Los Contratos Bancarios Y La Economia Del Fraude Electronico

Los contratos bancarios y la economía del fraude electrónico Antonio José Núñez VII Congreso de Derecho Financiero Santa Marta, 23 de octubre de 2008

Las opiniones contenidas en esta presentación comprometen exclusivamente a su autor y no representan necesariamente las de Citibank-Colombia S.A. o sus vinculadas en Colombia o en otros países

Los bancos se han beneficiado de las TICs. El mayor uso de las TICs ha aumentado el riesgo de fraude electrónico. 

Los bancos han promovido el uso de herramientas basadas en las TICs para reducir costos y ofrecer un mejor servicio:   

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Estas herramientas reemplazan las oficinas como punto de contacto del banco con sus clientes 

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Cajeros automáticos: 1970’s Call centers: 1990’s Internet: 1990’s y 2000’s

El cierre de oficinas es una tendencia de largo plazo: en UK entre 1989 y 2003 los bancos cerraron el 36% de sus oficinas

El uso de estas herramientas reduce el costo de atender a los clientes y ofrece un mejor servicio a quienes se sienten cómodos utilizándolas, pero aumenta el riesgo de fraude electrónico 

Nadie sabe cuanto cuesta a la economía el fraude electrónico bancario. Se dice que los bancos lo sub-reportan para no disuadir a sus clientes de usar las TICs como canal para sus transacciones

Elementos de análisis económico del derecho del fraude electrónico bancario. 

El fraude electrónico bancario puede ser visto como un costo de transacción, es decir como una externalidad negativa que el banco no asume (a lo menos, no totalmente) pero que contribuye a causar al canalizar sus operaciones a través de las TIC’s

$

Costo social

Costo privado

$2 Costo del fraude electrónico



Las externalidades negativas históricamente han sido tratadas mediante impuestos o multas (Pigou) o mediante la unificación de los derechos en conflicto en la misma cabeza o por regulación gubernamental (Coase)

$1

Demanda

q2

q1

Q

El objeto en este caso es minimizar el costo social de los fraudes electrónicos bancarios. 

      





p = probabilidad de un fraude (inversamente proporcional a x) x = gastos de precaución wx = gasto total en precaución p = p(x) A = Valor monetario del daño p(x)A = Valor esperado del daño E(CS)= Costo Social X* = Nivel socialmente eficiente de la precaución w (costo marginal social) = -p’(x*)A (beneficio marginal social) Las precauciones puede tomarlas el banco, o el cliente, o los dos a la vez

$

E(CS)=wx+p(x)A wx

p(x)A

X*

x Precaución

Reglas alternativas para asignar el costo del fraude. 

Ausencia de responsabilidad del banco: El cliente internaliza el costo del fraude, con lo que observará el nivel óptimo de precaución. No asi el banco



Ausencia de responsabilidad del cliente: El banco internaliza el costo del fraude, por lo que observará el nivel óptimo de precaución. No asi el cliente. 

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Esta regla fue propuesta por el House of Lords Science and Technology Committee en 2008. Obsérvese que en aún asi los clientes en todo caso pagarían parte de este costo mediante un mayor margen de intermediación, y toda la sociedad mediante mayores impuestos (a menos que estas pérdidas no fueran deducibles) Luego incluso bajo esta regla sigue habiendo un interés público en el comportamiento de los bancos en esta materia Aunque en el ambiente actual ello no ocurra, en el futuro es probable que se adopte este tipo de regla como se ha hecho con la responsabilidad objetiva de la administración pública y la responsabilidad presunta por actividades peligrosas a menos que los bancos propongan una regla mejor

Responsabilidad compartida del cliente y el banco: Responsabilidad por culpa (modelo: la responsabilidad civil extracontractual)

incentivos adecuados a las partes pero es costosa de administrar. $ 

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La regla de culpa es una regla que el banco y el cliente deben cumplir para evitar responsabilidad _ nivel eficiente de precaución x=

Zona Prohibida X <

Zona permitida

X*

X > Costo esperado

$2

wx+p(x)A

X*= Regla (contractual o legal) de precaución

wx

_





_ Si x=x*, y el banco cumple con x*, entonces no es responsable del daño pero asume su costo de prevención wixi. Si no cumple con x*, su costo será wixi+p(xi)A.

Luego una norma de culpa con compensación perfecta, si la norma legal es igual al nivel eficiente de cuidado, otorga al banco incentivos para una precaución eficiente

X*

wixi $1 _

p(x)A

X=X

*

x Precaución

Esto también es eficiente para el cliente, puesto que con el nivel adecuado de precaución por el banco, es como si no hubiera responsabilidad de

Los bancos deben establecer X en _ sus contratos, o de lo contrario se establecerá mediante leyes o reglamentos. 

Fase ex ante: Los bancos deben identificar todos los riesgos que pueden facilitar el fraude electrónico y asignarlos de modo racional entre las partes, fijando el nivel de precaución requerido: 



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1a regla: Asignar el riesgo a quien mejor puede evitarlo, siempre que se cumpla la regla de Hand 2a regla: Si ninguna de las partes puede evitar el riesgo, asignarlo a quien pueda asegurarlo a menor costo 3a regla: Si las reglas 1a y 2a no proceden, el riesgo debe asignarse a quien pueda asumirlo de mejor modo (normalmente el banco, aunque no necesariamente gratis). Como los contratos son de adhesión, los riesgos no asignados seguramente se entenderán como sometidos a la 3a regla.



Fase ex post: Los bancos deben establecer mecanismos razonables y equitativos para dirimir controversias sobre riesgos no previstos en el contrato



Si los bancos no cumplen con las anteriores responsabilidades, el resultado será eventualmente una regla de responsabilidad objetiva en cabeza suya

Los contratos bancarios y la economía del fraude electrónico Antonio José Núñez VII Congreso de Derecho Financiero Santa Marta, 23 de octubre de 2008

Las opiniones contenidas en esta presentación comprometen exclusivamente a su autor y no representan necesariamente las de Citibank-Colombia S.A. o sus vinculadas en Colombia o en otros países