Monografia - Responsabilidade Civil Por Fato Alheio

TERMO DE APROVAÇÃO

ANDERSON FRANZÃO

RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO ALHEIO

Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito Civil e Processo Civil da Universidade Estadual de Londrina, como requisito parcial à obtenção do título de especialista, pela seguinte banca examinadora:

__________________________________ Prof. Orientador Wagner Roberto Marquesi Universidade Estadual de Londrina

__________________________________

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Londrina, 31 de agosto de 2006.

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DEDICATÓRIA

Aos meus pais que muito me estimularam e ajudaram a enfrentar as adversidades que a vida apresenta, dando me forças para marchar em frente e vencer mais uma etapa nesta empreitada de vida jurídica.

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AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, e não podia ser diferente, agradeço a Deus, pois a Ele devo tudo e Nele me fortaleço. Como representantes de Deus, agradeço a meus pais, Leonidas e Helena. Meus guardiões e sempre estimuladores do meu sucesso. Ao meu ilustre orientador, Dr. Wagner Roberto Marquesi, que aceitou o encargo de me orientar na confecção deste trabalho. Ao Dr. Hideraldo José Real, que, por laços de amizade, continua a me ensinar a arte jurídica.

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FRANZÂO, Anderson. Responsabilidade civil por fato alheio. Londrina: UEL, 2006. – Universidade Estadual de Londrina.

RESUMO A responsabilidade civil nasceu da vida em sociedade e do repúdio humano às injustas agressões. Desde as mais primitivas civilizações sempre existiram mecanismos de amenizar o prejuízo do ofendido ou de confortar seu espírito, mesmo que através da vingança. E foi neste contexto que a responsabilidade civil originou, evoluindo com as sociedades e criando diversos meios para que a injusta agressão fosse reparada. A responsabilidade civil por fato alheio adveio quando os juristas observaram que não podendo indenizar a vítima pela ofensa provocada, seja por falta de patrimônio ou juízo, uma outra pessoa estranha a essa relação, mas vinculada juridicamente com o agente direto do dano teria que se responsabilizar por esse ato. Essa responsabilização no começo foi tímida e de difícil aplicação, pois que a vítima tinha que provar a culpa do agente direto e também desse terceiro responsável, demonstrando que concorreu para o evento. Entretanto, o legislador brasileiro de 2002, após arrolar os terceiros responsáveis no artigo 932 do Código Civil (quais sejam: os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hospedes, moradores e educandos e; os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia), atendendo aos anseios da sociedade, instituiu no artigo 933 a responsabilidade objetiva dessas pessoas, vale dizer, ocorrido o dano e este ocasionado por culpa do agente direto, os responsáveis ficam obrigados a indenizar independente de culpa.

Palavras-chave: vingança coletiva – reparação do dano – indenização em pecúnia – garantia à vítima – responsabilização por fato alheio – direito de regresso.

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FRANZÃO, Anderson. Civil liability by alien fact. Londrina: UEL, 2006. – Universidade Estadual de Londrina.

ABSTRACT

The civil liability was born from life in society and from the human repudiation to the unjust aggressions. Since the most primitive civilizations mechanisms had always existed to assuage the damage of the offended or to comfort his spirit, even through revenge. And it was in this context that the civil liability originated, evolving with the societies and creating diverse ways so that the unjust aggression was repaired. The civil liability by alien fact happened when the jurists. observed that not being able to indemnify the victim for the provoked, either due to lack of patrimony or judgment, other strange person to this relation, but tied legally to the direct agent of the damage would have to be responsible for this act. This responsibility in the beginning was timid and of difficult application, once that the victim had to prove not only the guilt of the direct agent, but also of and the third responsible one, demonstrating that it concurred for the event. However, the Brazilian legislator of 2002, after listing the third responsible ones in the article 932 of the Civil Code (whoever are the parents, by the minor children who are under their authority and in their company; the guardian and the curator, by the ward and the dependent ones, that are under the same conditions; the employer or commissioner, by their employees, servants and agent in the performance of the work conferred to them, or in the reason of it; the owners of hotels, inns, houses or establishments where there is shelter for money, even for education ends, for their guests, inhabitants and pupils and; the ones that gratuitously have participated in the products of the crime, until the contributory amount), in regard to the yearnings of the society, it was instituted in article 933 the objective responsibility of these people, it is worth saying, occurred the damage and this caused by the guilt of the direct agent, the responsible ones are obliged to indemnify independently of guilt.

Key-word: collective revenge - repairing of the damage - indemnity in money guarantee to the victim - liability by alien fact - right of returning. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO...........................................................................................................9 2 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL...........................12 3 RESPONSANBILIDADE CIVIL POR FATO DE TERCEIRO..................................19 3.1 REGIME JURÍDICO DE 1916................................................................................................................................19 3.2 REGIME JURÍDICO ATUAL...................................................................................................................................24

4 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.......................................................................28 5 RESPONSABILIDADE DOS PAIS PELOS FILHOS..............................................31

8

5.1 REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO .....................................................................................................31 5.2 REGIME JURÍDICO ATUAL...................................................................................................................................35

6 RESPONSABILIDADE DOS TUTORES E CURADORES.....................................44 6.1 REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO......................................................................................................44 6.2 REGIME JURÍDICO ATUAL...................................................................................................................................45

7 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E MITIGADA DOS INCAPAZES...............49 8 RESPONSABILIDADE DO PREPONENTE POR ATO DE SEU PREPOSTO.......51 8.1 REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO......................................................................................................51 8.2 REGIME JURÍDICO ATUAL...................................................................................................................................53

9 RESPONSABILIDADE DOS HOTELEIROS E ESTALEJADEIROS......................64 9.1 REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO......................................................................................................64 9.2 REGIME JURÍDICO ATUAL...................................................................................................................................66

10 RESPONSABILIDADE DOS EDUCADORES......................................................69 10.1 REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO....................................................................................................69 10.2 REGIME JURÍDICO ATUAL.................................................................................................................................70

11 RESPONSABILIDADE PELO PROVEITO DO CRIME........................................76 12 AÇÃO DE REGRESSO.........................................................................................78 13 CONCLUSÃO........................................................................................................85 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................................................92

9

1

INTRODUÇÃO O homem é um ser social. E como tal afirmação serve de base para

explicar o início de qualquer instituto jurídico, principalmente a existência da própria ciência do Direito, com mais acerto ainda se pode afirmar que o instituto da responsabilidade civil surgiu do convívio em sociedade. E por viver em sociedade, seus integrantes estão expostos a variados riscos de lesões, os quais, inevitavelmente sempre ocorrem. Assim, diante da freqüente ocorrência de lesões que desencadeia um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial na sociedade, o Direito desenvolveu o instituto da responsabilidade civil, visando à restauração do dano causado a outrem e desfazendo (ou amenizando) tanto quanto possível seus efeitos. Dito isto, baseando-se numa metodologia histórico-indutiva, este trabalho tem por escopo abordar a origem do instituto, sua construção jurídica (legislativa, doutrinária e jurisprudencial) e, principalmente, a responsabilidade civil por fato de outrem, cujo desenvolvimento está intimamente ligado à evolução social, ao aumento demográfico e na necessidade de criação de um remédio jurídico que visasse atender as expectativas da natureza humana de repelir qualquer injusto contra uma pessoa. A doutrina relata que “nos primórdios da civilização humana, dominava a vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes.” 1 Já num segundo momento, sob influência da Lei de Talião – olho por olho, dente por dente –, esta vingança tornou-se exclusivamente particular, ou seja,

1

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 1, p. 23.

10

apenas a vítima tinha direito de exigir do agente ofensor uma compensação pelo mal que havia cometido, a qual, nos moldes dessa legislação, consistia numa outra ofensa de mesma natureza e intensidade. Percebendo que esse tipo de compensação pelo prejuízo ocorrido não se tratava de uma reparação, mas sim de dupla lesão, o instituto da responsabilidade (civil) teve que se aprimorar. E sendo um instituto dinâmico, que se adapta e se transforma conforme evolui a civilização, restou impossível a criação de uma teoria permanente sobre a responsabilidade civil. Foi preciso, então, conferir flexibilidade suficiente para, em qualquer época, independentemente de novas técnicas de novas atividades, ser assegurada a sua finalidade de restabelecer o equilíbrio afetado pelo dano, por meio de sua reparação.2 Hodiernamente, influenciado pelos princípios atuais de proteção coletiva em detrimento do interesse particular, e máxima tentativa de ressarcir a vítima, de maneira simples, mas satisfatória, pode-se definir o instituto da responsabilidade civil como: A aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.3

E com base nos elementos presentes nesta definição, infere-se ser possível analisar o instituto por sua profundidade ou densidade e também por sua extensão ou área de incidência.

2 3

MONTEIRO, Washington de Barros, p. 449 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: Responsabilidade civil. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 7, p. 40.

11

Quanto ao primeiro enfoque, vigora o princípio da responsabilidade patrimonial, segundo o qual a pessoa deverá responder com seu patrimônio os prejuízos causados a terceiros. Ainda, esta reparação deve ser feita da forma mais ampla e integral possível, respondendo todos os bens do devedor pelo ressarcimento da lesão, com exceção dos inalienáveis e já gravados. O segundo enfoque, cujo estudo é o tema da presente monografia, diz respeito ao número de pessoas responsáveis pelos danos, de beneficiários da indenização e de fatos que ensejam a responsabilidade civil. Pela legislação atual, são civilmente responsáveis pela reparação dos danos causados por terceiros as pessoas indicadas no artigo 932 do Código Civil: I) os pais, pelos filhos menores que estiverem em sua companhia; II) o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; III) os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V) os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia . Doravante, o objetivo deste trabalho é explicar quando, como e porque estas pessoas são obrigadas a reparar os danos cometidos não por si, mas por terceiros, analisando cada situação e explorando seu fundamento de existência, bem como sua evolução em comparação com o Código Civil de 1916, cujo fenômeno é denominado responsabilidade indireta ou responsabilidade complexa.

12

2

EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os estágios em que se processa a evolução do instituto da responsabilidade civil, conforme ensinamento de José de Aguiar Dias 4, demonstram nitidamente que a reparação do dano é inspirada, antes de tudo, na preocupação de harmonia e equilíbrio que orienta o direito e lhe constitui elemento animador. Como já dito, é condição natural do homem viver em sociedade, sendo necessário para o êxito dessa convivência, a existência de um conjunto de regras de proceder – denominado Direito –, sem o qual, imperar-se-ia o caos. E em decorrência desse conjunto de normas, juntamente com o sentimento humano em repelir todo injusto contra semelhante seu, foi imperioso a criação de medidas que possibilitassem à reparação por parte do ofensor por qualquer prejuízo causado a outrem, restabelecendo, assim, a paz e harmonia social. E na medida em que a civilização foi se desenvolvendo, tornaram-se mais e mais complexas as relações sociais, com interpretação cada vez mais profunda dos círculos de atividade jurídica de cada um. Foi então inevitável o atrito de

interesses,

desdobrando-se

em

problemas

os

quais

o

instituto

da

responsabilidade civil não pôde abster-se de apreciar e solucionar. Assim, o instituto necessitou evoluir e se amoldar às características e condições de cada sociedade e em cada tempo. Conforme bem relata Caio Mário Pereira5, num primeiro momento, cujo marco não se tem preciso, mas sabendo tratar-se de período mais remoto, a idéia de vingança foi predominante.

4

DIAS, op.cit., p. 19.

5

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense. 1993. p. 01

13

A vingança coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes, cedeu lugar à vingança privada, cujo fundamento buscou na Lei de Talião: olho por olho, dente por dente/quem com ferro fere, com ferro será ferido. Atente-se que mesmo pensamento foi repetido pela Lei das XII Tábuas. A exemplo da regra de talião, essa vingança privada consistia no direito da vítima em provocar ao ofensor uma lesão de mesma natureza e intensidade por si sofrida. Ressalta-se que esse momento é caracterizado pela inexistência de separação de responsabilidade civil da responsabilidade penal, bem como não intervenção do Estado em questões de interesse primariamente privados. No entanto, percebendo que tal retaliação não reparava o prejuízo, mas sim provocava dupla lesão e, por conseguinte, não restabelecia a harmonia social, a evolução do instituto foi primordial. Assim, sobreveio a fase da composição legal, onde a reparação do dano era feito em pecúnia ou um outro bem, denominado poena, permitindo ao ofensor adquirir o perdão do ofendido. Foi, então, finalmente vedado à vítima fazer justiça com as próprias mãos. Caracteriza este estágio a punição, um tanto que tímida, às ofensa físicas à pessoa da vítima, como violências leves, bofetadas e golpes. Neste momento as soluções dos casos seguiam as mesmas de outros fatos concretos. Substituindo esta fase, adveio a da reparação pelo Estado, o qual passou a se interessar não somente pelas infrações dirigidas contra si, mas também contra os particulares. Evoluiu, por conseguinte, da justiça punitiva exclusiva, reservada aos ataques dirigidos diretamente contra ela, para a justiça distributiva. A mudança ocorreu por que o Estado compreendeu que certas lesões irrogadas ao

14

particular também lhe atingiam, principalmente quando elas perturbavam toda a harmonia social que se empenhava em manter.6 Com a função de punir exclusivamente ao Estado, a concepção de responsabilidade amadureceu, tanto que surgiu a ação de indenização. Salienta-se que

neste

momento

ocorreu

a

separação

da

responsabilidade

civil

da

responsabilidade penal. Adverte-se, no entanto, que a maior revolução nos conceitos jusromanísticos em termos de responsabilidade civil, cujos elementos formam até hoje os pilares da reparação do dano, trata-se da Lex Aquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da República (final do século III, ou início do século IV a.C). A Lei Aquilia, originária de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio, caracterizou o marco da responsabilidade extracontratual, pois possibilitou o ressarcimento do prejuízo com o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens, independente de relação obrigacional preexistente.7 Esse diploma introduziu a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que inexistia o dever de reparar se o agente tivesse procedido sem culpa. Ressalta-se também que se alcançou o entendimento de que se o dano não provocou prejuízo, não enseja qualquer indenização. Frisa-se que tão grande foi a revolução, que a ela se prende a denominação de aquiliana para se designar a responsabilidade extracontratual em oposição à responsabilidade contratual. A Lei Aquilia foi instrumento de uso restrito,

6

DIAS, op.cit., p. 20.

7

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 22.

15

o qual atingiu ampla dimensão e aplicação na época de Justiniano, a quem se deve, igualmente, contratuais, quase-delituais e quase-contratuais. Sintetizando, segundo os preceitos instituídos pela Lex Aquilia, para que se configurasse o dever de reparar (damnum inuria datum, ou seja, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante), era necessário determinar três elementos: a) damnun, ou lesão na coisa; b) inuiria, ou ato contrário a direito; c) culpa, quando o dano resultava de conduta do agente, praticado com dolo ou culpa. Mas a teoria

da responsabilidade,

consagrada

pelo direito

consuetudinário, só ingressou no direito moderno por meio da doutrina, mais especificamente pelas mãos de dois civilistas de maior peso, Pothier e Domat, este último, jurista francês, foi responsável pelo princípio geral da responsabilidade civil, consagrado em sua obra “Los civiles, Liv. VIII, Seção II, art. 1º”. Assim, foi pelo direito francês, e com ajuda da extraordinária tarefa de seus tribunais, que pouco a pouco as idéias românicas foram aperfeiçoadas. A noção de culpa in abstracto e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual foram inseridas no Código Napoleônico, inspirando a redação dos artigos 1.382 e 1.383. Daí em diante, a responsabilidade civil fundada na culpa foi a definição que integrou as legislações de todo o mundo.8 Quanto ao instituto no nosso direito pré-codificado, conforme assinala Caio Mario Pereira9, pode ser estudado em três etapas distintas: no período das Ordenações do Reino; durante a vigência do Código Criminal de 1830 e; com os trabalhos de Teixeira de Freitas e Carlos de Carvalho.

8

DIAS, op.cit., p. 34.

9

PEREIRA, op.cit, p. 6

16

Marcou o primeiro estágio a presença acentuada do direito romano, tanto que o artigo 2º da chamada Lei da Boa Razão (lei de 18 de agosto de 1769), determinou seu uso como subsídio nos casos omissos. A segunda fase inaugurou-se com o Código Criminal de 1830, o qual esboçou no instituto da “satisfação”, a idéia de ressarcimento. Por fim, a terceira fase iniciou-se com a genialidade de Teixeira de Freitas. O renomado jurista combateu que a responsabilidade civil estivesse geminada à criminal, desenvolvendo bases para a ação ex delicto. Também cogitou da responsabilidade dos delinqüentes, bem com sua solidariedade. Ainda, esboçou sobre a responsabilidade indireta e minudenciou diversos aspectos da reparação e liquidação do dano. Por sua vez, na “Nova Consolidação” de Carlos de Carvalho, o instituto da responsabilidade civil foi abordado sem destaque maior. Entretanto, considerou o nobre jurista que a responsabilidade civil era independente da responsabilidade criminal; fundamentou a responsabilidade civil no conceito de culpa; desenvolveu a doutrina da responsabilidade indireta (por fato de terceiros e por fato de coisas); bem como aprimorou o princípio da responsabilidade dos funcionários públicos e sua conseqüente ação de regresso. Da influência dessa idéias, e particularmente do Código Civil francês, não se esquivou o Código Civil de 1916, que dedicou poucos dispositivos à responsabilidade civil, consignando nos artigos 159 e 160, a regra geral da culpa aquiliana e algumas excludentes. Na Parte Especial, estabeleceu a regra básica da responsabilidade contratual no artigo 1056 e dedicou dois capítulos às “obrigações

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por atos ilícitos e à liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos” (artigos 1.518 a 1.553). Portanto, com relação à responsabilidade extracontratual, o Código Civil brasileiro de 1916 adotou a teoria da responsabilidade subjetiva, fundamentada na culpa, ou seja, a demonstração da culpa do ofensor passou a ser pressuposto necessário para a reparação do dano. Calha realçar que dentro desta concepção, a responsabilidade pelo dano somente se configurava se o agente direto agiu com dolo ou culpa. Em não havendo culpa, não havia responsabilidade.10 Frisa-se que o Código Civil de 1916 teve vigência por quase um século, mais exatamente por oitenta e seis anos, sendo substituído, por inteiro, pelo Código de 2002, que representou a última evolução legislativa brasileira quanto às relações civis entre as pessoas. A origem do Novo Código Civil remonta ao Anteprojeto de Lei em 1963, de autoria de Orlando Gomes e do Código das Obrigações de Caio Mário da Silva Pereira, o qual foi convertido em Projeto de Lei em 1975, quando o Presidente da República criou a Comissão composta por Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. O Primeiro a coordenou e os demais foram responsáveis, respectivamente, pela Parte Geral, Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões.11 Mercê do empenho e dedicação do jurista Miguel Reale, o Projeto de do Poder Executivo foi proposto e encaminhado ao Congresso, recebendo o n° 634/75. Em seguida, pensado, projetado e discutido no seio da Comissão, foi 10 11

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 17. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 106.

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aprovado como Lei, recebendo o n° 10.406/2002, sendo publicado somente em 11 de janeiro de 2002 e entrando em vigor um ano após essa data. Comentando os dispositivos referentes à responsabilidade civil, Rui Stoco asseverou que o Código de 2002 mostrou-se comedido e conservador, não se podendo dizer que tenha ganhado roupagem completamente nova, com abandono da estrutura do Código revogado. A maior parte dos preceitos ali contidos foi mantida, alguns apenas com alterações de redações, sem modificar sua substância ou filosofia. 12 A responsabilidade extracontratual continuou por ser subjetiva, competindo ao lesado o ônus da prova de culpa do agente causador do dano. A regra geral da responsabilidade civil extracontratual foi inserida no artigo 927, caput: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. A título de inovações, entretanto, é possível citar a adoção expressa dos princípios da função social do contrato, da probidade e da boa-fé objetiva (referente ao campo da responsabilidade contratual); proteção expressa do patrimônio exclusivamente moral, bem como dos direitos à personalidade (artigos 11 a 21) e; adoção da teoria do abuso de direito, a qual caracteriza o abuso como ato ilícito por derivação. No que tange à responsabilidade por fato de outrem, o novo Código Civil

positivou

o

entendimento

jurisprudencial

e

doutrinário

e

adotou

a

responsabilidade objetiva dos responsáveis, obrigando-os a reparar o dano mesmo no caso de ausência de culpa. Ainda, a contra gosto de alguns, possibilitou a responsabilização do próprio incapaz pelos prejuízos que deu causa. 12

STOCO, op. cit., p. 114.

19

3

3.1

RESPONSANBILIDADE CIVIL POR FATO DE TERCEIRO

REGIME JURÍDICO DE 1916.

No direito brasileiro, a responsabilidade civil por fato de outrem foi abordada, primeiramente, no artigo 1.521 do Código Civil de 1916, sendo que em seus incisos foram elencados, de maneira taxativa, ou seja, não comportando interpretação extensiva, as pessoas responsáveis pelos atos ilícitos alheio. Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522); IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hospedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

No artigo 1.522 o Código, por lógica, igualou a responsabilidade das pessoas jurídicas à dos patrões, amos ou comitentes. Art. 1.522. A responsabilidade estabelecida no artigo antecedente, n. III, abrange as pessoas jurídicas, que exercerem exploração industrial.

A responsabilidade por fato alheia justifica-se em razão do poder diretivo ou de mando que algumas pessoas exercem sobre outras. Faz-se esclarecedor transcrever lição de Maria Helena Diniz sobre o assunto: “(...) a culpa do autor do prejuízo acarreta a da pessoa sob cuja direção se encontrasse, pois ela tinha de exercer o dever de vigilância constantemente em relação às pessoas que estavam sob sua direção, de tal sorte que havia uma responsabilidade por infração dos deveres de vigilância, por culpa in vigilando. Todavia, casos havia em que o responsável por outrem incidia em

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culpa in eligendo, p. ex., o patrão respondia por prejuízo causado por empregado, se fosse negligente ou imprudente em sua escolha”13.

Não se pode olvidar também que em determinados casos existem tanto culpa in vigilando, quanto culpa in eligendo dos responsáveis, como no caso dos donos de hotéis e hospedarias, já que ao mesmo tempo em que devem vigiar os hóspedes, devem escolher ou selecioná-los. Prosseguindo com a matéria, o legislador de 1916 preconizou no artigo 1.523 que as pessoas enumeradas no artigo 1.521 e 1.522 só seriam responsáveis se concorressem para o acontecimento do dano, seja por culpa ou negligência. Portanto, o antigo novel civil fundou todo o princípio da responsabilidade indireta no conceito subjetivo da culpa, pois que, ao alinhar a responsabilidade das pessoas elencadas nos incisos do referido artigo, exigiu para a caracterização dessa responsabilidade a apuração de suas culpas. Frisa-se que o posicionamento retrógrado adotado pelo legislador de 1916 fugiu das direções apontadas pelo mais que centenário Código Civil francês, e também da posição adotada pelo Código Civil alemão.14 No sistema francês foi estabelecida a presunção iuris tantum de culpa dos indiretamente responsáveis pelos atos ilícitos de outrem, somente aceitando e admitindo escusa no caso de comprovação cabal de que era, moral e materialmente, impossível evitar o evento dano. A prova de não-culpa não isentava o responsável do dever de indenizar.

13

DINIZ, op.cit.,p. 511.

14

GONÇALVES, op.cit., p. 98.

21

Já o ordenamento alemão permitia a possibilidade de o demandado eximir-se da reparação por meio da comprovação de que empregou todas as diligências necessárias para evitar o ocorrido. Entretanto, o conservadorismo do legislador brasileiro deveu-se a uma emenda do Senado Federal (Emenda n° 1.483) ao projeto primitivo de Clovis Beviláqua. Comentando o artigo 1.523 e mostrando sua contrariedade em face da posição adotada pelo Código, Clóvis Beviláqua asseverou: Esta prova deverá incumbir aos responsáveis, por isso que há contra eles presunção legal de culpa; mas o Código, modificando a redação dos projetos, impôs o ônus da prova ao prejudicado. Essa inversão é devida à redação do Senado.15

Não é demais anotar que a posição adotada pelo Código de 1916 criou enormes complicações às vítimas, pois na maioria das vezes era extremamente

difícil

provar

que

houve

negligência

ou

imprudência

dos

responsáveis, quer seja por culpa in vigilando, ou culpa in eligendo, restando ao lesado cobrar a indenização do agente direto do dano, cujo patrimônio nem sempre era suficiente para garantir a reparação. Frisa-se que além de provar a culpa dos responsáveis, logicamente a culpa dos agentes diretos também devia ser demonstrada, já que não se pode aceitar que qualquer pessoa seja responsável por alguma indenização quando o dano ocorreu sem culpa sua, como por exemplo, em caso de culpa exclusiva da vítima. Assim, se o agente direto nada fez, seu respectivo responsável nada tem a reparar.

15

BEVILAQUA, Clóvis apud GONÇALVES, op.cit., p. 98.

22

E diante da árdua posição da vítima, ficando muitas vezes irressarcidas do prejuízo por não demonstração da culpa também do responsável, aliada ao fator do desenvolvimento econômico e material do país, que aumentou o número de lesões, com a influência do Direito Comparado, com a evolução doutrinária, bem como com a atividade pretoriana, novo sentido ao princípio da reparação dos danos foi imposta, gerando repercussão sensível na responsabilidade indireta.16 Pontes de Miranda, citado por Carlos Roberto Gonçalves, afirmou que o ônus da prova deixado ao que sofreu o dano constituía a doutrina desejada pelos mais fortes e que a política social-democrática queria a solução extrema e oposta, qual seja, a exclusão da possibilidade de desoneração dos patrões. Partindo de tais constatações, asseverou que “a solução tecnicamente conciliante e justa é a da presunção de culpa, ilidível pela prova de haver tido todos os cuidados reclamados pelas circunstâncias”.17 E para conciliar essa teoria com o sistema legal vigente, Washington de Barros chegou a sustentar que considerava não escrito o disposto no art. 1.523, afirmando que nos casos entre patrão e empregador, não mais cabia ao ofendido demonstrar a culpa concorrente do deste, mas tão somente, demonstrar a existência do ato lesivo e que este foi ocasionado por culpa do daquele.18 Corroborando com o mesmo posicionamento adotado pela doutrina e jurisprudência, Orlando Gomes enfatiza: Como não se admitem contradições entre disposições do mesmo Código, consoante tranqüila regra de hermenêutica, doutrina e jurisprudência, em maioria, procuram conciliá-las, pelo entendimento de que o art. 1.521

16

PEREIRA, op.cit.,p. 88.

17

DE MIRANDA, Pontes apud GONÇALVES, op.cit.,p. 98. MONTEIRO, op.cit., p. 395.

18

23

encerra uma presunção relativa de culpa, que pode ser vencida pela prova em contrário produzida por aquele cuja culpa é presumida. (...) a vítima não precisa provar que houve culpa in vigilando. A lei presume. Basta, portanto, que o ofendido prove a relação de subordinação entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer sobre ele a vigilância, e que prove ter ele agido de modo culposo, para que fique estabelecida a presunção juris tantum de culpa in vigilando.19

E diante desta situação, aos poucos as decisões foram se afastando do rigorismo legal, lapidando uma teoria justa e que efetivamente possibilitasse a reparação dos prejuízos da vítima. Da responsabilidade totalmente subjetiva, passose para a presunção de culpa do responsável. Assim, com a adoção da presunção de culpa dos responsáveis (presunção juris tantum), a vítima não mais precisava provar que o este agiu com culpa in vigilando ou in eligendo, precisava apenas demonstrar a culpa do agente direto e que este estava sob direção do seu responsável. O responsável legal, por sua vez, podia elidir-se do dever de indenização se conseguisse provar que havia tomado todas as diligências necessárias para que o evento danoso não tivesse ocorrido. Repita-se que apesar de presunção de culpa do responsável, por ser justamente uma presunção relativa, esse poderia se eximir da responsabilidade. E neste diapasão, a jurisprudência necessitou ir além, pois percebeu que, principalmente nos casos entre patrão e empregado, aquele podia facilmente isentar-se da responsabilidade, fazendo isso através da alegação de que contratou preposto com experiência e muito bem qualificado, tanto quanto dedicado e atencioso, deixando, assim, a vítima irressarcida. E foi para evitar essa situação que o Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 341, elevou o grau de presunção da responsabilidade. De 19

GOMES, Orlando. Obrigações. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 2, p. 345.

24

relativa passou a ser absoluta, ou seja, juris et de jure: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. Portanto, a partir de então, os patrões, amos e comitentes começaram por responder objetivamente pelo ato culposo de seus empregados e prepostos. E diante desta conjectura, e antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o posicionamento pretoriano quanto à responsabilidade civil por fato de outrem era o seguinte: nas hipóteses dos incisos I, II e IV, existia presunção juris tantum, ou seja, relativa; por sua vez, no caso do inciso III, a presunção da culpa era juris et de jure, ou seja, absoluta (responsabilidade objetiva). Com a aprovação e a publicação do Código Civil de 2002, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, conforme já explanado, o mesmo rol dos responsáveis indiretos previsto no Código anterior, foi mantido, com apenas algumas correções gramaticais, mas sem mudança substancial. O que realmente alterou foi o fundamento da responsabilidade indireta. O artigo 933 do Código Civil de 2002 adotou o fundamento da teoria do risco e abandonou o velho fundamento da culpa.

3.2

REGIME JURÍDICO ATUAL

A primeira idéia de responsabilidade civil que se aflora, é aquela em que o próprio causador do dano responda pela reparação do prejuízo. Tal dever de reparar é decorrência de três elementos: antijuridicidade da conduta do agente; dano à pessoa ou coisa da vítima e; relação de causalidade entre uma e outro. Trata-se,

25

pois, de responsabilidade civil por fato próprio, responsabilidade simples, ou responsabilidade direta. Essa denominação prende-se ao conceito de imputabilidade, porque a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável20 (com exceção da moderna responsabilidade mitigada – artigo 928 do Código Civil). Assim, por considerar o incapaz como inimputável, inexiste nexo de causalidade entre sua conduta e o dano por si provocado, não podendo, destarte, ser responsabilizado e compelido a ressarcir os prejuízos da vítima. Ressalta-se, entretanto, que mesmo na hipótese de se aceitar a responsabilização exclusiva do menor ou incapaz, por serem estes, na maioria das vezes, hipossuficientes, a reparação do dano também não ocorreria. Existe também a hipótese do trabalhador ou preposto, que, não obstante ser imputável e possuir responsabilidade de seus atos, pode ocorrer de não ter patrimônio suficiente para reparar integralmente os danos que provocou. E foi almejando solucionar essas situações que o sistema criou a responsabilidade civil por fato de terceiro, ou, conforme denomina Caio Mário da Silva Pereira, responsabilidade civil complexa21, chamando para responder pela reparação do dano terceira pessoa que possui alguma relação jurídica com o autor direto do fato. Tal remédio baseia-se no princípio de Justiça e no sentimento humano de repelir injustas agressões, possibilitando cada vez mais o ressarcimento da vítima, em prol da paz social. Adverte-se que a responsabilidade civil por fato alheio não é arbitrária. A vítima não pode escolher ao seu exclusivo alvedrio uma pessoa 20

VENOSA, op.cit., p. 26.

21

PEREIRA, op.cit.,p. 85

26

qualquer para ressarcir seu prejuízo, devendo invocar apenas as pessoas que expressamente forem elencadas na lei, por ser um rol taxativo. Segundo o atual regime jurídico, essas pessoas encontram-se arroladas no artigo 932 do Código Civil, a saber: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hospedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

E por força do artigo 933, a responsabilidade dessas pessoas é objetiva, vale dizer, independentemente de culpa, respondem pela reparação do dano. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Destarte, mesmo nas hipóteses dos pais pelos filhos, curadores pelos curatelados, a presunção de culpa é absoluta, a responsabilidade é objetiva, não se aceitando prova de que os responsáveis promoveram todas as diligências necessárias para evitar o infortúnio. Necessariamente serão obrigados a ressarcir o dano experimentado pela vítima. Salienta-se que esse posicionamento baseia-se na teoria do risco, fundamentado na alegação de que se o pai arrisca ter filhos em troca de uma felicidade e complementação de sua vida, bem como o patrão arrisca contratar

27

empregados em troca de lucro na sua atividade, que sejam ambos responsáveis por eles quando no exercício de alguma atividade causarem danos a terceiros. Não é demais acrescentar que, em qualquer hipótese incumbe ao ofendido provar a culpa do agente causador do dano, ou seja, do incapaz, empregado, do hóspede e educando. Presumida é apenas a responsabilidade dos pais, tutores, curadores, patrões, donos de hotéis e de estabelecimento de ensino. A exigência da prova de culpa daqueles se coloca como antecedente indeclinável à configuração do dever de indenizar destes.22

22

GONÇALVES, op.cit.,p. 107.

28

4

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

A responsabilidade civil é, em princípio, individual, pois que é obrigado a reparar o dano aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causou prejuízo a outrem.23 Não obstante, conforme foi visto ao longo deste trabalho, com o escopo de proteger a vítima e viabilizar integralmente a reparação do dano, o sistema admitiu que pessoas não diretamente relacionadas ao evento danoso, mas ligadas por uma relação jurídica com os agentes causadores da lesão, fossem convocadas a responder, de forma solidária, com estes. Num

primeiro

momento,

a

solidariedade

destas

pessoas

(responsáveis) foi estabelecida no artigo 932 do Código Civil, quando se lê a expressão “são também responsáveis”, contida no caput do artigo 932 do Código Civil. Ainda, a solidariedade passiva está expressa no parágrafo único do artigo 942 desse mesmo novel. Art. 942. (omissis) Parágrafo único: São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art.932.

Destarte, ocorre solidariedade entre as pessoas designadas no artigo 932, isto é, os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hospedes, moradores e 23

GONÇALVES, op.cit., p. 101.

29

educandos; e os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. E por força da solidariedade passiva (artigo 275 do Código Civil), o lesado pode acionar tanto o agente direto do dano, quanto o agente indireto (responsável), ou ainda, se preferir, mover ação contra ambos. Salienta-se que esse benefício que a lei concede à vítima tem um único escopo, qual seja, possibilitar a reparação do dano de forma mais completa possível. Entretanto, o tema não é tão pacífico assim. Rui Stoco, comentando sobre a responsabilidade, repudia a existência de solidariedade entre pais com seus filhos, e tutor e curador com seus pupilos e curatelados, respectivamente, alegando, para

tanto,

que

se

ao

incapaz

falta

imputabilidade,

inexiste

culpa

e,

consequentemente, não possui responsabilidade. Esta somente possui o seu responsável, a qual, pelo atual sistema, é objetiva. Mas não há como acolher silenciosamente essa modificação sem se decepcionar e indignar, posto que se traduz um retrocesso no campo de proteção que os menores inimputáveis, os enfermos e os deficientes mentais receberam ao longo do tempo e que se impõe preservar. Não nos sensibilizamos com a corrente que se preocupou com o fato da não-reparação dos danos causados à vítima por ato de “amental”, em razão do de sua inimputabilidade, pois se no Código anterior esse perigo não rondava, mesmo com a previsão de que apenas os pais respondiam pelos atos de seus filhos absolutamente incapazes, no Código atual a só responsabilização desses incapazes não assegura, nem dá certeza de satisfação do dano, pois o mecanismo estabelecido mostra-se falho, podendo tornar a vítima irressarcida, bastando que nem o incapaz, nem o seu responsável tenham condições financeiras para indenizar, segundo o sistema de eliminação estabelecido no art. 928. 24

Sem embargos à opinião do nobre jurista, o posicionamento majoritário é no sentido em aceitar a responsabilidade solidária do incapaz, concedendo à vítima o direito em escolher quem deve reparar o dano; bem como 24

STOCO, op.cit., p. 773.

30

responsabilizar o incapaz de forma subsidiária e mitigada, ou seja, o próprio inimputável responde pela reparação do dano com o seu patrimônio na hipótese de seu responsável não o fizer, ou não puder, de forma eqüitativa e não o privando do necessário para a sua subsistência e de seus dependentes. Ainda, há que se registrar a opinião de Regina Beatriz Tavares da Silva, para a qual, após desenvolver excelente estudo sobre o assunto, aduziu existir contradição entre o caput do artigo 928, que estabeleceu a responsabilidade subsidiária do incapaz, com o artigo 942 também do Código Civil, que instituiu a responsabilidade solidária. O caput deste dispositivo está em conflito com o art. 942, que estabeleceu a responsabilidade solidária dos incapazes e das pessoas designadas no art. 932, ou seja, dos pais e dos filhos incapazes, do tutor e do tutelado, do curador e do curatelado. Deve-se ter em vista que o princípio da reparação plena, antes de analisado, de modo que os incapazes devem ser solidariamente responsáveis, como estabelece o art. 942, sem que a responsabilidade patrimonial seja hierarquizada nestes casos.25

Por fim, segundo disposto no parágrafo único do artigo 942 do Código Civil, também são solidariamente responsáveis com os autores do dano, os co-autores. Trata-se pois, de pluralidade de agentes, ou concurso de agentes na prática de um ilícito.

25

DA SILVA, Regina Beatriz Tavares. Novo Código Civil Comentado. Coord. Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 281.

31

5

RESPONSABILIDADE DOS PAIS PELOS FILHOS

5.1

REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO

A título de conhecimento, convém narrar todos as fases da responsabilidade civil dos pais, começando pela responsabilidade puramente subjetiva, passando pela presunção relativa de culpa, e terminando na atual teoria adotada, qual seja responsabilidade objetiva. Como já dito alhures, o Código Civil de 1916 adotou uma posição retrograda, fundamentada na culpa do responsável. Tal preceito foi positivado no artigo 1.521, inciso I, e no artigo 1.523, o qual exigia da vítima a demonstração da culpa concorrente dos pais no ato ilícito cometido pelo filho menor. Essa culpa consistia na comprovação de que os pais agiram negligentemente e descuraram do dever de vigiar, modalidade de culpa in vigilando. Contudo, o preceito contido no Código Civil de 1916 passou por inúmeras vicissitudes. O Código de Menores, aprovado pelo Decreto n° 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 estabeleceu no artigo 68, § 4º, que era responsável o pai, ou a pessoa a quem incumbia legalmente a vigilância do filho, salvo se provasse que não houve culpa ou negligência. Diante disso, enquanto no regime do Código Civil os pais só eram responsáveis pelos filhos menores que estivessem em seu poder e em sua companhia (artigo 1.521, I), e somente provando-se que haviam eles concorrido para o dano por culpa própria (artigo 1.523), o Código de Menores de 1927 suprimiu o requisito de o menor estar sob o poder e em companhia do pai, e reverteu o ônus da prova de culpa.26

26

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 4, p. 68.

32

Entretanto, o Código de Menores foi substituído por um novo – Lei n° 6.697, de 10 de outubro de 1979. Este novel, por força de seu último artigo, revogou inteiramente o anterior, inclusive, a regra contida no artigo 68, § 4º, criando com isso, um duplo problema: um pertinente a direito intertemporal e outro de lacuna na lei. Quanto ao problema de direito intertemporal, o imbróglio residia em se saber se a lei que revoga a lei revogadora de outra lei restaura automaticamente a primeira,

ou

se

somente

tem

efeito

repristinatório

quando

o

declara

expressamente. Neste contexto, o direito brasileiro adotou a teoria fundamentada na Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 2º, § 3º: “salvo disposição em contrário, a lei revogada não restaura por ter a lei revogadora perdido vigência”27. Destarte, a revogação expressa do Código de Menores de 1927 pelo novo (Lei n° 6.647/79) não repristinou o artigo 1.523 do Código Civil. No que tange à lacuna da lei, a dúvida relacionava-se em saber qual legislação se apoiar, já que não houve repristinação da lei e o único texto a reger a responsabilidade dos pais por atos dos filhos era a regra do artigo 1.521, inciso I, do Código Civil de 1916. Comentando o assunto, Silvio Rodrigues entendeu que os pais sempre responderiam pelos danos causados culposamente por seus filhos menores que estivessem em sua companhia e guarda. Examinando-se o dispositivo, agora que vige sem a restrição que era sua irmã gêmea (prova de culpa do pai a ser produzida pela vítima), nota-se que a Revogação do Código de Menores de 1927 ampliou consideravelmente a responsabilidade dos pais, pois lhes tirou a válvula de escape, representada pela possibilidade de ilidir sua responsabilidade, provando que não houve culpa ou negligência de sua parte. Sua responsabilidade, dada certas circunstâncias, é objetiva, pois não mais existe a presunção de culpa, consignada no Código de Menores de 1927. 27

PEREIRA, op.cit.,p. 27.

33

Entretanto, para que a responsabilidade do pai emerja é preciso que o filho esteja em sua companhia e guarda. É o que diz a lei. Portanto, se o filho justificadamente não estiver em sua companhia e sob a sua guarda, sua responsabilidade não se caracteriza. O grifo no advérbio justificadamente foi deliberado, pois se o menor, por culpa do pai, se encontra alhures e causa dano a outrem, não vejo como possa esse fugir da indenização. Tendo em vista essa circunstancia é aconselhável que a jurisprudência brasileira se mostre cautelosa ao examinar os problemas concernidos a matéria. Talvez devam os tribunais, aplicando com relativa brandura a lei, admitir a exoneração do pai quando for manifesto que o dano causado pelo menor ocorreu a despeito de haver seu progenitor agido com a diligência normal cabível na hipótese.28

Não obstante, a jurisprudência foi maciça em adotar a presunção de culpa dos pais (presunção juris tantum), agindo com rigorismo para aceitação da prova de não-culpa. Assim, apenas se cabalmente demonstrado que não agiram com negligência quanto ao dever de vigilância do filho, os pais se eximiam da obrigação de indenizar. Salienta-se que a doutrina arrolava algumas situações corriqueiras onde, na sua efetiva concretização, presumia-se a culpa in vigilando dos pais e, consequentemente, obrigava-os a reparar o dano cometido pelo filho. Neste vértice, presumia-se a culpa dos pais: a) quando o filho menor de 18 (dezoito) anos, não habilitado, dirigia veículo automotor e causava acidente de trânsito; b) quando não exercido a devida vigilância em torno do filho menor, este desvirginasse menor ou seduzisse mulher honesta; c) quando descurada da vigilância do filho menor, este praticava algum delito (ato infracional); d) quando não se impedia o consumo de bebidas alcoólicas ou de tóxicos pelos menores; e) quando se permitia que o menor brincasse com armas de fogo ou instrumentos perigosos; f) quando se deixava material inflamável ao alcance de menor.29 Registre-se a opinião de Wilson Melo da Silva no tocante a hipótese de filho relativamente incapaz, maior de 18 (dezoito) anos e menor de 21 (vinte e 28

RODRIGUES, op.cit., p. 69.

29

DINIZ, op.cit., p.514-5.

34

um), devidamente habilitado, praticar acidente na direção de veículo automotor. O nobre jurista afirmou que neste caso em especial, tendo em vista que o próprio Estado considerou o menor apto para conduzir veículos automotores, não subsiste nenhuma responsabilidade dos pais. Pede-se vênia para transcrever trecho de suas argumentações: Se, por lei, o menor com a idade mínima de 18 anos já pode ser considerado em condições técnicas de dirigir veículos, uma vez aprovado ou habilitado pelo próprio Estado, por que haveria ele, nessa situação, de ter sua responsabilidade civil automobilística regida por um princípio superado, em solidariedade com a de seu representante legal, quando o próprio Estado já o considerou apto e desimpedido para o exercício de uma atividade técnica para a qual o pai ou tutor do dito impúbere nem sempre teria condições de fato de vigilância e controle? Paralelamente a isso não seria estranho que o impúbere de 18 anos, motorista habilitado, já em idade de ser penalmente responsabilizável, com, aptidão para votar, casar, emancipar-se e trabalhar desimpedidamente, ainda viesse a carrear a responsabilidade solidária de seu representante legal pelos atos de seu ofício técnico de motorista, para o qual foi reconhecido credenciado e capacitado pelo próprio Estado?30

Mais radical, Junqueira de Azevedo também relutou contra o rigorismo dos tribunais em se aceitar prova de não-culpa dos pais, observando que os juízes, ao analisarem esse tipo de caso, devem se atentar para os fatos da vida moderna, onde cada vez menos os pais são os únicos responsáveis pela educação dos filhos: A prova, pelos pais, de sua não-culpa, deve ser atualmente, considerada com mais liberalidade pelos juizes. A intensidade com que as crianças recebem educação fora do lar é muito maior hoje do que antigamente: especialmente nas grandes cidade do pais, o papel de educador dos pais, está, em grande parte, dividido com o Estado, os educadores profissionais e os meios de comunicação. Desde os três anos, são muitas as crianças que têm, hoje, a formá-los outras figuras além de pai e mãe.31

30

DA SILVA, Wilson de Melo. Responsabilidade civil automobilística. São Paulo: Saraiva, 1980. p.155.

31

DE AZEVEDO, Antonio Junqueira. Responsabilidade civil dos pais, in Responsabilidade civil – Doutrina e jurisprudência, coordenação de Yussef S. Cahali, Saraiva.

35

Por sua vez, Aguiar Dias32, após afirmar que a vigilância paterna, é continua, geral e permanente, asseverou que ela “está sujeita às possibilidade humanas”, ou seja, a presunção de culpa, em que vem assentada a responsabilidade

dos

pais

sofreu

o

impacto

da

“sociedade

permissiva

contemporânea”, que atinge severamente a autoridade paterna sobre os adolescentes. A Lei n° 8.069 de 13 de julho de 1990, instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, porém os princípios não sofreram alterações. A responsabilidade dos pais pelos atos ilícitos de seus filhos menores continuou a ser presumida, na modalidade juris tantum, sendo que os tribunais mantiveram posicionamento rigoroso quanto a prova de não-culpa, aceitando-a como verdadeira exceção. Por fim, a Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo

Código

Civil,

revogou

todas

as

disposições

anteriores

quanto

à

responsabilidade civil dos pais. Em manifesta opção em garantir à vítima a maior possibilidade de reparação do prejuízo, o atual novel adotou a teoria da responsabilidade objetiva, obrigando os pais a reparem os danos ocasionados culposamente por seus filhos menores, independentemente de culpa.

5.2

REGIME JURÍDICO ATUAL Os pais são responsáveis pela reparação civil decorrente de atos

ilícitos praticados pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, e o fundamento para esse mandamento “inspira-se naquele anseio de se assegurar à vítima do dano causado por pessoa menor a garantia de ressarcimento. Como o menor, ordinariamente, não conta com recursos próprios, o 32

DIAS, op.cit., p. 515.

36

fato de se atribuir a responsabilidade solidária a seus progenitores aumenta a possibilidade de a vítima receber a indenização.”33 Essa responsabilidade, conforme explana Aguiar Dias, relaciona-se intimamente com o exercício do poder familiar34. Soudart, citado por Rui Stoco, também demonstra com precisão que o poder familiar inspira essa responsabilidade dos pais: [...] dá ao pai e à mãe o direito e dever de velar constantemente pelos filhos, enquanto são incapazes de dirigir suas ações e lhes estão submetidos na ordem civil, de prevenir-lhes as faltas, seja pela vigilância, atual, seja principalmente pela educação intelectual e moral que estão incumbidos de lhes dar. 35

O dever de reparar dos pais pelos atos ilícitos causados pelos seus filhos menores está previsto no artigo 932, inciso I, do atual Código Civil. O antigo novel utilizava-se da expressão “poder”, a qual foi substituída por “autoridade”. Com efeito, não muda o sentido da dicção legal anterior, apenas lhe dá maior compreensão, facilitando o entendimento de que os filhos não precisam estar próximos fisicamente, mas sob seu mando diretivo, ou melhor, sob seu poder familiar. O Código Civil de 2002 atendeu os anseios da sociedade e, positivando o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência, adotou no artigo 933, a responsabilidade objetiva dos pais, obrigando estes a repararem o dano ocasionado pelo filho menor independentemente de culpa concorrente para o evento. Salienta-se que a responsabilidade objetiva baseia-se na teoria do risco, fundamentada na alegação de que se o pai arrisca ter filhos em troca de uma 33

RODRIGUES, op. cit., p. 64

34

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10.ed. Rio de janeiro: Forense, 1995. v. 2, p. 512. SOUDART, August apud STOCO, op.cit., p. 909.

35

37

felicidade e complementação de sua vida, bem como o patrão arrisca contratar empregados em troca de lucro na sua atividade, que sejam ambos responsáveis por eles quando no exercício de alguma atividade causarem danos a terceiros. Mas como assinala Maria Helena Diniz, para que exista este dever de indenizar dos pais mister se faz a presença dos seguintes requisitos: a) O filho seja menor de 18 anos. Limita, assim, a lei a responsabilidade paterna. A responsabilidade dos pais será subsidiária e solidária, se emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, I (CC, arts. 928 e 942, parágrafo único; Enunciado n° 41 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal; ECA, art. 116; RT, 641:132, 655:104). A responsabilidade paterna, como decorrente dos deveres do poder familiar, não depende de ser ou não imputável o filho, pelo menos em face dos princípios comuns dos arts. 186, 927, 932, I, e 933). b) O filho esteja sob a autoridade e em companhia de seus pais, pois, se estiver em companhia de outrem (p. ex. é internado em colégio), a responsabilidade civil objetiva será daquele que incumbe o dever de vigiar (CC, arts. 932, IV, e 933). Não é suficiente que o filho esteja sob o poder familiar dos pais, é preciso que viva em sua companhia, para que haja a responsabilidade paterna ou materna. Se o menor estava sob a guarda e companhia da mãe, em razão de separação judicial ou de divórcio, esta responderá pelo ato ilícito do filho e não o pai (RJTJSP, 54:182), tendo em vista que está no exercício do poder familiar; já se a guarda for compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar e, consequentemente, a responsabilidade civil objetiva pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores. Não responderão os pais pelos atos lesivos do filho emancipado, porque a emancipação equivale à maioridade e com ela cessa o poder familiar. Todavia, há decisões no sentido de ampliar a responsabilidade dos pais, mesmo nesse caso, estendendo-a mesmo que o filho seja emancipado (RTJ, 62:180; RT, 494:92). Contundo entendemos que só se poderia admitir a responsabilidade solidária do pai se se tratasse de emancipação voluntária (CC, art. 5º, parágrafo único, I; RT, 494:92; RTJ, 62:108); logo, o genitor não responderia por ato ilícito de filho emancipado pelo casamento ou por outras causas arroladas no art. 5º, parágrafo único, II a V, do Código Civil. c) Os pais estejam no exercício do poder familiar, que lhes impõe obrigações especiais, principalmente de vigilância. Realmente, como observa Soudat, o poder familiar dá aos pais o direito e o dever de velar constantemente pelos filhos enquanto são incapazes de dirigir suas ações; de prevenir-lhes as faltas, seja pela vigilância atual, seja pela educação intelectual e moral que estão incumbidos de lhes dar (CC, arts. 1.631, 1.632 e 1.634, I, V e VII; RJTJSP, 27:74).36

Por oportuno, diante da complexidade da matéria, convém abordar especificamente cada requisito ensejador dessa responsabilidade.

36

DINIZ, op.cit., p. 513.

38

Quanto ao requisito da menoridade, além do próprio inciso I do artigo 932, limitar a responsabilidade dos pais apenas quanto aos filhos menores, o art. 5º, caput, do mesmo novel não deixa dúvidas: “A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”; principalmente a responder pelos seus atos ilícitos. A partir de então, os filhos são senhores e responsáveis de seus próprios atos. Insta advertir que quanto aos filhos maiores, mesmo os que moram juntamente com os pais, por serem senhores de si mesmos, respondem pelos seus atos ilícitos, ou seja, os pais não mais têm responsabilidade por eles. Sobre o assunto, explana Aguiar Dias: A responsabilidade do pai só ocorre em conseqüência de ato ilícito de filho menor. O pai não responde, a esse título, por nenhuma obrigação do filho maior, ainda que viva em sua companhia (ac. Do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, em 16-10-42, no Diário da Justiça de 20-1-43). O mesmo não se pode dizer com relação ao filho maior, mas alienado mental. É claro que a responsabilidade do pai, nesse caso, não pode ser fundada no art. 1.521, n. I, mas no art. 159, pois decorre de omissão culposa na vigilância de pessoa privada de discernimento, não a fazendo internar ou não obstando ao ato danoso.37

Ainda neste ponto, calha fazer algumas considerações quando o ato ilícito é praticado por menor púbere ou relativamente incapaz (igual ou maior de dezesseis anos, e menor de dezoito), e quando é cometido por menor impúbere ou absolutamente incapaz (menor de dezesseis anos). Diferentemente do menor púbere, o menor impúbere ainda não adquiriu a noção do bem e do mal com suficiente exatidão, inexistindo, portanto, aquela energia volitiva necessária para a caracterização de culpa. Assim, na ocorrência de um ato que originou um dano, os pais não respondem indiretamente, mas sim por culpa própria, consistente na omissão do dever de vigilância. Em outras 37

DIAS, op.cit., p. 515.

39

palavras, a responsabilidade dos pais não é afastada quando inexiste imputabilidade moral em virtude da ausência de discernimento, mas respondem por culpa direta. Por sua vez, a conduta culposa do relativamente incapaz gera uma responsabilidade indireta de seus pais. O tema é esclarecido com exatidão por Alvino Lima: Temos, portanto, duas situações diversas; o fato do infans, irresponsável, à vista da sua incapacidade natural, e o fato do menor com capacidade natural de entender e querer, e, consequentemente, responsável em conseqüência da culpa cometida. No primeiro caso domina completamente o princípio da irresponsabilidade do menor de baixa idade, em virtude da ausência de culpa. Surge, então, como responsável pelo fato do infans, o seu genitor, sob cuja guarda ele se encontra, mas responsabilidade decorrente de sua própria culpa, embora sob presunção, por negligência na devida fiscalização do menor. A responsabilidade do genitor pelas conseqüências ilegais e danosas dos atos praticados pelos seus filhos menores de baixa idade (infans) é uma responsabilidade direta, resultante da negligência na vigilância do incapaz, ou da exclusiva culpa do genitor, consequentemente, sem recurso pessoal contra o filho menor. Tratando-se, porém, de ato praticado pelo filho menor com capacidade de querer e de entender, uma vez verificada a sua culpa, surge a sua responsabilidade direta, e, automaticamente, por atribuição jurídica, a responsabilidade indireta do genitor, cuja culpa se presume júris tantum.38

Com efeito, a utilidade em se diferenciar o menor púbere do menor impúbere está na possibilidade ou não de a vítima demandar contra o responsável indireto e também contra o responsável direto do dano, ou seja, sendo o filho menor púbere, a vítima poderá acionar tanto o pai, quanto o filho (litisconsórcio passivo); em se tratando de absolutamente incapaz, o lesado somente poderá acionar o pai.39 Já o segundo requisito apresentado – que os filhos estejam sob autoridade e companhia dos pais – o que a piori parece ser claro e preciso, em determinadas situações a solução nem sempre será lógica.

38

LIMA, Alvino. A responsabilidade civil por fato de outrem. Forense: Rio de Janeiro, 1973. p. 41.

39

GONÇALVES, op.cit., p. 107.

40

Certo é que, em decorrência do poder familiar os pais têm o dever de educar e vigiar seus filhos menores, porém, se por decisão judicial tiver sido cassado ou suspenso esse poder familiar, deixando o pai ou mãe de ter autoridade sobre o filho; bem como ordenado que o filho viva na companhia de apenas um cônjuge, no caso de separação judicial ou divorcio; não terá o outro obrigação de reparar o dano que o filho causou. Está é, portanto, uma justificativa que efetivamente elide a responsabilidade objetiva do pai. Supondo, entretanto, que apesar da mãe ter a guarda exclusiva do filho, mas algum ilícito este comete quando esteja em exclusiva companhia do pai no momento do exercício do seu direito de visita, de quem será a responsabilidade e o dever de indenizar? A mãe que detém a guarda judicial, ou o pai que detém apenas a companhia? Neste caso, a responsabilidade será do pai, pois que no momento da visita, o filho estava em sua companhia, devendo exercer, pois, o dever de vigilância. Corroborando com esse entendimento, Silvio de Salvo Venosa assinala: Entretanto, se sob a guarda exclusiva de um dos cônjuges se encontra o menor por força de separação, divórcio ou regulamentação de guarda, responderá apenas o pai ou a mãe que tem o filho em sua companhia. A regra, porem, não é inexorável e admite, como vimos, o detido exame do caso concreto. O menor pode ter cometido o ato ilícito, por exemplo, quando na companhia do genitor, em dia regulamentado de visita. A responsabilidade dos pais deriva, em princípio, da guarda do menor e não exatamente do poder familiar.40

No caso de o filho menor morar sozinho, mas à custa dos pais, de quem será a responsabilidade em caso de ato ilícito com prejuízo à vítima? Dos pais, pois, ao descurar com o dever de vigilância, agiram com desídia, devendo, portanto, indenizar a vítima. Tal exegese inspira-se no fundamento

40

VENOSA, op.cit., p. 74

41

de que o pai não se pode furtar voluntariamente dos efeitos da lei, ou seja, não pode negar sua responsabilidade. Ademais, adverte Wladimir Valler, citado por Rui Stoco: Ao contrário das leis italiana e francesa, a brasileira não condiciona a responsabilidade dos pais à coabitação. A responsabilidade subsiste – e com muito maior razão, pela infração do dever de vigilância – quando os pais abandonam os filhos menores, ou os enviam a estudar ou trabalhar, entregues a si mesmos, em lugar diferente do que em que moram. 41

No mesmo sentido também é o entendimento de nossos Tribunais: Se o menor deixa a casa paterna, sem qualquer motivo, descura o pai do seu dever de guarda e vigilância, sendo responsável pelo ilícito civil praticado por aquele (RT 590/154).

Também não se pode olvidar que a condição do filho em estar sob a guarda ou autoridade de outrem elide a responsabilidade civil dos pais: se o filho está internado em estabelecimento de ensino, vigora a responsabilidade do educandário, por força do artigo 932, IV, do Código Civil; se o menor é empregado ou preposto de alguém, a responsabilidade será do patrão, ut artigo 932, II. Seguindo este norte, consoante ensina René Demogue, citado por Caio Mário, certamente a responsabilidade poderá atingir os avós: A responsabilidade atinge os avós, se a eles incumbir legalmente a vigilância do menor. Mas não se estende ao padrasto ou madrasta, mesmo se tiverem recolhido os menores em tenra idade, nem a quem educa filho natural de sua nora.42

Quanto aos filhos adotados, desde 1988, com a Constituição Federal, não se pode mais fazer distinção em face dos filhos naturais, portanto, logicamente os pais são responsáveis pelos filhos menores e, consequentemente, aos pais biológicos não subsiste nenhuma responsabilidade. 41

VALLER, Wladimir apud STOCO, op.cit., p. 910.

42

DEMOGUE, René apud PEREIRA, op.cit., p. 90.

42

No tocante aos filhos emancipados, consoante apontamento de Maria Helena Diniz, existem posicionamentos diversos quanto à possibilidade ou não de sua responsabilização. Salienta-se que o instituto da emancipação concede ao indivíduo menor de 18 (dezoito) anos total capacidade para o exercício dos direitos civis, sendo que a partir de então, o sistema reconhece aquela pessoa como senhor de seus próprios atos. Entretanto, para fins de responsabilidade civil, e em garantia à vítima, visando à reparação integral de seus prejuízos, o ordenamento ignora esse estado de capacidade plena, vinculando o filho à autoridade do pai e, consequentemente, responsabilizando-o pelo ato do filho. Tal solução parece contraditória, pois que, de forma arbitrária, invalida-se um ato jurídico perfeito e acabado (a emancipação), sem que nele exista alguma nulidade. Corroborando com este posicionamento, Orlando Gomes assevera: Mais estranhável ainda é a opinião de que o pai responde pelos atos ilícitos do filho emancipado. Para todos os efeitos, a emancipação equivale à maioridade. É apenas o processo de antecipá-la. Não é possível, assim sustentar que persiste a responsabilidade do pai. Até porque, tal opinião esbarra com um obstáculo intransponível que é a lei. Segundo o disposto no art. 1.521, I, o pai responde pelo filho menor que estiver sob o seu poder e a emancipação é, precisamente, a libertação antecipada desse poder.43

Rui Stoco também perfilha de mesmo posicionamento: Ora, se por concessão da mãe ou do pai; pelo casamento; pelo exercício de emprego público; colação de grau em curso superior, ou estabelecimento civil ou comercial com economia própria (Código Civil, art. 5.º, parágrafo único, inciso I a V), o menor, por ficção jurídica, é equiparado ao maior de dezoito anos, para todos os fins e efeitos, nada justifica que por seus atos continuem a responder os pais, até porque a indignidade do filho no recebimento da outorga não tem o poder de anular ou reverter a concessão feita.44

43

GOMES, op.cit., p. 347-8.

44

STOCO, op.cit., p. 910.

43

E para solucionar o imbróglio foi adotada uma solução intermediária, cuja aceitação pelos Tribunais é majoritária. Se a emancipação ocorreu de forma tácita, com a verificação das hipóteses dos incisos II a V do artigo 5º do Código Civil (casamento; exercício de emprego público; colação de grau em curso superior, ou estabelecimento civil ou comercial com economia própria), os pais não mais respondem pelos atos ilícitos dos filhos. Em contrapartida, ocorrendo emancipação consoante inciso I (concessão da maioridade pelos pais por meio de instrumento público), por se tratar de emancipação expressa ou voluntária, a responsabilidade subsiste, pois que a vontade particular não pode sobrepor a vontade legal, ainda mais quando este ato se mostra imponderado diante do filho indigno. Neste cariz e resumidamente, os pais serão obrigados a indenizar os prejuízos causados culposamente pelos seus filhos menores quando: os filhos forem menores de 18 (dezoito) anos; estiverem sob sua autoridade ou companhia; e os pais estiverem no exercício do poder familiar.

44

6

RESPONSABILIDADE DOS TUTORES E CURADORES

6.1

REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO

De primeiro plano, a responsabilidade dos tutores e curadores, pelos atos de seus pupilos e curatelados era subjetiva, ou seja, fundamentada na culpa do responsável. Tal preceito foi preconizado no artigo 1.521, inciso II, e no artigo 1.523, o qual exigia da vítima a demonstração da culpa concorrente dos tutores e curadores no ato ilícito cometido pelo incapaz menor e incapaz maior, respectivamente. Essa culpa consistia na comprovação de que os responsáveis agiram negligentemente e descuraram do dever de vigiar, modalidade de culpa in vigilando. Revogando em parte as disposições do Código de 1916, o Código de Menores de 1927 tornou presumida a culpa do tutor pelo ato danoso do pupilo, fazendo isso através do artigo 68, § 4º: “são responsáveis o pai, ou a pessoa a quem incumbe legalmente a vigilância do filho, salvo se provar que não houve culpa ou negligência” (grifo nosso). Ainda, tal regra abrangia não só os tutores, mas também avós e outras pessoas, parentes ou não, que às vezes se tornassem legalmente responsáveis pela guarda de menores, especialmente em razão de processos de separação judicial e de procedimento relativos a menores em situação irregular.45 Assim, por força da presunção de culpa dos tutores, inverteu-se o ônus da prova, exonerando a vítima de provar a culpa dos responsáveis, devendo demonstrar apenas que a conduta do incapaz menor violou abstratamente uma

45

RODRIGUES. op.cit., p. 72.

45

norma jurídica e que esta lhe causou um dano. Por sua vez, o tutor tinha a possibilidade de fazer prova de que não agiu com culpa ou negligência. Ressalta-se que sempre existiu entendimento de que a prova de não-culpa dos tutores deveria ser analisada com menos rigor que a dos pais, pois que tutor e curador exercem função social, que muitas vezes não é remunerado, assim, nada mais justo do que ser menos severo com eles. O Código de Menores de 1979 não alterou os princípios até então aplicáveis. No que concerne à responsabilidade do curador, tendo em vista que este é representante legal de incapaz maior, sua responsabilidade é regida pelo artigo 1.523 do Código Civil, e não pelo Código de Menores, que apenas se refere a incapaz menor. Assim, a vítima deveria provar a culpa do agente direto, bem como de seu responsável. Salienta-se, no entanto, que por força do trabalho pretoriano, tanto para a responsabilidade do tutor, como para a do curador, foi adotada a presunção de culpa dos responsáveis, na modalidade juris tantum. Tal situação somente se alterou com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o qual estabeleceu a responsabilidade objetiva dos responsáveis, os quais são obrigados a reparar o dano, independente de culpa sua.

6.2

REGIME JURÍDICO ATUAL

Respondem o tutor e o curador pelo pupilo e curatelado, que se acharem nas mesmas condições dos filhos menores em relação aos pais. Essa é a regra estabelecida no inciso II do artigo 932 do Código Civil de 2002. Percebe-se

46

claramente que os mesmo princípios concernentes à responsabilidade dos pais são aplicáveis aos tutores e curadores. A tutela ocorre quando os pais falecem, são julgados ausentes ou decaem do poder familiar (artigo 1.728 do Código Civil). É uma condição temporária, pois que perdura enquanto o incapaz menor não atinge a sua maioridade. Assim, tutor é o representante legal do incapaz menor. Por sua vez, estão sujeitos à curatela: aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; e os pródigos (artigo 1.767, e incisos do Código Civil). Destarte, curador é o representante legal do incapaz maior. A responsabilidade dessas pessoas é objetiva, consoante artigo 933 do Código Civil, vale dizer, os responsáveis são obrigados a reparar o dano independente de suas culpas. Ainda, o caput do artigo 942 prevê que os bens dos responsáveis ficam sujeitos à reparação do dano. Salienta-se que tanto a tutela quanto a curatela representam, de per si, pesado encargo ou múnus público, pois aquele que aceita ser tutor ou curador de alguém presta, ordinariamente, um serviço à sociedade, que muitas vezes, não é sequer remunerado. Assim, recomenda-se ao juiz que, ao analisar esses casos, os veja com mais benignidade do que em relação à responsabilidade dos pais pelos filhos menores. Caso contrário, significa impor uma obrigação por demais extensa e inconveniente. Extensa porque representa a agravação de um ônus para quem

47

presta a função de interesse social e, inconveniente porque representa elemento desencorajador àqueles que aceitariam ser tutores ou curadores de um menor ou maior incapaz. Comentando o assunto, Silvio Rodrigues opina em favor do abrandamento dessa responsabilidade: Ser altamente recomendável que o juiz, ao analisar a hipótese de dano causado por menor sob tutela, deve ser muito mais benigno ao examinar a posição do tutor do que seria em relação ao pai, cumprindo-lhe exonerar aquele que cada vez que não haja manifesta negligência de sua parte.46

Também Aguiar Dias, depois de afirmar que a responsabilidade dos tutores segue em tudo os princípios que regulam a responsabilidade dos pais, uma vez que ocupam o lugar destes, entende ser justo analisar com mais benignidade essa responsabilidade: Esse fato, que só agravaria a responsabilidade do pai – pois não pode invocar a ineducabilidade do filho – deve, por isso mesmo, atenuar ou elidir a responsabilidade do tutor, cuja função social, lhe impõe deveres idênticos aos do pai, deve ser encarada, principalmente se exercida por estranhos, como um ônus que ele suporta por imposição legal e não pelo vínculo de sangue.47

Ressalta-se que quanto à responsabilidade do curador mesma recomendação de benignidade deve ser considerada. E consoante apontamento de Silvio Rodrigues, um meio de se amenizar a responsabilidade do tutor ou curador, é o juiz reduzir a indenização, reconhecendo a desproporção entre a gravidade da culpa dos responsáveis e o dano causado pelo pupilo ou curatelado. Trata-se, pois, da aplicação da regra do artigo 944, parágrafo único, inovação trazida pelo Código de 2002: Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. 46

RODRIGUES, op,cit., p.71.

47

DIAS, op.cit., p. 519.

48

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Por fim, adverte-se, que objetiva é apenas a responsabilidade do tutor e curador, e não do agente imediato. Assim, permanece à vítima o ônus de provar a culpa do incapaz. Acaso essa conduta seja incensurável, inexistirá o dever de indenizar. Em outras palavras, se a conduta do agente direto, independentemente de sua inimputabilidade, não puder se considerada, abstratamente, contrária à lei, não subiste obrigação de reparar, nem do incapaz, muito menos do responsável. Se provado ficar que o ato do menor privado de discernimento, abstratamente considerado, não violou nenhuma obrigação preexistente, força é convir que a ação promovida pela vítima contra o pai do menor inimputável poderá ser prontamente repelida, pois não se compreenderia que os representantes do menor incapaz, culpados por presunção legal continuassem ‘culpados’ pela prática de um ato que ocasionou um prejuízo mas não vulnerou nenhuma norma jurídica.48

48

GONÇALVES, op.cit., p. 106.

49

7

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E MITIGADA DOS INCAPAZES

Nesse campo da responsabilidade do incapaz, é importante que se acentue a guinada de posição tomada pelo vigente Código, o qual aumentou ainda mais a possibilidade de reparação do dano. O artigo 928 do atual novel estabeleceu: “Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de faze-lo ou não dispuserem de meios suficientes”.

Perceba-se

que

o

preceito

equiparou,

para

efeito

de

responsabilização, os semi-imputáveis, como também, não fez distinção entre menores púberes e impúberes, de modo que os amentais e os menores de qualquer idade abaixo de 18 (dezoito) anos são considerados “incapazes” para efeito de responsabilização civil. O

legislador

preferiu

utilizar-se

da

expressão

abrangente

“incapazes”, posto que gênero de que os menores púberes e impúberes; os enfermos, os deficientes mentais, os que não puderem exprimir sua vontade, os ébrio habituais, os viciados em tóxicos, os excepcionais e os pródigos, constituem espécies. Assim, foi criada a responsabilidade subsidiária dos incapazes, os quais deverão reparar o dano quando as pessoas que forem seus responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo, seja porque o incapaz recuperou-se, foi emancipado, contraiu matrimônio, não esteja sob o poder familiar, ou qualquer outro motivo escorado em lei, ou; ainda, não disponha de meios suficientes para cumprir a obrigação.

50

Salienta-se que o parágrafo único do citado artigo estabelece que a indenização a ser suportada pelo incapaz será eqüitativa e só terá lugar se não o privar do necessário, bem como as pessoas que dele dependam. Art. 928. (omissis) Parágrafo único: A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependam.

Neste vértice, criou-se a responsabilidade mitigada e condicionada. Mostrando-se receoso com a técnica adotada pelo legislador, Sílvio de Salvo Venosa pondera que atribuir inteiramente ao juiz o critério de fixar a indenização a ser suportada do incapaz pode ser perigoso: O atual Código relega ao juiz o exame da conveniência da condenação e o momento desta. O princípio pode jogar por terra toda a construção jurisprudencial anterior e, a nosso ver, deve ser repensado, pois o risco de situações sem ressarcimento será grande.49

Convém, entretanto, advertir que a regra continua sendo a responsabilidade primária dos pais, tutores e curadores, por atos ilícitos dos filhos menores, pupilos e curatelados, respectivamente, que estiverem sob autoridade e em companhia dos mesmos, respondendo com seu patrimônio. A responsabilidade dos incapazes é subsidiária, mitigada e condicionada, ou seja, exceção. Portanto, em resumo, não basta que os responsáveis imediatos (pais, tutores e curadores) não disponham de meios para se eximir da obrigação. É fundamental que o incapaz disponha desses meios e que eles não lhe façam falta, ou não prive do necessário tanto o incapaz quanto seus dependentes.

49

VENOSA, op.cit., p. 75.

51

8

RESPONSABILIDADE DO PREPONENTE POR ATO DE SEU PREPOSTO

8.1

REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO

O Código Civil de 1916 preceituou aparentemente no artigo 1.521, III princípio absoluto da responsabilidade do empregador. Porém, em seu artigo 1.523, estatuiu que tal responsabilidade só subsistiria em se provando que o patrão concorreu com o empregado para o acontecimento do evento danoso. Assim, poderse-ia dizer que o Código dava com uma das mãos e retirava com a outra. Ressalta-se que a culpa do patrão consistia em não escolher bem, culpa in eligendo, ou em não vigiar bem, culpa in vigilando. E foi no propósito de aperfeiçoar o Código Civil às necessidades do progresso jurídico, bem como amenizar a desvantagem que o Código impôs às vítimas, que várias soluções foram intentadas. Consoante explana Caio Mário, uma das soluções sacrificava o artigo 1.521 (Pontes de Miranda); outra implicava em não considerar existente ou não escrito o artigo 1.523 (Washington de Barros); outra corrente, ainda, adotava a teoria da substituição, entendendo que ao recorrer aos serviços do preposto, o patrão prolongava a sua própria atividade, assim, a culpa do preposto é conseqüência de sua própria culpa (Aguiar Dias); por fim, Serpa Lopes imaginou uma espécie de obrigação de segurança perante quem quer sofre prejuízo por fato do preposto, consistindo a culpa na infringência a essa obrigação de segurança ou de garantia adversus omnes.50

50

PEREIRA, op.cit., p. 94.

52

Entretanto, a teoria que num primeiro momento ganhou aceitação foi a da presunção de culpa do patrão. Por essa teoria, bastava a vítima provar que o dano culposo foi causado no horário de trabalho do empregado, que nascia a obrigação do patrão em reparar do dano. No entanto, o empregador podia se eximir da responsabilidade provando que havia tomado todas as cautelas possíveis para evitar o evento danoso. Tal presunção, portanto, era juris tantum. Como exemplos de cautela, pode-se entender a exigência de habilitação do motorista; experiência no ramo; exigência de cursos de aperfeiçoamento; fiscalização no desenvolvimento das tarefas etc. Porém, essa teoria ainda não era suficiente, na maioria das vezes a vítima continuava desamparada, experimentando sozinha seu prejuízo, pois, em provando o patrão que escolheu bem seu preposto, bem como realizava a devida fiscalização, sua responsabilidade desaparecia. Tal solução consistia, na prática, na transferência da responsabilidade à vítima em decorrência do ato de outrem. E foi assim que a doutrina e jurisprudência criaram a teoria do risco, fundamentada na alegação de que se o pai põe filhos no mundo, se o patrão se utiliza do empregado, ambos correm o risco de que, na atividade daqueles, surja dano para terceiro. Assim, se tal dano advier, por ele devem responder solidariamente com os seus causadores diretos. A partir de então, a presunção de culpa tornou-se juris et de jure, vale dizer, o patrão não mais se eximia da responsabilidade ao provar que tomou todas as cautelas para que o infortúnio ocorresse, pois se o dano ocorreu, certamente o patrão agiu com culpa in vigilando ou culpa in eligendo. Assim, o dano culposo causado por empregado no exercício de seu trabalho, ou por ocasião deste, de maneira irrefragável, implicava no dever de reparar pelo patrão.

53

Tal pensamento foi consolidado na Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou comitente”. E comentando essa mudança de regra quanto à responsabilidade dos patrões, Arnold Wald foi extramente feliz: A atitude dos nossos tribunais é de fato no sentido de não admitir a prova de que não houve culpa do patrão, uma vez provada a do preposto. A alegada presunção “juris tantum” se transforma assim numa presunção “juris et de jure”, já que o patrão não se pode exonerar de sua responsabilidade alegando que escolheu preposto devidamente habilitado para o exercício da função.51

Caio Mário também comentou esse posicionamento adotado, antevendo, inclusive, as balizas da responsabilidade civil: Em resumo: a responsabilidade indireta do empregador percorre uma curva de cento e oitenta graus, partindo da concorrência de culpa, caracterizada pela culpa in eligendo ou in vigilando; passando pela presunção de culpa do preponente; e marchando para a responsabilidade objetiva, que de iure condendo será a meta próxima, com a aplicação da teoria do risco.52

O Projeto do Código Civil de 1975, o qual se transformou na legislação vigente, estabeleceu a responsabilidade objetiva por fato de outrem, tendo estatuído em seu artigo 933 que a responsabilidade do empregador subsiste ainda que não haja culpa de sua parte.

8.2

REGIME JURÍDICO ATUAL

A responsabilidade do empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, está prevista no artigo 932, inciso III do Código Civil. Assim, toda vez que o empregado, serviçal ou preposto causar dano

51

WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 397.

52

PEREIRA, op.cit., 96.

54

culposamente no exercício de seu trabalho, ou em razão dele, nasce o dever do empregador ou comitente em reparar o dano. Observa-se que o antigo Código Civil, em seu artigo 1.521, III adotava a expressão “patrão”, agora substituída por “empregador”, que é mais técnica e abrangente. À luz da legislação em vigor (artigo 933) não se indaga da culpa do empregador, desde que demonstrada a culpa do seu empregado. Em outras palavras, havendo culpa do empregado, empenha-se o dever do seu empregador, sem qualquer indagação acerca de culpa in eligendo ou in vigilando deste, ou se houve omissão sua em momento em que se exigia um facere (culpa in omittendo). Assim, o Código Civil de 2002 evoluiu no sentido de estabelecer a responsabilidade objetiva do empregador, mediante presunção juris et de jure de sua responsabilidade, por força da adoção do risco profissional. Segundo a teoria do risco profissional, o patrão que utiliza seu empregado, o faz para satisfação seu precípuo interesse. Ao contratá-lo para determinada tarefa, seja a de atender o balcão de sua loja, ou de dirigir o seu automóvel ou a de cuidar da contabilidade de sua empresa, visa poupar-se de um labor ou alcançar um lucro. Desse modo, o patrão cria um risco de que o empregado cause dano a outrem, sendo, portanto, extremamente justo que responda pelo dano que seu empregado, culposamente, cometeu, mesmo que para tal prejuízo não haja o patrão concorrido com culpa.53 Doravante, para melhor entendimento da matéria, faz-se necessário determinar com exatidão o conteúdo gramatical do preceito, fixando a noção exata do que seja a condição de empregador, comitente, empregado, serviçal e preposto.

53

RODRIGUES, op.cit., p. 72.

55

Empregador é a pessoa, física ou jurídica, que por efeito de contrato de trabalho utiliza os serviços de outrem. Para a Consolidação das Leis de Trabalho “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (artigo 2º). São também equiparados ao empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos (CLT, artigo 2º, § 1°). Comitente “é a denominação que se dá à pessoa que encarrega outra de comprar, vender ou praticar qualquer ato, sob suas ordens e por sua conta, mediante certa remuneração, a que se dá o nome de comissão.”54 Rui Stoco adverte que quando o comissário agir autonomamente perante terceiros com quem contrata, o mandante não lhe será responsável. Embora o comitente, sob vários aspectos, se assemelhe ao mandante, nem sempre ele o é, pois a comissão pode resultar de mandato ou simplesmente das ordens para execução de atos comerciais, que são feitos sob o nome e responsabilidade do comissário que, assim, age autonomamente perante os terceiros com quem contrata.55

Empregado é a pessoa contratada com ou sem vínculo formal de emprego para prestar serviços a pessoa física ou jurídica mediante remuneração. Frisa-se que a relação de emprego caracteriza-se não em razão do registro em carteira formal, segundo a lei de regência, mas por força de um vínculo de subordinação entre mandante, que dirige, e subordinado, que é dirigido segundo os interesses daquele.56

54

E SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 467.

55

STOCO, op.cit., p. 921. GONÇALVES, op.cit., p. 120.

56

56

Segundo Aguiar Dias, subordinação hierárquica é a condição de dependente, isto é, daquele que recebe ordens, sob poder ou direção de outrem, independentemente de ser ou não assalariado.57 Cumpre ainda esclarecer que esta subordinação é voluntária, diversamente do que ocorre com os filhos, em relação aos pais, que se define como subordinação legal. Destarte, sempre que se possa inferir uma relação de subordinação de uma pessoa a outra, ter-se-á um vínculo empregatício para efeito de responsabilidade por ato de outrem. Serviçal é aquele que faz ou presta serviços. Serve como sinônimo de criado, servo ou servente. Na atualidade, pode ainda empregar o termo serviçal para designar os prestadores de serviços eventuais, por prazo determinado ou que prestam serviços domésticos ou mais simples, sem a existência de vínculo duradouro. Rui Stoco define serviçal como: É o fâmulo, o criado de servir, ou, segundo a dicção mais atual, o doméstico, ou seja, qualquer pessoa tomada como empregado doméstico para os trabalhos da casa, como cozinhar, servir à mesa, fazer a limpeza, jardinagem. Para a caracterização do vínculo entre patrão e serviçal não se exige o vínculo formal, senão e apenas a comprovação de que este último presta serviço àquele, ainda que eventuais e não permanentes. Impõe-se, contudo, que o trabalho seja remunerado.58

Preposto, por fim, ao contrário da noção de empregado, não é perfeitamente definida, pois que neste termo inserem-se todas as figuras intermediárias nas quais surge a idéia de poder diretivo. Adverte-se que não é necessário que essa relação tenha caráter oneroso. A responsabilidade surge, como 57

DIAS, op.cit., p. 520.

58

STOCO, op.cit., p. 921

57

mera explicação, porque se escolheu mal o preposto, culpa in eligendo, ou porque não foram dadas a ele as instruções devidas, culpa in instruendo, ou porque não houve a devida vigilância sobre a conduta do agente, culpa in vigilando.59 Portanto, preposto significa expressão abrangente e de largo espectro, podendo significar, empiricamente, aquele que dirige um serviço, um negócio por delegação de outrem. Pode ainda designar o representante ou o delegado. Antonio Chaves possui a seguinte definição de preposto: Preposto é aquele que está sob a vinculação de um contrato de preposição, isto é, um contrato em virtude do qual certas pessoas exercem, sob autoridade de outrem, certas funções subordinadas, no seu interesse e sob suas ordens e instruções, e que têm o dever de fiscalizar e vigia-la, para que proceda com a devida segurança, de modo a não causa dano a terceiros.60

Rui Stoco ensina que prepostos são aqueles a quem o patrão, contratante ou tomador de serviços delegou funções que, originalmente, lhe pertencem. Ainda, afirma que se deve ampliar o conceito de preposto, abandonando a idéia de um rol taxativo. Mas, segundo nos parece, o conceito de preposto, no momento atual, é mais abrangente, não podendo resultar de um rol taxativo e estabelecido numerus clausus, em face da complexidade das relações humanas e comerciais e das inúmeras faces que a relação entre empregador, empregado, tomador e prestador de serviços assumiu.61

Neste vértice, definido o que seja “preposto”, infere-se ser requisito essencial para a caracterização da responsabilidade do preponente o vínculo de subordinação, o qual, nas palavras de Arnoldo Wald, deve ser entendido como

59

60

CAVALHIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 118.

CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1985. v. 3, p. 97. 61 STOCO, op.cit., p. 923.

58

“relação funcional”, sendo preposto todo indivíduo que pratica atos materiais por conta e sob a direção de outra pessoa.62 Por sua vez, o mestre Aguiar Dias, depois de conceituar preposto, bem como indicar seu elemento essencial (vínculo de subordinação), exclui do rol de prepostos o motorista de carro de aluguel; o depositário judicial; o assistente técnico em juízo; os jóqueis em face da sociedade de corridas; o piloto de provas em face do autódromo; o agente da companhia de seguros em face da seguradora; o vigário da paróquia em face do bispo.63 Diante de todo o exposto, restou claro que a responsabilidade por fato de outrem baseada no inciso III do artigo 932, é por demais abrangente. Basta imaginar as inúmeras variantes que podem decorrer da interação fática entre aqueles que são responsabilizados pelo fato de outrem (empregador ou comitente) e aqueles cujos atos praticados ensejam a responsabilidade dos primeiros (empregados, serviçais e prepostos). Cumpre esclarecer, contudo, que para que a responsabilidade do empregador ou comitente emerja faz-se mister a presença de alguns pressupostos, cujo ônus da prova cabe à vitima: culpa do empregado; relação de emprego ou de dependência do agente direto para com o empregador ou comitente e; que o ato danoso do preposto se dê no exercício do trabalho, ou em razão dele.64 A comprovação de que o ato danoso tenha ocorrido por culpa do empregado é essencial (deve-se entender culpa em seu sentido amplo). A lei civil abandonou a comprovação de culpa, adotando a responsabilidade objetiva no que

62

WALD, op. cit., p. 380.

63

DIAS, op.cit., p. 521. RODRIGUES, op.cit., p. 73.

64

59

tange a responsabilização dos responsáveis, e não dos agentes imediatos. Vale dizer, a culpa do empregador ou comitente pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos é presumida, porém, a culpa destes perante terceiros não. Não seria razoável aceitar a responsabilização do empregador se o seu empregado não teve culpa alguma. Neste caso, nem o empregado, nem seu patrão devem responder, sob pena de estabelecer situação extremamente injusta, impondo ao empregador responder por ato de seu empregado que a lei considera legítimo ou justificado. E comentando o assunto, esclarecedor foi Rui Stoco: O art. 933 do Código Civil dispensa a verificação de culpa do responsável, mas nada esclarece com relação ao comportamento do autor do dano. A nós parece que, embora a responsabilidade das pessoas referidas no art. 932 (pais, tutores, curadores, empregadores) seja objetiva, com relação ao seu comportamento, diligência, cuidado e providências com relação aos protegidos (filhos, tutelados, curatelados, empregados etc.), circunstancias essas que não mais se consideram para a responsabilização, não se dispensa a comprovação de quês testes últimos tenham agido com culpa. Quando desses se possa exigi-la, quer dizer dos imputáveis e semiimputáveis (maiores de 16 anos).65

Ademais, a própria Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal não deixa dúvidas de que a presunção absoluta de responsabilidade do patrão ou comitente só ocorre se o ato danoso de seu empregado ou preposto tenha sido culposo: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto” (grifo nosso). Destarte, só haverá nexo de causalidade entre o comportamento do empregado e o dever objetivo do empregador de reparar, se comprovado que o subordinado agiu culposamente.

65

STOCO, op.cit., p. 907.

60

Quanto ao segundo requisito, imprescindível se faz a comprovação da relação de emprego ou de subordinação entre o agente imediato e o empregador ou comitente. Consoante Aguiar Dias, subordinação hierárquica é a condição de dependente, isto é, daquele que recebe ordens, sob poder ou direção de outrem, independentemente de ser ou não assalariado.66 Assim, inexiste qualquer vínculo de preposição entre o proprietário de um veículo e os funcionários da oficina mecânica em que se confiou o carro para reparos. No campo da responsabilidade civil automobilística, tem-se entendido que, confiado um veículo a uma oficina mecânica para reparos, responsável pelos acidentes porventura ocorridos a tal veículo, durante o tempo de sua permanência na oficina, seria apenas o proprietário desta e não o dono do veículo, por inexistir qualquer vínculo de preposição entre o dono do carro e a oficina ou seus empregados. Os empregados da oficina são prepostos dos responsáveis pela mesma e não dos proprietários dos veículos ali deixados.67

Ressalta-se que a relação de emprego não necessita ser formalizada, mediante vínculo registrário. Basta a prova de que o causador do dano prestava serviços ao empregador ou comitente. Por fim, o terceiro elemento para a caracterização do dever de indenizar do empregador ou comitente é que ato danoso do preposto se dê no exercício do trabalho, ou em razão dele. De Page, citado por Carlos Roberto Gonçalves, assenta que a responsabilidade do preponente existe “desde que o ato danoso seja cometido durante o tempo do serviço, e esteja em relação com o serviço”, não ocorrendo se o

66

DIAS, op.cit., p. n° 520.

67

GONÇALVES, op.cit., p. 125.

61

ato realmente verificou-se fora do serviço, isto é sem conexão nem de tempo, nem de lugar de serviço com as funções confiadas ao agente.68 Desse modo, empregado que, trajando o uniforme respectivo de sua prestação de serviço, causar dano a outrem ao chegar em sua moradia, em razão de alterações com seu vizinho, não imputa a responsabilidade de seu comitente.69 Não obstante, a questão não é tão simples, devendo ser analisada mais acuradamente. Segundo Washington de Barros Monteiro70, a expressão “no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele” constante do artigo 932, III, deve ser entendida de modo amplo, e não restritivo. Assim, o preposto que pratica atos de preposição até mesmo fora do local de trabalho ou fora da jornada de trabalho, o terá praticado “no exercício do trabalho” e em cumprimento e obediência às funções que lhe foram delegadas e, consequentemente, importa a responsabilidade do comitente. Salienta-se que mesmo quando o empregado ou preposto excede o limite de suas funções, subsiste o dever de indenizar por parte do empregador ou comitente. Ao abordar a matéria, Martinho Garcez Neto foi enfático: Haja ou não abuso de função, o que importa é que o ato, culposo ou doloso, seja cometido no exercício da função ou por ocasião dela, para que fique determinada a responsabilidade indireta pela reparação civil. 71

Por sua vez, Wilson Melo da Silva, citado por Rui Stoco, assenta que a responsabilidade do patrão subsiste em razão da função ter facilitado a prática do ato danoso pelo empregado: 68

DE PAGE, Henri apud GONÇALVES, op.cit., p. 124

69

VENOSA, op.cit., p. 79.

70

MONTEIRO, op.cit., p. 442. GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade Civil. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 238.

71

62

Se foi a função que possibilitou ao preposto a prática, colateral, do ato danoso, uma estreita relação de causa e efeito ter-se-ia estabelecido, aí, entre a função e o dano ocasionado a terceiro. Se na ausência da função, oportunidade não haveria para que o dano acontecesse, segue-se disso que a ela estaria ele ligado de maneira necessária. E quem responde pelo principal deve responder, ainda, pelo que lhe é conexo.72

É escorado nesta alegação que os tribunais têm atribuído ao empregador o dever de indenizar quando o empregado causa dano a outrem na condução de veículo automotor pertencente ao primeiro, mesmo que o evento tenha ocorrido em feriado ou horário extra laboral. Neste caso, é perfeitamente cabível a seguinte afirmação: se o motorista não estivesse autorizado a dirigir o veículo em razão do emprego ou prestação de serviços, o acidente em tese não teria ocorrido. Fundamentado também nesta teoria, a 10ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo modificou a sentença de primeiro grau, condenando o empregador a indenizar a vítima pelos prejuízos causados por seus funcionários. Pede-se vênia para transcrever referida decisão. Pretensão indenizatória por danos materiais e morais. Sentença de improcedência, fundada no fato de o assalto e seqüestro, embora praticados por funcionários do “shopping”, o foi fora do horário correspondente á jornada de trabalho. Culpa “in eligendo” e “in vigilando” configurada. Interpretação da expressão “atos praticados no exercício do trabalho ou por ocasião dele” (art. 1.521, III do Código Civil [atual art. 932, III]) – Hipótese também de responsabilidade objetiva, recurso provido em parte para julgar procedente em parte a ação (TJSP – 10ª C. Dir. Privado – Ap. 107.1914/5 – Rel. Ruy Camilo – j. 07.11.2000 – Voto 12.660 – JTJ-LEX 245/110).

Ademais, para se alcançar a responsabilidade do empregador ou comitente, a doutrina e jurisprudência foram mais longe, adotando a teoria da aparência. Com ela, basta a aparência da existência de preposição entre tomador e prestador para que nasça a obrigação do primeiro por ato ilícito praticado pelo segundo.

72

DA SILVA, Wilson Melo apud STOCO, op.cit. p. 924.

63

Rui Stoco argumenta que em algumas hipóteses a teoria da aparência assume importância vital e que não pode ser desprezada. Nos casos em que a atuação do suposto preposto, ainda que fora do horário ou do local de trabalho, faz supor que agiu por força de ordem, comando ou orientação do empregador ou tomador de serviços, deve-se orientar no sentido de que incumbirá a este demonstrar a inexistência de preposição, pois o próprio art. 932 estabeleceu presunção absoluta de responsabilidade do empregador ou comitente por ato de seus empregados, serviçais e prepostos, tornando-a objetiva.73

Porém, deve atentar-se que, para a utilização da teoria da aparência, a boa fé da vítima é fundamental, ou seja, a convicção desta de que o preposto achava-se no exercício de suas funções, na ocasião da prática do abuso. Em ratificação a essa afirmativa, pede-se vênia para transcrever trecho oportuno de Carlos Roberto Gonçalves: O empregador não é responsável pelo dano se a vítima sabia que o preposto procedia fora de suas funções. Da mesma forma, se o lesado age de forma precipitada, sem observar as cautelas normais no seu relacionamento com o preposto.74

Assim sendo, comprovando a vítima de que o dano ocorreu culposamente pelo agente direto, que este mantinha relação de emprego ou subordinação com o responsável, bem como que sua conduta tenha sido realizada no exercício do trabalho, ou em razão dele, emerge o dever de reparar pelo empregador ou comitente.

73

STOCO, op.cit., p. 923.

74

GONÇALVES, op.cit., p. 124.

64

9

RESPONSABILIDADE DOS HOTELEIROS E ESTALEJADEIROS

9.1

REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO

Como já dito alhures, a fonte histórica do preceito é a figura romana de um dos quase delicta, na hipótese do receptum nautaum, cauponum, astaburum, que naquele direito impunha ao capitão do navio, ao dono de hospedaria ou do estábulo responder pelos danos e furtos praticados por seus prepostos quanto aos bens de seus clientes.75 No sistema brasileiro, começando pelo Código Civil de 1916, a responsabilidade dos donos de hotéis e similares começou por ser subjetiva, a teor do disposto no artigo 1.521, IV c/c artigo 1.523. Em seguida, por força do trabalho pretoriano, estabeleceu-se a responsabilidade presumida, ilidível por prova cabal em contrário. Assim, ocorrendo algum dano, presumia-se que o responsável falhou quanto à vigilância no comportamento de seus hóspedes (não impondo, por exemplo, regras de conduta dos hóspedes em face dos demais), bem como na falta de disciplina na escolha dos hóspedes que seu estabelecimento admite, configurando, pois, culpa in vigilando e eligendo, respectivamente. Com o Código Civil de 2002 esta responsabilidade passou a ser objetiva, não se indagando de culpa do dono de hotel. Porém, essa responsabilidade só se referia aos danos causados pelos próprios hóspedes ou moradores do estabelecimento.

75

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 2, p. 233.

65

No que tange a responsabilidade contratual dos donos de hotéis, a matéria foi abordada no artigo 1.284, mais especificamente no tratamento do depósito necessário. Art. 1284. A esses depósitos é equiparado o das bagagens dos viajantes, hospedes ou fregueses, nas hospedarias, estalagens ou casas de pensão, onde eles estiverem.

Ressalta-se que pelo sistema do antigo novel, o dono do hotel ou hospedaria poderia eximir-se da responsabilidade se provasse que os danos não podiam ser evitados ou que ocorreram por força maior (artigo 1.285, incisos I e II, respectivamente). Como hipótese de força maior, foi considerado o roubo à mão armada. Entretanto, é certo que em cada caso concreto, o juiz analisava se o hotel ou hospedaria poderia ter tomado alguma providência para evitar o infortúnio. A entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor acarretou mudança no quadro da responsabilidade contratual dos donos de hotéis e similares, pois que, em seu artigo 14, § 3º, não incluiu o caso fortuito e a força maior no rol das excludentes da responsabilidade por ele admitidas. Nem se discute aqui a natureza consumerista dessa relação em voga, pois que o referido estatuto foi preciso ao classificar os hoteleiros e donos de escolas, particulares ou públicas (o Estado também foi considerado fornecedor de serviço, nos termos do artigo 22) como prestadores de serviço e, portanto, tais atividades são reguladas pelo Código de Consumidor. Assim, por força do Código de Defesa do Consumidor, foi estabelecida a responsabilidade objetiva dos donos de hotéis, os quais, diante da prova da lesão, bem como o nexo causal, são, de maneira irrefragável, obrigados a reparar o prejuízo da vítima.

66

Por fim, o Código Civil de 2002, que por lógica abordou a responsabilidade contratual dos donos de hotéis, coadunando com a tendência moderna, também não incluiu no artigo 650, a força maior ou caso fortuito como hipóteses de excludente de responsabilidade. Destarte, o hospedeiro deverá indenizar a vítima mesmo na ocorrência de força maior.

9.2

REGIME JURÍDICO ATUAL

Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro são responsáveis pelos danos causados pelos seus hóspedes e moradores a terceiros. Esta é a regra estabelecida no artigo 932, inciso IV, primeira parte, do Código Civil. Ainda, o artigo 933 do Código Civil estabelece que essa responsabilidade é objetiva, fundamentada na teoria do risco, ou seja, se os donos de hotéis admitem hospedes por dinheiro, admitem também o risco do empreendimento. Não é demais lembrar que a culpa do hóspede no evento danoso deve ser comprovada, pois que objetiva é apenas a culpa do hospedeiro para com o hóspede, e não entre este com a vítima. O fundamento dessa responsabilidade remonta à época dos romanos, onde se obrigava o capitão do navio, dono de hospedaria ou estábulo a indenizar pelos danos e furtos praticados em detrimento de seus clientes76. Assim, a instituição que recolhe ou abriga pessoas, o faz com fito de lucro.

76

ALVES, op. cit., p. 233.

67

Quanto à necessidade de onerosidade para que subsista a responsabilidade do dono do hotel ou similares, Aguiar Dias pondera quem nem sempre a gratuidade da hospedagem elide a responsabilidade do dono do hotel ou similar: É indubitável que lhe incumbe, mesmo quando hospedador gratuito, um dever de segurança em relação à pessoa do hóspede, pois não se compreende que se albergue alguém para lhe propiciar ou permitir o dano, através de terceiro.77

Não obstante o tratamento da matéria no artigo 932 do Código Civil, ressalta-se que o disposto tem pouca utilidade prática. Conforme explana Silvio Rodrigues, seria difícil imaginar a empresa Hilton ser responsabilizada pelo dano causado a terceiro, atropelado por um seu hóspede, ou por ferido em uma briga ocorrida na vizinhança.78 Porém, a responsabilidade dos donos de hotéis ganha relevo no que tange à responsabilidade contratual, quando o Código disciplina o contrato de depósito (artigo 649). Este dispositivo atribui aos hospedeiros e estalejadeiros a responsabilidade, como depositários, pelas bagagens dos viajantes. Frisa-se que a responsabilidade é contratual porque o hospedeiro assume a obrigação de garantia para com os viajantes no sentido de que as bagagens que estes trazem consigo lhe serão devolvidas intactas. Ratificando

essa

posição,

Aguiar

Dias

aduz

que

a

responsabilidade dos hospedeiros e estalejadeiros é contratual e diz respeito não só a segurança quanto à pessoa do hospede, onde tal responsabilidade é idêntica à do transportador, que deve entregar o transportado incólume, ou seja, são e salvo no lugar do seu destino, como também ela se estende às bagagens 77

DIAS, op.cit., p. 530.

78

RODRIGUES, op.cit., p.80.

68

do hóspede, onde aquelas respondem pessoalmente pelos furtos e roubos perpetrados por seus empregados ou pessoas admitidas em suas casas.79 Neste contexto, vale lembrar que aqueles avisos em quadros e impressos difundidos pelos hotéis de que não se responsabilizam por danos e furtos em pertences dos hóspedes não são válidos. Tratam-se de declarações unilaterais da vontade. Essas cláusulas de não indenizar somente serão válidas se livremente negociadas.80

79

DIAS, op.cit., p. 530.

80

VENOSA, op.cit., p. 80.

69

10 RESPONSABILIDADE DOS EDUCADORES

10.1 REGIME JURÍDICO DE 1916 E SUA EVOLUÇÃO

A responsabilidade civil dos educadores pelos atos de seus educandos seguiu a mesma trilha da responsabilidade das demais pessoas elencadas no artigo 1.521, IV do Código Civil de 1916. No início da vigência do Código de 1916, em virtude do posicionamento retrógrado adotado, a responsabilidade dos educadores era subjetiva, devendo, pois, a vítima demonstrar a culpa in vigilando do responsável. Entretanto, a teoria puramente subjetiva não atendia os anseios da sociedade, permitindo que em várias situações as vítimas ficassem irressarcidas, pois que estas não conseguiam provar a falha na vigilância do educador, para com os educandos. Assim, evoluí-se o entendimento que a teoria que mais atendia ao senso de justiça era a presunção de culpa dos responsáveis. Presunção esta, relativa, que, diante de prova robusta e cabal, era afastada. Em 11 de setembro de 1990 foi publicado o Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078/90, o qual, por seus princípios introduzidos, estabeleceu a responsabilidade objetiva das instituições de ensino. Ressalta-se que essa responsabilidade aplica-se apenas quando o ato danoso prejudicar outro educando e, pois, consumidor. Assim, a vítima não precisava provar a culpa do estabelecimento de ensino, e nem este tinha a possibilidade de se defender. Por fim, a última evolução dessa responsabilidade adveio com o Código Civil de 2002, alargando a responsabilidade objetiva também para os casos

70

em que a vítima é terceiro não consumidor, liberando-o, portanto, de provar culpa do educador.

10.2 REGIME JURÍDICO ATUAL

Os donos de estabelecimentos de ensino que, mediante certa remuneração, têm sob sua direção pessoas para serem educadas, são responsáveis objetivamente pelos danos causados por estas a terceiros e a outros alunos. Esta é a regra estabelecida no artigo 932, IV, segunda parte, do Código Civil. A idéia que inspirou a norma é a da transferência, pra os donos de casas de ensino onde se albergam estudantes, da responsabilidade que ordinariamente competia aos pais. Ressalta-se que no direito francês, o Código estabelece a responsabilidade dos professores e mestres de ofício, pelos educandos e aprendizes com fundamento na alegação de há uma delegação do pátrio poder.81 Para Alvino Lima, existe com relação aos professores a mesma idéia que influi na responsabilidade dos pais, com a diferença de que a responsabilidade dos educadores é vinculada a um dever de vigilância pura e simples, ao passo que aos pais incumbe não só a vigilância, como a educação.82 Não se pode olvidar, entretanto, que a partir da vigência do Código Civil de 2002, a responsabilidade dos educadores (diretor do estabelecimento de ensino e mestres), não está mais fundada na culpa in vigilando, e sim no risco que estes assumiram com o exercício dessa atividade profissional, bem como por

81

PEREIRA, op.cit., p. 98.

82

LIMA, Alvino, Culpa e Risco. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 347.

71

imposição legal (artigo 933). Portanto, assim como os demais casos de responsabilidade por fato de outrem, o fundamento reside na teoria do risco. Alguns autores, escorados na literalidade da norma, afirmam que é pressuposto para o surgimento desta responsabilidade a intenção lucrativa da instituição de ensino ao recolher ou internar pessoa para instruir.83 Assim, para que subsista o dever de indenizar do professor ou mestre, deve haver onerosidade no ensino. Obtempera, contudo, Aguiar Dias, citado por Carlos Roberto Gonçalves, que “não se compreende que se albergue alguém para lhe propiciar ou permitir o dano, através de terceiro,”, acrescendo ser “indubitável que lhe incumbe (ao dono da casa), mesmo quando hospedador gratuito, um dever de segurança em relação à pessoa do hóspede”. No seu entender, tudo estará em examinar, dado o caso concreto, até que ponto interveio a colaboração do dono da casa no fato danoso. E enfatiza, a seguir: “No caso, por exemplo, do educandário, de forma nenhuma se poderia julgar o aluno goze desse favor a descoberto da garantia que o diretor do estabelecimento lhe deve”.84 Assim, mesmo em caso de o ensino ser gratuito, em determinados casos ocorrerá responsabilidade dos professores ou donos de escolas. Quanto aos estabelecimentos da rede pública de ensino, a responsabilidade é do Estado, vigorando as regras da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público.85 Destarte, a responsabilidade continua sendo objetiva, estando assegurado ao Estado o direito de regresso contra o funcionário público que culposamente causou o dano. 83

PEREIRA, op.cit., p. 98.

84

DIAS, José de Aguiar apud GONÇALVES, op.cit., p. 130. PEREIRA, op.cit., p. 98.

85

72

Outra questão que também há tempos levanta divergências no mundo jurídico é se essa responsabilidade refere-se apenas àquelas instituições que funcionam em regime de internato, ou também se essa responsabilidade é aplicada para as instituições que adotam o sistema de externato. Silvio Rodrigues entende que a norma estabelecida no artigo 1.521, IV (atual artigo 932, IV) somente tem aplicação aos diretores de colégios de “internato”, por atos praticados por estudantes ali internos que, escapando à vigilância dos diretores ou de seus prepostos, causam dano a terceiros.86 Não concordando com esse posicionamento, com a propriedade de sempre Aguiar Dias assevera: A nossa fórmula é mais geral: a idéia de vigilância é mais ampla do que a de educação, devendo entender-se que essas pessoas respondem pelos atos dos alunos e aprendizes, durante o tempo em que sobre eles exercem vigilância e autoridade. Os danos por que respondem são, ordinariamente, os sofridos por terceiros, o que não quer dizer que os danos sofridos pelo próprio aluno ou aprendiz não possam acarretar a responsabilidade do mestre ou diretor do estabelecimento.87

Nestes termos, quando o aluno se encontra em regime de externato, a responsabilidade é restrita ao período em que o educando está sob a vigilância do educador, compreendendo o que ocorre no interior do colégio, ou durante a estada do aluno no estabelecimento, inclusive no recreio, ou em veículo de transporte fornecido pelo educandário. Evidentemente, se a escola organiza um passeio ou uma excursão, por sua iniciativa e responsabilidade, continuará responsável pelos atos dos alunos como se estes estivessem no interior da própria escola.

86

RODRIGUES, op.cit., p. 79.

87

DIAS, op.cit., p. 529.

73

Silvio de Salvo Venosa, amplia ainda mais o alcance da regra do artigo 932, IV, entendendo ser aplicável a responsabilidade também aos clubes esportivos, com relação aos participantes de eventos dentro e fora do estabelecimento a que estão ligados.88 Por

fim,

a

maior

parte

da

doutrina

entende

que

essa

responsabilidade só se impõe com relação aos alunos menores de 18 (dezoito) anos de idade, ou seja, alunos, relativa ou absolutamente, incapazes. Partidário dessa opinião, Demogue, citado por Carlos Roberto Gonçalves, assevera: Em se tratando de educandos maiores, nenhuma responsabilidade cabe ao educador ou professor, pois é natural pensar que somente ao menor é que se dirige essa responsabilidade, porquanto o maior não pode estar sujeito a essa mesma vigilância que se faz necessária a uma pessoa menor.89

Para essa corrente, consequentemente, a responsabilidade não alcança os professores universitários, nem os diretores de instituições de ensino superior, pois os educandos são maiores de idade e senhores de seus próprios atos. Por oportuno, pede-se vênia para transcrever as considerações de Maria Helena Diniz: Mas não alcançará o professor universitário, porque ele não tem o dever de vigilância sobre os estudantes, que, por serem, maiores, não precisam ser vigiados, sendo senhores de seus atos e de seus direitos, tendo plena responsabilidade pelo que fizerem e pelos danos que causarem. Logo, não se poderá impor a responsabilidade objetiva do professor de ensino superior por ato lesivo de aluno, nem mesmo por acidente ocorrido durante trabalho por ele presidido.90

Sem embargos, é contestável esse posicionamento. Consoante reiteradamente exposto, o Código Civil de 2002 não mais fundamenta a 88

VENOSA, op.cit., p. 82.

89

DEMOGUE, René apud GONÇALVES, op.cit., p. 133. DINIZ, op.cit., p. 525.

90

74

responsabilidade civil por fato de outrem na culpa, seja in vigilando ou in eligendo. Foi instituída a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco profissional, vale dizer, independentemente de sua culpa, o responsável tem a obrigação de reparar o dano cometido pelo seu subordinado por ter assumido todos os risco de sua atividade (ser pai, ser tutor ou curador, ser patrão ou comitente, e ser dono de hotel ou de instituição de ensino). Destarte, não subsiste mais o argumento de que o educador não é responsável pelo ato ilícito quando o aluno é maior, já que este não precisa ser vigiado. A responsabilidade não diz respeito à culpa, mas sim ao risco criado ao aceitar o encargo de instruir, seja aluno civilmente incapaz ou capaz. Ademais, há que se falar que a lei também não faz qualquer distinção entre aluno maior e aluno menor de idade. Portanto, onde o legislador não distingue não é dado ao intérprete direito de fazê-lo.91 Por fim, reforça esse posicionamento os princípios introduzidos pelo Código de Defesa do Consumidor, o qual, em seu artigo 3°, enquadrou as instituições de ensino como prestadores de serviço, e em seu artigo 14, estabeleceu sua responsabilidade objetiva. Por oportuno, transcreve-se longo trecho da lição de Silvio Venosa que concorda com a aplicação da responsabilidade objetiva dos professores e mestres ainda que no caso de educandos totalmente capazes. Alarga-se atualmente o conceito de mestre para o de fornecedor de serviços de ensino, desaguando na responsabilidade objetiva do estabelecimento. Não há que se distinguir também, com entendemos, contrariamente á grande maioria da doutrina tradicional, que a responsabilidade dos estabelecimentos de ensino se debruce unicamente sobre pupilos menores. Essa posição dizia respeito ao passado. Não é feita essa distinção na lei e mesmo um estabelecimento de ensino de nível universitário, que abriga a maior parte de alunos maiores e capazes, submete-se à mesma 91

VENOSA, op.cit.,. 84.

75

diretriz. Ainda que, por hipótese, se entendesse que o Código Civil não permite alargamento, os princípios do Código de Defesa do Consumidor não deixam a menor margem de dúvidas. Os que defendem a idéia de que os educando maiores e capazes estão fora do sistema protetivo da responsabilidade dos educadores se prendem à premissas hoje superadas no campo da responsabilidade civil, mormente, mas não unicamente, após o Código de Defesa do Consumidor. Não se trata mais de imputar dever de vigilância ao professor universitário, como sustenta a maioria da doutrina (GONÇALVES:2002, que lastreia sua opinião em inúmeros doutos autores), mas sim de atribuir um dever de segurança aos estabelecimentos de ensino, não importando o nível, da pré-escola ao ensino superior. Trata-se da teoria do risco em última análise que foi adotada pelo Código Civil de 2002, em prol da amplitude de reparação mantida pela doutrina tradicional e repetida, sem maiores meditações, por autores mais contemporâneos, no arts. 932, IV, e 933. Desse modo, não há distinção ontológica entre um menor de 17 anos ou um maior de 18 anos que agride e ocasiona danos a alguém que visita, transita ou se aproxima do estabelecimento de ensino do agressor, seja este de nível médio ou de nível superior.

Neste diapasão, com a vigência do Código de Defesa do Consumidor, aliado aos princípios introduzidos pelo Código Civil de 2002, alarga-se o conceito da responsabilidade social, tudo em prol da reparação dos prejuízos sofridos pela vítima.

76

11 RESPONSABILIDADE PELO PROVEITO DO CRIME

No artigo 932, inciso V, o Código Civil preconiza a última hipótese de responsabilidade

por

fato

de

outrem.

O

referido

dispositivo

refere-se

à

responsabilidade dos que participarem gratuitamente do produto de crime: “os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia”. Assim como toda a doutrina fala, trata-se genuinamente de uma ação in rem verso, muito embora, fosse, a rigor, desnecessário mencionar expressamente, uma vez que incumbe a quem se beneficiou infundadamente à custa de outrem, recompor o patrimônio do lesado92. Reflete a aplicação do princípio de repudiar o injusto enriquecimento, com objetivo de reequilibrar um patrimônio. Conforme expõe Silvio Venosa, sua origem remonta ao Direito Romano (conditio indebiti), que concedia ação aos que tivessem obtido vantagem patrimonial originada de causas ilícitas.93 Caio Mário da Silva Pereira salienta que os extremos desta responsabilidade são: a) que o dano seja causado por um crime; b) que alguém se tenha beneficiado com seu produto, embora não tenha tido conivência com o mesmo. A vítima terá direito à restituição, até a concorrência da quantia de que foi prejudicada.94 Seguindo essa trilha, os autores asseveram que o princípio em voga difere-se do que se cogita no artigo 942 do Código Civil, o qual cogita da co-autoria

92

DIAS, op.cit., p 530.

93

VENOSA, op.cit., p. 85. PEREIRA, op.cit., p. 99.

94

77

no delito e dispõe da solidariedade dos agentes, respondendo com os coresponsáveis pela reparação integral do dano. Em contrapartida, Rui Stoco sustenta que aquele que obtiver vantagem de crime, ou é co-autor ou partícipe, ou praticou o crime de receptação. Vejamos suas considerações: A nós parece que a disposição está mal colocada no art. 932 do Código Civil, pois aquele que se beneficia, direta ou indiretamente, do produto ou resultado econômico de crime perpetrado por outrem, ou será conivente e considerar-se-á co-autor ou partícipe, ou receptador, de acordo com a questão fática. Em qualquer dessas hipóteses, não obteve os bens licitamente, que se convertem em res furtiva e devem ser apreendidos e devolvidos ao verdadeiro proprietário.95

Por fim, convém salientar que no caso dos bens serem obtidos por doação, mesmo estando o adquirente de boa-fé, ainda deverá devolvê-los, pois, conforme artigo 933 do Código Civil, a responsabilidade é objetiva, não se indagando do beneficiário.

95

STOCO, op.cit., p. 930.

78

12 AÇÃO DE REGRESSO

Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou. Trata-se da regra contida no artigo 934 do Código Civil. Em outras palavras, significa que o responsável indireto que reparou o prejuízo da vítima tem direito regressivo contra o causador do dano. Este direito regressivo, de quem teve que ressarcir o dano causado por outrem, caracterizado pela ação in rem verso, é de justiça manifesta e uma conseqüência natural da responsabilidade indireta96. Também reforça a idéia de não imunidade do causador direto do dano. No entanto, a lei e demais juristas, preconizam que esse direito regressivo não pode ser aplicado em todas as situações de responsabilidade por fato de outrem. Em seu artigo 934, o Código Civil é expresso em excepcionar esse direito quando o causador do dano for descendente do responsável, independente de ser absoluta ou relativamente incapaz: “salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz”. E a razão jurídica dessa exceção reside “em considerações de ordem moral e da organização econômica da família”.97 Ainda, justifica-se a impossibilidade de ação regressiva do pai contra o filho, quando este for absolutamente incapaz, o fato do pai responder por culpa própria, e não alheia.98 Serpa Lopes corrobora com esse entendimento: 96

BEVILAQUA, Clóvis apud GONÇALVES, op.cit., p. 171.

97

BEVILAQUA, Clóvis apud PEREIRIA, op.cit., p. 99. VENOSA, op.cit., p. 88.

98

79

Quando cogitamos do problema da imputabilidade, assentamos o princípio de que os menores de 16 anos e o louco estavam fora de qualquer responsabilidade, precisamente não só pela sua condição de inimputáveis como ainda por se encontrarem sob a cobertura da responsabilidade dos respectivos tutores e curadores. Assim sendo, a obrigação que, em tais casos, pesa sobre os que têm a responsabilidade pela vigilância do infans e do louco fatalmente lhes sonega o direito regressivo: a sua culpa, não obstante decorrer de fato de outrem, é igualmente uma culpa sua.99

Pondera, entretanto, Pontes de Miranda, citado por Aguiar Dias, que o preceito pode causar injustiça, exemplificando o caso em que, existindo desigualdade de fortuna entre ascendente pobre e descendente rico, o ressarcimento por parte daquele significaria o perecimento de seu patrimônio, já que não existe o direito à restituição.100 Em contrapartida, Serpa Lopes, embora reconhecendo a existência desvantagem quando há diferença de nível econômico, obtempera que o valor moral e afetivo do princípio é inegável, sendo a desigualdade de fortuna uma circunstância excepcional.101 Por fim, insta salientar que, Pontes de Miranda, citado por Aguiar Dias, aduz que não obstante a inexistência de ação de regresso do pai em face do filho, conjugando-se os artigos 1.524 e 1.723 (atuais artigos 934 e 2.010, respectivamente), infere-se ser possível levar à colação o montante pago pelo pai para reparar os prejuízos causados pelo filho menor.102 Parece extremamente justa a ponderação do nobre jurista. Em primeiro lugar porque ao se levar o montante pago à colação, não se caracteriza ressarcimento desse valor. Em segundo lugar, tal prática evita o sacrifício de direitos 99

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Responsabilidade civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Fritas Bastos, 2000. v. 5, p. 285.

100

DE MIRANDA, Pontes. apud DIAS, op.cit., p. 515.

101

LOPES, op.cit., p. 287.

102

DE MIRANDA, Pontes apud DINIZ, op.cit., p. 527.

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dos demais descendentes, principalmente na hipótese de ser o autor do dano relativamente capaz e, por lei, estar equiparado ao adulto no tocante aos atos ilícitos que praticar. Adverte-se que a proibição da colação nessa situação, resultará no perecimento do patrimônio do ascendente, bem como detrimento do direito dos demais descendentes de bom comportamento. Com relação aos tutores e curadores, legalmente lhes é permitido o direito de regresso em face dos pupilos e curatelados, pelo valor que houverem pago, já que a lei é expressa em vedar apenas o direitos dos ascendentes. Os autores que concordam com esse posicionamento adotado, justificam que a atividade do tutor e do curador é mais que um serviço social, é um pesado ônus público. E por essa razão, além de se aconselhar aos juízes uma maior benignidade ao analisar os casos de responsabilidade dos tutores e curadores, deve lhes ser garantido o direito de regresso, sob pena de inviabilizar o instituto da tutela e curatela. Silvio Venosa, após considerar o serviço de tutor e do curador como um encargo público, enfatiza ser imperativo lhes autorizar o direito de regresso em face de seus pupilos e curatelados: Ademais, são tantos os encargos sobre a tutela e curatela que atribuir mais este fardo poderia inviabilizá-las. Creio que é tempo de repensar sobre o que afirma a esse respeito a doutrina tradicional, a exemplo de tantos outros temas repensados e com nova roupagem.103

Em contrapartida, grande parte da doutrina condena a posição adotada pelo legislador, fundamentando que o tutor e o curador não podem reaver o que houverem pago porque respondem por culpa própria, e não alheia. 103

VENOSA, op.cit., p. 89.

81

Mário Moacir Porto aduz sobre o assunto: E o que dizer sobre o tutor em relação ao seu pupilo (menor incapaz) e do curador em relação ao seu representado (maior incapaz)? Como se viu, a responsabilidade do tutor e do curador baseia-se, igualmente, na culpa presumida (arts. 1.521, III, e 433 do CC). Se o tutor ou o curador, no cumprimento de uma decisão judicial, pagar à vítima o valor do dano praticado pelos seus representados absolutamente incapazes, a conclusão é a mesma. Não tem ação regressiva, não podem reaver o que houver pago, pois considerados culpados por sentença, pagaram dívida própria e não de seus representados inimputáveis. E se o menor, autor do dano, tiver mais de 16 anos, e o seu tutor houver pago a totalidade do prejuízo? nesse caso, parece-nos, o tutor tem direito a exigir do seu pupilo a quota que lhe couber (art. 913 do CC), desde que considerado, por decisão judicial, devedor solidário.104

Neste diapasão, a doutrina que nega o direito de regresso ao tutor e curador, o fazem com base na inimputabilidade do agente direto. Apenas na hipótese de ser o causador do dano relativamente incapaz, é que assiste ao tutor o direito da ação regressiva. No que tange ao direito de regresso dos empregadores e comitentes em face de seus empregados, serviçais e prepostos, apesar da possibilidade encontrada no artigo 934 do Código Civil, existe posicionamento contrário a esse direito. A doutrina e jurisprudência que negam esse direito, o fazem com base no artigo 462, § 1º, da Consolidação das Leis de Trabalho, pois que, consoante o dispositivo, somente pode admiti-lo em caso de ocorrência de dolo ou culpa grave do empregado, e não em caso de culpa leve ou levíssima. Por adequado, pede-se vênia para transcrever aresto do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, publicado na RT, 613/128, que proclamou o preceito contido na lei trabalhista:

104

PORTO, Mário Moacir. Temas de responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 21.

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Essa norma legal, como a norma constitucional em relação aos funcionários públicos, por serem específicas, afastam a incidência da regra geral do art. 1.524 do Código Civil, que permite ao que ressarcir o dano causado por outrem, se este não for seu descendente, reaver daquele por quem pagou o que houver pago. O art. 462, § 1º, da CLT diz respeito, especificamente, a descontos nos salários do empregado, o que, em princípio, difere da denunciação à lide. Ali, há uma questão de direito material, aqui, de direito processual. Todavia, com a mesma razão que não se admite a redução do salário do empregado – exceto na hipótese de culpa grave (cf. Valentin Carrion, ‘Comentários à Consolidação das Leis de Trabalho’, p. 273, Ed. Ver. Dos Tribs., 8ª ed., 1985) – também não se admite a denunciação da lide, pelo empregador ao empregado, a não ser nessa hipótese. Assim, pela prevalência do disposto no art. 462, §1º, da Consolidação das Leis de Trabalho sobre o do art. 1.524 do Código Civil, não pode o empregador denunciar á lide o empregado seu, ante o dano que tenha este causado a terceiro, a não ser que tenha agido dolosamente.

De outra banda, os favoráveis ao direito de regresso dos patrões asseveram que a actio in rem verso possui natureza distinta do desconto salarial. Silvio de Salvo Venosa coaduna com essa opinião: Esse artigo da legislação trabalhista opera, a nosso ver, unicamente nesta esfera e diz respeito exclusivamente ao desconto em salário. Em contrário também à opinião majoritária, nada impede a nosso entender a ação regressiva sob o prisma geral, mormente quando desfeita a relação de trabalho. Essa ação não tem cunho trabalhista. Ainda que não se veja nessa ação uma regressão típica conforme estamos tratando, é perfeitamente aplicável o princípio da actio in rem verso do enriquecimento sem causa contra o empregado causador do dano, presente esse instituto no atual Código. É de direito comum.105

Entretanto, em se tratando de preposto menor de 16 (dezesseis) anos, essa doutrina nega direito de regresso ao patrão, vez que este responde por culpa própria. De mesma forma, o pai não poderá ser responsabilizado pelo ato ilícito do filho menor, praticado na qualidade de preposto de terceiro. Maria Helena Diniz, citando Munir Karam, leciona com precisão: Mas sendo o empregado menor de 16 anos, não lhe será possível o direito de regresso pela ausência de norma expressa. Presume-se serem os menores de 16 anos inimputáveis. E, assim, não respondem eles pelas obrigações decorrentes de atos ilícitos. Indaga-se, então, se o comitente poderá exercer, no caso, ação regressiva contra o pai do empregado menor absolutamente incapaz. Se o menor pratica o fato, na qualidade de preposto, no exercício da função que lhe é cometida, torna-se difícil responsabilizar o pai, precisamente porque cabia ao comitente – naquele 105

VENOSA, op.cit., p. 89.

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momento – o dever de vigilância. A responsabilidade do pai, por dato danoso do filho menor, praticado na condição de preposto de terceiro, poderá ser reconhecida contratualmente, como se assinou carta de fiança ou aceitou reparar o dano que o filho viesse a cometer culposamente por força da relação empregatícia. O comitente será o único responsável, se o ato danoso foi praticado por sua ordem ou na hipótese em que o dano tenha provindo exclusivamente de sua culpa, embora o ato lesivo material tenha sido executado pelo menor preposto.106

E como última hipótese de ação regressiva no que tange responsabilidade por fato de terceiro, refere-se às pessoas elencadas no inciso IV do artigo 932: “aos donos de hotéis e hospedarias, por seus hóspedes e moradores, e donos de instituições de ensino por seu educandos”. No caso dos donos de hotéis, de forma pacífica a doutrina e jurisprudência concordam com a posição legal e concedem o direito de regresso em face dos hóspedes e donos de hotéis, apesar de, como já dito, serem raras as situações em que o dono de hotel é condenado a reparar os danos causados a um terceiro por seu hospede. Entretanto, já com relação aos donos de instituições de ensino, a questão comporta polêmica. Quando o agente direto é menor absolutamente incapaz, parte da doutrina entende que houve a transferência do dever de vigilância, e, portanto, a culpa pelo evento danoso é do responsável. Assim, resta impossível o exercício da ação regressiva. Quando o educando é maior de 16 (dezesseis) anos, a ação de regresso pode ser intentada contra o próprio educando, mas não contra seus pais. Caio Mário da Silva Pereira aponta com precisão essa situação: Questão que pode surgir é se p educandário tem ação de perdas e danos contra o aluno ou seus pais, por atos ilícitos que haja praticado. A questão é delicada, pois que, se o estabelecimento tem o dever de vigilância e responde pelos atos do educando, dificilmente se pode compreender que tenha ação regressiva para se ressarcir do dano causado ao estabelecimento, a outro aluno ou a terceiro. Soudat detém-se no assunto, para distinguir: se o aluno estava em condições de discernir, há ação contra

106

KARAN, Munir apud DINIZ, op.cit., p, 527.

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ele, mas contra o pai a situação é diferente, porque, confiado o menor ao estabelecimento, assume este a sua vigilância (ob. cit., nº880 e 881).107

Carlos Roberto Gonçalves também comenta sobre essa situação, apresentando esclarecedora lição: Inteiramente procedente esta última assertiva. No direito brasileiro, os menores de 16 a 18 anos são civilmente responsáveis pelos atos ilícitos que praticarem (art.186 do CC). E o art. 934 assegura o aludido direito regressivo a terceiros, negando-o somente aos ascendentes. No entanto, não se justifica o regresso contra os pais dos menores, relativa ou absolutamente incapazes, porque o estabelecimento, ao acolhe-los, recebe a transferência da guarda e vigilância, sendo portanto responsável por culpa in vigilando, se o aluno pratica algum ato lesivo a terceiro, mesmo em regime de externato, restrita a responsabilidade ao período em que o educando está sob a vigilância do educador.108

Portanto, é no meio desse ninho de controvérsias que subsiste o direito regressivo dos responsáveis pelo que houverem pago por atos ilícitos de seus protegidos. Com efeito, se vingasse o posicionamento dos contrários ao direito regressivo dos responsáveis, apenas na hipótese de ser este dono de hotel é que o instituto em questão restaria isento de oposição. Assim, o artigo 934 do Código Civil estaria no ordenamento de forma quase inútil. Não foi essa certamente a intenção do legislador nem essa posição atente aos princípios de boa-fé objetiva estampados no novel ordenamento.109

107

PEREIRA, op.cit., p. 98-9.

108

GONÇALVES, op.cit., p. 132.

109

VENOSA, op.cit., p. 90.

85

13 CONCLUSÃO

A responsabilidade civil é, indubitavelmente, um dos temas mais palpitantes e problemáticos da atualidade jurídica, ante sua surpreendente expansão no direito moderno e seus reflexos nas atividades humanas. Deveras, a todo instante surge o problema da responsabilidade civil, já que a cada atentado sofrido pelo homem, relativamente à sua pessoa ou ao seu patrimônio, constitui um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial, tornando imprescindível a criação de soluções que sanem tais lesões, pois que o direito não pode tolerar que ofensas fiquem sem reparação. O instituto da responsabilidade civil nasceu da vida em sociedade, na qual diante do relacionamento entre seus membros, inevitavelmente as lesões ao direito alheio sempre ocorrem. E foi visando reparar os danos cometidos por alguém que o Direito desenvolveu o instituto, restabelecendo, via de conseqüência, a harmonia social. As sociedades evoluíram, e com ela o instituto da responsabilidade civil. Se num primeiro momento tinha caráter puramente vingativo, hodiernamente está condicionado a uma série de regras que possui a finalidade única de amenizar os danos provocados pelo ofensor. E foi com esse intuito de reparar o dano e de evitar que em determinadas situações a vítima ficasse irressarcida, que foi inserido no instituto da responsabilidade civil o conceito de responsabilidade indireta, cujo efeito é a responsabilização de uma terceira pessoa, além do ofensor, ou seja, de forma solidária, pela reparação do dano, em razão de um vínculo jurídico existente entre elas.

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E para responder como terceira pessoa, o Código Civil de 1916 elencou em seu artigo 1.521: os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; o patrão ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hospedes, moradores e educandos e; os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Ressalta-se que em razão do posicionamento extremamente retrogrado do legislador, positivado no artigo 1.253, a responsabilidade civil por fato de outrem começou por ser subjetiva, vale dizer, a vítima era obrigada a provar que o responsável pelo agente direto também concorreu para a ocorrência do dano. Não obstante, os conhecedores do assunto notaram que o sistema vigente

não

propiciava

o

ressarcimento

da

vítima,

pois

que

onerava

demasiadamente a vítima, tornando a prova da culpa do responsável uma tarefa quase impossível e, ao mesmo tempo, permitia ao responsável indireto, inúmeras alternativas para se eximir da responsabilidade. O pensamento evolui e novas técnicas foram utilizadas para possibilitarem a reparação do dano, assim, foi adotada a teoria da presunção de culpa do responsável (presunção juris tantum), na qual, provando a vítima o dano, bem como que ele fora provocado pelo agente direto, subsistia a presunção de culpa do responsável, devendo, pois, reparar o dano.

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Entretanto, este sistema permitia ao responsável a possibilidade de se eximir do dever de reparar quando provasse que não teve culpa no evento danoso, bem como que tomou todas as medidas preventivas para que o dano não ocorresse. Com isso, a situação da vítima tornou-se mais confortável. Porém, quando se tratava de dano cometido por empregado, o patrão podia se eximir da responsabilidade alegando que contratou empregado qualificado, experiente, cuidadoso, bem como que fiscalizava seus serviços. Assim, a vítima experimentava seu prejuízo sozinha. Neste diapasão, e com relação a esse caso em específico, a jurisprudência precisou ir mais além. Modificou, assim, a presunção de culpa do patrão ou comitente pelos atos culposos de seus empregados e prepostos, vista como relativa, para uma presunção absoluta (jures et de jure), cujo efeito significava a responsabilidade irrefutável do patrão na ocorrência de um ato culposo de seu empregado no exercício do serviço, ou em razão dele. E caminhando neste contexto, o legislador de 2002 aprovou o novo Código Civil, o qual, repetindo o mesmo rol de responsáveis, agora em seu artigo 932, acatou os anseios da sociedade e adotou a responsabilidade objetiva dessas pessoas. Com isso, na ocorrência de um dano cometido pelo agente direto, seu responsável tem o dever de indenizar, independente de ter ou não agido com culpa para o evento. Ressalta-se que essa responsabilidade é fundamentada na teoria do risco: se o pai arrisca ter filho em troca da felicidade que este pode lhe trazer; se o patrão arrisca contratar empregados para que torne possível sua atividade

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comercial; é mais do que justo que ambos respondam pelos atos culposos que este cometerem. A primeira hipótese de responsabilidade por fato de outrem foi arrolada no inciso I do artigo 932, e consiste na responsabilização dos pais pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Frisa-se que essa responsabilidade relaciona-se intimamente com o exercício do poder familiar. Conforme já dito, por força do artigo 933 do Código Civil, a responsabilidade dos pais pelos filhos tornou-se objetiva, obrigando aqueles a repararem o dano ocasionado por este independentemente de culpa concorrente para o evento. Contudo, apesar da responsabilidade objetiva, os pais somente serão obrigados a indenizar os prejuízos causados culposamente pelos seus filhos menores se estiverem presentes três elementos, quais sejam: menoridade dos filhos (menor de dezoito anos); quando os filhos estiverem sob sua autoridade ou companhia; e quando os pais estiverem no exercício do poder familiar. A segunda hipótese de responsabilidade civil por fato de outrem está elencada no inciso II do artigo em questão, o qual preconiza que o tutor e o curador são responsáveis pelo pupilo e curatelado, que se acharem nas mesmas condições dos filhos menores em relação aos pais. Salienta-se que a tutela se refere à representação de menor incapaz, enquanto que a curatela diz respeito à representação do maior incapaz. No que concerne essa responsabilidade, convém ressaltar que o juiz deverá, ao analisar esse caso, julgar com mais benignidade do que nos casos de

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responsabilidade dos pais pelos filhos, isso porque o tutor e o curador exercem um serviço social, que além de ser um encargo por demais pesado, muitas vezes sequer é remunerado. Outra situação em que terceira pessoa é chamada a responder pelo fato alheio está prevista no inciso III, representado pela regra de que o empregador ou o comitente são responsáveis por seus empregados, serviçais e prepostos que causarem dano culposamente no exercício de seu trabalho, ou em razão dele. Percebe-se que o Código pretendeu dar maior abrangência para o conceito de empregador e comitente, bem como empregado, serviçal e preposto, tudo em razão das inúmeras variantes que podem decorrer da interação fática entre aqueles que são responsabilizados pelo fato de outrem e aqueles cujos atos praticados ensejam a responsabilidade dos primeiros. Ademais, cumpre esclarecer que não obstante a responsabilidade ser objetiva, para que a responsabilidade do empregador ou comitente emerja faz-se mister a presença de alguns pressupostos, cujo ônus da prova compete à vitima: culpa do empregado; relação de emprego ou de dependência do agente direto para com o empregador ou comitente e; que o ato danoso do preposto se dê no exercício do trabalho, ou em razão dele. A quarta hipótese de responsabilidade indireta está prevista no inciso IV do artigo 932, o qual dispõe que os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, são responsáveis pelos atos ilícitos de seus hospedes, moradores e educandos. Consoante disposição legal, a instituição, tanto hospedaria quanto de ensino, devem exercer suas atividades mediante contraprestação, ou seja,

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mediante remuneração. Entretanto, não se aceita que uma instituição albergue gratuitamente alguém para que propicie ou possibilite a ocorrência de lesões a terceiros. Em específico nos casos dos donos de hotéis, não obstante previsão legal, ressalta-se que a regra não possui muita aplicabilidade, pois que dificilmente ocorrerá a responsabilização do dono da empresa Hilton por dano causado a terceiro. Em contrapartida, a responsabilidade dos donos de hotéis ganha relevo quando se discute responsabilidade contratual, disciplinada nos artigos 649 e seguintes. Estes dispositivos atribuem aos hospedeiros e estalejadeiros a responsabilidade, como depositários, pelas bagagens dos viajantes. Quanto às instituições de ensino, a idéia que inspirou a norma é a da transferência, pra os donos de casas de ensino onde se albergam estudantes, da responsabilidade

que

ordinariamente

competia

aos

pais.

Entretanto,

tal

responsabilidade, hoje, baseia-se na teoria do risco. Salienta-se que essa responsabilidade diz respeito a todo o período em que o educando está sob a vigilância do educador, compreendendo o que ocorre no interior do colégio, ou durante a estada do aluno no estabelecimento, inclusive no recreio, ou em veículo de transporte fornecido pelo educandário. Com a vigência do Código Civil de 2002que não faz nenhuma distinção, bem como por influencia dos princípios estabelecidos no Código de Defesa do Consumido, essa responsabilidade abrange tanto os educandos menores de idade, absoluta ou relativamente incapazes, quanto os educando maiores de idade e, pois, totalmente capazes.

91

Por fim, a última hipótese de responsabilidade complexa foi estabelecida no inciso V do artigo 932, dispondo que são responsáveis os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Trata-se, na verdade, de uma ação in rem verso, fundada no dever de recompor o patrimônio do lesado aquele que se beneficiou infundadamente. Reflete a aplicação do princípio do injusto enriquecimento, e possui os seguintes elementos: dano seja causado por um crime; benefício de alguém com o produto, desse crime, embora não tenha tido conivência com o mesmo. Ainda, ressalta-se que A vítima terá direito à restituição, até a concorrência da quantia de que foi prejudicada. A

ação

de

regresso

é

uma

conseqüência

jurídica

da

responsabilidade por fato de outrem. Consoante artigo 934, aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se este for seu descendente. E a razão jurídica dessa exceção reside em considerações de ordem moral e da organização econômica da família. Com relação aos demais casos, tendo em vista que não existe qualquer vedação, bem como que essa foi a vontade do legislador de 2002, a ação regressiva tem total cabimento. Sem embargos às considerações contrárias a esse direito, convém salientar que, se cada argumento for procedente, por efeito o dispositivo da ação regressiva tornar-se-ia letra morta e sem utilidade. Neste vértice, explicado e dissecado o instituto da responsabilidade civil, partindo de sua gênese até os dias hodiernos, principalmente no que tange à

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responsabilidade por fato de outrem, cujo estudo é tema desse trabalho, infere-se que o legislador atual, atendendo os anseios da sociedade, criou um sistema com instrumento e princípios totalmente capaz de possibilitar a reparação dos danos da vítima e, via de conseqüência, restabelecendo a harmonia social.

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