Direito Romano: Fontes Do Direito

CAPÍTULO

ele, as fontes são somente a lei (lex), os plebiscitos (plebiscita), os senatus-consultos (senatusconsulta), as constituições imperiais (constitutiones principum), os éditos dos magistrados (edicta magistratuum) e a jurisprudência (responsa prudentium).

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FONTES DO DIREITO

Leis e plebiscitos

A produção das regias jurídicas se faz pelas fumes do direito, tias são os órgãos que têm a função ou poder de criar a norma jurídica e, por isso mesmo, se chamam "fontes de produção", Exemplo: os comícios (comitia), que votavam as leis em Roma. Por outro lado, podemos denominar "fontes de revelação" o produto da atividade dos órgãos que têm aquele poder ou função de legislar. Assim, a própria regra jurídica, na forma como ela aparece ou se revela. Exemplo, a lei (lex rogata) resultante de uma proposta feita pelos magistrados e votada pelos comícios em Roma. COSTUME

As leis e plebiscitos eram manifestações coletivas do povo. As primeiras, leges rogatae, tomadas nos comícios, de que só participavam cidadãos romanos (populus romanus). Os comícios eram convocados pelos magistrados para deliberar sobre texto de lei por eles proposto. Os segundos, plebiscita, forma anómala de fonte de direito, eram decisões da plebe, reunida sem os patrícios. Essas deliberações passaram a ser válidas para a comunidade toda desde que a lei Hortênsia, em 286 a.C., assim determinou. Interessante observar que são pouquíssimas as leis romanas de real importância para o direito privado: não mais de 25. Conservou-se o nome de aproximadamente 800 leis nos 500 anos em que tais fontes produziram direito. Senatus-consultos

Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o costume, que, no período arcaico, foi quase que exclusivamente a sua única fonte. O costume (mos, consuetudo, mores maíorum) é a observância constante e espontânea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade. Cícero o definiu como sendo aprovado, sem lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit (De inv. 2.22.67). Juliano o caracterizava como "inveterado": inveterata consucíudo (D. 1.3.32.1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna consuetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observância da regra consuetudinária deve ser constante e universal.

Os senatus-consultos (senatusconsultá) eram deliberações do senado, cuja função legiferante foi somente reconhecida no início do Principado (27 a.C. — 284 d.C.). Na República, os senatus-consultos eram deliberações do senado, dirigidas mormente aos magistrados. No Principado, eram propostos pelos imperadores e, no início, consistiam, também, em instruções aos magistrados sobre o exercício de suas funções. Mais tarde, a partir do imperador Adriano (117 — 138 d.C.), passou-se a aprovar simplesmente, por aclamação, a proposta do imperador (oraíio principís), transformando-se, destarte, o senatus-consulto numa forma indireta de legislação imperial.

OUTRAS FONTES DO DIREITO

Constituições imperiais

Ao tratar das fontes do direito na época clássica, Gaio, nas Instituías (Gai. 1.2), nem sequer menciona o costume entre elas. Para

As constituições imperiais eram disposições do imperador que não só interpretavam a lei, mas, também, a estendiam ou inovavam. As denominações variavam, conforme o conteúdo ou natureza delas: edicta — ordenações de caráter geral, à semelhança das ordenações dos magistrados republicanos, de que trataremos logo a seguir; decreta

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— decisões do imperador, proferidas num processo; rescripta — respostas dadas pelo imperador a questões jurídicas a ele propostas por particulares em litígio ou por magistrados; mandato, — instruções dadas pelo imperador, na qualidade de chefe supremo, aos funcionários subalternos. Éditos dos magistrados Os éditos dos magistrados são fonte de direito importantíssima na República (510 — 27 a.C.). A determinação da regra jurídica a ser aplicada pelo juiz na decisão de uma questão controvertida cabia ao magistrado, especialmente ao pretor. Essa função se chamava jurisdição (jus diccre) e, no desempenho dela, os pretores tiveram prerrogativas bastante amplas, baseadas no poder de mando, denominado impcrium. Podiam cies, quando julgavam necessário ou oportuno, denegar a tutela jurídica, mesmo contra as regras do direito quirilário, ou, inversamente, conceder meios processuais a pretensões que não tinham amparo legal no mesmo direito. Assim, dependia de seu poder discricionário a aplicação ou não daquelas regras do direito quiritário. Tinham eles outros meios processuais também para introduzir inovações, a fim do ajudar, suprir e até corrigir as regras do direito quiritário. Nesse mister, o pretor, tal qual os outros magistrados, promulgava seu programa ao assumir o cargo, revelando como pretendia agir durante o ano de seu exercício. Essa atividade normativa manifestava-se através do edito, como era chamado aquele programa. Com o edito, na realidade, o pretor criava novas normas jurídicas, ao lado das do direito quiritário. Essas novas normas pretorianas não podiam derrogar o direito quiritário, mas existiam paralelamente a ele. Embora houvesse a mudança anual dos magistrados, o edito passava a conter um texto estratificado, fruto da experiência dos antecessores, formando o chamado edictum tralaticium. Inovações também podiam ser introduzidas pelo novo pretor, mediante o edito chamado repentinum. A redação definitiva do edito do pretor foi obra do jurista Sálvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano, por volta do ano 130 d.C. (Edictum Perpeíuum Salvii Juliani). Tal compilação representou o fím da evolução desta fonte de direito.

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Jurisprudência Os pareceres dos jurisconsultos exerceram papel importante na evolução do direito romano, desde os tempos antigos. As regras consuetudinárias do direito primitivo, bem como as das XII Tábuas e e outras, todas bastante simples e rígidas, tinham que ser interpretadas para que pudessem servir às exigências de uma vida social e económica cada vez mais evoluída. Essa interpretação, nas origens remotas do direito romano, estava afeta aos pontífices, que eram chefes religiosos. Mais tarde, porém, passou a ser obra de juristas leigos (prudentes), conhecedores do direito. Eles inovavam, criavam novas normas, partindo das existentes: isto por meio da interpretação extensiva destas. Por exemplo: as XII Tábuas conheceram uma regra que punia, com a perda do pátrio poder, o pai de família que vendesse três vezes o filho. Desta regra, a interpretação jurisprudencial criou o instituto da emancipação. Para isso, o pai deveria vender, formal e ficticiamente, três vezes seu filho a um amigo de confiança. Este o libertava imediatamente após cada venda, com o que o filho voltava automaticamente para o poder do pai. Após a terceira venda, porém, o filho libertado já não retornava à sujeição do pai, cujo poder sobre ele assim se extinguia. A interpretatio prudentium, entretanto, não foi enquadrada entre as fontes do direito na época republicana, que somente conheceu uma influência de fato dos juristas de renome. O papel oficial dos juristas na atividade produtora de normas jurídicas começou com o imperador Augusto (27 a.C. — 14 d.C.), que conferiu a jurisconsultos mais conhecidos e apreciados o privilégio de darem pareceres sobre questões de direito. Nesse mister, eles podiam agir como expressamente autorizados pelo imperador: ius respondendi ex auctoritate principis. Por isso mesmo, esses pareceres vinculavam o juiz que decidia a causa, a não ser que houvesse pareceres contraditórios de igual valor. Posteriormente, os pareceres dos jurisconsultos (responsa), versando sobre a aplicação das regras jurídicas aos mais variados fatos da vida, concorreram para a elaboração dos princípios fundamentais do direito e representaram, desse modo, a manifestação mais original do génio criador dos romanos nesse campo. Durante o Principado, nos primeiros séculos de nossa era, uma plêiade de ilustres juristas deu sua contribuição grandiosa à elaboração do direito de Roma. 20

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS FONTES DO DIREITO

Historicamente considerando, o costume, as leis e os plebiscitos, com a respectiva interpretação jurisprudencial, representaram as fontes do direito quiritário (ius civile) na República (510 a.C. — 27 a.C.) e o edito do pretor, evidentemente influenciado pelos senatus-consulíos antigos, a fonte do direito pretoriano (ius honorarium) na mesma época. Essas fontes continuaram formalmente no período do Principado (21 a.C. — 284 d.C.). Entretanto, decaindo a importância dos comícios legislativos e cstratificando-se o edito pretoriano com o Edito Perpétuo de Sálvio Juliano, a atividade legislativa passou à alçada do imperador. Ele a exercia, então, pelos senatus-consultos por ele propostos e simplesmente aclamados pelos senadores. Depois, cada vez com menor disfarce, o imperador legislava por meio das constituições imperiais, que eram as normas jurídicas por ele expedidas. Na época pós-clãssica, de organização política monárquica absoluta (284 d.C. — 565 d.C.), a única fonte de direito era, praticamente, a vontade do imperador, expressa em suas constituições. O conjunto de regras de direito por ele editadas chamou-se de leges, em contraposição ao direito elaborado pelos pareceres dos jurisconsultos da época clássica, cuja importância jurídica e validade os imperadores reconheceram e que se denominou lura. As compilações pós-clâssicas, culminando com a de Justiniano (527 d.C. — 565 d.C.), continham justamente legcs e iura. O Código de Justiniano compõe-se das constituições imperiais. O Digesto é uma coleção de fragmentos das obras e pareceres dos jurisconsultos clássicos.

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