Intervencion Penal Frente La Homofobia

INTERVENCIÓN PENAL FRENTE LA HOMOFOBIA Miguel Ángel Aguilar Fiscal interlocutor contra la homofobia Fiscalía Superior de Catalunya

Esquema presentación: A.- figuras delictivas en el código penal español de 1995. B.- experiencia en Catalunya:  Principales problemas detectados.  Nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia  Creación de la comisión de asesoramiento LGBT en

la

Fiscalía. Actuaciones realizadas.

C.- necesidades y perspectivas de futuro.

A.- figuras delictivas en el código penal español de 1995.



Delitos ordinarios más frecuentes.

 El delito contra la integridad moral (art. 173.1 cp).  La agravante genérica de discriminación (art. 22.4).  Delitos especiales: la orientación sexual como

elemento del tipo delictivo

Delitos comunes u ordinarios más frecuentes.  Delitos contra la vida: homicidio y asesinato (arts. 138  

 

a 141) Delitos y faltas de lesiones (arts. 147 a 151 y art. 617) Delitos contra la libertad:  Detenciones ilegales (arts. 163 a 168)  Delito de amenazas (arts. 169, y 171) y falta de amenazas (art. 620)  Delito de coacciones (art. 172) y falta de coacciones (art. 620) Delitos contra la libertad sexual (arts. 178 y ss) Delitos contra el honor: injurias (arts. 208 y ss)

Delito contra la integridad moral Art. 173.1 Estudio particular

Artículo 173. 1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

Características:  Bien

jurídico protegido: inviolabilidad de la persona, derecho a ser tratado como persona y no como fardo, objeto o cosa. Art. 15 CE. STC 120/1990, 137/1990 y 54/1994 y STS 2/11/2004

 Valor autónomo e independiente de los derechos a la vida,

integridad física, a la libertad o al honor. Consecuencia: cuando concurran sus requisitos se apreciará como un delito adicional al resto de delitos cometidos (homicidio, lesiones, detenciones etc. STS 22/02/2005 y 31/05/2003

 Aplicación: 

Actos reiterados o permanentes de vejación u humillación a la persona.



Conducta única y puntual con intensidad lesiva para la dignidad SAP Cádiz 23/04/03, STS 14/11/2001, 2/04/2003 y 22/02/05 STEDH 18/01/1978

Requisitos: 1.

Trato degradante: actos de humillación, vejación y envilecimiento creando sentimiento de terror, angustia o inferioridad. STS 29/09/1998

1.

Menoscabo grave integridad moral: identidad individual, equilibrio físico, autoestima o respeto ajeno que merece toda persona (STS 6/04/2000 y 20/07/2004)

Instrucción 6/07 Fiscalía Superior Catalunya  Aplicable a casos de violencia absolutamente gratuita

ejecutada con la finalidad de humillar y vejar a la víctima, creando en la misma un sentimiento de terror, de angustia o de inferioridad por la gratuidad del ataque sufrido, lesionándose así gravemente su dignidad humana.  Considera que el delito o la falta de lesiones no agota toda

la antijuridicidad de la conducta. Doble lesión: Integridad física Integridad moral

 Ordena acusar en estos casos:

A) por delito o falta de lesiones. B) delito contra la integridad moral del art. 173.1.  Si concurre móvil discriminatorio: agravante

art. 22.4

Ejemplos de aplicación:  STS 819/2002 de 8 de mayo, varias personas que

conducen a un monte a la víctima y tras desnudarle, le pintan con un spray todo el cuerpo, llegando a cortarle el pelo con unas tijeras.  STS 294/2003 de 16 de abril, varios agentes policiales

que estando detenida la víctima, inmovilizada y esposada, le dan patadas y puñetazos por todo el cuerpo a la vista de las personas que salían de la discoteca.  STS 754/2004 de 20 de julio, acción de unos agentes de

la policía municipal que teniendo esposada a una persona, le golpearon dándole puñetazos en la cabeza, cuerpo y piernas

La agravante genérica de discriminación (art. 22.4) Artículo 22. Son circunstancias agravantes: 4º Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.

Características:  Fundamento: agravación de la pena por el móvil de discriminación del

autor.  Bien jurídico protegido: derecho al igualdad en su significado de derecho a ser diferente y no discriminado por ello. STC 19/1989: Arts. 10 y 14 CE; acabar con la histórica situación de inferioridad de determinados colectivos por sus rasgos distintivos”  Agravante genérica: aplicable a cualquier delito. Excepción: delitos en los que la discriminación forme parte del tipo .

 Elemento subjetivo: móvil discriminatorio como

determinante de la comisión del delito.  Comunicabilidad: solo en quienes concurra el móvil.

Problemas prácticos:  Dificultad

probatoria: Móvil pertenece a fuero interno autor. Prueba indicios.

 Transexualidad:

Identidad

de

género

no

es

orientación sexual.  No cubre todas las discriminaciones: aporofobia

STS 9/11/06 

 Aplicabilidad en supuestos de error del autor sobre

la condición LGBT de la víctima:  doctrina científica: dividida  Jurisprudencia: escasa y contradictoria:

STS 17/07/2002: irrelevante el error STS 23/11/2006: relevante el error

STS 17/07/2002  Confirma SAP Barcelona 13/03/2000: grupo de 6 jóvenes

se dirigen a zona frecuentada por homosexuales en Sitges y agreden a uno brutalmente (fractura craneal).  Condena por delito del art. 147.1 cp con agravante art. 22.4  Tiene en cuenta tan sólo el móvil discriminatorio  Basta con presuponer la condición homosexual de la víctima aunque no lo sea.  Se basa en las expresiones preferidas: “esto está lleno de maricones”, “me dan asco”  Igual sentido SAP La Coruña 19/04/07, SAP Bcn 3/11/06

STS 23/11/2006 Exige:  Móvil discriminatorio del autor como determinante

para la comisión del delito.  Acreditar la “condición de la víctima”.  Igual sentido SAP Cádiz 12/01/07, SAP BCN

17/02/2005

Delito de discriminación laboral Art. 314 cp Artículo 314. Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses.

Elementos art. 314:  Un acto de discriminación. Concepto Directiva

2000/78: Directa: persona tratada de manera menos favorable

por su orientación sexual. Indirecta: práctica aparentemente neutra pueda ocasionar una desventaja particular a personas con orientación sexual determinada.  Acto grave: RDL 5/2000, 4 de agosto Infracciones y

Sanciones Orden Social.  Empleo privado como público (funcionarios de carrera, laborales, interinos…).

 Rebeldía ante la inspección de trabajo, la

autoridad laboral o judicial:  Existencia de un previo requerimiento o sanción

administrativa.  No restablecer la situación de igualdad reparando

los daños económicos.

Operativa policial ante art. 314:  Delito que requiere investigación judicial para

acreditación:  Múltiples requisitos.  Información no fácilmente disponible por policía  Atestado:  Declaración del denunciante.  Averiguación datos de posibles implicados:

empresario, jefe recursos humanos etc.  Averiguación identidad posibles testigos.  Detención no aconsejable  Judicializar el atestado

Delito de provocación al odio, la violencia y la discriminación Art. 510 Artículo 510. 1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

Dos conductas: 1. Provocación al odio, la violencia y la discriminación

(art. 510.1)

2. Injuria colectiva provocadora (art. 510.2)

Art. 510.1: provocación a la discriminación:  Fundamento: peligro de incremento de hostilidad a

ciertos colectivos especialmente vulnerables y puesta en riesgo de sus condiciones de seguridad existencial.  Naturaleza: delito de peligro abstracto,

No es necesario resultado, si se produce: autoría por inducción.

 Acto de provocación:  Directa: orientada a crear voluntad de odio, violencia o

discriminación.  Dirigida a una colectividad o por medio de difusión o

publicidad (prensa, internet, spam etc).  Provocación en público como en recinto cerrado.  Incitación al odio, violencia o discriminación

Colisión otros derechos constitucionales:  libertad ideológica o de conciencia (art. 16 CE)  libertad de expresión (art. 20 CE) 

STC 101/1990, 11 de noviembre: ánimo de menosprecio y de discriminación no amparado constitucionalmente; prevalencia del derecho a dignidad y la igualdad de los arts. 10 y 14 CE.

 No todo comportamiento o expresión homófoba es

delito; principio intervención derecho penal.

Art. 510.2: injuria colectiva discriminatoria. Elementos:  Castiga la difusión de informaciones injuriosas sobre

grupos o asociaciones por la orientación sexual de sus miembros.  Conexión con:  Delitos de injurias de los arts. 208 y ss  Delito de apología del genocidio (art. 607.2 cp)  Requiere:  Difundir informaciones injuriosas basadas en motivos discriminatorios (orientación sexual).  Conocimiento por el autor de su falsedad o temerario desprecio a la verdad

 No abarca las conductas de “negación” de hechos

reales. STC 235/07 declara parcialmente inconstitucional art. 607.2 cp. Negación del holocausto judío: librería Europa Barcelona.

Recogida de vestigios: librería Europa

Discriminación en servicios públicos Art. 511. Artículo 511. 1. Incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía.

2.

Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía.

3. Los funcionarios públicos que cometan alguno de los hechos previstos en este artículo, incurrirán en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años.

Elementos del art. 511:  Conducta:  Negar una prestación a la que se tiene derecho (regulada)  Marco de un servicio público: - Titularidad de la administración (estatal, autonómica o

local con independencia de su gestión directa o indirecta (privada). - Inexistencia de autonomía de la voluntad: exclusión colegios y hospitales privados. Inclusión centros públicos y concertados (art. 84 LO 2/2006 derecho a educación, art. 42 LO 26/12/01 Universidades, Ley 14/86 General de Sanidad, art. 43)  Motivo discriminatorio: orientación sexual

 Sujetos activos:  Particular

(art. 511.1) encargado del servicio

público  Funcionario público (art. 511.3).  Sujeto pasivo: individuos (art. 511.1) y colectivos

Ejemplos prácticos doctrinales:  Conductor de autobús urbano que niega a una

persona homosexual entrar en su interior.  Responsable

de biblioteca pública que deniega servicio de préstamo de un libro o acceso a la sala de lectura.

 Director de un colegio que deniega escolarización por

tener VIH o escolariza de manera separada al resto de alumnos.  Médico o enfermera red sanitaria pública o privada

concertada que niega atención a enfermo VIH.

Discriminación en ámbito profesional y empresarial Art. 512. Artículo 512. Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, por un período de uno a cuatro años.

Elementos del art. 512:  Fundamento: sancionar discriminaciones producidas

en el ámbito estrictamente privado  Conducta:  Denegar una prestación a la que se tenga derecho. Necesidad de acudir a la normativa del sector. ¿Discriminaciones en sectores no regulados? Posible atipicidad.  Denegar por motivos de discriminación  marco de una actividad empresarial o profesional. Excluidos servicios públicos.  Derechos a libertad de empresa (art. 38 CE), a la libertad de enseñanza (art. 27 CE) y al libre ejercicio de profesiones sanitarias (arts. 35 y 36 CE) no son ilimitados.

 Sujeto activo:  Empresario o profesional  También encargados o empleados.  Dedicación habitual, exclusión de oferta de bienes

o servicios de forma aislada o puntual (venta por internet “ebay”)  Sujeto pasivo: usuario.

Ejemplos de sectores regulados:  Taxi: RD 763/1979, 16 de marzo  Farmacias: Ley 14/86 General de Sanidad y normativa autonómica  Establecimientos abiertos al público:   

Normativa autonómica y supletoriamente RD2816/1982, de 27 de agosto Reglamento General de Policía de Espectáculos. Prohíben la no admisión por motivos discriminatorios. Carácter “abierto al publico”: se incluyen todo tipo de espectáculos públicos, actividades deportivas, recreativas , bares, cafés, restaurantes, salas de exposiciones.

Casos prácticos:  STS 29/09/1998:  Confirma SAP Murcia 14/07/1997 condena a articular que se

niega a vender un coche en un concesionario de vehículos por tratarse persona de raza negra.  "yo no vendo a morenos como tú, ni a gitanos ni a moros".  SAP Alicante 11/06/1999:  Condena a portero que impide a dos ciudadanos de color y

precisamente por este motivo, la entrada en un pub.

Delito de asociación ilícita art. 515.5 cp. Artículo 515 Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. 5º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.

Requisitos: (STS 234/2001, 3 de mayo) a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada

actividad. b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista. c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio. d) el fin de la asociación:  Párrafo 1º: la comisión de delitos  Párrafo 2º promover el odio, la discriminación o la violencia contra personas o grupos por su orientación sexual

B.- experiencia en Catalunya:  principales problemas detectados.  nombramiento

fiscal

interlocutor

contra

la

homofobia.  Creación

comisión LGBT actuaciones realizadas.

en

la

Fiscalía;

b-1 principales problemas detectados:  Agresiones gratuitas con un único ánimo vejatorio.  Juicio de faltas sistemáticamente ante la mayor parte de

hechos.  Víctimas no atendidas debidamente en comisarías y juzgados:  Sin ofrecimientos de derechos.  No escuchadas o tratadas en ocasiones con desconsideración, con miradas, gestos o comentarios, jocosos o burlescos.  Examinadas, analizadas y juzgadas moralmente por su sexualidad y en ocasiones ridiculizadas.

 Sin contemplar que son víctimas que tienen un plus respecto

a las demás de vulnerabilidad, que en ocasiones se sienten avergonzadas de su propia condición sexual o de las circunstancias del hecho (cruissing).  Quejas y denuncias por comportamientos aislados pero de cierta relevancia cometidos por miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad.  Atestados incompletos y faltos de rigor: Ausencia de referencia a la motivación: agresión y sin profundizar en la investigación para averiguar la pertenencia a grupos organizados.

 Procedimientos penales con insuficiente investigación.

Desconocimiento realidad LGBT.  Desconocimiento del número de hechos. Razones:

 Multitud de hechos no denunciados: - desconfianza de las instituciones: no ser escuchados ni creídos. - temor a “salir del armario”; repercusiones en ámbito personal, social, laboral o familiar.  Hechos denunciados no cuantificados por los sistemas informáticos de Policía y Administración de Justicia (Juzgados y Fiscalías).

 Detectada

la existencia de grupos de extrema derecha más o menos organizados con comisión actos violentos en determinadas zonas.

 Convocatorias

de actos públicos y conciertos musicales con provocación a la discriminación sin respuesta institucional ni intervención penal.

b-2 nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia. Formación comisión LGBT  Nombramiento junio de 2007.  Octubre 2007 constitución comisión asesoramiento

LGBT en la Fiscalía Superior de Catalunya, presidida por Fiscal interlocutor e integrada por:

 Instituciones:

Generalitat

y

Ayuntament

de

Barcelona  Tejido asociativo: • Representantes de asociaciones gays y lesbianas (Casal Lambda, Cordinadora gay-lesbiana y Front ‘Alliberament Gai de Catalunya). • Representantes colectivo transexual (Colectivo Transexual de Catalunya). • Representantes de familias de padres y madres gays y lesbianas (Families gays y lesbianas). • Asociación de Policías gays y lesbianas (Gaylespol)

Actuaciones llevadas a cabo:  Protocolo para prevención y represión actos públicos

homófobos. Reunión urgente comisión LGBT para adoptar:  Medidas administrativas (ej cierre del local por falta de licencia)  Medidas procesales y penales (policía judicial para filamación del acto, posibilidad de detenciones, entradas en local cerrado etc).  Canal de comunicación permanente y fructífero con el Cuerpo de Mossos d’Esquadra y la Guardia Urbana de Barcelona:  Protocolo Mossos d’Esquadra junio 2008.  Instrucción Guàrdia Urbana de Barcelona julio 2008

 Recepción de denuncias en fiscalía: presentación por la Fiscalía

de dos denuncias por delito contra la integridad moral del art. 173.1 cp.  Control y seguimiento de atestados remitidos por Mossos

d’Esquadra.  Protocolo

del Instituto Medicina Legal de Catalunya para aplicación Ley 3/2007, 15 marzo (transexualidad)

Necesidades y perspectivas de futuro: reforma del código penal: regulación delitos de odio de forma específica y más completa que la actual.  unidades especializadas de policía judicial para la lucha contra delitos de odio.  Extensión protocolo de atención a víctimas del odio y la discriminación a todos los cuerpos y fuerzas de seguridad estatales y autonómicas. 

 Formación específica en antidiscriminación para todos

los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad, poder judicial y fiscalía.  Campañas públicas incentivación denuncia.  Fiscales especializados contra los delitos de odio y antidiscriminación.  Control acceso a la seguridad privada. Formación.  Abordaje de todas estas necesidades mediante una ley

integral antidiscriminatoria que aborde todas las formas discriminación:

Intolerancia religiosa: islamofobia, antisemitismo…

Discriminación por enfermedades crónicas

Discriminación por discapacidad.

Aporofobia: odio al pobre

Racismo:

Xenofobia:

Homofobia, lesbofobia y transfobia:

Discriminación por Edad

Bulling:

Lucha contra la impunidad: fomento de la denuncia.

Miguel Ángel Aguilar Fiscal interlocutor contra la homofobia. Fiscalía Superior de Catalunya