESTIÓN:

UN NOTARIO

QUE PREVIAMENTE CON

OTRO

CLIENTE

Conclusiones: l. Constituye falta el uso de publicidad que no se limite al anuncio del nombre y dirección del notario.

'"

Y AL ESTADO

RECIBE A UN CLIENTE

HA INICIADO

NOTAIUO

QUE DEBE CONTINUAR

CON EL NOTARIO

SU TRABAJO

¿SE LE ADVIERTE

CON QUIEN

Al,

SU TRABAra LO INICIÓ?

Frente a este supuesto, es conducta general del notariado peruano, que al usuario se ]e aconseje ]a conveniencia de continuar el trabajo con el notario originario; siendo ya decisión del cliente establecer con quién desea finalizar el trabajo. El nOtario no puede inhibirse de conocer este tipo de trabajo, ya que por mandato de ley, debe prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, con las únicas excepciones: 1) que el acto sea contrario a ]a moral o a las buenas costumbres; 2) se le cause agravio profesional o personal; 3) exista discrepancia

CARMEN

""

PERALTA

TRESIERRA

respecto de la calificación jurídica del aCto; y, 4) cuando no se sufrague los honorarios profesionales y gastos.

paci6n activa de notarios para comentar u observar proyectos de leyes a entrar en vigencia.

Ratificando esta posición la ley esrablece que en los casos que un notario distinto extienda instrumentos pClbJicos protocolarcs que contenga la aclaración, adición o modificación de otro instrumento, deberá comunicar esta circunstancia al primero. Esta comunicación no se realiza con el ánimo de cumplir con el notario originario, sino con el fin que éste deje constancia en el instrumento pÚblico emitido que se ha extendido otro instrumemo que lo aclara, adiciona o modifica.

Es en los talleres que propicia el Colegio, donde los notarios vuelcan sus experiencias, inquietudes, las que son comentadas por el gremio, asumiendo recomendaciones para el mejor ejercicio profesional.

TERCERA

En cuanto a ]a existencia de defectos en el trabajo realizado, tales como escrituras o demás legalizaciones; existe Utl nivel de comunicación, siendo en el mayor número de casos a través de un dialogo personal emre el notario involucrado y el que deteCtó la falla.

CUESTIÓN:

¿EXISTE

LA PRACflCA

NICARSE

ENTRE

LUCIONES

Así

I'ROCAMENTE

DE COMU.

LOS COMPAÑF.ROS

y FORMULARlOS

LA RESOLUCIÓN RÍDICOS,

HAJUTOAL

DE NUEVOS COMO

LAS so-

SURGIDOS

PARA

I'ROBLF.MAS

DE ADVERTIRSE

DE LOS DEFECTOS

JV-

RECÍ-

OBSERVA-

Asimismo, es política entre los agremiados, advertirse por escrito sohre situaciones ocurridas, a fin de evitar que los colegas por desconocimiento participen en hechos que pueden ser aparememente legales, pero en el fondo ilícitos.

DOS EN SUS 'ESCRITURAS?

Este tipo de prácticas existen, pero no en forma habitual y ]a mayor parte son propiciadas por el Colegio de Notarios, en cumplimiento a fines declarados en el Estatuto Único de los Colegios de Notariosdcl PerÚ.

De manera formal, anualmente los notarios estamos sujetOs a una Visita de Inspección Notarial, como medio a través del cual se lleva a cabo la vigilancia del desempeño funcional de! notario.

CUARTA CUESTIÓN, Uno de los fines declarados en el Estanlto, es propender al perfeccionamiento de la legislación notarial, formulando iniciativas legales, promoviendo el perfeccionamiento profesional y cultural así como el espíritu de solidatidad y unidad dentro de los notarios. En cumplimiento a este mandato, los Colegios Profesionales, desarrollan cursos, seminarios o talleres; solicitan la partici-

,¡LA ACEPTACiÓN RECCIÓN

01,

LOS CARGOS

DEL NOTARIADO,

DE 01-

SE CONSIDERA

OIlUGA"fORIA

PARA LOS PROPUESTOS?

TEN NORMAS

DEONTOLÓGICAS

¿EXIS.

ESPECÍFICAS

PARA LOS MISMOS?

El Estatuto Único de los Colegios de Notarios del Perú establece que la Junta Directiva, órgano de dirección, se COI11" pone de: Decano, Secretario, Tesorero y Fiscal, pudiéndose establecer los cargos de

LA DEONTOLOGÍA

NOTARIAL

FRENTE

A LOS CUENTES.

Vicedecano y Vocales, con un mandato de dos años. Si bien existe una norma deontológica que involucra]a obligación del notario de accptar estos cargos, la consecuencia quizá no podría materializarse, en la medida que ]a forma de acceder a estos cargos directivos es a través de listas preparadas, en ¡as cllales voluntariamente las persa. nas aceptan participar. Sin embargo, la Junta DireCtiva puede nombrar las comisiones que considere pertinente, ya sea en forma permanente o para asuntos determinadm, Ilominando a sus miembros. Para esto si existe norma expresa en el CÓdigo de f:tica del Norariado que scfia!a como deber del notario: "aceptar cargos directi\'os, comisiones y prestar con dedicación Sll nmeurso personal para el mejor éxito de los fines colectivos del Colegio al que pertenece, de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del PerÚ, del Consejo del Notariado y Archivos)' de la UniÓn Internacional del Nmariado Latino". (Anícu!o 5° g)dd Decreto Supremo OI5-85.}US). Asimismo, !a Ley del Notariado establece que es obligación de! notario cumplir con las comisiones y responsabilida. des que el Consejo del Notariado)' el Colegio de Notarios le asigne conforme a ley, estatuto o convenio (Art. 16° f).

APARTADO SEGUNDO. DEONTOWaÍA EN RELACIÓN CON LOS CLIENTES. PRIMERA

CUESTIÓN,

OBLIGACIÓN

DE SECRETO l'ROFESIONAL.

. ,¡ESTÁ l'ROTEGIDO

EL SECRETO rROFE-

AL COLEGA

'"

Y AL ESTADO

SIONAL DEL NOTARIO l'OR I S LEYES?

Si se encuentra protegido y por mandato constitucional que ordena que toda persona tienc derecho a guardar el sccreto profesional (Art. 2°, 18), Constitución del Perú). Asimismo, una de las obligaciones que tiene el notario es]a de guardar el secreto protesional, así ]0 consagra la Ley del Notariado (Artícu]o 16°, e). E] secreto

profesional

es UIl deber y

un derecho de! notario, así lo establece el CÓdigo de Ética del Notariado. Deber moral en relaciÓn a las personas que solio citan SllS servicios y que persiste aun no se haya presTado el servicio o éste haya sido concluido. Es a su vez un derecho que debe ser invocado ame quien fuere, pues e! secreto profesional en sí es inviolable.

Reiterando, e! aniculo 71 ° de la Ley del Notariado prohibe al notario informar {) manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador. Existe tina norma adjetiva,]a Ley Procesal Civil, que obliga a toda persona capaz a testificar, eximiendo de esra obligación a los que tuvieran excusa o estuvieran prohibido de hacer]o (Art. 2220 del Código Procesal Civil). Norma que mcjora a su antecesora (Art. 4570 Código de Procedimientos Civiles) que sólo eximía de testificar a los eclesiásticos, abogados, apoderados, médicos y matronas sobre hechos conocidos en ejercicio de su profesión. Norma sustantiva que sanciona!a revelación del secreto profesional la encontramos en el Código Pena], e] cual la con-

'"

CARMEN

sidcra delito cuando ]a revelación cause daño o se realice sin consentimiento del interesado (Art. 165°). Las normas mencionadas se refieren al secreto profesional, pero ninguna plantea los casos en los cuales mantener en reserva el secreto profesional enfrentara al notario con jUicios de valor, tales como: 1) determinar cuál es dlímite del secreto profesional; 2) qué actitud tomar si por mantener silencio se van a perjudicar bienes mayores como]a vida, la salud, el honor; es decir, el secreto apareja la comisión de un delito; 3) que el mantener esta reserva perjudique directamente al nOtario. Sería oportuno considerar estos su. puestos en los Códigos de Ética, corno límites al secreto profesionaL

.

¿A QUE MATERIA

SE EXTIENDJ.;?

Podríamos encontrar definido el ámbito de aplicación del secreto profesional por]o que manda el Código Penal, a] señalar que constitu}'e delito cuando cause daño al interesado; éste podría ser el úníco límite ímpuesto al secreto profesional, que aunque escueto, tiene un alcance bastante amplio. Ap]icando esta norma a ]a función notariaJ encontraremos que sólo se viola el secreto profesional cuando se causa daño a] revelar confidencias sin consentimiento del interesado, o sin que medie un interés superior; pero, ¿cuál es ellímite del secreto profesional? Entendido en sentido amplio el secreto profesional será toda información reservada que nos ha sido revelada. Pero, en sentido restringido, considero que se extiende a toda aquella confidencia ver-

PERALTA

TREStERRA

bar, escrita o recibida por otro medio, que nos ha sído dada a conocer directamente por el interesado en ejercicio de nuestra función, bajo el signo de la confianza }' que su manifestación ocasiona daños al usuario o su entorno. De esta manera quedaría delimitada la extensión del secreto profesional; pero cabe una interrogante. ¿las confidencias que reciba no ejerciendo la función, deberán guardarse bajo el rótulo de secreto profesional? ¿la existencia de lIn interés superior, establece un límite? Si bien a veces es dificil esrablecer el límite hombre-notario, considero que bajo nuestra legis]ación solo será responsable y plausi. ble de sanción todo aquél que de información coniidencia] recibida en el ejercicio de su servicio; en tanto aquella otra información dada a conocer fuera del ejercicio profesional, será plausible de una sanción moral. La segunda interrogante, aspecto de mucha importancia para !a deontología, crea su propio límite a] encontrarnos frente a conHictos de valores, donde el norario deberá elegir en función al deber superior.

.

(LA

OBLIGACrÓN

NAL SE APLICA

DE. SECRETO

TAMBIÉN

PROFESIO-

A LOS EMPLEADOS

DEL NOTARIO?

La obligación de secreto profesional no alcanza a los empleados de un oficio norarial. De materializarse el hecho se ap]icaría]a legis]ación laboral, bajo la cual se harían merecedores a una sanción laboral cuya graduación se establecerá en base al grado de responsabilidad y daño ocasionado. Es de advertir, como ya manifestara, que el secreto profesional im- . plica un deber y un derecho. De acuerdo a nuestras normas imperativas, a los empleados no les alcanza la dispensa a reve-

LA DEONTOLOGíA

NOTARIAL

FRENTE

A LOS CUENTES,

lar la información que conozcan, pudiendo scr citados como testigos, en cuyo caso se encuentran bajo la obligación de dar a conocer la información confidencial de que hayan tomado conocimiento. Debemos tomar en consideración que "secreto" implica reserva, conocimiento personal, exclusivo, y como tal no debe ser propalado. Pueden existir casos en que algunos empleados se encuentren sujetos al secreto profesional, y esto exclusivamente por e! ejercicio de su trabajo; tal es el caso de los abogados que trabajen en el oficio notarial, a quienes el secreto profesional se les hace extensivo como un deber y un derecho, bajo el amparo dd Código de Ética de! Abogado (Artículos 200 y 21 0). SEGUNDA

CUESTIÓN:

DILIGENCIA DEL NOTARIO EN EL CUMPLIMIENTO DEL TRABAJO REQUERIDO:

.

CON

BILIDAD CIENTE

INDEPENDENCIA CIVIL

DE LA RES1'ONSA-

A QUE DA LUGAR

ACTUACIÓN

I'ROFESIONAL

TARIO,

¿EXISTE SANCiÓN

DICHA

CONDUCTA?

LA DEFIDEL NO-

DEL COLEGIO

POR

Sobre este particular, [a Ley del Notariado es clara cuando en principio establece que el notario es responsable civil y penalmente de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a [as partes o terceros en el ejercicio de la función (Art. 145°). Continuando, la norma en su artículo 149° h) señala que constituye falta el incumplimiento de los deberes del notario establecidos en la ley, normas reglamentarias o conexas y estatuto. La norma habla

AL COLEGA

Y AL ESTADO

'"

de incumplimiento que no es lo mismo que deficiente actuación profesional. El Reg[amento de Visitas de Inspección notarial que tiene por finalidad la vigilancia en el desempeño de la función notarial, establece que realizadas las visitas, las observaciones que se recojan que importen transgresiones legales y/o éticas estarán sujetas a las normas discip[inarias aplicables, las que como hemos visto no establecen el caso de actuación deficiente. La actuación deficiente como [a incompetencia, constitu}'en formas de inmoralidad que atentan contra los usuarios, el Estado y los compafleros, por ende, debe merecer una sanción escrita en el Código de Ética, no siendo así, la sanción queda en el campo de la moral. Una salida al respecto, podría establecer el EstatutO Único de [os Colegios dc Notarios del PerÚ, al seiialar como uno de sus fines el vclar por el respetO y dignidad de la función notarial, así como ase. gurar el respetO a [os derechos humanos de los notarios, de los usuarios y de todos los que ocupen los servicios notariales. Siendo que un trabajo deficiente constituye un acto que atenta contra la moral y el derecho de respetO a los usuarios, este acto bien podrá merecer una amonestación privada.

.

LA ACYUACIÓN

RlO,

PROFESIONAL

DEL NOTA-

¿SE LIMITA A LA FIRMA DEL DOCUMEN-

TO o SIGUE CRF.A.CIÓN

LA VIDA DEL MISMO HASTA

su

ENTRliGA

DESDE

SADO? EN TAL CASO éASUME TAMBIÉN PONSABILIDAD

EL NOTARIO

DE LOS MOMENTOS

SU

AL INTERERES-

EN CADA UNO

DE SU TRAMITACIÓN?

La actuación profesional no se limita

'" a la simple firma del documemo, establecer como cieno este supuesto es limitar la función notarial. Por mandato de ley, el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en ]a ley (Art. 2° Ley del NOtariado). La Ley del Notariado, comulgando con los principios del Sistema del Notariado Latino, reconoce en el notario su calidad de profesional del derecho, como orientador, conductor, intérprete, rcdactor de la voluntad de laspancs, así como per.;ona que tiene bajo su cargo la tramitación de algunos asuntos no contenciosos; y no sólo como un autemicador o fedatario. Tal es así, que en el contexto de la ley encontramos que el notario al momento de realizar cualquier actuación, así sea una legalización de firma, deberá tomar cuenta que estos documentos contienen un hecho lícito no contrario a la moral o a las buenas costumbres. La responsabilidad del notario se inicia desde Ja formación del documento pasando por la conservación, reproducción y autenticación del documento notarial. En los casos que Jos documentos no constituyan parte del protocolo notarial, la responsabilidad del notario culmina con la entrega del documento al interesado; en el supuesto que Jos documentos ingresen al protocolo notarial, el notario no cumple su función con e] traslado del mismo, sino se responsabiliza de la conservación del instrumento.

CARMEN

.

¿SE

INCLUYE

SUPUESTOS CIONABLE

PERALTA

LA MOR.OSIDAD

TAESfERRA

ENTRE

DE FALTA DE DILIGENCIA

LOS SAN-

DISCII'LINARIAMENTE?

La diligencia, es uno de los principios que consagra el Código de Ética del Notariado Peruano (Art. 2° e). Pcse a quc esta conceptualización la recoge nuestro Código de Ética, ]a diligencia la establece como una orientación que debe tener el notario en su actuar. Al igual que la deficiente actuación profesional, la morosidad, no sc encuentra comprendida dentro de las supuestas faltas quc merezcan llna sanción disciplinaria; mereciendo los comentarios quc al respecto realice al tratar la ineficiencia. TERCERA

CUESTIÓN:

COBRO DE JUSTOS HONORARIOS

.

(EXISTEN

TORIOS TAL

CASO,

QUIEN

ARANCELES

PARA TODOS ¿QU¡.;

OfICIALES

OBLIGA-

LOS NOTARIOS?,

SANCIÓN LOS INCUMPLE?

EXISTE

EN PARA

Este tema, me hace regresar a !a introducción de la ponencia, freme a las normas de libre competencia, creadas dentro del marco constitucional, la determinación o recomendación de! precio por los servicios pIOfesionales -honorarios pIOfesionales- son objeto de sanción establecida en e! Decreto Legislativo 701 0, norma que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas, contro]istas y restrictivas de la libre competencia, vigente desde fines de 1991. Esta norma desde su creación ordenó derogar todos los dispositivos legales que se opongan a Sllmandato. Sin embargo la

LA DEONTOLQGIA

NOTARIAL

FRENTE

A LOS CLIENTES.

Ley del Notariado -promulgada en 1992norma posterior a la Ley de Competencia, estableció la vigencia de un arancel único, constituyendo falta del notario su incumplimiento.

Como

antecedente

del arancel notarial,

a la derogatoria

tenemos

la Ley 26662

vigente a partir del 23.11.96, Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos, norma que establece en su Tercera Disposición Complementaria, que los honorarios profesionales que cobraran los notarios por su intervención en asuntos no contenciosos se determinaran libre" mente por el mercado. En el ano 1996, a través del Decreto Legislativo 872° vigeiHe desde e] 04.11.96, se derogó la norma pertinente de la Ley del Notariado. A su vez, este dispositi\'o fue derogado por Ley 26741 vigente a partir del 12.01.97 que dispone que la determinación de los precios notariales se rige por la libre competencia. Es importante ]Jamar la atención a] hecho que el último dispositivo mencionado, aparte de eliminar e] arancel, se¡¡ala litera]mente: "... el Consejo Notarial previa aprobación de ]a Comisión de Libre Competencia dd Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de

la Propiedad Intelectual

-

INDECOPI,

podrá establecer un monto máximo para el cobro de los servicios notariales, cautdando que los notarios puedan, sobre la base de la oferta y la demanda, cobrar sumas inferiores a Ja tarifa máxima. (Ley 26741, Art. 7°), potestad que considero no debe materializarse, en la medida que va en contra de la libre competencia, mandato constitucional ya consagrado (Art. 61 ° Constitución del Perú).

AL COLEGA.

Y AL ESTADO

'"

Como es de apreciar, en el Perú no existe arancel. Por el contrario frente al supuesta planteado, en nuestro país se sanciona a ]a persona, colegio profesional u otro que obligue al uso de un arancel para el ejercicio profesional, ya que a criterio de la ley esto constituye una restric. ción a la libre competencia. Es más, no se pueden concertar precios entre dos o más personas; accionar en contra de estos supuestos, apareja el pago de sanciones pecuniarias por montos significativos.

.

(EXISTEN

HONORARJOS

SUPUESTOS

DE REDUCCIÓN

DE

o CONDONACIÓN?

Como hemos visto, al no exis~if"arancel y no estar permitida la conc.ertación de precios, estos supuestos de reducción o condonación de honorarios sólo podrán producirse a nivel de los honorarios que en cada caso especifico fije el notario, vigente sólo en su oficio nOtarial.

Al respecto, cabe se¡¡a]ar que en el Perú, los Colegios de Notarios establecen convenios con diversas instituciones públicas o de servicio social, a fin de realizar descuentos considerables en las actuaciones notariales que soliciten, comprometiendo en el cumplimiento de estos convenios a los nmarios. Frente a las normas de libre competencia, que prohiben la existencia de arancel, estos convenios han tenido que ser fijados estableciendo porcentajes de descuento so. bre los costos que mantiene cada notatÍa, pero queda ]a interrogante si estos acuerdos son obligatorios para los notarios, considero que mientras no se formu]e la consulta por escrito a lNDECOPI, los convenios deberán ser comunicados a los notarios como recomendación, dejando en libertad a cada uno para su implementación; ya que este

."

CARMEN

PERALTA

TRESIERRA

tema como el tema de arancel bordea con las normas que restringen !a libre (om. pctcncia.

CIAS DEL INSTRUMENTO

Existen a ]a fecha algunos convenios, tales como: 1) convenio suscrito con el Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales con la finalidad de reducir costos hasta el 50% por concepto de honorarios profesionales por la constitución de empresas; 2) convenio suscrito con ellnstituto Peruano de Seguridad Social con ]a finalidad de establecer un sistema coordinado de seguridad para las acciones de cobro de las prestaciones económicas del sistema nacional de pensiones que requieran de la presentación de un poder fuera de registro; 3) convenio celebrado con organizaciones que velan por la seguridad del menor)' de la madrc, tal cs el caso del rcconocimiento de hijos cxtramauimonialcs.

El ejercicio de la profesión es un ministerio, en el cual el notario engrandece su quehacer cuando informa a las partes u orienta su actuar, de manera imparcial, sobre la mejor forma de realizar un ac(() jurídico u otorgar un instrumento publico, dándotes también a conocer las consecucncias del acto que van a celebrar.

.

¿EXISTEN

INTERES TUITA

SUPUESTOS,

SOCIAL,

POR RAZONliS

PARA I.A ACTUACIÓN

DE

PECIALMENTE

QUE ASUME,

CON EL CLIENTE

(INTELECTUAL

Y, ES-

MAS DÉBIL

O ECONÓMICAMENTE)?

L.o Ley del Nmariado cstablece que cs deber del notario advertir a 105 imeresados sobre los cfeC[os legales de los instrumentos pÚblicus notariales que autonza, no seii.alando distingas cn la posi. ción dt, los íntervinientes.19

APARTADO TERCERO DEONTOLOGÍA DEL NOTARIO EN RELACIÓN CON EL ESTADO

GRA-

DEL NOTARIO?

PRIMERA

CUESTIÓN

IMPARCIALIDAD:

No existe, sin embargo, siendo la función del notario un apostolado a] servicio de la comunidad. Existen zonas en las cuales el notario, ya sea por su ubicación o por su sentimiento humano, desempeiia una fuerte labor social, no solo actuando gratuitamente, sino apoyando material y moralmente a los usuarios que recurren a el; tales son los trabajos de apoyo que se realizan con los clubes de madres, o con las municipalidades. CUARTA CUESTIÓN, ¿AsUME EL NOTARIO LA OBUGACrÓN DE SUMINISTRAR A SUS CLiENTES INFORMACIÓN VJ.;RAZ y COMPLETA SOBRE LAS CONSECUEN-

El Código de Ética establece que el notario debe orientar su actuar dentro de otros, al principio de imparcialidad (Art. 2° Código de Ética). La imparcialidad es una condición imprescindible en los notarios, y consti. tUye actitud que nos diferencia de manera especial de la función del abogado, quien se parcializa con Sll cliente a fin de defender sus intereses; cn tanto los nata. rios no tenemos clientes, sino requirentes de nuestros servicios a los que conoce. mas como usuanos. La Ley del Notariado establece que el notario ejerce la función nmaria] en for-

LA DEONTOLOGíA

NOTARIAL

FRENTE

A LOS CLIENTES,

roa personal, autónoma e imparcial (Arr. 3°). El notario que en ct ejercicio de sus funciones se parcialice, merecerá aparte de la sanción moral, una sanción impuesta por la norma, ya que obrar de esta manera manifiesta una conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo, tipificada como falta en la Ley del Notariado (Art. 149"). 'La autonomía e independencia del notario se pierde cuando se parcializa. Es una penosa realidad vcr como a la fecha frente a la presencia de la gran empresa, la banca, seguros y otros, existen notarios que con su hacer se han convertido en empleados de estas instituciones, no por un salario, sino por temor a "perder la cuenta"; no siendo conscientes que con esta actitud no solo perjudican su actuar, sino también el prestigio de los demás compañeros, desacreditando al Ilotario. Esta situación debe merecer una especial reconsideración sobre los valores a que apunta el notario y el celo que debe tener el cumplimiento de su función, ya que el notario tiene ganado un prestigio que debe mantener, pero que a la fecha se esta perdiendo.

AL COLEGA

Y AL ESTADO

'"

se delega; esto lo ordena la Ley del Nma. riada al señalar en forma expresa que "el notario ejerce la función notarial en forma personal..» Existe un caso peculiar, el de los protestas, donde la ley de la materia "Ley de Títulos Valores" establece que el protesto será di!igeneiado por el notario publico o por un secretario de éste a quien se le conoce como "secretario notRrial", persona que por esta ley se encuentra tam. bién autorizada a firmar el protesto, así como firmar el acta que forma parte de! protocolo notarial. (Art. 51°,52° Y 55° de la Ley 16587 y su modificatoria Decreto Ley 26131). Aquí se presenta un contlicto entre la norma y la actitud del notario, ya que en la práctica existe el criterio de muchos notarios que aun utilizan los servicios de secretarios notariales; así como también existe el criterio de otros notarios que asumiendo la respollsabilidad del protesto, firman el protesto y las actas, ya que éstas son parte integrante de su protocolo, sobre los cuales debe correr traslado.

POR

La materia sigue en discusión, no conociendo aun de jurisprudencia que se. ñale nulo el protesto realizado por Jos secretarios notariales; con este argumento y basados en el principio de que la norma especial prima sobre la general, así como al hecho que la ley del notariado expresk mente Jos remite, se sostiene la posición de mantener en vigencia a los secretarios notariales.

Ciñéndonos a la ley, no deben existir casos en que el notario admita veracidad sobre hechos que no le consten o no haya presenciado, ya que la función notarial no

A la fecha, de aprobarse la nueva Ley de Títulos Valores, que se encuentra en el Congreso para debate, se establece que el acto de protesto debe ser personalmente diligenciado por el notario.

SEGUNDA

CUESTIÓN,

VERACIDAD

.

,ADMITE

EL NOTARlO

CA LA VERACIDAD CIADOS

:BAJO SU FE PUBLI-

DE HECHOS

PERSONALMENTE

NO PRESEN-

POR EL SINO

SUS EMPLEADOS?

../

.

CARMEN

¿ADMITE

EL NOTARIO

CA LA VERACIDAD LB CONSTAN CEROS,

BAJO SU FE PUBLI-

DE HECHOS

}'OR MANIfESTACIÓN

QUE

SOLO

DE TER-

Rajo la legislaciÓn peruana, eSlc supuesto es inadmisible, ya quc el notario sólo está autorizado para dar fe de los ac. tos y contratos que ante él se realicen u celebren; no los que se realicen bajo manifestación de terceros. Si así lo hicicre, con su firma convalida el hecho, impl1tándosc para sí la responsabilidad que.: dIo pudiera generar. Cuando toma manifestación de terceros, lo expresado en la manifestación es de cxcll1si\"a responsabilidad del otorgante.

TERCERA EJr.RCICIO

.

¿EIERCt:

DACIÓN

TRESIEAAA

tas actas forman parte del protocolo del notario, quien finalmente extiende los traslados.

O LO HACE BAJO LA RESPONSABILI-

DAD DE ELLOS?

FUNCIÓN,

PERALTA

CUESTIÓN: PERSONAL DE LA FE PÚBLICA

EL NOTARIO o DELEGA

PERSONALMENTE

EN SUS EMPLEADOS

SU

Otra norma similar la encontramos en las notificaciones de los asuntos no contenciosos. En este caso tenemos la pre. sencia de los "auxiliares notariales de asun. tos no contenciosos"; pero, a diferencia del caso anterior, aquí si se obliga al nota. riu que asuma la responsabilidad de las notificaciones hechas por aqué!los.

.

(LA

DACIÓN

TENllJO

DE FE SE EXTIENDE

INTEGRO

DEL

SU CONOCIMIENTO LAMENTE

AL HECHO

AL CON-

DOCUMENTO

POR LAS PARTES,

Y DE (J SO-

nE LA FIRMA:

El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento; y, la fe de conocimientO del contenido del documento por las partes dependerá del documentO que otorgue.

LA

DE FE:

Ciñéndonos a la norma lega], en principio, el notario ejerce !a función notarial en forma personal y exclusiva. Sin embargo, si existen easos en los cuales el notario delega la dación de fe. Tenemos el caso ya comentado de los protestas que se realizan a través de los Secretarios Notariales20. Al amparo de la interpretación del articulo 750 que seÜala: "En este registro de extenderán las ac. tas de protestOs de títulos valores, cumpliéndose las formalidades señaladas en la leyes sobre la materia", algunos notarios se remiten a la Ley de Tíru]os Valores que autoriza a los secretarios notariales a diligenciar los protes[Os y firmar las actas; siendo curiosa la norma a] señalar que es-

Si estamos frente a un instrumento pÚblico, como ]0 es ]a escritura pl1blica, el notario dará fe de las siguientes circunstancias: a) fe de conocer o de haber iden. tificado a los comparecientes, b) fe de la capacidad, libertad)' conocimiento con que se obligan los comparecientes, c) fe de haberse leído el instrumento, d) fe de la suscripción de los comparecientes. Frente a las legalizaciones de firmas, el notario dará fe de la autenticidad del documento, certificando la firma de ]a persona; en estos casos por mandato de iey, cl notario no asullle responsabilidad sobre el contenido del documento, sa]va que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres (Art. 108° Ley del Notariado).

LA DEONTOLOGÍA

NOTARIAL

FRENTE

A LOS CLIENTES,

CUARTA CUESTIÓN, CoLABOIlACIÓN

CON u..S AUTOIUDADES

T1lIBUTARIAS.

.

AL COLEGA

.

¡¡PUEDE

NEGARSE

AMl'ARÁNDOSE TOCOLO

".

Y AL ESTADO

EL NOTAlUO

EN EL SECRETO

PESE A QUE TENGA

TO DE LA EXISTENCIA

A ELW, DEL

PRO-

CONOCIMIEN-

DE FRAUDE

FISCAL?

¿ESTÁ OBLIGADO EL NOTAlUO A SUMI-

NISTRAR TODOS LOS DATOS QUE LE SOLICITE LA ADMINISTRACIÓN TIUBUTARIA?

No, El notario no se encuentra obligado a suministrar toda la información que solicite la administración tributaria, conocida en el país como Superintendencia Nacional de Administración Tributaría - SVNAT. Si bien es cierto que en el Código Tributario cxislen dos normas; una que establece la obligación del norario de comunicar y proporcionar a ]a administración tributaria, las informaciones relativas a hechos generadores de ob]igaciones tributarias que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones (Art. 96°); y, otra que establece que en caso de incumplimiento de esta obligación, se sancionará a] notario con la suspensión o destitución de acuerdo a ]a gravedad de]a falla (Art. 186°). También es cierto que ]a frontera de esta exigencia legal se encuentra en el secreto profesional, amparado por la Constitución en su artícu]o 2°-18) al establecer como derecho de ]a persona el guardar el secreto profesional, reconociendo una espera de reserva que en este caso el notario debe guardar incluso en perjuicio de]a ]egalidad estricta. Será labor nuestra, llegar a determinar en cada caso cual es el límite que establece la frontera entre la obligación impuesta y la reserva que exige el secreto profesional.

Nuestra legis!ación define al protocolo como la colección ordenada de registros sobre la misma materia, en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares; diferenciando el protocolo con el ard1i\'0 notarial, el cual aparte de los registros se constituye por otros documentos que mantiene en custodia el notario. En cuanto a los registros, establece nuestra legislación la obligación de expedir traslados a quien lo solicite, a excepción el registro de testamentos. Hechas las precisiones, concluiremos que siendo obligación del notario y parte de su función el otorgar traslados de sus protocolos, ya que constituyen instrumentos públicos de conocimiento público, no existe el secreto del protocolo, salvo para el caso de testamentos,

Como corolario de ]0 ya expuesto, en el caso que este supuesto se materia]izara, el notario tendrá frente una Ilorma de rango constitucional que le da derecho a guardar el secreto profesional, incluso frente a la existencia de un ilícito tributario. Es de advertir que en cada caso, el notario a través de lIna reflexión aguda deberá merituar sobre que, en el caso concreto, constituye secreto profesional, ya que ]a frontera del secreto profesional también riene su límÜe cual es el "interés superior" que está referido a la protección del derecho mas noble.

..,

CARMEN

APARTADO CUARTO EFICACIA DE LOS PRINCIPIOS DEONTOLÓGICOS NOTARIALES PRIMERA

CUESTIÓN,

SISTEMA

SEGUIDO

DEFENSA

DE LOS PRINCIPIOS

EN CADA PAÍS PARA LA

DEONl'OLÓGICOS.

.

cQuf:

SISTEMA SE SIGUE EN SU PAÍS, EL

DE INCORPORACIÓN A LA LEGISLACIÓN NOTARIAL, )<;L DE ELABORACiÓN I rel="nofollow">E UN córnGO DEONTOLÓGICO, OTRO SISTEMA DISTINTO, O NINGUNO DE ELLOS?

Existe un Código de Ética, conocido bajo el nombre de "Código de f~tica del Notariado Peruano" que data del 24 de julio de 1985; sin embargo, tcncmos nor. mas de naturaleza dcontológica que en forma dispersa se consideran dentro de la . Ley del Notariado.

.

SEGUIR

EL SISTEMA

D¡':ONTOLÓGICO,

DE

¿QUÉ RANGO

LEGAL TIE-

El Código de Ética del Notariado Peruano, ha sido promulgado a través de Decreto Supremo N° OI5-85-JUS, dentro de la estructura jerárquica del sistema normativo del PerÚ se encuentra en un tercer nivel, por debajo de las normas constitucionales y de las leyes. CUESTIÓN:

OBSERVANCIA A LOS PRINCIPIOS DEONTOLÓGICOS.

.

Con este enunciado, existe la posibi. lidad en cada gremio que se forme una comisión permanente que cumpla con este encargo, para lo cllal la Junta Directiva del Colegio de Notarios podrá crear la comisión y designar a sus miembros, lo cual también le permite hacer el estatuto vigente (An. 35°).

. EN PRESENCIA

DE UN Acro

A LOS PRlNCIJ'IOS

DEONTOLÓGICOS,

QUE ÓRGANO

(EXISTEN

EN SU PAís

COMISIONES

DEONTOLOGÍA

O CUALQUIER

NO ENCARGADO

DE VIG1L\R

TO DE LOS PRINCiPIOS

OTRO

DE ÓRGA-

EL CUMPUMlEN-

DEONTOLÓGICOS?

No existen comisiones

SE DliNUNCIA

(ES RECURJUBLt:

COl'o.'TRARIO (ANTE

SU INCUMPLIDICHA SANCIÓN?

CÓDIGO

NE?

SEGUNDA

TRESIERAA

gía, que directamente se encarguen de vigilar el cumplimiento de los pJ'inÓpios deontológicos; sin embargo, los Colegios de Notarios del PerÚ por mandato de SlI estatuto que expresamente lo sei'1ala, están en la obligaÓón de veJar pOi' el cumplimíel1to dd Código de Ética del Notariado(Art. 6° e).

MIl'.NTO?, DE

PEAALTA

de deontolo-

Todo ac[() contrario a los principios dcontológicos que se tipifiqucn como faltas en la ley del notariado, son denum:iablcs ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios que corresponda.

La denuncia puede ser formulada por denuncia de parte, o de oficio por el Colegio de Notarios. También existe la queja que la puede formular quien tenga in. terés. En los casos de queja, ésta se presenta ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios, quien corre traslado al notaJ'io involucrado, resolviendo la Junta Directiva si hay lugar o no al inicio del proceso disciplinario_ lA decisión que a.dopta a la Junm Directiva es ina.pelable. El proceso disciplinario se inicia ante

tA DEONTOLOGIA.

NOTARIAL FRENTE

A LOS CLIENTES,

la Junta Directiva, quien podrá imponer como sanción la amonestación privada, pudiendo esta decisión ser apelada ante la Asamblea General. Asimismo, la Asamblea General, a solicitud de la Junta Directiva, podrá aprobar la amonestación pública, en este caso, la decisión se apela ante el Consejo del Notariado. Existen sanciones, tales como la suspensión o la destitución, las cuales son

AL COLEGA

Y AL ESTADO

'"

impuestas por la Asamblea General, siendo esta decisión apelable ame el Consejo del Notariado, Con la Resolución del Consejo del Notariado, queda agotada la vía administrativa. Bajo esta circunstancia, el interesado podrá accionar la vía judicial a través de un proceso abreviado conocido como impugnación de resolución administrativa.

NOTAS "Laes(mciaesaQuelloporloQueunacosaesloQueesysediferencia de cualquier Olra {animal racional expresa la esencia de hombre, es decir aquello por lo que el hombre es hombre}. JOLlVET Regis. "Curso de FUoso'ls" Club de lectores-Buenos Aires 1982 "pág. 254. 2 PEREZ FERNÁNDEZ DEL CASTIllO, Bemardo,"En el notariado como en cualquier profesión, han habido épocas espiendorosas, de crisis yde decadencia"." "Etica Notarla!".Cuarta edición.- Editorial Porrua S.A..México, 1993-pág.XIX, 3 ESCOBAR VAlENZUElA, Guslavo.- "Ética introducción a su problem;!itica y su historia",. Tercera edición.México 1996." pág. 66 y realidad de Is Ley Natura!".- Lima 1987.- pég. 4, 4 INTERDONATO s.j. FrancisGO "Concepto 5 AlZAMORA VAlDEZ, Mario,- "La Fllosof's del Derecho".- Lima, 1976,- pág. 258, la envilece: 6 "Cuando el hombre que ejerce el nolariado no tiene amor por su prof esión, en vez de dignifocarésta, y como en el pasado se han dado muchos casos de ineptos ydemercenariosdelaprofesión"."Cita de luis Carral y de Teresa en la obra de Bernardo Pérez Fernández del Castillo "Ética Notariat"... pág. 10. 7 "El lerritorio de la República se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos".. ConslituciónPolitica del Perú 1993,-Art.189.cuandohablamosdedistrilopolitico,nosreferimosa esta división territorial. 8 Necesariamente. no existe relación entre la jurisdicción del dislrilo nOlarial (limite lerriloriai) y el ámbHo de competencía provincial que ejerce el notario. del distrito notarialyel ámbito de competencia provincial sobre ei Que 9 No existe relación enlre la jurisdicción ejerce el notario. 1D la iey al establecer Que el notario tH!neque abrir su oficio notari al en el distrilo en Que ha sido localizado ¿a que distritoserefiere?,Bienpodriaalegarsequeestavacioescubierto por ia resolución minislerialde nombramiento del notario, en el que se establece ei distrito de su ubicación. que e n este caso COincide con el distrilo politico. 11 "El eslado facilita y vigila la libre compelencia, combata toda práclica que la limite y el abuso da posiciones dominanlesomonopólicas.." .Cons!itución PoiiticadelPerú 1993,Art,61'. 12 Resolución N° 068-96 INDECOPI"CLC.- Comisión de Libre Compelencia.- Fecha 17 seliembre 1996, 13 Resolución N" 229"97"TDC.-Tribuna) de Defensa de la Competancia y de la Propiedad Intelectual. Sata de Defensa de la Competencia. Fecha 12de Seliembrede 1997. 14La resolución del Tribunal,que por mandato de ley constituye precede ntedeobservanciaobligatoria, señala: "siendo que los Colegios Profesionales realizan actividades econ ómicas,deacuerdoaloestablecidoenelarticulo 2° del Decrelo legislalivo 701. se encuentran comprendidos den tro del émbito de aplicaci6n de dicha ley. Ental sentido, serán pasibles de sancíón en la medida Que susdecísiones ,recomendacionesyc«alesQuieraquesus actividadesproduzcanopuedanproducirlimitaciones,reslrio;cionesodistorsionesa la iibrecompelencia, en !os lérminos establecidos en la ley mencionada". social de mercado Constilución Po!itica del Perú 15"La iniciativa privada es libre, se ejerce en unaeconomia 1993..Art.58°" y 16 Ley que dispone la eliminacíón de las prácticas monopólicas,contro listas restrictivas de la libre competencia. 17 "la delerminación de los precios de los servicios notariales se rige por la libre compelencia. El Consejo Notarial. previa aprobación de la comisión de libre competencia dellnslituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectua! -INDECOPI, podrá estab-lecer un monto máximo para el cobro de los servicios notariales, caulelandoQuelosnotariospuedan,sobrelabasedelaofertaylademanda. cobrar sumas inferiores a la tarifa máxima".-Ley 26741. vigente 12.01.97.-Art. 7" 18la Unidad ImposiUvaTributaria U.LT. para 1998 es de SI. 2,600.00. sobre los efedos lega les de ios instrumentos 19ArticuI027':'el notario cumplirá con advertir a los interesados públicos notariales que autoriza". 20 Ley de Tllulos Vaiores. articulo 51°"elprotestoserádiligencia doenuns<Jjoacto: 1 porunnotariopúblicooporun secretariodeéste.02,poreljuezdepazdeldistrito,dondenohublerenolario".

Libertad de contratación y elección de notario RAFAEL

CHEPOTE COQUIS

He asistido con gran interés al XXII Congreso Internacional del Notariado Latino, que ha tcnido lugar en la ciudad de Buenos Aires del 27 al 02 de octubre del presente año, dado que existían por tratar dcnno de los «Talleres de Intercambio y Relaciones Internacionales» dos temas que son en mi criterio de latente vigencia en nuestro medio: 1) Deontología o Etjca notarial frente a los colegas, ]a clientela y el Estado. 2) Derechos del requiricnte a la libre elección del Notario aurorizantc. Sin embargo, se advierte dentro de nuestra realidad vigente, que cada vez más a menudo se presentan estas situaciones de falta de ética y dignidad profesionales y en el segundo caso el notario designado por el contratante o a quien quiere designar el adquiriente, es desplazado por el que tiene a su cargo ]a formalización de mutuo y la hipoteca correspondiente, notarios que forman el staff notarial de [os departamentos lega[es de los bancos designados a su libre albedrío. Este injusto desplazamiento del notario del negocio originario (compra-venta) en los hechos significa lo siguiente: A. Violación del Principio de Imparcialidad; Que necesariamente debe observarse en el ejercicio de la función notarial, y

como lo expresara L:1rraud, consiste en que el Notario «se debe en igual medida y con [a misma ]ealtad, al cliente hahitua[, que al accidental; a] que ]0 elige, como a] que lo acepta; a] que ]0 paga, como al que se beneficia con su actividad sin erogación alguna. El notario es de [as partes y de ninguna en particular: Preside las relaciones de los particulares y su sitial equidista de los diversos interesados,,_ Este fuero de atracción a favor del no. tario de confianza de [a entidad bancaria o financiera, evidentemente ]e hace perder esa equidistancia consubstancial a[ Principio de la Imparcialidad. B. Violación del Principio de Confianza: Como factor determinante para designar notario autorizan te, imponiendo a las partes del negocio uno a quien ni siquiera conocen, en]a gran mayor parte de los casos. C. Concentración del trabajo notarial en pocas manos: Determinada esta situación por el poder económico de uno de los factores del proceso descrito precedentemente. Los factores confianza, capacidad, eficiencia, celeridad, trayectoria, dedicación, ete. como determinantes del éxito profesional, son dejados de lado para privilegiar exclusivamente la buena re]ación del notario con el banco o emí-

MI

dad que lo designa, ]0 que no es deseable y axiológicamcntc justificable. Por otra parte ello significa destruir Jas bases de llna sana competencia entre los notarios. D. Pérdida de independencia de criterio propio: Para resolver los asuntos sometidos a su competencia, de parte del notario q tiC actÚa en las expresadas condicioncs de subordinación profesional, funcional~' céonÓmica respecto de la entidad bancaria o financiera. E. Pérdida del concepto de dignidad e independencia: Que de la función notarial tiene la sociedad, y sobre cuya base se constituye el concepto de fe pÚblica, como valor que el ordenamiento jurídico asigna a los dOCl1mCnLOS notariales. F. Manifiesta violación del Derecho de los Consumidores y Usuarios: Referido a la libertad de elección que tienen de los bienes y servicios, sin excepciones. Este derecho está expresamente reconocido en la Constitución Nacional. A fin de resguardar ese y otros derechos constitucionales, las autoridades proveerán a la protección de los mismos, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios notariales y legales. A su vez, «Toda persona pucde interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no cxista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto ti omisión de autoridades públicas o particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley.

RAFAEL CHEPQTE coauls

COLEGIOS NOTARIALES LIBRE ELECCIÓN DEL NOTARIO

Y LA

Deben propender a su consagración expresa y defensa, por los siguientes medios: A. Legislativos: Consagración en normas jurídicas del Principio de la Libre Elección por el o los requirientes del notario autori7--3nte. A tal efecro esas normas deberán contener una regulación precisa de los dislimos casos que se puedan presentar, a los elecTOsque la potestad de elección sea reconocida para quien o quienes, el documento notarial constiruitá el fÍt\Ilo formal de su derecho subjetivo y toda la probkmática de la distribución del trabajo oficial. B. Ejercicio del poder de policía por el Colegio de Notarios: Competente, a fin de garamizarel Principio de Fe PÚblica, sustentado en el Principio de Inmediación: el Notario con las personas}' cosas con quienes debe actuar. C. Amplia campaiía publicitaria: A favor de los Llsuarios de los servicios notariales, a fin de que ejercíten sin Ji. mitaciones el derecho de elegir al notario autorizante. Ha sido una coincidencia feliz el haber asistido este año al XXII Congreso Internacional del Notariado Latino, por cuanto en nuestro medio, me estoy refi. riendo a la Provincia de Lima, muchos de los contratos de diferentes notarios, que necesitan intervención de los bancos en general, insertadas las cláusulas peninen. tes en las minutas remitidas por los notarios, de su clientela, eUas han sido derivadas a diversos notarios que son seleccionados por los bancos a su Hbre albedrío,

LIBERTAD

DE CONTRATACiÓN Y ELECCiÓN DE NOTARIO

es decir «la voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito, antojo o capricho, haciendo caso omiso del derecho de los contratantes de seleccionar al notario de su confianza y amistad. Ojalá que esta publicación sea bien

'" leída y aplicándose con justicia el fondo del asunto que es la obligación del contratante en seleccionar al notario de su confianza cuya determinación debe ser respetada en uso de la libertad de elección y contratación, rompiéndose así el vicio existente,

El Acta Notarial en el Derecho Notarial Peruano ELViTO ROmUGUEZ

DOMiNGUEZ

1. CONCEPTO No existe un concepto uniforme de Jcta notarial, tamo en la doctrina como en la legislación comparada; así como tampoco existe uniformidad acerca de sí es un Instrumento público notarial proTOco]ar o cxtraprotoco]ar.

Así por ejemplo, d Notario mejicano Bernardo Pérez Fcrnánda Del Casti!lo dice que «la distinción entre escritura y acta no es clara para todos»; y que «la escritura pública y el acta notarial pertenecen al género de instrumento público notarial, los dos son instrumentos asentados en forma original en el protocolo. Pero tienen diferencias especificas: en las escrituras se hacen caos. tar actos jurídicos y en las actas notariales se relacionan hechos y actos jurídicos; como consecuencia en las primeras hay un ororgamiento de voluntad y en las segundas una relación de acontecimientos que pueden engendrar o no consecuencias de derecho», y continua «en la escritura los otorgantes manifiestan su voluntad de obligarse. En cambio en las actas el Notario nada más que da fe de aquello que vió u oyó, los comparecientes no manifiestan su voluntad de obligarse, aunque de la actividad del Notario puedan nacer obligaciones......

En cllanto a su estructura distingue a ambos por su distinta redacción; y, en cuanto a sus efectos señala "una escri tura tiene como efecro hacer constar la expresión de la voluntad de un acto jurídico, darlc la forma notarial exigida por la ley. En cambio, tratándose de las actas, su efecro es crear un medio de prueba de la existencia o realización de un hecho» (Bernardo Pérez Fcrnándcz Del Castillo, "DERECHO NOTARIAL», Editorial PorrÚa S.A., México, 1981, págs. 102lOS). En el Derecho Argentino, las actas son documentos extraprorocolares, pues segÚn Carlos A. Pelosi «los documentos que produce el escribano en su actuación extraprotocolar son: las actas, los ccrtjficados, los cargos, constancias y flotas ...» y agrega "Por lo general este tipo de documentos nace cuando, a panir de la ley notarial 5015 de la provincia de Buenos Aires, que más adelante recogerán casi rodas las leyes notariales, con el fin de ampliar la competencia funcional del escribano y de establecerla con mayor precisión, se enumeran una serie de actuaciones en que puede intervenir, que requieren la formación de documentos que no se extienden necesariamente en el protocolo» (Carlos A. Pelosi, «EL DOCUMENTO NOTARlAL», Editorial Astrea,

'"

ELVITO RODRiGUEZ

Bl1<:fllJS.-\in~s, 1980, p.'Ig. 2ó 1). 1.,1 kglSIJ.:iÚn que más prolij.uncntc lu rC~t1!J.do 1.1$KtJ.S Ilouri.tles es l.1 Ley Orgáni..:,l de! :'\ouriJdo Esp.lIl.ol, del 28 dt.' M,l~'O de 1862, en máiro Il1tfL)dl\(ldJ .11,1rtí..:ulo 23°,

.1 1J. n:form;l medí.1I1ft.' ley

de 2,~ de Di..:iembre de 194-6 en que segÚn P<.:dro ..hi\., :\h"an:z recién se ¡!HrodlKC en 1.1kgisLh:ión espartOl" el ,Kt,l notJri,lI (Pedro ..\xib Akm:z, «DERECHO NOTARL-\L», S¿prinM Edi..:ión, Bosch. Casa EditorÚ] $.A., Espaii.a, 1990, pig. 127) El Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado de España, del 02 de Junio de 1944 define el acta notarial en el artículo 197°, en los siguientes términos: «Los norarios, ,1instJllcias de pane, extenderán yautorizarán aCtas en que se consignen los hechos y cIrcunstancias que presencien o les consten, y que por su naturaleza no sean maten a Je contrato» (Toaquín C.1ro Escallón, «ESTATUTO NOTARIAL

COLOMBIA".~O - DERECHO COMPAR.-\DO», Editorial TEf..US, Bogotá Colombia, 1980, pág. 234). En e! Derecho Peruano, la Ley del Norariado - Decreto Ley "No 26002, legisla sobre las aCtas en el CapítUlo 111de! TítUlo n, entre los instrumentos públicos extraprotocolares y contiene un concepto de acta en el artículo 98° «El notario extenderá aCtas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule obsef\'ación». Sin embargo, en el Capítulo II del mismo Título referido a los instrumentos públicos protocolares, el artículo 37° establece que forman parte del protocolo

DOMíNGUEZ

not,lrÜllos siguientes registros: c) de a~' t,1S de protestos; d) de actas de transll:rencia de bienes muebles registrahles; y, el ;trtículo 25° dispone «son instrumentos pÚblicos prntocolares las escritur;1s pÚblicas y demás act.1S que d notario ineorror.1 al protocolo notarial; debe COI1servar y expedir los traslados que la ley detcnnin.1".

Igualmente en 1.\SecÓÓn Segunlb dd Capítulo Ir dd Título II se refiere al Registro de Test.\menws~' en el ;1rtícu]o 67° dispone: «En este registro se otorgará el testamento en escritura pública y cerrado que el Código Civil señala. Será llevado en larma directa por el notario, para garantizar la resen"a que la presente ley establece para estos actos jurídicos". El artículo 68° dispone: «El notario observará en el ororg.1miento dd testamento en escntura pÚbli..:a)"el cerrado las fÓrmalidades prescritas por el CÓdigo Civil». Asimismo al legislar sobre la protoco]ización en los artículos 65° y 66° se dispone que la protQcolización, es decir, la incorporación al Registro de Escrituras Públicas de los documentos que ]a ley, resolución judicial o administrativa disponen se haga mediante acta de protoco]ización. En la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos - Ley N° 26662, se dispone que las actuaciones que se prorocolicen deben constar en acta notarial (Act. 10°) Y la Primera Disposición Complementaria de esta ley crea el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, en el que deben constar las escri. turas públicas, actas y protocolizaciones, a que se reftere dicha ley. En este sentido, el artículo 31 ° de!a mencionada ley, que ha sido modificado por ]a Ley N° 26809

EL ACTA

NOTARIAL

EN EL OERECHO

NOTARIAL

dispone que el acta de inventario es un acta extraprotocolar y el artículo 33° de la ley dispone que lo actuado en el proce. dimiento de inventarias debe protocolizarse; igualmente e! artículo 43° dispone que los actuados en el procedimiento de sucesión intestada debe protocolizarse. El artículo 699° de! Código Civil que legisla sobre el testamento en el inciso 3 dispone, que el notario debe extender en la cubierta del testamento cerrado, un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por e! notario; y, en d inciso 4 que en el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 del mencionado artículo se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada de! acta.

En consecuencia, de acuerdo con nuestra Ley del Notariado, el act;1 notarial es un instrumento pÚblico en el que el notario deja constancia de actos, hechos o circunstancias que presencie o lo conste y que no sean de competencia de otra función (Art. 98°); así como en el que constan determinados actos jurídicos expresamente dispuestos por la ]ey (ejemplo: otorgamiento de testamento cerrado). Igua]mente, conforme a nuestra legislación, !as actas son instrumentos pÚblicos protocolares y extraprotocolares. II. NATURALEZA

'"

PERUANO

JURÍDICA.

En nuestro Derecho, e! acta notarial es un instrumento público que puede ser protocolar o extraprotoco!ar y como tal produce fe respecto a la realización del

acto jurídico y de los hechos y circuostancias que el notario presencie, como lo disponen los artículos 24° y 97° de la Le~. del Notariado. III. CONTENIDO. Como se ha manifestado anteriormente, el contenido de las actas pueden ser actos jurídicos, hechos, declaraciones o circunstancias que le conste al notario. IV. FORMA. Las aCtas protocolares deben constM en el Registro correspondiente, así por ejemplo: las actas de protestO, en el Registro de Protestas; las actas de otorgamiento de testamento cerrado, en el Registro de Testamentos; las aCtas de protOcolización de documentos, en el Registro de Escrituras PÚblicas o en el Registro Notarial de Asuntos >-10Conlenciosos, observando la formalidad que establece el Código Civil, la Ley de Títulos Valores, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y la Ley del Notariado.

Las actas extraprotocolares, como su nombre lo indica, no se incorporan al Registro y pueden constar en hojas sueltas o en hojas empastadas (como es el caso de los libros de actas de personas jurídicas). En cuanto a los requisitos de forma, tanto !as actas protocolares como los extraprorocolares, deben cumplir los rcquisitos que establece ]a Ley del Notariado, es decir: a) Deben otorgarse en idioma castellano o en el idioma que la ley permita (Art. 28°).

'" Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el artículo anterior las palabras, aforismos y frases de conocida aceptación jurídica (Art. 29°). Cuando alguno de los interesados no conozca el idioma usado en ]a extensiÓn del instrumento, el notario exigirá la intervenciÓn de intérprete, nombrado por la parte que ignora el idioma, el que hará la traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público la conformidad de la traducciÓn. El notario podrá insertar el texto en el idioma del interesado o adherido, en copia legalizada notarialmcnte, a! instrumento original, haciendo mención de este hecho (Art. 30°); b) Deberán extenderse con caracteres legibles, en forma manuscrita o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia (Art. 31°); c) No tendrán espacios en blanco. Estos deberán ser llenados con una línea do. ble que no permita agregado alguno (Are 3r); d) Se prohibe el1 los instrumentos pÚblicos notariales raspar o borrar las palabras equivocadas, por cualquier procedimiento. Los interlineados deberán ser transcritos literalmente antes de la suscripción, indicándose su vaEdez; caso contrarío se tendrán por no puestos. Las palabras o frases testadas, se cubrirán con una línea de modo que queden legibles y se repetirán antes de la suscripción, indicándose que no tienen valor (Are 33D); e) En la redacción de instrumentos pú. blicos notariales se podrán utilizar guarismos, símbolos y fórmulas técnicas. No se emplearán abreviaturas ni iniciales, excepto cuando figuren en los documentos que se inserten (Are 34°); y

ELVITO

AODAíGUEZ

DOMíNGUEl

f) La fecha del instrumento y ]a de su suscripción, cuando fuere el caso, constarán necesariamente en !etras. Deberá consrar necesariamente en letras y en números, el precio, capital, área total, cantidades que expresen los títulos valores, así como porcentajes, participaciones y demás datos que resulten esenciales para la seguridad de! instrumento a criterio del norario (An. 35°). Además de los requisiws que para cada instrumento establece ]a Ley del Notariado. v. CLASES. El Reglamento Norarial Español clasifica a las actas de la siguiente manera: a) ACTAS DE PRESENCiA. En estas actas, clnotario deja constancia de la realidad o verdad del hecho que se ha realizado en su presencia (Art. 199°). b) ACTAS DE REFERENCIA.

En las cuales el notario deja constancia de la manera más apropiada, de las declaraciones de las personas que intervengan, usando las mismas palabras, en cuanto fueren posibles, luego de advertido el declarante por el notario del valor jurídico de la declaración en caso fuese necesario (Are 208°). c) ACTASDE NOTORIEDAD. Estas actas tiene por objeto]a comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales podrán ser fundados y declarados derechos y cualidades con trascendencia jurídica (Art. 209°). Marco A. Corcuera García al comen-

ELACTA

NOTARIAL

EN EL DERECHO

NOTARIAL

PERUANO

tar el artículo 94° de la Ley del Notariado y referirse a las actas de nOtoriedad, cita a los autores españoles Gómez-Ferrer y De la Cámara AIvarez en los siguientes términos: Gómez-Ferrer señala que «en el acta de notoriedad el Notario emite un juicio acerca de la notoriedad del hecho notorio, es decir, se enjuicia la notoriedad del hecho, que por ello queda excusado de ser probado». De ]a Cámara AJvarez, por su parte señala que "en ellas el Notario no afirma la realidad de un hecho que presencia, que percibe por sus sentidos, se limita solamente a aseverar que, a su juicio, la notoriedad de un hecho está suficientemente comprobada» (Marco A. Corcuera García, «coMENTARIOS A LA LEY DEL NO. TARIADO», Marso! Perú Editores S.A., Perú, pág. 167). d) ACTAS

DI<; PROTOCOLIZACIÓN.

Mediante las cuales se incorporan al protocolo notarial un expediente expresando el número de fo!ias qlle contengan (Art. 211 "). e) ACTAS DE DEPÓSITO.

Que tiellen por objeto dejar constancia de que el notario recibe en depósito los objetos, valores, documentos y cantidades que las personas les con6en, ya sea como prenda de sus contratos o bien para su custodia. La misión de Jos depósitos es voluntaria por parte del notario, quien podrá imponer condiciones al depositante (Art. 216). La Ley del Notariado del Perú no clasifica a las actas sino que las enumera en cJ artículo 94", dejando la posibilidad de que además de esta enumttación pueda

'" haber otras actas que la ley señale. Siguiendo la clasificación de! Reglamento Notarial Español, son actas de presencia, de las mencionadas en el artículo 94° de la Ley del NOtariado Peruana, las siguientes: a) De deStrucción de bienes; b) De juntas, directorios, asambleas, co. mités y demás actuaciones corporativas; c) De ¡ic¡taciones y concursos; d) De remates, subastas e inventarias; y e) De sorteos y de entrega de premios. Son ACTAS DE REFERENCIA,las siguientes: a) De autorización reSiY b) De autorización menores.

para viaje de meno. para matrimonio

de

Son ACTAS DE PRJ.;SENCIA y REFERENCIA, las de entrega.

VI. DIFERENCIA

Y ESCRITURA

ENTRE PÚBLICA.

ACTAS

En nuestra legislación no hay diferencia por el contenido. El artículo 51 ° de la Ley del NOtariado dispone que es escritura pública todo documento matriz, in. corporado en el prowcolo notarial, auto. rizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. Como hemos visto anteriormente,las actas pueden contener actos jurídicos, hechos y circunstancias. Igualmente hemos visto que las actas pueden ser protocolares y extraprotocolares.

'" Por estas razones, considero que la diferencia es en cuanto a la forma, pues las escrituras siempre deben tener 3 partes: a) introducción; b) cuerpo; y e) conclusión (Art. Sr), debiendo cumplir cada una de estas partes con los requisitos y formalidades que establece la Ley del Notariado.

ELVITO

AODA(GUEZ

DOMfNGUEZ

En cuanto a su eficacia también hemos visto que los documentos protocolares como los extraprotocolares producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie, según los artículos 24° y 97" de la Ley del Notariado.

Los derechos fundamentales del hombre y la misión del Notario* ICOR

SOBREVILLA

DONATRE

1.- OBJETO DE LA EXPOSICIÓN, 1. Los Derechos "Fundamentales" del Hombre en relación directa con el quehacer (actividad) Notarial. 2. El Rol del Notario: Funciones y Atri-

buciones freme }'/ o en relación a tales

derechos.

l.-DERECHOS "FUNDAMENTALES" DEL HOMBRE, 1. El "concebido" como "Sujeto" de Derecho.- El Derecho al nombre (identidad) y filiación (relación paterno-filial y familiar). 2. Los Derechos del Nido}' el Adolescente como Sujetos de Derecho. 3. La Protección de la Familia. 4. La Propiedad y la Herencia. 3.- EL ROL DEL NOTARIO FRENTE A WS DERECHOS "FUNDAMENTALES" DEL HOMBRE.El Marco Legal de las Atribuciones y Funciones del Notario, en relación: ]. A determinados" Actos" de Fedatadóo y de Comprobación de "Hechos" (Ley del Not. ND 26002).

2. Funciones "Declarativas" respecw a determinados Procedimientos: A),"No Contenciosos" (Ley N° 26662); y, B).- "Procedimiento Simplificado" (Tit. VIII de la Ley de "Reestructuración Patrimonial". D. Leg. N° 845). 3. Facultades Generales derivadas del marco legal de sus atribuciones y facultades: A).- De Prevención; y, B).De Asesoramiento. 4.- CONCLUSIONES SUGERENCIAS.

Y

PONENCIA "LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL HOMBRE Y LA MISION DEL NOTARIO" OBJETO DE LA EXPOSICIÓN Dentro del universo de los Derechos del Hombre o, propiamente, de la persona humana, el objew de la presente ponencia deberá circunscribirse, acorde a su epígrafe, a aquellos que tengan una relación concreta con el quehacer de la actividad Notarial. Correlativamente, en

Ponencia elaborada para ser presentada en la Comisión del Tema 111del XXII Congreso do Latino. BvenosAires, setiembre-octubrede 1996.

Internacional

del Notaria-

'" cuanto al Notario se refiere, a la medida en que las atribuciones y facultades que le confieren, tanto su Ley originaria y básiea (Ley del Notariado N° 26002), como las especiales que las han ampliado}' complementado (Ley N° 26662 relativa a los Procedimientos No Contenciosos y el D. Leg. N° 845, respecto del "Procedimiento Simplificado" en el Proceso Concursal), requieran la intervcnción COIlcreta del Notario en cada caso en particular. En otras palabras, debemos determinar, primeramente, cuáles son o qué parte de ellos, para nuestro propósito, aquel!os Derechos Fundamentales del hombre, que demandan una intervenciÓn notarial; y, luego, cuál es, también, [a medida, o alcances de la función notarial respecto de esos dered1Os, rrenre a los cuales, como reza el título de la ponencia, corresponde al Notario una "Misión". Adicionalmente deberemos, igualmente, a .nodo de corolario, precisar, en que medi. da la actividad Notarial, dentro del marco de la Jegislación nacional vigeme, llega a satisfacer la protección, eficacia y seguridad de esos derechos Fundamentales. En orden a tales objetivos, hemos dividido esta breve exposición en tres partes; a saber: una primera; rc!ativa a determinar, dentro del Contexto genérico de los "Derechos Fundamentales de! Hombre", cuáles son, para nuestro propósito, aquellos Derechos del Hombre, que, de modo específico y concreto, ten. gan una relación necesaria con la actividad o función notarial, comenzando, en este caso, a partir de la concepción del hombre como persona humana hasta el momento de su extinción -faIJecimiento-; otra, segunda; consustancial a la anterior, referida al rol que al notario debe corresponderle, dentro del marco de sus atribuciones legales, /Tente a cada una

IGOR SOBAEVILLA

DONAYAE

de las situaciones, que en el acontecer de la existencia de la persona fuercn presentándose; y, finalmente; una tercera, a modo de corolario, respecto de las con. clusiones concretas a las que debemos ambar, y, de ser el caso, formular las sugerencias, que, desde nuestro punto de vista, sean las más convenientes para un mejor }' más completo logro de la función notarial en beneficio de los rindares de aquellos "Derechos Fundamentales". 1 DERECHOS "FUNDAMENTALES" DEL HOMBRE Dentro de la amplitud de los "Derechos del hombre", existen determinados derechos que tienen el carácter de básicos, esenciales o "primarios", a los que, en esa razón, la Doctrina ha dado en llamados, con acierto, "fundamentales", y, de cuya esencia -núcleo-- derivan, o alrededor del cual giran, todos los demás derechos. Estos derechos fundamentales, son de tal narura!eza, que, incluso, "se hallan por encima de las personas"(I). Son inherentes, consustanciales, al hombre y a la persona humana como tales. Estos derechos; sobre los cuales no nos corresponde abundar en mayores consideraciones, por cuanto constituyen objeto de otras Ciencias Jurídicas o Ramas del Derecho; son, por otra parte, materia de tutela directa y propia del Estado a través de los respectivos Ordenamientos; unos de nattlraleza Sustantiva, destinados a sancionar -de modo abstracto- su aspecto material mediante la correspondiente declaración normatjva (Derecho Objetivo); y otros, de naturaleza Procedimental, que tienen por finalidad la efectividad de aquella tutela, referida -concreta. da- a Jos titulares de tales derechos (De-

LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

DEL HOMBRE

Y lA MISiÓN

recho Subjetivo). Empero; por otro lado; no es suficiente muchas veces, para la protección o tutela dc esos derechos,la existencia de una mera declaración lega[ normatividad sustantiva~ en ese sentido, y, correlativamente, un mecanismo procedimental ~normatividad procesal~ se hace ante todo necesario, y dio es consustancial a ambas normatividades (sustantiva y procesal), la dación, a modo de presupuesto, de una garantía, la necesidad de la seguridad -eficacia legal erga omnes- de aquellos derechos, a través de un elemento formal, o requisito sine-qUIJ-non, el que puede ser de naturaleza ad-solemnitRtem o ad-probRtionem. Es así, entonces, que, en relación a determinados derechos, y de acuerdo a [as circunstancias que ello exija, que la ac.tividad o [unción notarial, habrá, necesariamente, de materializarse en la instrumentalización de aquellos hechos actOs, mediante [a concreción de sus °atribuciones de fedatación y/o comprobación, y, en su caso, de naturaleza declarativa. De otro lado; si bien, dentro del contexto de aquellos Derechos Fundamentales, cuya tutela (normas sustantivas) y efectividad (normas procesales) en toda su dimensión y amplitud, corresponde al Estado, mediante, como ya señalaremos, los respectivos Ordenamientos Legales, la participación del Notario, en relación a tales derechos, resulta cuantitativamente mínima; en cambio, no ocurre lo mismo desde el punto de vista cualitativo, siendo así, como veremos, que la función norarial reviste singular relevancia. Es por ello, como reza el epígrafe del tema, al caso de muerte prematura del presunto padre (antes del nacimiento del concebido), así como en los demás supuestos -presupuestos- establecidos por dicha norma.

DEL NOTARIO

'"

Concretando nuestro propósito debemos partir de las premisas legales relativas a tales derechos que en este caso no pueden ser otros que los enunciados, aunque todavía genéricos, pero básicos, sancionados por la Constitución. Esto es debemos ocupamos de aquellos Derechos Fundamentales que se hallan en relación concreta ~pertinente- con el objeto de nuestra ponencia; empezando, primera. mente, con los consignados dentro de los enumerados en el Art. 2° de dicho Ordenamiento ("enumeración" que, a estarse al An. 3°, no tiene el carácter de taxativa o limitati\'a sino de meramente enunciativa); y, luego, por aplicación extensiva de lo prescrito por el Are 3° del mismo Cuerpo Legal, de aquellos de la misma naturaleza que se hallen comprendidos, como veremos, en otros preceptos que obran en la Magna Carta y que resultan pertinentes alobjcto de nuestra exposición. En efecto: 1.- EL "CONCEBIDO" COMO "SUJETO" DE DERECHO. ~EL DERECHO A LA ID¡';NTIDAD.-

Dentro del enunciado del Art. 2 o, inc.1 de la Constitución tenemos los Derechos Fundamentales referidos: 1°._ A [a calidad del "concebido" como sujeto de derecho, en todo lo que pueda favo-

recerle; y, 2 o A la identidad de la perso-

na, vale decir el nombre (luego -y a partir- de nacido vivo), lo cual, obviamente, comprende su filiación y los derechos que le son inherentes. De otro lado, debemos tener en cuenta que estos enunciados constitucionales, en su categoría de preceptos, medu[ares -primarjos- y básicos, pero genéricos, se hallan eXplicitados en las correspondientes regulaciones Sustantivas y Procedimentales (C.C., Cod. del Niño y del AdoL C.P.c., Ley

.., N° 26662 -Proc. No Cont.-, cte.), por lo que precisa, para nuestro objetivo _ ponencia-, hacer referencia, en cada caso, a las normas pertinentes de los respectivos cuerpos legales. De ello resulta: 1 °En cuanto ala "Concepción". El Art. 1°. PEo. 2°, del ce., prescribe, que la vida humana comicnza con la concepción y que el concebido es "sujeto de derecho" para todo 10 que le favorezca. En esa razón: resultará pues procedente, con arreglo a los numerales 386 y 387 del c.c. en armonía, por lo demás, con lo dispuesto por el citado An. 2°, ¡ne. 1, de la Constitución, que ¡os hijos cxtramatrimonialcs pueden scrVQluntariamcnre reconocidos por el presunto padre, aÚn cuando sólo se halJasen concebidos. Reconocimiento condicionado, obviamente, al nacimiento vivo del concebido. 2°En loconcecnienteala "Identidad".De cste principio Fundamental emana el derecho de ]a persona (a partir de su nacimiento vivo) a tener una identidad. Derecho que debe materiaJizar" se con arreglo a [as pautas peninenres dd Ordenamiento Sustantivo, }' las Procedimentales establecidas por]a ley, en relación al "nombre". Derecho quc, a su vez, conlleva, por su inherencia, los demás atributos o elementos configurativos de la identidad, tales como la filiación y el nexo familiar del sujeto (Arts. 19° y 26°, Ydemás perti. nentes del respectivo Tít. del c.c.). Es así, de otro lado, como consecuencia de lo anterior, que, luego de expedida la ce:rtificación -médica o de profesio. na! autorizado- del nacimiento vivo, 1a persona tiene: derecho a la inscripción Registral de:su identidad -nombre, filiación, cte.., y, más tarde o más adelante, si fuere: el caso, el de solicitar, la rectificación, modificación o

IGOA SOBAEVJLLA

DONAYRE

cambio de su nombre; a acceder o aceptar su adopción (mayor de edad), ete. (Arts. 29° y 30° de! C.c., y Ley N° 26662 -Proe. No COnt.-). 2.- PROTECCiÓN DEL NIÑo y EL ADOLESCENTE.

-

Dentro de los enunciados del Art. 4" de ]a Magna Carta, podemos destacar los relativos a la Protección del Niño y el Adolescente. Este derecho Fundamental, ha sido materia de regulaciÓn especial mediante el Ordenamiento correspondiente (Cod. del N. ~'del Ado!.), sin que cllo signifique la exclusión de la normatividad ComÚn (ec.), curos preceptos se mantienen a título de supletonos o complementarios de aquél. De este Cuerpo Lega] debemos hacer referencia, en lo que a nuestra exposición concierne, a las tuitivas pertinentes del Capítulo de la Patria Pote:stad. Sin embargo; precisa, por otra parte, hacer la salvedad de que estos derechos, de ordinario, deben hacerse efectivos mediante la intervenciÓn dd Juez Especializado dd Nino y el Adolescente, y a través del Proccdimiento que corresponda. Empero, y en ello va nuestro interés, excepcionalmente, determinados asuntos o aspectos de tales derechos, de mediat voluntad o consenso de los padres, pueden muy bien derivar, en nuestra opinión, hacia la actividad o intervención Notarial. En esa razón, conviene especificar, cuáles serían los supuestos en los que, en la praxis, pueden resultar los más relevantes. Tendremos así, siguiendo las pautas del Codo del N. Ye1 Adol.: lOConforme a los Arts. 82°, Inc. b), 102° Y 103° del citado Código, es obligación de los padres, ejerzan, o no, Ja patria potestad, de prestar alimentos a sus hijos, dentro de los términos }' definición de los numerales, 101 de

LOS

OERECHOS

FUNDAMENTALES

DEL HOMBRE

Y LA MISiÓN

dicho Ordenamiento y 472 del c.e. De otro lado, si bien la efectividad de estos derechos, acorde al Código, al Notario le corresponde, en relación a tales Derechos fundamentales, no una misma labor rutinaria o simplemente formal, sino una verdadera "Misión" que cumplir. Igualmente, a nuestro parecer, a estarse a lo dispuesto en e! numeral 389 de! mismo Ordenamiento, nada puede obstar a que tal reconocimiento pueda hacerse Norarialmenre (Escritura PÚblica) por los abuelos en de! N. Y el Ado!., deben hacerse valer ante el Juez Especializado y mediante e! respectí\'o Procedimiento (Arts. 184°, aptdo. "e" y 185°), nada podría impedir, a nuestro criterio, que asuntos, tajes como los relativos al monto de la pensión a]imenticia y las modalidades de la prestación alimenraria (periodicidad, aumento, reducción, cambio en el modo de prestarlos, cte.), ó, la educación de los hijos (Colegios, Centros de Capacitación y/o Formación Labora], Institutos Superiores, ete.), puedan ser materia de una acuerdo ---
OEL

NOTARIO

lO'

ral 423 del e.C., es Derecho de los Padres, que ejercen la Patria Potestad, tener a sus hijos en su compañía. De este precepto resulta, en armonía con los numerales 89 y S.s., del Ordenamiento Especial, que en los casos de separación de hecho de los padres (de. bemos entender casados), que]a tenencia del nino o adolescente debe determinarse, en todo caso, por el Juez, el que, sin embargo, habrá, a estarse al texto explícito de la Ley ("de común acuerdo con ellos"), sujetarse al acuerdo -consenso- de los padres, a menos que ello resultarse perjudicial para el menor. De]a misma manera deberá resolver dicho Magistrado sobre]a tenencia demandada, en el supuesto de no mediar acuerdo --disenso~ de los pa. dres al respecto. Por nuestra parte pellsamos, que si bien la Ley dispone que lo relativo a !a tenencia del menor debe ser resucitO por el Juez Especia]izado, aquella prescripción legal sólo debe ser de rigurosa ob. servancia en cuanto al "niño". En cam. bio, creemos, que tratándose de adolescentes que tuviesen 16 años o más (menos de 18) nada podría impedir, mediando consenso pleno de los padres sobre la tenencia del menor, sumado a ello el asentimiento -ratificación- expreso del adolescente, que tal acuerdo (por [as mismas razones que en el punto precedente), obviándose la intervención -procedimiemo- Judicia], sea formalizado ante Notario. Es más, ello puede ser del tOdo factible en observancia, y, en todo caso en aplicación analógica, de los numerales 449 y 456 del e.e., y extensiva del Art. 93°, del C. del N y el Adol., que destacan la relevancia ---
'"

lOOR S08AEVIllA

do 16 años, más aún tratándose de una manifestación de voluntad y el consentimiento de una persona sólo relativamente incapaz (Art. 44-1 del C.c.).

3 o En relación al punto anterior. Los Arrs. 96°,pfo. 10, del C. del N. ye! Adol,y 4220 del e.c., sancionan el derecho de los padres que no ejercen la Patria Potestad de sus hijos, de "conservar las relaciones personales" necesarias con ellos. Este derecho ha sido hecho extensivo, por]a Ley Especial, a los ascendientes de los padres y a determinados parienres (Arts. 96°, pfo. 2° y 97° del C. del N. Ydel Arlo!.), bajo la institución del "Régimen de Visitas", derecho que, de ordinario, debe ejercitarse judicialmente, y por esa razón, dicho régimen debe ser establecido por el Juez, pero sí, debiendo este Magis. trado sujetatse "en lo posible al acuerdo de los padres" como prescribe la Ley (Art. 96°, últ. pfo.). Consideramos, sin embargo, que en este Supuesto, con mayor razón que el del aparato precedente, no habrá inconvenicnte legal alguno para que los padres, sin necesidad de acudir al Juez, puedan, de comÚn acuerdo, convenir ante Notario, un "Régimen de Visitas" que las circunstancia en cada caso en particular lo demanden. Es más, de existir o mediar una decisión y/o resolución }udiciaJ al respecto, podrían también notarialmente, acordar la variación, modificación, cambio del Régimen de Visitas, etc., que vieren conveniente, lo cual podrían también hacerla posteriormente, si así lo exigieran hechos, situaciones o circunstancias nuevas. Igual criterio habrá de ser de observancia, por extensión o analogía, en relación al derecho de Jos ascendientes, o

DONAYAE

de determinados parientes, con arreglo a los numerales 96, pfo. 2° y97 del c. de. N. y el Adol. 3.- LA PROTECCIÓN

DE LA FAMILIA.-

El Art. 4° de la Magna Carta, hace eXIensi"a la protección del ni no y del ado. lescente, a la Familia. Este enunciado que también tiene, por su naturaleza y rango Constitucional, el carácter de Derecho Fundamental, se halla regulado por el Código Sustanrivo, bajo la institución de! "Patrimonio Familiar". Es así que dicho Cuerpo Legal ha establecido un marco normativo de protección, dentro de los términos y limitaciones del Cap. pertinente (Art. 488° )' S.s., del c.c.), con la finalidad de que determinados bienes inmuebles (Art. 489°) puedan ser afectados en beneficio no solamente de los hi. jos menores, sino también de la familia (Art. 495"), confiriendo a los padres, y hasta a "cualquier persona" (Art. 493), la facultad de destinar un bien -inmueble o predio- especítico, a título de "patrimonio" de la familia, Ó, como desde antano y tradicionalmente (C.c. Derg.) se le ha venido conociendo como la institu. ción de! "Hogar de Familia". Por otra parte, para la efectividad de este derecho, lLnaley Especial, la N° 26662 (de "Asun. tos -Procedimientos~ No Contenciosos") a conferido a los Notarios la facultad de conocer -competencialos respectivos Procedimientos. 4. LA PROPIEDAD

y

LA HERENCIA.~

El Art. 2° de la Constitución, median. te su Inc. 16 incluye, entre los derechos Fundamentales de la "persona", los de la Propiedad}' la herencia, respecto de los cuajes cabe acotar; 10En Relación a la Propiedad.- Este

LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

DEL HOMBRE

Y LA MISiÓN

derecho, consustancial a la persona, y por ello también fundamental, viene a ser, después de aquellos como la vida, !a integridad ¡-¡sica, idénticidad, cte., el de mayor relevancia, por cuanto será a partir de aquel derecho primario, o alrededor del mismo, dentro de la definición }' alcances del numeral 923 del Cód. Civ., que surjan todos los demás de orden patrimonial, bajo sus diversas modalidades (derechos de naturaleza real), }' también aquellos obligacionalcs (de naturaleza contraCtual) que, de una u Olra manera, deriven o incidan sobre tales derechos. En cuanto al objeto concreto de nues. tra ponencia, debemos destacar la relevancia de este derecho por abarcar su ejercicio la mayor parle de la acriviebd -intervenciól1~ Notarial, tanto en su aspeCto cuantitativo, por su dimen. sión, como en el cualitativo, al conferide la función Notarial la instrumentalidad plena a los actos y negocios jurídicos (adquisición de bienes, transferencias, limitaciones, gravámenes y/ o garantías reales, cte.), que el ejercicio de tal

derecho conlleva.

2 ° En lo Concerniente

a la herencia.

Se

trata también de un derecho fundamental, en este caso inherente al de propiedad, por cuanto, conforme a lo prescrito por el numeral 660 del Ordenamiento Sustantivo, desde la muerte de una persona,

todos

sus bienes

-

propiedad- y los derechos}' obligaciones vinculados a los mismos, y que constituyen la herencia, se trasmiten a los llamados por la ley a sucederle (herederos). La relevancia de este derecho, en cuanto a la actividad -función- notarial concierne, incide principalmente, primero, en relación a la Sucesión Testamentaria (Escritura Pública), en la que, dadas las solemni-

DEL NOTARIO

'"

dades y formalidades establecidas por la Ley Sustantiva para las disposiciones de última voluntad (Ans. 697° al701 ° del C.C.), exige del Notario el máximo celo en el ejercicio de sus funciones (Ans. 35° al 37° de la Ley 26662 -de Asuntos No Comenciosos-), y, segundo, en lo tocante a las Sucesiones Intestadas, en las que, primeramente, tiene que SUStanciar-tramitar-la petición con arreglo a ¡as pautas de los Arts. 38° y S.s. de la Ley 26662; y, luego, emitir en acta, conforme al Art. 43° de la misma Ley, la declaración como "herederos del causante a quienes hu. biesen acreditado su derecho". II ROL DEL NOTARIO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

FRENTE

A

Ante todo debemos dejar en claro

que

estos derechos que son 105 mismos contenidos en la Declaración Universal de los "Derechos del Hombre" (consignados en todas las constituciones modernas), son declaraciones abstractas, y, aunque fundamentales, resultan ser meramente enunciativas y principistas. No generan, por sí mismas, una relación directa e inmediata con los ordcnamienros regulatorios de la Carta Naciona! (C.c., C. del N. Y el Ado!., c.P.C., ete.) que conforman el Sistema JlIrídico Positivo de la Nación, excepción hecha de las Acciones de Garantía como el Habeas Cor-

pus, de Amparo, etc., que sí tienen un nexo inmediato y directo con tales Derechos. Es así como el Ordenamiento Notarial (Ley N° 26002 o "Ley del Notariado")' las que la complementan) no guarda tampoco una relación directa e inmediata con aquellos derechos básicos de rango constitucional, como pareciera

."

IGOR SOBF;lEVILlA DONAYRE

desprenderse del titulo de la ponencia referida a la "Misión" del Notario frente a esos derechos. La relación entonces, en este caso, como ocurre con ]OS demás cuerpos legales de nuestro sistema jurídico (CC.; C. de! N. Y el Adal.; c.P.C., cte.), también es mediata, vale decir, en lo que a nuestro propósito (en lo pertinente) concierne, a través de la "~y del Notariado" y las Leyes que [a integran o complementan. 1.- MARco NOTARIAL,-

NORMATIVO

DE LA FUNCIÓN

Precisa, para nuestro objetivo, determinar, primeramente, el Marco Legal dentro del cual se desenvuelve la función y/o actividad Notarial en su conjuntocontexto-, para luego, extraer de ello, qué parte, cuál es la medida, en que dicha actividad o {unción -atribuciones y facultades- incide de modo específico y concreto, sobre determinados derechos fundamentales del hombre, que, en este caso, son aquellos tratados o consignados en la parte primera de esta exposición. En orden a lo anotado, encontramos que las funciones del Notario se hallan reguladas, básicamente, a modo de ley orgánica de dicha institución, por la Ley N° 26002 o "Ley del Notariado", ampliada y/o comp ementada posteriormente, entre las más importantes, por la N° 26662, que ha transferido el conocimiento y/o competencia de los "Asuntos -Procedimientos- No Contenciosos", de ]a esfera Judicial originaria, hacia la Notarial; y, luego, el D. Leg. N° 845, sobre "Reestructuración Patrimonial" de las Empresas (Tit. X), que otorgó, a los Notarios, el conocimiento de! "Procedimiento Simplificado", Esta normativjdad, general y básica, se materializa como sigue: IOFunción Fedataria y/o Comproba-

torias,- Estas funciones primarias han sido, desde antiguo (Ley N° 1510 o "Ley del Notariado"), y hasta hace poco (Ley 26662), ]a esencia, prácticamente e! todo de]a actividad Notarial. La importancia de estos atributos radica en el hecho de que e! Notario, obviamente porde!egación de! propio Estado a] que representa, y en cuyo nombre ejerce, es e! Depositario de la Fe Pública. En esa razón, su intervención, actividad y presencia, tiene la.virtud de darle instrumentalidad, y, por ende, seguridad jurídica permanente a los actos o negocios jurídicos en los que interviene, Actos tales como, a guisa de ejemplo: cuando el Notario certifica la falta de pago en los títulos- \'a!ores (prOtesto); eleva a escritura pÚblica los documentos que hasta ese momento tienen]a calidad de simplemente privados; certifica hechos como la reali. zación de asambleas societarias, de licitaciones, ete.; cuando al imervenir en las declaraciones de Última voluntad (testamentos),]o haga no solamente para recibir -escrituras- aquellas declaraciones, sino para, previamente, calificar -comprobar- la capacidad del testador, a efectos de que éste pueda emitir manifestaciones de voluntad válidas -con efectos jurídicos plenos-; comprobar, dentro de sus facultades, la realización o producción de ciertos hechos, como la posesión de inmueb!es, el estado de determinadas cosas o bienes (destrucción, deterioro, mal estado, daño de bienes, mercaderías, etc.); y así un sin número de actos y hechos que adquirirán, merced a la intervención Notaria!, certeza o fe plena o fuerza instrumental. 2°Funciones de Naturaleza Procedimental y Facultades Declarativas.-

LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

DEL HOMBRE

Y LA MISiÓN

Ultimamente (si es cierto siguiendo las corrientes Doctrinarias Modernas sobre la materia), al haberse transferido a los Notarios, mediante ]a Ley N° 26662 el conocimiento --competendarespecto de determinados Asuntos Procedimientos- No Contenciosos, o de Jurisdicción Voluntaria, ello ha llevado a] Notariado mucho más allá de su ámbito clásico y tradicional (de fedatación y comprobatorias: Are2 o de !a Ley 26002) e incluso, a nuestro parecer, hacia dimensiones insospechadas, como al habérseles conferido e! conocimiento -competencia- respecto de otrO tipo de Procedimiento como el "Simplificado" de ]a "Ley de Reestructuración Patrimonial" CI'ít.X). Es así como, ahora, corresponde al ~otario sustanciar y/o tramitar determInados "Asuntos -Procedimientos-:No Contenciosos como los regulados por la Ley 26662, facuJtándolo, incluso, a emitir en acta ciertas declaraciones (Ej.: Art. 43° en relación a la "Sucesión Inresrada), que, por Sll conteni. do, objeto y efectos jurídicos, se equIparan a verdaderas Resoluciones Judiciales. De la misma manera ocurre en rclación al "Procedimiento Simplificado" de! D. Leg. 845 (Tít. X), en el que e! Notario debe calificar el petitorio, para admitirlo o denegarlo; sustanciar el Procedimiento, autorizando al deudor a convocar a Junta a sus acreedores; declarar ~resolver- sobre la conclusión anticipada de! ProcedimientO, ete. 3° Facultades Generales.- Es cierto que, strictu.sensu, no existen otras facultades del Notario aparte de aquellas expresamente consignadas dentro del marco ]egal de sus atribuciones. Sin embargo, habida cuenta de que no podemos pensar en una actividad -fun-

DEL NOTARIO

'"

ción- Notarial como la de un simple instrumento de fedatación o de comprobación de actos o de hechos; ó, en orden a la Legis!ación amplíatoria y/o complementaria, no debemos consigllar al Notario como a un mero tramitador; de]a misma manera como tampoco podemos pensar de los Jueces como la de simples aplicadores de la Ley, o tramitadores de Procedimientos Judiciales. Es así como el Notario se halla investido de ciertas facultades de smgu!ar re!cvancia, que van más allá de las que la Ley escrita, en relación a aquellos derechos, le ha dotado. Facultades que han tornado su función en una verdadera "misión" como 11ldica el título de la ponencia. Est;ts facultades tienen su fuente, y sustento, más en el espíritu y finalidad de!a norma que en su letra, y, por ello, se encuentran implícitas en ella. Tienen por objeto brindar a] sujeto -persona- materia de tutela lega!, seguridad jurídica plena y total, en relación a sus dere. chos y los actos por ellos practicados. Estas funciones o facultades de caric rer General pueden revestir las siguienres modalidades: A).- De Prevención O Preventivas.RespectO a estas tacultades, como con acierto anotaba la Decana del Colegio de Notarios de la Capital, Dra. Liova Schiaftino (2), la labor del Notario deberá cristalizarse en lIna función -"misión"- de prevención o preventiva, en circunstancias tales como por Ej.: b. realización de actOs (asambleas societarias, licitaciones, Juntas de Acreedores, disposiciones Testamentarias, cte.), o en]a celebración de negocios jurídicos (contratos de diversa naturaleza -por escritura pública-, de constitución, transformación, fusión, cte., de Sociedades; afec-

'" ración y/o gravámenes de inmuebJes, cre.) en los que el Notario se haJla en el deber de advenir a los estipu¡antes o dcdarantes (actos de voluntad unilateral, testamentos, ete.) sobre la posibilidad, dada la redacción (minutas) () declaraciones (testamentas, ctc.) de los respectivos documentos, la inobservancia o infracciones jJ1\'olulltarias que rales actos podrían en su elaboración originaria Contener, así como {osefectos negativos o fuentes de discnsioncs O conflictos r haSta litigios -que, eventual o ulteriormente podrían surgir, entre !as partes o con terceros cuyos derechos derivasen de aqueJlas. Huelga pues relevar, tina vez más,]a misión que en c.nos casos corresponde al Notario. B)De Asesoramiento.Complementando 10 anterior. El Notario como profesional del Derecho, y dada la naturaleza de su función y por cllo conocedor de la mecánica contractual, tributaria, laboral, etc., puede aconsejar o sugerir a las partes el mejor modo de formalizar los actos o negocios Jurídicos a llevarse a cabo dentro del marco de las exigencias y requisitos legales y la conveniencia armónica de las partes es. tipulantes; Ó, en su caso, de aquel que quiere forma!izar un acto de voluntad unilateral. Huelga pues también en este supuesto destacar la misión de! Notario. 2.- LA ACTIVIDAD NOTARIAL EN RELACIÓN A DETERMINADOS DERECHOS FUNDAMENTALES.-

Delimirado de modo general el Marco Legal de las atribuciones -funcionesdel Notario (pUnto precedente), toca aho-

IGOA

SOBREVILLA

OONAVRE

ra concretar, cuál es la medida y los alcances de aquellas atribuciones y facultades en relación a los Derechos Fundamentales materia de la primera parte de esta Ponencia. 10 En cuanto a la Concepción.- El NOtario podrá recibir -escriturar-, en obser. vancia de lo dispuesto en los numerales 386,387,388 Y390 del C.e., la dedaración de Reconocimiento hecha por el presunto padre (o de consuno por ambos padres: Art. 388°). Igua] escrituración podrá efectuarJa en los supuestos (previa acreditación con las instrumentales correspondientes) en los casos que tal Reconocimiento pueda ser hecha por los abuelos (Art. 3890 del C.e.) de] concebido. Reconocimiemos éstos, en todo caso, condicionados al nacimiento vivo del concebido. Está demás recalcar la relevancia de la intervención Notarial en estos supuestos, por dotar, a aquellas mani/estaciones o declaraciones de voluntad, de ]a fuerza y el mérito instrumental, que el]o le da a dichos actos, con los efectos jurídicos plenos erga-omnes que de ello puedan derivar, y mantenerse, hasta en tanto en cuamo su invalidez, ineficacia o nulidad, no sea judicialmente declarada (Arr. 12° de la Ley 26662). 2°Respecto de la Identidad.- Este derecho que con1Jeva lo relativo al nombre, filiación, ete., de la persona, y que determina no solamente el derecho de ésta a la inscripción Regisn-al de ague. Has elementos primarios de su identidad, sino que también le confiere, en este caso bajo intervención Notarial, mediante el procedimiento dispuesto por la (Ley 26662), el de solicitar y a hacer efectiva, en su caso, la rectificación, modificación, cambio, cte., del nombre. Complememando lo anterior, lo mis-

LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

DEL HOMSRE

y

LA MISiÓN

mo habrá de ocurrir en relación a la Adopción, que, tratándose de personas mayores, puede efectuarse ante Notario, observándose e] respectivo procedimiento (Are 210 y S.s., de la Ley 26662). 3° En lo Concerniente a la Patria Potestad. Si es cierto, como ya anotáremos, que por su esencia, naturaleza y finalidad, ello es de competenda de los Jueces Especializados, determinados aspectos, a nuestro parecer, pueden ser materia de]a actividad y fimciones Notariales. Aspectos tales como: A)Los relativos a la Pensión Mimentida y las modalidades que de ella deriven (monto de 1a pensión, forma de su prestación, aumento, reducción, exoneración extinción, cte.). Ello, de mediar acuerdo de partes (obligado-a!imentista), pue. de también, a nuestro parecer, ser formalizado ante Notario, a fin de dotar a tal acuerdo de ]a fuerza y efectos IIlstrumenralcs correspondientes. Es de destacar en este caso la función, "misión", aparte de las fedatarias, que cumple al Notario desempeñar, como son la preventiva, a fin de evitar las inconveniencias -consecuencias- de dilatados y dispendiosos litigios, y la de asesoramiento, por cuanto su consejo sugerencia- oportuno podrá llevar a armonizar los intereses de ambas partes, dentro de los marcos ]egales correspondientes (monto -proporción- de ]a pensión, forma y oportunidad de]a prestación, cte.), a efectos dd mejor cumplimiento de la obligación alimentaria y la satisfacción adecuada de los derechos dd menor alimentista. B)En]o referente a]a Tenencia de los menores.- En orden a los fundamen-

DEL NOTARIO

'"

tos expuestos al respecto, creemos que, tratándose de los adolescentes de 16 años (o más, pero menores de 18), de mediar consenso pleno de los padres, el acuerdo de éstos respecto de a cuál de el10s, o a quién, debe corresponder, o darse, ]a tenencia (Arts. 89°, 1 ° parte, y 94° Y 95" del C. de N. y el Adol.) del menor (sin perjuicio de las demás, obligaciones complementarías: alimentos, régimen de visitas, ete., que también puedan comprenderse en el acuerdo), pueda tormalizarse ante Notario. En este supuesto, corresponded. a este, como prot'Csional del Derecho, en atcnción a su función preventiva: calificar, primero, el acuerdo, en tanto en cuanto si ello armoniza con los intereses del menor (que son los prioritarios), debiendo, además, consultar]a opinión de éste, reqLllriendo su consentimiento -asentimiento-; y, scgundo, en su labor de asesoramiento, advertir o hacer de conocimien. to de los padres, los precepLOs tuitivos pertinentes de los respectivos Ordenamientos Legales (C. del N. y del Adol.; C.C., cte.), de todo lo cual, obviamente, deberá quedar constancia certificada en las respectivas actas. C)En lo concerniente al Régimen de Visitas.- Este aspecto, consustancial a] punto precedente, incide en el derecho de los padres de mantener !as Relaciones Personales (Arts. 4230 dd c.c. y 96, Pro. 10 del C. del N. YAdo!.) inherente cn este caso al nexo familiar (paterno-filia]). En esa ra7.fm, teniéndosc en cuenta los mismos fundamentos ya expuestos sobre este pUnto, creemos que corresponderá al Notario formalizar el rcspecti\'o

..,

lOOR SOBAEVILlA

acuerdo de los padres a fin de efectivizar el derecho de éstos, en el modo y forma que mas conviniere al supremo interés del menor. Por otra parte, pensamos que este acuerdo -consenso- de los padres puede materializarse -formalizarseen cualquier oportunidad o circunstancia, esto es al margen de sí existiese, o no, de por medio un Proceso Judicial (Separación, Divorcio, Suspensión de Patria Potestad, etc.) en giro (Resolución expedida en vía incidental) o sentenciado (ejecución de Sentencia). Es más, de existir decisión Judicial al respecto, o tratarse de una situación fáctica (separación de hecho, uniones de hecho -convivencia-,ctc.), las partes pueden también acordar, Notarialmcntc,]a va. riación, cambio, modificación, ete., de aquel régimen. Finalmente, de la misma manera que en los supuestos de los apartados precedentes, el Notario habrá de aSllmir siempre una función -misiónde prevención y asesoramiento. 4° En relación a la Protección Familiar.. En cuanto a este punto. La función Notarial deberá de centrarse, con arreglo a la Ley 26662 (Arts. 10 y S.s., y 240 y S.s.) en la tramitación del petitorio, y, luego, Ja escrituración del acto constitu. tivo del Patrimonio Familiar.También en este supuesto, debemos, como hemos venido haciéndolo, resaltar las facultades preventivas y de asesoramientoquc toca desempeñar al NOtario. CONCLUSIONES SUGERENCIAS

Y

1.- CONCLUSIONES..

Como corolario de lo expuesto po-

DONA YRE

demos arribar a las siguientes Conclusiones: PRlMERA.- No existe, si se da, con la actividad o función Notarial en sí mismo, como pareciera desprenderse del epígrafe de la Ponencia ("Misión del Notario... "), una relación directa e inmediata entre los Derechos Fundamentales del hombre consignados en la Carta Nacional, los que, en rigor jurídico, solo tienen la calidad de simples enunciados, principistas, y, como tales de normas básicas abstractas. SEGUNDA.. Como consecuencia de lo anterior, el nexo o relación entre la actividad y/o función Notarial con aquellos derechos Fundamentales, en lo que le concierne, como sucede cpo todos los demás Ordenamientos (salvo las Acciones de Garantía) que tienen por fuente la Carta nacional, es mediata; se lleva a cabo a través de los preceptos específicos, y pertinentes de la "Ley del Notariado" (N° 26002) Y las que !a complementan como, en este caso, la Ley de "Asuntos -Procedimientos- No Contenciosos" (N° 26662). TERCERA. - Dentro del marco general de la actividad o función Notaria], en relación a los aspectos precisados en el punto 1 de esta ponencia, debemos destacar, por su singular relevancia, aquellos que, a nuestro criterio, sí guardan cabal pertinencia con el objeto del tema; la "Misión" del Notario frente a los Derechos Fundamentales. Misión que, por su Naturaleza y fina]idad, no se halla "escrita" en las normas legales, aunque si implícita en ellas. En efecto, cumple al No[ario, en grado superlativo, sobre todo tratándose de Derechos de Familia, una función no solamente, como anmáramos, preventiva y de asesoramiento -de consejo- imparcial, sino también, en cier-

LOS DERECHOS

to modo,

FUNDAMENTALES

DEL HOMBRE

dc carácter

tuitiva, y

Y LA MISiÓN

hasta

conciliatoria;

cuestiones éstas (alimentos, tcnencia, régimcn de visitas, ctc.) que el Legis]ador debió eXp]icitarlas, adecuada y debidamente, en atención al supremo interés de los menores. en veces

2.-

SUGERENCIAS.Si es cierto que con]a dación de la Ley de "A~ulltos -ProccdimientosNo

26662,

Colltenciosos",

se ha logrado

un gran avan.

ce en cuanto a la función -competcnciaNotaria], con lo positivos beneficios que e!lo viene dando tanto, en orden a la celeridad procedimental, cuanto a una significativa reducción de los costos; sin embar. go, quedan aÚn pendientes algunos otros aspectos, también de relevante importancia a ese nivel no contencioso, que, siguiendo]a misma política (brevedad y simplicidad de trámites, reducción de costos, ete.) debieron regularse. Aspectos que exi. gen: en unos casos, explicitarsc a través de normas cxpresas; y, en otros, ampliar el ámbiro de la L:y N° 26662, por ]0 que, al respecto, nos permitimos sugerir,por ahora,losiguiente: PRIMERO.- En relación a la Patcia Potestad.- Explicitar los puntos expuestos (Alimentos, Tenencia de los hijos, Régimen de Visitas, ete.) mediante preceptos expresos, de tal manera que, de mediar consenso pleno de las partes (padres, ob!ígado-alimentista, cte.), aquellos actos puedan ser materia de un simple acuerdo Notarial, a fin de dotado de instrumentalidad con los efectos plenos consiguientes que de elJo pueden derivar, incluso, si fuere el caso, ameritar -recaudar- una pretensión de naturaleza ejecutiva (ejecución Judicia] del acuerdo). SEGUNDO.- Aún cuando se mantiene

DEL NOTARIO

'"

en pié un proyecto de Ley de contenido diminuto (puesto que pretende su viabilidad !egallimitando la Separación Convencional a ¡os supuestos de ma. trimonios sin hijos, o con hijos mayores), creemos qllC la inclusiÓn de este Procedimiento a! ámbito de la Ley N° 26662, que se hace necesaria e inmediata, debe efectuarse de modo total y pleno, cual se encuentra en el Ordenamiento Sustantivo; por cuanto, si con. forme al numeral 345 del c.e., el Juez debe estableccr el Régimen de la Patria Potestad, alimentos, cte., sujetándoseobservando- "]0 que ambos cónyuges acuerden" a] respecto, no hay razón alguna para que tal acuerdo no pueda !le. \"arse a cabo por los padrcs ante Notario, sobre todo cuando cIJopodría, eventUa]mente, ser, en el extremo relativo a los hijos menores, materia de impugnación por lo parientes más próximos (hermanos, abuelos, ete.) del menor, y hasta por el Ministerio Público. TERCERO.- En lo referente a la Curatela de Mayores Incapaees.- Con el mismo propósito que anima a la Ley 26662 (brevedad, menores costos, etc.), tratándose, en primer término, de que, tanto las incapacidades absolutas de los Incs. 2 y 3 del Art. 43" del C.C., como las relativas, de los Incs. 2 y 3 del Art. 44° del mismo Cód., resultan ser manifiestas, cvidentes o virtual es, ello no requiere, aparte de la correspondiente certificación facultativa (Médicos, Centros o Instituciones de Salud, cte.), de mayores elementos de comprobación, máxime cuando el Notario, por su calidad de tal, como en los casos de las declaraciones de Última voluntad, la efectÚa de ordinario; y, en segundo lugar, que las personas (cónyuges, padres, ete.) nominadas en el Art. 5690 de dicho

." Ordenamiento son Curadores legítimos de dichos incapaces, a quienes, por esa razón el Juez se halla en el imperativo de nombradas como Curadores. Debería pues entonces, obviarse todo procedimienro Judicial al respecto y ampliarse los alcances de la Ley citada, a efectos de que los Curadores legítimos de aquellos incapaces, puedan asumir de manera inmediata dicha curarda, bastando para ello lIna simple declaración Notarial (recaudada con la certificación médica correspondiente, Ó, en su caso la de un centro o Institución de Salud). CUARTO.En lo concerniente a la Unión Marital--convivenciade Hecho.- Debemos ante todo tener en cuenta, que esta unión tiene rango Constitucional (Art. 5°), y, como tal, se trata de un Derecho Fundamental, y que, por su parte, el Art. 326° del C.c., regu]atorio de aquel enunciado comprende en aquel derecbo, no so]amente ]0 relativo a la "comunidad de bienes", equiparada al del Régimen de "Gananciales", sino también .1.].1. de UI1 estado que genera situaciones que tienen por objeto "alcanzar la finalidad y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio...". Por otro lado, esta situación (áctica, como es de público conocimiento, se presenta, por su naturaleza especia],

IGOA SOBREVILLA

DONAYRE

como algo irregular, inseguro, inestable, precario y débil. Hechos y circunstancias éstas, que en ].1.praxis (procesos judiciales) hacen totalmente inoperantes e ilusorias las pretensiones y derechos resultantes de ese estado fáctico; ello debido, principalmente, .1.].1. ausencia de un elemento esencial: la prueba de los hechos ("posesión constante del estado" -marital o convivencia]-: Art. 326°, Pfo. 2° del c.c.). Probanza, que, a estarse al texto lega[ debe ser necesariamente escrita (citado pfo. 2°), y que, además, a efectos de su idoneidad sLlstentatoria de aquellas pretensiones, habrá, obviamente, de tener el carácter de instrumental. Es entonces que, mediando tales circunstancias,]a intervención Notarial deberá de cobrar signifi. cativa relevancia a] otorgar a las declaraciones de ].1.partes -convi\'ientes-, sobre todo en relación al tiempo de inicio de la unión marital, los bienes adquiridos, ].1.posesión de estado, ].1.patria potestad -tenencia- de [os hijos, vigencia o termino de ese estado, cte., con los consiguientes efectos Jurídicos (Art. 326° del C.C.) que en ello puedan resultar. Cabría pues así considerar, este aspecto de los Derechos fundamentales, mediante la ampliación de los alcances de la Ley 26662.

NOTAS (1) Cabe relevar la moderna Doctrina Alemana, pionera en estos Derechos. y cuya legislación y Jurisprudencia ai respecto ha elaborado una verdadera "Clencls'" lo' Derechos Fundemen tsJes",siendodedestacarenlreuno de sus más connotados expon8f1tes al Proresor Patar Hsba".. el que ahora nos ilustra, con meridiana claridad, a través de un "En..yo", titulado -Racientes Aportes Sobre Derechos FUndamentales en Alemania", incluidO en la publicación hecha por el Fondo Editorial de la PUC, bajo el epígrafe .Pensamlento Constitucional" de la Escuela tle Graduados -Maeslría de Derecho COf\Mención en Derecho COl\Stilucíonal_1994. (2) Dra. Llova Schlafflno. Discurso pronunciado en el Colegio de Notarios de Uma con motiVQ del Dia del Notariado Peruano y del NOlllriado Internacional Latino, el2deDctubrede 1997, destacando el rol "prevantlvoM y de .consa)o" imparcial del NOI.rlo.