Revista Notarius Nº 1

Colegio de Notarios de Lima

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REVISTA NOTARIUS Nº 01

REVISTA NOTARIUS Nº 01 Fecha de Publicación: 17/11/2002 Fecha Vencimiento: 17/11/2002

» DOCTRINA DERECHO NOTARIAL + + + + + +

La Informática como instrumento de apoyo al notario. Leonardo Bartra Valdivieso Configuración histórica del notariado Latino. Carlos Enrique Becerra Palomino Algunos elementos de seguridad jurídica en las escrituras públicas. Aníbal Corvetto Romero Los documentos y la seguridad jurídica. Alberto Flórez Barrón Publicidad material y publicidad formal en el Perú y Argentina. Luis Moisset de Espanés El Testamento desde el punto de vista notarial. Jorge Eduardo Orihuela Iberico

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09/10/2007 04:46 p.m.

LA INFORMATICA COMO INSTRUMENTO DE APOYO AL NOTARIO Leanardo Bartra Valdivieso

La Cibernética, ciencia descubierta en 1942, en los Estados Unidos, por Robert Wiener, es la ciencia que investiga las leyes generales de los sistemas de tratarrrlento de la información. La informática es la ciencia que estudia el tratamiento automático de la información.

Informática es una palabra creada por los franceses, como sinónimo de ciencia del tratamiento de la información o del proceso de datos por medios artificiales o automáticos; luego la usaron los ingleses y 105americanos, y, en 1968, los españoles crearon en Madrid el Instituto de Infonnática. Existe cierta relación etimológica entre los vocablos "Derecho" y "Cibernétka" por cuanto derecho proviene del vocablo latino directum, (ormado del prefijo "Di" que significa continuar un acto, y de "Rcgere" quesignificaguiar,condudr,gobernar,en tanto que la palabra cibernética proviene del vocablo griego "Kubemetes" que significa timonel (el que guía una nave). La cibernética jurídica abarca a: la informática jurídica, la teoría de las comunicaciones jurídicas, la técnica judiciaria y legislativa, y la enseñanza programada. La informática jurídica trata de la aplicación de ciertas técnicas de informática en la búsqueda automática de documentación (la búsqueda de datos), así como también el estudio de los problemas jurídicos surgidos a raíz del advenimiento de la informática, como los de derechos de autor, de propiedad industrial, régimen de pruebas, responsabilidad, protección de derechos individuales, contratos de uso compartido de computadores, régimen jurídico de los bancos de datos. 75 -----

La informática, en general tiene tres grandes aspectos muy definidos que son: a) Los de concepción y manejo de los computadores u ordenadores, junto con su equipo periférico (Hardware). b) Los de "Programación" (Software) de dichas máquinas y, c) Los de análisis de sistemas (de informática), para la coordinación de los dos primeros aspectos, en función del tratamiento automático de infonnación. Mi primer contacto con el tema fue en 1974,año en el que asistí (del 27 de noviembre al 6de diciembre) a un seminario sobre informática jurídica realizado enla Universidad del Pacífico. Luego, en el año 1983, dos años antes de ser notario, leí algunos artículos publicados por la Escuela de Administración de Negocios para Graduados-Esan, en la que anteriormente había asistido a unos cursos en administración. Estos folletos informa~ tivos sedenominaban: "Características de operación de las computadoreas", "Lainformática al servicio de la tradición", 'Trocesadores de textos", "Un ordenadorde lanotaría". Los textos a su vez reprodudanartículosaparccidos en "Chip", Revista de informática, No. 31, de diciembre de 1983.Mucho me llamó la atención que todos los ejemplos contenidos en dichos folletos eran referidos a notarios españoles y según los indicados artículos, ya en ese entonces, estaban disponibles en el mercado de informática español programas para computadoras de notarías tales como "Protocolo general", "Protestas", "Contabilidad Notarial", "Scguimientode Expedientes", "Caja", "Minutación", "Tratamiento de documetos". Un resumen del comentario que estos artículos hacen sobre como los notarios españoles enfocan el tema, es el siguiente: soto el 2% (aproximadamente) de las notarías españolas se encontraban mecanizadas a 1983. Este hecho se debería fundamentalmente a dos factores: en primer ténnino la notaría es una actividad cuya estructura funciona sin problemas desde hace mucho tiempo no viéndose 1a necesidad de cambiarla, y a excepción de las lógicas innovaciones, su organización así como sus métodos de trabajo son tradicionales. Debido a ello, cuando a un notario se le plantea la idea de la mecanización piensa antes que nada si están o no justificados los motivos que pueden inducirle a cambiar sus métodos de trabajo. Enscgundo lugar, su desconocimiento de la informática por lo ~neral es absoluto, porque es un campo por el que no se ha interesado. Afortunadamenteesta tendencia parece ir decreciendo, aunque en forma muy lenta, yen general se van haciendo la idea que la informática es positiva, aunque no saben muy bien que parte de la notaría se puede mecanizar. La experiencia de los notarios franceses es mucho mayor que la de los españoles ya que cuentan con un centro de informática jurídica de importancia como esel Cridón: que funciona en la ciudad de Lyon {Francia} institución que ofrece información jurídica notarial actualizada a los notarios franceses. El Cridón que se crcó en el año 1961 utiliza la técnica de grupo, los colegios son los miembros de la institución y no los notarios individualmente.

El Cridón es un organismo autónomo, con una estructura diferente a la estructura 76

corporativa de la profesión notarial francesa aunque es dirigida por notarios, su trabajo tiene un carácter eminentemente científico, consagrándose en gran parte a la investigación de técnicas jurídicas para favorecer al notariado, lo que le ha valido la estima y el reconocimiento del mundojurídicoyjudidal, yaqueentresusconsultantesseencuentran además de los notarios, los miembros del Poder Judicial, y tanto profesores como alumnos de las Facultades de Derecho, ya en el año 1981 el Cridón contesto 35,000 consultas tanto telefónicas como por carta y personales; además, difunde conocimientos a través de cOlÚerenciassobre temas de actualidad y de interés para el Notariado. En opinión del notario uruguayo Hugo Pérez Montera frente a la ilÚormática cabe adoptar alguna de estas actitudes: "1) Descartar el uso de las máquinas electrónicas en la documentación por medio de la unencuat culmina la función notarial latina: coneHo, toúnico queconseguiriamoses frentamiento con uno de los mas poderosos grupos de la industria mundial, que inmediatamente nos tildaría de anticuados, rémora de épocas superadas, intermedia~ ción forzosa impuesta por las leyes antiguas que no tenían en cuenta los avances de la vida humana actual, etc.; por otra parte, se desaprovecharía todo lo positivo que pueden ofrecemos estas máquinas.

2) Valemos de ellas como medios supletorios y auxiliares, destinados a acelerar la producción de nuestros documentos ya brindamos,en tiempo núnimo, toda la informadón que pueda semos necesaria para seleccionar y decidir la mejor solución jurídica al problema planteado por los otorgantes de nuestros documentos". (1) El 26 Y 27 de marzo de 1987 tuvo lugar en Santiago de Chile el "Primer Seminario Internacional sobre Notariado e Informática" organizado por el Notariado Chileno, evento al que concurrieron 3 notarios peruanos, la Dra. Liova Schiaffino de ViIlanueva y los Dres. Rafael ChepoteCoquis y AugustoSotomayor Bernos. El Dr. Chepoteescribió un artículo periodístico sobre el particular que se publicó en el Dominical de "El Comercio" el 19-4-t987.

Enel ámbito nacional, elll de julio de 1989,laJunta Directiva del Colegio de Notarios de Uma no encontró inconveniente para el uso de las computadoras en la elaboración de escrituras públicas; y, según tengo referencias, en Arequipa aquéllas ya se venían empleando con esta finalidad desde fecha anterior. El rnendonadoacuerdo hizo suyo el infonnede la Comisión designada para dicho efecto, suscrito por los notarios de Lima DoctoresManuel Reátegui Tomatis y Abraham Velarde Alvarez. El sustento legal del informe es el art. 25 de la Leyde Notariado modificado por el D.L. 15252. En una de sus conclusiones el informe de la referida comisión precisa que "El uso de la computadora e impresora se adecúan perfectamente a la Ley siempre y cuando los caracteres que se impriman estén conformados por puntos sucesivos que sean perceptibles y permanentes."

'Tl

Antes de la indicada autorización las computadoras sólo se podían utilizar en la parte administrativa de la Notaría (Contabilidad, Planillas, Estadísticas) o como procesadores de textos para formatos (Poder fuera de registro, transacciones, carta poder). En realidad, utilizar la computadora para elaborar escrituras públicas es fi'uy útil, ya que con algunas horas de entrenamiento, principalmente en tres cursos, el personal de la Notaría y el mismo notario, pueden aprender lo suficiente para elaborar las escrituras públicas y además utilizar]a computadora como un apoyo en la parte administrativa. Estos cursos son: D.O.S. o "Sistema Operativo de disco", 'Wordstar" (Procesadores de Textos) y "Lotus 123" (Hoja Electrónica de Cálculos). Segun mi experiencia personal se requirieron un mínimo de 10 horas de instrucción en el "Sistema Operativo de disco", 12 horas en "Wordstar" y 18horasen "Lotus". Esconveniente,adquirirprimero la máquina, lamisma que tiene tres componentes o periféricos (C.P.U., pantalla y teclado), además de la impresora yet disco duro incorporado al C.P.D. Es recomendable que el C.P.U. o Unidad Central de Procesamiento (Central Processing UniO tenga un disco durode30megas para así logar una memoria con suficiente capacidad de almacenaje de datos. (30'720,000 caracteres).

Luego de instalada la máquina en la Notaría se escucharían los cursillos, utilizando para la práctica la misma má.quina que se va a usar para realizar el trabajo. El D.O.S. o Sistema Operativo de Disco sirve para conocer el computador, sus diferentes formas de trabajado y los controles básicos para manejar la información almacenada en disketteso en el disco duro. Luego del dictado de este cursillo el personal que se está adiestrando se puede dividir en dos grupos, uno conformado por losquevana hacerescriturasoengeneral van a procesar textos a quienes se les dictaría el "Wordstar", y otros que van a hacer boletas de pago y estadísticas, a quienes se les dictaría el "Lotus 123". En general la máquina ofrece amplias posibilidades

de utilización siendo las principales:

- Elaboración de escrituras públicas. Elaboración de actas de protesto de títulos - valores las que se incorporan simultáneamente a listados mensuales, para enviatse a la Cámara de Comercio y a la Corporación Nacional de Comerciantes. - Elaboración de formatos (transacciones, carta poder, poder fuera de registro, contratos, cartas en general).

-

- Kardex.

- Estado de trámite de 18sminutas.

- Estado

de trámite de los títulos ingresados a Registros Públicos.

- Contabilidad.

- Facturació~, con listados mensuales automáticos. - Boletas de pago del personaJ.que trabaja en la Notaría. Relación alfabética de dientes con firma registrada.

-

- Estadísticas. - Indices (cuando se autorice a hacerlos por computadora). Asimismo racionaliza los costos al evitar el empleo de mayor número de personal para un conjunto de trabajos. 78

Quiero detenenne a analizar lo útil que es tener un listado de trámite de los títulos ingresados a Registros Públicos en el que en columnas separadas en una misma hoja se puede tener infonnación condensada tal como: número d(' título, número de kardex, fecha de ingreso, tipo de contrato, contratantes, estado de lo~ trámites. Este listado que se puede actualizar varias veces por semana ofrece gran facilitad para brindarle hasta telefónicamente la infonnación necesaria al cliente teniendo a la vista tan solo una hoja en la que está resumido todos los títulos en trámite, y sin tener que recurrir a las anotaciones manuales del libro de kardex, que generalmente son muy escuetas. Para la facturación por ejemplo, se puede mandar a preparar programas a la medida de los requerimientos del usuario y asíen la pantalla sólosedigitan los datos de cada factura en particular, luego se imprime la factura y la máquina incorpora automáticamente cada factura allistadode facturación del correspondiente mes. Además hayque hace notar que según el 0.5. 182-89-EF de fecha 1-9--89, artículo 8, se ha autorizado la facturación utilizando los sistemas mecanizados. En este caso ya no se requiere de imprenta para hacer las facturas, ya que uno mismo imprime sus propias facturas en papel bond o en papel continuo.

Las ventajas que ofrece la computadora en la elaboración de escrituras públicas son también múltiples; paso a ennumerar algunas de ellas: - Los errores de digitación se pueden detectar y corregir en el mismo momento en que se producen,al digitarse la escritura, ysinocasionarenmendaduras,entrerrenglonaduras, o palabras testadas en el texto final.

-La confrontación

íntegra del texto luego de terminada la escritura, se puede hacer en la pantalla antes de imprimido.

-La presentación

del texto final es mucho másclara, unifonne, yengeneral seobtiene una mejor prcsentaciónqueel texto hecho con máquina de escribir de tipo "punta de alfiler" .

- Los partes para Registros Públicos se imprimen en original, evitándose el uso de papel carbón, o de fotocopias, y lográndose además una mayor claridad.

- Se pueden preparar escrituras de poder al instante, ya que los diversos tipos de poder pueden estar almacenados como modelos en la memoria de la computadora, y sólo es necesario digitar los nombres del poderdante y apoderado y las generales de ley del primero. - La ventaja es obvia para los casos de contratación masiva en los que hay contratos con cláusulas que se repiten y en los que sólo hay que C'ambiar los datos propios de cada contrato. En estos casos bastaría ingresar el texto base del contrato a la memoria de la máquina y para cada contrato específico digitar las variables; por ejemplo, los nombres de loscompradoresUos vendedores porlogcneralsonlosmismos)¡ los datos del predio, yelprecio.

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En cuantoa contratación masiva, en otros países existen experiencias como la descrita por el notario uruguayo Hugo Pérez Montero, que se transcribe a continuación:

- "En la escrituración

de !¡1Sviviendas populares o económkas, es decir, de aquéllas que responden a planes de g0biemo para solucionar el problema de la vivienda de las clases sociales económicamente más necesitadas..., varias han sido las veces que,argumentando el costo de los honorarios profesionales, o la necesidad de escriturar casi simultáneamente un número muy importante de unidades, se ha preferido el documentoadnUnistrativo, realizado... mediante el mero llenado de fonnasimpresas,incapacesdecontener ninguna variante, como si la vida jurídica pudiera encerrarse y IinUtarse deesa manera. En 1974 asistimos en Acapulco al VIII Encuentro del Notariado Americano, y allí pudimos apreciar una inteligente solución de este tipo de escrituración,. combinando la agilidad y rapidez de la información por computadoras, con la seguridad jurídica que ofrece la intervención notariaL" (2)

-Otra ventaja es que el uso de la computadora

esta cada vez mas difundido entre los estudios de abogados, y al notario le pueden entregar aparte de la minuta,el diskette en el que esta grabada la minuta. En estos casos se facilita el trabajo de escriroración ya que lo único que hay que hacer, es adecuar el diskette de la minuta a los márgenes de la hoja de servicio notarial, agregarle la introducción, los insertos, y 1aconclusión, en casos así se evita tener que volver a transcribir 1a minuta, con lo cual se obtiene una mayor celeridad y se elimina la posibilidad de errO,resen la transaipción.

Sise quiere profundizar en el conocimiento del uso de la computadora se pueden seguir

otros cursos tales como O-Base (Base de Datos) que ofrece mayor versatilidad para elaborar los índices. (El Lotus se vuelve lento cuando se trata de almacenar mucha

información en una sola hoja).

Entre las versiones del 'Wordstar" la más actualizada es la tIamada "Wordstar Profesional" la que se puede grabar en el disco duro. Cabe mencionar que en media hora de práctica en el computador se asimila más conocinUento que en muchas horas de clases teóricas o de lectura de libros sobre computación.

Técnicamente es posible interconectar las computadoras instaladas en las Notarías de Lima con el Centro de Cómputo de la Oficina Nacional de los Registros Públicos

utilizando para ello un sistema denominado "Modem". Así se podría obtener informa-

ción actualizada al momento, acerca del estado de tránUte de los títulos; el "Modem" es un sistema de comunicación vía teléfono-<:omputadora que permite enlazar la información de una computadora con otra, mediante un número telefónico específico. La

infonnaciónse pide vía teléfonoocomputadora, yserecepciona sólopor lacomputadora, de su pantalla, o directamente en la impresora. Para ello basta con incorporar

a través

dentro del C.P.U.la tarjeta que acciona al "Modem", adquirir el "Modem" que es un periférico, y conectar la computadora (Modem) de la notaría a través de un cable con el teléfono de la misma notaría.

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Sea cual fuese el avance científico alcanzado, la persona del notario es iITeemplazable, la máquina no puede dar fe de nada y tampoco puede hacer determinados trabajos de la notaría tales como redactar de puño y letra un testamento, atender al público, o entregar cartas notariales, pero si ha; que considerar que su ayuda nos es invalorable. Siempre contará la habilidad persor'Lál del notario en la preparación de las fórmulas para el sistema, y éste dependerá de la inteligencia humana del creador de la fonna, con lo que, una vczmás,confirmamosaquello deque la máquina jamás podrá sustituir al notario, sin perjuicio de estar alertas para adaptar el sistema a las modificaciones de las leyes que se vayan presentando.

Como bien dice el licenciado mexicano Martínez Urquidi citado por Hugo PérezMontero en su artículo "El Notariado Moderno y la computación": "$cría miope el que dijera que una simple máquina puede desplazar la vetusta función notarial, ya que esta se fundamenta en el conocimiento, capacidad, honestidad y voluntad de servicio de un ser pensante y no en la simple respuesta condicionada de unos fierros luminosos". (3) Como ha dicho el profesor Julio R. Bardano citado también por Pérez Montera en su' referido artículo: "La función notarial no está amenazada en si rrusma por los progresos de la técnica, sigue vigente y continuará así. Los cambios que la ley pueda introducir no serán a la función propiamente dicha, por cuanto su esencia es tan natural como la ley de gravedad. Los cambios pueden producirse en relación con los agentes o las fonnas jurídicas, buscando una mayor adecuación con la realidad". (4)

Por todo ello el notario latino, al tiempo de intervenir y valerse de esta alta tecnología, debe insistir en su intervención personal como profesional del derecho y fedatario al mismo tiempo, como elemento de síntesis y eficaz coordinador, capaz de reflejar como nadie la compleja variedad de la conducta humana, y de guiarla y conducirla por los caminos permitidos por la norma jurídica, asegurando la eficacia del acto realizado y la verdad de los hechos representados a través del documento. La seguridad jurídica en nada se ve mellada, la máquina es sólo un instrumento que la técnica pone al alcance del notario posibilitando que este brinde un servicio más rápido y eficaz. Aora M. De Katz, Notaria argentina fija su posición respecto de como debe reaccionar el notario frente al reto del avance científico, en las líneas que a continuación se transcriben: "Los profesionales deben tomar conciencia que las profesiones no son estáticas y que una forma de defenderlas y asegurar su pennanencia es saber cambiar y adoptar las nuevas tecnologías. Profesioncsde largo pasado nadan ni otorgan permanencia ni son unscguro de vida y sólosejustifica suexistenciasiresultan útiles a lasocicctad... Lo expresado hasta ahora se aplica al notariado, profesión que a pesar de su larga trayectoria, historia y tradiciones no puede mantenerse apartada de los cambios tecnológicos de estos últimos años y los integrantes de ese notariado deben hacer un esfuerzo de reflexión y de adaptación a las nuevas condiciones, Las transformaciones que seestán produciendo son

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grandes, es necesario adaptar el mundo jurídico notarial a las nuevas condiciones, en forma prudente pero resueIta, asumiendo los problemas de evolución, atendiendo especialmente a las estructuras, reglamentaciones y deontología del notariado". (5) Finalmente, puede decirse que ahora estamos en el comienzo de nuevas aperturas del derecho frente a la cibernética y la tecnología porque, es indudable que frente a los logros y avances del mundo moderno, el derecho tiene que revalorizarse y scrvirsede los medios y posibilidades brindadas por la ciencia y la técnica.

Hay que aceptar que la infonnática es una ciencia moderna y que tarde o temprano

deberemosasimilarlaen nuestra actividadprofesionalyque frentea losgrándescambios

científicos o tecnológicos el jurista, en vez de ignorar estos cambios, debe tratar de interiorizarse en sus alcances yen la posibilidad de aplicarlos a su propia actividad o disciplina. Es evidente que el notariado ya ha dado los primeros pasos en el camino de la autornatización en la elaboración de instrumentos y de su administración. Las experiencias son favorables. Se han abolido muchasactividadesderutina, hecho quedeja tiempo libre para un trabajo más interesante, posibititando quese pueda trabajar de una manera más eficaz, y también se ha disminuido la posibilidad de enores. Sería conveniente que en el Perú la nueva Ley del Notariado contemple expresamente la facultad de emplear sistemas mecanizados en la elaboración de instrumentos públicos. Se lograría con ello, que el ordenamiento jurídico contemple los avances de la técnica

electrónica,

"1

su utilización en la práctica, y a su vez que ésta tenga un amparo legal

expreso y actualizado

a nivel de ley orgánica.

NOTAS (1)

PEREZMONTI!RO, Hugo. "ElNotario y la Obernética", Revista Internacional del Notariado 1985. p. 39-40. "El Notariado p.63-64,Bs.

Moderno

y la Computación",

Revista

Internacional

N" 81.

del NotariadoN<'S3.

As. 1987.

'(Z)

Op. Cit. en n. 1, p. 74.

(3)

{)p. al en n. 1, p. 74.

(4)

{)p. Ot. en n. 1,p. 76.

(5)

KATZ, A..ora, ~La .Informática Jurldka y las Profesiones de Derecho~, Revista Internacional del Notariado W SO,p. 105,Bs.As.

BIBLlOGRAFlCA PERSZ MONTERO, Hugo. "El Notariado

moderno y la computación" en la Revista Internacional

82

del

Notariado N° 83. ~El Notario y la Obcmética"

en la Revista Internacional

KATZ, Flora M. "Informática Jurídica y Notariado"

del No~riado

en la Revista Internacional

Bs. As. 1982. "La Informática Jurídica y las profesiones Notariado N" &l.

N" 81.

del Notariado

del Derecho" en la Revista Internacional

VAN VELTEN. Aart-Adriaen. "La Informática Jurídica y el Notariado cional del Notariado N
Neerlandes",

SALAZAR CANO, Edgar. "Seminario de Informática Jurídica~. Universidad

NO78, del

Revista Interna-

del Pacifico, Uma, 1974.

ESAN, "Características de Operación de las Computadoras". Tomado de; Curso de Sisto:!mu de Información. "La Informática al Servido de la Tradición", "Procesadores de Textos" y "Un ordenador do:!la Notaría". Tomados de CHIP. Revista de Informática N° 31. Diciembre de 1983.

II , i I

CHEPOTE COQUlS, Rafael. "El Notariado

y la Computación".

El Dominical

de El Comercio. Lima,

19 de abril de 1987. COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA, "Informe de la Comisión designada rcsf'o:!Ctoal uso de las computadoras

por el CN.L. para opinar

en la elaboración de la escrituras públicas".

, I

I I

I

I

II I I

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CONFIGURACION DEL NOTARIADO

HISTORICA LATINO (*) Carlos Enrique Becerra Palomino

SUMAJUQ INTRODUCClON 1.

2.

3. 4.

5.

(>t)

ORIGEN Y EVOLUClON DEL NOTARIADO LATINO 1.1 ANTECEDENTES ROMANOS 1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO 1.3 LAS INVASIONES BARBARAS, ACRISOLAMIENTO DEL DERECHO ROMANO Y GERMANICO 1.3.1 LOS LONGOBARDOS 1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO 1.5 EL IMPERIO BIZANTINO 1.6 CARLOMAGNO y SU INFLUENCIA 1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA 1.8 INFLUENCIA DE LA IGLESIA DESARROLLO DEL NOTARIADO EN ESPAÑA 2.1 EL FUERO JUZGO 2.2 EL FUERO REAL 2.3 EL ESPECULO 2.4 LAS SIETE PARTIDAS 2.5 LAS LEYES DE TORO TRANSPLANTE DE LA INSTITUOON NOTARIAL A AMERICA DESARROLLO POSTERIOR 4.1 LA CONSTITUClON DE MAXlMILIANO 4.2 LA LEY DE VENTOSO 4.3 LA LEY ESPAÑOLA DE 1862 LA UNJON INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO

Discurso de Orden pronunciado en el Colegio de Notarios de Urna, el 02 de Octubre

de cclcbrarw el XLII Aniversario de la Unión Internacional del de 1990, con motivo Notariado Latino y el Día del Notariado Peruano.

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INTRODUCCION El objeto de la presente exposición, es describir y analizar la evolución histórica del Notariado Latino, incidiendo fundamentalmente en la figura del Notario, quien -como profesional del Derecho que ejerce en fonna privada una función pública- robustece con una presunción de verdad los hechos y actos en los que interviene (1). Resulta interesante reflexionar sobre la evolución histórica del Notariado Latino por ser "un concepto acuñado por la historia". Reflexionar sobre nuestro pasado tiene sentido y significación si sirve para el presente y sobre todo para el futuro con un sentido dinámico de la historia. En ese sentido, cabe destacar las expresivas frases del ilustre Rafael Núñcz Lagos: "Ya no basta, ni a los individuos ni a las profesiones ni a los pueblos, la conservación estática de una cultura heredada. Conservar sin savia renovadora, sin nuevos brotes, es caminar en pos de la pctrificación. La cultura aparece hoy, en todo país evolucionado, como un continuo adquirir, como una necesidad de profundizar y perfeccionar en todas las ramas del saber" (2). En los Congresos Internacionales de la Unión y en los estudios doctrinarios, tal corno lo señala Angel Martínez Sarrión, es "evidente la unidad del Notariado en torno a la idea de latinida.d, matizada. o modalizada por las variantes naturales o accidentales que obligadamente se desprenden de cada uno de los sistemas jurídicos a los que deben servir (...) Y en general, por el acoplamiento a la legislación de todos los países del más variado origen, pero que, para mejor cumplir sus fines en orden a la regulación de sus relaciones privadas, las llevan a cabo por medio de la actuación profesional del Notariado Latino" (3). El datodetenninantede la existencia del Notariado Latinoen paísesdedisparorigen -dice Font Boix~es la vigencia de un derecho privado de esencia romano-gennánica, recogido en los Códigos Civiles modernos, principalmentccl francés, y de éste, trasladado a dichos países directamente o a través de la legislación española (4).

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1. ORIGEN Y EVOLUCION DEL NOTARIADO

LATINO

González Palomino había dicho que la historia del Notariado y de los instrumentos públicos estaba por investigarse y que se sabía muy poco sobre esta materia. Eduardo Bautista Pondé, ha expresado,por su parte, que constituye u:la incógnita el hecho de determinar el momento histórico en que el Notario adquirc capacidad fedante.Enrique Giménez-Amau, a su vez, asevera, refiriéndose a la Edad Media, que ésta resulta un tanto incierta en la historia del Notariado (5). Sobre los orígenes de la institución notarial subsiste gran polémica, destacándose en la doctrina dos tendencias bien diferenciadas: un primer sector, encabezado por Durando, afirma que el Notariado surge con reales caracteres no más allá del Imperio Romano y dentro de éste en el Derecho Bizantino. El sector contrario (Mengual y Mengua}. Fernándcz Casado, Michot, etc.) considera que aquellas referencias o vestigios que se encuentran en épocas más antiguas a Roma son, aunque imperfectas, reales organizaciones del notariado en la antigüedad pre-romana. Mateo Azpeitía afirma, refiriéndose a este último sectorde la doctrina, que "la fantasía en orden a los precursores de los notarios actuales se ha desbordado, hasta el extremo que Fernández de Otero, ycon él muchosotroseruditos,encuentran el abolengo del notariado en el pueblo hebreo y más concretamente en los libros de los Reyes, que hacen mención entre los oficiales del séquito de David, del Escriba Saraías (6). Con una posición ecléctica, a la que nos adherimos, EnriqueGiménez-Arnau, expresa que no seria extraño que el tabelionato romano bizantino tenga correspondencia con alguna institución semejante del Derecho de Egipto, pero no existen bases sólidas desde el punto de vista científico que permitan hacer afirmaciones no expuestas a error. De allí que preferimos partir del Derecho Romano (7). 1.1 ANTECEDENTES

ROMANOS

En Roma, existieron muchos personajes en los que algunos han querido encontrar el antecedente del notario latino; tal variedad de denominaciones refleja que, en realidad, la función notarial estaba dispersa yera atribuidaa distintos oficiales públicos yprivados, sin que originariamente se reúnan las atribuciones en uno solo. Creemos conveniente hacer hincapié en las figuras de cuatro personajes: el scriba, el notarii, el tabullarius y el tabellio (8). Según refiere Tomás Diego Bemard, en Roma los scribas tuvieron una función similar a la de los escribas egipcios, en cuanto "copistas y conformadores del Derecho, redactores de instrumentos públicos y privados y agentes contables, particularmente aptos para las tareas administrativas y la gestión de gobierno", (9), pero -también indica. no tuvieron nunca, como en ciertas épocas se dió en Egipto y Palestina, investidura religiosa, ni adoctrinaron en problemas teologales y metafísicos. Eran, si, hombres ilustrados, tanto porsusestudioscuanto por el conocimiento que en el ejercicio profesional ibanadquiriendo sobre leyes, procedimientos, administración y, aún, literatura y ciencias.

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Pondé señala que los escribas eran custodios de documentos y que el pretor utilizaba sus servicios para la redacción de decretos y resoluciones, razón por la cual-dice- "es natural que con una aptitud de esa naturaleza tenían una instrucción superior a la común" (lO). Los notarií, por su parte, eran copistas y registradores, hábiles en el arte de la escritura y capaces de escribir sin interrupción siguiendo el curso de la palabra hablada. Se valían para ello de "notas", signos o abreviaturas de su invención. Pero el documento así elaborado no adquiría un valor especial, deducido de la intervención del funcionario. No obstante ello, su conocimiento era muy apreciado por los magistrados quienes teníanlos por auxiliares preciosos. Sucedió, entonces, que -inicialmente- no pasaron de ser simples estenógrafos; pero en atención al hecho de que la experiencia va formando la especialización, estos ""nolarii" van poco a poco convirtiéndose en secretarios de las personalida. des a cuyo servicio trabajaban. "Y asi asistimos -dice Joaquín Caro Escallón- a un cambio en el valor semántica de las palabras. De simple estenógrafo, el notario se convirtió en el funcionario-secretario que venía a autenticar, en cierto modo, a dar fé de un acto de su superior" (11). El tabularius tenía la misión de archivar documentos públicos aunque, inicialmente, cumplía funciones oficiales de censo. Para Francisco Martínez Segovia el tabulario era el "órgano de pennanencia" y, según su opinión, se origina en la necesidad social de "conservar los derechos de los particulares (12).

En efecto,fue la importancia del censo y el atributo de la custodia de los documentos oficiales, lo que determinó que se generalizara la práctica de entregarles en custodia testamentos,contratos y otros documentos que los particulares tenían interés en proteger. Sin embargo, la custodia tabular no otorgaba autenticidd al documento. El tabellioes probablemente el personaje que más se asemeja al notario de nuestra contemporaneidad. En alguna oportunidad Rafael Nuñez Lagos los ha considerado como "los abuelitos de los notarios actuales", tratando de graficar dicha vinculación. Azpeitía, admite que "fue el tabelión quien mejor representa la figura del notariado moderno (13). Alfonso Barragán explica, por su parte, que el tabelión tenía las funciones (que lo conforman como el verdadero antecesor del notario actual): a) "El tabclión tenía la obligación de redactar una minuta (scheda) del acto, es decir, que se le imponía el deber de intervenir personalmente en el contrato que las partes estaban celebrando. b) Debía conservar esa minuta bajo su personal custodia, sin poder delegarla en otro, y expedir copia de ella. d Su ingreso al servicio no era libre ni arbitrario, sino que estaba sometido a reglas muy precisas: el aspirante debía tener conocimientos de la ciencia de las leyes, poseer un buen carácter, no llevar vida disoluta y ser escogido entre gente prudente, juiciosa e inteligente.

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d) Finalmente, debía reunir condiciones de buena salud, que lo hicieran aplo para el adecuado desempeño del cargo" (14). José Bono narra que los "tabelliones romanos sobreviven a la caída del Impera en Occidente (y en el Oriente, sin la menor solución de continuidad, perduran en el Imperio bizantino), y empiezan a usar en la práctica el título de notarius,conservando en los siglos de transición a la Alta Edad Media las tradiciones profesionales y documentales antiguas" (15). La expansión del Imperio Romano, y su consiguiente interrelación con otros pueblos, cada permitió el aumento del intercambio negocial entre romanos y peregrinos,haciendo vez más necesaria e importante la participación de quienes redacten los documentos contractuales. La importancia que adquiere el instrumento extendido por el tabelión se reconoce en la Constitución loanni Praefecto, la cual dispone la intervención personal del tabelión en los contratos y la conservación de la scheda (antecedente de la actual minuta). Sin embargo, es en las Novelas de Justiniano en que se fijan las bases para la función de los tabeliones con proyección al notariado actual. 1.2 LAS NOVELAS DE jUSTINIANO

Justiniano "es el último emperador romano y el primero de Bizancio", según frase que reproduce José Luis de los Mozos (16). Su era significó un intento de restauración del imperio romano unitario. Existe discrepancia en lo que se refiere a su labor política, pero hay uniformidad de criterios sobre su labor legislativa. En cuanto a lo primero resulta significativo el hecho, que señala Pirenne,de la reconquista del Mediterránero, lo cual tiene una significación de mayor importancia (17). Sobre lo segundo se reconoce que su obra permitió fijar el Derecho Romano y conscrvarlo como cuerpo de doctrina, para sentar la base del sistema jurídico latino o romanista. El Corpus luris Civiles,la jurisprudencia acabada de Justiniano (que, en verdad, fue obra de un distinguido grupo de juristas, entre los que destaca Triboniano), resulta de indudable valor histórico, ya que dicha compilación integrada por: El Código, Digesto, las Instituciones y las Novelas:'sintetizó el derecho práctico de su época, recogió la doctrina clásica del Derecho Romano anterior, formuló -a su vcznuevos principios y definió instituciones renovadas en el Derecho Civil (l8). Justiniano, a través de las Novelas, propiciaría un enorme avance en la institución notarial. En ellas se reconocen muchas instituciones y principios que tienen vigencia actualmente. Aparece el término protocolo con vinculación notarial y los principios de autenticidad, rogación, inmediación y jurisdiccionalidad, encuentran sus antecedentes primarios. Las novelas constituyen las leyes dictadas por Justiniano, Novello.e Constitutiones Post Codicetn, entre 533 y 565 D.C., las mismas que no fueron compiladas oficialmente. Nos interesa destacar las siguientes Novelas~ relacionadas con el tema de nuestro estudio:

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XLIV, XLVII Y LXXIII, las mismas que han estructurado al notariado se refiere.

las raíces sustanciales en cuanto

La actividad del tabelión '>:!realizaba en una "plaza o sta tia", se mencionan algunos colaboradores que serían redactores (ministratem) y un contable económico, ad numeratorem. En la novela XLIV aparece por primera vez con vinculación notarial el término protocolo y se habla del "encargo", lo que ha determinado que de dio se derive la "rogatio". El Capítulo II dice lo siguiente: "También añadimos a la presente ley que los notarios no escriban los documentos en papel en blanco, sino en el que al principio tenga (lo que se llama protocolo) el nombre del que a la sazón sea gloriosísimo conde de nuestras sacras liberalidades, la fechn en que se hizo el documento y lo que en tales hojas se escribe, y que no corten el protocolo, sino que lo deje unido. Porque hemos sabido' que tales documentos se probaron antes y ahora muchas falsedades y por lo tanto, aunque haya alguna hoja de papel (porque también hemos sabido esto) que no tenga el protocolo est;rito de este modo, sino que lleve otra cunlquier escritura, no la admitan, como adulterada y no apta para tales cosas, sino escriban los documentos solamente en hoja de papel tal, como antes hemos dicho. Así, pues, queremos que lo que por nosotros ha sido decretado sobre la cualidad de tales hojas de papel, y sobre la separación de lo que se llama protocolo...".

En la novela XLVII se dictan normas relacionadas con la fecha cierta de los documentos, expresándose que los notarios y otros funcionarios, al realizar sus actuaciones, inician de este modo los documentos: "En el año del imperio de tal SQcransmo Augusto emperador, y después de esto escriban el nombre del cónsul que hny en aquel año, y en tercer lugar la indiccción, el mes y el día".

La Novela LXXIII se refiere a la intervención del notario y de los testigos en la elaboración de los instrumentos, al cotejo y a la calidad del notario como testigo privilegiado. "La legislación Justinianea es realmente notable y meritoria" y "la labor de Justiniano en el campo del Derecho trasciende los límites de su época", tal como lo ha señalado Caro Escallón (19). Este autor sintetiza el aporte de las Novelas expresando que ponen de relieve, en lo que se refiere al notariado, principios que se repiten en la actualidad.

Consideramos interesante reproducir este resumen (20): "En primer ténnino, no obstante que la designación de los tabeliones dependía del Emperad9r, vale decir, que el goce del cargo tenía un origen estatal, el servicio que ellos prestaban era remunerado por los usuarios, porque se pensaba que esa remuneración correspondía al servicio prestado profesionalmente.

El tabe1i6n debía serr~uerido ~larogatio- para la prestación de sus servicios, como correspondía a su carácter de profesional particular, ajeno al ejerciciodeocupacio.nes oficiales, las cuales podían desempeñarse, éstas sí, de manera oficiosa. 90

La intervención de 105tabcliones estaba limitada a la elaboración ge documentos o instrumentos cantentivos de negocios o contratos de particulares. En el sector oficial, los redactores o escribanos oficiales cumplían sus labores sobre esas áreas.

La extensión de los documentos debía ser realizada por una misma persona, el tabelión, o, en su defecto, por una persona encargada por él- y teniendo presente siempre a los contratantes y a los testigos. Era deber del tabelión residiren el lugar designado para el ejercicio de su profesión, sitio del cual no podía retirarse sino mediante licencia y dejando un reemplazo. En la redacción los documentos debían seguirse algunas formalidades tendientes a darlcs seguridad y autenticidad, tales como la fecha y demás circunstancias de orden cronológico. Los documentos tenían que extenderse en un papel o material especial, el protocolo, y con un signo distintivo espccial-signumpubicum-, requisito éste que, poco a poco, fue desfigurándose hasta convertirse, como sucede en la mayoría de las legislaciones actuales, en una mera cuestión fiscal: el papel sellado". 1.3 LAS INVASIONES NO Y GERMANICO

BARBARAS: ACRISOLAMIENTO

DEL DERECHO

ROMA-

Está lejos de nuestra intención hacer un enfoque ponnenorizado respecto del desplazamiento de los pueblos que conocemos como "bárbaros" y que presionaron al Imperio Romano en la península itálica. Los visigodos, presionados parias hunos ydirigidos por Alarico, llegaron hasta Roma, continuaron hacia el Sury, posteriormente, retomarona la parte sur de lo que ahora es Francia (La Provenza), dando origen al Reino Visigótico al instalarse después en la península ibérica. Aquí, no obstante, se encontraron <;:onotros pueblos que se habían anticipado a ellos: los vándalos, los suevos y los alanos. Los vándalos serían desplazados hacia el norte de Africa y asetaron su reino en las proximidades de la antigua Cartago, habiendo sido motivo de la preocupación de Justiniano, en cuanto a su sometimiento, cuando procuró la restauración del poder del Imperio Romano. Losostrogodos, presionados también por los hunos ocuparon la Rávena y zonasadyacentes al mando de su Rey Teodorico el Grande, en desplazamiento de pueblos, de Oriente hacia Occidente. Sin embargo, también hubo un desplaz.1.miento de pueblos germánicos de norte a sur (ya hemos mencioando a los vándalos, los suevos y los alanos), procedentes de las regiones nórdicas de Europa. Entre éstos, merece especial atención el pueblo de los Longobardos que descendió y se estableció en el Norte de Italia, "dando nombre a lo que más adelante y dentro de las limitaciones territoriales aproximadas pasó a constituir la Lombardía". Los burgundios se estacionaron en lo que, con el tiempo, llegó a ser la Borgoña. Los francos hicieron un desplazamiento de menor latitud y ~ radicaron a las márgenes del Rhin y del SaaL." (21).

91

En la zona del Norte de Itialia se produjo un acrisolamicnto de los derechos romano y germánico que es particularmente importante para el Notariado Latino. Cabe mencionar la observación hecha por José Luis de los Mozos en el sentido de que no puede distinguirse,como geralmentes~ hace,en la historiade las legislaciones germánicas, entre ideas de tal naturaleza y el Dere.::ho Romano de los juristas clásicos. "Este enfoque es inexacto", dice el citado jurista, y agrega: "El Derecho adoptado en los reinos gcnnánicos fue el Derecho Romano vulgar. La recepción de éste se muestra, en diversos grados, en las leyes de godos, burgundios, francos y longobardos..." (22). Efectuada la precisión, con la que concordamos, vamos a mencionar la legislación de los longobardos que tiene particular importancia para nuestro tema. 1.3.1 LOS LONGOBARDOS

Entre la legislación de los Longobardos que nos interesa destacar están los Edictos de Rotario y Luitprando y la Ley de Ratchis. Losedictos venían a ser disposiciones reaJes, dejando que subsistiera la denominación de leyes o constituciones para las resoluciones de los emperadores de Oriente. Rotario dictó un edicto para imponer drásticamente la ley de origen gennánico, prescindiendo de la nacionalidad de los habitantes. Luitprando modificó lo establecido por Rotario, restableciendo el respeto para las poblaciones sometidas y facuItando la contratación entre los romanos o entre los longobardos para que se ajustara indistintamente a sus propias leyes y dispuso, asimismo que la redacción del documento pueda hacerse en idioma germánico o en Latín, con la exCepción de los actos de última voluntad que debían hacerse necesariamente de acuerdo a la Ley a la que estaba sometido el autor del documento, según refiere Pondé, a quien estamos siguiendo en esta parte del trabajo (23). El edicto de Luitprando, según Azpeitía, incorporó la denominación de "Escriba" al redactorde los documentos, haciendo su intervención obligatoria, lo cual tenía "todos los matices de una función pública" (24). Este proceso culminó durante el reinado de Ratchis (740), en el que se dictó la Ley octava, hablándose por primera vez de "carta" como "instrumento revelador del negocio jurídico e instrumento constitutivo de la contratadón; -es ,eleq:aivalente, para nuestros tiempos, de la escritura pública pasada ante el :notario'" 1(25). 1.4 LOS HECHOS Y EL DOCUMENTO Según Rafael Núñez Lagos la "traditio chartae" y la "stipulatio" fueron las dos modalidades, germánica una y romana la otra, que presidieron la fonnaci6n del sistema documental de la Edad Media, reemplazando los hechos conel documento. Describe con mucha propiedad ese momento histórico que lleva a simplificar las formalidades para la perfección del contrato, simbólicamente, desde la festuca o wadium hasta el documento. He aquí lo que narra dicho autor:

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"La cosa, sobre todo si es inmueble, a veces no se puede entregar de momento. En sustitución de ella se entrega algo de ella, o algo que la represente: un terrón del sue10 de la finca, una rama (stipuTa-frestuca-wadium), etcétera. De igual manera, en vez de todo el precio, se entreg3 parte de él: arra o launegildo. Estas prestaciones, más que parciales, simbólicas, perfeccionan primitivamente ex.re el contrato, y precisamente por su simbolismo, transforman el contrato real en solemne o formal. La simplificación lleva aque basteun sólo símbolo -bienfestuca o wadill7ll,bien arrapara la perfección del contrato" (26). En Roma los contratos eran esencialmente fonnalistas, basados en las frases rituales, gestos y actitud de los que intervenían eran esenciales para perfeccionar las obligaciones contractuales. La "Mancipatw" ,la "In jure cessw", y la "Traditio" eran propias del Derecho Romano, pero tal como lo señala Luis Carral y de Teresa, las dos primeras acaban por desaparecer y queda como modalidad significativa la Traditio que "era aplicable a toda c1ase de bienes, y sin la intervención de ritos o fórmulas. Se trataba de una entrega de la cosa con desapoderamiento. Por eso, en el lenguaje jurídico-moderno, tradición también quiere decir entrega" (27). Los contratos germánicos de otro lado, eran verbales ya que las tribus bárbaras no conocían la escritura y mientras en el Derecho Romano la transmisión de la propiedad se consideraba como un solo acto, en el Derecho Germánico dicho fenómeno exigía actos diferentes, el uno que tiene como protagonista al transmitente y el otro al adquirente. En el primer caso el transmitente se despoja de todos sus derechos sobre la cosa, lo que se denomina expropriatio, exfestUClltioy Auflassung. El segundo acto tiene como protagonistaal adquiriente, quien seapodera y ocupa de la cosa independientemente de los derechos de quientransmite,lo que sedenomina impropriatio, investidura ygewere. Cuando aparece la escritura, el documento como cosa se involucra en la ceremonia. "En vez o además de la festuca se entrega el documento: tradilio chartae; en vez o además de vestirse el guante, se levanta o recoge del suelo y se acepta el documento" (28). 1.5 El IMPERIO BIZANTINO Basilio 1,de la dinastía macedónica, ambicionó condensar lo más brevemente posible las leyes del Imperio, completando la obra justineanea. Pero, es en la época de su hijo León, que se terminan las "leyes imperiales". León VI, llamado "El Sabio" o "El Filósofo" publicó una obra de gran interés notarial: la Constitución CXV, Libro de Leparca o del Prefecto. En este texto, cuando se refiere a las corporaciones existentes trata de la corporación de los notarios o tabularii. Aparecen disposiciones que suponen claramente la organización coIegial. Respecto de lascondidones de 105notariosse establecen estrictas imposiciones en lo ético~moral, y en cuanto a su capacitación científica, en el Capítulo I se señala que los aspirantes deben poseer: "buenas costumbres y singular prudencia", y ser: "sabios, inteligentes, discretos en el hablar y diestros en raciocinar".

Los encargados de examinarlos son sus pares y los elegían mediante votos. El Prefecto confería la investidura al ser aprobado el candidato. En esta Constitución aparece la primera afirmación tenninante en cuanto a la limitación del número de notarios, hecha 93

dispositivo legal; se contempJaba únicamente la existencia de 24 tabularios. El acto material de incorporación era la entrega del se110(anillo signatario, que se supone tenía como símbolo de autoridad el busto del Emperador). 1.6 CARLOMAGNO

y SU INFLUENCIA

El reinado de Carlomagno, "nimbado por la protección de la Santa Sede" -según frase de Pirenne- permitió la unidad de la Galia y puso fin a las luchas internas que la devastaban desde hacía un siglo. Para hacer de sus estados un verdadero Imperio -continúa dicho autor (en el segundo volumen de su obra)- "Carlomagno emprendió una considerable obra legislativa, codificando las leyes de los frisios, los chamavcs y los turingios, y promulgando muchas capitulaciones". (29)

Las resoluciones tomadas en las asambleas francas, que se aplicaban en el Imperio Carolingio, se agrupaban por capítulos, conociéndose con el nombre de "capitulares" o "capítula". En aquéllas aparecen los Sco.bini: "Funcionarios que dirimían en la Corte del Emperador las cuestiones litigiosas que pudieran entablarse por parte de los súbditos contra las resoluciones del monarca" (30). En consecuencia, los Scabini, quienes tenían funciones judiciales, aparecen estrechamente vincu1ados a lo que hoyes el notario por los caráctercs fideifacientes que importa la función de juez. Es más, "el notario podría haber nacido al amparo del juez, como consecuencia de la imposibilidad de que éste atendiera tantos quehaceres, especialmente cuando se referían a los de la llamada "jurisdicción voluntaria" (31). Surgieron en este contexto los iudíci charlularíi ,colaboradores de los Scabini, en asuntos que no importaban controversia ni litigo; en los cuales se apelaba al sistema de fingir juicios (procedimiento ingenioso con los caracteres de]a in iure cessio romana). Consistía en que una de las partes demandaba a la otra la propiedad -por ejemplo- de una casa y al no contestar dicha acción, la otra parte, la aceptaba, expidiendo el IudiceCharlularii, la inslrumenla guarentigia , con lo que concluía el "proceso". Esta insfrumenla gtlllrentigia revestirá pública fides. Sobre el juramento rt'marcamos la importancia que los francos le daban, lo cual nos sirve para destacar el valor funcional del naciente instituto notarial. Rafael Núñez Lagos afirma que la trascendencia del juramento era tal, que quien obtenía el derecho a jurar primero, volcaba a su favor la controversia. Vale decir que, el fondo del asunto, consistía en inquirir. "quien tiene el derecho a probar, a jurar primero". El juramento decisorio constituía, entonces, el único medio de prueba. Se juraba sobre situaciones totales o calificaciones de parte. "El acto se hacía en la noche, cada cuarenta días, delante de los hombres libres y bajo un árbol de tilo. Un escudo

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colgado en el árbol le daba ambiente jurisdiccional". Por ello, resulta trascendente preeminencia que tiene el naciente documento notarial sobre el juramento.

la

Se infiere, porconsiguientc, que la influencia del Imperio Carolingio -en la configuración del instituto- radica en la fusión que proper.dc del Derecho Romano clásico con el Cr.:'rmano. 1.7 LA ESCUELA DE BOLONIA La Universidad de Bolonia, una de las más antiguas dd mundo, tiene trascendental importancia, debido a que en ella encontramosconccntrada la mejor sustancia del notario y la función notarial, en su conformación inspiradora de la notaría de tipo latino, según afirma Pondé. Los maestros boloñeses robustecieron el vigor del viejo Derecho Romano, con las reestructuraciones del Justinianeo, y unificaron criterios con el derecho germánico. En aquella Universidad se originó la escuela de juristas que hacían glosas de las obras de Derecho, lo que motivó que se les llamara glosadores. Dichos juristas, adoptando el sistema exegético, efectuaban primero el comentario de los textos legales, mediante la "lectio"', luego, "un análisis gramatical de la propia letra ("littera"), y una explic¡;ción lógica del sentido del texto (scnsu); por último, se dedicaban a la exégesis del contenido, el tema científico y el pensamiento del autor, todo cIJo denominado, "sentencia" (32). Como iniciador de este sistema se tiene a Irnerio quien, además, escribió el famosos FomlUlariwl1 TabelliOYllm. Sin embargo, se considera realmente como fundador de la Escuela, hacia 1228, a Rainicri di Perugia, autorde la Sutnma Arlis Notarme. Enaquc! Siglo ¡¡amar al notariado arte era concederle un elogioso abolengo. "En esa épocd, se consideraban existentes siete Artes Mayores, con sus respecti vas corporaciones; en primer lugar, figuraban jueces y notarios, calificados por ideales de ley y justicia. Rolando Passaggeri fue el personaje de mayor relieve notarial en la Escuela de Bolonia. Llegó a la categoría de jefe de canci1leres, actividad que se hizo función de notarios. Su figura se llena de elogios; y desus célebres formularios, se dice que "no brotaron por generación esponténea: son un eslabón de oro pero eslabón al fin, en la cadena evolutiva del documento notariaL" (33). Otro miembro importante de la antedicha Escuela digno de mencionarse fue Salatic1, con su obra Ars Notariae; quien define al notario como "el que ejerce el oficio público yacuya fe públicamente hoy se rccurrrecon el fin de que escriba y reduzca a forma pública, para su perpetua memoria, todo lo que los hombres realizan", A las condiciones físicas y morales para ser notario, agrega: "e] pleno conocimiento del arte notarial o tabclionato". Respecto a los monjes y canónigos, les llama; "muertos civiles", impedidos de desempeñar la función de notarios.

Rolandino, notario más prolífico en obras, escribió el Tractatus Notalarum, donde expone en qué consiste la Notaría, básicamente. Trata sobre el nombramiento y forma de llegar

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a la función y también del cese. Asimismo, determina deberes e incompatibilidades. Otra obra suya, llamada Aurora, tiene mucha trascerdencia en el desarrollo ulterior del notariado; calificándolo de "enlace entre una práctica rutinaria y a veces bastarda y a los dogmas científicos de los doctores..." (34). A continuación transcribimos, en la lengua original en que está escrita la obra .ellatín-, una pieza de sus formularios: (se refiere a una escritura en la que si el hermano de la esposa, vendedora, oalgúnotro que estipuló la dotcdc la mujerconsisliera,conjuntamente con ella) "Ad haec domina "Mathelda", ipsius vendiloris, uxor, 'Joannes' ejs frater, qui pro ipsa domina 'Mathelda' dotem dcdit et carndem in omnem cvcntum rcstitucndae dotiscxtitit stipulatus... utpatetininstrumentodotis scripto manu talisnotarii praedictis omnibus praesentes, dictae venditioni consenserus et certificatae..." (35). Pedro de Unzola, discípulo de Rolandino, concluyó esta obra con e1 nombre de Aurora Novissima, y ambas son conocidasconel nombre de Meridiana. Rolandino es considerado el Príncipe de la Notaría, debido a sus obras fundadoras. Cuando Gutemberg inventó los tipos movibles, las obras rolandinas se imprimieron muchísimo, al terminar el siglo XV se habían hecho quince ediciones, desde 1475 hasta 1500, de su tratado. Rolandino tiene, pues, el mérito de haber enseñado el notariado a toda Europa Occidental. 1.8 INFLUENCIA

DE LA IGLESIA

En la Edad Media designar al Notario era atributo del Emperador o lo fue del romano Pontífice, según el caso. Pudieron delegarIo también a príncipes menores o señores féudaIes. El instrumento público constituye el hecho por mano pública (o sea por tabcJiones). El instrumento tenía dos partes: el tenor del negocio y su publicación so1emne. La publicación que le dabacl carácter de auténtico o público, debía escribirse por el notario directamente. Los requisitos del documento: eran el año de la era cristiana, la idicción, el día y c1mes, c1lugar, los testigos y el nombre de tabclión. Se agregaba también los nombres del Rey o Pontífice, alguna invocación al del divino Señor y el de la ciudad o castillo en que se recibía eJ documento. Rafael Nuñez Lagos identifica y distingue entre requisitos del documento notarial y los que se refieren al notario mismo. Los últimos se denominaban: la rogatio, la auditio, la facción del documento y su publicación. Los requisitos del documento -finalmente- serían las publicaciones y el tenor del negocio. Los notarios eclesiásticos fueron, originalmente, escribientes particulares que servían de secretarios a sus Señores, Cada Obispo, por ejemplo, terna uno a su scrvicio, 10 cual se comprueba desde la época de San Agustín, por la carta de San Eradio, en la que éste le decía haber perdido un c!~rigo joven a su servido, como lector y notario.

"Entrelasexenciones y dercchosconccdidosa las iglesias enIos privilegios de inmunidad, figura el derecho de los obispos y de los abades de las grandes fundaciones religios
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Estos notarii ecclesiae .agrega- no redujeron su actividad a las escrituras otorgadas por particulares a favor de la Iglesia o monasterio ni a las otorgadas por obispo o abad, "sino que actuaron muy frecuentemente en asuntos de particulares" (...) de esta manera fue ampliado el número del estamento profesional de scriptores". Pondé da un carácter histórico al hecho de que la valoración autenticante del documento episcopal debía sobrevenir indefectiblemente debido entre otros, a los siguientes motivos: en los casos de averiguación sobre el martirio de santos, en los sucesos y fechas que servían de basea la formación del santoral cristiano y, por lo tanto, exigían perfectibilidad

puesto que posteriormente no podría cuestionarse un suplicio, virtud O fceha del martirologio. Y como un documento necesariamente debía registrar comprobaciones fidedignas, puesto que sobre él se sustentaba la veneración en los altares de un mártir o santo cuyas virtudes no podían ser puestas en duda posteriori, y quienc elaboraba el documento era el notario, necesariamente se tenía que dar a ese notario y a ese documento aquello capacidad (37). 2. DESARROLLO

DEL NOTARIADO

EN ESPAÑA

El estudio de las normas, la doctrina y la práctica notariales en España ha sido efectuado en forma sistemática por el Notario José Bono, quien había afirmado que la historia del derecho notarial español estaba aún por hacer y que se carcáa de una exposición en conjunto, la misma que -en nuestra opinión- ha sido hecha precisamente por dicho autor en su Historia del Derecho Notarial Español (ya dtada); obra que, como lo afirma José Roán Martínez al prologarla, presenta un tratamiento en el que "la información, la crítica y el rigor, están a la altura de un auténtico trabajo científico" (38). Según Bono, las instituciones notariales tienen un origen común y un desarrollo paralelo en toda Europa Latina, razón por la que su desenvolvimiento en España habrá de hacerse correlacionándola con la evolución en los demás países (39). Por nuestra parte, nos limitaremosal estudio de las normas. En ese sentido, la institución notarial en España se trata, por vez primera, en forma orgánica y sistemática, en el Fuero Real; ya que hasta entonces sólo se tenían normas dispersas en la legislación foral y el Fuero Juzgo. El Espéculo supone un aVilnce en este sentido. Las Siete Partidas contienen el primer estatuto legal orgánico de la función notarial y su principal actor: el Notario. La Ley de 1862 marca el fin del proceso de consoUdación y, entre otros méritos, tiene el de terminar con el vicio de la "enajenadón de oficios", entre éstas la del "escribano". 2.1 EL FUERO JUZGO El reino visigodo -dice P.D. King~ "nació del cuerpo moribundo del Imperio Romano de Occidente; encontró la muerte casi dos siglos y medio después, bajo la espada del Islam" (40). Sin embargo, los estudios historiográficos sobre esta época de la historia de España son escasos, lo que hace difícil profundizar en el análisis.

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Bono nos recuerda que todo el sistema de Derecho privado visigodo está dominado por la idea de escrituralidad y que cada negocio jurídico puede ser conformado a través de una scriptura, razón por la cual tuvieron que existir scriptores, con características análogas a los scribae longobardos, a cargo de la escrituración de los negocios privados (41).

El código de la legislación hispano-gótica, conocido como Fuero Juzgo, es la versión al romance castelJano del Liberjudiciorum,que se efectúa durante la BajaEdad Media, en el que se recogen las leyes visigodas, cuyo "uso, autoridad y observancias" se hacía (desde muy antiguo) dentro y fuera de España. Cabe anotar el hecho -destacado por Lardizabal y Uribe- que 105cristianos pese al yugo mahometano siguieron gobernándose por las leyes visigodas, lo que se prueba con una escritura, en el reinado de Don Fruela I "de la venta de unas tierras de los mongesde Santo Toribio de Liévana, hecha, como dice la misma escritura, según 10dispuesto por la ley gótica: sccundum lex gotica contineL" (42). Pondé califica el contenido del Fuero Juzgo en lo específicamente notarial como "macilento" y -dice- que no aportó nada especial a lo orgánico notarial (43). Creemos que de todos modos existen nonnas importantes, como las que mencionamos a continuación. En el Libro VII, Título V, Ley IX, se establece: UPar

ende defendamos

en esta nueva ley que ningún

omne daqui adelantre,

si non fuere escrivano

comunal de Pueblo, o del Rey, o tal omne, a quien mande el Rey, que on ose aUegar falsas constituciones, nin falsos escritos del Rey, nin escrivir nin dar a ningún escrivano que escriva falsamentre mas los escrivanos del Pueblo, o los nuestros, O a quien nos mnndaremos, las escrivan e las lean las nuestras constituciones e non otri e si algun omne fuere contra este defendimiwto, si qllier sea libre o siervo, elTllez le faga dar do awtes, esea seññnlado laydamientre, e fagale demas corfar el pdgarde la marw diestra, por que vino contra nuestro mnndato e contra nuestro defendimiento".

En el Libro 11,Título V, Ley 1,se hace mención

a "QuaIes escriptos deven valer, ó quales non".

Esta ley establece las formalidades para la validez de los instrumentos, así cmo también la posibilidad de otorgarlos por medio de testigos en caso de no poder hacerse por el mismo interesado de existir algún impedimiento, vg. una enfermedad. La Ley IX,dispone igualmente la nulidaddc1 "escripto queesfechopor fuerzo. opormiedo...". Las Leyes XI Y XIII disponen que los testamentos deben constar por escrito. Las Leyes XIV, XV Y XVI establecen lo quepodriamos de cuya certeza se duda.

llamar el cotejo de los instrumentos

De otro lado, la Ley XVII, es importante, pues confiere al instrumento otorgado con todas las fonnalidades, valor probatorio mayor que la declaración de testigos. La sumilla de la ley, dice: "si tn testimonia diu una cosa, y el escripto dize otra". No obstante, se deja abierta

98 I

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la posibilidad de que el instrumento hubiese sido obtenido por la violencia o el engaño, en cuyo caso es nulo: "E si por ventura ámbas /as partes son de un poder, éaquel por quien fue hecho el escripto lo oro por fuerza, ó semeia aquel escripto fue hecho más por cayta que por grado, cuanto d~wanda aquel que tiene el escripto, todo lo deve perder, o deve tornar la que se le dió, Y el escripto non vala nada". La Ley XI del Título

1 del Libro

11 "De los que fazen

pleyto ó escripto á otri que non diga la verdad

del pleyla", castiga a quienes, a sabiendas, suscriben un documento

falso.

Respecto de olra situación,en Libro VII, Título V, Ley II, se castiga severamente aaqueUos "que fazen falsos escriptos... o que lo rompen; o quien faze siello, ó sennal falsa, o que la usa", estableciéndose pcnsas que van desde la pérdida parcial, hasta la pérdida total del patrimonio del falsario, inclusive el podcr ser convertido en siervo del perjudicado. Se aplican también castigos físicos". En suma, podemos concluir señalando que "el Fuero Juzgo, símbolo de la unión hispanoromano-gada" (44); producto, en el campo normativo, de una asimilación casi milagrosa del primitivo derecho romano y los usos de la tierra, de inspiración germana; viene a convertirse, en cuanto al Notariado, como el preludio de lo que siglos después scrá la culminación de su total tratamiento por parte de la legislación, lo cual se consolidará con "lo quepodemosconsiderar la culminación de la obra legislativa de Alfonsoel Sabio: "Las Partidas" ( 45). 2.2 FUERO REAL El Fuero Real fue un código general, que fue extendiendo Alfonso Xa muchos pueblos. Según Salvador Minguijón estaba ya redactado en 1255 y ha sido grande su influencia en la historia de nuestro derecho (46). En el prólogo se dice "porque los corazones son partidos en muchas maneras por ende rudural cosa es que los entendimientos y las obras de homes; no acuerden en uno e por esta razón vienen muchas discordias e muchas contiendas entre los homes. Onde conviene el rey, que ha de tener sus pueblos en paz y en justicia é a derec/w, que faga leyes

porque los Pueblossepancomohan de vivir. Henao y Muñoz señala que no constituyó una obra de creación sino "una obra de actualidad, obra de observación y recopilación, de modo que logró hacer un código nacional, que los pueblos fucron acogiendo yaceptando sin repugnancia, por lo mismo que no tropezó con tales dificultades que no pudiera superarla al poco tiempo para su aplicación" (47). Sin embargo, esta última afirmación no parece afectar ya que la nobleza catellana opuso resistencia a este código por estimarlo perjudicial y logró su derogación en 1272. Este Fuero, llamado también "Fuero de Libro, Libro de los Consejos de Castilla, Fuero de la Corte, Fuero Castellano, Floresde las Leyes o simplemente Flores", consta de 550 leyes agrupadas en 4 libros, con 72 Títulos, comprendiendo normas sobre materia religiosa y política, administración de justicia, procedimiento judicial, derecho civil y derecho penal. Entreotras noonas relacionadas con la actividad notarial figura la que establece que el testamento se haga por escrito "de mano de los escribanos que scan públicos, o por otro

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escribano en que ponga su sello conocido", "que sea de creer o por buenas testimonias".

Establece que los documentos ante escribano público deben hacerse con tres testigos por lo menos y si se produce ¿'.das sobre si la carta fue realizada por el escribano que en él figura y éste y los testigos h¡J~iesen muerto, el alcalde deberá cotejar la finna con otros documentos que el escribano hubiese hecho, dando valor al documento que se tenía por dudoso si existe concordancia entre la letra y los signos (Libro lI, Título IX, Leyes 1y IV). El Fuero Real establece normas sobre la institución notarial, la función notarial, el sistema documental y valor probatorio de la carta que son analizadas y sintetizadas magníficamente por José Bono. Consideramos conveniente reproducir los lineamientos generales de este autor: (48 )

1. La ordenación notarial del Fuero Real está contenida en dos t. que tratan, respectivamente, de la institución notarial (FRL.8 'De los escrivanos públicos') y del doc. público (FR 2.9 'De las cartas y traslados'); su doctrina entronca directamente con la Dccretalística, aunque recoge, lógicamente, los principios sentados por los glosadores. También recoge, implícitamente, los usos de la práctica castellana. Tal doctrina representa un estadio anterior a la del Ars notariae, que desconocen aun los ignotos redactores del FR. El notario, a quien se denomina consecuentemente 'escrivano público', es calificado no como un simple 'scriptor ciuitatis' profesional, como de hecho existió hasta entonces, sino como el que descmpena un 'ofido público' O 'comunal " que es conferido por el rey (o por quien de éste tuviera facultad), y que ha de ejercer fielmente ('leal e derechantente')en virtud del juramento prestado (FR 1.8.1); vemos aquí reflejados los conceptos de la DecretaJística del notarius o tabellio como persona pública, facultadopara el ejercicio del officium tabellionnatus yconstrenido ex iuramento a su fiel (fidelitcr) cumplimiento. Su función es la cscrituración de los 'pleytos', esto es, de los actos y negocios jurídicos y de los actos judiciales, en virtud de rogación de las partes o 'por mandado' del juez (FR 1.8.1-3); el doc. hecho con las formalidades legales -'así como manda la ley'- tiene plena fuerza probatoria, ~vale" por la autorización notarial, no radicando su validez en la corroboración de los testigos instrumcntales (FR 2.9.1). La producción deldoc, es reglada (FR2.9.3), estableciéndose el principio de matricidad, al estatuirse la obligatoriedad de la matriz o 'nota primera' (FR 1.8.2).

Concluyendo, debemos manifestar la ventaja que, como obra de actualidad y de aplicación inmediata, tiene el Fuero Real a las Partidas, de la que, como veremos más adelante 100

adquiere la calidad de predecesor inmediato. Corrobora esta afirmación Pondé cuando dice que "Para el porvenir, la obra maestra lo eran de seguro las Partidas;para el presente, la obra aplicable no lo eran aquéllas, sino el Fuero. Este reflejaba la sociedad y satisfascía sus necesidades... sobre lo deseado, sobre 10 urgente, sobre lo preciso..." (49) 2.3 EL ESPECULO El Espéculo (espejo de todos los derechos), constituyó otro cuerpo de leyes, compuesto por orden de Alfonso X "El Sabio", ante la urgencia de llenar vacíos legales y ordenar la enmarañada legislación en los varios reinos de España. Del Espéculo "se dice fue sólo un suplemento de las leyes de las partidas y al igual que éstas fueron normas supletorias por el localismo de la legislación foral", según la afirmaóón de Amelia Lezcano de Podetti (50). Parece ser, también, queel cuerpo legal en cuestión es fruto de la corrección que hizo al Rey Alfonso a otro cuerpo de leyes denominado El Septenario, ante la imperfección de éste. CUmeTmO Barragán señala que "la obra, hecha probablemente entre los años 1256 y 1260, sólo tenía cinco libros y fue sancionada y promulgada para servir de guía en la Corte ya fin de seraplicada por los jueces nombrados porel Rey,distintosdc los locales que utilizan los fueros" (51 ). En suma por su finalidad expresa establecida de antemano (uso en la corte del Rey), el Espéculo resultó de una concepción y realización más modesta que el Fuero Real. El Espéculo --como anota Pondé- se refiere a los Notarios en el Libro 11,Título XII, Leyes II y IV, vinculándolo a las condiciones de honradez y moralidad; y ya in extenso, trata de ellos en el Libro IV, Título XII, cuyas 61 leyes se relacionan con los escribanos. (51) 2.4 LAS SIETE PARTIDAS La magnífica obra legislativa que realiza el Rey Alfonso X El Sabio encuentra en las Siete Partidas su culminación trascendental. "Las sociedades políticas de Europa en la Edad Media no pueden presentar una obra de jurisprudencia ni otra alguna comparable con la que se concluyó en Castilla bajo la protección del Rey Sabio", según lo afirma Ceravolo, siguiendo a Martínez Marina ( 52). En efecto, las Siete Partidas, l1amadas así pór su división en siete grandes partes, 182 títulos y 2,802 leyes en total (53), suman una obra monumental que va a ejercer influencia, podríamos afirmar, en algunos leyes hasta la actualidad.

En lo que se refiere a la institución notarial como en su conjunto -el Código de las Siete Partidas-, se advierte una dara influencia del derecho canónico, musulmán, germano y romano justinianco, especialmente en el Digesto y el Código. Esto último se explica porque, los referidos textos legales romanos, eran fuente de enseñanza del derecho en esa época.

101

Las Partidas contienen, sin duda, el primer estatuto legal orgánico de la función notarial y su principal actor, el notario. He aquí la síntesis de Bono: (54) 1. La doctrina notarial de las Particas -la más completa formulación de la materia en Occidente- s~ expone paralelamente a la doctrina de la cancil1ería real (entonces considerada como'teoría notarial palatina', en base a criterios que hoy hace suyos la moderna dip1omática), como también se hace en Esp. {cfr. supra § 39.1 J, en dos extensos títulos: P 3.18 'De lasescripturas' y P 3.19 'De los escrivanos e quantas maneras son deBos'. Separando los textos referentes a la cancillería y a los does, reales, queda un conjunto, que fonna una verdadera Ars notariae , con la siguiente sistmatización: al Institución notarial: concepto y requisitos personales de] notario (P 3.19.1, 2), régimen de creación (P 3.19.3, 4), fundon notarial (P 3.19.7, 9-12), retribución (P 3.19.15) Y responsabilidad (P 3.19.16). b] Sistema documental: teoría general del instrumento público (P3.18.1, 54,55,111-118, 120>Y parte especial o fonnulario(P 3.18.56-110). Destacamos algunas normas de la Partida Terccra, actualizando el lenguaje para facilitar su lectura. La sumilla del Título XVIII dice textualmente: "De las escrituras, por que se prueuan los pleytos" y la de la Ley 1 de dicho Título reza: "Que cosa es Escritura, e que pro nnce della e en qUQtltasmaneras se departe". El cuerpo de la Lcy, actualizando la ortografía u

Escritura de la que rlaceaveriguamiento depmeba es toda carta que sea hecha por mano de escribano pÚblico de Concejo, o sellada con sello de REy, o de otra persono. auténtim, que sea de creer; rl<1cedec1la muy grande ven faja. Que es testimono de las cosas pasadas. Y prueba del pleito sobre la que versa. Y hay muchas clases de ellas. Que será privilegio de Papa, o de Emperador, o de Rey sellada con su sello dcoro, o de plomo, o firmado con sigtlo antiguo que hnllan acostumbrado,

cstablece:

en aquella sazón, o rurta de estos señores, o de alguna otra persona que tuviera dignidad, con sello de cera. Y aún hay otra clase de cartas que cualquier hombre puede mandar a hacer sellar con Sil sello, y tales como éstas valen confra aquéllas a quienes pertenczcnn, que por 511orden sean hechas y selladas, yotra escritura que cada uno hace con su mano, ysin sello, que es como mo.nera de prueba así como adelante se muestra y hay otra escritura mano de escribana público de concejo",

que llaman

instnlmento

pÚblico que es hecho p"r

De esta ley se establece la diferencia entre instrumento público y privado, se consagra el principio de la autenticidad y se insiste en la calidad de prueba prcconstituida que tiene el documento público. El título XIX norma sobre el agente de la función, vale decir, el Notario, sus clases, su competencia y el beneficio que hace de su cargo, cuando 10desempeña lealmente,. Así la 102

Ley 1 de este título aclara: "escribano tanto quere decir romo hombre que es sabidor de escribir, y hay dos clases de ellos. Unos que escriben los privilegios y las cartas y los actos de casa del Ri:y, Y otros que son los escribanos públicos, que escriben las cartas de las ventas, y de las compras, los pleitos, y las posturas que los hombres ponen entre sí en las ciudades y en las villas".

y

La Ley 11se refiere a las cualidades y virtudes que debe calificar a quien accede al cargo de notario, señalándose la lealtad, el "buen entendimiento en el arte de la escribanía", la bondad, la bueno.farno.y la virtud de ser "omes de paridad", vale decir que guarden el secreto de su función. La nI consagra el principio

de la potestad

monárquica

en el nombramiento

de los

escribanos, así dice "poner escribanos es cosa que pertenece a Emperador o Rey. Y esto es, porque es tanto como uno. de las ramas de los señoríos del reirw". En esta última parte se aprecia que la fe pública tiene sede en la autoridad estatal.

Las leyes IV, V Y VI, prescriben la comprobación de las cualidades de los aspirantes a escribanos; las obligaciones que deben observar en el cumplimiento de su función; y la prohibición del uso de abreviaturas en la confección de las notas y las cartas, respectivamente.

La VIII trata sobre 105registradores y sus funciones. Si bien las Siete Partidas denominan también a estos "escribanos",su función se asimila a la de los funcionariosadministrativos, que deben escribir y guardar en un libro cspeciallas notas de cartas y privilegios reales. La IX norma sobrecl protocolo o registro de notas, señalando la obligación del escribano de conservarlo en buen estado y defenderlo de cualquier amenaza. La X se ocupa de la cxpedición de las segundas copias, exigiendo requisitos varios, como el juramento ante el Juez, en el sentido que no utilizará la carta anteiror, si extraviada la encontrase. Y la aceptación, si es de deuda, por parte del "contenedor". Luego de lo cual el juez ordenaba al escribano expida las copias. La XIV establece la protección legal del Notario, cuando norma: deshonrareo

hiricre a alguno

de ellos (escribanos)

"n.

y decimosque quien

que pague dos tantos de los que había de

pagar...

y el que los matare que muera por ello...". Como se observa, se duplica la pena por el delito, además que se señala el deber de guardar y honrar a los escribanos.

La Ley XV fija los honorarios notariales por arancel, cuando cstipula: "Recibir deben galardón los escribanos de las ciudades y de las villas por el trabajo que emp/.enren en ho.cer las cartas... cuando alguno de ellos hidere carta de cosa que valga de mil maravcdíes arriba, que debe haber de aquel a quien hidere la carta, cuatro sueldos. Y si fuera la carta de mil maravedíes abajo, un sueldo... y de las cartas sobre mandas, o sobre pleitos de casamientos o de particiones, o de 'aforramientos', ho.yan por cada uno. seis sueldos...". Como se ve,de la ley transcrita, se ~ñala la retribución de la labor notarial a cargo de los rcquircntes, regulada en forma oficial. No

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hay sueldos o asignaciones estatales propias de una relación de dependencia, pese a la conceptuación dclescribano como verdadero oficial público. Asimismo, la obligación de pago "de ll1Sderechos de los escribanos van sobre la carta... no sobre la nota" (55) Ycorre a cargo de aquel para quien se hace la carta. Por último, en la Ley XVI, se consignan las penas de los escribanos que '11icieren falsedad en su oficio". Dice esta ley: n... si el escribano de la dudad o de villa hidesealguna carta falsa, o hidere alguna falsedad en juicio en los pleitos que le mandaren escribir, débenle cortar la mano con la que la hizo y darle por malo de manera que no pueda ser testigo ni tener ninguno. honra

mientras viviere". El delito de falsedad -cometido por el escribano en el ejercicio de su cargo- se reprime con severidad propia del régimen penal de la época, añadiéndose la inhabilitación pennanente como pena accesoria a la pena principal. Obviamente con esto se busa conservar acrisolada la imagen de la institución notarial. Importa señalar el impacto de la difusión teórica de las Partidas debido a sus atributos doctrinalcs, lo que la hace, a decir de José Bono, tener "... inmediata aplicación..." (56). a pesar de que apenas recibe fuerza de ley, casi un siglo después de su creación, por el Ordenamiento de las Cortes de Alcalá en 1348. En cuanto a las fuentes de las Partidas, de'bemoscitar "el Ars Notariae de Salatiel (segunda redacción) para el fonnulario notarial, yel Speculum Iuditiale,de Duranti, mediante el cual se introduce la doctrina de la "refceno scripturarum de Rolandino; para lo restante" (57). _Ensuma, la cantidad e importancia de los principios consagrados en las leyes insertas en las Partidas, de las que "nuestro derecho notarial positivo está tan penetrado... que no hay institutos ni principios que no nos vengan de aquel origen" (58 ), permite -reiteramosdestacar la extraordinilria gravitación de la Ley de las Siete Partidas, en cl desarrollo del Derecho Notarial, brindando su estudio pautas imprescindibles para la interpretación histórica de nuestro ordenamiento legal. 2.5 LAS LEYES DEL TORO Las Leyes de Toro fueron promulgadas en la ciudad del mismo nombre el 7 de Marzo de 1505. Este cuerpo juñdico compuesto por 83 leyes se enmarca dentro de los sucesivos intentos de los gobernantes hispanos, de ordenar la enmarañada y frondosa legislación que origina una caótica situación al darse el caso de leyes contradictorias. De todas formas, este cuerpo legal (promulgado por la Reina Juana, "La Loca") importa la institución notarial en cuanto va a validar y fijar la prioridad de otras leyes españolas, que si tocan -en forma extensa. al notariado. De lo dicho, se desprende que las Leyes de Toro, en tanto leyes específicas, rozan muy tangencialmentea la institución notarial. Hay una ley, la tercera, que se ocupa de los escribanos y dice así "Ordenamos é mandamos que la solemnidad del seiWr Rey don Alfonso, que dispone cuántos testigos son menester en el testamento, se entienda é plntique en el testamento abierlo, que en liltín es dicho nuncupapHvo,

104

agora

sea entre los hijos o descendientes legítimos, ora entre herederos ex/raitos; pero en el

testamento cerrado, que en latín se dice in scriplis, mandamos que intervengan a lo menos siste testigos eOll Wl escriballo, los cuales haya de firmar end11/il.de la escriptura de dicho testamento ellos y el testados, si supicren o pudieren firmar e si rlOsupieren, y el testador no pudiere firmar, que los unos finnen por los otros; de manera que sean ocho fimeas, é mas el sigilo del escribano. E mandamos que en el testamento del ciego intervengan cinco [,!Stigos a /0 menos, y en los codeá/os intervenga la misma solemnidad que se requiere en el testamento nuncupativo o abierto, conforme a dicha ley del ordel1ilmiento, los cuales dichos es/amentos é codeá/os si no tuvieran /a dicha soler/"lnidad de testigos, mandamos que /"10fagan fe tli prueban en juicio ni fuera del" (59).

Esta ley, que tiene por fuente la Ley Primera del Título 5, del Libro 3 del Fuero Real, exige la intervención del escribano para dar fe del cumplimiento de las solemnidades que reviste la confección del testamento y de la severa penalidad que genera la no observancia de lo preccptuado en la ley, y, por supuesto, la invalidez de un testamento sin la participación del escribano. 3. EL NOTARIADO EN A1\IERICA Don Rodriga de Escobedo (o Descobcdo), Escribano del Consulado del Mar, íntegramen.te de la Rota de Colón, está considerado por el ilustre José A Negri, como "el primer notario que pisó tierra americana y actuó profesionalmentecomo [,¡[". Era una autoridad en el campo administrativo y tenía a su cargo registrar en forma filedigna los acontecimientos de la expedición; por ello, Aldo Borzoni expresa que dicho personaje "dalia fe que el Almirante tomaba posesión de la isla descubierta en nombre de sus muycalólicas majestades, labrando así la primera acla notarial en estas tierras de América". Sin embargo, le aguardaba un trágico desenlace puesto que moriría junto a los 40 hombres dejados al mando de Diego de Arana en el fuerte Navidad en la isla La Espaflola (hoy compartida por la República Dominicana y Haiti ), al sufrir el ataque de los naturales, comandados por el Cacique Canaobo (60). La legislación española fue volcada en su integridad a América. España procuró una ordenación legislativa, utilizando el sistema compilatorio que se ensayó en la metrópoli. Resultado de ello fueron: la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. También las leyes que se dictaron expresamente para las Indias, las que fueron compiladas en la. llamada Recopilación de Leyesde Indias,ordenada porel Reydon CarloslIre118 de mayo de 1680. Precisamente estos ordenamientos consolidan lo que seconcoc con el nombre de Derecho Indiano, el que en opinión de Tau Anzoátegui "ofreció la particularidad de constituir el vehículo que permitió al rancio derecho europeo enfrentarse a una nueva situación geográfica y humana; y poner a prueba una flexibilidad iniguaJable para extender a los vastos territorios descubiertos -su tradición julidica, remozada por las nuevas soluciones que las circunstancias exigían" (61). La recopilación de Leyes de Indias se refiere a la institución de que nos ocupamos en este trabajo, en el Libro V, Título VIII: "de los escribanos de gobernación, de cabildo, de

número, públicos, reales y de los notarios eclesiásticos".Esta abundancia de distintas

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clases de notarios que no tiene aparente fundamento funcional ni doctrinal y que nuevamente confunde la fe pública judicial y la extrajudicial, parece obeceder al vicio de la venta de oficios, de gran arraigo en la península y que se reflejó en las colonias. Lo que ha sucedido en nuestras repúblicas americanas y, particularmente en el Perú, en el campo histórico será materia de una exposición especial en otra c.portunidad sí las circunstancias lo permiten. (62) 4. DESARROLLO POSTERIOR

No quisiéramos dejar de mencionar a tres documentos normativos que son de vital importancia para el Notariado y cuyo tratamiento exhaustivo amerita una exposición especial. Sin embargo, así sea suscitamente, debemos referinos a eUos: La Constitución Imperial de Maximiliano, la Ley de Ventoso y la Ley Orgánica de 1862, sin desconocer la importancia de los Estatutos de Piamonte. 4.1 CONSTITUCION

IMPERIAL SOBRE EL NOTARIADO

Maximiliano 1 de Austria "primer Emperador que fue elegido prescindiendo de la ancestral consagración por parte del Sumo Pontífice", según aseveración de Pondé (63). preocupado de los aspectos notariales dicta, el 8 de Octubre de 1512, en la ciudad de Colonia, la Ley de leyes conocida con el nombre de Constitución Imperial sobre el Notariado. Tenemos entonces un ordenamiento legal exclusivo de la función notarial.

Creemos importante destacar en esta Constitución la figura de los Tabeliones -así se denominó allá a los Notarios- remarcando su utilidad para conservar la justicia y la paz. Acerca de ello y de la institución notarial en sí, la Constitución se orienta a mejorar la imagen del tabelión, disminuida por la infiltración en este quehacer de personas "inidóneas por incapaces, falsarios, convictos de delitos, infamados, negligentes, indoctos e imperitos" (64 ). La Constitución se ocupa, además, de normar la forma de acceso a la función notarial. Se señala la necesidad de la "rogatoria", y la obligatoriedad de la prestación de su ministerio profesional. Se determinan los requisitos del documento notarial, la manera cómo debe llevarse el protocolo, y la actuación del notariado en la "audiencia".

Abundando en el principio de la obligatoriedad, se repite el carácter de servicios y del estado del tabelión, quien está "obJigado por virtud de su oficio a extender los instrumen. tos, al menoscuando sea requerido con ofrecimiento de pagarlos, si se tratadecosaslícitas y no prohibidas". Asimismo, el tabelión no podía renunciar arbitrariamente a su oficio, a menos que depositase su renuncia en manos del Príncipe que lo instituyó como tal., Debían, también, los notarios ser versados en Derecho a efectos de desempeñar

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de la

mejor fonna su ministerio y abstenerse de intervenir en actos o contratos prohibidos y reprochados por la ley. La capacidad profesional de los notarios les hacía aún más responsables por yerros que pudiesen CaU5
En primer título se refiere a los Notarios, su función, su competencia y sus deberes. En una segunda parte a los actos notariales, como la forma de las actas, de las minutas,

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certificaciones y protocolo. El segundo título trata en su primera sección, del número, distribución y fianza de los notarios. En la segunda sección regula acerca de lascondiciones para ser admitidos al notariado y la 1T.anera de n0mbrar Notarios. La sección tercera reglamenta las cámaras de disciplina; y la sección cuana, la custodia y transmisión de las minutas y conservación de éstas. El título tercero se refiere a los Notarios que se encontraban ejerciendo en ese momento. 4.3 LA LEY ORGANICA

DE 1862

La Ley Orgánica de 1862 supone -en España- un cambio substancial y un poner en orden la organización y el ejercicio de la función notarial; con la ley de 1862 se deja de lado el caos reinante en la enajenación de oficios y se sientan las bases para la concepción autónoma y específica de la función notarial. En resumen, esta ley sienta las bases para una mejor organización notarial en beneficio del interés público, constituyéndose en fuente de la regulación para otros paises, especialmente los latinoamericanos. Resulta tan primordial dicha norma que, tratadistas como Gonzáles Palomino, se refieren a ella diciendo que "más exacto y justo es decir que la ley (la de 1862) puede equiparse con las XlI Tablas del Notariado: matriz fecunda de sucesivos desarrollos, modelo perfecto de leyes de sementera y guía segura de cualquier reforma notarial" (66). El balance que de ella podemos hacer arroja un considerable saldo favorable, ya que en una época turbulenta -como fue la suya-,en que el caos reinaba en materia de enajenación de oficios, retención indebida por parte de los particulares de los protocolos notariales, confusión de competencias y yuxtaposición de atribuciones extrajudiciales y contenciosas; viene a encuadrar en estrictos cánones legales el importante instituto notarial. Para concluir diremos, de acuerdo con Pondé, que "la ley dictada el 28 de mayo de 1862 fue, además de su potencialidad inspiradora, un elástico trampolín de donde saltó el notariado español a una sistcmatizadión de normas que venían elaborándose desde tantos años atrás y que, paulatinamente y más y más, la elevaron jerárquicamente hasta ( 67). el grado extraordinario que hoy ha podido alcanzar" El estudio del pasado -dice José Roan Martínez en el prólogo a la magnífica obra de Banonos recuerda algunas cosas importantes: 1) que ejercemos una función autónoma. 2) que nuestra función es la de un profesional del Derecho, 3) que esta función tiene que ser ejercida plenariamente, cumplida sin desmayos y 4) que el ejercicio pleno de la profesión implica su carácter independiente, libre e imparcial. Sus palabras finales son éstas: "En tanto que recordemos nuestro pasado,siéndole fieles;cn tanto que seamos rigurosamente exigentes con nuestra labor cotidiana, muchas veces monótona y cansada; en tanto que nos entreguemos con vocación y generosidad a la tarea; en tanto que tengamos amor a la obra bien hecha, haremos seguro el porvenir, el mañana de la función notarial". El conocimiento del pasado, pues, nos debe proyectar al futuro.

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5. LA UNJON INTERNACIONAL

DEL NOTARIADO LATINO

El dos de octubre de 1948, a iniciativa del ilustre José Adrián Negri y con la participación de notariados de Argentina, España, Francia, Perú y de otros países, se constituyó la Asociación Internacional que agrupa a los organismos nacionales de los notariados de los diversos pC!:Ísesen donde existe esta institución jurídica, la misma que a la fecha está integrada por 42 países de Europa, América, Africa y Asia. (68) La Unión Internacional del Notariado Latino en el I Congreso Internacional realizado en Buenos Aires en 1948, acordó declarar como principios esenciales en la estructura del Notariado Latino el mantenimiento de la configuración tradicional del notario como consejero, perito y asesor en derecho; receptor e intérprete de la voluntad de las partes; redactor de los actos y contratos que debe autorizar y fedatario de los hechos y declaraciones pasadas en su presencia así como la exigencia para el ejercicio de la función notarial de estudios jurídicos; selección de orden técnico y moral para el ingreso a la función notarial por el sistema de concursos y oposiciones; garantía de inamovilidad para el tituJar del registro o notaría y autonomía institucional del notariado, entre otros. El Consejo Permanente de la Unión Internacional de Notariado Latino ha sido presidido además de Negri por egregios notarialistas como Rafael Nuñez Lagos y Juan Vallet de Goytizolo y por nuestro compatriota Jorge Eduardo Orihuela Iberico, hoy PresidenteHonorario de la Unión. Asimismo, han formado parte del Consejo y también ahora son Miembros Honorarios otros apreciados colegas como A1bcrto Rórcz Barrón, Ernesto Velarde Arenas, Rafael ChepoteCoquis, Manuel Reátegui Tomatis y Luis Vargas Hornes. El Consejo Permanente de la U.I.N.L. en su sesión celebrada en La Haya, Holanda, en marzo de 1986, bajo la presidencia de nuestro apreciado colega el Dr. Jorge Eduardo Orihuc1a Iberico, aprobó los Principios Fundamentalesdcl Notariado Latino que resultan explícitamente_de lils conclusiones a que han arribado los Congresos Internacionales celebrados por la Unión, respecto del notario y la función notarial y del instrumento público, así como sobre la organización profesional. Sobre lo primero se recalca que el Notario es un profesional de derecho especialmente habilitado para dar fe de los hechos o contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieranla prestación de su ministerio. Esta función pública se ejerce en forma independiente y debe cumplirse en forma escrupul05<1mente imparcial, exigiéndose para el ingreso a la misma delermina~ das pruebas teóricas y prácticas.

Sobre el documento notarial, se establece entre otros principios que estos son los redactados y autorizados por el Notario que éste conserva en su poder coleccionándo1os por orden cronológico, teniendo por objeto actos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la comprobación de hechos. Los documentos notariales gozan de una doble

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presunción: de legalidad yde veracidad. Lo primero significa que el acto o negocio jurídico que formaliza el documento reúne los requisitos legales requeridos para su validfz; 10 segundo, que los hechos que el documento relata y que han sido presenciados por el Notario o que a éste le c0115ten por notoriedad se reputen ciertos.

En cuanto a la organización notarial se señala que la ley determinará la competencia territorial y el número de notarios,de tal forma que el servicio esté debidamente atendido, encargándose a las corporaciones profesionales respectivas que velen por el ejercicio profesional de acuerdo con los más exigentes criterios deontológicos. Al relievar la trascendencia de la Unión Internacional Latino -en un mundo cada día más interdependiente- debemos reiterar que siendo nuestro país miembro fundador de dicha organización y habiéndose realizado en Lima el XVI Congreso Internacional, nuestro compromiso con las actividades de la Unión es mayor; de allí que debemos incrementar nuestra participación en los diversos certámenes y al mismo tiempo, con el pleno convencimiento de las bondades del Sistema de Notariado Latino, orientar nuestra acción en el marco de los Principios Fundamentales que acabamos de resumir.

Asimismo, en estos momentos difíciles para el país, nosotros los notarios, a la par que ser conscientes de que brindamos básicamente un servicio a la colectividad, tenemos también la obligación moral de ser más solidarios entre nosotros y con el público, particularmente con aquéllos que menos tienen, respetando nuestro Código de Etica y, sin desprendemos de las enseñanzas de la tradición, debemos estar permanentemente actualizados en las diferentes ramas del Derecho, así como hacer uso de los avances tecnológicos que nos permitan mayores faciUdades para el desempeño de nuestra función. De otro lado, tenemos que expresar nuestra preocupación porque en los últimos tiempos -cuando hay una grave crisis moral. se ha venido socavando la función notarial, a través de normas que so pretexto de celeridad y economía, están perjudicando la seguridad jurídica que es la única y verdadera garantía de la paz y la vigencia del derecho. Debemos seguir apoyando en ese sentido la meritoria labor que vienen realizando nuestros dirigentes del Colegio encabezados por nuestro Decano Dr. Elvito Rodríguez Domínguez y de la Junta de Decanos, bajo la Presidencia del Dr. Manuel Reátegui Tomalis, quienes se han preocupado permanentemente por esta situación. Quisiera terminar con unas palabras de nuestro distinguido amigo y colega mexicano Fortino López Legazpi: "Quien juzgue al notariado como estático se equivoca... Nadie como el notario es factor activo de progreso y desarrollo". Por tanto, el notario americano y en especial el notario peruano tiene que ser factor de desarrollo de su pueblo y, consciente del rol que le toca desempeñar en el país, debe contribuir a lograr la paz y a mantener la plena vigencia del derecho en una sociedad cada vez más justa, libre y . solidaria.

110

NOTAS O)

El notario latino, como lo advierte Font Boix, "no ejerce una función pública en sentido propio, sino más bien una función privada de interés público, en el iÍmbito de intereses de los particulares, actuando como profesional del Derecho", FONT BOIX, Vicente. "El Notariado en los Sistemas de Derecho Latino y Anglosajón. El Notariado Latino en Inglaterra", En; Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 2. pág. 86. Castán asevera que la función notarial tiene un contenido complejo: labor dinxtiva o asesora, labor formativa o legitimadora y labor documental o autcntica~ora, 10 que implica una variadísima gama de operaciones o actividades. CASTAN TOI3ENAS, José: Función notaria I y elaboración notarial del derecho. Ed. Reus. Madrid, 1946. págs. 41 y sgtes. Sobre el notario latino véase, entre otros: CAMARA y ALVAREZ, Manuerde la "El notario latino y su función" y VALLET DE COYTlSOLO, Juan. "La función notarial de tipo Latino" y "El notario y!a contratación en la sociedad de masas". En: Revista de Derecho Notarial. Años 1972,1978y1980.

(2)

NlJl\lEZ LAGOS, Rafael. "De 10s notarios para los notarios". En: Revista del Colegio de Notarios de Lima. Año 1,Número 1. Lima, junio de 1968. pág. 29.

(3)

MARTINEZ SARRION, Angel. "El Notariado en la baja romanidad". Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vol. 1. pág. 19.

(4)

FONT BOIX, Vicente. Ob. cit. pág. 67.

(5)

CONZALEZ PALOMINO, José. Instituciones de Derecho Notarial. Ed. Reus. Madrid, 1948. pág. 22. PONDE, Eduardo Bautista. Origen e historia del Notariado. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1967. pág. 109. CIMENEZ- ARNAU, Enrique. Derecho Notarial. Ed. Universidad de Navarra. Pamplona, 1976. pág. 96.

(6)

AZPEITIA, Matco. Evolución mundial del Notariado. Colegio de Notarios de Barcelona. Barcelona, 1931. pág. 8. Asimismo: Derecho Notarial Extranjero Madrid, 1929, sobre la evolución y el carácter dd tabelionato.

(7)

GIMENEZ-ARNAU, Enrique. Ob. cit. pág. 90. Véase sobre los precedentes hebreos, egipcios, griegos, ctc., pags. 91-92. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. capítu10s I y 11. GIRON,J. Eduardo. El Notario Práctico o Tratado de Notaría. Guatemala, 1932, pags.ll y ss. Según asevera Nieri "El notariado es antiquísimo; su existencia, vale decir su real y verdadera vida, confusa y balbucientc en virtud de su forma! falta de delimitación de poderes, comenzó desde las primeras manifestaciones contraet uales de la sociedad". NIERI, Argentino 1.Trat;¡do teórico y práctico de Derecho Notarial. Ed. Dcpalma. Buenos Aires, 1980. Volumen I. Parte general. pág. 477

(8)

Las denominaciones que, siguiendo a diversos autores enumcra Giménez-Amau son las siguientes: ~tabellio,tabul/arius, notarius, cursor, amanumsiis o Emanuensis, gmfarios, librarius, scriWlrius, cognitor, aCluarius,chartulilrius,axceptor, libefense, censWlle, refedrndarius o refrendaris, scriba, conciliarius, cancelarius, logographis, numerarius, cornicularius, diastoleos, episto/ares y argenlnrios~. CIMENEZ- ARNAU, Enrique. Ob. cil., págs. 92-93.Vallct de Goytisolo, refiréndose al" Apparatus" de Miers, hacenotarquceste jurista de la primera mitad del siglo XV usaba "indifcrcnciadamcntc los ténninos notarius, tabellio y scriba". VALLET DE GOYTISOLO,Juan. "Aportación del 'Apparatus' de Tomás Micrs a la historia del notariado

111

En: Anales de la

catalán". En: Anales de la Academia Matritense del Notariado. Tomo XXII. Vo1.lo Pág. 364. (9)

BERNARD, Tomás Diego. "Escriba",en EncidopediaJurídica gentina, Buenos Aires, 1982, Tomo X, pág. 582.

Omeba, Ed. Bibliográfica Ar-

(10)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 32.

(11)

CARO ESCALLON,Joaquín. El Notario Latino, Estatuto Nacional Colombiano y Derecho Comparado. Ed. Temis Librería, Bogotá, Colombia, 1980, pág. 13. Asimismo: BARRAGAN, Alfonso M. Manual de Derecho NotariaL Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1979, pág. 17.

(12)

MARTlNEZSEGOVIA, Francisco, Función Notarial, Ediciones Jurídicas Europa.América, Buenos Aires, Argentina, pág. 30.

(13) AZPEmA, Mateo. Ob. cit. pág. 8. Según los tratadistas --dice Nieri- "el tabelión fue el verdadero recursor del notario; nación como una necesidad de la vida práctica". NlERI,

[

Argentino . Ob. cil. Vol. 1. pág. 475. Avila Alvarez afirma: "Solamente los 'tabelliones' (de 'tabellia', tablilla) pueden considerarse precedentes del notario, tal como hoy se le considera". AVILA ALV AREZ, Pedro. Derecho notarial. Bosh, Casa Editorial. Barcelona, 1986. pág. 3D,

(14) BARRAGAN, Alfonso M. Manual cit., págs. 17.18. Asimismo, Apuntes del Derecho Notarial, Bogotá, 1977.pág. 14. (15)

noNO, José. Historia del Derecho Notarial Español, publicado por la Junta de Colegios Notariales de España, Madrid, España, 1976, Tomo 1., pág. 45 Y 47.

(16)

DE LOS MOZOS, José Luis. Metodología y Ciencia en el Derecho Privado Moderno, Ed. Revista de Derecho Privado y Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid 1977, pág. 198.

(17)

PIRENNE. Jacques. Historia Universal- Las Grandes comentes Barcelona, España, 1973, Vo1.l, pág. 435.

de la Historia, Ed. Exito,

(18) SILVA, Armando. "Corpus Juris Civilis" en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. IV Buenos Aires, 1984. pág. 919. Véase también PONDE, Eduardo Bautista, Ob. cil. pág. SO. (19)

CARO ESCALLON, Joaquín. Ob, cit., pág. 14 Y 13.

(20)

Ibid. pág. 14. Los tabelioncs -dice Pclosi- redactaban los instrumentos o documentos denominados generalmente instrnmenta o documenta. publkae confecta. PELOSI, Carlos A. Et documento notarial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1980. pág. 5. Pondé expresa que "no poseía la fuerza del documento público con autenticidad emanada de la intervención de un magistrado, ni era fcble cual el documento privadoM, pero por la intervención asesora y redactora del tabcli6n adquiría una connotación especial. PONDE, Eduardo Bautista. "Escuela de Arte Notarial y legislación justinianea". En: INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NafARIAL. Estudios jurídiconotariales (en homenaje al doctor Carlos A. Pelosi). Buenos Aires, 1981. pág. 286.

(21)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob. ciL págs. 68-69. "En último término, las grandes migraciones marcan la culminación de la penetración mutua entre germanos y romanos, iniciada a través de las honteras imperiales.", según afmna Bravo Lira. Además, agrega, "las migraciones germánicas vinieron a poner término a un proceso histórico de decadencia que corrofa desde hacía siglos el mundo romano". BRAVO LIRA, Bcmardino. Fonnación del.

112 \

derecho o«;idental.

Editorial jurídica de Chile. S,mtiago, 1970. pág. 166 Y pág. 171.

(22)

DE LOS MOZOS, José Luis. Ob, cit., pág. 200.

(23)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 71.

(24)

AZPEITIA, r..Iateo Ob. cit., pág. 59

(25)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit., pág. 71

(26)

NUÑEZLAGOS, Rafael. ''E1doCllmentonotarial yRolandino"'.En: PASSAGGERI, Rolandino. Aurora. Con las adiciones de Pedro de UNZOLA. Versión al castellano de Víctor Vicente Vela y Rafael Nuf\cz Lagos. IlustrcColegio Notarial de Madrid. Segundo Congreso Internacional del Notariado Latino. Madrid, 1950. (Imp. 1485). págs. XVIII y XIX.

(27) CARRAL Y DE TERESA, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registra1. Ed. POITÚa,México, 1979, pág. 222. (28)

NUÑEZ LAGOS, Rafael. Ob. dI., pág. XIX.

(29)

PIRENNE, Jacques. Ob. cit., pág. 60-61.

(30)

rONDE, Eduardo Bautista, Ob. cit., pág. 108.

(31)

rONDE, Ed uardo Bautista. Ibid. ~Laprimera manifestación del notariado, como organismo de auténtica función pública, surgió a la vida europea en Francia con e] advenimiento de 10s juidices chartularii. La obra cultural, en esta ciencia, la inició CARLOMAGNO, el rey emperador mas imponente de la edad media". NIERI. Argentino l. Ob. cit. Vol. 1 pág. 475. '"Elgran número de juicios fingidos -dice Nuñez Lagos-l!evó a crear jueces especiales que se l1i1milron "judices chartularrii". No se sí Carlomagno, (falh:.'Cidoen el año 814) fue el creador de c!los como pretenden algunos, o si más bien sus Capitulares fl.'Cogen un funcionario de época anterior. De CIlalquier forma, en el siglo XIII los "judiccs chartularii" ya dcsempCi\aban su ~nción en forma semejante a los Notarios de hoy, y desde Juego se lIaman Notarios". NUNEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial. (Notas de historia y exégesis). Alcalá de Henares, 1945. pág. 52. Nota 1.

(32)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob-cil. pág. 152

(33)

CARO ESCALLON, Joaquín. Ob cit. pág. 18.

(3'1) NU1\/EZ LAGOS, Rafael. Ob. cit., pág. XVHI. (35)

P ASSAGERI, Rolandino. Ob. cit., pág. 228.

(36)

BONO, José. Ob. cit., T.I, pág. 96

(37)

roNDE, Eduardo Bautista. Ob.cit., pág.145. Asimismo págs.HO y ss. José Bono rcca1caque "la ordenación notaria1 de la Iglesia es la de ámbito de vigencia más general (...) porloquc su influencia l'Iormiltiva alcanza a todo el Occidente". nONO. José. Ob. cit. pág. 188.

(38)

BONO, José. Ob. cil. p. 30. ROAN MARTINEZ, José.lbíd.

113

pág. 4.

(39)

BONO, José. Ob. cit. p. 33.

(40)

KING, P.D. Dere.;:ho y sociedad en el reino visigodo. Versión española de M. Rodríguez Alonso. Alianza Editorial, 1981. pág. 11. En lo referente a los notarii de las fuentes visigodas dice King: "no eran notarios en el sentido moderno de la palabra, sino secretarios, escribas...". Nota 4. pág. 73.

(41)

BONO, José. Ob. cit. págs. 80-81.

(42)

LARDIZABAL y URIBE, Manuel de. "Discurso sobre la legislación de los wisigodos y formación del Libro o Fuero de los jueces, y su versión castellana". En: Fuero Juzgo en latín y castellano cotejado con los más antiguos y preciosos códices por la Real Academia Española. Madrid, 1815. pág. XI.

(43)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pág. 97.

(44)

CERA VOLO, Francisco. "El Notariado y el documento notarial y las Partidas". En: Revista Notarial. Ng 767. La Plata, Argentina, 1966. pág. 1561.

(45)

BARRAGAN, GuiJIcnno C. La obra legislativa Buenos Aires. Argentina, 1983. pág. 37.

(46)

MINGU1}ON, Salvador. "Fuero Real". En: EDITORIAL FRANCISCO SEIX S.A. Nueva enciclopedia jurídica. Pub!. bajo la dirección de Carlos E. Mascareñas. Barcelona, 1985. Tomo X. pág. 346.

(47)

Según cita de F. CERA VOLO. "El Notariado...". En: Revista Notarial NI!767. pág. 1554. En el "Discurso Preliminar" sobre el Fuero Viejo de Castilla se lec sin embargo; "Esta general aceptación del Fuero Real, que no pudo conseguir D. AlonsoelSabio en Castilla, se logró en las demás Provincias, que componian el resto de su Rcyno; porque a 10 menos las de León, Galicia, Sevilla, Córdoba, Murcia, Jaen, Badajoz, Baeza, y el AIgarve, adoptaron desde luego, y sin resistencia el Fuero Real. "JORDAN DE ASSO y DEL RIO, Ignacio y MANUEL y RODRIGUEZ, Manuel de. El Fuero viejo de Castilla, sacado, y comprobado con el exemplar de la misma Obra, que existe en la Real Biblioteca de esta Corte, y con otros MSS. joachin Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. Madrid, M. OCc. LXXI. pág. XXXIi.

(48)

BONO, José. Ob. cit. pág. 238. Asimismo, véase las págs. 238 al 241.

(49)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob. dI. pág. 211.

(50)

LEZCANO DE PODEITI, Amclia. "El cspéculo".En: Encidopedia Aires, 1982. tomo X. pág. 745.

(SI)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. pág. 216 "Si no fuece imprudencia -asevera el mismo autor-, prodriamosañadirdcl Espéculoquela temática notarial enéltratada es un borrador, un bosquejo de las Partidas." lbid. Barragán afirma por su parte que el Espéculo "es de concepción y realización más modesta que el Fuero Real", pero que conjuntamene con éste "agota el camino hacia Las Partidas". BARRAGAN, Guillenno C. La obra legislativa... cit. págs. 36 y 37.

de Alionso el Sabio. Abeledo-Perrot.

Jurídka Omeba. Buenos

(52) CERA VOLO, Francisco. Ob. cit. pág. 1561. Para Barragán la podemos considerar como "la

114

culminaciÜn de ]a obra legislativa de Alfonso el Sabio", quien constituyó -dic~ "1.1 personificación de la cultura de su época" ycuya participación en]a misma fue decisiva. Se trata de una obra de carácter enciclopédico, en la que no solamente se puede encontrar preceptos de carácter jurídico, sino aspectos de carácter filosófico J teológico, así como normas morales y pedagógicas. BARRACAN, Cuillermo C. La obra Icgislativacit. págs. 37, 38,y61. (53)

Castán-De los Mozos se refieren a ¡as Partidas como "monumento literarrio y jurídico, inspirado en cJ Den_'Choromano y en el canónico", y como cJ j nstrumento más rcpresen tativo de la "rcccpción"_dcJ primero en España, independientemente que tuvieran fuerza de ley. CASTAN TOI3ENAS, José. Derecho civil español, común y foral. (Tomo Primero. Introducción y parte general) Ed. revisada y puesta al día por José Luis DE LOS MOZOS. Reus, S.A. Madrid, 1988. Vol. 1. págs. 192-193. Véase asimismo: CARCIA CALLO, A]fonso. Manual de Historia del Derecho español. Madrid, 1973. 5.'1.edición. 1,págs. 167 y ss. "En el juicio crítico sobre las Partidas,-dicc Amc1ia de Podctti-debe pesartambién su influencia incontrastable de varios siglos en España y América". LEZCANO DE POOml, Amelia. "Partidas de Alfonso el Sabio". En: Enciclopedia jurídica Omcba. cit. Tomo XXI. pág. 571. En el "Prólogo" de lasSicte Partidas se hace una explicación sobrecl uso del siete p¡:¡radividir ].1obra, lo que a Barragán por ejemp]o]e parece "una cándida expOsición de las cualidades y significado" dedicho número. (I3ARRACAN, Cuillermo C. La obra legislativa cit. pág40). Dicho prólogo expJica en síntesis de 10 que trata cada Partida. Refiriéndose al tema de nuestra exposición cabe citar 10 que se afirma sobre la tercera. ~En la tercera Partida fablamos

d~ ~¡ Ju~tici.l, que faZ!:beuir a los hombres unos con otros en paz, e de aquellas cosas que sean 1/"IeTIester

para ello,ansi como d~ ws Juezes, ede los personeros, ede los testigos, e de las pesquisas, ede todas Iflsescrípturas, ede los juyzios,ede lasalzafWs,ede 1a.sseroidumbres". LOPEZ, Gregario. Las siete partidas del muy noble rey don Alfonso el Sabio glosadas por el Lic. Compañía general de impresores y libreros del Reino. Madrid, 1843. Tomo f. págs. VI a V]II.

(54)

DONO,José. Ob.dt. pág. 245. En la transcripción de LasPartidas te la ortografía original para facilitar su lectura.

no respetamoscxactamen-

(55)

I~OORICUEZ ADRA[X)5, antonio. "El derecho notarial en el Fuero de Soria y en 1.1 1o:gis1aciónde Alfonso el Sabio". En; Revista de Derecho Notarial. N2 XLIV. pág. 148.

(56)

I30NO, José. Ob. cit. pág. 255-256.

(57)

DONO, José. Ob. cit. pág. 246.

(58) BARDALLO,]ulio R."Do:rcchonotarial, fuentes e integración". En: Revista Notarial N2763. Págs. 1791 -1865. (59)

DE LLAMAS Y MOLlNA, Sancho. Comentario critico-jurídico literal a las ochenta y tres leyes deToro. Madrid, 1852.Scgunda edición. (Facs. Banchs, Editor, Barce]ona, 1974).pág.

46. V&lse, asimi5mo, el ilustrativo comentario sobre los alcances de esta l.cycn lo referente a las formalidades de los testamentos en las págs. 46-56. (60)

NECRI, José a. Obras de José A. Negri, (Historia del Notariado Argentino). Colegio de Escribanos. Capital Federal, Rep. argentina, 1966. Vo1.l!. pág. 14. I30RZONI, Aldo H. "Breve historia del notariado". En: Revista del notariado. Duenos Aires, 1952. pág. 281.

(61)

TAU ANZOATECUI, Víctor. ¿Ql1~ fue del Derecho India.no? Abclcdo Perrot. Buenos Aires. 1988. pág. 20. Sobre la abundante cantid¡:¡d de oficios notariales del Derecho Indiano

115

véase: LARRAUD, Rufina. "Esquema del notariado uruguayo. Historia, Estado actual y aspiraciones". En: Revista IntemacionJI del notJriado latino. NQ54. pág. 270. Preguntémonos-dice Mustépich refiriéndose a los notarios americanos-a quienes debemos que se conserven documenlos fundamentales de nuestra historia, eventos que van desde la fundación de !as ci'jJ;tdes hasta las más ínfimas peticiones al Rey, desde 10s acuerdos del Cabildo hasta la cor~cspondencia oficia], "todo está redactado, registrado, ordenado por aquellos mismos notarios tan ingratamente menosabadosahora y siempre". MUST APICH, José María. "Evolución de la Notaría". Revista del Notariado. Abril 194I. pág. 135. (62)

Véase sobre la historia del notariado pemano: CARCIA CALDERON, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. Imp. del Estado. Lima 1862. Tomo 11.DE LA LAMA, Miguel Antonio. Ley de notariado (con nociones preliminares e históricas, anotaciones y apéndi. ces). Lib. clmp. Cil. Lima, 1912. rONDE,EduardoBautista. Ob.cil. pp.428y ss. sarOMAR. YOl{ BERNOS, Carlos Augusto. El notariado a partir de su codificación. Lima, 1984. CHEPOTE COQUIS, Rafael y ORIHUELA IDERlCO, Jorge. "Antecedentes históricos, estado actual y proyecciones del notariado peruano". En: Revista. Internacional del Nota. riado. NQs. 59 y 60. pág. 173 Y sgtes. CALVEZ HERRERA, Ciro. Crilica a la legislación notarial y registI'ill. El poder de la fe pública. Lima, 1980. págs. 82 y sgtes.

(63)

PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cil. pág. 256.

(64)

CARO ESCALLON, Joaquín. Ob. dI. págs. 27 y 28.

(65)

MAZEAUD, Henri y León y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. Trad. Luis Alcalá.Zamora yCastillo. EdicionesJurídicas EuropaAmérica. Buenos Aires, 1976.Primera Parte, Volumen L pág. 53. Refiriéndose a este famosa Ley de Ventoso asevera Máximo paz que "trasformó la concepción m undial del notariado" y Martínez Scgovia dice que con dicha ley" se sali:5, recién, del ambiente judicial para situar el quehacer del notario en el clima extrajudiciar'. PAZ, José Máximo. Derecho notarial argentino, De las escrituras públicas. Buenos Aires, 1939. pág. 80. (destaca asimismo la legislación de Piamonte y las legislaciones forales de Aragón y Cataluña donde "pueden constatarsc notables antecedentes, ante los cuales muy poco o nada crc6la tan famosa yconocida ley francesa"). MARTINEZSEGOVIA, Francisco. Ob. cit. pág. 29. Original o no-asevera Giménez .Arnau-, es la Ley de Ventoso la primera que lleva al campo del Notariado las consecuencias de al revolución política, y si a ese hecho se añade la enorme influencia que producirá el Código de Napoleón, próximo a publicarse, seexplica la resonancia de este texto en kxios los países". CIMENEZ.ARNAU, Enrique Ob. cit. pág. 115. Esta ley, sin embargo, ha devenido en una ley inadaptada a]a evolud6n económica. MACNAN, Jean-Louis. Le Notariat et te monde moderne. Librairie Cenerale de Droit et de Jurisprudence. Pans, 1979. pág. 11L

(66)

CONZALEZ PALOMINO, José. Ob. cil. pág. 168

(67)

rONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit pág. 309

(68)

sobre la Unión Internacional del Notariado Latino, véase: para una visión sintética, entre otms: RIERA AISA, Luis. "Notario". En: Nueva Enciclopedia Jurídica. (F. SEIX) cit. Tomo XVII, en espcciallas pags. 537-539. FLOREZ BARRON, Alberto. La Unión Internadal del Notariado Latino. Lima, 1980. GATIARl, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial. Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988. págs. 409-412. PONDE, Eduardo Bautista. Ob. cit. págs.SOl-519.

116

ALGUNOS ELEMENTOS DE SEGURIDAD JURIDICA EN LAS ESCRITURAS PUBLICAS Aníbal Corvetto Romero

Las formalidades a que está sometida la actividad notarial persiguen el objetivo de dar seguridad jurídica a los contratos y en general a losactosque tienen que ver con el aspecto patrimonial de las relaciones humanas. Tratándose específicamente de las escrituras públicas, queremos comentar algunos aspectos de dos fonnalidades señaladas en la ley al momento de extender una escritura. Nos referimos a la numeración de las escrituras y a la existencia de márgenes en el papel en que se extienden. En cuanto al primer tema, la Ley de Notariado en sus artículos 22 y 23 trata del asunto de la cronología y de los dos aspectos íntimamente vinculados: ('1número de orden con la fecha de la escritura. El artículo 22 dice que en el otorgamiento de instrumentos se observará rigurosamente el orden cronológico. Es decir, las escrituras estarán extendidas teniendo en cuenta la fecha en que se extienden. Como una consecuencia deeIlo,esdecir, a la extensión de la escritura en el tiempo, se desprende el siguiente artículo que señala que los instrumentos llevarán el número que les corresponde, en orden sucesivo, escrito en letras. La razón primordial, esencial, del orden cronológico, entendido como el ordenamiento en el tiempo a través de dos conceptos: la fecha y la numeración, es, como sabemos, mantener y conservar la fecha cierta en la redacción de! instrumento público, lo que constituye un elemento fundamental en la práctica de la redacción del documento. La fecha cierta le da fuerza al valor de autenticidad y de legalidad que contiene todo acto notarial. Sobre este asunto,existen algunos problemas que conviene comentar. Existencasos en los que la práctica ha recurrido a añadir una letra a continuación del número de orden, es decir, por ejemplo, una escritura numerada como la número "4~A" siendo la anterior la número "4"y la posterior la número "5".Esteproblema se suscita porincurrirse en un error simple al momento de numerar o también por la práctica mediante la cual se extienden escrituras simultánemante en diferentes registros y al momento de numerarse estos registros, puecteproducirseel error que una escritura está numerada igual que laanterior. En el ejemplo propuesto anterior"1ente, han resultado dos e~rituras numeradas con el número "4". Ante esta situación se ha buscado la solución de añadir una letra a continua.. ción del número duplicado.

145

Esta

solución debemos analizarla a la luz de los artículos ya señalados de la Ley de

Notariado, complementados por el artículo 59 de la misma ley que señala que es nula la escritura que no se halla en la foja del registro donde según el orden cronológico debía ser extendida. Parecería, pues, que una escritura con una numeración como la que estamos comentando sería nula. En efecto, la única numeración posible autorizada por la ley, que es el verdadero concepto de numeración, es la que corresponde a los números sin que pueda existir la posibilidad de "espacio" o "apertura", si senos permite la expresión, entre número y número. En mi ejemplo, al señalarse la segunda escritura número "4" como la "4-A" se está haciendo un "espacio" entre la escritura 4 y la escritura 5 que puede ser infinito, o, al menos, da posibilidad a introducir todo el abecedario a continuación, pues si hay una escritura "4~A" debe venir a continuación la "4-B" y así sucesivamente hasta terminarse las letras, para luego continuarse con la número 5. No parece aceptable este sistema. Existiendo iguales seguridades respecto al número de orden en el derecho argentino, el tratadista escribano Argentino Neo, en su Tratado Teórico y Práctico de DerechoNotarial señala que estas seguridades se han establecido para que a través de su estricta observancia se impida que pueda intercalarse otra escritura entre las otorgadas. Cita, además, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Notariado de Formosa donde se prescribe que no podrá empIcarse el adverbio "bis" en la numeración de las escri ruras, ni ninguna otra forma que implique repetir la numeración. El tratadista argentino Jose Máximo Paz, en su Tratado Notarial Argentino dice textualmente: "Las formalidades establecidas por la ley para el otorgamiento de las escrituras, en vista del valor probatorio que les confiere, son de orden público, puesto que tienden a asegurar la veracidad de su contenido y, por lo tanto, hay motivos fundados para que tanto las partes como el Ministerio Fiscal yelJuez puedan invocarlas, que es el rasgo característico de las nulidades absolutas". Sigue diciendo Paz que la ley argentina, con el fin de asegurar más la ordenación cronológica dispone que todas las escrituras llevarán el número que les corresponde, formando parte de ellas la numeración.

Vemos, pues, que de acuerdo a nuestra propia legislación y la doctrina y legislación comparada, la fonnalidad que nos ocupa es sumamente importante. En nuestra opinión, entonces, debemos inclinamos por la teoría que la escritura numerada con el número añadido de letra, adolecería de la nulidad señalada en el artículo 59 concordado con el artículo 61 de la Ley de Notariado. Esta nulidad no es posible, creemos, de convalidarse. Conviene anticipar que, según el artículo 225 de nuestro Código Civil, no debcconfundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. En el asunto que estamos tratando estamos refiriéndonos exclusivamente al documento que sirva para probar un acto jurídico. No tratamos del contenido del documento. Simplemente hablamos de su forma externa exclusivamente documental. (Aunque a veces la destrucción de la fonna conlleva la anulación también del acto jurídico en sí, cuando la forma es "udsolemnitatem"). En consecuencia, no estaríamos

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discutiendo aquí, creemos, la aplicación de los artículos 219 y 221 del Código Civil que tratan de las causalesde nulidad yanulabilidad de los actos jurídicos que tiene sus propias reglas de aplicación. Más bien pienso que para el caso de la numeración, concretamente, deben aplicarse :os artículos que sobre la formalidad y las nulidades se establecen en la Leyde Notariado. De acuerdo con nuestro razonamiento, no cabría hablardeuna nulidad relativa cuando se viajan las disposiciones referentes a la forma de las escrituras. Habría únicamente una nulidad entendida como nulidad absoluta, pues las formas son de orden público, no puede hacerse escrituras públicas de otra manera que la señalada por la Ley de Notariado. Así, no habría posibilidad de confirmar el instrumento nulo. Las nulidades a quese refieren 10sartículos59 ,60y 61 de la Ley de Notariado resultarían, a nuestro modo de ver, todas nulidades absolutas, aunque reconocemos que no podemos entender la técnica que inspiró al legislador de 1911, quien utilizó tres artículos para hablar de la nulidad formal del documento, entrando en detalles en los dos primeros y refiriéndose en términos generales en el artículo 61. Sin embargo, este asunto no es meridianamente claro en la doctrina consultada. ¿Qué sucede si se interpreta que la numeración de la escritura no es parte integrante, consustancial, de la escritura en sí? Dice Carlos Pelosi, escribano argentino, en su libro El Documento Notarial, lo siguiente: "Explica Salvat que la disposición... según la cual todas las escrituras matrices llevarán el número que lescorresponde,escrito en letras por orden de fecha, representa una formalidad inspirada en el mismo orden de ideas que la sanción de nulidad establecida en el artículo 1005 del Código Civil y con!ribuyea hacer imposible la intercalación deescrituras públicas. Pero corresponde señaJarqueporno tratarscdeun requisito prescrito por el Código Civil, el número de la escritura debe entenderse que no es parte de la escritura, sino únicamente elemento de ordenación interna y su omisión o repetición no puede originar nulidad, sino tan sólo ser sancionada discipJinariamente". Como puede observarse, aquí debemos entender que no siendo la numeración parte de la escritura, el error en ella no acarrea una nulidad insalvable, sólo una sanción meramente administrativa en ausencia de dolo, claro está. Hay pues, tema para discutir. Nuestra opinión particular es que existiría nulidad y que ella es insalvable. El artícul059 al hablar de cronología entendido como undobleconcepto de número y tiempo, y el artículo 61 de la Ley de Notariado es general, implicando que las formalidades que la misma ley señala son de orden público y no subsanables cuando existe error. Concordamos con el tratadista Paz en que el número de la escritura es parte de la escritura y que es una seguridad importante que no debe descuidarse. Otra de las formalidades a que está sometida la escritura pública es la necesidad de contar con un margen en el papel en que se extiende. Esto está legislado en el articulo 21 de la Ley de Notariado que señala que a la izquierda de cada llana se dejará un margen en blanco por lo menos de cincuenta milímetros y otro a la derecha de diez milímetros. La razón de esta prescripción es delimitar en el espacio los alcances de la escritura. La Ley de Notariado, en concordancia,con este artículo, prohibe la utilización de estos márgenes así delimitados, salvo para 105casos específicamente señalados por la ley. Al efecto, está el artículo 26de la misma ley, que señala que cualquier aclaración, adición Ovariación del instrumento ya firmado, no podrá de ninguna manera hacerse al margen.

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¿Qué sucede si se aclara o se continúa una escritura en el margen? La solución que da nuestra leyes, a nuestro entender, suficientemente clara. El añadido no tendría valor alguno. ¿Acarrearía ésto también Id nulidad de la escritura? Esta pregunta no tiene una respuesta contundente. Creemos que en cuanto a que el contenido en el margen no debe tomarse en cuenta es indudable. No solamente el artículo 26 señalado es claro, sino que se condice con el espíritu de la Ley cuando, por ejemplo, también señala que no se tendrán por puestas entrerrenglonaduras que no estén salvadas al final (artículo 27 de la Ley). Lo que resulta un asunto complejo de dudosa respuesta es si la segunda consecuencia antes anotada podría deducirse, es decir, de si la utilización del margen acarrearía la nulidad de toda la escritura. Analicemos un poco el asunto. Recurriendo al margen de la escritura, ésta pierde su, l1amémosle así, "límite inferior". El utilizar el margen para continuar una escritura es una prueba "prima facie" que se trata de un añadido incluído después de las firmas de algunos o de todos los otorgantes. Si no, por qué se utilizó el margen? El artículo 53 de la Ley de Notariado prescribe que cuando alguno de los otorgantes firma en diverso dia se expresará esta circunstancia en el instrumento y volverán a firmar a continuación todos los otorgantes, los testigos (si los hubiera) y el Notario. Este artículo sirve para interpretar que la solución que plantea la ley a la posible necesidad de utilizar el margen es que ello no debe hacerse, que debe efectuarse el añadido necesario a continuación de la firma o firmas ya puestas y volver a firmar todos conjuntamente con el Notario. Como puede observarse esta solución no se ajusta exactamente al supuesto ante el que se puso el referido artículo 53 pero es aplicable de todos modos. Si tenemos que inclinamos por alguna solución, creemos que seria de aplicación el artículo 61 de la Ley y en consecuencia, también nula la escritura. Creemos que la prohibición de utilizar el margen, que es indiscutible en nuestra legislación, es decir, la obligación de contener la escritura entre márgenes prcestablecidos con las firmas puestas al finaL es una formalidad de la que no se puede prescindir. De lo contrario la escritura pública no tendría fin, se podrían seguir añadiendo conceptos o párrafos al margen, sin límite. El contenido del instrumento deja de ser algo delimitado y concreto, por lo que pierde su validez. Finalmente, reiteramos que hemos tratado únicamente dos formalidades que tienen que ver exclusivamente con la naturaleza externa del instrumento público. Existen otras formalidades qe tienen que ver con la capacidad de las partes, licitud del objeto del acto, etc. que son formalidades de otra naturaleza y sobre las cuales se aplican otras reglas, además de las establecidas en la Ley de Notariado. Insistimos que las dos formalidades que hemos revisado brevemente, son formalidades que están reguladas exclusivamente por la Ley de Notariado y que atañen a la configuración externa del instrumento.

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LOS DOCUMENTOS JURlDICA

Y LA SEGURIDAD

Alberto Flórez Barrón

Documento -según Cabancllas- esel "instrumento conque se prueba, confirma,demuestra o justifica una cosa, o, al menos que se aduce con tal propósito". La eficacia del documento, las partes y a terceros.

consiste en que sea auténtico y sirva en forma indubitable

a

La ineficacia del mismo, se origina cuando entre en duda la fecha de otorgamiento, su contenido, personas que intervienen, su libertad para suscribirlo y la veracidad de las finnas. En doctrina, se conoce dos clases de documentos: públicos y privados. Los primeros, se tienen por ciertos; y, los segundos, quedan sujetos a la prueba posterior.

Los primeros documentos son: legislativos, judiciales, administrativos, consulares y notariales. Interviene en c1l0ssiempre un oficial público para otorgarlcs credibilidad. Los segundos, se fonnalizan libremente, sin intervención alguna de funcionarioscstatales. Su contenido, fecha y forma extrinscca, quedan librados a la voluntad del redactor, cuya autoría raras veces se conocc. La autenticidad de las ~rsonas o de sus firmas, nadie las garantiza. Entre los documentos públicos, únicamente la Escritura Notarial tiene la excelencia. Se extiende en un registro con fojas foliadas numeradas en papel especial. Cada documento se escribe corrclativamente con fecha cierta y sucesiva, empJlma por delante con otro anterior, así como al final, con otro posterior. Sus fojas, no se pueden cambiar; no lleva espacios en blanco, ni borraduras. Los errores, se salvJn al final del documento, antesdc la suscripción.

El Notario autentica a los contratantes y los poderes o documentos con que éstos intervienen. Asegura que la conclusión sea libremente pactada y no contraria a las leyes. Verifica el pago de los tributos al Estado, Ice el documento a los contratantes, garantiza su contenido, señala el día en que se suscribe y lo autoriza al final, con la fe pública que administra. En ningún otro documento se llenan tantas fonnalidades, además de la responsabilidad personal del Notario.

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El documento público Notarial, se perfecciona cada día, no obstante de que el sistema lleva varios siglos desde que fue implantado. Es talla seguridad que brinda, que los países de Europa y América, lo han introduc~do en su legislación, como el sistema que garantiza plenamente la seguridad jurídica. Excepción a esta regla, la constituyen los países que pertenecen a la Comunidad Británica y los Estados Unidos de América, Suecia, Noruega, Dinamarca e Israel, que facultan la contratación mediante documento privado. En los Estados Unidos de América, se ha implantado el seguro de título, como medio de resarcir los perjuicios derivados de la contratación por documento privado, seguro que tampoco cubre los riesgos en su integridad sin llenar el fin que se persigue, pese al pago permanente del comprador de inmuebles y es materia de conflictos judiciales por la evasión del pago que hacen las Compañías aseguradoras. Nuestro País, que ha adoptado el sistema jurídico de tipo latino, se ha ido apartando de la contratación formal, tradicional. Desde hace poco tiempo, por la jnfluencia de los medios mecánicos y electrónicos que instan a la velocidad, sin preocuparse ni garantizar la seguridad, se ha autorizado el documento privado para: a) el otorgamiento de poderes; b) la compra-venta de inmuebles; e) la adjudicación de terrenos agrícolas o inmuebles de interés social, para vivienda; y, la declaración de fábrica administrativa por documento privado, vale decir, fuera del Registro Notarial. Estamos uHlizando un Sistema híbrido. Los Registros Públicos reciben ahora varias clases de documentos, muchos de los cuales no garantizan satisfactoriamente el derecho de los titulares. Se observa así, con gran frecuencia, que el Estado anula por sí, las adjudicaciones inmobiliarias suscritas a favor de sus titulares sin que medie resolución judicial que anule el derecho del adjudicatario o comprador. La fe registraJ, viene a menos y la seguridad de los títulos, sufre serio quebranto. La Unión Internacional del Notariado Latino, en sus diversos foros nacionales, americanos, o internacionales en general, ha dado la voz de alerta sobre el inadecuado uso de la contratación por documento privado en materia de transacciones sobre inmuebIes, reiterando la necesidad de la escritura pública, como la mejor garantía para los propietarios de inmueblcs, la contratación en general y para la seguridad jurídica que a todos interesa.

No está dentro de esta tónica, nuestra legislación actual. Los Concejos Municipales, la Empresa de Administración de lnmuebles (ENACE) y el Organismo encargado de la Reforma Agraria, entre otros, continúan otorgando apresuradamente los llamados "títulos de propiedad" cuya formalidad, dista mucho de ser perfecta para dar garantía plena a losadjudicatarios. La Escritura Pública la exigesiemprc,el Estado cuando efectúa cualquier adquisición inmobiliaria pcro cuando otorga títulos de interés social, lo hace por documento privado. ¿Acaso los adjudicatarios de la Reforma Agraria y los nuevos propietarios de terrenos urbanos no requieren también igual seguridad y garantía para la tenencia de los inmuebles que adquieran? 172

Redentemente, se ha implantado con bombos y platillos, un nuevo Registro para Pueblos Jóvenes, estimando que la inscripción registral es la panacea para la obtención de créditos y asegurar el derecho de propiedad. Sin embargo, nada se ha hecho para perfeccionar los minúsculos y deficientes "títulos de propiedad" otorgados por los Concejos municipales, documentos que ahora ingresan al nuevo Registro, sin estudio previo de los mismos, ya qUE'se ajustan al patrón común pre-fabricado por los técnicos encargados de la masificadón documental a como dé lugar. Al nuevo Registro, ingresan documentos simples, de eScaso valor auténtico. Son como los vasos cortados de botellas de vidrio, que se exhiben en una vitrina, en la que siempre había recipientes de cristal, finos y transparentes. Se les ha reemplazado por depósitos de gruesas paredes de ordinario material, para el tosco uso de los titulares de la masa.

Al pueblo, hay que darle buenos títulos, finos y transparentes, cuyo registro garantice luego la calidad intrínseca de los mismos. El problema no está en la rápida inscripción, sino en la obtención de documentos auténticos, que garanticen de veras el derecho de propiedad de sus tenedores. Para ello, se debe haber estudiado por. especialistas, los antecedentesdominiales,la inexistencia de cargas o gravámenes y la autenticación de que los contratantes sean quienes realmente puedan contratar. Elcontenido del título debe ser perfecto en su contenido y forma, para llegar al Registro a fin de que sirva para los contratantes o terceros de verdadera garantía del derecho de propiedad.y no de simple posesión- de los inmuebles adjudicados, precipitadamente, a los pobladores de la periferia de las nuevas poblaciones ciudadanas. El Notariado nacional, ha ofrecido -reiteradamente a las Autoridades. su deseo de prestar su cooperación técnica, múltiple y eficiente, para la titulación inmobiliaria, en condiciones ínfimas, que cubran únicamente los gastosde la escrituración. Nunca se le ha llamado. ¿Por qué no se utiliza la infraestructura existente y la experiencia de los especialistas obligados y encargados por el Estado para estos menesteres...? El Parlamento Nacional --con criterio político prefercnte- expidió la Ley N2 24913, delegando sus facultadcsal Poder Ejecutivo para que dictara Decretos Legislativos sobre "posesión" y "propiedad" de inmuebles en los Pueblos Jóvenes, Urbanizaciones Populares y Asentamientos Humanos, para establecer la llamada "Hipoteca Popular", en el nuevo Registro Inmobiliario, materia de los Decretos Legislativos 495 y496cuya estructura orgánica se ha aprovechado recientemente. Se ha dividido la unidad registral inmobiliaria, permitiendo en (arma expresa, la inscripción de la "posesión de los terrenos" y la propiedad de 1a edificación sobre los mismos, en varios Registros. Tal división registral, es inadecuada y ha sido criticada por la Dirección Nacional de los Registros Públicos y porel Notariado Nacional. La duplicidad funcional, permite la doble inscripción en los Registros diferentes, situación irregular que se trata de salvar, obligan-

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do al Registro tradicional, a transferir las inscripciones inmobiliarias de los Pueblos Jóvenes, Urbanizaciones Populares y Asentamientos Humanos, al nuevo Registro Especial. Además de tal diversidad, incompatible en materia registral, llama la atenci6n quc se haya autorizado la inscripción "posesoria", en flagrante contradicción con la legislación vigente y la doctrina sustentatoria dc la institución del Registro Inmobiliario. El Código Civil disponc: que los actos o títulos referentes a la sola posesión no son inscribibles. En la Exposición de Motivos del Código Civil, se señala en forma oficial y expresa "que el derecho de posesión derivado del simple hecho de poseer por parte de quien no es propietario, si bien encuentra amparo en la Ley por medio de los interdictos y 1a consideración como derecho real por el artículo 986; no debe tener acceso al Registro de la Propiedad Inmueble". La Exposición dice literalmente: "Artículo 202111.-Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescripci6n adquisitiva, no son inscribibles." "Este artículo constituye otra novedad en el nuevo Código. Se origina de la distinción admitida en doctrina y también en nuestro Código, entre el "derecho a la posesión" y el "derecho de posesión". "Es incuestionable quc el derecho a la posesión como parte integrante del derecho de propiedad reconocido en el artículo 92311del Código, es un derecho quc debe tencr pleno acceso al registro, incluso y quizá sobre todo, cuando el propietario lo cede a otra persona (arrendamiento)." "Pero cl derecho de posesión, derivado del simple hecho de poseer, por parte de quien no es propietario, si bien encuentra amparo en la lcy, por medio de los interdictos, y la considera~ dón como derecho real, por el artículo 986; no debe tencr acceso al Registro de la Propiedad Inmueble".

"Son varias las razones para ello": "Si tomamos en cuenta el derecho comparado, vemos como en España por ejemplo, se pasó de permitir la inscripción de la posesión a prohibirla de modo expreso; y estc impedimento 10 encontramos también en las normas registralcs de Francia, Italia, Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil entre otros."

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"Pero hay otro tipo de razones que explican el contenido de este artículo." "$e puede plantear la siguiente cuestión": "¿La inscripción mejora o protege el derecho real de posesión?"

"Para responder a este interrogante, desde el punto de vista registra}. es necesario acudir a lo que puede llamarse la razón de ser del Registro de Propiedad Inmueble." "Lo que el registro pretende es otorgar publicidad que de otro modo no la tendrían."

a derechos

"Lo que aspira es a establecer, como conocidos por todos, la constitución, transmisión o extinción de detenninados derechos reales, que sin la inscripción no podrían ser considerados como conocidos por todos." "Muchas veces un propietario, por haber cedido la posesiónde un inmueble, por cualquier título no puede ejercer sobre él actos que públicamente pueden ser reconocidos como actosde propietario."

"El registro permite a pesar de las circunstancias como esa, probar su condición de propietario." "Evidentemente sepuedeafirmar queel registro no es el único medio de prueba, pues el propietario puede probar su condidónde tal,por los medios que el derecho permita. Debe tenerse presente, sin embargo, que el registro será el unico medio de prueba que admita el tercero que quiera adquirir cualquier derecho real sobre el inmueble con seguridad y sobre todo pretendiendo convertirse en tercero registral, ampararse en el principio de la fe pública registral y con ello hacer su título absolutamente intocable." "Sucede que esta utilidad y razón de ser del registro referida al derecho de propiedad y otros derechos reales, no funciona tratándose del derecho de posesión."

"Ello ocurre porque el derecho de posesión no requiere del registro para arrojar pubJicidad. La publicidad del derecho de

posesión se encuentra en el ejerciciomismo de los hechos propios de la posesión." 175

"Consecuencia de ello es que a ningún poseedor se le va a ocurrir defender su derecho de posesión si se encuentra jnscri~ to, ni tampoco le está privado defendcrlo porque no se encuentre inscrito, ni pensar que ante la falta de inscripción su defensa va a ser infructuosa." "Por otro lado, un juez no debe amparar una acción po::;csoria solo por el hecho de estar inscrita y no deberá desestimarla por falta de inscripción,"

"Por otro lado la inscripción de una posesión sólo nos puede indicar que, en elmomento en quese practicó,el favorecido con la inscripción se encontraba poseyendo." "Sucede sin embargo que eso lo puede probar el poseedor por cualquiera d~ los medios que el derecho pennite¡ y estos mismos medios le van a pennitir probar casi con toda seguridad, que su posesión es más antigua que la inscripción de la posesión misma." "Por último y para reforzar esto, imaginemos un enfrenta~ miento entre dos personas que desean hacer valer judicialmen~ te su derecho de posesión. Uno tiene inscrito su derecho de posesión y el otro no. No debemos dudar de quien va a ganar ese pleito, esellitigante que se encuentra ejerciendo el derecho de posesión, que se encuentra físicamente realizando hechos de posL'Cdor, sin importar la circunstancia de que su derecho se encuentre inscrito o no." "Por estas razones el legislador ha considerado inútil la inscripción de la posesión yen consecuencia ha establecido el

texto del artículo 2021g." "Los actos o títulos referentes a la ~

sola posesión, que aún no han cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles".

Es el propio legislador, quien se ha manifestado en contra de la inscripción posesoria, por ser insuficiente tal titulación que no ampara la propiedad; menos aún con documentos privados carentes de autenticidad y de fe pública notarial. La inscripción poscsoria de inmuebles, no se ha limitado a los bienes urbanos, sino que compreñde tambien a los rústicos. Se ha expedido el D.S. 026.90 ve, del11 de Setiembre de 1990, estableciendo un tercer Registro Público: el de Predios Rurales, para la inscripción de los Pueblos Jóvenes, Urbanizaciones Populares y Predios Rurales.

Se autoriza la inscripción posesoria mediante el pedido por medio de formulario oficial, debiendo intervenir ahora un "verificador" (ingeniero agrónomo o agrícola), para

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constatar la declaración del peticionario. Se autoriza también la intervención del abogado, notario o juez de paz pero no se dice el objeto ni validez legal de su intervención. El registro de la posesión de terrenos del Estado o de particulares se debe hacer mediante el formulario oficial correspondiente, adjuntando en cada caso, la documentación establecida. Constatada la posesión por el verificador, se procede a la inscripción y a la notificación de los colindantes, los mismos que pueden accionar contra el procedimiento inscriptorio, al término del cual: a) se anula la inscripción posesoria; o, b) aquélla se convierte en definitiva O sea en propiedad. El procedimiento que ha autorizado el citado Decreto Supremo, como se ve, ha transtornado el sistema registral tradicional, sus principios básicos sustentatorios del mismo y originará controversias judiciales en pleno proceso inscriptorio, antes de la verdadera declaración del derecho de propiedad, que es la finalidad del Registro Inmobiliario, para garantizar recién, los frutos de la hipoteca u otros gravámencs para facilitar el crédito mediante la intervención de organismos financieros, o de personas particulares. Esto mismo no funciona en la práctica, ya que el Banco Agrario, por ley, tiene garantía prendal precedente, por los préstamos que otorgue. Por esta defectuosa legislación, se ha incrementado la invasión de terrenos públicos o privados, materia constante en las crónicas poUciales de la prensa nacional. Tales actos están originando a su vez, fuertes enfrentamientos populares con grave alteración de la paz social y del orden público, aumentando la zozobra general. Esto derivará también a los predios rurales. En lugar de que la Autoridad haga respetar la propiedad privada garantizada por la Constitución Nacional, los dispositivos mencionados, innecesarios y anti jurídicos, deberían ser materia de revisión legislativa. El Notariado Nacional, encargado por la ley para la titulación inmobiliaria, no ha sido invitado a expresar su punto de vista antes de la creación del Registro de Pueblos Jóvenes, como tampoco se han hecho antes de implantar el documento privado para la transferencia de inmuebles. Es de esperar que por el bien de la Nación, se rectifique el error en que se ha incurrido y puedan modificarse los dispositivos contrarios a la doctrina jurídica nacional y a la tradición histórica que significa el uso de la escritura pública.

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PUBLICIDAD MATERIAL Y PUBJJCIDAD FORMAL EN PERU y ARGENTINA. Luis Moisset de Espanés

1.- Introducción. 1I.- Publicidad material. a) Constitutividad. b) Cognoscibilidad. e) Protección del tráfico. III.- Publicidad fonnal.

IY.- Certificados. a) Sistema argentino. b) Sistema peruano. V.- Infonnes. a) Judiciales. b) Extrajudiciales. VI.~Consulta directa.

1.- INTRODUCCION En alguna oportunidad hemos dicho que la publicidad, en sentido lato, "es una actividad dirigjda a hacer notorio un hecho, una situación o una relación jurídica" (1) y agregábamos, refiriéndonos específicamente a los derechos reales, que "es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situación jurídica real, y persigue como finalidad primordial la protección del crédito y la seguridad del tráfico" (2). Hemos puntualizado también que en algunos sistemas, a los efectos ya mencionados, se suma la "constitutividad" es decir que "el negocio jurídico se integra con el registro publicitario, produciéndose por esa vía la transmisión de la titularidad" (3).

Encontramos, pues, en la publicidad dos elementos unidos de manera inescindible, aunque a veces con fines didácticos procuremos separarlos: por una parte la publicidad produce ciertos efectos sustantivos
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alg nos- problemas; COPla bien lo señala LOPE9- &E-'ZAVALh . ;6), marcando las diferencias que hay entre Carda Coni, Falbo, Fontbona y VilIaró, cuando se trata de establecer si determinada actividad debe ser dasificada como de "publiddad formal" o de "publicidad material". Las vacilaciones ydudas de estos autores sedebenaque no han captado el "fundamento" de la clasificación. Todo hecho "publicitario" ,en cuanto tal, presenta aspectos "formales" y aspectos "materiales o sustantivos" (7). La exhibición de los libros de Registro, los informes y los certificados, en cuanto son "herramientas" de la pub1icidad, integran la 1Iamada publicidad "formal"; y en cuanto producen un efecto "sustantivo" (como 1a prioridad o la oponibilidad), son parte de la publicidad "material" (8). La confusión llega a su grado máximoen VILLARO,cuando nosdiceque: "La publicidad material implica el tránsito del documento al Registro. Va de los sujetos del acto al organismo registra!. La publicidad formal recoITe el camino inverso: va del Registro a los sujetos" (9).

Este autor ha cambiado el principio dasil.icador, ha dejado de lado la distinción entre "materia" y "forma" de la filosofía arislotélica y ha cargado los términos con una significadón distinta y arbitraria, llamando "materia" a la toma de razón en el Registro, y "forma" al dar razón. Posiblemente su error provenga de haber interpretado mal afirmaciones que se hacen en otras obras, como la de José Luis PEREZ LASALA cuando nos dice: "La publicidad puede tomarse en sentido material y en sentido formal. Cuando hablábamos de la publicidad de los actos de constitución, modificando y extinción del dominio y derechos reales sobre fincas, como fin primordial del Registro, nos referíamos a la publicidad material. Ahora estudiaremos la facultad que seconcedea los interesados para conocer el contenido de los asientos registrales, y que denominaremos publicidad formal" (10).

En realidad este autor, bien leído, nos dice que los efectos de constituir, modificar o extinguir 1osderechos reales, que persigue "como fin primordial el Registro", constituyen 10que se denomina publicidad material. En derecho peruano no deberian producirse las confusiones en que ha incurrido la doctrina argentina, porque los efectos sU9tantivos propios de Ia publicidad "material", están regulados casi con exclusividad en el Código Civil, que en el Título 1del Libro IX se ocupa de la cognoscibilidad, o presunción de conocimiento de los asientos (artículo 2012),de la oponibilidad que se otorga como prioridad temporal (artículo 2017),de la fe pública (artículo 2013), etc. En cambio la manera de hacer efectiva la publicidad, es decir la llamada publicidad "fOrITlaJ",está regulada en las normas de carácter adjetivo contenidas en el Reglamento General de los Registros Públicos. Vemos pues que en el sistema peruano es la ley de fondo Ia que trata de la publicidad

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"material", mientras que los aspectos de publicidad "formal" se contemplan en las disposiciones de tipo reglamentario.

Pasemos, pues, a ocupamos con más detenimiento de uno y otro aspecto de la publicidad. U.- PUBUCIDAD

MATERIAL

La publicidad "material" encuentra asiento sustantivo en la "fe pública" de que gozan los Registros, base fundamental sin la cual carecería de razón de ser un sistema publicitario (1). Pero, cada sistema registral determina sus propios efectos, vale decir el alcance que tendrá la "publicidad material" en ese régimen especial. a) Constitutividad

(12)

En el sistema argentino los efectos sustantivos de la publicidad encuentran su máximo exponente en el "valor constitutivo" de la registración de los automotores (3) y de los caballos pura sangre de carrera (4). En el derecho peruano, en cambio, naCOnacemos ningún caso de inscripción con efectos constitutivos. b) Cognoscibilidad

No se agotan aquí los posibles efectos sustantivos o materiales de la publicidad; podemos también mencionar la "cognoscibilidad legal de los asientos" (5). El Código Civil peruano, en el título que contiene las disposiciones generales aplicables a todos los Registros, dedica a este problema el artículo 2012, que expresa de manera tenninante; "Se presume, sin admi tirsc prueba en contrario, que toda persona tieneconocimiento del contenido de las inscripciones". En el derecho argentino sólo encontramos una disposición semejante en la ley de Registro de automotores, cuyo artículo 16 dispone que; "A los efectos de la buena fe previstos en los artículos 2, 3 4 del presente, se Y presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constancias de su inscripción y demás anotaciones que respecto de aquél obran en el Registro de la Propiedad del Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o de! disponente del bien, la exhibición del certificado de dominio que se establece en este artículo". El Registro brinda a los interesados la posibilidad de conocer la situación jurídica en que se encuentran las relaciones publicitadas; esta "cognosdbilidad" se considera suficiente, y produce sus efectos, "como si el adquirente hubiera realmente conocido los asientos",

aunque en los hechos no los haya consultado. El adquirente, por tanto, no podrá ampararse en una mera ignorancia de las cosas, sinoquese le exige una buena fcdiligente.

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En los demás Regis:-rtl$ argentino,;_, iX~ a la ausencia de norma legal expresa, la doctrir,a no duda que con ellos se logre el efecto sustantivo de cognoscibilidad. Pernútascnos aquí una digresión: a diferencia de la ley registral inmobiliaria 17.801, cuyo artículo 20 prevé que las partes, sus sucesores, el escribano autorizante y los testigos, no pueden prevalerse de la falta de inscripción y que, respecto a e1l0s "el derecho documentado se considerará registrado", no existe previsión semejante en el régimen de automotores, lo que está plenamente justificado por el diferente efecto sustantivo de la inscripción. Cuando la publicidad "material" es solamente declarativa, el derecho real existe al margen del Registro, y la publicidad solamente tiene por fin hacerla oponible a terceros interesados en el tráfico jurídico, por lo que es lógico que ese derecho sea también oponible a quienes efectivamente saben que se constituyó. En cambio, cuando la publicidad "material" es constitutiva, mientras no haya inscripción, no hay derecho real. Esto no significa, sin embargo, que no exista un derecho personal exigible, y la buena fe -que debe gobernar todas las relaciones jurídicas- exige que quienes conozcan de manera efectiva la existencia de ese derecho personal, lo respeten. Ilustremos estas afirmaciones con algún ejemplo; quien compro una casa, aunqueno haya inscripto la escritura en el Registro, si le han hecho tradición del inmueble es dueño; el escribano que autorizó la escritura y los testigos del acto no pueden negarle ese carácter (16). En cambio, el que compró un automóvil y no registró la transferenda: no es dueño, sino solamente acreedor a la transferencia del dominio; sin embargo, si el escribano que certificó las firmas del contrato de compraventa del vehículo, aprovechando que no se ha ¡nscripto, lograse que se efectúe otra venta a su nombre, y la inscribiese, sería dueño del coche, pero carecería de la buena fe exigida por el artículo 2 de la ley de automotores, y le sería aplicable por analogía el artículo 594 del Código Civil, que permite al acreedor dirigir su acción contra quienes conociendo la obligación precedente del deudor, hubiesen tomado posesión de la cosa. c) Protección del tráfico En general todos los Registros de bienes persiguen fundamentalmente como efecto sustantivo la "seguridaddeJ tráfico" (17), que es esencialmente dinámica, contemplando a tal fin dos vertientes: la transmisión de derechos sobre el bien registrado, y la protección del crédito. En tal sentido,dentrodel derecho peruano es una norma básica el artículo 2019deI Código Civil, cuyo primerinciso se ocupa de la transmisión de derechos, y varios de los restantes de la publiddad de ciertos comprOmisos o derechos que pueden afectar el crédito. En Argentina, en el régimen de los automotores, el crédito se encuentra protegido por la publicidad que se da a las prendas con registro (artículo 19 del decreto ley), y a otros gravámenes, como embargos o distintas medidas cautelares que serán oponibles a los terceros que pretendan adquirir el vehículo; a su vez el adquirente está protegido por la

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seguridad que le brinda el Registro de que los gravámenes y cargas no publicitadas, no van a grayit:>:r sobre su ¡:Irtql.1isición.

La publicidad "material" que brinda Registro cumple, pues, en este terreno, la doble función de proteger a los tercerosadquiren tes, y de "afectar" su adquisición con lascargas o gravámenes registrados con anterioridad (18)' Estos efectos sustantivosde la publicidad se traducen, finalmente,en las presunciones de "exactitud" e "integridad" del Registro, que aunque no tengan carácter absoluto, son el cimiento necesario de la fe púbIica que se otorga a sus asientos (19). m.~ PUBliCIDAD

FORMAL

Hemos dicho ya, e insistimos en ello, que publicidad material y publicidad formal no son más que dos aspectos del mismo fenómeno. En un caso nos ocupamos de los fines jurídicos que se persiguen con la publicidad, en el otro de las herramientas o medios que se emplean para lograr esos fines, aspectos que, en realidad, son inescindibles. Por eso

5ANZ FERNANDEZafirma con aciertoque la publicidad "m en su aspecto formales

consustancial con el sistema" (20); y CRISTOBALMONTES, por su parte, luego de recordar que la doctrina registralista española más moderna ha abandonado esta clasificación, explica que se procede de este modo porque en el derecho registra! "aparece entrelazado e íntimamente mezclado lo sustantivo y 10 adjetivo", de manera que los principios registrales pueden presentar uno u otro carácter según el ángulo desde el que se los considere" (21). Muchos autores suelen afirmar que la publicidad "fonnal" se logra por alguno de los siguientes caminos: "el examen directo de los libros que haga el interesado; por medio de nota simple que da el Registrador; o por una certificación que expide el mismo del contenido de los Libros de Registro" (22).Nuestro concepto es más amplio; estimamos que todos los actos destinados a dar "forma" al Registro, integran este aspecto de la publicidad, que no se reduce a la "salida" de información, sino también a su "ingreso". En efecto, si hemos dicho que la "cognoscibilidad" (no el conocimiento efectivo), es uno de los efectos sustantivos del Registro, todos los medios destinados a completar, actualizar o modificar los asientos registrales o, empleando términos técnicos, la "toma de razón" de lo acontecido fuera del Registro, es un aspecto "fonnal" indispensable para lograr el fin "sustantivo" de la cognoscibilidad (23). De esta forma, en la matriculación de cualquier bien encontramos un aspecto de publicidad "formal", que son los distintos pasos del procedimiento que culminará con la incorporación de la cosa al Registro, y otro aspecto de publicidad "material": la "cognoscibilidad" potencial de la situación jurídica que se está publicitando. Hemos dicho ya que la finalidad primordial que se persigue con los Registros de bienes es dar publicidad a losdercchosque sobre ellos rccacn. Pero, no sería conveniente que los Registrosestuviesen abiertos a cualquiera que por simple curiosidad pretendiese consuitar sus datos, sino que esa consulta debe restringirse a las personas que acrediten "un interés legítimo". Lo contrario sería atentar contra la intimidad de los titulares de 191

derechos registrados que podrían quedar expuestos a la curiosidad malsana de personas desaprensivas. En el derecho argentino estos aspectos han sido tomados en cuenta en distintas nonnas. Vemos así que la ley de registro inmobiliario 17.801, dispone en su artículo 21: "El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado ju~ rídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales detenninarán la forma en que la documentación podrá ser considerada (sic) sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro". (24) Por su parte, yen materia de automotores, el decreto reglamentario 9722160, prevé en su artículo 17 que: "El Registro tendrá carácter público, al solo efecto del estudio de los títulos de dominio, por parte de profesionales habilitados. No están permitidas revisiones ni informaciones generales, las que sólo podrán ser autorizadas cuando motivos pertinentes las hagan indispensables". La legislación peruana, en cambio, tiene un concepto muy amplio de publicidad, permitiendo que "toda persona" consulte los Registros (artículo 184, inciso a, del Reglamento GeneraD, sin exigir que se acredite ningún interés especial: ''Para conseguir la manifestación de libros, índices y demás documentos, así como certificados, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por los cuales se solicitan, pero se exigirá el pago de los derechos que señala el arancel" (25). En el derecho argentino se ha dado neta preferencia a la publicidad fonnal que se brinda mediante certificaciones o informes expedidos por el propio Registro, por sobre la consulta directa de los asientos registrales, solución que estimamos correcta.

En los siguientes puntos nos ocuparemos sucintamente de los principales medios de hacer efectiva la publicidad. IV.- CERTIFICADOS

a) Sistema argentino En el sistema argentino debe distinguirse netarnente entre los simples "informes", y los "certificados", problema que hemos estudiado con detenimiento en otros trabajos a los cuales remitimos (26).Esta distinción entre uno y otro tipo de documentos aparece tanto en la ley de Registro irunobiliario (27),como en la de Registro de buques (28),y en la de automotes (29);los informes se limitan a brindar publicidad "formal", mientras que los "certificados" garantizan que la situación jurídica por ellos publicitada se mantendrá inmutable durante un plazo, que generalmente es de 15 días, "reservando prioridad"

192

para un negocio que se encuentra en gestación, es decir que a la publicidad "formal", agregan un importante efecto de publidd«.1 "1J1aterial"(30). Estas certificaciones con "reserva de prioridad" son una creación del Derecho registra] argentino, que aparece por primera vez en leyes provinciales de Registro inmobiliario, lo que -dentro de la organización instHucional argentina- constituía una anomalía. Reproduciremos el segundo y tercer párrafo del artículo 16 de] decreto ley de Registro de Automotores (texto ordenado por la ley 22.977), por considerar que es una de las normas que mejor caracteriza los efectos de esos certificados: "El Registro otorgará al titular de dominio o a la autoridad judicia! que lo solicite un ccrtificadode las constancias de su inscripción y demás anotaciones que existan, el que tendrá una validez de quince díasa partir de]a fecha de su emisión y de cuyo libramiento se dejará nota en sus antecedentes. Este certificado podrá ser requerido al titular de dominio en las transferencias del automotor o en]a constitución degravámenes, por los intereSo:ldos en dichas operaciones, las que se inscribirán dentro del plazo de validez". Durante el mismo plazo de validez, los embargos y demás anotaciones que' se solicitcn respecto al automotor tendrán carácter condicional y sólo quedarán firmes y producirán sus efectos legales una vez vencido dicho plazo, siempre que no se hayan modificado e] dominio o la situación jurídica del automotor. Se trata de un instrumento público de singular importancia, que pennitea los interesados conocer con precisión la situación jurídica del automotor, ya que en él deberá constar no solamente la inscripción dominiaJ, sino también todos los otros asientos que de alguna manera puedan afectar ese derecho, y les garantiza que su adquisición no estará afectada más que por los derechos que constan en el certificado. b) Sistema peruano El Reglamento GeneraJ de los Registros Públicos, en el título destinado a la publicidad, habla solamente de "certificados", para referirse a todos los documentos que expida el Registro dando fe de los asientos de sus libros. Se trata de instrumentos públicos, que deben ser firmados por eJ funcionario que los autoriza (artículo 199 del Reglamento), y debe dejarse constancia de la fecha de expedidón, incluyendo la hora (artículo 195 del Reglamento). Distingue el derecho peruano entre los certificados n!iterales", que transcriben Íntegramente los asientos correspondientes (inciso a, artículo 188 del Reglamento), e incluyen L:!s respectivas anotaciones marginales, si las hubierc (artículo 190 de! Reglamento); y los "compendiosos", que sólo se refieren a los gravámenes o cargas registradas, o a "determinados datos o aspectos de las inscripciones" (inciso b, articulo 188 del Reglamento). La publicidad brindada en el certificado puede limitarSC'a un período de la vida registral del bien (artículo 199del Reglamento), y además puede referirse a los asientos del Libro

193

J

I

Diario, o a documentos Reglamento).

q'Je obran en los archivos del Registro (artículos 191 y 192 del

Si existiesen diferencias entre el certificado y los asientos registrales, prevalecerán estos últimos (artículo 201 del Reglamento), y el error generará responsabilidad para el Registrador. v.- INFORMES En este apartado nos referimos exclusivamente al derecho argentino que, como hemos dicho, diferencia los "certificados" de los "informes". Bajo la denominación genérica de "informes" pueden comprenderse todas las constancias que expide el Registro para dar conocimiento de los derechos en él inscriptos. Este significado amplio de los "informes" corresponde a la primera acepción del verbo "informar", quede acuerdo con el Diccionariode la Real Academiaes "dar noticia" de una rosa.

En el lenguaje empleado por el derecho registral argentino es necesario distinguir los "informes" de los "certificados". El informe, en sentido técnico, cumple solamente la función de publicidad, y es e! documento que expide el Registro para dar noticia sobre cualquiera de las constancias que en él obran, corrcspondiendo de esta manera a lo que en derecho peruano se denomina "certificado". El informe puede referirse a la situación jurídica actual del bien, o a las mutaciones que ha sufrido en el tiempo; puede consistir en un extracto de datos del legajo del automotor, o del folio real inmobiliario, o ser la reproducción integra de los documentos que él contiene, según las necesidades que motivaron el pedido; pero en todos los casos sólo tiene como finalidad hacer conocer datos inscriptos y, aunque goza de fe pública, no garantiza la inmutabilidad de las situaciones jurídicas que hace conocer, aspecto que lo diferencia netamcnte de los certificados. Enconsecuencia, los simples informes no tienen plazo de vigencia. El informe difiere del certificado en el hecho de que carece de los efectos sustantivos de ]a "reserva de prioridad" y "bloqueo registral". Hemos analizado estas diferencias detenidamente, con relación a los informes y certificados del Registro inmobiliario, que se rigen por principios análogos; por razones de brevedad remitimos a esos trabajos (31). a) Informes judiciales Quizás haya cierta impropiedad en el lenguaje que empleamos, ya que no se trata realmente de "informes judiciales", sino de infonnes expedidos por solicitud de autoridades judiciales.

194

El punto ha sido regulado con cierto detenimientoenel Registrode automotores, poruna Disposición dI" la Dirf>CCiónNacional de los Registros, la D.N. 70/69. Se exige, en primer lugar, que el oficio judicial se presente en el Registro seccional de radicación del automotor, en "original y dos copias" ,firmado "por el Juez o el Secretario del respectivo Tribunal" (32). pero si sólo tiene la firma del Secretario, deberá transcribirse "el auto que lo ordena". Cuando las nonnas procesales lo admitan, el pedido podrá estar firmado por los letrados intervinientes, si se trata de "informes probatorios, con transcripción del auto que lo ordena" (33), y en los juicios sucesorios, "pidiendo informes para acreditar el acervo, sin necesidad de previa petición judicial" (34). Se prevé también, para evitar cualquier confusión, que al pie del informe se coloque el siguiente texto: "Este informe no tiene el carácter ni la fuerza legal del certificado establecido en el artículo 16 del Decreto Ley N2 6582/58. No otorga derechos ni titularidad de ningún tipo". Cuando se trate de un pedido de informes de carácter general, por el que se desee determinar "el lugar de radicación y registro secdonal correspondiente" a un automotor, el oficio deberá presentarse ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (35); de la misma manera se procederá en los juicios sucesorios, cuando se requiera informes sobre la existencia de automotores inscriptos a nombre del causante (36). b) Informes extrajudidales La ley de registro inmobiliario no contiene previsiones especiales; en materia de registro de automotores el artículo 17 del decreto reglamentario, como hemos anticipado más aniba, dispone que sólo corresponderá brindarlos "cuando el recurrente acredite motivos que los hagan indispensables" (37). Sin duda que "los profesionales habilitados", que de acuerdo al mismo artículo pueden estudiar los títulos de dominio, están incJuídos entre los "recurrentes que acreditan motivos" de su interés legítimo. Pero, debemos preguntamos ¿qué debe entenderse por "profesionales habilitados"? Pensamos que en esta categoría quedan comprendidos los profesionales del notariado, que deben autorizar una escritura o certificar la firma de un instrumento privado en que se transmiten derechos reales sobre un vehículo; y los profesionales del derecho, abogados y procuradores, que en ejercicio de su profesión necesitan conocer la situación patrimonial de Jos sujetos que van a defender o demandar. Así lo ha entendido la Dirección Nacional de los Registros del Automotor (38). Nos parece, además, que esta previsión del artículo 17 debe ser completada con otros disposHivos legales, que no hemos encontrado ni en el decreto reglamentario, ni en las disposiciones de Ja Dirección Nacional. Así, por ejemplo, el titular del derecho registrat aunque no sea un "profesional habilitado", tiene interés Jegítimo en obtener informes sobre la situación registral del bien, no sólo en el caso de venta, sino también para

195

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También pueden obtener informes del registro, para cumplir con sus fines específicos de combatir la delincuencia, los servicios de seguridad y policía y las autoridades aduaneras, punto queestá contemplado en el artículo 7 de la D.N. 184/ 69,queserefierecon amplitud a las reparticiones del Estado;

"Las reparticiones del Estado nacional, provincial o municipal, empresas del Estado, entes autárquicos, autónomos o mixtos, y los organismos de seguridad nacionales o provinciales, requerirán informes mediante la presentación de una nota firmada por la autoridad competente" (39).

:J

',1

comprobar si no se han deslizado inexactitudes 1.1errores en el legajo registra!.

La D.N. 184/69 autoriza a solicitar informes a las Asociaciones de Fabricantes y Conccsionarios de automotores, al Automóvil Gub, a las Cámaras de Gestores y Mandatarios de trámites del automotor, a las compañías de seguros y a numerosas entidades vinculadas con la industria automotriz y su comercialización. En cambio, no corresponde que pidan informes directamente los terceros que solamente están interesados en conocer la situación patrimonial del dueño de un automotor para contratar con él, sea para otorgarle un crédito, sea para adquirirle el vehículo, pues ellos pueden solicitar al propio titular registrat que les exhiba 10s certificados que está autorizado a pedir. Y si se trata de otros terceros, interesados en conocer los asientos registrales para ejercitar sus derechos creditorios (trabar un embargo, por ejemplo), o reclamar por los daños que la cosa les ha causado,deberá acreditar este "interés legítimo" ante la justicia, y por esta vía se les abrirán las puertas a la publiddad registral. En todos los casos se prevé que al pie del infonne se coloque una nota que aclare que no tiene la fuerza legal de los certificados establecidos por el artículo 16 del decreto ley (40). VI.- CONSULTA

DIRECTA

Este problema interesa tanto en el sistema peruano como en el argentino. Es más de una oJXIrtunidad hemos expresado nuestras reservas respecto a la consulta directa de los libros o legajos registrales, pues contribuye a su deterioro y puede tracr como consecuencia que se sustraigan, destruyan o adulteren asientos. La ley argentina 17.801, de registro inmobiliario, se refiere a este punto en el artículo 21, al que ya hemos hecho referencia.

La Dirección Nacional de los Registros del Automotor, por su parte, aunque admite la consulta de legajos por los profesionales, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 17 del decreto reglamentario, ha dispuesto que; "Laconsul ta de los antecedentes se hará en las condidoncs de forma, horario, lugar y modo que aseguren la total imposibilidad de que se pueda cometer una adulte-

196

ración, pérdida, sustracción, suprcsión o deterioro de los documentos y constancias. En particular, queda prohibido a los consuItantcsla utilización de Iapiccras a tinta o estilográfica s y máquinas de escribir para tomar nota de las constancias registrales" (41). y vuelve sobre el punto disponiendo que los encargados de Registros seccionales deben "verificar personalmente el correcto estado de la documentación, al ser devuelta por el consultante" (42). El reglamento peruano admite la consulta directa, pero prevé queseefectúe "en presencia del respectivo Registrador o del empleado expresamente facultado para ello" (artículo 186 del Reglamento), agregando que quien efectúa esa consulta: "00.

no podrá doblar las hojas, ni poner anotaciones o señales o realiZé:.ractos que

puedan alterar su integridad; podrán sí tomar apuntes o notas respecto al contenido de los documentos". NOTAS (1)

Ver nuestro "La publicidad de los derechos reales anles y después dela ley 17.801", Bol. Fac. de Der. y Ciencias sociales, Córdoba,. año XXXV!, enero-junio 1972, num. 1.':1.

(2)

Trabajo y Jugar cit;¡dos en nota anterior.

(3)

Ver nuestro MDominio de Automotores

y

14. (4)

Publicidad

Registral", Hammur;¡bt, Buenos Aires, ]981, p.

VerCRISTOllAL MONTES, Ange]: Introducción al Derecho Inmobiliario Registra!. OO.Universidad Central, Quacas, Vent!ZueJa, p. 209; "La doctrina alemana másespedali:zad;¡sucle dividir los principios hipotecarios

en principios materi;¡les y prindpios

formales..." (Oberneck,

Fusch, Nussbaum).

Mendona también (p. 20n oomo autores que colocan a la publicidad entre]os principios registr;¡!es: a]os a!emanes, Bierm;¡nn (que habla de publkid;¡d en sentido materia!), Planck y Staudinger (publicidad);

al aus~rí;¡co Exner (publicidad

comunicabiJidld (5)

Ver MARIN

de los libros y credibilidad

PEREl,

de un sector de]a realidad

Ja realid¡¡d

(6)

quesc

de cienci¡¡) o bien porque

de su sustantividad forma!)...

se puede

_

de la inscripción, Ko",-"

publica {ides); y al su.izo Wieiand (publicidad).

p;¡$CUa!: Introducción al Derecho Registra!, ed. Re\.'. de Derecho Privado, que una ciencia no es más que un oonjunto sistemático de conocimientos,

p. 203: "... en cuanto material

bajo un tripe aspecto: necesidad

acota como tal sector, bi~n por la ÍndolO? misma esos objetos,

dent{fie¡¡, hablar

de sentido

son formalmento? de principios en tod;¡

fiJosófie¡¡,

de sus objetos (obJc~o

en sí miSn10s intr;¡sccndentcs, contemplados ciencia,

desde e] punto en una singular perspc<:tiva

en un doble sentido,

rjguros;¡mente

antes señalada".

LOPEZ de ZAVAUA, f'<:'rnando J.: Curso Introductorio Aires, 1983, p. 324 ss. Y

]97

Madrid, resp<x:to

al Derecho Registral,

de vista (objeto

paralelo

¡¡

oo. Zavalía, Buenos

1:

(l)

En sentidoroincidenle timamente carácter

(8)

mezclado según

Cristóbal Montes afirma que en el Derecho Registral.apareceenlre1azado losustantivo

el ángulo

desde

y lo adjetivo,

los prindpioshipotccarios

el que se los considere"

(ver obra atada

pueden

presentar

e ín-

uno a otro

en nota 4, p. 209).

LOPEZ de ZA VAltA, atU"lql1ecomienza diciendoquecuandosemirahaciaatrásen elliempoysetoma razón, hay "pl1blicidad ma~ial", y ClJando el Registro se proyecta hada el futuro, divulgando el asien lo, se rcali7..a"publicidad formal" (p. 324 325). frases en las qtle se refleja lainfluencia de]a postura Y de Villaró, más adelante expresa con mayor propiedad: "... en la medida en qtle la inscripción influye sobre la relación jurídica, la publicidad es material. Si se limita a inlonnar, es formal, sea por exhibición o sea por constancia" (obra citada en nota 6, p. 326, punto 4).

(9)

ver VILLARO, Felipe Pedro: "Elementos de Derecho Registral Inmobiliario", tarial, La Plata.I980,p. 101.

(0)

ver PEREZ LASALA, José Luis: "Derecho Inmobiliario XVII, num. 220, p. 282, (el subrayado es nuestro).

(I1)

HERNANDEZ GIL, Francisco: Introducción al Derecho Hipotecario, Ed. Rev. Der. Privado, Madrid, 1%3, p. 164. "El principio de publicidad encuentra su verdadero significado en la fides públial", qtle en el pensamiento

(12)

Registral", Depalma,. Buenos Aires, 1965, cap.

de este autor es "el principio básico y lundamental

de todo buen sistema" registra!.

ROCA SASTRE, al hablarnos del principios de publicidad, destaca precisamente qtle una de sus manifestaciones es el "valor conslitutivo", que lorma parte de "la denominada fondo" Derecho Hipotecario, 611.00., Barcelona, 1968, T.l, p. 317).

(13)

Fundación Editora No-

publicidad

material o de

Los artículos 1 y 2 del decreto ley6582/58. que creó el Registrode Automotores, son los que consagran este electo constituli vo, que -sin embargo- no es absoluto, ya qtlepara su correcto funcionamiento exige como prestlpuesto que la inscripción se haya practicado de buena le (artIculo 2). Además. en el caso de automotores "hurtados o robados", para consolidar la adquisición será preciso que a la registraciÓll ya la buena fe, se sume el plazo de dos años (artículo 4).

(14)

En materia deequinos

pura sangre de carrera la inscripción con efectos constitutiv09está

exigida, en

Argentina. por el artículo 2 de la ley 20.378, que expresa: "La trasmisión del dominio de los anim.alesa que se refiere el artículo anterior sólo se perfeccionaráentre las partes y respecto de terceros medianle la inscripción de los respectivos actos en los Registros Genealógioos.

......

(15)

ver ROCA SASTRE, Ramón María: obra y lugar citados en nota 12.

(16)

Creemos que además de las personas enumeradas por el artículo lO de la ley 17.801, la buena le cxlge que el mismo régimen seaplique a todo tercero que tenga "conocimiento electivo~ de la transferencia,. y asf lo hemos sostenido en otras oportunidades (ver nuestro "Dominio de Automotores y Publicidad regístral",p.3(7).

198

--

En sentido coi.ndchnte ANDORNQ registral inmobiliaria", (17)

!-uis o. y MARCOUN_de

ed. Hammurabi,

ANDORNO, Marta: "Ley NadOn.t1

Buenos Aires, 1989, p. 254.

sANZFERNANDEZ,Angel: Comentarios a la Nueva Ley Hipotecaria, Reus.Madrid, 1945, p.35: ~...La publicidqd registraL ... ...en suaspecto material ofrece un doble desenvolvimiento técnico que produce efectos

diversos

según se dirija al titular inscrito

en sí mismo considerado,

independientemente

de toda

idea de tráfico, o en relqciÓll con titulares anterioreso posteriores, esto es, en el aspecto propio del tráfico jurídico

inmobiliario.

En el primer

caso, ~ efecto se manifiesta

en Lalegitimación;

en el sc:ogundo, en la

fé publica~.

(18) (19)

Conf. ROCA SASTRE. Ramón María: Obra citada, p.317. Conf. DIAZ GONZAlEZ. Carmelo: Derecho Hipotecario, ed. Revista de Der. Privado, Madrid, 1961, T.l, p. 118. Afirma este autor que "La publicidad maierial constituye uno de los principios fundamentales" del sistCDIa registral, "y consiste en el conjunto de derechos sustantivos que de la inscripción se desprenden en beneficio de aquél que inscribe, el cual ap.vece protegido por presunciones de exactitud e integridad, actuando unas veces como presunción juris liZ"Ju",- y en otras como jure el Ik jure.

(20)

SANZ FERNANDEl,

(21)

CRISTODAl MONJES, Angel; Obra citada., p. 209.

(22)

Conf. OIAZ GONZAWZ. T.I,p.I1B:

Angel: Obra y lugar citados en nota 17.

CarmeJo: Derecho Hipotecario,!!d.

Revista de Der. Privado, Madrid, 1967,

"Por publicidad fonnal ha de entenderse el carácter de oficina pública quese atribuye al Registrode la Propiedad cuyos libros están al alcance de cualquier persona que justifique ante cl Registro tCI1erinterés en averiguar lo que solicita conocer. Es decir, que el Registro es público, lográndo5€' esta publicidad formaJ por el examen dirccto de Jos libros que haga el interesado, por medio de nola simple que da el Registrador (23)

o por una certificación que expide el mismo del contenido de los übros de Registro".

Conf. MARIN PEREZ, Pascual: Inbnducci6n al Derecho RegistraL oo. Rev. de Derecho Privado, Madrid, p. 191: ~...puede hablarse con justeza de un Derechorcgistral sustandalo material.quecoI1sidera eJ Registro como instituct6n jurídica, y de un Derecho registral formal, regulador del trámite de la inscripción, y propiamente

(24)

rituano o adjetivo".

Se trata sin duda de un error tipográficodela

publicación oficial, pues en lugar de "considerada", debe

decir "consultada". (25)

ArtCculo 185 del Reglamento General de los Registros Públicos.

(26)

Ver nuestro "Certificados e informes". E.D. 42-723, registra''',

Ci1pítulo XIII, p. 365

(27)

Ver artfculos22

a 25dela

(28)

Verartícu1os41

y42delaley

Ytambién "Dominio de automolores

Yss.

ley 17.801. 19.170.

]99

y Publicidad

r 1

(29) 11

ficado", mientras que la 5<'gunda distingue entre los certificados y los informes. (30)

I

", ,

Ver al tículos 16 y 18 del dacreto ley 6582/58; la primera de esas normas sólo hace referencia al "certi-

VcrVILLARO, Felipe Pedro: obra citada, p. 101 y SS.,y LOPEZ de ZAVALIA, Fernando].: obra citada,p. 326, ptmlo4.

"

(31)

Ver trabajos citados en nota 26.

(32)

D.N. 70(69, arlkulo 2; inciso 2-1-4, que contempla la hipótesis de que en el ;.ocio respectivo no actúe letrado.

I

(33)

D.N. 70/69,1-1-2.

(34)

D.N. 70/69. 2-2-3.

(35)

D-N.70/69,3-1_2.

(36)

D-N.70/69,3-1_1.

(37)

D-N.l84/69,artícuJot.

(38)

D.N. 184/69, 11-2, que admite la consulta directa de los legajos por abogados, procuradores escribanos, presenlando sus respectivas credenciales.

(39)

Ver también "Dominio

(40)

D-N.184/69,artículo4.

(41)

D.N. 184/69, 11-3.

(42)

D.N. 184/69, 11-5.

!

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de Automotores

y Publicidad

200

--

regbtral",

capíh.tlo In,

p. 29.

y

EL TESTAMENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA NOTARIAL Jorge Eduardo Orihuela

Iberico

Intenta este trabajo ofrecer una visión panorámica de la legislación civil y notarial en la sucesión testamentaria. El notario con el sólo cumplimiento de la norma civil no puede extender un instrumento notarial protocolar testamentario. La primera nos señala la forma del acto y la segunda la forma de la forma del mismo.

Concordaré la legislación notarial y civil sobre los testamentos ordinarios del Código Civil y que son el testamento en escritura pública, el testamento cerrado y el testamento ológrafo. La Ley del Notariado

que con algunas modificaciones

es la que

rige, fue promulgada

el

15 de diciembre de 1911 y entró en vigencia el 28 de julio de 1912 bajo el ~ 1510, conjuntamente con el Código de Procedimientos Civiles y la Ley Orgánica del Poder Judicial; tríptico legal de indiscurible importancia que se ocupa de temas notariales. El c.P.c. trata del instrumento público notarial y la LO.P.J. se refería al acceso a la función y vigilancia del notariado, responsabilidades que antaño ejerciera el Poder Judicial. La Ley del Notariado, (En adelante 1. del N.) en su título IV "Testamentos" tiene cinco artículos, uno que nos remite al Código Civil dedicado a los testamentos en escritura pública y cerrados, otro sobre el testamento en escritura pública y los tres restantes referidos al testamento cerrado. No hay referencia en eUos al testamento ológrafo, que accede al registro notarial vía protocolizaclón. En el resto de su articulado, se refiere a los testamentos; en el inc. 32 del art. I4..establece la obligación del notario de no permitir, en vida del testador, se infonnea persona alguna de sus disposiciones testamentarias, fuera del mismo otorgante u otra persona en presencia de éste; en el art. 46 dispone que no se puede extender por el notario ninguna escritura deacto ocontrato entre vivos, sin minuta firmada por los otorgantes oa su ruego, sal va lo dispuesto sobre testamentos; en el art. 87 señala que solamente podrá otorgarse testimonio de los testamentos de personas que no han fallecido a los mismos otorgantes, expresándose esta circunstancia y en el arto 92del Decreto Ley NV22634, modificatorio de la L. del N., sobre eliminación de testigos, salvo para testamentos cuyas formalidades se rigen por el Código Civil.

201

La L. del N. trata de cuestiones vinculadas al testamento ológrafo, el que accede al registro Notarial vía protocolizadón, en los arts. 17,36 Y 89 al referirse a las protocolizaciones, cuyo procedimiento previo para las mismas se encuentra reglado par el Código de Procedimientos Civiles.

El art. 67, la norma de remisión, dice: "Los notarios observarán en el otorgamiento de los testamentos en escritura pública y de los cerrados las solemnidades prescritas en el Código Civil", redacción que ha permitido aplicarse sin problema alguno a tres códigos civiles:al ec. de 1852,promulgado con anterioridad a ella, al c.c. de 1936durante toda su vigencia y a nuestro vigente ec. de 1984. El art. 17 de la L. del N. señala que las escrituras y las diligencias serán extendidas en el registro; por ello, acto seguido, trataresuscintamente cómo se compone el registro y la nonnatividad sobre la extensión de estas escrituras y diligencias, que para efecto didáctico, llamaré instrumentos notariales protocolares. y AUTORIZAClON. FOLlACION y FOREL REGISTRO NOTARIAL. FORMAClON MAClON DE TOMOS. EXTENSION DE INSTRUMENTOS PUBLlCOS PROTOCOLARES. ORDEN CRONOLOGICO y NUMERAClON. PROHIBIClON DE CARACTERES DESCONOCIDOS, ABREVIATURAS Y ESPACIOS EN BLANCO. USO DE GUARISMOS Y FORMULAS TECNICAS. PROHIBICION DE RASPAR Y BORRAR PALABRAS y O FRASES. PROCEDIMIENTO PARA FRASES TESTADAS ENTRERRENGLONADU-

RAS. El registro de escrituras públicas, llamado también protocolo de escrituras públicas, se compone de veinticinco pliegos de papel sellado, que se colocan unos dentro de otros, de modo que las dos fajas del primer pliego sean la primera y la última del registro, que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente (Art. 18 de la L. del N.). Eliminado el papel sellado para la extensión de contratos públicos, tal como impropiamente lo dispone el Art. 19"in fine" del Decreto Legislativo NQ363 de 10 de enero de 1986, el Colegio de Notarios de Lima se vió en la necesidad de mandar imprimir papel con el sello del Colegio, con serie y numeración, para la formación del registro notarial; el que es adquirido por el notario y luego de fonnar el registro, como queda indicado, lo hace legalizar, mediante sello y rúbrica al margen de la primera foja, por un miembro de la Junta Directiva del respectivo Colegio designado parel Decano. (Art. 10del Decreto Ley No. 22634 modificatorio del art. 19 de la L. del N.) Las fajas de cada registro serán foliadas, expresándose en letras el número de orden que les corresponde, esta foliación se inicia yconcluye cada bienio. El31 de diciembre de cada bienio se cerrará el registro, sentándose a continuación del último instrumento una diligencia, en que seexpreseel número de fojas ydeescriturasdequeconstan los registros llenados durante ese periodo. (Arts. 20 y 35 de la L. del N.)

202

Cuando el número de registros lo requiere se formará con ellos un tomo. En la práctica cada diez registros forman un tomo. (Art. 32 de L. del N.) Las escrituras a elección del alfiler" o "pin extenderse en

se extienden en castellano y en caracteres manuscritos o mecanografiados, notario; ~n el último raso deberá utilizarse máquinas de tipo "punta de point". (Ley 15252 que en su art. 111modifica el25 de la L. del N.) Pueden idioma quechua, declarado también idioma oficial por Decreto-Ley 21156.

Para extender una escritura se tendrá en cuenta la regla contenida en el arto 24 de la L. del N. que dice que:"A continuación de una escritura comenzará la siguiente; pero en ningún caso empezará una escrHura con la foja del registro; debiendo ponerse, cuando menos, tres renglones de ella en la foja anterior."

La L. del N. en su arto 29 prohibe en los instrumentos el uso de cifras y caracteres desconocidos, la variación de letra, los vacíos, las abreviaturas y espados en blanco, que deberán llenarse con una línea doble que no permita agregar una cláusula o palabra y la diversidad de tinta, la cual será negra e indeleble. En 10 que se refiere al uso de cifras se modifica este artículo de la L. del N. por el Decreto Ley No. 22634 que en su art. 82 permite el uso de guarismos y fónnulas técnicas, con la excepción del precio, capital, área total y títulos-valores, que deberán constar necesariamente en letras y números. Modificación que no es completa, debió indicarse que las referencias a 1a foliación del registro, fecha del instrumento, porcentajes en actos y contratos, etc. debían constar en letras y números. Es frecuente que se mencionen porcentajes en los testamentos, en las escrituras de división y partición de bienes, en cesiones y adjudicaciones recíprocas, etc. los que deberían, también, por elementales razones de seguridad, constar en letras y números. Hubiera sido aconsejab1e que la ley al establecer esas puntuales indicaciones en lugar de usar la forma taxativa fuera enunciativa y que pudiera así dejar a criterio de otorgantes, abogado o notario, la cita en números y letras en el instrumento relativas a cifras, porcentajes, proporciones, etc. que pudieran resultar esenciales para el acto o contrato. Igualmente en la extensión de instrumentos se prohibe raspar las palabras o bolTarlas por cualquier procedimiento, (Art. 31 L.deIN.) se permite testarlas para que no tengan valor, dice la L. del N. que sobre las palabras o frases testadas, se tirará una línea, de modo que queden 1egibles y se copiarán antes de la suscripción, indicando que no tienen valor. Las entrerrenglonadurasde'ben transcribirse literalmente antes de la suscripción, esto es, luego de la conclusión, so pena de tenerse por no puestas. (Art. 27.)

203

PARTES DE LAREDACCION DE UNA ESCRITURA CUERPO DEL ACTO Y CONCLUSION.

PUBLICA, INTRODUCCION,

Introducción. El notario deberá, bajo sanción de nulidad, (Arts.59 a161 de la L.del N .)enel otorgamiento de los instrumentos observar rigurosamente el orden cronológico, (Art. 22) los instru~ mentas llevarán el número que les corresponde, en orden sucesivo, escrito en letras, (art. 23) el nombre del notario y el de la provincia en la que ejerce la función, (Respetando la jurisdicción provincial para la que fue nombrado y cuyo incumplimiento puede ser invocado válidamente como causal de nulidad del instrumento.')

Aunque la leYrlo lo determina, después del número de instrumento y antes de extender un instrumento, 'el notario consigna como encabezamiento el título que define el acto o contrato a extenderse y los nombres de los otorgantes. La introducción, establece la L. del N. en los incisos 12al 'J2del art. 44, debe expresar el lugar y fecha del otorgamiento, nombre y apellidos de los otorgantes, su edad, domicilio y profesión, si proceden por sí o en nombre de otros, insertando en este caso los comprobantes de su representación, (Paralos fines de este estudio no interesa este punto, por cuanto el testamento es un acto personalísimo y no cabe su otorgamiento por apoderado.), estado civil y nacionalidad de los otorgantes y si entienden o no el idioma castellano, la circunstancia de intervenir un intérprete nombrado por la parte que ignora el idioma castellano, la fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos, de los intérpretes y de haberse presentado minuta del instrumento y de conservarse archivada, (Para testamentos como ya se vió no se requiere minu ta previa) y la comprobación de la identidad de la persona por dos testigos vecinos y conocidos, si el notario no tiene conocimiento anterior de alguno de los interesados. Este artículo es modificado por el art. 92 del Decreto Ley N'2 22634 que suprime la intervención de testigos para las escrituras públicas y poderes fuera de registro, con la salvedad de los testamentos cuyas formalidades se rigen por el Código Civil. Deja a criterio del notario exigir su intervención cuando lo juzgue conveniente, por ejemplo el caso en que el notario desee asegurarse plenamente de la identidad de algún otorgante. Establece como obligatoria la exigencia de intervención de testigos cuando alguno de los otorgantes sea dego, tenga algún defecto que haga dudosa su habilidad o no sepa firmar, sin perjuido que imprima su huella digitaL

Comentario especial merece el examen que antes de extender una escrihtra debe el notario realizar respecto a la capaddad de los otorgantes, libertad con que proceden y el conocimiento con que se obligan (Arts. 38 a141 de la L. del N,) yque el notario debe dar fe en forma expresa de haberlo realizado, tal como imperativamente lo determina el art. 204

42 de la L. del N. que dice: "El notario debe dar fé, en las escrituras que extienda, de haber practicado las diligencias prevenidas en los arlÍculos anteriores." Se advierte que la ley no establece en qué partede la redacción de la escritura debe constar el haber practicado este examen, en todo caso, siendo estas diligencias anteriores a la extensión del instrumento necesariamente deben consignarse en la introducción. Es así como en la práctica los notarios salvan esta omisión incluyéndola en la Introducción sin que esté como se tiene dicho, entre las exigencias del Art. 44 bajo estudio. Dcbo poner especial énfasis en el inciso 69del art. 44 que establece la fe de conocimiento, conocida también como fede individualización,que el notario debe dar de los otorgantes, testigos e intérpretes, ella está mal ubicada en la ley, puesto que primero el notario debe identificar a los otorgantes para después realizar el examen de su capacidad, libertad y conocimiento. Debe definir previamente que los otorgantes son las personas que dicen ser y no otras, para lo cual no sólo se tendrá que valer de los documentos legales de identificación -en nuestro medio insuficientes- sino que podrá también, si así lo desea para cumplir mejor con esta obligación, aparte del auxilio de testigos, cuando así lo juzgue conveniente el notario, utilizar otros documentos (Legales o no.) como medios supletorios de identificación que puedan otorgarle seguridad en esta delicada y trascendente responsabilidad, habida cuenta que en nuestro mediosecarecedel más elemental sistemadc identificadón utilizándose para este objeto documentos que son para otros fines y sin que a la fecha, a pesar de la existencia de una ley, se pueda contar con una cédula única de identificación emitida conforme a las más modernas técnicas sobre la materia. Cuerpo del acto.

El artículo 45 de la L del N. señala que el cuerpo de la escritura debe comprender la inserción literal de la minuta, salvo el caso de los testamentos que, según artículo siguiente de la misma ley, ésta no es exigible. Después, ya en el año 1979 el art. P del Decreto Ley N2 22634 además del testamento agregará otros actos y contratos susceptibles de acceder al registro sin el requisito de la minuta previa. Los menciona taxativamente dicho numeral y ha sido esta enumeradón modificada por el art. 779 del Código Civil de 1984 que detennina para el caso de nombramiento de albaceas que éste deberá constar en testamento.

Conclusión. Laconclusión debe contener la fe de haberse leído por el notario todo el instrumento a los otorgantes en presencia de los testigos, si los hay y de la ratificación o alteradones que aquéllos hideren. Y la suscripción de los otorgantes, intérprete, testigos y notario. (Art. 49.)

205

TESTAMENTOS ORDINARIOS DEL CODIGO CIVIL DE 1984. GENERALIDADES. TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA. TESTAMENTO CERRADO. TESTA. MENTO OLOGRAFO. GENERALIDADES. Trataré sobre los testamentos ordinarios de nuestro vigente ordenamiento civil desde el ámbito notarial, no interesa para este estudio que me ocupe de la naturaleza, efectos, incapacidades para testar y demás cuestiones que atañen a la sucesión testamentaria y que las doy por conocidas por el lector que ya las estudió des.~tela óptica civilista. El Código Civil en su artículo 695 determina que las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Agrega este artículo en su segunda parte que las fonnalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra. La 1. del N. al establecer las causalesde nulidad de las escrituras{Arts. 59 a 61) señala que es nula la escritura que no expresa el día y lugar en que se otorga, o el nombre de los que no contiene la firma de las partes o de la persona que debió firmar por otorgantes, ° ellas cuando no pueden escribir. Coincide con las formalidades de todo testamento a que se contrae el art. 695 del Código Civil antes citado. (Art. 60) TESTAMENTO Formalidades 1

g

Queestén testigos.

EN ESCRITURA esenciales..

PUBLICA.

Examen del arto 696 del Código Civil.. Incisos P aI82..

reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos

Se conoce esta formalidad también como la unicidad del acto, admite por excepción que si por cualquier causa éste se suspende se hará constar esta circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, los mismos testigos si pueden ser habidos y el mismo notario, así 10 prescribe el arto 698 del Código Civil. Estaexigencia de unicidad del acto es una formalidad esencial, tanto queel propio Código la reitera en el inciso 811del mismo artículo. zg Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento personalmente por escrito Úls disposiciones que debe contener.

al,notario

o dándole

Esta es una mejora del actual Código respecto al Código Civil de 1936, que sólo había previsto que el testador dictara su testamento, lo que en la práctica no se puede cumplir por razones obvias, ya que el testador, las más de las veces lego en derecho, no tiene la

206

preparación para hacer ese dictado y menos aún la ley podría exigido como presupuesto de validez, por lo que el I'.otario transcribía simplemente ese texto, conocido como Memoria Testamentaria, que era redactado por el propio testador, notario Osu abogado, sin aludirse en la extensión del instrl'.1nento que se tomaba de un texto escrito. 3~ Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas.

Con relación ala grafía del testamento en escritura pública se observa que la ley exige que el notario lo extienda de su puño y letra. Esto se supone que el notario cumplirá además con hacerla con buena letra, yaque es uno de los requisitos para ser notario y es exigido en el inc. 4 del art. 4 de la L. del N. La comprobación de esta aptitud debe ser examinada en el Concurso Público de Méritos y Oposición para el acceso al cargo, a través de una calificación especial de la letra del candidato a notario enla prueba escrita, una de las tres que se llevan a cabo en este proceso de selección considerado como ejemplar en el sistema notarial latino. En la extensión el notario no podrá variar la letra y usar tintas diversas, ya que deberá usar únicamente tinta negra e indeleble (Art. 29 de la L. del N.) Se pensó equivocadamente por loscodificadores que la facción de estos instrumentos por el propio notario les otorga a los testamentos una seguridad adicional, puesto que este aspecto es secundario y más aún si se comprueba que hay técnicas de impresión que dan tanta o igual seguridad que la directa intervención del notario y que, además, podrían hacer menos oneroso el testamento. De todas maneras se ve que pesó en el ánimo de nuestros codificadores el hecho que esta exigencia se repite en los tresc6digos civiles que nuestro país ha tenido en su historia. 4~ Que cada uno. de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el nofario.

Comentario especial merece este inciso, agregado, como cita el distinguido jurista, autor y ponente principal del actual Código Civil en este Libro Dr. Rómu!o E. Lanatta Guilhem, por la Comisión Revisora del Código, que obliga a la "firma de todas las páginas del testamento por el testador, los testigos y el notario". Extraño mandato queal usar la palabra "página" en una actividad en que, desde tiempos ¡nmemoriales, al igual que la judicial, se ha usado únicamente la palabra "foja", considerando además que son de distinto significado.

En la L. del N. al tratar sobre la formación de registros se alude a (ajas y éstas son de numeración sencilla, de tal manera que la primera foja es la foja número uno y su vuelta es la foja número uno vuelta y así sucesivamente. En cambio el.empleo de la palabra página origina. que cada cara de una (aja tenga una

207

numeración diferente, de tal manera que en el ejemplo de la foja propuesto, la primera página es la primera foja o foja uno y la segunda página es la foja uno vuelta y como cada foja tiene dos páginas el registro notarial tendría no 50 fajas como la L.del N. dispone sino 100 páginas para nuestra legislación civil. Pero como el notario debe cumplir la ley y no juzgarla, debe cuidar que el testador y testigos firmen con él en cada una de sus "páginas" y habrá, en consecuencia, en la escritura tantas firmas en las dos caras de una "foja" como fajas tenga el testamento. Esto sucede frecuentemente en nuestro medio cuando para la preparación de la ley no se escucha la opinión de expertos en cada materia que, con sus conocimientos y experiencia, pueden aportar elementos para evitar confusiones derivadas del uso de terminología jurídica impropia. Las firmas se suelen colocar al margen o en la parte inferior del papel sellado notarial, hay notarios que dejan un espacio dentro de la foja para las firmas, pero ello no es necesario y da lugar a que se haga un recuadro innecesario dentro de cada cara de la foja.

El art.- 21 de la L. del N. señala los márgenes que debe tener el papel sellado, pero la impresión del papel ya los marca además con las 30líneas horizontales de estilo por cada cara de la foja. La L. del N. en principio deja el uso de dichos márgenes para la anotación a que serefiere el art. 26 en la que el notario puede utilizarlo para anotar en el que hay una escritura que aclara, adiciona o varía dicho instrumento, expresándose la fecha de su otorgamiento Y la foja del registro en que se halla. Pero no impide la ley que inciso, así como para las constancias de expedición el caso que el instrumento

tales márgenes se utilicen para las firmas a que se refiere este constancias de remisión de partes y anotaciones registrales, de testimonios y en el que se anota el número de la minuta en la tenga.

5~ Que el testamento sea leído clara y disfintamente testamentario que éste elija.

por el notario, el testador o el testigo

La redacción de este inciso puede inducir al error que se trata de doble lectura al usarse las palabras clara y distintamente, cuando lo único que ofrece esta fórmula que, viene redundancia. Al advertir que el igual en los códigos de 1852, 1936 Y 1984, es unayquemejorhubiera sido eliminar la significado de "clara" es igual al de "distintamente" palabra clara y dejar únicamente distinta mente, que significa según el Diccionario de la Lengua Española (Madrid 1984, pág. 508.) "Diversamente. De modo claro, distinto." La que define mejor la lectura que el codificador desea, no lo dudo, este inciso se orienta a consagrar la obligación que el testamento se lea con buena dicción para evitar que las palabras no sean bien entendidas al ser mal pronunciadas.

208

6g Que durante

In lectura,

al fin dea¡da

lo contenido en ella es la expresión

cláusula,

se verifique,

y oyendo al

viendo

testador,

q~

de su voluntad.

Dentro de la solemnidi.ui del acto el legislador impone que esta lectura se interrumpa, luego de concluir la lectura de cada causula para verificar, viendo y oyendo al testador, manifestar que 10 contenido en ella es la fiel expresión de su voluntad. 72 Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lecturo, puede hacer el testador, y salve cualquier error en q~ se hubiera incurrido.

El objeto de este inciso es asegurar voluntad

del testador, otorga la posibilidad

en forma plena que el testamento refleje la exacta

por ello al final del acto, ya que la lectura

de aclarar alguna disposición alguna omisión que hubiera advertido, etc. Es falla

marca esta fase, la ley le

que a su juicio sea Qscura, suplir

del código al no agregar en este inciso, que las indicacione~ que pudiera hacer el

otorgante también deben serle leídas, en presencia de los testigos, por la persona designada, para verificar, viendo y oyendo al testador expresar que éstas también contienen la fiel manifestación de su voluntad.

Al notario en este estado de la facción del testamento, concluído el proceso de su extensión y antes de las firmas de otorgante, testigos y notario, se le permite salvar cualquier error en que se hubiera incurrido. Esto se deberá ejecutar observando las normas notariales anteriormente tratadas sobre testado de palabras o frases y para entrerrenglonaduras, ya

que la ley prohibe que sean borradas Q raspadas por cualquier procedimiento.

El art. 49 de la L. del N. tiene análoga previsión al señalar que la conclusión contendrá, aparte de la suscripción de los intervinientes, la ratificación o alteraciones que los otorgantes hicieren. sg Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento

La suscripción simultánea es formalidad

en el mismo acto.

esencial del testamento

en escritura pública.

Como ya se dijo anteriormente en este inciso se ratifica la exigencia formal de estar reunidos en un solo acto el testador, testigos y notario.

Este inciso establece un tácito orden de firmas que debe ser cumplido, al señalar que firmarán el testador, luego los testigos y al final el notario. La L. del N. también se refiere al orden de firmas, en el art. 52 dispone que los testigos firmarán la escritura después que lo hayan hecho los otorgantes.

Cuando una escritura no es firmada por alguno de los otorgantes, el artículo 55 de la L. del N. obliga al notario a conservarla como las demás, sin que pueda inutilizarla. 209

TESTAMENTO Formalidades

CERRADO. esenciales. Examen del artículo 699 del Código Civil. Indsos 12 a142.

1 ~ Que el documento testador, bastando

en que ha sido extelldido esté firmoda en cnda una de sus páginas por el que lo haga al fino.l si estuviera manuscrito por el mismo, y que sea colocado

dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta cIausurada, ser extraído el testamento sin rotura o alteración de In cubierta.

de manera

que no pueda

Esta facción del testamento cerrado puede ser hecha antes que el otorgante se apcrsone ante el notario para solicitar sus servicios profesIonales. Puede ser redactado ya sea en los idiomas oficiales o extranjeros, así lo admite el Código de Procedimientos Oviles en su artículo 1235.

En ]a mayoría de los casos el notario recibe el texto escrito del testamento, hace las recomendaciones al tcstador respecto a la firma en todas las páginas en el supuesto que conste de varias y haya sido impreso por cualquier medio o manuscrito por terceros; así como la exigencia de la firma al final en caso de ser manuscrito por el mismo otorgante y procede a guardarlo en un sobre en presencia del testador y testigos, el que luego es sellado y lacrado en todos sus pliegues. Sorprende la redacción del Código en este inciso al referirse a dos palabras de igual significado al indicar que el documento que contiene el testamento sea colocado dentro de un "sobre" o "cubierta dausurada", redundancia innecesaria que debió evitarse usando únicamente la más conocida de "sobre". (Cubierta: sobre en que se incluye un escrito. Diccionario de la Lengua Española. Madrid. 1984.Tomo I. Pág. 407.) g

2 Que el testador entregue personalmente al notario, el referida documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está impedido de hablar lo hará por escrito en la cubierta. 3g Queel notario extienda en la cubierfa del testamento unacfa en que conste su olorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual fimwmn el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.

Comentaré conjuntamente los incisos 'P y

3\1

en razón que el siguiente inciso, el 49, se

refiere a eUos simultáneamente.

Es clara la formalidad que contiene el inciso 39, pero extraña la redacción, puesto que el testador entrega al notario ya no un sobre o cubierta c1ausurada con un documento adentro, sino que entrega el "referido documento cerrado", falta de precisión y aticismo de nuestros codificadorcs. El acta que debecxtenderel notario personalmente en el sobre o cubierta dausurada debe contener las formalidades de todo testamento que se citan en el art. 695 del c.c., esto es, forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su finna¡ a los que se

210

agregan los requerimientos notariales para la extensión de todo instrumento, tales como la identificación del testador y testigos, (Fe de conocimiento o de individualización.) nombres y generales de ley del testador y los dos testigos, comprobación que éstos son hábiles, (Para lo que les lee el art. 705 del CÓdigo Civil.) dar fe del dominio del idioma castellano por parte del testador, de la capacidad, libertad y conocimiento con que éste procede, la mención objetiva de la entrega y recepción del sobre, haciendo constar la declaración del testador respecto de su contenido y la posterior transcripción del acta al registro del notario, la que, con la firma del testador, testigos y notario da por concluida la fase instrumental notarial de este tipo de testamento.

Es una omisión del Código Civil el no obligar, como formalidad previa a su suscripción, a la lectura de las actas por la persona que el testador designe, el notario o el mismo testador, éste lo deberá leer si es mudo, sordomudo o se encuentra imposibilitado de hablar por cualquier otra causa, ya que no pueden utilizar otra forma testamentaria distinta al cerrado, casos a los que se refiere el art. 694 del Código Civil. El notario salva esta omisión y las lee para que testador y testigos comprueben que las actas se ajustan, primero al cumplimiento de las fonnalidades en estudio y en segundo término relatan objetivamente el acto realizado ante ellos, no creo que sea suficiente la copia certificada deuna deellasqueel Código Ovil obliga al notario a entregar al testador según prcscripción contenida en el inciso siguiente. 4g Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador cupin certificada del acta.

El Código Civil establece como condición esencial que la facción del testamento cerrado sea en un solo acto,csdoor exige como presupuesto esencial para su validez esta unicidad puesto que, a diferencia del testamento en escritura pública, no ha previsto el caso de suspensión por cualquier causa. Respecto a la obligación del notario dc dar copia certificada del acta, al no indicar el Código Civil si ésta cs tomada de la que se exticnde en el sobre o cubierta clausurada o la que transcribe el notario en su registro, se debe pensar que sea de esta última pucs con la firma del testador, testigos y notario puestas en ella conduye el acto testamentario en estudio. Se podrá expedir a manuscrito, mecanografiada o en fotocopia, a erección del notario, según la normatividad vigente para los traslados notariales. Convendrá que el notario anote al margen del acta que va en su registro la constancia del cumplimiento de la entrega de esta copia ccrtificada.

Sorprende de nuevo que olvide ellcgislador de la terminología notarial y en lugar de testimonio utilice en este caso impropiamente el de copia certificada, ya que testimonio es el ténnino con el que se conocc en la legislación dc la materia al traslado íntegro del instrumento público notarial protocolar que expide el notario en forma manuscrita, mecanografiada o en fotocopia, a su elección, que va con la rúbrica del notario en todas 211

sus fajas, sello, signo y que al final se indica que escopia idéntica del instrumento protocolar cuyo original obra en su registro.

notarial

La L del N. ensusarts. 70 y 71 trata mejoreste tema al señalar que el notario debe recaudar con testimonio en papel común el informe mensual, que, bajo juramento, debe dar cada notario, dentro de los primeros ocho días del mes siguiente, a la Corte Superior de su Distrito Judicial, sobre los testamentos cerrados que se hubieren otorgado ante él en el mes vencido. Ahora con la aplicación del nuevo sistema de vigilancia notarial a cargo de los Colegios de Notarios y el Consejo del Notariado, éste último órgano dependiente del Ministerio de Justicia, desde 1980, por la interpretación de la Corte Suprema del art. 243 de la Constitucióny Decreto LegislativoN2117 del Ministerio de Justicia, todas las cuestiones a que se refería la L. del N. a la Corte Superior unas veces.se entienden de competencia del Colegio de Notarios y otras han pasado al Consejo. En la práctica hay notarios que siguen comunicando a la Corte Superior y otros 10 hacen al Colegio de Notarios de su jurisdicción; se impone una Circular que uniforme este procedimiento o bien se decida su eliminación por obsolescencia, toda vez, que los notarios inscriben el testamento cerrado en el Registro de Testamentos, lo que asegura su publicidad para los fines legales correspondientes. En tanto no se dicte la Ley del Notariado, debería el Consejo del Notariado, disponer que la entrega de los archivos notariales al Archivo General de la Nación o Archivos Departamentales, se haga tomando especial cuidado en recibir los testamentos cerrados que el notario cesante extendió y conservaba bajo su custodia, para los efectos de cumplir con el trámite desu prcscntaciónenel procedimiento judicial al fallecimiento del testador. Con tal objeto los notarios deben llevar índice separado de los testamentos cerrados para

facilitar su ubicación en todo caso, sea para acreditar su existencia, para su entrega al notario administrador o Archivo General de la Nación, en el que debe constar su otorgamiento, custodia y la fecha de su restitución, si el testador retiró el sobre de la custodia del notario, acto que, según los arts. 700 y 802 del c.c. equivale a la revocatoria del testamento y dcl que se debe pasar partes al Registro de Testamentos para la inscripción de la revocatoria en la misma ficha o partida a que dió lugar la inmatriculación del testamento cerrado.

Custodia del testamento cerrado. El testamento cerrado quedará en poder del notario, así lo establece el Código Civil en el artículo 700, cubriendo así la omisión del Código Civil de 1936 que no trató este punto. Este es un cambio trascendente propuesto por el Maestro, ponente de este Libro e ilustre jurista Rómulo E. LanaUa. Fin de la custodia.

212

Concluye la custodia del testamento cerrado: a) Por solicitar su devolución el testador. El testador puede pedir al notario en cualquier tiempo la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario. Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el Código Civil en el mismo numeral señale que el documento interno puede valer como ológrafo si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707, esto es, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. b) Por solicitarlo el juez al fallecimiento del testador. El notario o quien administre su archivo, sea el Archivo General de 1a Nación, Archivos Departamentales o Regionales, deberán presentar al juez que los notifica con tal objeto el testamento cerrado que mantienen bajo custodia y luego se procederá con arreglo a lo que dispone el Código de Procedimientos Civiles.

Concluído este procedimiento y comprobado que fue otorgado el testamento con las formalidades prescritas por la ley el juez expedirá auto declarando que es la última voluntad del finado y mandará que se protocolice el expediente. El arto703 del Código Civil se coloca en el caso de deterioro de la cubierta de manera que hubiera sido posible el cambiodcl plicgo,eneste evento el juczdispondrá que valga como ológrafo si reúne los requisitos puntualizados cn el artículo 707.Nótese como el Código en este artículo usa sólo el término cubierta y no sobre. TESTAMENTO

OLOGRAFO.

De acuerdo al Código Civil arto707 son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el testador. Omitc esta enumeración de formalidades seña1ar el nombre del testador que, según artículo 695 del mismo Cuerpo de Leyes constituye una de las formalidades de todo testamento. Supongo que es una omisión del Código ya que la presencia de la firma no podría convalidar la falta del nombre. Vemos en 1avida cotidiana que la firma si bien la podemos atribuir a una persona no por esto se puede concluir que obvia el cumplimiento de la formalidad de consignar el nombre. Es posible que se diga que el art. 707 habla de las "formalidades esenciales" y el arto 695 sólo menciona las "formalidades", cn todo caso ya el Maestro Rómulo E. LanaUa se pronunció al señalar quc este tcstamento "no requiere del cumplimiento de todos los requisitos generales" (Cita que hace el eminente jurista Augusto Ferrero Costa. Derecho de Sucesiones en el nuevo C6digo Civil Peruano. 1987. Pág. 155.).

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Fallecido el testador, el que tiene la custodia del testamento ológrafo, lo presentará al juez dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del tcstador 'j para que produzca sus efectos debe ser prctocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. (Art. 707 "in fine" .).

PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO CERRADO Y EL TESTAMENTO

OLO-

GRAFO Tema que se puede tratar conjuntamente, ya que el trámite notarial de protocolización se inicia con el auto que pone fin a la apertura del testamento cerrado o de la comprobación del ológrafo, esto es, desde que el juez dicta dicha medida ordenando la protocolización del expediente.

La L del N. en su Título VII, art. 89, dispone que losexpcdientes mandados protocolizar, se agregarán al registro, y se pondrá en éste, a continuación de la última escritura que se haya extendido, una diligencia firmada por el notario, que exprese la materia del expediente,el númerode fojasdequeconsta, el nombre del interesado y del juez que haya ordenado la protocolización y la fecha en que se extiende. (En esta cita he excluido la referencia a las escrituras imperfectas ante jueces de paz, las que también acceden al registro notarial previo este procedimiento de protocolización). El artículo es incompleto, falta la indicación de incluir 1a fecha del auto que ordena la protocolización con la constancia de estar consentido o ejecutoriado y el nombre del secretario del juzgado. De la protocolización se pasan partes al Registro de Testamentos, con la inserción en ellos de las piezas esenciales y que en el caso del testamento cerrado producen la ampliación de la partida existente en el Registro de Testamentos conel contenido del testamento yen el del ológrafo este acceso al registro cquivale a su inmatriculadón; inscripciones que tienen el objeto de su oponibilidad a terceros y producen los efectos de la publicidad registral a que se refieren las normas registrales vigentes. OBLIGACIONDELNOTARlODEGUARDAR RESERVA SOBRE LOS TESTAMENTOS QUE SE OTORGAN ANTE EL. EXPEDlClON DE TESTIMONIOS DEL TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA Y COPIA CERTIFICADA DEL CERRADO. Otroaspc<:to es el referido a la rcscrva que el notario debeguardarde los testamentos que autoriza, sean estos abiertos o cerrados, según lo dispone el art. 14 inciso 3. de la L. del N.

Este numeral obliga al notario a no permitir que, mientras viva el testador, se informe persona alguna sobre sus disposiciones testamentarias, si no fuese el mismo que las otorgó u otra persona a presencia de éste. Así como que nadie pueda conocer de la existencia de testamento cerrado de determinada persona. Excepciónesta que,enformaexpresacontiene

la LdelN. a la regla general que constituye 214

un deber del notario de manifestar (Entiéndase mostrar.) los documentos de su archivo a cuantos tengan necesidad de instruirse de su contenido en presencia del mismo notario (Art. 14 inc. 2). En cuanto al traslado de los testamentos 13.L. del N. en el art. 87 señala que solamente se podrá expedir testimonio o boleta de testamento en escritura pública o copia certificada del acta del cerrado al mismo otorgante, expresándose esta circunstancia, en el documen. to que se expida. Otra forma de traslado está constituida por el parte que el notario remite al Registro de Testamentos de la Oficina Nacional de los Registros Públicos (ONARP) para la inscripción del testamento en el lugar del domicilio del otorgante y de aquellas oficinas registrales donde se encuentren ubicados los bienes que se mencionan en el testamento, esto es sólo para el caso del testamento en escritura pública, ya que el cerrado es comunicado únicamente al Registro de Testamentos del domicilio del otorgante, salvo que el interesado solicite una inscripción adicional en otra Oficina Registral, para 10 que tiene derecho y que se efectúa con la mera transcripción del acta que el notario conserva en su protocolo. Para el testamento en escritura pública, el notario precisa en el parte que presenta directamente o entrega al testadorpara su inscripción en el Registro deTesta mentas, los datos indispensables para la inscripción, esto es foja en que se inicia, lugar, fecha, nombre del notario, del testador y testigos, además de la fe que otorga que se encuentra firmado, todo esto con el objeto de cumplir con la reserva de su contenido que la ley notarial prescribe. Considero un exceso en el Reglamento del Registro de Testamentos del Código Civil de 1936 (aprobado en 1970) que se tenga que indicar en el parte la dirección de los ¡nmuebJes que se mencionan en el testamento, basta que el notario pase un parte a determinada Oficina Registral para que se presuma que existe citado en el testamento inmueble ubicado en la jurisdicción de tal Oficina Registra!. Esta disposición reglamentaria, va contra la obligación de reserva que abarca todo el contenido del testamento y que a mi juicio no debe admitir recorte alguno. Cabedcstacarquea pcsarqueel Código Civil fue promulgado y entró en vigencia en 1984, hasta la fecha no se ha cumplido con expedir los reglamentos sobre el Libro de los Registros Públicos, hecho que reviste una especial gravedad por cuanto éstos se sujetan a lo dispuesto en el Código, a sus leyes y reglamentosespcciales. (Primer párrafo del art. 2009 del CC). Este sigilo que impone la ley notarial esdedifícil observancia para el notario, toda vez que los testamentos y actas del cerrado no se extienden en un registro especial, el que podría el notario mantener bajo su directo y personal cuidado, ellos van al registro corriente de escrituras públicas donde se extienden toda clase de actos y contratos, en orden cronoló~ gico, con numeración sucesiva, unos a continuación de otros (arts. 22 y ss. de la L. del N.),

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lo que no impide que los testamentos, al encontrarse conjuntamente con otros instrumentos, puedan de alguna forma ser de conocimiento de terceras personas. Es distinta csta reserva que la ley señala para los testamentos al secreto profesional que el Código de Etica del Notariado Peruano prescribe como un deber del notario en el ejercido de su función, en la atención de los demás actos y contratos en que interviene, distintos a los tcstamentarios, y que le son confiados por la clientela, dentro del sistema de rogación vigente, que consiste en la libertad que goza el interesado para elegir al notario de su confianza. ARANCEL NOTARIAL EN TESTAMENTOS. Con relación a los honorarios que percibe el notario por la facción de los testamentos, el arancel señala que scrán fijados de común acuerdo entre cl testador o interesado y el notario, teniendo en cuenta la extensión del instrumento, el día, la hora y el lugar de su otorgamiento, así como el tiempo empleado. (Art. 23 del Arancel.) No encuentro ético por parte del notario cobrar más cuando el otorgante se encuentra imposibilitado de asistir a su oficina y el notario dcbe desplazarse a otro lugar, distinto al de su propia oficina notarial, esto se justifica sólo cuando el testador, no estando impedido de concurrir al oficio del notario, solicita que el acto se realice en lugar distinto. CRITICA DEL ART. 688 DEL CODIGO

CIVIL.

No puedo conc1uireste trabajo sinreferirmeal artículo 688del Código Civil que dice: "Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios." Este código dedica este artículo en fonna especial a los notarios y deja de lado la prohibición que contenía el anterior sobre nulidad de disposiciones testamentarias en favor del confesar o ministro de su culto o del médico, que hayan asistido al testador en esa enfermedad, ni de los cónyuges y parientes dentro de los mismos grados de consanguinidad y afinidad de tales personas, a no ser que sean parientes del testador dentro de tales grados. (Art. 668 ee 1936,) ]9 prohibe a los notarios Olvida el codificador que la L. del N. en su artículo 13 inciso "autorizar instrumentos en que se conceden derechos a ellos o a sus ascendientes, descendientes y hennanos, consanguíneos y afines." Estedispositivo,como hemos visto, no hace otra cosa que reiterar una prohibición que ya contenía la Ley del Notariado, por lo que resulló innecesario que el ee dedique al Notario este artículo estabJeciendo una incompatibilidad ya existente. Me parece que la ley civil no sólo debió mantener la prohibición tal como estaba para los médicos,confesores, ministros de culto y sus parientes, sino que debió incluir al abogado.

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Pero se dijo que esta inclusión constituía una presunción "juris et de jure", según el ponente del libro, que se consideró humillante puesto que esta sospecha se debería llevar hasta el extremo contra todo aquel que estuviera en mayor relación con el testador durante su última enfermedad, y, entre otras consideraciones, se argumentó que no era razonable establecer una discriminación odiosa. (Exposición de Motivos y Comentarios Derecho de Sucesiones. Dr. Rómulo Lanatta Guilhem. Tomo V. Pág. 35. Compiladora Dra. DeHa Revoredo. 1985.) ¿EL EXTRANJERO O NACIONAL QUE IGNORA LOS IDIOMAS OFICIALES PUEDE HACER TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA? El notario en el examen previo a la facción de toda escritura pública debe verificar si el testador conoce el idioma castellano o quechua, en su caso, (Art. 25 1. del N.) en caso contrario deberá exigir la intervención del intérprete nombrado por el otorgante (Art. 44 1. del N.) Incluso no se puede descartar la intervención de intérprete para el caso del quechuahablante ya que la gran mayoría de notarios desconoce dicho idioma. El distinguido especialista en la materia Augusto Ferrero Costa al referirse al testador que ignora el idioma castellano o quechua, dice: "Lo que resulta complicado es el caso del testador extranjero que no conoce nuestro idioma. El Código no trata el punto pero, en realidad, está impedido, pues el notario, viendo y oyendo al testador, no podrá verificar si el contenido del testamento es la expresión de voluntad del testador. En ese caso, éste debería otorgar testamento cerrado u ológrafo." ("El Derecho de Sucesiones en el nuevo Código Civil Peruano:' Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1987. Pág. 137) Coincide así con la solución esbozada por Luis Echecopar Carda al tratar el tema en su "Derecho de Sucesiones" dedicado al c.c. de 1936 (Lima, 1950. Pág. 83.) Siendo la forma de los intrumentos la indicada en la 1. del N., no hay duda queel testador que ignora los idiomas oficiales podrá otorgar testamento, con asistencia deintérprcte, en cualesquiera de las formas testamentarias que el Código Civil ha previsto y no veo, por lo tanto, inconveniente alguno en que otorgue testamento en escritura pública. De no aceptarse esta extranjeros igualdad niega el corolario de esto es corroborado derecho a la igualdad por razón de idioma.

posición se entraría en conflicto con las normas que aseguran a los con los nacionales para acceder a la propiedad, pero a la vez se les este derecho, cual es el de disponer de ella a través del testamento, por la norma constitucional que dispone que toda persona tiene ante la ley, a la propiedad y a la herencia, sin discriminación alguna

Además, a mayor abundamiento, se advierte que nuestro Código Civil senala para casos especiales la obligación de testar en alguna forma determinada, ver arts. 692, 693 694 Y Y en ninguna de estas nonnas se alude al extranjero que ignora los idiomas oficiales.

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Ya se 'lió que el Código de Procedimientos Civiles del año 1912 se pone en los supuestos que el testamento cerrado u ológrafo hayan sido redactados en idioma extranjero. Podría recomendarse que a continuación del testamento traducido al idioma oficial se inserte el correspondiente al idioma extranjero, y si e~ en caracter~s distintos al mundo occidental, considerando la vinculación cada día más cercana con todos los países, por ejemplo del oriente, se deba, anexar en fotocopia al instrumento, un ejemplar en el texto original; en ambos casos, para su ulterior comparación en caso de duda. ¿EL NOTARIO QUE AUTORIZA MISMO TESTMIENTO?

PUEDE SER NOMBRADO

ALBACEA

EN EL

Quedan en el tintero muchas cuestiones que el Código Civil no ha previsto, cito el caso de las normas sobre nombramiento de albacea, de las que se infiere que el notario no está impedido de ser nombrado para el ejercicio de tal cargo en el testamento en que él interviene, sea éste en escritura pública o cerrado, puesto que los úrucoscasos que se citan como impedimento son aquellos a que nos remite el art. 783 y son los arts. 667, 744, 745 Y 746 de dicho Cuerpo de Leyes, en los que no figura el notario. No creo que se podría argüir que el art. 13 de la L. del N. que prohibe al notario autorizar instrumentos en que se le impongan a él obligaciones, se pueda, por interpretación, agregar a los supuestos de incompatibilidad para el ejercicio del albaceazgo que la ley civil señala taxati'lamente y de ahí concluir que el notario está impedido de ser albacea.

Ello no es admisible porque la leyespccial que es el ee sobre Testamentos prima sobre la L.del N. que sólo contiene una norma de remisión a dispositivos expresamente citados que no le impiden ser albacea. En todo caso sería inleresante que los civilistas expresen su opinión sobre este y otros temas que se abordan en este trabajo preliminar.

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