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Nuevas formas de propiedad

Derecho Privado V

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Nuevas formas de propiedad Existe una nómina de derechos reales incorporados al Código Civil y Comercial al sancionarse la última modificación. A continuación, desarrollaremos cada uno de ellos.

Conjuntos inmobiliarios Tal como mencionamos ut supra con la modificación introducida por la Ley N° 26994 se introdujo al Código Civil y Comercial la figura de los conjuntos inmobiliarios. Esta introducción vino a tratar de regular una temática que en la actualidad tiene un gran auge y que en razón de la falta de legislación específica anteriormente sufría muchos abusos.

Definición y caracteres Son conjuntos inmobiliarios los barrios cerrados o privados, clubes de campo, parques industriales, empresariales o náuticos, barrios de chacras, ciudades pueblo o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquéllos que contemplan usos mixtos1.

Características Son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible2. 1 2

Art. 2073 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2074 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

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Marco legal Veamos la dinámica de funcionamiento de este nuevo derecho real: Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Código Civil y Comercal, con las modificaciones que establece el Título que regula los conjuntos inmobiliarios, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial (art. 2075, CC y C.). "Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se establecen los derechos como personales o donde coexisten derechos reales y derechos personales"3.

Elementos Como primera medida debemos remarcar que los elementos que se encuentran dentro de los conjuntos inmobiliarios se dividen en partes o cosas que son necesariamente comunes y partes o cosas que son privativas. A continuación desarrollaremos las características principales de cada caso.

Cosas y partes necesariamente comunes Son necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes y todo otro bien afectado al uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad y administración que regula el emprendimiento. Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran comunes. Cosas y partes privativas La unidad funcional que constituye parte privativa puede hallarse construida o en proceso de construcción, y debe reunir los requisitos de independencia funcional según su destino y salida a la vía pública por vía directa o indirecta4. 3

Último párrafo art. 2075 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial "Conjuntos inmobiliarios Derechos reales", modificándose por el Poder Legislativo. 4 Arts. 2076 y 2077 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

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Facultades y obligaciones del propietario Es dable mencionar que como existen tantos propietarios como partes o cosas privativas hay en los tiempos compartidos es que el legislador introdujo diversas normas y principios los cuales deben respetarse. Por consiguiente los propietarios no gozan de un derecho absoluto, sino que el mismo debe ser ejercido de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento legal (Código Civil y Comercial), y teniendo en consideración que existen límites propios impuestos por los reglamentos de propiedad y administración de cada conjunto inmobiliario. Esto tiene su fundamento en el deseo de lograr una buena convivencia y en la protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos.

Límites perimetrales Uno de los “beneficios” que la gente busca al momento de elegir los conjuntos inmobiliarios son los límites perimetrales y el control de acceso que se implementa en los mismos. Estos se llevan a cabo mediante cerramientos de la propiedad, siempre de acuerdo a las reglamentaciones establecidas por las autoridades correspondientes.

Limitaciones y restricciones reglamentarias Uno de los elementos característicos de los conjuntos inmobiliarios es el reglamento de propiedad y administración. Este reglamento es considerado parte de los títulos de propiedad de las unidades funcionales y se presume (iure et de iure) conocido por todos. A través del mismo se pueden crear diversos derechos y pactar determinadas circunstancias, como por ejemplo limitaciones edilicias o de otra índole, crear servidumbres y restricciones a los dominios particulares y fijar reglas de convivencia. Es dable mencionar que existe un requisito extra y es que toda limitación o restricción incluida en el reglamento debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal especial.

Gastos y contribuciones A través del reglamento de propiedad y administración se establece las proporciones en las que los propietarios están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario. Uno de los elementos distintivos de los conjuntos inmobiliarios es que a través de dicho reglamento se puede fijar un canon distinto a lo pagado en expensas comunes para el caso de que algún propietario desee utilizar algún beneficio de las instalaciones comunes junto a invitados o familiares.

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Sanciones El Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 2086, le otorga la posibilidad al consorcio de propietarios de aplicar las sanciones previstas en el reglamento de propiedad horizontal, ante conductas graves o reiteradas de los titulares de las unidades funcionales que violen el mismo.

Cesión y transmisión de la unidad El reglamento de propiedad y administración puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas5.

Como podemos observar, más allá de que se puede ver limitado o restringido, el propietario nunca pierde la potestad jurídica de disponer libremente de su bien.

El régimen de invitados y admisión de nuevos usuarios no propietarios Al margen de las unidades privadas de cada uno de los propietarios, los conjuntos inmobiliarios poseen una serie de espacios e instalaciones comunes para el uso y goce de estos. En relación a dichos espacios e instalaciones comunes:

El reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los mismos a aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional y prever un régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios de dichos bienes, con las características y bajo las condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de propietarios. El uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o 5

Art. 2085 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

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permanente, es siempre personal y no susceptible de cesión ni transmisión total o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles que a tal efecto determine la normativa interna del conjunto inmobiliario6.

Tal como se había expresado ut supra, existe la facultad de percibir un canon diferente a las expensas ordinarias, a los fines de permitir el acceso de dichas personas a los espacios comunes.

Tiempo compartido Con la modificación del Código Civil y Comercial se vino a complementar lo ya legislado por la Ley 26.356 en esta materia. Este derecho real puede recaer tanto sobre inmuebles como muebles, o directamente sobre bienes.

Definición Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino7.

Elementos Con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o transmiten, y del régimen legal al que los bienes se encuentren sometidos, el tiempo compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los fines mencionados.

Afectación Para dar origen al tiempo compartido es necesaria la realización de un paso previo, el cual es la afectación de los bienes que se van a utilizar. En razón de la finalidad de la figura, estos objetos van a ser afectados con el propósito de ser aprovechados en forma periódica y por turnos.

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Art. 2087 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2087 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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En este punto es dable destacar que si se trata de bienes inmuebles, su afectación debe realizarse mediante escritura pública, respetando los principios establecidos por la normativa especial. Esta escritura sólo puede ser otorgada por el titular del dominio, ya que es el único facultado para ello. En el caso de que sea el emprendedor quien quiera realizar la misma, debe presentarse el titular a prestar su consentimiento al momento de formalizar la afectación. Un elemento a tener en cuenta es que todos los bienes afectados deben estar libres de gravámenes y restricciones, y los sujetos intervinientes en la misma, léase emprendedor, propietario, administrador y comercializador no pueden estar sujetos a inhibición. Otro rasgo característico de este derecho es que los bienes, más allá de su afectación, siguen siendo de propiedad de su titular, por lo que él puede constituir sobre dichos bienes garantías reales u otros gravámenes en forma posterior a la inscripción de la escritura de afectación. Este instrumento de afectación mencionado ut supra debe ser inscripto en dos registros. Primeramente en el Registro de la Propiedad, y previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial, se deberá inscribir el mismo en el Registro de Prestadores y Establecimientos afectados al Sistema de Tiempo Compartido, todo de acuerdo a lo establecido por la ley 26356. La inscripción del instrumento de afectación en el respectivo Registro de la Propiedad produce determinados efectos específicos a saber:

a) la prohibición al propietario y al emprendedor de modificar el destino previsto en el instrumento; sin embargo, el emprendedor puede comercializar los periodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales; b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra8.

Administración Dentro de los tiempos compartidos uno de los sujetos intervinientes que toma vital importancia en su desarrollo es la figura del administrador. Esta tarea puede recaer sobre el mismo emprendedor, o bien puede suceder que él designe a un tercero.

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Art. 2093 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Sobre este sujeto recae la gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes afectados al sistema. En virtud de ello es que el administrador responde, en forma solidaria, frente a los usuarios del tiempo compartido por los deberes antes mencionados.

Deberes del administrador El art. 2097 del Código Civil y Comercial establece, en forma subsidiaria a lo legislado por leyes específicas, los deberes que debe cumplir el administrador. A continuación se enuncian los mismos, a saber:

a) conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en condiciones adecuadas para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos; b) preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades temporales de las reservaciones; c) verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas; d) interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que corresponden; e) llevar los libros de contabilidad conforme a derecho; f) confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos; g) cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde; h) rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos certificadas por contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo; i) entregar toda la documentación y los fondos existentes, al emprendedor o a quien éste indique, al cesar su función; j) comportarse tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector9.

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Art. 2097 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Como se puede ver, el administrador tiene una gran importancia en el funcionamiento del sistema, ya que además de cobrar las expensas, vela por la conservación del establecimiento y las unidades, verifica los incumplimiento de los usuarios, aplica las sanciones correspondientes, confecciona el presupuesto, rinde cuentas y se debe comportar como un “buen administrador” de acuerdo a los usos y prácticas y costumbres del sector.

Cobro ejecutivo Un aspecto muy importante a tener en cuenta es el reconocimiento del carácter ejecutivo que se le otorga al certificado de deuda emitido por el administrador, ya que esto conlleva la facultad de realizar su cobro ejecutivo en forma más ágil que mediante un juicio de conocimiento. Para que esto pueda llevarse adelante, en el certificado debe constar la deuda por gastos del sistema, los rubros que la componen y el plazo para abonarla. Por último, es dable mencionar, que para ejecutar dicha vía ejecutiva, se debe intimar fehacientemente al usuario moroso, de acuerdo a lo estipulado por el reglamento de administración.

Deberes de los sujetos intervinientes Existen dentro de esta figura dos sujetos más intervinientes, los cuales tienen una vital importancia en el mismo. Nos referimos al emprendedor (el cual puede o no coincidir con el titular del bien) y los usuarios. A continuación desarrollaremos los deberes de cada uno de los mismos.

Deberes del emprendedor Los mismos son determinados por el art. 2094 del Código Civil y Comercial. El mencionado artículo establece, los siguientes, a saber: 1) Establece como se va a utilizar y administrar los elementos del tiempo compartido y, además, controla al administrador. 2) Es el encargado de llevar adelante el Registro de Titulares, donde se asientan los datos de los usuarios y sus derechos en relación al tiempo compartido. Este Registro es supervisado por la autoridad de aplicación. 3) Garantizar el ejercicio del derecho de los usuarios. 4) Paga los gastos de las unidades que no estén vendidas.

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Deberes de los usuarios del tiempo compartido Se encuentran estipulados en el art. 2095 del Código Civil y Comercial, a saber: 1) utilizar correctamente el bien, de acuerdo a su naturaleza y destino, sin posibilidad de alterar ni sustituir el mismo, ni impedir su uso a los otros usuarios cuando les corresponda; 2) deben responder por los daños que le causen a las unidades, cuando estos sean causados excediendo el uso normal y habitual; 3) comunicar cualquier cesión de derechos a la administración; 4) abonar todos los gastos referidos a su unidad en relación con el sistema.

Normativa aplicable Uno de los puntos discutibles de esta figura es que clase de derecho se genera entre los sujetos intervinientes del sistema de tiempo compartido. Para ello, se distingue entre la relación que se genera entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador del tiempo compartido con el usuario y los derechos que se le aplican al adquirente del tiempo compartido.

Relación de consumo La relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso periódico se rige por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en este Código y en las leyes especiales. Derecho real del adquirente de tiempo compartido Al derecho del adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas sobre derechos reales. Normas de policía El propietario, emprendedor, comercializador, administrador y usuario del tiempo compartido debe cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de

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índole nacional, provincial y municipal funcionamiento del sistema10.

relativas al

Extinción El derecho de tiempo compartido no es absoluto, sino que está concebido como un derecho eminentemente temporal. A razón de ello es que el Código Civil y Comercial establece diferentes formas en que se produce la extinción del mismo, a saber:

a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de afectación; b) en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar constancia registral; c) por destrucción o vetustez11.

Cementerios privados Otro de los derechos que la modificación introducida en el Código Civil y Comercial establece es el de los cementarios privados. Esto se debe a que en la práctica eran muy utilizados como figura comercial, pero no existía legislación a nivel nacional, sino que las normas eran locales. El Código originario de Vélez no los regulaba por cuanto los cementerios que existían eran los estatales.

Definición Como se expresó ut supra el Código Civil y Comercial tipifica un nuevo derecho real, que se enumera en el art. 1887, el cual es sobre cosa propia, de carácter perpetuo y transmisible. "Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos"12.

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Arts. 2100 a 2102 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2099 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 12 Art. 2103 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 11

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La crítica que se le realiza a la tarea del codificador es que sólo hace referencia a inhumación de restos humanos, dejando afuera otra clase de cementerios, como por ejemplo los de animales.

Afectación Para efectuar la constitución del mismo se debe realizar una escritura pública afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble conjuntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. Esta escritura debe ser otorgada por el titular de dominio. Es dable mencionar que a partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía, por lo que dicho acto es el límite para arrepentirse de la afectación y cambiar el destino.

Reglamento de administración y uso El reglamento de administración y uso es un elemento muy importante del derecho, ya que es el estatuto por el cual se va a regir el cementerio privado. En él se dejan expresadas las partes comunes y privativas del mismo, los cánones a pagar por expensas y demás pautas que hacen a la organización y al funcionamiento del mismo. A continuación analizaremos los elementos que debe contener el mismo (los cuales se encuentran enumerados en el art. 2105 del Código Civil y Comercial), a saber:

a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus partes, lugares, instalaciones y servicios comunes; b) a los fines de ayudar a los titulares al ejercicio pleno y correcto de sus derechos se deben expresar las disposiciones de orden necesarias a tales efectos; c) todo lo relacionado a pago de expensas por administración y mantenimiento. Pueden fijarse en forma anual o mediante un pago único; d) zormativa sobre cremaciones y traslados;

inhumaciones,

exhumaciones,

e) pautas sobre la construcción de sepulcros;

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f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas; g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes; h) constitución y funcionamiento de los órganos de administración13.

Dirección y administración La Dirección y administración del cementerio está a cargo del Administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios comunes que permitan el derecho de sepultura. Es decir que debe abocarse al cuidado y correcto funcionamiento de las instalaciones.

Registros de inhumaciones y sepulturas El administrador de un cementerio privado está obligado a llevar: a) un registro de inhumaciones identificatorios de la persona inhumada;

con

los

datos

b) un registro de titulares de los derechos de sepultura, en el que deben consignarse los cambios de titularidad producidos14.

Facultades y deberes del titular El art. 2107 del Código Civil y Comercial coloca en cabeza del titular del derechos de sepultura los derechos que hacen al contenido del ejercicio de su derecho real de cementerio privado, como es la inhumación de los restos humanos; efectuar exhumaciones, reducciones y traslados (siempre respetando la normativa dictada al respecto); construir sepulcros, acceder al cementerio y a su parcela y utilizar los espacios comunes, tales como los oratorios, servicios, parques e instalaciones.

13 14

Art. 2.105 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2106 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Pero como todo derecho, dichas facultades conllevan para su titular, una serie de deberes, los cuales son enumerados por el art. 2108 del Código Civil y Comercial, el cual establece que se debe mantener el respeto al culto de los muertos; respetar las disposiciones y reglamentaciones nacionales, provinciales y municipales que hacen al poder de policía referido a la salud pública y pagar los gastos, tasas, impuestos y contribuciones a los fines del correcto funcionamiento y mantenimiento del cementerio.

Normativa aplicable La figura del cementerio privado posee una serie de características propias, las cuales son legisladas en el Código Civil y Comercial a los fines del correcto funcionamiento de este derecho.

Inembargabilidad Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros, así como expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas. Relación de consumo La relación entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la relación de consumo previstas en el código civil y en las leyes especiales. Derecho real de sepultura Al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas sobre derechos reales15.

Superficie Originalmente el Código de Vélez en el art. 2521 consagraba el principio superficies solo cedit, por lo que la regulación del derecho de superficie habría roto el esquema de Vélez al permitir que el dueño de lo construido o plantado sea una persona distinta del propietario del terreno en el que se 15

Arts. 2110, 2111, 2112 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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construye o planta. Es por ello que el antiguo art. 2614 lo prohibió expresamente. Sin embargo, posteriormente se sancionó la Ley N° 25509 “Derecho Real de Superficie Forestal”, pero tal como su nombre lo indica, sólo regulaba el derecho cuando su objeto era forestal, sin comprender la superficie edificada. Con la modificación introducida en el nuevo Código Civil y Comercial se establece en forma autónoma el derecho real de superficie.

Definición ...es un derecho real de carácter temporario, que se constituye sobre inmueble ajeno, que otorga (...) la facultad de uso, goce y disposición (material y jurídica) del derecho a plantar, forestar o construir sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo...16

Caracteres    

Se trata de un derecho real, Temporario, Se requiere de un inmueble (derecho real inmobiliario), Puede constituirse tanto para la superficie edificada como para la agraria,  Otorga una facultad de uso, goce y disposición.

Modalidades Se pueden distinguir dos modalidades:  “posibilidad de construir, plantar o forestar sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo suyo lo plantado, forestado o construido” (CCC, art. 2115, 1° parte);  “posibilidad de constituir el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad” (CCC, art. 2115, 2° parte); Es dable mencionar que en ambas modalidades el derecho del superficiario coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.

Emplazamiento El art. 2116 del Código Civil y Comercial establece que pueden situarse las construcciones, plantaciones o forestaciones "con proyección en el espacio

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Art. 2114 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes dentro de un régimen de propiedad horizontal". La superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte del mismo. Para ello se deberá determinar precisamente en el título constitutivo la parte que resulte afectada. Además se establece que el derecho puede comprender una extensión del inmueble afectado "mayor que la necesaria para su construcción, pero que sea útil para su aprovechamiento".17

Legitimación Pueden constituir el derecho de superficie todos los titulares de derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal. Con referencia a la legitimación del condómino, debe tenerse presente que éste no podría constituir por sí solo el derecho real de superficie sobre el inmueble común, ya que al ser un acto de disposición, necesitará el consentimiento de todos (art. 1990).

Adquisición y duración El artículo 2.119 establece las siguientes formas de adquisición:  contrato: puede ser oneroso o gratuito y ser transmitido por acto entre vivos o mortis causa;  usucapión: se prevé sólo la prescripción breve a los efectos de sanear el justo título. Expresamente se excluye la usucapión larga. Es dable mencionar que el plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de construcción y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, todas contadas desde la adquisición del derecho de superficie (el plazo puede ser prorrogado). Asimismo, "el derecho no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye nuevamente dentro de los seis años (se reduce a tres en caso de plantar o forestar)"18.

Facultades y obligaciones de los sujetos intervinientes Facultades del superficiario:

17 18

Art. 2116 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2122 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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 constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria (limitado al plazo de duración de la superficie);  afectar la construcción al régimen de PH (salvo pacto en contrario);  transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas (durante el plazo del derecho de superficie), sin necesidad del consentimiento del propietario19.

Facultades del propietario: Si bien se encuentra limitado por el derecho de superficie (por lo que no debe turbar su ejercicio) sigue siendo el propietario del mismo, por lo que mantiene la disposición jurídica y material del mismo. Por ende puede, por ejemplo, constituir derechos reales o personales que sean compatibles con el derecho del superficiario, como así también actos materiales sobre el suelo20.

Extinción y efectos de la misma Causales de extinción:  renuncia expresa: se entiende que será necesaria la escritura pública de renuncia y la inscripción en el Registro de la Propiedad a los fines de su oponibilidad;  vencimiento del plazo;  cumplimiento de una condición resolutoria;  consolidación: se produce cuando una sola persona se reúne en las calidades de propietario y superficiario;  no uso: se da en el caso de no construcción en el plazo de diez años o de no forestar o plantar en el plazo de cinco años.

Efectos de la extinción:  si se extingue por cumplimiento del plazo legal o convencional, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de todo derecho real o personal impuesto por el superficiario;  si se extingue antes del vencimiento, los derechos reales o personales continúan gravando las parcelas como si no hubiese habido extinción, hasta la finalización del plazo del derecho de superficie;

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Art. 2120 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 2121 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

20Art.

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Cuando se produce la extinción, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar, salvo pacto en contrario, al superficiario (las partes acuerdan el monto)21.

Normativa aplicable Al derecho de superficie se le aplican las limitaciones de uso y goce contempladas para el usufructo, como así también las que las partes hayan pactado. Y si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las reglas relativas a la propiedad superficiaria.

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Arts. 2124 y 2125 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Referencias Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina Anteproyecto de Código Civil y Comercial – Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de: http://www.infoleg.gov.ar/wpcontent/uploads/2013/11/8842012.pdf

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Derechos de uso y disfrute

Derecho Privado V

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Derechos de uso y disfrute Usufructo Nuestro Código Civil y Comercial alude a los derechos reales sobre cosa ajena en forma residual, indicando que son todos aquellos no enumerados como derechos sobre cosa propia.

Disposiciones generales: a) definición; b) objeto; c) régimen legal sobre la constitución del derecho. Diversas situaciones Según el Código Civil y Comercial, “usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia”1; a continuación explica que “hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba”2. De la definición surgen los caracteres: es un derecho real principal, sobre cosa ajena, de uso y goce. Su contenido es una desmembración de dos facultades del derecho real de dominio: uso (usus) y goce (fructus). También se enuncia el principio rector salva rerumsubstantia, según el cual no se puede alterar o menoscabar la materia (salvo el menoscabo ordinario causado por el uso regular que se haga de la cosa), como así tampoco cambiar el destino para el cualfue dada en usufructo. Por ejemplo, podrían extraerse los frutos, pero no los productos. La palabra “disposición”, inserta en la definición, debe tomarse en tal sentido.

Bienes susceptibles de usufructo El Código indica que “el usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:a) una cosa no fungible”3;es decir objeto material susceptible de valor y bien determinado; “b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé”4 por ejemplo, usufructo de créditos; “c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales; d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de origen testamentario”5. En los tres primeros casos, se trata de usufructo singular, y el último, de usufructo universal, en tanto recae sobre la totalidad de los derechos reales y personales del causante, en el porcentaje respectivo. 1

Art. 2129 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2129 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 3 Art. 2130 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 4 Art. 2130 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 5 Art. 2130 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 2

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Todos los derechos reales o personales que sean objeto del usufructo, deben encontrarse en el comercio.

Constitución El usufructo puede nacer de actos inter vivos o de última voluntad. También puede ser impuesto por imperio de la ley, pero nunca judicialmente. En relación a la capacidad para constituir el usufructo (tanto como para tomarlo), nada dice el Código Civil y Comercial específicamente, por lo que habrá que estarse a las normas análogas sobre compraventa (si el usufructo es oneroso), donación (si es gratuito), disposiciones de última voluntad (si es así que se constituyó), teniendo en cuenta además si la cosa es mueble o inmueble.En caso de duda, se presume oneroso. Siempre es necesario hacer tradición de la cosa, para configurar el modo del derecho real. La forma del título, dependerá del tipo de bien dado en usufructo (por ejemplo en el caso de inmueble se trata de la escritura pública y en el caso de los automotores, el respectivo formulario con firma certificada ante autoridad competente. Asimismo, si son bienes muebles no registrables, bastará un instrumento privado). También puede adquirirse por prescripción, la que será de plazo breve si media justo título y buena fe, o largo en caso contrario. En general, alguien que ha poseído por el tiempo de ley, invocará judicialmente la investidura de propietario y no mero usufructuario, cobrando sentido la prescripción de usufructo sólo en el caso en que la única prueba documental existente sea un título imperfecto que lo sindique como usufructuario. Están legitimados para constituir usufructo los titulares de los derechos reales de dominio, propiedad horizontal, superficie y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer. Están legitimados para constituir usufructo los titulares de los derechos reales de dominio, propiedad horizontal, superficie y los comuneros del objeto sobre el que puede recaer.

Modalidades de constitución: a) por la transmisión del uso y goce con reserva de la nuda propiedad; b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce; c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a otra6. 6

Art. 2134 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3

Asimismo,

puede ser establecido pura y simplemente, sujeto a condición o plazo resolutorios, o con cargo. No puede sujetarse a condición o plazo suspensivos y si así se constituye, el usufructo mismo se tiene por no establecido. Cuando el testamento subordina el usufructo a una condición o a plazo suspensivos, la constitución sólo es válida si se cumplen antes del fallecimiento del testador7.

El usufructo puede establecerse conjunta y simultáneamente a favor de varias personas. Si se extingue para una, subsiste para las restantes. La muerte de una de ellas no implica que las demás deban acrecer, en tanto ello debe pactarse expresamente en el acto constitutivo. No puede establecerse usufructo a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo. Ello, en tanto se entiende que de tal forma se privarían de cuidar el bien, pues no deben restituirlo a su dueño. El usufructo no se transmite del usufructuario a sus herederos en caso de muerte, acaecida la cual el bien o derecho retorna a su titular original.

Duración El usufructo durará el plazo estipulado en su constitución, con el máximo de la vida de las personas físicas (si nada dice el instrumento, se reputa vitalicio), o de cincuenta años si es persona jurídica.

Derechos y obligaciones del usufructuario: análisis en particular Son obligaciones del usufructuario: 1) Anteriores a la toma de posesión:

Inventario: cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando las partes son mayores de edad y capaces, el inventario y determinación del estado del objeto del usufructo son facultativos y pueden hacerse por instrumento privado. En 7

Art. 2136 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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caso contrario, son obligatorios y deben ser hechos por escritura pública. Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado usufructuario está obligado a inventariar y determinar el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación tampoco es dispensable. La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el cumplimiento de la ejecución no efectivizada. Presunción: la falta de inventario y de determinación del estado de los bienes hace presumir que se corresponden con la cantidad indicada en el título y que se encuentran en buen estado de conservación, excepto que se haya previsto lo contrario8.

El fundamento jurídico, es la correcta determinación de los bienes objeto del derecho real, pues éstos deben ser ciertos y determinados, por ello el inventario es de orden público y no puede ser dispensado. Además, hace conocer con exactitud qué es lo que se deberá restituir una vez cumplido el plazo. En el caso de las disposiciones de última voluntad, el inventario busca evitar la violación de la legítima de los herederos forzosos. Garantía: puede ser establecida en el acto de constitución, la obligación de prestar garantía real o personal (fianza), a los fines de satisfacer posibles daños si el uso no fuera ejercido en forma regular por parte del usufructuario, conservando la cosa conforme a su destino y restituyéndola una vez extinto el plazo. 2) Posteriores a la toma de posesión: Conservar el destino de la cosa: esto es consecuencia del principio salva rerumsubstantia. El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al destino de los bienes del usufructo, el que se determina por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho. Mejoras: estas pueden ser necesarias, cuando sin ellas la cosa no podría ser conservada. Útiles, cuando son de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella o voluntarias, las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo.

El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen 8

Arts. 2137 y 2138 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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por su culpa. No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o caso fortuito. El nudo propietario puede exigir al usufructuario que realice las mejoras a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo9.

"Impuestos: El usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo"10. "Comunicación al nudo propietario: El usufructuario debe comunicar al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario"11, como por ejemplo, usurpaciones en parte del inmueble. "Restitución. El usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo, en las condiciones estipuladas en el título de constitución"12.

Contenido del derecho Facultades materiales: En lo que hace a la facultad del usufructuario de hacerse con los frutos, productos o acrecentamientos naturales del usufructo, el art. 2141 del Código Civil y Comercial establece distintos supuestos a saber:  Le pertenecen los frutos percibidos. La excepción se da cuando el usufructo es sobre un conjunto de animales. En este caso el usufructuario debe reemplazar los animales que falten con otros iguales en cantidad y calidad, salvo que opte por pedir la extinción;  Le pertenecen los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al momento de la extinción son del nudo propietario;  Le pertenecen los productos de una explotación ya iniciada al tiempo de constitución del usufructo. Asimismo hay que mencionar que, sin necesidad de pagar suma alguna, el uso y goce se extiende a los acrecentamientos originados naturalmente.

Facultades jurídicas: El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia vida y no la del adquirente la que 9

Art. 2146 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2148 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 11 Art. 2149 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 12 Art. 2150 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 10

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determina el límite máximo de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución del bien. El usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario13.

Derechos y obligaciones del usufructuario: análisis en particular Derechos y deberes del nudo propietario El nudo propietario conserva la propiedad de la cosa, por ende, conserva asimismo, todos los derechos compatibles con la misma, como así también todas las obligaciones que eso conlleva.

Defensas Cuenta con las defensas posesorias y reales de todo titular de derecho real que se ejerce por posesión, es decir, las mismas que el titular de dominio. La sentencia favorable obtenida por el usufructuario aprovecha al nudo propietario; las sentencias en su contra no lo perjudican si no se le ha dado parte en el litigio. El propietario debe entregar la cosa de la forma pactada, debiendo respetar posteriormente el uso y goce a que está facultado el usufructuario. El nudo propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de la turbación; y, si el usufructo es oneroso, puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación. Así, podría por ejemplo "vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal"14. "El nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa"15.

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Art. 2142 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2916 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. 15 Art. 2917 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. 14

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Extinción: a) medios extintivos especiales; b) efectos Extinción Si el derecho recae sobre bienes registrables, la extinción debe formalizarse con las mismas formas exigidas para la constitución y registrarse. Cuando surja de la muerte del usufructuario, bastará la partida de defunción. Este se trata de un asiento de cancelación y se encuentra contemplado en el art. 36 de la Ley 17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble. El usufructo se extingue por las causas generales de extinción de los derechos reales y también por las siguientes causales especiales:

a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo o condición pactados. Si no se pactó la duración del usufructo, se entiende que es vitalicio; b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la duración, se extingue a los CINCUENTA (50) años desde la constitución del usufructo; c) el no uso por persona alguna durante DIEZ (10) años, por cualquier razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza a extender la duración del usufructo; d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada judicialmente; e) Consolidación en la misma persona, pues nadie puede ser titular de un derecho desmembrado sobre cosa propia16.

Uso Originalmente el derecho de uso se definía como un derecho real que otorgaba la “facultad de servirse de la cosa de otro, independientemente de heredad alguna, con el cago de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia”17.

16 17

Art. 2152 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2948– Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.

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Es decir que el mismo era contemplado como un derecho de usufructo cuyo contenido tenía menor extensión.

Definición En virtud de lo expresado ut supra es que el Código Civil y Comercial intentó mejorar algo de la deficiente definición que contenía el Código Civil, al sostener que:

El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el Título respectivo del Código Civil, sin alterar su sustancia. Si el título no establece la extensión del uso y goce, se entiende que se constituye un usufructo. El derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona humana18.

Como se puede analizar, una de las cosas que desaparece es la referencia a las necesidades del usuario y de su familia.

Análisis de la normativa Se diferencian del usufructo porque, mientras el usufructuario tiene la totalidad del iusutendi y del iusfruendi, en el uso y la habitación, estas facultades se limitan a satisfacer las necesidades expresamente establecidas. "El usuario no puede constituir derechos reales sobre la cosa"19 y "los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia"20.

Habitación Al igual que el uso este derecho real fue concebido como un derecho de usufructo de menor extensión, ya que sólo recaía sobre un inmueble, y la posibilidad de morar en ella. Es dable mencionar que en nuestro país no tuvo mucha incidencia práctica, no obstante lo cual se encontraba contemplada en el art. 2948 del Código Civil y en el art. 3573 bis del mismo cuerpo legal (derecho legal de habitación del cónyuge supérstite).

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Art. 2154 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2156 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 20 Art. 2157 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 19

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Definición Con la modificación introducida al Código Civil y Comercial se legisló que “la habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho real de habitación sólo puede constituirse a favor de persona humana"21. Como se puede observar, no se ha modificado en forma notable lo establecido en el Código Civil derogado, sino que simplemente se ha “decorado” la definición diciendo que es un derecho de morar en inmueble ajeno construido, o en una parte material de él, sin alterar su sustancia.

Análisis de la normativa "La habitación no es transmisible por acto entre vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por los acreedores"22, en tanto tiene carácter alimentario. "Cuando el habitador reside sólo en una parte de la casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa"23. Se aplican las normas del usufructo en forma supletoria, a los derechos reales de uso y habitación.

Derecho de habitación legal Al igual que el Código Civil derogado, el nuevo cuerpo legal establece como caso de derecho de habitación legal es derecho de habitación del cónyuge supérstite. Este derecho establece que el cónyuge posee un derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre el inmueble de propiedad del causante. Este inmueble debe reunir las condiciones de ser el último hogar conyugal, y que al momento de la apertura de la sucesión no se encuentre en condominio con otras personas. Es dable mencionar que este derecho es inoponible a los acreedores del causante, quienes podrían ejecutar el bien si no estuviera afectado por el derecho de habitación. Por último hay que remarcar que la modificación establecida en el Código Civil y Comercial modificó algunas exigencias de este derecho, ya que actualmente se produce de pleno derecho sin necesidad de petición expresa, y que asimismo, no es requisito indispensable que sea el único inmueble habitable.

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Art. 2158 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2160 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 23 Arts. 2160 y 2161 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 22

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Otro de los derechos de habitación legal que establece el Código Civil y Comercial es el del conviviente supérstite. Para que pueda acceder a este derecho el conviviente no debe poseer vivienda propia habitable ni los medios suficientes que aseguren la posibilidad de conseguir una. Si se dan estos supuestos puede solicitar el derecho real de habitación gratuito sobre el inmueble del causante, siempre que sea el último hogar conyugal y al momento de la apertura de la sucesión no esté sujeto a condominio. Este derecho posee un límite máximo temporal de dos años. Al igual que el derecho del cónyuge supérstite es inoponible a los acreedores del causante, y en este caso se extingue si el conviviente constituye una nueva unión convivencial, se casa, adquiere una vivienda habitable o los medios para conseguirla.

Servidumbres Las servidumbres surgen en el derecho clásico, conocidas como reales, ya que necesitan, para su existencia de dos fundos, uno dominante y uno sirviente, y se constituye sobre uno de ellos para el beneficio de los otros.

Disposiciones generales: a) definición; b) objeto; c) diversas clasificaciones legales de las servidumbres. Presunciones; d) régimen legal sobre la constitución del derecho. Diversas situaciones "La servidumbre es el derecho real que se establece entre DOS (2) inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre la totalidad o parte del inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo"24. Del artículo transcripto extraemos las siguientes conclusiones: la servidumbre siempre recae sobre inmuebles, que deben además ser ajenos, pues es éste un derecho real sobre cosa ajena. Siempre existe un fundo sirviente, que debe prestar una utilidad a persona determinada o al poseedor de un inmueble determinado. El derecho puede consistir en el ejercicio de un uso sobre el inmueble de una manera lícita (por ejemplo extraer agua de un pozo), o en impedir que el propietario ejerza algunos derechos sobre éste (caso de la servidumbre de vista, donde le está vedado al propietario del fundo sirviente levantar construcciones que obstruyan la vista del paisaje desde el fundo dominante). Entonces, el propietario del fundo sirviente puede estar obligado por la servidumbre a un no hacer (non faciendo) o a un dejar hacer (in patiendo), pero la servidumbre nunca podrá consistir en un hacer (in faciendo) tal que obligue al propietario del fundo sirviente al ejercicio efectivo de alguna prestación (salvo los actos de conservación que permitan el ejercicio de la 24

Art. 2162 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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servidumbre, como mantener transitable el sendero en el caso de una servidumbre de paso). La servidumbre es un derecho real perpetuo o temporario; veremos más adelante al estudiar la clasificación de servidumbres, que las personales se extinguen con la muerte del titular del fundo dominante o pasados 50 años, si el titular es una persona jurídica.

Clases de servidumbre Las servidumbres pueden clasificarse en:  Continuas o discontinuas: servidumbres continuas son aquellas en que no hace falta una acción humana para ejercerlas (como la de vista, o de no hacer), en tanto en las discontinuas, es necesario un hecho del hombre (cruzar un sendero, sacar agua).  Afirmativas (in patiendo) o negativas (non faciendo): servidumbres non faciendo son aquellas en las que el propietario del fundo sirviente debe abstenerse de efectuar actos propios del dominio o posesión (como levantar construcciones de más de dos plantas) y servidumbres in patiendo son aquellas en las que debe tolerar algún accionar del beneficiario (como el paso por su fundo hasta la ruta). Pero nunca podrán consistir en un faciendo, o sea en obligar al poseedor del fundo sirviente a hacer algo. Si se estipula alguna acción por parte del propietario del fundo sirviente, valdría como una obligación nacida del derecho personal.  Aparentes o no aparentes: según se exteriorice o no por signos visibles, tales como un sendero o una cañería que esté a la vista.  Forzosas o convencionales: las forzosas también pueden nacer de un convenio, la diferencia consiste en que pueden ser exigidas, pues la ley demarca situaciones en las que el propietario de un fundo no se puede negar a prestar servicios a otro fundo.

Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para la población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías. Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada la

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población, se la debe fijar judicialmente. La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible25.  Real o personal:

servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor. Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno. En caso de duda, la servidumbre se presume personal26. La servidumbre personal puede establecerse a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el título prevea lo contrario. No puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar la servidumbre27.

Modos de constitución En materia de servidumbres, rige el principio de atipicidad, a diferencia de los romanos, que establecieron un número cerrado de servidumbres. Se ha dicho que esto va en detrimento del sistema de numerus clausus que impera en los derechos reales. "Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares" 28. 25

Art. 2166 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2165 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 27 Art. 2167 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 28 Art. 2168 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 26

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La servidumbre puede ser sujeta a cualquier modalidad (cargo, plazo o condición). En caso de duda, se presume onerosa. La constitución de las servidumbres puede ser: 





Por contrato: debiendo constar en escritura pública, ya que versa sobre inmuebles; éste puede ser oneroso o gratuito; con posterioridad a la suscripción del título, debe realizarse tradición, que se reputa efectuada con el primer uso. Por disposición de última voluntad: en caso de heredero legítimo no es necesaria la tradición, pues aquél continúa la persona del causante. Pueden darse distintas hipótesis en el testamento, como por ejemplo la constitución mediante legado de una servidumbre a favor de un beneficiario, en detrimento del heredero del fundo, o del legado de un inmueble a favor de una persona y la constitución de servidumbre a favor de uno de los herederos, etc. Por prescripción: tras 20 años de uso, las servidumbres continuas y aparentes se pueden adquirir por prescripción y sólo podrán ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión, un ejemplo común es la servidumbre de acueducto cuando el entubado del agua fuese visible.

La constitución jamás puede ser judicial y "en ningún caso la transmisión o la ejecución de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble dominante"29.

Transmisibilidad "Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con derecho de acrecer"30.

Derechos y obligaciones del usufructuario: análisis en particular Derechos y obligaciones del titular dominante La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará por los términos del título que le dio origen y, en su defecto, por las reglas establecidas en el Código Civil. Veamos las disposiciones principales:

29 30

Art. 2178 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2172 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables para el uso de la servidumbre principal y además, el derecho de ejecutar en la heredad sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos ni exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida. "El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos personales con relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. No puede constituir derechos reales"31.

El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Están a su cargo, a menos que el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente o un tercero32.

El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin poder reclamar contraprestación alguna33. El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el titular sirviente34.

Derechos y obligaciones del nudo propietario: análisis en particular Derechos y obligaciones del titular sirviente El principio general nos dice que el propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ellas; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.

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Art. 2173 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2176 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 33 Art. 2177 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 34 Art. 2179 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 32

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“En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad”35.

El titular sirviente conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho. No pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la servidumbre. Así, aquél cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso conserva la facultad de pasar él mismo por el lugar36.

O sacar agua del mismo pozo que lo hace el dominante en una servidumbre de sacar agua, contribuyendo siempre en la proporción de su goce a los gastos de las reparaciones que necesita esta comunidad de uso. También puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante de las ventajas a que tenga derecho.

No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitución de otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación37. El titular sirviente puede exigir que la constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho. Si en el título de la servidumbre no están previstas las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular sirviente38.

Extinción: a) medios extintivos especiales; b) efectos Extinción de la servidumbre

35

Art. 3044 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. Art. 2180 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 37 Art. 2180 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 38 Art. 2181 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 36

16

La extinción puede provenir de las mismas causales que los demás derechos reales, tales son: resolución del derecho del que las había constituido, rescisión, por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto, también por el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado; también se extingue por la renuncia expresa o tácita del propietario de la heredad al cual es debida, o de la persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto entre las partes. La renuncia tácita tiene lugar cuando el poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre. También pueden extinguirse por causales propias, que son: 1) La desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante; 2) El no uso por persona alguna durante DIEZ (10) años, por cualquier razón; 3) La desaparición del titular, por muerte si es persona humana o extinción si es persona jurídica; 4) Por cumplimiento de la condición pactada o del plazo pactado o máximo legal permitido (si es persona jurídica cincuenta años); 5) Por reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado (art. 2182 Código Civil y Comercial de la Nación). “Extinguida la servidumbre se extinguen todos los derechos constituidos por el titular dominante”39.

Servidumbres usuales La servidumbre de tránsito es el derecho del propietario de un fundo o titular de otro derecho real sobre él, a pasar por un inmueble ajeno. Es una servidumbre activa, pues para su constitución se necesitan dos fundos y será una servidumbre legal o forzosa cuando tiene lugar el supuesto regido por el Código(heredades encerradas por fundos vecinos, es decir, privadas de toda salida a la vía pública, o con una salida insuficiente para su explotación). Esta servidumbre será real o personal, según su constitución responda a las necesidades de un motivo particular del fundo dominante o de su titular, respectivamente. Podrá ser aparente o no aparente según el camino tenga signos de tránsito, como empedrados, cercos, etcétera. 39

Art. 2183 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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La servidumbre de acueducto "consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas"40. Puede ser forzosa en algunos supuestos, por ejemplo cuando la heredad dominante carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sembradíos, plantaciones o pastos. Se trata siempre de una servidumbre continua que, en caso de duda, se reputa real y que puede o no ser aparente, según las cañerías sean visibles o no. En las servidumbres de recibir aguas, quien recibe el agua es siempre el fundo sirviente. Se reputan reales siempre que no hubiese convención en contrario, es continua y será aparente cuando existan signos visibles de su existencia. Algunos supuestos puntuales son:  De goteraje: "según cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos"41. Suele estar referida a las aguas pluviales provenientes de los techos, pero podrá pactarse extendida a cualquier tipo de aguas, como las servidas o residuales de algún tipo de industria u oficio.  De desagüe: cuando "los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales..."42  De drenaje o avenamiento: en los casos en que

(…) un propietario quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública43.

Tiene aplicación en todos los terrenos que naturalmente se inundan y el agua es conducida por canales a través de los fundos vecinos, hacia una corriente de agua.

40

Art. 3082 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. Art. 3094 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. 42 Art. 3097 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. 43 3100 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. 41

18

La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, es una de las más extendidas y en general es personal. Es siempre discontinua y puede ser aparente, incluye el derecho de pasar para sacar el agua44.

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Art. 3104 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.

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Referencias Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina Ley nacional 340. Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de: https://goo.gl/XcahYn Ley nacional 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Poder Ejecutivo de la Nación. Recuperado de: https://goo.gl/t5MRkG

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Derechos de garantía

Derecho Privado V

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Derechos de garantía Las seguridades reales y personales Se dice que el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Podemos agregar, que el principio genérico es la par conditiocreditorum, o igualdad de todos los acreedores. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para cubrir las deudas, todos sus acreedores cobran las prestaciones debidas y no hay conflictos de rango entre ellos. Sin embargo, para los casos en que los bienes del deudor sean insuficientes, es necesario establecer un orden de preferencias. Éste es, precisamente, el fundamento de las garantías creditorias. Las garantías pueden ser personales, cuando una persona se obligue en forma subsidiaria a tomar a cargo la obligación ante el incumplimiento del deudor, como el caso del avalista o fiador; o también pueden ser reales, cuando se afecta una cosa determinada como garantía de pago, teniendo el acreedor potestad para llevarla a remate y cobrarse del valor de la misma, ante el incumplimiento; tal es el caso de la prenda, la hipoteca y el anticresis.

Los derechos reales de garantía: las disposiciones comunes Al momento de responder por el cumplimiento de las obligaciones que haya contraído, el deudor lo hace con todo su patrimonio (“el patrimonio es la prenda común de los acreedores”). Como todos los acreedores están en pie de igualdad para cobrarse sus créditos con los bienes del deudor, es que se ha tratado siempre de idear instrumentos jurídicos que brinden a los acreedores una cierta seguridad de cobro, los cuales también benefician al deudor, ya que le permiten tomar crédito con mayor facilidad. Estos instrumentos reciben genéricamente el nombre de garantías.

Normas generales y especiales Según lo dispuesto por el art. 2184 del Código Civil y Comercial de la Nación, "los derechos reales constituidos en garantía de créditos se rigen por las disposiciones comunes de los derechos reales, y por las normas especiales que corresponden a su tipo"1.

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Art. 2184 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Es decir, que tal como expresa el art. 1889 (CCyC), los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Por ende, esta función se materializa con las facultades de persecución y preferencia propias de los derechos reales. Por tal motivo, como accesorios de un crédito, la extinción, nulidad o ineficacia de éste, impactará en la subsistencia de la garantía, que, por tal motivo, carece de vida autónoma.

Caracteres Los derechos reales de garantía ostentan los siguientes caracteres típicos: convencionalidad, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad y publicidad (a los fines de dar oponibilidad). Son convencionales, porque "sólo pueden ser constituidos por contrato celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo"2. También: (…) son accesorios del crédito que aseguran, por tanto intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos. Pero, sin embargo, la extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito3. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley4.

Los derechos reales de garantía pueden recaer sobre cosas o derechos, pero este objeto siempre debe ser actual (art. 2188, CCyC). En virtud del principio de especialidad, el objeto debe estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo. Este principio en cuanto al crédito se refiere al cuantum del mismo, al monto de la garantía. Es por ello que es preciso que ella se traduzca en un valor que debe estimarse en dinero al momento de la convención. Ello supone el grado de agresión patrimonial que, con causa en el crédito y por la garantía, el acreedor puede hacer valer con las ventajas de preferencia en el cobro que el derecho real de garantía acuerda. Asimismo, la norma establece que la especialidad importa el máximo al que puede aspirar percibir privilegiadamente el acreedor.

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Art. 2185 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2186 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 4 Art. 2187 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 3

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Posteriormente se establece que es correcta la convención en la que falte alguno de los elementos enumerados en el art. 2187 del Código Civil y Comercial, y que igualmente lo es en aquel caso que el crédito nazca posteriormente. Por último el art. 2189 del Código Civil y Comercial establece que el plazo de la garantía no puede exceder de diez años, y que en caso de vencerse el mismo, la garantía subsiste sólo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia. Es dable mencionar que en caso de que falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, el art. 2190 del Código Civil y Comercial autoriza el mantenimiento del acto, siempre que se pueda integrar la constitución mediante al conjunto de enunciados del acto constitutivo. Ello tiene fundamento en el principio por el cual las nulidades deben ser interpretadas restrictivamente. Los derechos reales de garantía son se caracterizan por estar sujetos a la indivisibilidad en cuanto a la garantía y al crédito. Esto consiste en que cada uno de los bienes afectados y cada parte de ellos, garantizan el pago de toda la deuda y de cada una de sus partes. Ello no puede ocurrir sino manteniendo la facultad de persecución de cualquier acreedor individual por todas las cosas gravadas o a todas las partes en que ella fue dividida, sea quien fuere el que viniere a resultar su nuevo titular. Por otro lado la legislación permite la formulación de pactos de divisibilidad del crédito o de la garantía, lo cual tornó este principio en uno natural. De igual modo, y para que la realización del derecho del acreedor no traduzca una innecesaria y abusiva afectación indiscriminada de los bienes dados en garantía, es que se permite al juez disponer una orden para la realización de la misma, pero siempre a petición del titular del bien.

Extensión de la garantía Extensión en cuanto a objeto La legislación establece que la garantía comprende todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas. No obstante, se establece una excepción al principio antes enunciado, la cual establece que no se encuentran comprendidos los bienes unidos físicamente a la cosa, pero sobre los cuales se constituyó una prenda con anterioridad a la hipoteca o bien que pertenezcan a terceros, aun cuando el deudor tenga autorizado su uso; como así también los bienes que se unen con posterioridad a la cosa, si al tiempo de la unión se da algunas de las situaciones antes mencionadas.

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Extensión en cuanto al crédito La constitución válida de garantías reales exige la mención de crédito que se tutela. Este se integra por el nominal de capital adeudado, más los intereses. Por ende el art. 2193 del Código Civil y Comercial establece que la garantía real, y por lo tanto la que goza del privilegio, se extiende a lo debido al momento de la constitución, y que si existieren rubros anteriores debidos, ellos deben ser consignados en la convención. Es dable mencionar que los intereses a los que se refiere el artículo son los compensatorios y los punitorios y que los daños que se mencionan pueden ser la consecuencia de la aplicación de cláusulas penales, y las costas serán las que se devenguen en la ejecución del crédito en caso de incumplimiento. Subrogación real El art. 2194 del Código Civil y Comercial fija el principio en virtud del cual la garantía real subsiste en caso de sustitución por indemnización – caso de expropiación -, precio – caso de subasta -, o por cualquier otro concepto – seguro-. De esta manera se garantiza la vigencia del gravamen pese a los supuestos en que se extinga la cosa o bien, permaneciendo el acreedor con igual poder sobre la cosa que sustituye. Por último la legislación establece que en caso de extinción parcial del objeto, la garantía continúa vigente sobre la parte material restante.

Facultades del constituyente de la garantía La afectación que produce la constitución de la garantía real al derecho del sujeto que padece la carga se vincula con las potestades de disposición física y jurídica de la cosa o bien que tiene por objeto. Deudor o no de la obligación principal, quien padece el gravamen conserva la posesión de la cosa o el bien, con la restricción de no disminuir el valor de la garantía. Para el caso de que el propietario infrinja esta restricción, la legislación pone en manos del acreedor titular del gravamen, tanto acciones preventivas como ejecutorias. Estas últimas (requerir la privación del plazo, estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente) son medidas opcionales del acreedor.

Inoponibilidad En caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía (por ejemplo, venta del bien).

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Realización por un tercero Existen casos en que el bien es ejecutado por un tercero distinto del titular de la garantía. Este supuesto está contemplado en el art. 2197 del Código Civil y Comercial, el cual establece que:

Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente, (generalmente lo hará por vía de la “tercería de mejor derecho”). Si el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente de la restitución5.

Cláusulas nulas. Pacto comisorio "Es nula toda cláusula que permite al titular de un derecho real de garantía adquirir o disponer del bien gravado fuera de las modalidades y condiciones de ejecución previstas por la ley para cada derecho real de garantía"6. Una de las cláusulas nulas sería apropiarse directamente del bien, sin promover la ejecución judicial, a esto se denomina pacto comisorio.

Responsabilidad del propietario no deudor Existen supuestos donde el derecho real de garantía puede ser acordado por una persona distinta al que asume la deuda, esto es, un tercero extraño al vínculo obligacional.

Tercero poseedor Puede acontecer que la cosa gravada con garantías reales sea enajenada a un tercero, por cualquier título. En este caso la legislación establece un principio en virtud del cual quien es titular de un bien gravado con derecho real de garantía y no deudor responde sólo con la cosa y hasta el máximo de la garantía en ejecución seguida por el incumplimiento del deudor y luego de sentencia dictada contra este. La responsabilidad por el máximo del gravamen distingue a esta de la figura de la fianza. Asimismo el art. 2200 del Código Civil y Comercial establece que:

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Art. 2197 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2198 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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En caso de ejecución de la garantía, sólo después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite del gravamen, o para que oponga excepciones. El propietario no deudor puede hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la acción subrogatoria. Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento7.

Es dable mencionar también que una vez que se venda el bien, el propietario no deudor tiene derecho a percibir el remanente una vez abonado el gravamen, con exclusión del precedente propietario y de los acreedores quirografarios. Por último, una vez que se satisface el pago de la obligación garantizada (puede ser mediante la ejecución de la garantía) el propietario no deudor adquiere una serie de derechos a saber: 1) Reclamar las indemnizaciones; 2) Subrogarse, si procede, en los derechos del acreedor; 3) En caso de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en beneficio de la misma deuda, promover una ejecución contra ellos a fin de que abonen lo que proporcionalmente les corresponde, o en su caso, lo que valga cada uno de los bienes dados en garantía.

Efectos de la subasta Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el producido para la satisfacción de sus créditos8.

La cancelación del gravamen

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Art. 2200 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2203 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Cancelación registral Si recaía sobre un bien registrable, la garantía se cancela a solicitud del interesado, por:

a) su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el interesado puede instar la cancelación de las respectivas constancias registrales; b) el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus efectos. En todos los casos puede requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar del título constitutivo de la garantía9.

Hipoteca Al hablar de garantías reales, la más utilizada es la figura de la hipoteca. Tal como se desarrolla a continuación, la misma recae sobre bienes inmuebles y se constituye a los fines de asegurar el cumplimiento de una obligación.

Definición El Código Civil y Comercial, en su art. 2205 la define como:

(…) derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado10.

No es necesario que deudor e hipotecante sean la misma persona; el deudor de la obligación puede ser una persona y quien preste su inmueble en garantía, otra. Asimismo, pueden garantizarse obligaciones no 9

Art. 2204 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2205 – Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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dinerarias (por ejemplo, crear una obra de arte), si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.

Análisis de la normativa Caracteres  Esenciales: Sin ellos no hay hipoteca; si faltan, la misma estará viciada de nulidad. Son caracteres esenciales: Es un derecho real. Es accesorio a un crédito. No existe hipoteca si no hay un crédito al cual brinda seguridad. o Es convencional, no admite otra forma de constitución más que el acuerdo de voluntades. De acuerdo a lo estipulado por el art. 2208 (CCyC) se debe realizar mediante escritura pública excepto expresa disposición en contrario. o Debe ser inscripta para su oponibilidad a los terceros. La hipoteca nace con la firma de la escritura y es el único derecho real en el cual no hay modo (ni posesorio ni inscriptorio), la inscripción es declarativa y no constitutiva. o Debe cumplirse el requisito de la especialidad (determinación precisa de sujeto-objeto-causa) del contrato hipotecario y respecto de la obligación a la que accede. Según el Art. 3131 del Código Civil derogado, el acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1°: el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2°: la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3°: la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°: la cantidad cierta de la deuda y la determinación de la misma. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste enhacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. A su vez, el o los inmuebles dados en garantía, deben estar expresamente determinados, una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es suficiente para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble o o

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gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble. Sin embargo, el Art. 3133 del mismo cuerpo legal expresaba que la constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca. La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses si éstos estuviesen determinados en el título. Estos intereses serán debidos hasta el efectivo pago; la hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación. Es común que los bancos soliciten garantía hipotecaria para que el titular de una cuenta corriente pueda girar en descubierto; en estos casos, los jueces generalmente se pronuncian por la nulidad de la hipoteca, por no cumplirse con la especialidad, al no estar determinado el crédito. Esta falta de determinación, provoca que el rango no avance porque hay un recambio constante de prestaciones debidas y no se permite el avance en el rango. Para considerarse cumplido, en general se pide que se consigne una cantidad “máxima” de dinero que garantiza. Usualmente, se llama a las hipotecas con un vicio en el principio de especialidad, como “hipotecas abiertas”.  Natural: es la indivisibilidad y se reputa un carácter natural y no esencial porque puede faltar y la hipoteca no pierde validez. Hay indivisibilidad cuando cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Aunque se hagan pagos parciales, en principio no podrá solicitarse la cancelación parcial de la hipoteca. Si son varios los inmuebles afectados al pago de la deuda, el acreedor podrá ejecutar cualquiera o todos ellos. Por supuesto que hablamos de la indivisibilidad de la hipoteca, el crédito garantizado sigue siendo divisible de manera tal que, si ejecutado el inmueble, queda un saldo sin pagar y es preciso ir sobre otros bienes de los deudores, podrá cobrarse a cada uno su parte de la deuda.

Objeto - Extensión de la garantía La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores

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del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetos a la hipoteca. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo. En caso de expropiación, los derechos del hipotecante sobre el inmueble, se consideran transferidos a la indemnización. Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse. Del juego de los arts. 3111, 3152, 3936, 3937 y 3152 del Código Civil de Vélez Sársfield, se sigue que los costos y gastos de confección e inscripción de la escritura hipotecaria, así como los daños e intereses ocasionados por el incumplimiento, están garantizados pero carecen de privilegio (pues la interpretación en materia de privilegios es restrictiva y no aparecen enumerados expresamente). Las costas y gastos del juicio hipotecario sí están garantizados y gozan de privilegio. En relación a los intereses, podemos consignar que la hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación o se dieran las bases para su cálculo (se refiere a intereses compensatorios). Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno.

Constitución de la hipoteca No hay otra hipoteca que la convencional. La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución. La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada (principio de incolumnidad). Para que el contrato hipotecario tenga total validez, es necesario que el constituyente sea propietario del inmueble y goce de plena capacidad,

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pues si ésta falta el acto será nulo (de nulidad relativa). Las hipotecas realizadas por quien no es propietario son nulas de nulidad absoluta y se denominan actos a non domino. Recordemos que en materia hipotecaria está prohibida la convalidación. Si el dominio está sujeto a condición, rescisión o resolución, la hipoteca seguirá la suerte del mismo. La hipoteca puede ser constituida por un tercero, que garantiza la obligación del deudor. Si el hipotecante asume la deuda y se obliga personalmente al pago, se denomina tercero adquirente (adquiere la deuda) y se podrá ir contra todo su patrimonio (no sólo el inmueble), en caso de que no alcancen los fondos provenientes de la realización de aquél. En cambio, si el hipotecante nada dice respecto de asumir la deuda, sólo responde con el inmueble y se denomina tercero poseedor. En la hipoteca no hay traspaso de la posesión, es entonces que el codificador instituyó la forma de publicidad inscriptoria, como caso de excepción para este derecho real (art. 3134 del Código Civil derogado). La inscripción debe realizarse antes de los cuarenta y cinco días desde la realización del acto (art. 5 Ley 17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble) y caduca a los treinta y cinco años (35), por lo cual habrá que reinscribirla antes de vencido el plazo para no perder la oponibilidad ante los terceros (art. 2210, op.cit.). Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley.

Capacidad y derecho para constituirla - Constitución por el condómino, por el propietario imperfecto, sólo por el comprador antes de la tradición, por tercero - Solemnidades requeridas Hemos mencionado previamente que para constituir la hipoteca es necesario capacidad plena, la que luego de la reforma del año 2009 se adquiere a los 18 años de edad, no debiendo el constituyente estar inhibido ni inhabilitado, tampoco tener incapacidades de derecho respecto del acto. El segundo requisito, es la titularidad del derecho. Puede pasar que un condómino desee hipotecar su cuota parte o el total del inmueble. Si el condómino hipoteca su parte indivisa, la hipoteca será válida (art. 2207, op.cit.). Si lo que el condómino desea hipotecar es la totalidad del inmueble, debemos atenernos al principio general que nos dice que el condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas en perjuicio del derecho de los copropietarios sin el consentimiento de todos. Recordemos que en materia hipotecaria la convalidación está prohibida expresamente, esto ocasiona que la hipoteca constituida por un tercero no

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pueda ser validada posteriormente; pero si el inmueble llegase a ser adjudicado al condómino hipotecante, la hipoteca valdrá pues no es el instituto de la convalidación el que se aplicaría, sino el principio de partición declarativa, reputándose que el copropietario ha sido propietario exclusivo desde el día en que llegó a ser condómino. Recordemos que dominio puede ser pleno, cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas; o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, entre otros; pues bien, la constitución de hipoteca seguirá la suerte del dominio imperfecto, resolviéndose el contrato hipotecario cuando se resuelva el dominio. Para ello, deberá estar inscripta la condición resolutoria o carga real en el registro de la propiedad, pues en caso contrario no será oponible al acreedor. Las solemnidades requeridas para la constitución de la hipoteca, son las mismas que las de cualquier derecho real sobre inmueble: escritura pública e inscripción posterior.

Efectos de la hipoteca - Facultades del propietario inmueble gravado - Actos de prohibición al propietario - Medidas conservatorias La hipoteca no restringe las facultades propias del dominio, en principio, sin embargo el propietario no deberá realizar actos materiales o jurídicos que menoscaben el valor del inmueble (art. 3157 del Código Civil de Vélez Sársfield) y, correlativamente, todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurarlo, solicitando las medidas correspondientes contra los actos de menoscabo (embargo preventivo, prohibición de innovar, entre otros), pues el deudor disminuye así la garantía de la deuda. En el caso de que el propietario hubiese violado lo antes expresado y las medidas cautelares no tuvieren sentido por haber sido causados ya los detrimentos y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca. En tal caso, podrá el acreedor solicitar la caducidad de los plazos por las cuotas de la obligación aún no vencidas. Dijimos que la existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstáculo a la constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre así constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre.

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En relación a la locación, en principio permitida, habrá que estarse a las cláusulas contractuales; es una cláusula de estilo, que se pacte la inoponibilidad del contrato de arrendamiento celebrado con posterioridad a la hipoteca. El propietario puede celebrar nuevas hipotecas, que tendrán un rango posterior: hipoteca de segundo grado, tercer grado, etc. y que podrán cobrarse del inmueble, una vez canceladas las de grado preferente. Recordemos lo estudiado en la unidad de Derecho Registral, en tanto el art. 19 de la Ley 17.801, Régimen de la Propiedad Inmueble, permite que los acreedores negocien un cambio de rango entre sí, el que (estando inscripto) es oponible al propietario y los terceros registrales (permuta de rango entre sí, posposición de rango, rango compartido). Asimismo, al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar (art. 3135 in fine), es lo que se llama reserva de rango.

La hipoteca y los terceros - Extinción El propietario está, en principio, facultado para enajenar el dominio del inmueble hipotecado. Sin embargo, en virtud del iuspersequendi (facultad propia de todos los titulares de un derecho real) el acreedor hipotecario podrá perseguirla en manos de quien se encuentre y ordenar su ejecución, tal como podría haber hecho con el primer propietario. Pierde esta facultad sobre las cosas de naturaleza mueble y que eran inmuebles por accesión (por ejemplo máquinas agrícolas), en virtud del art. 1895 (si el adquirente es a título oneroso y con buena fe). Cuando el propietario enajena el inmueble hipotecado, el adquirente tiene dos opciones:  Tercero adquirente: Se denomina así al nuevo propietario, cuando asume la deuda hipotecaria como propia y se convierte en el nuevo deudor hipotecario, respondiendo con todo su patrimonio; para ello, es necesaria la conformidad del acreedor hipotecario. Para que el deudor original (primer propietario del inmueble) quede liberado, el acreedor deberá liberarlo expresamente, pues la sola aceptación del nuevo deudor no es suficiente para desobligarlo operando la novación.  Tercero poseedor: Se denomina así al adquirente del inmueble cuando no asume la deuda como propia, o no ha sido aceptado por el acreedor hipotecario, o si se trata de una persona ajena a la obligación principal y que ha prestado su inmueble en garantía al obligado, limitándose a responder con el inmueble hipotecado. En ningún caso se puede atacar el resto del patrimonio del tercero poseedor, él responderá sólo con el inmueble. Los acreedores hipotecarios, aún antes de la exigibilidad de

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sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no tuviesen fecha cierta anterior a la intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta anterior, deben ser mantenidos. El tercero poseedor no puede ser ejecutado directamente, el acreedor debe antes intimar al deudor al pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tres días, y si éste no lo verificare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce. El tercero poseedor puede exonerarse del pago de la obligación hipotecaria abandonando el inmueble, (a diferencia del tercer adquirente). El juez deberá nombrar un curador a los efectos de proveer a la conservación del bien, hasta que éste sea liquidado.

Cancelación La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca. La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago. La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda. La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto, como el caso de un instrumento declarado nulo por la autoridad judicial. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo. Cuando media subasta judicial del bien hipotecado, la hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor

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hipotecario se encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.

Anticresis La anticresis, al igual que todos los derechos reales de garantía, sólo puede nacer de un contrato. El contrato por el cual se constituye el derecho real de anticresis, debe celebrarse por escritura pública, pero esta formalidad sólo es exigida ad probationem y es oneroso, unilateral y real (porque se perfecciona con la entrega de la cosa). Debe ser inscripto para su oponibilidad.

Definición y objeto El art. 2212 del Código Civil y Comercial:

La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda11.

Al igual que en la prenda, está prohibida la cláusula que autorice al acreedor a tomar en propiedad la cosa en caso de que la deuda no fuese pagada pues, como todo derecho real de garantía, implica solamente la preferencia sobre el precio de liquidación sobre la cosa y no sobre la cosa misma. El derecho de anticresis, al igual que la prenda, es indivisible. El acreedor no está obligado a restituir la cosa hasta que la deuda no haya sido completamente saldada.

Legitimación. Plazo máximo. Duración de la inscripción Como podemos analizar de lo dispuesto por el art. 2213 del Código Civil y Comercial, "pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo"12. El plazo máximo de la anticresis no puede exceder de los diez años para cosas inmuebles y de cinco para cosas muebles registrables. Cabe destacar que si el constituyente es titular de un derecho real de menor duración, la anticresis se acaba con éste. 11 12

Art. 2212 – Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2213 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Por último podemos destacar que la inscripción en el registro mantiene sus efectos por el lapso de veinte años para inmuebles y diez años para muebles registrables, pudiendo ser renovados. En caso de no ser renovada, la inscripción caduca de pleno derecho.

Derechos y deberes del titular del derecho real Derechos del acreedor  Usar y gozar la cosa dada en anticresis;  Percibir sus frutos (se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital);  Derecho de poseer;  Derecho de retener (véase arts. 2587 a 2593 del CCyC);  Derecho de ejecución en caso de perder el interés en seguir reteniendo el inmueble para continuar percibiendo los frutos;  Derecho de restitución en cualquier momento antes de ser pagado si no le resulta ventajoso continuar ejerciendo el derecho de retención.

Deberes del acreedor  Conservar la cosa;  No puede realizar ningún cambio del que resultara que luego de pagada la deuda, el deudor no pudiera explotar la cosa de la manera que antes lo realizaba (salvo pacto en contrario);  Debe administrar conforme las reglas del mandato;  Responde por los daños que ocasiona. En caso de incumplir estos deberes, se extingue la garantía y el acreedor deber restituir la cosa. El acreedor anticresista puede hacer valer sus derechos contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al establecimiento del anticresis. Al ser un poseedor legítimo, goza de la protección de las acciones posesorias y, al ser titular de un derecho real, de las acciones reales (negatoria o confesoria).

Derechos y deberes del propietario gravado Los mismos se entienden a contrario sensu de los del acreedor, entendiendo entonces que debe respetar el uso y goce de la cosa por el acreedor, y su percepción de los frutos. Asimismo, y no obstante ello, sigue siendo el propietario de la cosa.

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Por último hay que destacar que debe al acreedor los gastos necesarios para la conservación del objeto, aunque éste no subsista. Y tiene el derecho a percibir las contribuciones y cargas del inmueble que está obligado a abonar el acreedor (art.2217 del Código Civil y Comercial).

Prenda Al momento de legislar sobre las garantías reales, el codificador estableció la prenda como una especie dentro de dicho género, la cual se establece sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados.

Disposiciones generales: a) definición; b) análisis de las mismas Al respecto, reza el art. 2219:

La prenda es el derecho real de garantía sobre las cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes13.

El Código contempla dos clases de prenda: la prenda común o sin registro, con desplazamiento o posesoria, y la prenda con registro, sin desplazamiento o no posesoria (art. 2220, CCyC). La primera exige para su configuración la entrega de la cosa al acreedor, quien debe ejercer la posesión de la misma animus pignusy no animus dominis, ya que reconoce la propiedad en cabeza del constituyente. La prenda puede caer sobre cosas muebles registrables o sobre créditos instrumentados, no así sobre cosas muebles registrables. En la prenda con registro, regida por ley especial, el constituyente no se desprende de la cosa, no hay desplazamiento, pero las partes pueden acordar que la cosa quede en poder de un tercero, quien ejerce la tenencia. Por consiguiente podemos afirmar que la prenda con desplazamiento es el derecho real, de origen convencional, accesorio de una o varias obligaciones de cualquier clase, en función de garantía, que se ejerce por la posesión, con desplazamiento de una o más cosas muebles no registrables o títulos instrumentados, ajenos, sobre los que recae, cuyo propietario o titular, sea o no el deudor de la obligación garantizada, entregó al acreedor prendario o a otra persona designada de común acuerdo. 13

Art. 2219 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y los propios de los derechos reales de garantía (véase arts. 2184 y siguientes del CCyC). Los caracteres del derecho real de prenda son los propios de todos los derechos reales de garantía: convencionalidad, accesoriedad, especialidad crediticia y objetiva, indivisibilidad y subrogación (arts. 2185 a 2194, CCyC, a los que remitimos a los lectores). El contrato de prenda es innominado (art. 970, CCyC), formal, solemne, relativo (art. 258 y 2219, CCyC), bilateral y a título gratuito u oneroso. La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y todos los demás datos individualizadores. El art. 2223 del Código Civil y Comercial se refiere a la posibilidad de realizar prendas sucesivas sobre el mismo bien a favor de otro acreedor. Para ello el acreedor que posee el bien debe consentir en poseerlo para ambos o entregarlo en custodia a un tercero en interés común. La prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de constitución de la prenda. No obstante lo antes mencionado, las partes pueden, de común acuerdo, y en virtud del principio de autonomía de la voluntad, establecer otro orden de prelación, expresando lo mismo en forma clara y precisa. Por último es dable mencionar que el Código Civil y Comercial excluye de su regulación a la prenda tácita, prevista en los arts. 3218 a 3221 del Código derogado.

Prenda de cosas: análisis de la normativa aplicable al caso La temática se encuentra desarrollada en los arts. 2224 y siguientes del Código Civil y Comercial. El contrato de prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles, sean o no consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa esté en el comercio (art. 234, op.cit.), ya que de lo contrario no puede ser vendida o adjudicada en la ejecución prendaria, que sea determinada (art. 1912, op.cit.) y que exista actualmente. La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por accesión o que estén excluidas de la garantía de los acreedores (art. 744, op.cit.). Por consiguiente, por ejemplo, no pueden prendarse muebles de uso indispensable del propietario, ni los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, entre otros. En cambio, se puede celebrar contrato de prenda respecto de las cosas futuras o ajenas, o que al tiempo de contratar sean inmuebles por accesión.

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En el caso de la cosa futura el contrato es válido pero el derecho real no se configura mientras la cosa no exista y no se entregue al acreedor. Asimismo, para constituir la prenda es necesario ser propietario de la cosa. En caso de no serlo, rige el principio de convalidación (art. 1885, op.cit.).

Prenda de cosa ajena Si el acreedor recibe una cosa ajena en prenda que cree del constituyente y la restituye al dueño que la reclama, puede exigir al deudor la entrega de otra de igual valor. Si el deudor se niega, el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente.

Frutos Los frutos o intereses que genera el bien prendado deben ser percibidos e imputados al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital (salvo pacto en contrario). Ello es así ya que el acreedor debe adoptar todas las medidas normales tendientes a la conservación de la cosa, entre ellos, percibir los frutos por cuenta del deudor.

Uso y abuso El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento del deudor, salvo que sea un uso necesario para su conservación. En ningún caso puede abusar en la utilización ni perjudicar de otro modo, ya que debe cuidar la cosa, conservándola en buen estado. Caso contrario se puede:  Dar por extinguida la garantía y restituir la cosa;  Pedir que la cosa sea puesta en depósito;  Reclamar daños y perjuicios. En caso de que se requieran hacer gastos para la conservación, el deudor debe los mismos al acreedor, aunque la cosa no subsista. El acreedor que detenta la cosa debe conservarla por cuenta del propietario, pero debe abstenerse de efectuar innovaciones que no sean las mejoras de mero mantenimiento o necesarias.

Venta del bien Si se presume que el bien va a sufrir una destrucción o una pérdida importante de su valor, ambas partes pueden pedir la venta del bien (debe ser una presunción fundada, presumible y objetiva). De igual manera, el constituyente puede solicitar sustituirse la prenda por un objeto de igual valor. 20

Igualmente, la cosa puede venderse a petición de otros acreedores, en cuyo caso, el acreedor prendario posee privilegios sobre el precio obtenido.

Ejecución El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta pública, debiendo anunciar la misma con diez días de anticipación en el diario de publicaciones legales del lugar donde se encuentre la cosa. Las partes pueden de común acuerdo, al momento de la constitución, convenir:  Que el acreedor se adjudique la cosa por la estipulación del precio que la cosa tendría al momento del vencimiento de la deuda;  Que la venta se haga por un procedimiento especial que ellos determinen. Si no son estipuladas, estas opciones son optativas para el acreedor. Efectuada la venta, el acreedor debe rendir cuentas. Según el art. 2231 del Código Civil y Comercial: “La prenda de títulos valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de cosas”14.

Prenda de créditos: análisis de la normativa aplicable al caso Tal como establece el art. 2232 del Código Civil y Comercial:

La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier crédito instrumentado que puede ser cedido. Se constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a dicho instrumento y aunque éste no sea necesario para el ejercicio de los derechos vinculados con el crédito prendado. Se le aplican supletoriamente las reglas sobre prenda de cosas15.

y se constituye cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del crédito prendado. No puede el acreedor prendario pretender celebrar sobre los créditos gravados transacciones o contratos que impliquen su negociación, ya que no es el titular del crédito que recibió en crédito. Solamente se le reconoce 14 15

Art. 2231 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2232 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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la facultad de cobrar el crédito, lo que puede hacer judicialmente en caso de ser necesario (se aplican las reglas del mandato – art. 2234, CCyC). Es decir, que tiene el derecho a cobrarlo y el deber de conservarlo. Sólo pueden prendarse los créditos que sean transmisibles, estén en el comercio y sean embargables. La regla es que luego de su instrumentación, todos los créditos pueden ser objeto de prenda. La hipoteca no se puede prendar, pero sí el crédito garantizado con hipoteca, siempre que este instrumentado. Cabe destacar que cuando la exigibilidad del crédito prendado dependa de una opción o declaración del constituyente, el acreedor prendario puede hacerla por su propia cuenta si su propio crédito es exigible, y de común acuerdo con aquel en caso contrario. Si la opción le corresponde al deudor del crédito cedido en garantía, sólo produce efecto si se comunica al propio acreedor y al prendario (art. 2235, CCyC).

Participación en contrato con prestaciones reciprocas Si el crédito se origina en un contrato de dichas características, en caso de incumplimiento del obligado prendario, el acreedor puede enajenar forzadamente la participación de aquel en dicho contrato, sujeto a las limitaciones del mismo. Si se requiere el asentimiento de la otra parte del contrato, y esta se niega prestarlo, debe ser suplido dicho requisito por el juez.

Extinción En caso de que se extinga la prenda (cualquiera sea la causa) sin haberse extinguido el crédito dado en prenda, se debe restituir el elemento probatorio del mismo y notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado (art. 2237, CCyC).

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Referencias Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina Ley nacional 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Poder Ejecutivo de la Nación. Recuperado de: https://goo.gl/xoEgQa

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Defensas reales

Derecho Privado V

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La defensa del derecho real Acciones reales: disposiciones generales Las acciones reales se encuentran legisladas en los arts. 2247 y siguientes del Código Civil y Comercial. De allí podemos desprender que el fin de las mismas consiste en defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. El Código hace mención a cuatro acciones reales:    

Reivindicatoria. Confesoria. Negatoria. De deslinde.

Cabe destacar que las mismas son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en relación a la prescripción adquisitiva.

Comparación con las acciones posesorias Las relaciones de poder (art 1908 – posesión y tenencia, CCCyC) pueden sufrir dos tipos de lesiones, una menor o turbación, o una mayor, desapoderamiento o despojo. La turbación son los "actos materiales producidos o de inminente producción ejecutados con la intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor (…) de los que no resulta una exclusión absoluta"1 del mismo, y el desapoderamiento, "los actos materiales producidos o de inminente producción ejecutados con intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor"2 que resulta totalmente excluido.

Definición legal Acciones posesorias Para el art. 2238:

según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos 1 2

Art. 2238 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2238 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor3.

Hay que destacar que si los actos no conllevan la intención de hacerse poseedor no deben juzgarse como acción posesoria, sino como acción de daños.

Acciones reales Según el art. 2247: “las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra los ataques que impiden su ejercicio”4.

Acciones legisladas Dentro del Código Civil y Comercial encontramos dos clases de defensas: por un lado las acciones posesorias y por el otro las defensas reales. Al momento de hacer una enumeración se puede ubicar dentro del primer conjunto a:    

Acción para adquirir la posesión o tenencia. Defensa extrajudicial. Acción de despojo. Acción de mantener la tenencia o posesión.

Y dentro del segundo conjunto a la:    

Acción reivindicatoria. Acción negatoria. Acción confesoria. Acción de deslinde.

Finalidad de cada una de ellas y lesión que las habilita  Acción para adquirir la posesión o tenencia: el título válido no da la tenencia o posesión, sino el derecho a requerir el poder sobre la cosa, debiendo entonces, recurrir a las vías legales para lograr el cometido (art. 2239, op.cit.).  Defensa extrajudicial: exceptuando la regla contenida en el art. anterior, este supuesto establece que se puede mantener o recuperar la tenencia 3 4

Art. 2238 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2247 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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o posesión por “mano propia” siempre y cuando deba protegerse y repeler una agresión con la fuerza suficiente, y teniendo en cuenta que la autoridad llegaría demasiado tarde. No debe haber intervalo de tiempo ni es posible excederse de los límites de la propia defensa (art. 2240, CCyC).  Acción de despojo: esta acción se da cuando al tenedor o poseedor de una cosa (aún el vicioso) se le desapodera. La sentencia que hace lugar ordena la restitución y tiene efecto de cosa juzgada material en relación a la posesión o tenencia. Incluso se puede practicar contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad (art. 2241, op.cit.).  Acción de mantener la tenencia o posesión: esta acción le corresponde al tenedor o poseedor contra todo aquel que lo turba. Se entienda por turbación a la amenaza fundada de ser desapoderado y a los actos que anuncian una nueva obra. La sentencia que hace lugar ordena cesar en la turbación y tomar las medidas para que no vuelva a producirse. Al igual que la acción anterior hace cosa juzgada material (art. 2242, op.cit.). En contraposición, dentro del capítulo de las defensas reales, encontramos legisladas cuatro figuras, las que serán desarrolladas en los puntos siguientes, a saber:  Acción reivindicatoria: defiende la existencia del derecho real que se ejerce por posesión y corresponde ante el desapoderamiento.  Acción negatoria: defiende la libertad del derecho real que se ejerce por posesión y corresponde ante una turbación (por ejemplo, servidumbres).  Acción confesoria: defiende la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro hecho inherente a la posesión.  Acción de deslinde.

Normas procedimentales incluidas en la legislación de fondo El Código Civil y Comercial, a través de su articulado, nos brinda una serie de pautas en relación al proceso llevado adelante durante las acciones posesorias. En primer lugar mencionar que si no existe certidumbre acerca de quien ejercía la relación de poder al tiempo de la lesión, se entienda que es quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. En caso de no poder acreditarse, se busca la relación de poder más antigua (art. 2243, op.cit.). Posteriormente, en el art. 2244 (CCyC), establece que si una vez iniciada una acción se produce una lesión mayor, el iniciador de la misma puede

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pedir que se modifique de acuerdo al nuevo mal sufrido, sin necesidad que el proceso se retrotraiga (salvo que se viole el derecho de defensa). Respecto a la legitimación se establece que le corresponde a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa (art. 2245, op.cit). En caso de copropiedad, el condómino puede ejercerla sin el concurso de los demás, e incluso contra ellos si corresponde (salvo que trate acerca de la mayor o menor extensión de cada uno). Y por último, los poseedores pueden ejercer las acciones por hechos producidos contra el poseedor. "Todas las acciones posesorias tramitan por el proceso más abreviado que establecen las leyes procesales o el que en su defecto determine el juez, de acuerdo a las circunstancias del caso"5. Por último, y en relación a las acciones reales, se debe tener presente que para el progreso de las mismas, "la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia"6. Y el actor puede demandar el restablecimiento del derecho real o una indemnización sustitutiva del daño (en caso de ir por la indemnización, pierde el derecho a ejercer la acción real) (art. 2250, Código Civil y Comercial).

Acción reivindicatoria Tal como se expresara ut supra la acción reivindicatoria es una especie dentro del género de las defensas reales. La misma tiene por objeto defender la existencia del derecho real que se ejerce por posesión y se aplica ante casos de desapoderamiento.

Objetos reivindicables y no reivindicables La acción puede ejercerse para reivindicar la cosa en su totalidad o en una parte material de la misma, de igual modo, pueden reivindicarse las universalidades de hecho (integradas exclusivamente por cosas). No obstante, no son reivindicables los objetos inmateriales, las cosas indeterminables o fungibles, los accesorios si no se reivindica la cosa principal, ni las cosas futuras al tiempo de hacerse efectiva la restitución. Asimismo, no son reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, salvo que sean hurtados o robados (esta acción en este caso en particular prescribe a los dos años).

Legitimación pasiva De acuerdo al art. 2255 del CCyC, la acción debe dirigirse contra el poseedor o tenedor de la cosa, aun cuando la tenga a nombre del 5 6

Art. 2246 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2249 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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reivindicante. En caso de ser un tenedor a nombre de un tercero, se puede librar de la acción identificando al poseedor. Y en los casos de los automotores, se puede dirigir la acción contra el titular registral (el cual luego debe ser resarcido).

La prueba en el caso de cosas inmuebles: reglas aplicables De acuerdo al art. 2256 (CCyC) se aplican las siguientes reglas:

a) si los derechos del actor y el demandado emanan de un antecesor común, se presume propietario quien primero es puesto en posesión de la cosa, ignorando la obligación anterior, independientemente de la fecha del título [como se ve se prefiere a aquel que fue puesto en posesión – título + modo – aunque su título fuera posterior, salvo mala fe] b) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, el título del reivindicante posterior a la posesión del demandado, es insuficiente para que prospere la demanda, aunque el demandado no presente título alguno; c) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores y el título del reivindicante es anterior a la posesión del demandado, se presume que este transmitente era poseedor y propietario de la heredad que se reivindica;7

(este caso al igual que el anterior regla el caso de que los derechos provengan de distintos antecesores, y siempre prevalecerá el que tenga título y modo, pero si el título del reivindicante es posterior a la posesión es insuficiente – ya que su antecesor nunca pudo hacerle tradición – pero si fue anterior la ley presume iuris tamtum la completividad del derecho real);

"d) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes antecesores, sin que se pueda establecer cuál de ellos es el verdadero propietario, se presume que lo es el que tiene la posesión"8 (caso de que viniendo de distintos antecesores no se pueda establecer cuál era el propietario, por lo que la ley prefiere al poseedor actual). 7 8

Art. 2256 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 2256 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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La prueba en el caso de cosas muebles registrables: reglas aplicables El art. 2257 (CCyC) establece que cuando la registración del demandado es de mala fe, se deben observar las siguientes reglas:

a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de los elementos identificatorios de la cosa de acuerdo al régimen especial y tampoco se constata la documentación y estado registral; b) el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que acredita su inscripción en el registro respectivo. El demandado debe justificar de igual manera el derecho que opone; c) si el derecho invocado por el actor no está inscripto, debe justificar su existencia y la rectificación, en su caso, de los asientos existentes. Si el derecho del demandado carece de inscripción, incumbe a éste acreditar el que invoca contra el actor; d) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral, emanados de un autor común, es preferida aquella que acredita la coincidencia de los elementos identificatorios registrales exigidos por el régimen especial; e) si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la inscripción registral derivados de personas distintas, sin que se pueda decidir a quién corresponde el derecho controvertido, se presume que pertenece al que lo tiene inscripto9.

De lo antes expuesto, podemos extraer las siguientes reglas generales:  La falta de coincidencia de los elementos identificatorios hace presumir la mala fe;  El derecho real se prueba por la inscripción registral;  Ante la duda por dos inscripciones de una misma cosa la ley prefiere a aquella en que coincidan todos los elementos identificatorios. 9

Art. 2257 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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La prueba en el caso de cosas muebles no registrables: reglas aplicables En el art. 2258 del Código Civil y Comercial se establece las reglas atinentes a la prueba cuando se trate de cosas muebles no registrables. El mismo establece que: En la reivindicación de cosas muebles no registrables:

a) si las partes derivan sus derechos de un antecesor común, prevalece el derecho de la que primero adquiere el derecho real; b) si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores, prevalece el derecho que se derive del antecesor más antiguo. Sin embargo, siempre prevalece el derecho que se remonta a una adquisición originaria, aunque sea más reciente; c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título gratuito, procede la reivindicación si el objeto se encuentra en poder del subadquirente, aunque éste sea de buena fe10.

Derecho a reembolso: reglas aplicables Si se reivindica un objeto mueble no registrable robado o perdido de un poseedor de buena fe, éste no puede reclamarle al reivindicante el precio que pagó, excepto que el objeto se haya vendido con otros iguales en una venta pública, o en casa de venta de objetos semejantes, o por quien acostumbraba a venderlos. Si se trata de una cosa mueble registrable robada o perdida, y la inscripción registral se obtiene de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al reivindicado el importe abonado. En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el pago contra el enajenante de mala fe11. 10

Art. 2258 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 2259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

11Art.

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Alcance la acción reivindicatoria. Reglas aplicables La acción reivindicatoria no es procedente contra el subadquirente de cosa mueble no registrable que fuera adquirida de buena fe y a título oneroso. Sin embargo, con muy buen criterio, la ley prevé que si fue adquirida la cosa de buena fe y a título oneroso, y aún no se hubiera completado el pago del precio, dicho saldo podrá ser reclamado por el reivindicante como una suerte de indemnización sustitutiva del derecho real resignado. Si el subadquirente lo fuere de una cosa registrable, sea mueble o inmueble, no puede prevalecerse de su buena fe y título oneroso, si su derecho no procede por vía directa o indirecta del titular registral de la cosa. Por lo tanto son susceptibles de reivindicación. La sentencia en su caso ordenará la restitución del objeto, y en caso de mediar inscripción a favor del vencido, se ordenará la rectificación del asiento registral (art. 2260, Código Civil y Comercial).

Acción negatoria La acción negatoria es aquella que, al igual que la acción reivindicatoria, defiende la libertad del derecho real que se ejerce por posesión, pero a diferencia de esta, se aplica ante una turbación.

Legitimación pasiva La acción se entabla contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro (incluso el dueño del inmueble) arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede también tener por objeto reducir el ejercicio de un derecho real a sus límites verdaderos, a los fines que no se obstaculice o dificulte el pleno ejercicio del derecho real del accionante (art. 2262, CCyC).

Prueba De acuerdo al art. 2263 del Código Civil y Comercial, "al demandante sólo le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer..."12. Ello es así en razón que el dominio se presume perfecto y exclusivo (arts. 1941, 1943 y concordantes, CCyC).

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Art. 2263 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Acción confesoria La modificación introducida al Código Civil y Comercial mediante la ley 26994 omitió incluir una definición de la acción confesoria, tal como si la expresaba el Código derogado. El nuevo cuerpo normativo sólo trata la legitimación pasiva de la acción y la prueba. Es por ello que a los fines de brindar una definición, debemos estar a lo expresado por el Código Civil, el cual establece que: "La acción confesoria deriva de actos que, de cualquier modo, impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, su fin es que los derechos y las servidumbres se restablezcan"13.

Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión [o sea cuando se ataque el ejercicio de una servidumbre en sentido lato, o se incumpla con las restricciones y límites al dominio], a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas [es decir cuando existen dos fundos, pero el beneficio está establecido en cabeza de una persona determinada que posee el fundo dominante]14, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión15.

Como ejemplos, podemos mencionar: si el dueño del fundo sirviente tapa el pozo de agua de manera tal que impida ejercer la servidumbre de sacar agua o coloca un candado en la entrada de un fundo gravado con servidumbre de paso. Igualmente, si se establece un bar al lado de un inmueble, impidiendo el sueño nocturno de los propietarios por el volumen de la música.

Prueba El art. 2265 del CCyC legisla tres supuestos a saber: 1) Si por la acción confesoria se reclama el libre ejercicio de una servidumbre activa, el actor deberá probar su derecho real sobre el

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Art. 2795 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. Hay quienes entienden que también se extiende la legitimación activa a los titulares de usufructo, uso o habitación, por considerar que el código alude a “titulares de servidumbres personales” en sentido lato. 15 Art. 2796 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994. 14

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fundo dominante y además el derecho real de servidumbre que reclama; 2) Si se reclama el libre ejercicio de otro derecho real que se ejerce por la posesión y que no constituye servidumbre, el actor deberá probar sólo su derecho a poseer; 3) Si quien demanda es acreedor hipotecario, y actúa subrogándose en los derechos hipotecarios del hipotecante por inacción de éste, deberá acreditar, además de los extremos invocados, su derecho de hipoteca.

Acción de deslinde La cuarta y última de las acciones reales es la acción de deslinde. Esta acción posee una característica propia que la define, la cual es que se aplica únicamente en caso de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria de dos inmuebles contiguos.

Finalidad de la misma Esta acción se da, tal como se expresara ut supra, cuando existe un estado de incertidumbre acerca de la línea divisoria entre inmuebles contiguos, con la finalidad de determinarla y fijarla de manera cierta, tomando como parámetro una investigación previa de los títulos y antecedentes. Es muy importante remarcar, que cuando lo que se busca es cuestionar los límites, no corresponde la acción de deslinde sino la reivindicatoria.

Legitimación activa Ambas temáticas se encuentran desarrolladas en el art. 2267 del CCyC. El mismo establece que el titular de un derecho real sobre un inmueble no separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, es quien puede entablar la acción contra los colindantes. Asimismo establece que puede citarse a los demás poseedores que sean titulares de derechos reales para que intervengan en el juicio.

Legitimación pasiva Respecto de la legitimación pasiva, se puede agregar que el artículo permite que la acción sea dirigida al Estado cuando se trata de bienes privados, ya que cuando se trata de bienes de dominio público corresponde la jurisdicción administrativa.

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Prueba y sentencia Cada parte debe aportar al juicio los títulos y antecedentes que prueben la existencia y extensión de sus respectivos derechos, pero se admiten todo tipo de pruebas, las que incluso pueden ser solicitadas de oficio por el juez, ya que su tares es la de establecer una línea separativa cierta y definitiva. Para el caso de que la prueba recolectada no sea suficiente para establecer fehacientemente el límite, el juez distribuirá la zona confusa entre los linderos, ya no en forma pretoriana sino por resolución fundada.

Relaciones entre las acciones posesorias y las reales El Código Civil y Comercial al legislar las acciones posesorias y las defensas reales, lo hizo de manera conjunta, metodológicamente hablando, ubicando a ambas temáticas en el Título XIII del Libro IV. Ello tiene su fundamento en que muchas veces no se ven claramente diferenciados los límites entre ambas acciones, y es por ello que el legislador incluyó dentro del mismo Título, un capítulo, el número tres, dedicado exclusivamente a enumerar las posibles relaciones entre las mismas.

Análisis de las diferentes situaciones que pueden presentarse La ley establece una serie de principios cardinales, a saber:  Prohibición de acumular: no pueden acumularse las acciones reales con las posesorias.  En las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real, ya que el juez analiza los títulos presentados.  Iniciado el juicio posesorio, no se admite o continúa la acción real hasta que la posesoria haya terminado.  Quien es condenado en juicio posesorio no puede iniciar acción real hasta cumplir la condena.  El titular puede optar por la acción posesoria o real, pero si intenta primero la acción real pierde el derecho a utilizar la posesoria. No así a la inversa, ya que puede promover primero la posesoria para luego iniciar la real.  El demandante por acción real no puede iniciar acciones posesorias por lesiones anteriores a la promoción de la demanda. Sí puede hacerlo el demandado.  En caso de turbaciones o desapoderamientos recíprocos, quien es condenado en la acción posesoria y cumple con la restitución (condena) puede a su vez entablar la acción posesoria o real respecto del hecho anterior.

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 La promoción de la acción real no obsta a que las partes deduzcan acciones de defensa de la posesión y la tenencia por hechos posteriores96.

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Referencias Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina Ley nacional 340. Código Civil de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000109999/109481/texact.htm

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