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Procedimiento y Proceso Administrativo

Derecho Procesal IV (Procesal Público)

Procedimiento y Proceso Administrativo Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias El procedimiento administrativo está formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales se desenvuelve la administración pública dentro de su propia esfera de actuación y que culmina con el dictado de un acto administrativo. Existe un procedimiento general regulado en las leyes de procedimientos administrativos (V.g. Ley 6658 Provincia de Córdoba) y procedimientos especiales prescriptos en normas específicas entre los que se destacan: la licitación (que es un mecanismo de selección de contratistas), el concurso (se utilizar para selección del personal), el sumario (cauce previo a la aplicación de una sanción administrativa) En el ámbito nacional el procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/02) amén de otras normas específicas. A nivel local cada provincia y municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento administrativo, siendo la de la Provincia de Córdoba la Ley 6658. El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el dictado de una sentencia dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En ese cauce la administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la acción de lesividad. En Córdoba, así como en otras provincias, existe un Código Contencioso Administrativo que regula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos. En el ámbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule todas las cuestiones sino que existe una marcada dispersión normativa. La justicia contencioso administrativa está regulada por el Título IV de la ley 19.549, la Ley 3952, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes especificas que regulan los recursos judiciales o directos en sectores específicos.

La materia contencioso administrativa La materia contencioso administrativa en Córdoba está reservada para aquellos casos en que una “parte legítima” impugne un acto administrativo emanado de: a) Poder Ejecutivo Provincial b) Poder Legislativo Provincial c) Poder Judicial Provincial d) Entidades autárquicas provinciales e) Tribunal de Cuentas de la Provincia; f) de las Municipalidades g) y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir en última instancia administrativa. Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin limitación alguna el control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de las personas jurídicas públicas no estatales (V.g. Colegios profesionales), garantizando de ese modo la revisión judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de función administrativa. Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de función administrativa. Así el Máximo Tribunal provincial ha destacado que “ Atento a que en la

demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder Judicial, que se ha

agotado la vía administrativa, conforme surge del Acuerdo Nº 43/95, el cual resulta suficiente para vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relación laboral del demandante con el Poder Judicial, y por lo tanto, revisable en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra la competencia de la Cámara Contencioso Administrativa”1. El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisión de actos administrativos. En tal sentido, Sesín ha señalado haciendo alusión al sistema contencioso administrativo cordobés que “Lo relevante es que el objeto de la revisión es esencialmente el acto

administrativo tanto expreso como presunto. De allí que la jurisdicción contencioso administrativa es revisora de lo actuado en vía administrativa, en cuanto requiere la previa existencia de un acto administrativo”2. Sin embargo y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, la jurisprudencia del T.S.J. ha subjetivizando los planteos al admitir que se ventilen todas las pretensiones en contra del acto administrativo3. En cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. Únicamente, van a ser enjuiciados en la medida en que esa situación fáctica haya provocado un acto, conducta que puede provocar el propio administrado. En lo que hace a los reglamentos el Código no es claro en cuanto a si deben ser revisados por el fuero contencioso administrativo. Creemos que no quedan dudas de la sumisión a ese régimen en los casos en que ha habido aplicación de un reglamento a través de dictado de un acto administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva. Ahora bien, si el reglamento no ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un mecanismo de impugnación en sede administrativa, estos podrán ser cuestionado directamente por vía contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectación derechos constitucionales del actor y los demás requisitos de procedencia de la acción expedita. En cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinámica van dando lugar al dictado de actos administrativos los que serán recurribles por las vías ya explicadas. La materia excluida en la ley 7182 Por su parte, el Art. 2º de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar excluidos de la vía contencioso administrativa: A) Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional: Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto “institucional” o “de gobierno” que en virtud de su carácter político resulta en principio excluido de control judicial, justamente por tener un contenido político. La valoración, en el caso concreto, de cuáles son los aspectos que pueden ser revisados debe ser interpretada restrictivamente. No estamos de acuerdo con esa posición en tanto entendemos que debe permitirse el control de los aspectos formales y reglados de la decisión, así como su razonabilidad. También debe autorizarse la fiscalización de los actos de ejecución de tales decisiones como los supuestos en que provoquen un perjuicio al administrado. 1

T.S.J., Sala Contencioso Administrativa en autos “Cech Vilma Edith C/ Provincia de Córdoba-Plena Jurisdicción – Cuestión de competencia, Sent Nº 62, 23/12/1996, publicada en Foro de Córdoba Nº 37, pág. 205 y ss. 2

SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109) 3

Idem, pag. 99.

Según lo señala Sesin “Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación política de la oportunidad, merito o conveniencia, ni la posibilidad de la elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría violentar la división de poderes y su zona de reserva”4, razón por la cual sugiere un control procedimental del acto político. Por lo general, ha sido por vía de la acción de inconstitucionalidad que se ha admitido el control de los actos políticos que afecten en forma personal a los afectados admitiendo exclusivamente la revisión de tales decisiones en su aspecto reglado, dejando indemne el núcleo político de la decisión5. B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del accionante; Como lo hemos dicho en otra oportunidad6, la discrecionalidad administrativa es el producto del margen de apreciación otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibilitarle escoger entre dos o más alternativas igualmente válidas7. Dicha elección, no debe ser efectuada por el órgano de manera arbitraria y antojadiza sino con el propósito de alcanzar el interés general. Esa zona liberada a la valoración de la autoridad pública existe en la medida en que la actividad del órgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este último supuesto el administrado tiene derecho a una determinada decisión por parte de la administración8. Resulta útil recodar, que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se concebía a la administración pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectuándose desde la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales 9. Estos últimos, denominados también actos de pura administración, escapaban por su naturaleza a toda crítica de legalidad y a cualquier especie de control judicial10. Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categorías puras, es decir, de la discrecionalidad en bloque11 pues al reglamentarse las actividades a través de normas generales e impersonales resultaba imposible que pudiera preverse todos los resultados factibles, 4

Idem, pag. 128.

5

Idem, pag. 100.

6

Cfr. BUTELER, Alfonso, “Control judicial de la discrecionalidad administrativa”, La Ley 2008-D, 1053.

7

Según lo ha establecido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, discrecionalidad significa la libertad para (una vez verificada la existencia material del presupuesto de hecho previsto en la norma que atribuye al órgano respectivo facultades de esa naturaleza) elegir entre dos o más consecuencias jurídicas C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina”, Fallos, 326:2896, Disidencia Juez Petracchi. 8

BARRA, Rodolfo Carlos “Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional”, E.D., 146-829. 9

Para ampliar véase: SESIN, Domingo Juan, Administración pública. Actividad reglada discrecional y

técnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004. 10

LAUBADERE, André de, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, pág. 214, citado por GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, 5ª Ed., T. I, X-26, Bs. As. 1977. Este criterio, se mantiene aún en la letra del Art. 2 inc. b) de la Ley 7182 que le da base normativa al Código contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba al establecer que no corresponde la vía contencioso administrativa para aquellas cuestiones que relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo arbitrariedad. 11

VILLAR PALASÍ, Apuntes de derecho administrativo, Madrid, 1977, T. I, pág. 175.

razón por la cual correspondía a la Administración establecer en el caso concreto su alcance entre las alternativas válidas previstas por el ordenamiento jurídico12. En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público se halla subordinado al bloque de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados internacionales 13, las leyes y los reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porción alguna de la actividad administrativa que pueda estar por encima del orden jurídico14 y que resulte indemne al control judicial. Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resulta tarea sencilla y por esta razón, se ha señalado desde la doctrina española que dicha temática constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo15. Efectuada esta breve introducción analizaremos a continuación cómo ha sido en la práctica el control judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, indagando a esos efectos, cuáles han sido las técnicas implementadas para su fiscalización. De esta manera quedará evidenciado que el Art. 2 Inc. b) de la Ley 7182 ha quedado superado en la práctica al admitirse la revisión de las decisiones dictadas en el marco del ejercicio de una facultad discrecional. Facultades regladas y discrecionales. Como lo destacamos en líbelo introductorio, en el despliegue de la función administrativa, la autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de las normas sino que, en muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de apreciación atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas igualmente válidas. Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante precedente16 al expresar que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos –reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional)”17

El carácter justiciable de la discrecionalidad. El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar la justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de la discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando. 12

Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control

judicial”, E.D. 186:600. 13

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1986 T. I, P. 417. 14 15

Cfr. COMADIRA, Julio R., “El caso Legón: un fallo reconfortante”, D.J. 13-V-92, pág. 367. GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho

Administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4ª Ed., pág. 52. 16

Fallos, 315:1361, consid 6º, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los derecho humanos” 17

El subrayado corresponde al original.

Así, en “Guasti”18, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase obligatorio a retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tribunal inferior había sustituido el criterio de un órgano establecido por la ley con una finalidad específica cuya aptitud para calificar al personal policial “comporta[ba] el ejercicio de una actividad discrecional que no e[ra susceptible, en principio, de justificar el control judicial”. Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”19, en donde la empresa periodística actora promovió una acción de amparo en contra del Intendente de la Ciudad de La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de publicidad oficial del periódico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto del periódico “El Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal estimó que el acto de la comuna por el cual se había contratado un espacio de publicidad en ese último matutino, constituía el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al buen gasto de los dineros públicos por el cual no se agraviaban las garantías constitucionales del amparista 20. En esa misma línea, se inscribe también lo resuelto en la causa “Astilleros Alianza” 21, decisorio en el cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que se había dispuesto la suspensión de la construcción de un puente, ya que estimó que la decisión de ejecutar una obra pública implicaba el ejercicio de una actividad discrecional de la Administración que era insusceptible de revisión judicial, salvo en aquellos supuestos en que el acto administrativo resultara manifiestamente ilegal o irrazonable. Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las decisiones discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa inteligencia la Corte ha señalado más recientemente que “la esfera de discrecionalidad de los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable [...] ni constituye una libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial”22 para luego precisar en otro precedente que “el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva”23. De esta manera, como lo señala Comadira, la problemática del control judicial de la discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la libertad en la que ella consiste24, pudiendo fiscalizarse únicamente si la decisión discrecional ha sido adoptada dentro del universo jurídico quedando vedado al juez penetrar en el fuero interno de la discrecionalidad, justamente porque esa porción de la decisión está reservada al Poder Administrador25. 18

Fallos, 320:147, 27/02/1997.

19

Fallos, 320:1191, 12/06/1997.

20

Cfr. Considerando Nº 26 de la mayoría.

21

Fallos, 314:1202, 08/10/1991.

22

C.S.J.N., “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones – resol 2926/99 s/ amparo ley 16.986”, Disidencia jueces Lorenzetti y Zaffaroni, Fallos, 329: 4542. 23

C.S.J.N., 16/03/2004, “Degremont Sociedad Anónima c/ Tierra del Fuego, Provincia de y otro s/ ordinario”, Fallos, 327:548. 24

Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial”, E.D. 186:600, esp. pág. 610. 25

Cfr. SESIN, Domingo Juan, “El juez sólo controla. No sustituye ni administra. Confines del Derecho y la

Política”, L.L., 27/08/2003.

Mecanismos de control judicial. Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la administración no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido creando, de manera pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos que trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad. Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo. Este mecanismo de control, utilizado también en el derecho comparado 26 consiste en la fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos reglados del acto administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad27, verificándose de ese modo la regularidad externa de la decisión adoptada por la administración 28 pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada29. Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos” 30 precedente en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora local la reposición del programa radial que poseía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el pedido de la amparista en tanto estimó que el acto administrativo atacado no se encontraba viciado en el elemento causa y que, tampoco se había acreditado la presencia de desviación de poder que se alegaba. Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”31. En el caso, se trataba de una demanda por la cual se solicitaba la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus funciones de los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas. Allí, la Corte estimó que el acto de cesantía se encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a ese resultado expresó que es “precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional” Otro precedente digno de mención es “González”32, donde la Corte señaló –remitiendo al dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable “que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”. 26

Así ha ocurrido, por ejemplo, en España (Cfr. SÁNCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 3ª Ed. pág. 97) 27

CASSAGNE, Juan Carlos, “Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un Decreto del Poder Ejecutivo”, E.D. 178:687. 28

GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 454. 29

COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración...”, E.D. 186:600, esp. pág. 610.

30

Fallos, 315:1361, 23/06/1992.

31

Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.

32

Fallos, 325:3435, 18/12/2002. En el caso, se trataba de una demanda promovida por los docentes de una escuela técnica solicitando se declare la invalidez de un convenio de transferencia de dicha escuela a la Universidad Nacional de San Martín. La Corte no acogió el pedido de los actores pues consideró que la decisión de transferencia que se atacaba “por estar fundada en razones de política educativa y responder a apreciaciones singulares de conveniencia, obvia mente no puede ser examinada por los tribunales de justicia”

Similar criterio, adoptó luego en “Lema”33 donde -al remitir al dictamen del Procurador- consideró que la conducta desplegada por la administración al limitar el plazo de cuatro años establecido normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización resultaba ilegítimo, habida cuenta que si bien podía sostenerse que el acto revocatorio del mandato implicó el ejercicio de facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administración “de observar un elemento esencial como es la motivación suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria” La causa “Entre Ríos”34 también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo de control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor del Ente Provincial Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando varias resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación por medio de las cuales se reconocía a las empresas de los países interconectados carácter de agentes del Mercado Eléctrico Mayorista lo que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores. El Máximo Tribunal, decidió rechazar in limine la acción considerando –entre otras cuestiones- que en el caso no se advertía “la configuración de una ´arbitrariedad manifiesta´ que permita continuar con la acción promovida”. En lo que hace al punto de análisis señaló que “es dable recordar que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”. El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a través de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera constante. Control de la discrecionalidad técnica. Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública 35 decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter especializado. En esta modalidad de la administración activa, el contenido técnico impregna de objetividad a la decisión y a su vez, esa circunstancia, permite su control judicial a través de la demostración del error en que ha incurrido la administración pública al formular ese juicio científico36. Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben ser pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos invocados y de la aplicación de pautas científicas o académicas razonables37. A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos especializados. En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda”38 en donde se atacaba la resolución del Tribunal Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado responsable al actor de 33

Fallos, 320:2509, 14/06/2001.

34

Fallos, 323:1825 y L.L., 2001-A, 360, 11/07/2000.

35

Cfr. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, V. I, pág. 254; CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, RDA, 3101. 36

SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit., pág. 91.

37

Cfr. SESIN, D., “El juez sólo controla...”, op. cit. pág. 13.

38

Fallos, 301:1103, 27/11/1979.

un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor resaltando, entre otras cosas, que “la idoneidad que en materia náutica representa la calidad de los integrantes del Tribunal Administrativo de la Navegación avala sus conclusiones acerca de las complejas situaciones fácticas que se corresponde dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos acaecidos, del que sólo cabría apartarse –en ese aspecto fáctico-mediando razones de grave entidad que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie” El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde apartarse –salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad lo justifiquen39- del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la Nación por tratarse de una operación eminentemente técnica40. En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional” 41, frente al cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la doctrina anteriormente expuesta. Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas armadas42 o de seguridad43. Control de razonabilidad. La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino que como se evidencia en el derecho comparado44, es exigible a todo el actuar del Estado45, con fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional, aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado para el control de este tipo de facultades. Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste en realizar un análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr la finalidad perseguida por el órgano del cual emana. El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa, que entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su desproporción- al fin público perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa 39

Fallos, 281:314.

40

Fallos, 268:340.

41

Fallos, 280:284, 18/01/1971.

42

Fallos, 304:1710, “Ferro”, 30/11/1982.

43

Fallos, 320:147, “Guasti”, 27/02/1997.

44

En tal sentido, ha destacado Juan Cianciardo que la razonabilidad tiene aplicación universal en el mundo occidental en tanto es utilizada tanto por los países de common law, del derecho continental e incluso por tribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Depalma, 2004, pág. 24. 45

Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, la Ley, 2003, 2ª edición ampliada y actualizada, pág. 249. 46

GELLI, María Angélica, “El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)”, L.L., 2002-B-790.

como un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos, consistente en mantener un nexo de adecuada proporción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su realización”47. En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos48, la proporcionalidad – entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”. En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del mismo49. Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los supuestos analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un acto administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y conveniencia, poniendo en peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado50. En este orden de cosas, se ha expresado, que el control de razonabilidad dentro de una causa, debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de razonabilidad que contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones específicas y acaben valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al gobierno de los jueces51. La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad administrativa sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia”52. El mismo criterio, siguió en “Ducilo S.A”53 en la cual se perseguía por vía de amparo que la Secretaría de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el establecimiento de la actora mientras se realizaba una investigación por la comisión de una supuesta infracción. La Corte convalidó la sentencia que había hecho lugar a lo peticionado. 47

CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/01, “Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c/ Municipalidad de Avellaneda s/ amparo”, voto del Dr. Frondizzi. 48

Ley 19.549, B.O. 27/04/1972.

49

Cfr. COMADIRA, J., El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos administrativos, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 127; GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. 3, VIII-15. Por su parte, Coviello señala que “la irrazonabilidad es primariamente predicable como vicio en el objeto, respecto al cual el elemento finalidad concurre como referencia o medida”. (COVIELLO, Pedro. J., “La causa y el Objeto del acto administrativo”, en Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pág. 48) 50

Así desde el derecho estadounidense se ha señalado que en ningún caso está permitido al tribunal sustituir a la administración pública en la valoración de criterios políticos o de oportunidad que sólo a ella le corresponde determinar (Cfr. STEWARD, Richard B., “La justicia administrativa en Estados Unidos” en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1993, 1ª ed., pág. 577) 51

Cfr. LAZZARINI, José Luis, “El acto lesivo en el amparo”, L.L., t. 115, pág. 716, esp. pág. 720.

52

E.D., 108:460 y Fallos, 306:126, “Fadlala de Ferreyra”, 22/03/84.

53

Fallos, 313:153, considerando 6º. 27/02/1990.

Esa secuencia jurisprudencial continúa en la causa “Jalife”54. Allí, se cuestionaba por vía de amparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la Secretaría de Industria y Comercio confirmó la sentencia del inferior que había declarado la invalidez de dicho acto administrativo. En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”55, donde la actora reclamaba los daños provocados al impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo- consideró que el contrato de concesión en que respaldaba su reclamo la actora no se había perfeccionado por los obstáculos creados por la Administración Nacional del Parques y por su actuar arbitrario, lo que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un control de razonabilidad con que fueron ejercidas las facultades discrecionales. En “Demchenko”56, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso ya que además de revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos. Se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su carácter de propietario y armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la sentencia del inferior que había considerado que la sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición ya que el quantum de la multa superaba el valor del buque. Para arribar a ese resultado, el Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración” agregando que “[e]n modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley”. Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”57. Se trataba de una demanda iniciada por la actora en representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba cuestionar la medida del Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a esa institución por carecer de aptitud psíquico-física por carecer de visión en un ojo. A partir de ello, la Corte consideró -al confirmar la sentencia del inferior- que “la exigencia de la visión en los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el profesorado de geografía, y por el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de aprender y enseñar consagrados en el Art. 14 de la Constitución Nacional”. La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de manera frecuente para control el ejercicio de facultades discrecionales. En cuando a los diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relación entre medios y fines y excepcionalmente de proporcionalidad. Control por los conceptos jurídicos indeterminados Según se ha señalado, los conceptos jurídicos indeterminados se erigen en una técnica de reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana58- y consisten en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a un caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial59, dado que muchas veces se

54

Fallos, 316:3077, 16/12/1993.

55

Fallos, 298:223, 03/06/1977.

56

Fallos, 321:3103, 24/11/1998.

57

Fallos, 305:1489, considerando nº 5. 27/09/1983.

58

Cfr. BIANCHI, Alberto B., “El control judicial sobre la zona interna de la administración”, L.L., 1989-C, 481.

59

Cfr. CASSAGNE, J., “La revisión de la discrecionalidad...”, op. cit. pág. 99.

refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna60, pero que delimitan un supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica61. Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o de valor –como la buena fe, buena conducta62, oferta más conveniente, agente más idóneo- y encomienda al administrador la valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado 63. La diferencia de éstos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se encuentren definidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una simple operación interpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia española 64. De tal modo, frente a un concepto jurídico indeterminado existe una sola alternativa válida65, en cambio, frente a la discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente justas desde la perspectiva del derecho66. Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad discrecional67 y que en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la valoración efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la norma y advertir – de ese modo- si la administración se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso concreto. A esta técnica de control acudió la Corte para resolver la causa “Mocchiutti”68. En este caso, al cuestionar el actor la integración de un jurado de concurso docente universitario con un estudiante y un egresado, el Alto Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico indeterminado que en el caso consistía en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos de “idoneidad” que requería la normativa que regulaba el concurso. Luego, en la causa “Solá”69 –cuyos hechos ya han sido reseñados con anterioridad-, la Corte también hizo un control a través de la determinación de un concepto jurídico indeterminado pues debió analizar si los actores habían incurrido en “mala conducta”. Idéntica técnica se utilizó en la causa “Maruba”70, en donde la empresa actora reclamaba los daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razón de la modificación de las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato, afectando, de ese modo, su ecuación económico-financiera. Allí, el cimero tribunal debió determinar qué se entendía por “razonable rentabilidad” y en virtud de ello, terminó rechazando la demanda pues consideró que la rentabilidad de la accionante había sido razonable.

60

GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 53.

61

SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit. pág. 92.

62

GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 446. 63

COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...” op. cit., E.D. 186:600.

64

STS, dictada el 27/07/2004, rec. Nº 4923/2000.

65

Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...”op. cit., E.D. 186:600.

66

Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso op. cit. T. I, pág. 447.

67

SÁNCHEZ MORON, M., op. cit., pág. 92.

68

Fallos, 320:2298, 04/11/1997.

69

Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.

70

Fallos, 321:1784, 30/06/1998.

Control por los hechos determinantes Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuación administrativa71 y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades discrecionales72. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración encuentra sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad. Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los medios probatorios de los que pueda valerse el administrado. La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de Reyes”73. En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos controvertidos”. En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más reciente que “La exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una condición general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces están facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas discrecionales”74. Control de los principios generales del Derecho. La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad impone también que en el desenvolvimiento de actividad discrecional el Estado respete los principios generales del derecho75. Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses S.A.” 76 en tanto entendió que si bien la distribución de los espacios de publicidad estatal constituía el ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública demandada, el desarrollo de esa actividad no podía violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa. En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia marcada de la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del marco de la discrecionalidad administrativa. A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas que permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el núcleo discrecional de la decisión permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al administrador. C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo. Como dijimos con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de función administrativa. Por esa razón no podrán revisarse aquellas decisiones donde sólo deban aplicarse normas de derecho privado o laboral. Con relación a ello, la Cámara del Trabajo ha señalado que una vez “Agotadas las instancias que impone la Ley 6658, queda expedita la vía judicial pertinente para reclamar la nulidad del acto, ya 71

GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 55.

72

Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, “Técnicas de control judicial de la actividad administrativa” en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, op. cit.., pág. 363 73

Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949)

74

C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina”, Fallos, 326:2896. 75

Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho comparado y derecho argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pág. 301 y ss. 76

Fallos, 320:1191, voto de la minoría.

por vicios de forma o fondo, es decir, la acción contencioso administrativa, por tratarse en la especie del ejercicio de una función administrativa, por parte del organismo estatal quedando excluida de la competencia de los Tribunales laborales en caso contrario implicaría invadir la esfera de actuación de otros órganos jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, únicos competentes en función de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y legales citados para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo”77. D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción.

77

Cámara del Trabajo, Sala 1ª, Sentencia N° 212 del 28/10/1999, "Castaño Enrique R. c/ Corporación Cementera Arg. S.A. – Demanda”.

Bibliografías de referencia Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo II. Córdoba: Alveroni Ediciones. Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad.

La técnica impugnatoria del acto administrativo

Derecho Procesal IV (Procesal Público)

La técnica impugnatoria del acto administrativo La técnica impugnatoria del acto administrativo como nota de su especialidad. A diferencia de lo que ocurre con los actos jurídicos emanados del derecho privado los actos administrativos deben haber causado estado para poder ser sometidos al escrutinio judicial. Esto último significa que debe tratarse de un acto administrativo definitivo (es decir que haya resuelto sobre el fondo del asunto) o asimilable a definitivo (cuando si bien no resuelve sobre el fondo de la cuestión no permite proseguir por causar un gravamen) contra el cual se hayan interpuesto todos los recursos pertinentes dentro de los plazos previstos produciéndose el agotamiento de la vía administrativa.

El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones. Los actos administrativos, esto es la expresiones individuales de voluntad de la administración pública dictadas en ejercicio de función administrativa y que producen efectos jurídicos hacia terceros, debe ser cuestionados en sede administrativa mediante la interposición en tiempo y forma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento. Una vez agotadas las instancias administrativas el acto puede ser revisado judicialmente. Debe quedar bien en claro, que si el administrado no impugna en tiempo y forma el acto administrativo que le causa gravamen éste deviene firme y no puede ser revisado judicialmente, quedando dentro de la zona de reserva de la administración pública. Entonces, debe quedar en claro que en el ámbito del derecho administrativo, rige la necesidad del agotamiento de la vía administrativa como requisito previo e ineludible, para arribar a sede judicial con la intención de cuestionar los actos de la administración pública. Como fundamento de esa prerrogativa de la administración pública se ha invocado la necesidad de obtener una decisión de la autoridad jerárquica superior, de permitirle a está la corrección de lo decidido en una instancia inferior, de posibilitar una etapa de conciliación entre las partes antes de promover un pleito. Lo cierto es que en la actualidad ninguna de esas finalidades se cumple. El tránsito recursivo por sede administrativa se ha convertido en una verdadera carrera de obstáculos en donde la administración pública ve al administrado como una especie de “enemigo”. Por ello desde la doctrina española, García de Enterría ha destacado, que la exigencia de la vía administrativa previa, a los fines de acceder al contencioso, carece ya de toda justificación desde la perspectiva

77

Cámara del Trabajo, Sala 1ª, Sentencia N° 212 del 28/10/1999, "Castaño Enrique R. c/ Corporación Cementera Arg. S.A. – Demanda”.

del funcionamiento constitucional de los poderes públicos, señalando, como única solución, la conversión de la vía previa en facultativa78.

Plazos para accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios Como vimos, los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a través de la interposición de los recursos reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se ha producido el agotamiento de la vía administrativa ese acto debe ser cuestionado en sede judicial dentro de los plazos de caducidad que prevén las normas específicas. El fenecimiento de esos términos fatales determina la firmeza de la decisión y la imposibilidad de su revisión judicial. Existe una teoría que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que posen una nulidad absoluta”. A partir de ello se considera que para el cuestionamiento de un acto administrativo que porta una nulidad absoluta e insanable no existen plazos de caducidad ni de prescripción para promover acción judicial. Cabe destacar que esta postura no ha tenido acogida en la actualidad por los tribunales en nuestro sistema federal ni en la Provincia de Córdoba.

Estrategias alternativos.

ante

la

mora

administrativa.

Medios

legales

La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas, Como una inactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales, como por ejemplo si se encuentra obligado constitucionalmente o legalmente a prestar un servicio y omite hacerlo. En segundo lugar, la inactividad puede ser de carácter formal, esto es, la falta de respuesta de la autoridad pública ante una petición realizada por el administrado. Por lo general, las consecuencias de este incumplimiento formal varían en cada regulación normativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prevé que una vez vencidos los plazos para que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo solicitado por vía de silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el silencio es necesaria la interposición de un pronto despacho. Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a nivel federal El Art. 23 c) de la ley 19549 señala que podrá ser revisado judicialmente un acto administrativo cuando se diere el supuesto de silencio o ambigüedad previsto en el Art. 10. El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria tácita para los supuestos que la administración no se ha pronunciado dentro del plazo previsto al efecto. Ello implica otorgarle al silencio un efecto negativo de la pretensión del administrado. Sólo puede atribuírsele un carácter positivo cuando lo autorice expresamente una norma. Si lo que se ha interpuesto es un recurso de reconsideración y existe una autoridad jerárquica superior deberá solicitarse una vez vencido el plazo para resolver que se eleven las actuaciones al superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve dentro del plazo previsto para hacerlo vuelve a producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda judicial dentro del término de prescripción, conforme lo establece el Art. 26 de la LNPA. Ahora bien, si la normativa aplicable a la especie no especifica un plazo para que la administración resuelva, el Art. 10 prescribe que el mismo no podrá exceder los sesenta días. Una 78

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Editorial Civitas, 1989, pág. 66/67.

vez vencido éste el administrado deberá interponer un pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse la resolución se considerara configurado el silencio. Amparo por mora. Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene dos opciones. Por un lado, puede considerar denegada tácitamente su pretensión y continuar escalando en la pirámide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si está ante la máxima autoridad tiene la posibilidad de promover directamente la acción judicial. En segundo término, si pretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por mora. Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas79, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A. De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora será viable en la medida en que hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable. En cuanto al trámite esa disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un acto administrativo. El amparo por mora provincial. Ya hemos mencionado más arriba que el amparo por mora es una acción que tiene por objeto lograr un mandato judicial que imponga a la administración el dictado de un acto administrativo. Al respecto, el Art. 52 de la Const. Prov., tiene establecido que “Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca.” En el caso de la Provincia de Córdoba, tenemos una ley que regula específicamente la cuestión (Ley 850880) La legitimación activa de esta acción está supeditada a la afectación de un derecho subjetivo o interés legítimo (Art. 1) En consonancia con el Art. 1° de la Ley 7182, son considerados sujetos pasivos del amparo por mora todo órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad pública, en todos los casos en que actúen en ejercicio de la función administrativa. La competencia para la tramitación de los amparo por mora está reservada a los tribunales que tienen atribuida la materia contenciosa administrativa. El Art. 5º establece cuales son los requisitos que deberá reunir el escrito de demanda, entre los que se destacan los siguientes: 1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona jurídica, su denominación, domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus representantes y datos de inscripción registral cuando correspondiera. 2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del derecho subjetivo o interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la obligación y de la autoridad administrativa involucrada.

79

IVANEGA, Miriam Mabel, Amparo, Medidas Cautelares y otros procesos urgentes en la Justicia Administrativa, Juan Carlos Cassagne Director, Abeledo Perrot, UCA, Buenos Aires, 2007, pág. 93. 80

B.O. 17/11/1995.

3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se invoque representación legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la demanda los instrumentos legales que lo acrediten. El Art. 6º contempla la posibilidad de rechazar in limine, es decir, sin sustanciación la demanda de amparo por mora cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible. Si la demanda ha sido admitida se emplazará a la autoridad pública demandada para que en el plazo de cinco días informe las razones de la mora que se le endilga. En ese mismo término la administración podrá solicitar participación y contestar la demanda ofreciendo las pruebas que estime conveniente, teniendo en cuenta que se encuentra vedada la absolución de posiciones y que el número de testigos no puede ser mayor a tres. Luego de sustanciada la prueba ofrecida el juez dictará sentencia. En caso de ser admitida la acción se ordenará a la administración el dictado de un acto administrativo dentro del plazo que se fije al efecto. No debe soslayarse el contenido del Art. 11 en cuanto establece que las resoluciones que se dicten serán irrecurribles. La partes sólo podrán interponer los recursos de casación, revisión e inconstitucionalidad. Es importante destacar que el Art. 12 pone sobre el tribunal la carga de impulsar el proceso.

La necesidad de habilitar la instancia como condición para demandar al Estado. Como dijimos, a diferencia de lo que acontece cuando se enjuicia a sujetos particulares de manera previa a demandar a la administración pública por el dictado de sus actos administrativos resulta preciso el agotamiento de la vía administrativa a través de la interposición de los recursos administrativos necesarios dentro de los plazos previstos en la Ley de Procedimientos administrativos aplicable a la especie. Una vez que el acto ha causado estado deberá promoverse la demanda dentro de los plazos de caducidad previstos en la normativa. Se ha señalado que un acto que causa estado es aquel que es definitivo contra el cual, se han interpuesto en tiempo y forma los recursos administrativos, produciéndose el agotamiento de la vía administrativa81. Una vez promovida la demanda, el cumplimiento de estos recaudos le corresponde al tribunal contencioso administrativo competente. Ese análisis previo a la notificación de la demanda se denomina habilitación de instancia y de ser favorable implicará que el administrado está en condiciones de enjuiciar a la administración pública. El fundamento de la realización de este juicio previo tuvo por objeto evitar la tramitación de largos pleitos para luego advertir que no se había agotado correctamente la vía administrativa o que se había soslayado el cumplimiento de los plazos de caducidad para promover la acción contencioso administrativa82. Es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia nacional y provincial ha sido contestes en afirmar que en éste ámbito rige el principio de congruencia según el cual, deben mantenerse los

81

Cfr. SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109 82

COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 408/9.

agravios invocado en sede administrativa al plantearse la acción judicial. Sin embargo, ello no impide que se puedan agregar nuevos argumentos jurídicos83 . Las particularidades del sistema federal Tal como lo destacamos con anterioridad, en el ámbito federal también existe el juicio previo en el cual el Poder Judicial controla el correcto agotamiento de la vía administrativa. Debe tenerse presente, que ese control debe ser realizado de oficio por el juez de acuerdo a lo normado por el Art. 12 de la Ley 25.34484. Como ya dijimos con anterioridad a nivel federal no existe un Código Contencioso administrativo sino que la regulación de esta materia se halla dispersa en diferentes cuerpos normativos. Como, en definitiva, hay regulación algunos autores consideran que en realidad si hay una regulación normativa85. Lo que si resulta claro que esa dispersidad normativa logra colocar en una situación de indefensión al administrado que no cuenta con un mecanismo unificado que regle la manera de enjuiciar a la administración pública. De este modo la revisión de la actividad administrativa se va a regir por el Título IV de la Ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la Ley de Demandas contra la Nación (3952) y un conjunto de normas individuales que regulan asuntos específicos y que establecen recursos directos o judiciales antes las decisiones de la administración, aspecto que será abordado específicamente. El título IV de la Ley 19549 va a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el objeto de impugnación. En virtud de ello y al solo efecto didáctico utilizaremos como método de exposición el plasmado en dicho cuerpo normativo. a) Actos Administrativos. De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnación judicial de un acto administrativo se requiere que: a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que el órgano jurisdiccional supervise las decisiones que evidencian la voluntad de la administración pública y no los que son preparatorios de ésta o están orientados a que la autoridad de pronuncie. A esos efectos, un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, sea de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestión debatida en el expediente, poniendo en evidencia la voluntad de la administración pública86. Con relación a la exigencia del agotamiento de la vía remitimos a lo señalado en el punto a) 1. El objeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la propia esfera administrativa. En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición de un recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de los diez días. Este recurso es de carácter optativo y lleva implícito el recurso jerárquico. Este último, en cambio, es obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide posea una autoridad jerárquica superior dentro de la organización administrativa. El recurso, deberá ser interpuesto dentro de los quince días ante la misma autoridad que dictó el acto que se cuestiona, la cual lo deberá elevar al superior jerárquico dentro de los cinco días.

83

SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 106. 84

B.O. 21/11/2000.

85

AVALOS, E., op. cit. pág. 236.

86

Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos..., op. cit., T. I, pág. 444.

Para los supuestos en que se pretenda cuestionar actos administrativos emanados de la máxima autoridad de un ente autárquico descentralizado podrá interponerse a opción del interesado un recurso de alzada dentro de los quince días, el que será resuelto por el órgano que encabeza la administración central. En inciso b) del Art. 23 hace referencia a los casos en que el acto es asimilable a definitivo, esto es cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitación de la petición formulada, como ocurre por ejemplo con la declaración de caducidad del procedimiento. En ambos casos –acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la acción judicial impugnatoria deberá ser interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales contados desde la notificación del acto administrativo, de conformidad a las previsiones del R.N.P.A. El Art. 40 del R.N.P.A. establece que en las notificaciones de los actos administrativos se “indicarán los recursos que se puedan interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las instancias administrativas”. Entonces, si bien a partir de la notificación del acto éste adquiere eficacia (Art. 11 L.N.P.A.) para ello, debe realizarse correctamente y cumpliendo con los recaudos que destacamos en el párrafo anterior. Dicho precepto indica que cualquier omisión o error en la indicación de aquellos extremos “no perjudicará al interesado ni permitirá darle por decaído su derecho”. Esta última parte de la norma ha recibido sus críticas pues, no parece correcto que si la notificación es defectuosa comiencen a correrle los plazos al administrado para interponer los recursos que por omisión de la autoridad, no sabe cuáles son, denotando dicho precepto la aplicación del informalismo pero a favor de la administración ya que su propia torpeza la favorece87. En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del día posterior al de la notificación “se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso administrativo que resulte admisible”. En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agotó las instancias administrativa, el plazo de noventa días (Art. 25 L.N.P.A.) previsto para interponer la demanda, comenzará a correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado anteriormente. Por último, el Art. 40 contempla el supuesto específico de los recursos judiciales directos. En el caso, en que se omita su indicación, a partir del día siguiente al de su notificación “se iniciará el plazo de sesenta días hábiles judiciales para deducir el recurso previsto en la norma especial”. Sobre este punto, Hutchinson88 ha cuestionado la validez de esa cláusula, ya que, si el plazo para interponer el recurso judicial o directo ha sido establecido por una ley no puede ser modificado por un reglamento como el decreto 1759/72 (R.N.P.A.) por aplicación del principio de paralelismo de formas. En síntesis, la norma comentada establece una prolongación de los plazos cuanto la notificación es defectuosa por la omisión de los recaudos exigidos, con lo cual, esa prolongación tiene efectos sobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la apreciación del plazo de caducidad para interponer el amparo. b) Vías de Hecho. El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de hecho previstas en el Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de la administración pública que violente un derecho o garantía constitucional. 2) La ejecución de actos estando pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa

87

Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 276.

88

Ibídem.

impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo o que habiendo sido dictado no haya sido notificado pues esta última es su condición de eficacia (Art. 11 LNPA) En los casos de vías de hecho los noventa días hábiles judiciales debe ser contados desde el día en que fueren conocidos por el afectado (Art. 25 Inc. d) c) Reglamentos. Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva89. A través de su dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa. Así, la denominación de autónomo o independiente del reglamento deriva de que consiste en el ejercicio de facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo, conforme lo establece la Constitución90. Por su parte, Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa91. Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En tal sentido, Cassagne92 ha señalado que lo que caracteriza al reglamento –mas allá de sus atributos específicos de generalidad, publicidad, entre otros- es su pertenencia al ordenamiento jurídico. En ese orden, el reglamento viene a integrar el género de los actos del alcance general pues, no todo acto administrativo de alcance general es un reglamento93. A su vez, Comadira94, efectúa una distinción entre actos de alcance general normativo y no normativo. Los primeros, están dirigidos a sujetos indeterminados, pretenden su inserción en el ordenamiento y tienen vocación de permanencia. Los segundos, en cambio, poseen carácter consuntivo ya que se consumen con su aplicación95. En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.54996, dicha distinción, no tiene efectos prácticos97 habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a los actos de alcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a sostener que todos los

89

En doctrina, se encuentra controvertida la existencia de una zona de reserva de la administración pública. A favor de su existencia: CASSAGNE, J., “La configuración...”, La Ley, 2004-A, 1144; MARIENHOFF, M., Tratado... op. cit., T., I, pág. 260. En contra: GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-61. 90

Cfr. MARIENHOFF, M., Tratado..., op. cit., T., I, pag. 261.

91

GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-33.

92

CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la impugnación de reglamentos y demás actos de alcance general” E.D., 131:911. 93

Cfr. AVALOS, E. op. cit., T. II, pág. 171.

94

COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, Buenos Aires, La Ley, 2002, pág. 193/194. 95

Como ejemplos de este tipo de actos de alcance general pueden enumerarse, el reglamento para un concurso, los pliegos licitatorios particulares, otros. 96 97

Denominada Ley nacional de procedimientos administrativos (L.N.P.A.)

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 172. También, debe distinguirse entre actos de alcance general y el acto plural o colectivo, este último se encuentra excluido de los mecanismos de impugnación de los primeros. En tal caso, se trata de un acto administrativo particular que proyecta sus efectos sobre varios sujetos. Como ejemplo de acto plural puede invocarse el supuesto de una resolución por cuyo conducto se sanciona a varios empleados o administrados. (Cfr. SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 1ª Ed., 2003, pág. 197)

reglamentos y demás actos de alcance general se encuentran comprendidos dentro del régimen de impugnación98. Forma de impugnar los reglamentos. Plazos. En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a través de las siguientes maneras: a) Directa: Reclamo administrativo impropio; b) Indirecta: recursos administrativos y 3) Excepcional: Acción de amparo. Ahora bien, como lo analizaremos a continuación, la práctica judicial evidencia que los administrados utilizan muy pocas veces el reclamo administrativo impropio a la hora de cuestionar actos de alcance general ya que, por lo general, acuden a la acción de amparo o bien aguardan su aplicación a través de un acto particular e impugnan el mismo a través de la vía recursiva. Resulta importante señalar, que la petición del administrado frente al acto de alcance general o individual que lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogación o modificación parcial de aquél y no la exclusión de su contenido. Pues, la petición del administrado no puede estar dirigida a requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la vigencia del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, “ningún órgano administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones”99 y por ello, el administrado, no puede quedar excluido –mediante un acto administrativo individual- de la aplicación de un reglamento dado que la administración se encuentra vinculada por la juridicidad. Pues, “siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual posterior”100. Directa: Reclamo administrativo impropio Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse de manera directa, en sede administrativa, a través de la interposición de un reclamo administrativo impropio (en adelante RAI) ante la misma autoridad de la que emana el acto 101, conforme lo establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549. Estamos en presencia de una vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente el acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el acto que aplica a aquél102. En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la afectación cierta e inminente de derechos subjetivos 103 de intereses legítimos104o derechos de incidencia colectiva105. 98

Cfr. CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación de reglamentos...” E.D., 131:911.

99

S.C.B.A., “Promenade”, cit. En esta causa, el Dr. Vivanco manifestó en su voto –citando anteriores precedentes- que “para poder dictar un acto particular que se aparte de la reglamentación general, es menester derogar la norma preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a la regla general coexista una excepción razonable, creada bajo datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se encuentren en la misma situación“. 100

Cfr. GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-42.

101

Cfr. DIEZ, Manuel María, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pág. 224. 102

Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1998, 4ª Edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, pág. 158/159. 103

Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 159; DIEZ, M., Derecho..., op. cit., pág. 222.

104

Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general”, en Derecho procesal Administrativo, Obra Conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 993; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op. cit., pág. 202/3; AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 173. Según este autor, ello encuentra su fundamento en la inteligencia del Art. 83 y 3 del RLNPA. El primer precepto autoriza a las partes en el procedimiento administrativo incoado a solicitar la derogación del acto de alcance general y el segundo, otorga carácter de

Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposición del RAI 106 y por ello, el particular puede hacerlo en cualquier momento107 siempre y cuando respete el plazo de prescripción108. Una vez interpuesto el RAI pueden darse, al menos, tres alternativas posibles: 1) Que el mismo sea acogido favorablemente; 2) Que el planteo sea rechazado expresamente y 3) Que la autoridad no resuelva el reclamo. En el primer supuesto, es decir, si la administración acoge favorablemente el reclamo, dejando sin efecto el reglamento, ya sea derogándolo o modificándolo parcialmente, no será necesario promover ninguna acción judicial pues, la pretensión del administrado ha sido considerada en sede administrativa En segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado deberá promover demanda ante el juez competente dentro del plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales109, contados desde la notificación de la denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b)110. Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede administrativa, conforme lo prevé el Art. 73 del R.N.P.A. A pesar de lo que establece el último precepto legal citado, Bianchi111 sostiene que contra el acto que resuelve el RAI puede interponerse el recurso de reconsideración previsto en el Art. 100 del mismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa días hábiles judiciales previsto en el Art. 25 de la ley 19.549. Asimismo, este autor considera que contra dicho acto en el caso de que sea procedente –en virtud de la jerarquía del funcionario que resuelve la denegación del RAIpuede interponerse recurso jerárquico y los plazos se mantendrán suspendidos hasta la resolución del mismo. En tercer término, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo interpuesto, debemos interrogarnos si existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI. Sobre tal punto no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado un plazo para ello112 aunque para otros, la administración tiene sesenta días para resolver el reclamo por aplicación del Art. 10 de la ley 19.549 y en caso de silencio, el interesado debe interponer pronto despacho y parte en el procedimiento administrativo, tanto al que invoca un derecho subjetivo como al que invoca un interés legitimo. 105

Cfr. CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...", op. cit., pág. 993.

106

Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 159; SORIA, Daniel Fernando, “Las vías administrativas previas en el contencioso federal contra la administración”, en Derecho Procesal Administrativo, Obra Conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pag. 825; CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...”, op. cit., pág. 992 y “Sobre la impugnación de reglamentos...”, E.D., 131:911; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pág. 203. 107

Cfr. BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?”, La Ley, 1995-A, 397, esp. Pág. 412. 108

Cfr. AVALOS, E., op. cit., pág. 173

109

Conforme lo entiende Bianchi, si bien la norma no exige expresamente el agotamiento de la vía administrativa, ello se entiende implícitamente en tanto luego de su interposición, puede solicitarse su revisión judicial (BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales...?”, La Ley, 1995-A, 397) 110

Con relación a los plazos de caducidad para demandar al Estado, Cassagne ha propiciado su inconstitucionalidad (CASSAGNE, Juan Carlos, “El acceso a la justicia administrativa”, La Ley, 16/06/2004) Asimismo, con relación a dicha temática puede verse: MAIRAL, Héctor Aquiles, “Los plazos de caducidad en el Derecho Administrativo Argentino”, en Derecho Procesal Administrativo, Obra conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 881 y sigtes. 111

BIANCHI, A., “¿Tiene fundamentos constitucionales....”, La Ley, 1995-A, 397.

112

Cfr. SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op cit., pág. 203.

trascurridos treinta días más si que exista resolución, se configura la denegatoria tacita113. Por su parte, Cassagne propugna aplicar el plazo genérico de 10 días establecido por el Art. 1º, ap., e) de la LNPA o el establecido para el silencio en el Art. 10 de la misma ley114. Excepciones a la necesidad de interponer RAI: Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder revisar judicialmente el contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la jurisprudencia ha considerado que ello resulta innecesario. Entre tales causales pueden enumerarse las siguientes: Ritualismo inútil. El ritualismo inútil, fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de interponer reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales no han vacilado en sostener su vigencia. En este sentido, la C.N.C.A.F. ha señalado que “el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que

subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (Art. 12) introdujo al Art. 32, Inc. e, de la ley 19.549”115. Asimismo, desde la doctrina, se ha indicado que la subsistencia de la excepción basada en el ritualismo inútil conserva vigencia ya que, tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.)116. En lo que hace la aplicación de la noción de ritualismo inútil, dentro del ámbito del RAI, en la causa “Caplan”117 la C.N.C.A.F. ya había señalado que “la exigencia de la previa interposición de

un reclamo administrativo impropio en los términos del Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549, no sería imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la defensa en juicio garantizada en el Art. 18 del Constitución Nacional”. De dicho precedente se deduce, además, la aplicación analógica del ritualismo inútil – utilizado en el ámbito del reclamo administrativo previo- al RAI. En otra causa, el mismo tribunal estimó que constituía un ritualismo inútil el exigir la previa interposición del RAI –con la correlativa afectación del derecho de defensa del administrado-. Pues, teniendo en cuenta que la finalidad de aquél remedio es que el órgano del que emanó el reglamento lo revise “lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible, en el caso concreto”. Luego, señaló que de los considerandos de la norma se desprendía que no existían buenas razones para suponer la modificación de tal criterio118. También, se ha señalado que el “exceso de rigor formal (que sin dudas se configuraría si no se

reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo de aquellos supuestos excepcionales en los que –como en el sub lite- se ha comprobado de modo manifiesto la oposición de la administración) resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia”119. Pues, “Si la administración demandada al contestar la demanda 113

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 173

114

CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...”, op. cit. pág. 995.

115

C.N.C.A.F., Sala I, 15/3/01, “Young, Silvia Norma y otros c E.N., (ENTel Residual) s/ Proceso de conocimiento”; C.N.C.A.F., Sala II, 30/04/2002, “Fazzari, Oscar y otros c/ E.N., (ENTel Residual) y otros s/ Proceso de conocimiento” 116

Cfr. PERRINO, Pablo E., “La excepción de ritualismo inútil y su vigencia a pesar de su derogación por la ley de emergencia 25.344”, Rev. De Der. Adm. Nº 36/38, año 2001, pág. 408. 117

C.N.C.A.F., Sala IV, 10/12/96, “Caplan”.

118

C.N.C.A.F., Sala I, 22/6/93, “Gondra”.

119

C.N.C.A.F., Sala IV, 30/10/2001, “Bejarano, Nicanor Norberto y otros c/ DGFM s/ Empleo Público”.

se opone a su progreso en una clara actitud negativa a la pretensión, obligando al administrado a reclamar en sede administrativa sobre la pretensión incoada, constituiría un ritualismo inútil que no debe admitirse120. También, se ha considerado que constituye un ritualismo inútil exigir la previa interposición del RAI, cuando se impugna un acto administrativo de alcance general que emana del jerarca de la administración y cuando existen precedentes administrativos reiterados sobre la cuestión debatida que hacen presumir el rechazo121. Planteo de inconstitucionalidad. La impugnación con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a que la autoridad administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una norma. Así se desprende de la jurisprudencia de la C.N.C.A.F.122. De manera análoga, lo entendió tal tribunal en “Romani”, al indicar que “no empecé a la admisibilidad de la vía la falta de impugnación

en sede administrativa del acto mencionado en atención a que –en definitiva- se pretende obtener la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal”.123 En idéntico sentido, Soria ha señalado que si “el objeto perseguido por la pretensión se circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se fundamenta el obrar administrativo, exigir la vía previa también fue considerado ritual, por cuanto, se entiende, esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administración, sino, exclusivamente, por el órgano jurisdiccional124.

Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho. Según Sammartino el administrado queda dispensado de interponer el RAI a los fines de poder cuestionar judicialmente el contenido de un acto de alcance general, en aquellos casos en que existan situaciones de urgencia objetiva que previsiblemente tengan aptitud para poner en riesgo la integridad de un derecho125. Forma indirecta: Recurso administrativo: El Art. 24 de la L.N.P.A señala que “El acto de alcance general será impugnable por vía judicial: [...] b) cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas” Como surge del precepto legal citado, el mecanismo indirecto de impugnación se efectiviza a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes contra el acto de aplicación del reglamento, conforme el Art. 73 del R.N.P.A. La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia de que la impugnación sea realiza contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento. Resulta imperioso, que el derecho que de dice lesionado, se derive de acto de alcance general habida cuenta que, lo que se impugna no es la invalidez del acto de aplicación sino el reglamento 120

C.N.C.A.F., Sala II, 26/12/02, “Perrota, J. Carlos y otros c / E.N., M. Del Interior s/ Empleo Publico”; C.N.C.A.F. Sala I, 27/11/97, “Blas Humberto A. C. Universidad de Buenos Aires”, L.L, 1998-A, 287; C.N.C.A.F., Sala I, 20/11/97, “Barsanti, Agustina c. Universidad de Buenos Aires”, L.L., 1998-A, 293. 121

Cfr. SORIA, D., “Las vías administrativas...”, op. cit., pág. 836.

122

C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, “Aguirre Miguel Ángel y otros c. M.T. y S.S. y otro.

123

C.N.C.A.F., Sala IV, 06/03/2001, “Romani Hugo H. c/ Secretaria de Turismo de la Nación”, DT, 2002-A, 805; C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, “Aguirre Miguel Ángel y otros c. M.T. y S.S. y otro. 124

SORIA, D., “Las vías administrativas...”, op. cit., pág. 836.

125

SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pag. 206.

que le da base126. Dicha impugnación puede estar motivada tanto en razones de legitimidad como de oportunidad, tal como lo establece el último precepto legal citado. Una vez interpuesto el recurso, deberá seguirse el cauce recursivo que será objeto de tratamiento en un capítulo especial. Forma excepcional: Acción de amparo Siguiendo con el análisis de los diversos medios de impugnación, ingresamos al estudio del papel que puede desempeñar la acción de amparo a la hora de cuestionar un acto del alcance general. Así, tratándose de un acto de autoridad pública aquellos pueden impugnarse por este cauce excepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello. (Art. 43 C.N. y ley 16.986) Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de condiciones al RAI, sino que esta acción expedita y rápida, requiere el cumplimiento de ciertos recaudos –procesales y sustanciales- que de omitirse obstan su procedencia. En tal orden, la nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que proceda este medio de tutela, en cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su ilegitimidad127. Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general: Primero que todo, debe diferenciarse entre los efectos de su derogación en sede administrativa y su anulación en sede judicial, es decir los efectos de una sentencia que anula un reglamento. En sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden ser derogados, de manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede efectuarse de oficio, ante la petición de parte interesada y mediante recursos en los casos en que sea procedente. Cassagne señala que la derogación puede ser realizada tanto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad 128. Dicha disposición, deja a salvo los derechos adquiridos durante la vigencia del reglamento y prevé la posibilidad de reclamar daños y perjuicio por parte del administrado. La cuestión relativa a los efectos de la anulación judicial de un reglamento, es un tema que ha despertado un gran debate en la doctrina129 y ha motivado la intervención de la Corte Suprema. Así, desde el plano doctrinal, Hutchinson se ha manifestado a favor de la validez inter partes de la anulación pero sostiene que indirectamente se traslada sus efectos a todos los afectados por la vigencia de la norma, agregando que una vez que el juez ha declarado ilegítimo un reglamento la administración debe derogarlo130. Para Linares, en cambio, la anulación de reglamento sólo excluye de su aplicación al que lo impugna131. Cassagne, por su parte se ha pronunciado en el sentido de que la derogación del reglamento tiene efecto erga omnes132. 126

Idem., pag. 202.

127

Idem., pag. 210.

128

CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación...” E.D., 131:911.

129

Véase MAIRAL, Héctor, “Los efectos de la sentencia que acoge la impugnación de un reglamento”, REDA, año 1, septiembre-diciembre 1989, nº 2, pág. 223 y ss.; GARCIA PULLES, Fernando R., “Efectos de la sentencia anulatoria de un reglamento”, Perspectivas procesales, constitucionales y de derecho administrativo, La Ley, 14-6-2000; CASSAGNE, Juan Carlos, “Acerca de la eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de reglamentos”, E.D., 185:703. 130

HUTCHINSON, T., Régimen... op. cit., pág. 159; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op. cit. pág. 209. 131

LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo pág. 401, citado en SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales op. cit., pág. 202. Bianchi, por su parte, se ha manifestado a favor de los efectos inter partes de la sentencia que anula un reglamento. (BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales...”, La Ley, 1995-A, 397, esp. pág. 413.) 132

CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación...” E.D., 131:911.

Desde el ámbito jurisprudencial, la C.S.J.N. in re “Mongues” 133 le otorgó efecto erga omnes a la sentencia por medio de la cual decidió anulación de una disposición reglamentaria. La habilitación de instancia en régimen provincial La exigencia prevista en el Art. 1° de que el acto administrativo que se cuestione haya causado estado tiene una estrecha vinculación con las previsiones del Capítulo II del Código cuando obligan al administrado a preparar la acción contenciosa administrativa. Ambas exigencias están orientadas a exigir que el administrado agote la vía administrativa a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes dentro de los plazos previstos legalmente a los fines de obtener un pronunciamiento de la máxima autoridad de la escala jerárquica administrativa. Una vez que ha cumplido con esa carga debe promover la acción dentro de los plazos de caducidad. Por tal razón el Art. 6° exige que “La demanda Contencioso administrativa debe prepararse mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado”. En consonancia con el Art. 67 Inc. g) y h) de la Ley 6658 (Ley Provincial de Procedimiento Administrativo) el Art. 7º establece que la autoridad competente deberá expedirse en el término de ciento veinte días hábiles administrativos, en el caso de petición, y de treinta días hábiles administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la interposición. Este plazo ha sido reputado como “excesivamente” breve desde la doctrina, ya que impide un adecuado ejercicio del derecho defensa y que carece de justificativos desde el prisma de la seguridad jurídica134. En caso de que la autoridad administrativa de máxima jerarquía se pronuncie expresamente a través del dictado de un acto administrativo, la acción deberá iniciarse dentro de los treinta días hábiles judiciales, contados desde la notificación de la decisión. Si así no lo hiciera (en caso de silencio), el interesado deberá presentar "pronto despacho" en el término de tres meses y si no hubiere pronunciamiento dentro de los veinte días hábiles administrativos quedará, por este solo hecho, expedita la vía contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta seis meses después de la fecha de presentación del "pronto despacho". Ya hemos analizado con anterioridad que se la habilitación de instancia consiste en un juicio previo a la tramitación de la causa en donde el tribunal va a controlar que la decisión que se cuestiona haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso administrativo. El cumplimiento de tales recaudos debe hacerlo de oficio el tribunal, previa vista al Fiscal. El pronunciamiento que se dicte sobre este aspecto no obsta a los planteos que pueda hacer a posteriori el demandado a la hora de oponer excepciones de previo y especial pronunciamiento. Es que una vez que se ha dictado resolución decidiendo acerca de la procedencia o de tales excepciones queda vedado a los magistrados pronunciarse sobre el aspecto relativo a la competencia contenciosa administrativa, hasta el momento de dictar sentencia definitiva, salvo algunos supuesto previstos en el inciso 2°, 3° y 4° del Art. 24. 135 Sin embargo, si la Cámara considerase que la cuestión no corresponde a su competencia lo resolverá de tal modo mediante un decreto fundado y lo hará constar así en decreto fundado, mandando al interesado ocurrir ante quien corresponda. Contra esta resolución podrán deducirse los recursos de reposición y de apelación o de reposición y de casación, según proceda de acuerdo a las partes demandadas. Sin embargo, si la causa ha sido admitida la competencia del Tribunal quedará radicada en forma definitiva. 133

C.S.J.N., 26/12/96, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires”, J.A. 1998-I, 348.

134

AGÜERO PIÑERO, J., op. cit., pág. 218.

135

SESIN, D., “La materia contencioso...”, op. cit., pág. 103.

La regulación procesal administrativa en argentina En este apartado analizaremos los aspectos que tienen que ver con la regulación de la justicia administrativa en el derecho argentino procurando esclarecer el sistema actual y las reglas que lo rigen.

Noción, cuestión terminológica y antecedentes comparados. Sistemas: judicial, administrativo y mixto. La Revolución Francesa y el resto de los acontecimientos que se suscitaron en Europa a finales del Siglo XVIII tuvieron una marcada influencia sobre el derecho público. Por una lado, sobre el esquema de división de poderes del Estado y por el otro, sobre el surgimiento del Estado de Derecho. Esa nueva realidad, implicó la subsunción de la actividad de la administración pública al bloque de juridicidad integrado por la Constitución, tratados internacionales, leyes, reglamentos, principios generales del derecho, entre otros. De este modo, El control de la juridicidad del actuar estatal le corresponde en última instancia al Poder Judicial. Los cauces formales judiciales a través de los cuales se puede revisar la conformidad jurídica de las decisiones de la administración pública varían ampliamente en el derecho comparado. A grandes rasgos y al solo efecto de efectuar una clasificación, podemos distinguir entre sistemas judiciales, administrativos y mixtos. En el primer modelo, el control de juridicidad se halla a cargo del Poder judicial. Esa atribución puede ser atribuida a los jueces ordinarios como es el caso de Brasil, Estados Unidos, Japón, Inglaterra y de nuestro país, que siguió en lo que hace a la organización del Poder Judicial al sistema norteamericano, o que recaiga en cabeza de tribunales especializados en materia administrativa como acontece en España, Alemania o Uruguay. Este último, es el sistema de la Provincia de Córdoba en tanto la competencia corresponde a un tribunal especializado en materia contencioso administrativa. El segundo modelo es aquel en el cual la titularidad del control de la administración se halla en cabeza de autoridades comprendidas dentro de la propia organización administrativa 136, tal como fue concebido en Francia137. Cabe destacar que, a partir de la Revolución Francesa, se pensaba que juzgar a la administración era administrar razón por la cual se vedó con base legislativa (Ley 16-24 de 1790) el sometimiento de la misma al Poder Judicial y que implicó la creación de una justicia administrativa asignada al Consejo de Ministros y luego a los Ministros cuando se suprime la colegialidad ministerial. En 1799 se transfieren esas competencias al creado Consejo de Estado y al Consejo de Prefectura ingresando al periodo denominado como de “justicia retenida” en donde dichos organismos preparaban los proyectos de decisión y era el Jefe de Estado el que aprobaba la medida. Luego en 1882 se pasa a un sistema de “justicia delegada” donde va a ser el propio Consejo de Estado el que va a decidir las cuestiones de modo definitivo. En 1953, se crean los Tribunales Administrativos que suceden a los Consejos de Prefectura y en 1987 nacen los Tribunales Administrativos de Apelación que tomarán para sí la gran parte de la competencia del Consejo de Estado Los modelos mixtos, por su parte, son aquellos en los cuales el control de la actividad administrativa se divide entre el Poder Judicial y la administración pública. 136

Cfr. AVALOS, Eduardo, en AA.VV. Derecho Procesal Administrativo, (Ignacio Vélez Funes, Dir.), Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 148. 137

ss.

Cfr. LAUBADÈRE, André, Traité de droit administratif, París, edit. Montclorestien, 1996, T. I, pág. 301 y

Así, ha sido estructurado el sistema italiano de controversias en cual la competencia se reparte entre el juez ordinario y el juez administrativo, de acuerdo a la situación jurídica subjetiva en que se encuentra el administrado. Corresponderá el control judicial en los supuestos de lesión a los derechos subjetivos del interesado y será competente el juez administrativo frente a la afectación de un interés legítimo138.

Marco jurídico y notas propias de su identidad judicial-pura en el Derecho Argentino. En el punto 1.1. observamos que en la Nación no existe un Código Contencioso administrativo y que estas cuestiones se rigen por lo establecido en el Título IV de la Ley 19.549 y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. También, dijimos que en Córdoba, en cambio, existe un Código Contencioso administrativo que regula este proceso. Debe quedar en claro, asimismo, que tanto el sistema federal como el cordobés son judicialistas en tanto la revisión de la actividad administrativa está reservada a los magistrados pertenecientes al Poder Judicial.

Las normas que regulan la tutela judicial de los derechos lesionados por la actividad de la Administración Para su mejor entendimiento este punto será desarrollado conjuntamente con el punto siguiente.

Características orgánicas y procesales en la Nación y en las Provincias. La regulación Constitucional de Córdoba ha contemplado expresamente lo relativo a la demandabilidad del Estado provincial. En tal sentido, el Art. 178 de la Carta Magna provincial tiene establecido que “El Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser demandadas ante los tribunales ordinarios sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la Legislatura y sin que en juicio deban gozar de privilegio alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de Función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa”. Ya en lo que hace a la regulación del sistema procesal contencioso administrativo cabe destacar que en Córdoba existe un Código Contencioso desde el año 1984 el cual fue modificado en 1986 con la creación de las cámaras contencioso administrativas como tribunales de primera instancia en la materia, cuestiones que antes eran competencia del Tribunal Superior de Justicia. Esa es la “ley de la materia” ha que hace referencia la Constitución provincial en la cláusula transcripta en el párrafo anterior. El sistema de revisión de la actividad administrativa en la Provincia de Córdoba puede ser catalogado como judicialista y especial, ya que dicha tarea está en cabeza de tribunales con 138

Cfr. FALCON, Giandomenico, “La justicia administrativa” en AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1ª ed., pág. 207 y ss.

competencia contencioso administrativo. Ya sea por las Cámaras contencioso administrativas en la Capital y por las Cámaras Civiles, Comerciales y de Familia en el interior. La organización jurisdiccional en materia contenciosa administrativa se compone de la siguiente manera: El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa, ya sea como segunda instancia en los casos en que la Provincia es parte y por vía de recurso de casación o inconstitucionalidad en los demás casos. En esa instancia actuará el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia. Las Cámaras Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera instancia. Se prevé la actuación del el Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo. En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales competentes con la intervención del Fiscal de Cámara Civil. El Art. 10 de la Ley 7182 establece que las Cámaras Contencioso Administrativas en la Primera Circunscripción Judicial y las Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás Circunscripciones, conocen y resuelven en primera instancia las causas en las que la Provincia sea parte (ello involucra a los entes descentralizados provinciales). En estos casos el TSJ resuelve en segunda instancia los recursos de apelación que se interpongan. En las demás causas, esto es cuando no sea parte la Provincia, dichos tribunales lo hacen en única instancia, sin perjuicio de que pueda ocurrir por vía recursiva ante el Tribunal Superior de Justicia.

Bibliografías de referencia Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo II. Córdoba: Alveroni Ediciones. Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad.

Modalidades procesales / Contenciosos administrativo

Derecho Procesal IV (Procesal Público)

Modalidades procesales / Contenciosos administrativo Principales Modalidades Procesales de la Técnica Impugnatoria de Actos Administrativos. El Contencioso Administrativo En esta unidad estudiaremos el proceso contencioso administrativo provincial y nacional de acuerdo a las diferentes etapas que lo componen: acciones, demanda, contestación de demanda, excepciones, prueba, alegatos y sentencia. El estudio de forma comparativa de ambos sistemas permitirá la fijación de los contenidos con lo cual es aconsejable ir marcando las diferencias.

Acciones. En este apartado estudiaremos los diversos cauces de acciones y sistemas que pueden existir para demandar a la administración en un juicio contencioso administrativo.

Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones. Comparación de sus ventajas e inconvenientes. Los recursos directos asistémicos de la legislación nacional. A diferencia de lo que veremos en el régimen de la Provincia de Córdoba, a nivel federal no resulta necesario para el administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que posee frente a la administración a la hora de promover una demanda judicial ya que existe un sistema de unidad de acción frente a una pluralidad de pretensiones.

Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación concreta y por lo tanto la existencia de una “causa” o “caso”, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. Como dijimos con anterioridad no existe a nivel federal un Código que regula el proceso administrativo sino que resultan de aplicación las normas que regulan el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En virtud de ello, la pretensión del administrado deberá encaminarse a través de un juicio de conocimiento. También se halla prevista la acción de lesividad en el Art. 27 de la Ley 19.549. En esos casos el actor es la propia administración pública que se ve obligada a demandar judicialmente la nulidad de su propio acto en los supuestos en que no puede utilizar la potestad revocatoria en los términos de los Arts. 17 y 18 de la aludida ley. Esa limitación se debe a que la decisión se encuentra firme y consentida y ha generado derechos subjetivos que se encuentran en cumplimiento, de conformidad a lo previsto en el Art. 17 de la Ley 19.549. Ese mismo cuerpo normativo establece en el Art. 27 que no existe un plazo de caducidad para promover la acción sino solo de prescripción. Los recursos asistemáticos en el orden federal139 Desde la doctrina, se ha puesto de resalto la impropiedad terminológica de las denominaciones empleadas por las diferentes normativas a la hora de referirse a estos cauces especiales de impugnación como recursos judiciales o directos o de apelación. Se propicia, en general, la denominación de acción140 ya que, se trata de actos procesales en los cuales se formula una pretensión en contra de un acto administrativo141 en donde sólo se cuestiona su legitimidad y se peticiona su nulidad142. A tales mecanismos de impugnación se refiere el Art. 25 de la ley 19.549 en su último párrafo, al señalar que “[cuando en virtud de una norma expresa la impugnación de acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas”. Por su parte, Ávalos señala que se trata de un modo de impugnación contra actos administrativos pero que se diferencia de la acción contencioso administrativa, en que existe una limitada posibilidad de adicionar a la pretensión impugnatoria, un reclamo de daños y perjuicios 143. Entonces, cuando la normativa aplicable a la especie se refiera al recurso directo o judicial debe colegirse, en realidad, que se trata de una acción judicial que se la denomina como recurso, 139

Este trabajo constituye una actualización y ampliación del publicado bajo la denominación: “Recursos especiales en el ámbito federal” en AA. VV., Habilitación de la instancia en el contencioso administrativo, (Eduardo Avalos, coord.), obra colectiva, Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 121 a 139. 140

Cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, 5ª Ed., reimpresión, T. II, IX-29; AVALOS, Eduardo, en Derecho Procesal Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 245; DIEZ, Manuel María, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pag. 218. En el mismo sentido, se ha pronunciado Hutchinson al señalar que “Aunque se conserve el término de recurso, ello no significa en modo alguno que se hubiere querido concebir a la justicia como una segunda instancia, sino que, por el contrario, ante ella se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora en razón de un acto administrativo”. (HUTCHINSON, Tomás, Estudio Preliminar en DANIELIAN, Miguel, Recursos Judiciales y Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I, pág. 20) 141

Cfr. HUTCHINSON, Tomas, Estudio Preliminar en DANIELIAN, Miguel, Recursos Judiciales y

Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I, pág. 21. 142

Cfr. DIEZ, M., Derecho Procesal ..., op. cit., pág. 219.

143

AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 247.

porque procede contra las decisiones administrativas directamente ante la Cámara de Apelaciones144. De ello, se desprende que para su procedencia se requiere una decisión previa de la administración pública habida cuenta que por dicho cauce se impugna un acto administrativo145. Tal circunstancia, como lo indica la doctrina146 obliga al administrado, de manera previa a promover la demanda judicial ordinaria contra un acto administrativo, a verificar, en el caso, la inexistencia de un recurso específico pues, la existencia del mismo obsta a la procedencia de la acción ordinaria habida cuenta que, no se trata de un mecanismo de utilización optativo. La situación de inseguridad en la que se encuentra el administrado se agrava más aún ante la inexistencia de uniformidad acerca de dónde y ante quién deben interponerse tales piezas recursivas ya que, en algunos casos se hace ante la misma autoridad administrativa 147 que tiene la obligación de remitirlo a la justicia y en otros casos, directamente en sede judicial148. La apertura a prueba. Siempre ha existido controversia en torno a la posibilidad de ofrecer y sustanciar prueba en el marco de los recursos judiciales o directos. En contra de tal posibilidad, se ha esgrimido que en virtud de tratarse de un proceso que se sustancia, en general, ante las Cámaras de Apelaciones sólo pueden discutirse cuestiones de puro derecho quedando excluidas las relativas a los hechos149. En la actualidad, esta última posición ha sido dejada de lado tanto por los tribunales como por la doctrina. Así, los autores, en general han sostenido la amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba en el ámbito de los recursos judiciales o directos, inclinándose por la vigencia de un control judicial suficiente de la actividad administrativa150. Desde una visión jurisprudencial, en aplicación del C.P.C.C.N. 151, los tribunales han optado por disponer la apertura a prueba en caso de recursos judiciales o directos 152 admitiéndose amplias posibilidades probatorias153.

144

Cfr. DEL RIO, María Morena, “Recursos directos contra las resoluciones del ENRE y ENARGAS”, E.D., 182:1437. 145

Cfr. HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar..., op cit., T. I, pág. 23.

146

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 245.

147

Así lo establece por ejemplo el Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240)

148

Cfr. HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit., T. I, pág. 24.

149

En tal sentido, se ha manifestado la Cámara Federal de Mendoza al indicar que el recurso previsto en el Art. 32 de la ley de educación superior, “fue concebido por el legislador como una limitada vía reexaminadora de puro derecho, sin permitir discusiones o análisis de tipo fáctico” (C.Fed. Mendoza, Sala B, 3/06/97, “Padres de Alumnos de Colegios dependientes de la Universidad Nacional de Cuyo”) 150

Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “La apertura a prueba en los llamados recursos directos”, L.L., 1997-D, 667; DIEZ, M., Derecho Procesal..., op.cit., pág. 218; HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit, T. I, pág. 24; AVALOS, E., en Derecho Procesal..., op. cit., T. II, pág. 247; GORDILLO, Agustín, Tratado..., op. cit., T. II, XIII-39. 151

Arts. 360 y 367.

152

C.N.C.A.F., Sala V, 9/4/1997, “Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la Republica Argentina”. 153

C.N.C.A.F., Sala V, 03/03/99, “Gas Natural Ban S.A. c. Ente Nac. Regulador del Gas”, L.L., 1999-D, 381, entre otros.

Recurso judicial previsto por la Ley de Educación Superior Del contenido del Art. 94 del decreto 1759/72 (en adelante RLNPA) se desprende que son cuestionables a través del recurso de alzada aquellos actos administrativos que emanen del órgano superior de un ente autárquico dentro de los cuales se incluyen las Universidades Nacionales. Como ha sido señalado154, la sanción de la Ley 24.521 ha derogado esa disposición pues, su Art. 32 contempla un recurso judicial de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones para cuestionar las decisiones del órgano superior de las universidades nacionales155. Tal como lo indica Ávalos, a través del dicho cauce de impugnación pueden cuestionarse tanto las resoluciones definitivas de las universidades nacionales, es decir, aquellas decisiones que resuelven el fondo del asunto, lesionando el derecho subjetivo o interés legítimo, como aquellas resoluciones interlocutorias o de mero trámite que pusieren fin o impidieren la continuación del procedimiento156. A los fines de requerir su revisión judicial resulta preciso que el acto que se impugna haya causado estado para que sea procedente el aludido recurso judicial157. Con relación al plazo de interposición, la normativa aplicable no lo prevé con lo cual, se aplica el previsto por el Art. 25 último párrafo de la Ley 19.549 que establece que deberá interponerse dentro de los treinta días hábiles judiciales. Tampoco, la norma contempla lo relativo al trámite que debe imprimirse tal mecanismo de impugnación. En general, los tribunales a posteriori del requerimiento de las actuaciones administrativas, corren un traslado a la administración. Luego de ello y vencida la etapa probatoria, las partes alegan y la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta. Al dictar sentencia el análisis del juez se circunscribe a la legitimidad de la decisión. Ante la sentencia que resuelve el planteo no existe apelación sino sólo recurso extraordinario federal 158. Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional El capítulo VIII de la Ley 25.164, en su Art. 39 prevé que “Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del agente”. Como puede advertirse, el personal que goce de estabilidad (no el contratado) y que sea el sujeto pasivo de una sanción disciplinaria, posee un doble camino para obtener la revisión judicial de la misma. Pues, por un lado puede utilizar la vía normal159, agotar la vía administrativa y luego iniciar una demanda ordinaria dentro del plazo de caducidad de treinta días hábiles judiciales (Art. 25 de la ley 19.549), ante el juzgado federal de primera instancia que corresponda. 154

Cfr. VILLAFAÑE, Liliana, en Derecho Procesal Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 111.

155

Así el Art. 32 de la ley 24.521 establece que “Contra las resoluciones definitivas de las instituciones universitarias nacionales impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la Nación, los estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponerse recurso de apelación ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución universitaria”. 156

AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 248.

157

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 248.

158

Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, Córdoba, Alveroni, 1997, pag. 199.

159

Cfr. IVANEGA, Miriam M., “Control Judicial de la Potestad Disciplinaria de la administración”, en Jornadas sobre Control de la Administración Pública – Administrativo, legislativo y Judicial, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2002, pág. 779.

Por otro lado, tienen la posibilidad de impugnar directamente la sanción ante la Cámara Federal que corresponda. La competencia del tribunal en este supuesto se determina de acuerdo al lugar en donde el agente presta sus servicios. A esos efectos, debe tenerse en cuenta que “ambas vías son excluyentes, en el sentido de que la opción formulada inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción”160. De este modo, la disposición analizada innova con relación al régimen anterior, previsto en la Ley 22.140, en tanto esta sólo permitía la posibilidad impugnatoria cuando se trataba de sanciones que disponían la cesantía o la exoneración del agente. En cambio, el nuevo régimen permite la impugnación de cualquier tipo de sanción de carácter disciplinario161. El objeto de la impugnación de la sanción –tanto si se elige agotar la vía administrativa como si se impugna directamente la decisión ante la Cámara Federal- debe fundarse en la nulidad de la decisión que se cuestiona por aplicación de lo dispuesto en los Arts. 14 y 15 de la Ley 19.549. Pero, si se decide utilizar este último camino debe considerarse que “el recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido”, conforme lo establece el último párrafo del Art. 39 de la Ley 25.164. Tal como lo prevé el Art. 40 de la citada norma, el recurso judicial deberá interponerse ante el tribunal competente dentro del plazo de noventas días contados a partir de la notificación del acto sancionatorio. A diferencia de lo previsto por la Ley de Educación Superior, el régimen de empleo público tiene reglado el trámite judicial. Así, una vez promovida la demanda, el tribunal requerirá el expediente administrativo con el legajo personal del recurrente el que deberá ser remitido dentro de los diez días de requerido. Luego de recibidas las actuaciones administrativas por el Tribunal, éste correrá traslado por el término perentorio de diez (10) días hábiles judiciales al recurrente sancionado y posteriormente, a la administración. A partir del vencimiento de tales plazos para contestar los traslados, y luego de cumplimentadas las medidas para mejor proveer que pudiera haber dispuesto el Tribunal, llamará autos para sentencia la que deberá ser dictada dentro del término de sesenta (60) días hábiles judiciales. Como podrá advertirse, el precepto legal analizado no contempla la posibilidad de diligenciar y producir prueba. A pesar de ello, Gallegos Frediani ha manifestado que el Tribunal en uso de las facultades previstas en el Art. 36 del CPCCN y a los fines de proteger el derecho de defensa del sancionado, puede abrir la causa a prueba162. Tal como lo prescribe el Art. 41, en el supuesto en que la sentencia sea favorable al agente sancionado y la misma ordene su reincorporación la administración demandada deberá habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba. La norma prevé, también, la posibilidad de que el agente pueda optar por percibir la indemnización prevista en el Art. 11 de dicho cuerpo legal, renunciando al derecho de reincorporación Ya se ha analizado supra la vinculación entre los recursos judiciales y el amparo en punto respectivo al que remitimos. A pesar de ello destacamos la opinión de Gallegos Frediani que ha señalado que si el empleado sancionado interpone una acción de amparo a los fines de cuestionar

160

Cfr. GALLEGOS FREDIANI, Pablo, “Recursos contra las sanciones impuestas en los términos del Régimen Jurídico Básico de la Administración Pública”, E.D. 185:1331, esp. pág. 1336; IVANEGA, M., “Control Judicial...”, op. cit., pág. 779. 161

Cfr. GALLEGOS FREDIANI, P., “Recursos contra las sanciones...”, E.D. 185:1331; AVALOS, E., Derecho

Procesal..., op. cit., T. II, pág. 254. IVANEGA, M., “Control Judicial...”, op. cit., pág. 779. 162

GALLEGOS FREDIANI, P., “Recursos contra las sanciones...”, E.D. 185:1331.

la sanción impuesta el juez de primera instancia no tiene facultades para declarase incompetente y remitir las actuaciones a la Cámara de Apelaciones163. Defensa de consumidor. El Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240164) tiene establecido que los actos administrativos que dispongan sanciones en el ámbito de dicha ley podrán ser recurridos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias. La competencia se determinará de conformidad al lugar en donde se haya cometido el hecho. El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución sancionatoria, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación y será concedido en relación y con efecto suspensivo, salvo en aquellos supuesto en que se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente. La última parte de dicho precepto legal tiene normado que “las provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones”. Sobre el punto, debe destacarse que en este supuesto las sanciones impuestas por una autoridad provincial escapan al fuero federal y que su cuestionamiento deberá hacerse ante los jueces de la provincia de que se trate165. Asimismo, resulta importante poner de resalto que los organismos de defensa del consumidor provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de carácter nacional o a las prestadoras de un servicio público de carácter interjurisdiccional o nacional pues, dicha competencia les corresponde a las autoridades nacionales. En este sentido, lo entendió la Corte Suprema Nacional en las causas “Telefónica de Argentina S.A.”166 y en Banco de la Nación Argentina”167 en donde dejó sin efecto sanciones impuestas por oficinas locales. Servicio Público de transporte Tal como lo prevé el Art. 8 de la ley 21.844168, los mecanismos de impugnación o revisión de las sanciones aplicadas por infringir dicho cuerpo legal, difieren de acuerdo a la sanción que se trate. Según tal régimen, si la sanción consiste en apercibimiento la misma sólo será pasible de recurso de reconsideración quedando de ese modo exento de control judicial. Asimismo, establece que el infractor de dicha ley que haya sido sancionado con multa posee la opción de apelar la misma directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o de interponer recurso de reconsideración, con el que quedará definitivamente agotada la vía administrativa. Para el supuesto en que se opte por esta última vía, la resolución que recaiga en este recurso podrá ser apelada ante la mencionada cámara, en iguales términos que la apelación directa. En aquellos supuestos en que la sanción consista en la suspensión o caducidad del permiso, el afectado podrá interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el R.L.N.P.A. Una vez agotada

163

Ibídem.

164

B.O. 15/10/1993.

165

Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 256.

166

C.S.J.N., 23/12/2004, “Telefónica de Argentina S.A. c. Provincia de Mendoza A.P.A.

167

C.S.J.N., 28/07/2005, “Banco de la Nación Argentina c. Programa de Defensa del Consumidor Comercio y Cooperativas de la Provincia de San Luis, L.L., 06/02/2006. 168

B.O. 09/08/1978.

la vía administrativa ante la resolución del secretario de Estado competente, la misma podrá apelarse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo. La norma prescribe en torno a los plazos que tanto las apelaciones como los recursos de reconsideración deberán deducirse debidamente fundados, dentro de los diez (10) días de notificado el acto y ante el órgano de aplicación, el que, en su caso, deberá elevar las actuaciones a la citada Cámara, dentro de los diez (10) días subsiguientes. Servicio Nacional de Sanidad Animal. Conforme lo estatuye la Ley 23.899169 en su Art. 26, en caso de violentar sus disposiciones las sanciones serán aplicadas por el administrador general del Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) o por el funcionario en que la reglamentación delegue tal facultad, previo procedimiento que asegure el derecho de defensa del imputado. Las sanciones que se impongan dentro de ese marco, serán revisables a través de recurso de apelación ante la Cámara Federal con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el hecho. Dicho recurso, deberá ser interpuesto de manera fundada ante la misma autoridad que hubiere aplicado la sanción. El plazo para interponerlo es de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación y debe tenerse en cuenta que si la pena consiste en multa deberá pagarse previamente a la interposición del recurso. Registro de la Propiedad del Automotor La modificación al Decreto 6582/58170 efectuada por la ley 22.977171 en su Art. 37, determinó que fuera posible recurrir las decisiones de los encargados de registros y las del organismo de aplicación (Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios) ante la Cámara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el lugar donde tenga su asiento el registro seccional cuya decisión se recurre, y que el caso de la Capital Federal la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. A pesar de la vigencia de esa ley, recién se establecieron los diversos cauces de impugnación administrativa y su trámite con la vigencia del Decreto 335/88172. Es bueno destacar, que la revisión tiene lugar cuando la petición presentada por el interesado ante el Registro pertinente es observada por este mediante una resolución173. Recién a partir de ello, nace la vía recursiva para el particular afectado. De este modo, dicho recurso es la única vía de impugnación de las decisiones de los encargados de registro en cuestiones registrales y de las decisiones de la Dirección Nacional en esas materias o en controversias meramente individuales. El mencionado recurso deberá interponerse por escrito y de manera fundada ante el organismo que dictó la resolución dentro del plazo de quince días y deberá contar para ello, con patrocinio letrado matriculado para actuar ante el fuero federal. Si el registro seccional que efectuó las observaciones, no revoca su decisión deberá elevar a la Dirección Nacional dentro del quinto día siguiente a la impugnación. La Dirección tiene facultades para revocar el acto impugnado dentro de los diez días hábiles administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones administrativas. Si no lo hace en el mismo término, deberá elevar las actuaciones a la Cámara Federal competente.

169

B.O. 24/10/1990.

170

B.O. 22/05/1958, ratificado por ley 14.467.

171

B.O. 21/11/1983.

172

B.O. 21/03/1988.

173

DIAZ SOLIMINE, Omar Luis, Dominio de los Automotores, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1994, pág. 115.

En aquel supuesto en que el acto impugnado emane del Dirección Nacional y ésta decida mantener su decisión, dentro de los diez días hábiles siguientes a la presentación del recurso deberá remitirlo a la Secretaria de Justicia con las pertinentes observaciones. La Secretaria de Justicia podrá revocar el acto impugnado dentro de los 30 días hábiles administrativos siguientes a la recepción de las actuaciones. En caso contrario, deberá elevar las actuaciones al tribunal competente. Una vez recibidas las actuaciones por el Tribunal este proveerá dentro de los diez días hábiles judiciales siguientes la prueba ofrecida, desestimando la que juzgue impertinente. Una vez producida la prueba o desestimado su ofrecimiento según el caso, el tribunal llamará a autos para sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para mejor proveer. Tal como lo establece la normativa, el plazo para dictar sentencia será de sesenta días hábiles judiciales desde que se encuentre firme el llamado a autos.

Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad El sistema de acciones de la ley 7182 está diseñado a partir de la situación jurídica subjetiva que ostenta el administrado habida cuenta que de acuerdo a la posición en que se encuentre variará la acción que deba promover, pues se trata de un sistema de pluralidad de acciones. A partir de ello, deberá promover la acción de plena jurisdicción el administrado que ostenta un derecho subjetivo lesionado. En ese caso su pretensión tendrá por objeto el restablecimiento del derecho vulnerado a lo que podrá adicionarse el reclamo de los daños y perjuicios provocados por el actuar de la administración. En los casos de intereses legítimos, en cambio, el afectado deberá iniciar una acción de ilegitimidad cuya finalidad es la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado sin que se encuentre prevista la posibilidad de adicionar a esa pretensión un reclamo de indemnización. Esa prohibición carece de sentido jurídico y de razonabilidad, y obliga al administrado a proveer luego un juicio ante la justicia ordinaria para reclamar los daños y perjuicios. Pues, también puede verificarse un daño a quien, por ejemplo, ha resultado excluido ilegítimamente de un concurso para un cargo. En esta acción tendrá participación el Fiscal de la Cámara en igual condición que todas las partes. En virtud de ese diseño, resulta obligatorio para quien promueve la acción nominarla de acuerdo a su situación jurídica subjetiva que posee. Es muy importante destacar, que este recaudo de catalogar la acción, ha sido atemperado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (en adelante TSJ) en dos sentidos: primero se ha considerado que la carencia de una situación jurídica subjetiva que amerite la intervención judicial sólo puede ser declarada en la etapa de habilitación de instancia en aquellos casos en que ello surja de una manera evidente174. En segundo lugar y con idéntico propósito, se ha permitido al administrado modificar la nominación de la acción hasta que quede firme el proveído previsto en el Art. 11 que resuelve acerca de la habilitación de instancia. La tercera acción que está prevista en la de lesividad pero en este caso el que acciona es el propio Estado. Ella tiene por objeto peticionar la declaración de nulidad de sus propias decisiones

174

Cfr. AGÜERO PIÑERO, Juan Pablo, La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra colectiva (Eduardo Avalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 219.

en aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por haber generado derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido 175. Esa acción, deberá ser promovida dentro de los seis meses conforme lo establece el Art. 8 de la Ley 7182. En este tipo de pleitos también interviene el Fiscal de Cámara en igual condición que las partes. A esos fines la autoridad accionante deberá acompañar a la demanda, el expediente en donde se dicto el acto administrativo que se pretende dejar sin efecto.

Objeto, acción.

partes, y características del procedimiento de cada

Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes sujetos procesales: a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas; b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas autárquicas y las personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, y por lesividad de sus actos administrativos irrevocables; c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las Circunscripciones Judiciales del interior de la Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de ilegitimidad. El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos por la resolución que motive la demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de coadyudantes con la autoridad demandada y con los mismos derechos que ésta. El ingreso al pleito en esa calidad procesal podrá ocurrir en cualquier momento pero su presentación no podrá hacer retroceder el procedimiento ni interrumpir la tramitación de la causa.

Legitimación tradicional y la inserción de los derechos de incidencia colectiva. Atento la redacción del Art. 1° de la Ley 7182 los reclamos relativos a derechos colectivos, sean estos de incidencia colectiva o los relativos de usuarios o consumidores deben plantearse por vía de acción de amparo ante la justicia ordinaria y no ante el fuero contencioso administrativo ya que el Código Contencioso Administrativo sólo puede intervenir frente a la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo.

175

SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la jurisprudencia de Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V., Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pág. 241.

El proceso de lesividad. En honor a la brevedad remitimos a lo desarrollado en el punto 2.1.2. En la bibliografía básica este tema está desarrollado en los Capítulos XI y XII.

Demanda. Al escrito de demanda deberá acompañarse: a) El instrumento que acredite la representación invocada. A las autoridades y funcionarios públicos les bastará invocar su condición de tales; b) Los documentos que acrediten la posesión de la situación jurídico-subjetiva que reclama. Resulta muy importante cumplir con este recaudo acompañando el acto administrativo, reglamento, ley o cláusula constitucional que acredite los extremos que se invocan; c) El testimonio del acto administrativo que motiva la acción deducida si se le hubiere entregado copia en el momento de la notificación o, en su caso, la indicación precisa del expediente en que hubiere recaído; d) En el caso de causa de lesividad, la administración acompañará el expediente administrativo en que se produjo el acto presuntamente irregular. Además, debe cumplirse con las siguientes exigencias: 1) Individualizarse el acto impugnado y detallarse su contenido; 2) Nominar el proceso que se deduce; 3) Efectuar una la relación de hechos y del derecho en que se funda la demanda; 4) Exponer lo que se demanda incluso dando detalles de todas las pretensiones aún cuando se persiga una condena de contenido patrimonial, y la petición en términos claros y precisos. Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitación de instancia deberá notificarse la demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre esta cuestión prescribiendo que la notificación deberá concretarse de la siguiente manera: a) Si se accionare por actos imputables a: 1) La Administración pública centralizada o desconcentrada, a la Provincia; 2) La Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente; 3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal Superior de Justicia; 4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente. En estos supuestos las notificaciones a la Provincia deberán efectuarse en la persona del titular del Poder Ejecutivo. b) Si se promoviera contra una entidad descentralizada autárquica, al Presidente del Directorio o a quien ejerza el cargo equivalente. c) Si lo fuere contra una Municipalidad, se cumplirá la diligencia con el Intendente. d) Si se interpone contra una entidad no estatal, a su representante legal. e) En la causa de lesividad, a el o a los beneficiarios del acto impugnado.

La técnica impugnatoria y los requisitos de actos administrativos particulares.

legalidad de los

Como ya hemos visto con anterioridad el proceso contencioso administrativo tiene por objeto el enjuiciamiento de la voluntad de la autoridad pública explicitado a través de un acto administrativo. Por esa razón, cuando esa decisión no cumple con los requisitos para su dictado puede ser impugnado en sede administrativa a través de los recursos correspondientes y una vez agotada las instancias administrativas sometido al escrutinio judicial en donde el juez controlará si esa decisión ha cumplido o no con sus requisitos esenciales.

Las medidas cautelares. La accionar procesal.

progresiva “cautelarización” del

La protección cautelar del administrado en el ámbito la jurisdicción contencioso administrativa federal ha ido evolucionando en la última década en virtud de los avances jurisprudenciales que se han verificado, tal como ha acontecido a nivel del derecho comparado. El tema relativo a las medidas cautelares en contra de la administración es una problemática que ha adquirido relevancia en los últimos tiempos; auge motivado en la excesiva demora de los procesos judiciales en donde se ventila la pretensión de fondo lo que ha dado lugar a la cautelarización del sistema contencioso administrativo. En esa realidad actual resulta una práctica común que el administrado deposite todas sus expectativas en la obtención de la medida cautelar al punto tal, que de no lograrlo, en reiteradas ocasiones, desiste de continuar con el proceso principal, pues como ha destacado Vallefín la suerte de muchos procesos se juega en la etapa cautelar176. El catálogo de mecanismos procesales a los que puede acudir el administrado para obtener la protección cautelar de sus derechos es amplio y varía de acuerdo a si se ha exteriorizado la voluntad administrativa y, en su caso a la forma en que lo ha hecho. Es por ello, que el grado de la idoneidad de la tutela cautelar varía de acuerdo al tipo de actuación contra la cual se pretende asegurar el derecho del administrado177. A partir de ello, el esquema de medidas cautelares es el siguiente: 1) Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto administrativo que se considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se transita la instancia administrativa (Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la demanda. 2) Si, en cambio, se procura hacer cesar es una omisión o la inejecución de un acto firme de la administración pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva. 3) Por último, si lo que se pretende es la una defensa contra una vía de hecho se deberá intentar una medida de innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso desaparece la prerrogativa estatal y en virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos previstos para los sujetos privados178. 176

VALLEFIN, Carlos A., Protección cautelar frente al estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, pág. 23.

177

SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1ª Ed., 2003, pág. 317. 178

La medida cautelar innovativa posee carácter excepcional ya que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado: medida que se traduce en la injerencia del Oficio en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor” (Cfr. PEYRANO, Jorge W., “ La

Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrándose reservada la bilateralidad a la segunda instancia en caso de apelación. En nuestro país y en el sistema federal ante la carencia de un código contencioso administrativo la regulación de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y disposiciones concordantes. Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro recaudos fundamentales: a) Verosimilitud en el derecho. b) Peligro en la demora c) La consideración del interés público comprometido en la decisión. d) Contracautela Cabe destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que “a mayor verosimilitud en el derecho, cabe no ser tan exigentes respeto de la gravedad del daño179 La suspensión de los efectos del acto administrativo. Consiste en el pedido al órgano jurisdiccional de suspensión de los efectos del acto administrativo que ha sido impugnado en sede administrativa mientras se sustancia un procedimiento administrativo180 ya sea que la administración pública resuelva expresamente el recurso así como si se produce la denegatoria tácita. El fundamento normativo de esta medida cautelar se halla en el Art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto éste admite que las medidas cautelares puedan ordenarse antes o después de promovida la demanda181. Desde la doctrina182 y la jurisprudencia183 de se han alzado posiciones que consideran que para poder solicitar la suspensión de los efectos del acto en sede judicial es requisito necesario haber efectuado dicha petición previamente en sede administrativa, alegando en su fundamento el carácter revisor del contencioso administrativo como un juicio al acto. Para otros no puede exigirse el planteo previo en sede administrativa184 por considerarlo inútil pues por lo general la

demanda de amparo. La suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar no innovativa”, L.L. 1980-D, 16) 179

C.N.C.A.F., Sala I, 21/5/91, “El expreso Ciudad de Posadas C/ Estado Nacional”, L.L., 1993-B, 425.

180

GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 159. 181

PADRÓS, Ramiro Simón, La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pág. 372. 182

CANDA, Fabián Omar, “La suspensión de los efectos del acto en el procedimiento administrativo”, en A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Casanga (Director), Buenos Aires, Alexis Nexos, 2007, pág. 373. Este autor excluye de tal recaudo a los supuestos en que dicho exigencia pudiera provocar un grave perjuicio al administrado por la inminente ejecución de acto; HUTCHINSON, Tomás, “La suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el orden nacional”, E.D., 124:677, esp. 682. 183

C.N.C.A.F., Salla III, “Tienda León Manuel S.A. c/ Estado Nacional – Fuerza Aérea Argentina”, L.L., 1996-D, 127. 184

ZAMBRANO, Pedro, “Medidas cautelares autónomas y la garantía de defensa en juicio por el Art. 230 del Código Procesal o por el Art. 12 de la Ley 19.549”, L.L. 1998-C, 344, esp. 352.

administración nunca resuelve suspender el acto185, criterio al que adherimos. En una postura intermedia hay quienes sostienen que dicha exigencia debe ser ponderada en el caso concreto186. Medida cautelar positiva La medida cautelar positiva consiste en un mandato judicial destinado a la administración pública para que ésta observe un conducta activa es decir, una obligación de hacer187. Su campo de actuación es limitado ya que procede frente a actos negativos por los cuales se deniego una petición, inactividad material (la no designación en un cargo o el no otorgamiento de una licencia) o la inejecución de un acto administrativo que se encuentra firme (V.g. decisión que reconoce una deuda) Esta clase de medidas ha sido por lo general resistida tanto en el derecho comparado como nacional por la vigencia del dogma revisor, dada la imposibilidad de sustituir a la administración por la consiguiente violación de la división de poderes188. Debe tenerse presente, que este tipo de despachos cautelares tienen su campo de actuación frente a la actividad prestacional del estado, en materia de subsidios, frente a cuestiones de naturaleza económica en donde se pretende por cautelar adelantar fondos, sea por un incumplimiento contractual del Estado o por una indemnización o por la obligación surgida de un título público. Su papel frente a la discrecionalidad. La posibilidad del juez de ordenar una conducta a la administración encuentra su límite en la discrecionalidad pues por principio debe tratarse de una actividad reglada189 pues si se tratara de facultades discrecionales, una orden de tales características supliría ilegítimamente el criterio de oportunidad o conveniencia que le cabe a la administración, lo que sólo aparece como viable para algunos ante la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta190. En tal sentido, ha señalado Comadira que “ellas deben disponerse cuando el acto debido por la Administración corresponde al ejercicio de facultades regladas. Tratándose, sin embargo, de atribuciones discrecionales tales medidas deberían limitarse a los casos en los que la no emisión del acto debido importe, en relación con las circunstancias del caso, una violación manifiesta de los límites jurídicos de la discrecionalidad”191 185

CASSAGNE, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el contencioso admimistrativo”, L.L. 2001-B, 1090, esp. pág. 1099. 186

GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 226. 187

COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos..., op. cit., pág. 269. SORIA, Daniel F., “La medida cautelar positiva en el proceso administrativo (Notas sobre un nuevo avance jurisprudencial)”, E.D., 182:1166. 188

En esta última inteligencia se pronuncio la Corte en la causa Orías Fallos, 317:40, “Orias”, 03/02/94. En ese caso, la Universidad Nacional de Río Cuarto había dejado sin efecto el llamado a concurso para cubrir un cargo de profesor titular aduciendo razones presupuestarias, académicas y administrativas. Al resolver la cuestión, el Máximo Tribunal convalidó la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de dicho acto administrativo en razón de que esa decisión revocatoria se encontraba viciada en el elemento causa y en la finalidad por desviación de poder dado que no concurrían las razones invocadas pero la revocó en la parte que había ordenado a la demandada la convocatoria a un nuevo concurso. 189

VILLARRUEL, María Susana, “Algunas reflexiones en torno a las denominadas medidas cautelares

positivas”, ED, 178:788. 190

GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 136. 191

COMADIRA, J., Procedimientos Administrativos..., op. cit., pág. 270.

Sobre este tipo de medidas resulta ilustrativo lo sentenciado en la causa “Chiabaut Morales” 192, Allí, frente a la solicitud de jubilación que no había sido resuelta por la autoridad previsional habiendo transcurrido un plazo razonable, se resolvió que atento a la estado de incapacidad en que se encontraba el peticionante ordenarle al organismo demandado que abonara al actor el beneficio jubilatorio pretendido. A diferencia de lo que vimos a nivel federal en donde el sistema de medidas cautelares es amplio y de vanguardia, Ley 7182 sólo contempla la posibilidad de solicitar conjuntamente con la demanda la suspensión de los efectos del acto administrativo. Quedan descartadas, entonces, dentro de este sistema las medidas cautelares autónomas y positivas que sólo podrán intentarse ante la justicia ordinaria y bajo las previsiones del Código Procesal Civil de la Provincia de Córdoba. Para su procedencia se exige que la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un grave daño al administrado y que el despacho cautelar no implique una lesión al interés público. A su vez debe cumplirse con la contracautela requerida por el tribunal. En cuanto al trámite, debe tenerse presente, que el otorgamiento de la medida no es inaudita parte como ocurre por lo general en la materia cautelar sino que antes de resolver, el Tribunal, ordenará correr vista a la demandada por el plazo de cinco días asignándole el trámite de incidente. El Art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensión y su notificación por el Tribunal importa la prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de iniciada la demanda. Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la causa, si la administración pública considera que con su ejecución se está lesionando el interés público, lo deberá declarar en acto administrativo y alegar ante el Tribunal. Este resolverá por auto dentro de las cuarenta y ocho horas, sobre el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la suspensión, sin perjuicio de la responsabilidad de la Administración por los daños que ocasionare la ejecución del acto.

Las excepciones fundadas en la “materia” y en la causación de estado del acto administrativo que genera la lesión que motiva la pretensión procesal. Una vez que se han cumplimentados los recaudos previstos en el Art. 16 de la ley 7182 el Tribunal intimará a quien corresponda a los fines de que le sean remitidas las actuaciones administrativas producidas en el plazo de diez días. En el supuesto en que la administración pública estime indispensable contar con ellas, “podrá solicitar al Tribunal copia autorizada de las mismas o su restitución dentro de un plazo prudencial”. La omisión en el cumplimiento de la remisión, a los fines del proceso, autorizará al Tribunal a valorar acerca de la habilitación de instancia tomando como base la exposición del demandante. Una vez que ha sido admitida la causa el Tribunal ordenará la citación y emplazamiento de la demandada fijándose al efecto un plazo que no podrá ser superior a diez días. Si el demandado omitiere comparecer a pedido de parte se lo declarará rebelde y el juicio seguirá como si ella estuviere presente. La rebeldía se notificará por cédula publicándose además edictos por cinco días. Ante el comparendo de la demandada o en el caso de que quedare firme la rebeldía dispuesta se ordenará el traslado de la demanda por el término de dieciocho días y luego a los coadyuvantes, si los hubiere por el mismo plazo. 192

SC Buenos Aires, 13/4/99, ED, 27/5/99.

Excepciones en la ley 7182. Al momento de contestarse la demanda se podrán oponer las excepciones dilatorias y perentorias que se consideraren pertinentes, Ahora bien, si las excepciones planteadas impidieren la prosecución del juicio, se correrá nuevamente traslado de la demanda, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada el auto que las resuelva. Las únicas excepciones que pueden oponerse en forma de artículo previo deberán ser opuestas dentro del plazo del traslado ordinario de la demanda, son: 1) Incompetencia del Tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término; Esas excepciones deberán ser planteadas siempre en forma de articulo previo ya que no pueden ser planteados en forma dilatoria193 2) Tanto la inexistencia de una situación jurídica subjetiva como la falta de acreditación en los términos del Art. 16 Inc. “B”, deben ser planteado a través de esta excepción. 3) Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan; 4) Defecto legal, excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de materia previsional; 5) Litis pendencia. Aquellas excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo, deberán ser planteadas al contestar la demanda y serán resueltas al momento de dictarse la sentencia definitiva. Las excepciones que se funden en el término de presentación de la demanda y las de incompetencia, deberán oponerse siempre en forma de artículo previo. En cuanto a su trámite se prevé que de las excepciones opuestas en forma de artículo previo, se correrá traslado al actor, quien deberá evacuarlo en el término de cinco días. Una vez que ello se ha concretado se llamará autos y el Tribunal resolverá sin más trámites dentro de veinte días de ejecutoriada aquella providencia. Por su parte, el 28 autoriza a cualquiera de las partes a solicitar la apertura a prueba del incidente de las excepciones siempre que sea pedido dentro de los tres días de notificada la providencia de autos. Luego de producida la prueba y de merituada la misma el tribunal resolverá dentro del plazo de veinte días. Para ampliar este punto puede verse el Capítulo XII y XIII de la bibliografía obligatoria

Prueba En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso administrativo. Debe recordarse que en virtud de la inexistencia de regulación legislativa en el ámbito federal se aplican las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Objeto La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de treinta días, tiene las siguientes particularidades: a) La prueba testimonial, como también la declaración de las autoridades administrativas, que se hará por oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio. 193

Idem, pag. 103/4.

Las pruebas testimonial, confesional e inspección ocular podrán ser delegadas para su recepción en la persona de uno de los integrantes del Tribunal. b) La documental, pericial y confesional, podrán ofrecerse hasta diez días antes del vencimiento del término de la prueba. Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve días para que las partes puedan alegar sobre el mérito de la prueba.

Potestades del Tribunal Debe tenerse presente que a diferencia de lo que acontece, por ejemplo, en el fuero civil y comercial en donde se busca la denominada “verdad formal” en el sistema contencioso administrativo rige el principio de “verdad material” y por el ello la Ley 7182 dispone que el Tribunal podrá ordenar de oficio las diligencias que considere oportunas, conducentes al esclarecimiento de los hechos, aún cuando las partes se opusieren.

Perención de instancia En el sistema procesal civil federal la regla es que los plazos son de carácter perentorio y por lo tanto, el vencimiento de los términos procesales produce per se el decaimiento del derecho dejado de usar. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia. La caducidad puede ser introducida de oficio por el propio juez o por la parte interesada. Los plazos previstos por el Art. 310 del C.P.C.N. son los siguientes: 1) De seis meses, en primera o única instancia. 2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes. 3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente. 4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia. Debe tenerse presente que por imperio del Art. 314 del CPCN la caducidad también opera contra el Estado y sus entes autárquicos. En cuanto a los efectos, no debe soslayarse que la caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, sino que ésta podrá ejercitarse en un nuevo juicio. Tampoco, perjudica las pruebas producidas que podrán hacerse valer en aquél, siempre que no haya operado la prescripción. La caducidad operada en instancias ulteriores, en cambio, acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. En la ley 7182 la instancia contencioso administrativa se abre con la interposición de la demanda. De acuerdo al Art. 55 de la Ley 7182, la paralización por más de un año de la causa, sin que el demandante (sea el administrado o la administración) inste su prosecución determinará la perención de la instancia, cualquiera sea su estado, salvo que los autos pendieren de pura actividad del Tribunal. No procederá la caducidad de instancia de oficio sino que debe ser solicitada por las partes (Art. 56). Por lo tanto, mientras no se haya solicitado la perención de instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la prosecución del juicio. La sentencia que resuelva acerca de la perención de instancia tiene por efecto para las partes hacer válida y firme la resolución administrativa objeto de la acción, siendo las costas del incidente de perención a cargo del demandante. La cuestión relativa a la caducidad de instancia en la Ley 7182 se encuentra abordado en el Capítulo XII punto XV de la bibliografía obligatoria.

Bibliografías de referencia Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo II. Córdoba: Alveroni Ediciones. Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad.

Sentencia contenciosa administrativa y su impugnación

Derecho Procesal IV (Procesal Público)

Sentencia contenciosa administrativa y su impugnación Sentencias Contenido necesario propio de la técnica impugnatoria. La ley 7182 impone que la resolución que se dicte debe ser congruente con los hechos invocados en sede administrativa y que luego han dado sustento a la demanda y a su contestación.

Congruencia del decisorio y principio de verdad real Como vimos más arriba rige en el proceso contencioso administrativo el principio de la “verdad material”. Ello impone que los jueces al dictar sentencia no sólo deben guiarse por las argumentaciones y pruebas de las partes sino que deben disponer aquellas medidas a los fines de dictar sentencia en base a lo que efectivamente ocurrió.

Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad. En la Ley 7182 el plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que se encuentre firme el proveído de llamamiento de autos. Vencido el término para alegar de bien probado, el Tribunal llamará "autos para sentencia" y, ejecutoriada esta providencia, dictará fallo dentro de sesenta días. Limitaciones materiales. El Art. 38 de Código Contencioso Administrativo veda al tribunal pronunciarse acerca de cuestiones relativas a derechos reales, personales o de otra naturaleza, encontrándose obligado a circunscribir la decisión a la materia contenciosa administrativa, sometida a su decisión. Por ese motivo, el Art. 39º dispone que “Las sentencias dictadas en causas contencioso administrativas, no podrán ser invocadas ante los demás fueros judiciales, contra terceros, como prueba del reconocimiento de derechos reales, personales o de otra naturaleza, por más que éstos hayan sido invocados y discutidos en el juicio contencioso administrativo”. En las causas de ilegitimidad, la sentencia se debe limitarse a resolver sobre validez del acto administrativo impugnado y, en caso de declarar su nulidad, lo notificará a la autoridad que lo dictó y al Fiscal de Estado. En su caso se dispondrá su publicación en su parte dispositiva, en el Boletín Oficial o en un periódico de circulación local. A partir del cumplimiento de ese recaudo formal la sentencia tendrá efectos "erga omnes", sin perjuicio de los derechos de terceros definitivamente consolidados.

Los medios de impugnación contra las sentencias y demás resoluciones. Reposición. Apelación. Casación. Inconstitucionalidad local. Revisión. Los recursos disponibles en materia contencioso administrativa en la ley 7182 varían de acuerdo a si la Provincia es parte o no, pues en el primer caso el proceso de es de doble instancia pero en el resto de los caso de única instancia. Apelación (Art. 43) El Art. 43 autoriza la procedencia del recurso de apelación sólo en los casos en que la provincia es parte, respecto de: a) Autos interlocutorios que declare la inhabilitación de la instancia (Artículo 11); que, resuelvan la excepción fundada en el Inciso 1) del Artículo 24; o que declaren perención (Artículo 56); b) Sentencias definitivas. En virtud de ello, en contra de las sentencias definitivas (como así también en contra de los demás autos interlocutorios que pongan fin a la acción) en las causas en que la Provincia no sea parte sólo podrá interponer recurso de casación o inconstitucionalidad. Casación (Art. 45) Debe interponerse de manera fundada dentro de los diez días ante la Cámara Contencioso administrativa o el tribunal que haya dictado resolución. Procede contra las sentencias definitivas o en contra de los autos que pongan fin a la acción por las siguientes causales: a) Por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en caso de sentencias contradictorias de las Cámaras; b) Por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o producido por el recurrente. Una vez interpuesto el recurso el Tribunal resolverá sin sustanciación alguna si corresponde o no concederlo. Si se verifica el primer supuesto, remitirá las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia quien una vez radicas las actuadas deberá pronunciarse sobre su procedencia dentro de los tres días. Si el máximo tribunal provincial considera que ha sido mal concedido el recurso, devolverá los autos a la Cámara de origen a sus efectos. En cambio, si considera que el recurso es procedente, se correrá traslado por su orden por nueve días, dentro de los cuales las partes podrán presentar informe sobre su derecho, dictándose sentencia dentro de los treinta días siguientes. Si la sentencia declarase nulo el procedimiento, se mandará devolver la causa a la Cámara contencioso administrativa que sigue en turno, para que sea nuevamente juzgada. En los demás casos, deberá resolver sobre el fondo. Queja (Art. 50) Ante la denegación indebida de un recurso que procediere ante la Sala Contencioso administrativa del TSJ, el recurrente podrá presentarse en queja ante ésta, a fin de que lo declare mal denegado. Inconstitucionalidad (Art. 49) Este recurso procederá en contra de las sentencias definitivas o autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación, en causa de única instancia, es decir, en aquellas en que la Provincia no es parte. En el caso debe hallarse cuestionada la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o resolución que estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial, y la sentencia o el auto fuere contario a las pretensiones de quien plantea el recurso.

Revisión (Art. 48). El recurso de revisión es de carácter extraordinario procederá contra la sentencia firme en los siguientes supuestos: 1) Si la sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o declarasen falsas después de la sentencia. 2) Si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla. 3) Si la sentencia hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable. Aclaratoria (Art. 40) Dentro de los tres días de notificada la sentencia, podrán los litigantes solicitar se corrija cualquier error material, se aclare algún concepto oscuro o se supla cualquier omisión sobre los puntos discutidos en el juicio, cuyas contradicciones y oscuridades aparezcan en la parte resolutiva. Debe tenerse presente que la solicitud de aclaratoria suspenderá de pleno derecho el término para impugnarla. La reposición (Art. 42) Este planteo será procedente para cuestionar las providencias dictadas sin sustanciación, a fin de que el Tribunal las revoque por contrario imperio, tal como acontece con la prevista para la habilitación de instancia (Art. 11)

Ejecución de las sentencias. Régimen Nacional y provincial. Ejecución de sentencias en orden federal Ante la ausencia de un Código contencioso administrativo en orden federal, el trámite de la ejecución de sentencia se rige por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por lo que establece la ley 25344 sobre el punto. Si la demanda ha tenido por objeto una pretensión impugnatoria de un acto administrativo la sentencia que acoja la pretensión del administrado dispondrá la nulidad de la decisión y ordenará a la administración cumplir con una obligación de hacer. En caso de incumplimiento por la administración pública de la orden judicial el tribunal podrá disponer la aplicación de astreintes o de los demás mecanismos coercitivos previstos en el C.P.C.C.N. Las circunstancias varían si la sentencia condena al Estado al pago de una suma de dinero. Con concreta ingerencia en estos aspectos -como bien lo destaca Ávalos194- se han dictado en nuestro país numerosas declaraciones de emergencia que has incidido –de una manera disvaliosa para el administrado- en el modo de ejecución de sentencias en contra del Estado, ya sea suspendiendo su ejecución por un plazo determinado ya sea difiriendo los pagos para posteriores ejercicios presupuestarios. A este grave situación para la ejecución de sentencias en contra del Estado Nacional se suman las consolidaciones de deudas dinerarias dispuestas desde entre 1990 y 2002, que implicaron su reemplazo por títulos públicos con vencimiento a diez o quince años, su pesificación, otros. En la actualidad el régimen previsto por la Ley 25.344 –que excluye las sumas inferiores a $1000dispone la cancelación de deudas de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que cuente el Tesoro Nacional que se prevean anualmente en el presupuesto nacional en el plazo máximo de 194

AVALOS, E., pag. 292/3.

diez años195, lo cual presupone que se ha efectuado la correspondiente asignación presupuestaria. Ejecución de la Sentencia en la ley 7182. Salvo en las causas de ilegitimidad, una vez producido el vencido del plazo establecido en la sentencia el Tribunal le intimará su cumplimiento en un término razonable, acompañando a dicha comunicación un testimonio del fallo. Vencido ese nuevo término, sin que la autoridad obedezca la orden judicial, se procederá de conformidad con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, en lo referente a la ejecución de sentencia o embargo. En los casos en que la sentencia imponga una obligación de hacer a la administración pública y ésta no la ejecutara en el término que se hubiere señalado, acusado el vencimiento por el interesado y previo emplazamiento a la autoridad administrativa condenada, se intimará nuevamente por el plazo improrrogable de diez días y se pondrán todos los antecedentes en conocimiento de la Honorable Legislatura o del Concejo Deliberante respectivo, en su caso. Sentencias contra el Estado A los efectos de la ejecución de sentencia debe tenerse presente que según la Const. Provincial “Los bienes del Estado Provincial o Municipal no pueden ser objeto de embargos preventivos. La ley determina el tiempo de cumplir sentencias condenatorias en contra del Estado Provincial y de los Municipios”, precepto que ha sido declarado inconstitucional en reiteradas ocasiones. Suspensión de la ejecución de sentencia. En una clara prerrogativa atribuida a la autoridad pública, el Art. 52, excluyendo los casos en que se encuentre en juego materia previsional, le autoriza a la autoridad administrativa vencida en juicio a requerir fundadamente dentro de los quince días la suspensión de la ejecución de la sentencia por un plazo razonable “por considerarla perjudicial al interés público”. A esos efectos, deberá adjuntarse al expediente judicial el acto administrativo que así lo declara expresándose con precisión las razones específicas que así lo aconsejan. Al hacerse la petición deberá ofrecerse indemnizar los daños y perjuicios derivados del aplazamiento del cumplimiento de condena. Sin embargo, es el Tribunal quien fijará, previa vista al interesado y de acuerdo a las razones de interés público invocando, el plazo máximo de duración de la suspensión de la ejecución de la sentencia. Sustitución de la condena Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de cumplimiento imposible, o que ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una indemnización compensatoria definitiva. Si así lo decide, deberá determinar la indemnización correspondiente y fijar el plazo y la modalidad para su pago, con previa audiencia de las partes y previo pedido de los informes que creyese necesario. Pensamos que el uso de esa atribución en determinados casos puede devenir en su aplicación concreta inconstitucional por vulnerar derechos supremos del administrado. Piénsese en el supuesto de que un agente ha sido cesanteado ilegítimamente y luego de un proceso judicial se ordena su reincorporación. Si el tribunal acepta la posibilidad de sustituir esa condena, violentará el derecho del empleado a llevar adelante su carrera administrativa. Cabe destacar que el cumplimiento de la condena antes del plazo de suspensión establecido, relevará a la administración pública del pago de la parte proporcional de la indemnización por el período que no hubiere vencido. 195

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Bibliografías de referencia Orgaz, J., Montesi, G., Ávalos, E. & Villafañe, L. (2004). Derecho Procesal Administrativo. Tomo II. Córdoba: Alveroni Ediciones. Manili, P. L. & otros. (2005). Derecho Procesal constitucional. Buenos Aires: Editorial Universidad.