Direito Romano Familia

CAPÍTULO

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FAMÍLIA

A FAMÍLIA ROMANA: CONCEITO E HISTÓRICO

A organização familiar romana era fundamentalmente diferente da moderna. Suas instituições básicas, parentesco, pátrio poder, matrimónio e tutela, têm princípios muitas vezes diversos dos nossos. A palavra família, no direito romano, tinha vários significados: designava precipuamente o chefe da família e o grupo de pessoas submetido ao poder dele, mas podia também significar património familiar ou determinados bens a este pertencentes. Aliás, etimologica-mente, família prende-se a jamulus, escravo, que, em Roma, tinha obviamente valor económico. Interessa-nos, aqui, de modo especial, a família no sentido de conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo direto. Na sua acepção original, família era evidentemente a família próprio iure, isto é, o grupo de pessoas efetivamente sujeitas ao poder do paterfamilias: iure próprio familiam dicimus plures personas, quae sunt unius potesfate aut natura aut iure subiectae (D. 50.16.195.2). Noutra acepção, mais lata e mais nova, família compreendia todas as pessoas que estariam sujeitas ao mesmo paterfamilias, se este não tivesse morrido: era a familia communi iure. Communi iure familiam dicimus omnium adgnatorum: nam. .. qui sub unius potes-iate fuerunt recte eiusdem familiae appellabuntur, quia ex eadem domo et gente proditi sunt (D. 50.16.195.2). Em ambos os conceitos de família, a base do liame são a pessoa e a autoridade do paterfamilias, que congrega todos os membros. A pátria potestas podia ser atual, como na familia próprio iure, ou ter existido precedentemente, o que se verificava na familia communi iure. 153

O liame ou vínculo que une os membros de uma família chamase parentesco e ele era, no direito romano arcaico, puramente jurídico. Dependia, exclusivamente, do poder que o paterfamilias tinha ou teve sobre os membros da família. Esse parentesco jurídico chama-se adgnatio (Vocantur autem adgnati qui legitima cognatione iuncti sunt. Legitima autem cognatio est ea, quae per virilis sexus personas coniungitur, Gai. 3.10) e se transmitia só pela linha paterna, pois somente o varão podia ser paterfamilias. A adgnatio era chamada também de cognatio

virilis, Esse parentesco agnatício se contrapõe à cognatio (cognação ou parentesco consanguíneo), existente entre os pais e os filhos e todos os que têm ascendentes comuns. Tal parentesco era entendido como incluindo os liames pela linha materna: at hit qui per feminini sexus personas cognatione coniunguntur, non sunt adgnati, sed alias natu-rali iure cognati (Gai. 1.156). O parentesco consanguíneo foi reconhecido pelo direito romano desde os tempos mais remotos, acarretando impedimento matrimonial e, também, gerando outras consequências jurídicas. Na evolução do direito romano, desde os tempos arcaicos até a época do direito pós-clássico, pode-se notar a luta entre os dois princípios, o da agnação e o da cognação, verifícando-se a prevalência cada vez mais acentuada do princípio do parentesco consanguíneo que, ao final, suplantou totalmente o da agnação. O cálculo do grau de parentesco fazia-se pelas gerações; quot generationes, toí gradus. Assim, na linha reta, entre ascendentes, contava-se o número de gerações. Pai e filho, por conseguinte, eram parentes do 1.° grau, avô e neto do 2.° grau. Na linha transversal, entre parentes colaterais, para o cálculo do grau de parentesco era preciso remontar ao ascendente comum e contar todas as gerações intermediárias. Assim, dois primos eram parentes em 4.° grau, porque há duas gerações entre o avô comum e um dos primos e outras tantas gerações para chegar do avô ao outro primo. O parentesco não era reconhecido além do 7.° grau (D. 38.10.4 pr.)O liame de parentesco existente entre um cônjuge e os parentes do outro chamava-se afinidade adfines sunt viri et uxoris cognati (D. 38.10.43). Ele se limitava, porém, ao cônjuge, não se estendendo dos parentes de um aos parentes do outro. 154

PÁTRIO PODER O caráter arcaico do poder que o paterfamilias tinha sobre seus descendentes era revelado pela total, completa e duradoura sujeição destes àquele, sujeição esta que tornava a situação dos descendentes semelhante à dos escravos, enquanto o paterfamilias vivesse. A organização familiar romana repousava na autoridade incontestada do paterfamilias em sua casa e na disciplina férrea que nela existia. Assim o paterfamilias exercia um poder de vida e de morte sobre seus descendentes (ius vitae ac necis), o que já era reconhecido pelas XII Tábuas (450-451 a.C.). Esse poder vigorou em toda sua plenitude até Constantino (324-337 d.C.) (Codex Theodosianus, 4.8.6 pr.). O paterfamilias podia matar o filho recém-nascido, expondo-o (abandono), até que uma constituição dos imperadores Valentiniano I e Valêncio (em 374 d.C.) proibisse tal prática (C. 8.51(52).2). A venda de filho era também possível, O filho vendido encontrava-se na situação especial de pessoa in mandpio, pela qual ele conservava seus direitos públicos. Continuava cidadão romano. Quanto aos seus direitos privados, todavia, ele os perdia. No direito clássico tal venda só se praticava para fins de emancipação ou para entregar à vítima o filho que cometera um delito (noxae datid). Originariamente o paterfamilias podia casar seus filhos, mesmo sem o consentimento destes. No direito clássico, porém, exigia-se o consentimento dos nubentes. Por outro lado, o pátrio poder, tão amplo originariamente, incluía o direito de o pai desfazer o matrimónio de filhos a ele sujeitos. O imperador Antonino Pio (138-161 d.C.) aboliu expressamente essa faculdade com relação às filhas. Para os filhos, o direito em questão desapareceu mais cedo (Pauli Sent. 2.19.2). Do ponto de vista patrimonial, o pátrio poder implicava a centralização de todos os direitos patrimoniais na pessoa do paterfamilias. No direito clássico, este era a única pessoa capaz de ter direitos e obrigações. Às pessoas sujeitas ao pátrio poder não tinham plena capacidade jurídica de gozo; assim, não podiam ser os alieni iuris sujeitos de direito: filius nihil suum habere potest (D. 41.1.10.1). Semelhantemente aos escravos, os filhos, adquirindo qualquer direito, o adquiririam para o paterfamilias. Pelos seus atos, porém, não o obrigavam. Se o filiusfamilias cometesse um delito, de que decorresse uma obrigação delitual, a responsabilidade seria do paterfamilias, que poderia, ele mesmo, ressarcir o dano causado peto filho ou, então, se o prefe155

risse, entregar o filho ao ofendido. Era isto que se chamava de noxae datio, assunto de que já falamos. Quanto às obrigações contratuais, eventualmente assumidas pelo filiusfamilias, elas, em princípio e pelo direito quiritário, não obrigavam o paterfamilias. Nesse campo, porém, veio o pretor e alterou as regras rígidas do direito quiritário, passando a admitir ações especiais dirigidas contra o paterfamitias. Assim agia quando o filiusfamilias fosse preposto do pater em empresa de navegação ou outro empreendimento dele (actiones institoria, exercitaria) ou quando o filho agisse sob ordens expressas do pai (adio quod iussu). Também quando a vantagem correspondente à obrigação aumentasse o património do pai (actío de in rem verso) ou quando o ato do filho fosse praticado na administração do pecúlio que o pai lhe entregava (adio de pecúlio). Essas ações pretorianas, visando à responsabilização do paterfamilias pelas obrigações assumidas pelo filho, chamavam-se actiones adiectitiae qualitatis. Nesta altura temos que mencionar o senatusconsulíum Macedo-nianum, da época do imperador Vespasiano (70 a 79 d.C.), que proibiu aos filiifamilias, de qualquer idade, tomar empréstimos de dinheiro. Com base nessa regra, o filiusfamilias tinha um meio de defesa processual: a exceptio senatusconsulti Macedoniani, que paralisava a ação do credor. Essa defesa não se aplicava, porém, quando o filiusfamilias contraía o empréstimo autorizado pelo pai ou em favor deste (D. 14.6.7.11). Por outro lado, a independência parcial, no campo .patrimonial, do filiusfamilias começou a ser reconhecida desde a época de Augusto (31 a.C. - 14. d.C.), que considerou o património adquirido pelo filiusfamilias durante o serviço militar (peculium castrense) como pertencente exclusivamente a ele (D. 49.17.11). Esses bens, portanto, não mais pertenciam ao pai e o filho podia deles dispor livremente. Mas se o filho falecesse sem deixar testamento, os bens passariam a pertencer ao paterfamiliasl como se sempre a ele tivessem pertencido: iure pecuíii (D. 49.17.2). Depois do imperador Constantino (324 a 337 d.C.), esses princípios se estenderam ao património adquirido pelo filho no serviço público, o que os modernos chamam de peculium quasi castrense. Outrossim, semelhante separação de património teve lugar com relação aos bens do filiusfamilias, provenientes de sua mãe ou de ascendentes pela linha materna. Eram os bens denominados bona materna. Assim, a independência patrimonial do filho foi cada vez se acentuando mais com o passar do tempo. Por fim, Justiniano quali156

ficou de desumano o sistema de pertencer ao pai o que n filho iulqui risse (Inst. 2.9.1) e determinou que somente o usufruto ilus In-m tio filho coubesse ao pai. Com isto, o sistema quiritário foi basicamente modificado. Aquisição e perda do pátrio poder Ê ordinariamente fonte do pátrio poder o nascimento do filho havido em justas núpcias. Presumia-se a filiação legítima se o parto se dera, no mínimo, 180 dias da data em que se contraiu o matrimónio ou, no máximo, 300 dias após a dissolução do casamento (pater vero is est quem nuptiae demonstrant — D. 2.4.5). O reconhecimento da criança dependia do pai. Antigamente fazia-se mediante a formalidade de tomar o recém-nascido nos seus braços (tollere liberum). Na falta de tal reconhecimento da paternidade, podia-se, através de uma ação especial, provocar uma decisão a respeito (praeiudicium) (cf. D. 25.3.1.16). Os filhos naturais, nascidos fora do casamento e não reconhecidos,, não estavam sob pátrio poder. Eles não se ligavam por parentesco agnatício nem à sua mãe nem à família desta. Entretanto, viviam com ela e se encontravam numa situação semelhante à dos filhos in mancipio, de que já falamos. Extraordinariamente, a aquisição da pátria potestas poderia dar-se pela adoção. Desta havia duas formas: a adrogatio e a adoptio. A primeira, a adrogatio, mais antiga, fazia-se perante o povo reunido em comício, que, assim, intervinha no ato. Mais tarde, desaparecendo os comícios, o costume substituiu o povo por 30 lictores, que representavam, então, as 30 antigas cúrias. Somente se podia adrogar uma pessoa sui iuris do sexo masculino e púbere que, em consequência da adrogação, perdia sua independência no plano familiar e, por conseguinte, também a sua capacidade jurídica de gozo. O adrogado passava, juntamente com todos os seus dependentes, para a família do adrogante, na situação de alieni iuris. Por isso, o património do adrogado também passava a pertencer ao adrogante, não ocorrendo o mesmo com relação às dívidas, que pelo direito quiritário se extinguiam (Gai. 3.84 e 4.38). O pretor, contudo, concedia um remédio processual aos credores, visando a proteger seus direitos. 157

Exigia-se para a adrogação que o adrogante fosse mais velho que o adrogado, mesmo porque a adoção imita a natureza (Inst, 1.11.4). A adrogação acarretava a capiíis deminutio do adrogado, pois ele perdia sua condição de sul iuris ao entrar na família do adrogante. A transmissão do pátrio poder de um paterfamilias a outro, sobre uma pessoa alieni iuris, chamava-se adoção (adoptio). Por este meio, um filiusfamilias saía de sua família de origem, para entrar na família do adotante. Também as filhas e os netos podiam ser adotados. Para romper o liame com a família de origem era necessário que se praticasse a venda fictícia do filho. A Lei das XII Tábuas previa a perda do pátrio poder, caso o filho tivesse sido vendido três vezes pelo pai, sendo que para os netos e filhas isso se verificava logo após a primeira venda. Para fins de adoptio, a interpretação elaborou um complicado ato jurídico. Consistia ele na venda do filho a um amigo de confiança e na subsequente alforria ou revenda por este, o que deveria repetir-se três vezes no caso de um filiusfamilias. Depois da terceira venda, porém, era ele cedido, pela in iure cessio, ao adotante, que, assim, adquiria sobre o adotado o pátrio poder. Essa passagem do filho, de uma família para outra, também era considerada como capitis deminutio. Extmgue-se o pátrio poder pela morte do paterfamilias ou do alieni iuris. A capitis deminutio do pai é equiparada à morte nesse particular. Além disso, extingue-se o pátrio poder pela adoptio do alieni iuris e pelo casamento cum manu da filha. A emancipação tornava o filho sui iuris, extinguindo-se com ela, naturalmente, o poder do pai sobre ele. A emancipação baseava-se, também, naquela regra das XII Tábuas, que punia quem vendesse três vezes seu filho com a perda do pátrio poder sobre ele. Portanto, para a realização da emancipação, praticava-se a venda fictícia do filho a um amigo, com subsequente libertação. No último ato, porém, era costume que, ao invés de libertar o filho, este fosse vendido ao pai, para que ele, então, o libertasse. A razão disto foi garantir ao pai os direitos decorrentes do patronato sobre o filho emancipado.

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