Direito Romano

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DIREITO ROMANO A actividade humana é dirigida por normas sociais que a orientam na realização de determinadas acções. Dividem-se em: Jurídicas; morais; religiosas e de trato social Caracteres que distinguem as normas jurídicas Antes:- A sua individualização em relação às outras normas e eram direccionadas na previsão de circunstâncias futuras Modernamente:- Há quem veja o quid specificum duma norma jurídica na coercibilidade (susceptibilidade da sua aplicação pela força) A jurisdicidade da norma, é determinada pela sua fonte. A estatalidade (órgão do estado) não constitui uma dimensão essencial das normas jurídicas (grande parte do Direito Internacional, Direito Consuetudinário, Direito Canónico).

IUS ROMANUM em sentido restrito

Conjunto de normas ou regras jurídicas que vigoraram no mundo romano desde a fundação de Roma (753 aC) até 565 ano da morte de Justiniano.

ÉPOCAS HISTÓRICAS Necessidade de periodização Devido às grandes transformações sociais que o Direito Romano sofreu nos XIX séculos da sua vigência Critérios propostos Político:- tem por base a história política de Roma Monárquica:- 753 a 510 a.C.( época arcaica – nacionalista) Republicana:- 510 a 27 aC.(arcaica – Universalista; clássica-préclássica) Imperial ou Principado:- 27 a.C. a 284 d.C (clássica-Central e Tardia) Absolutista ou Dominado:- 284 a 565 (Pós-clássica) Normativo: atende aos modos de formação das normas jurídicas Direito Romano Consuetudinário; Direito Romano Legítimo Direito Romano Jurisprudencial; Direito Romano Constitucional Jurídico externo: Época nacionalista (quiritária); universalista (ius gentium); Oriental ou Helénica; Jurídico interno Época arcaica – 753 a 130 a.C.; Época clássica:- 130 a.C. a 230 d.C Época pós-clássica:- 230 a 530; Época Justinianeia:- 530 a 565

ÉPOCA ARCAICA

Vai desde a fundação de Roma – 753 a 130 a.C., data da Lex Aebutia de formulis que tendo legalizado o dinâmico processo das fórmulas (agere per

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fórmulas), contribuiu decisivamente para afastar o arcaico sistema processual das Legis actiones e para o desenvolvimento do Direito Romano. Época com pouca documentação (direito imperfeito), assinalada pela mistura do jurídico com o religioso, o moral e constituída por Instituições jurídicas rudimentares. Até 242 a.C. o Direito Romano foi exclusivamente aplicado nas relações inter cives romanos (Direito Nacionalista ou Quiritário) De 242 aC até 130 aC, com a criação do pretor peregrino, passou a regular as relações entre cives romanis e peregrini e entre estes (Direito Universalista)

ÉPOCA CLÁSSICA Vai desde o ano 130 a 230 aC e termina com a substituição do processo das fórmulas pela cognitio extraordinária e o esgotamento da jurisprudência. Subdivide-se em: Pré-clássica:- (130 a 30 aC), é caracterizada por desenvolvimento ascensional muito significativa da jurisprudência

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Clássica Central: (30 aC a 130 dc), é marcada pelo esplendor da jurisprudência, (perfeição e sábia estilização da casuística); no equilíbrio entre o fecundo casuismo, os princípios doutrinais e as regras jurídicas; na criação de novas actiones que integraram e modernizaram o ius civile Clássica Tardia:- assinala o início da decadência da jurisprudência (burocratizou-se e voltou-se para o ius publicum – direito administrativo, militar, fiscal, penal e processual penal)

ÉPOCA PÓS-CLÁSSICA Situa-se entre os anos 230 e 530, (quando Justinianeu encarregou Triboniano de elaborar os Digesta seu Pandactae) e compreende duas etapas: 1.ª: de 230 a 395: Em que o imperador Teodósio dividiu o Império Romano em duas partes (Ocidente e Oriente). É marcada pela confusão (de terminologia, de conceitos, de instituições) e pelo advento da Escola que substituiu a iurisprudentia e se dedica à elaboração de glosas, de glosemas e de resumos de textos que revelam uma ciência simplista e elementar 2.ª: de 395 a 530, é caracterizada: No Ocidente, pela vulgarização do Direito Romano (simplificação de conceitos; confusão de noções clássicas; predomínio do aspecto prático sem atenção pelas categorias lógicas; desordem na exposição das matérias) No Oriente, pela reacção antivulgarista (classicismo) alimentada nas escolas de Constantinopla, Alexandria e Beirute, conseguiu travar a expansão dos fenómenos vulgaristicos e impedir que se tornassem dominantes, convertendo-se em Direito Romano vulgar.

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O Helenismo (tendência para sublimar a terminologia e certas construções jurídicas, informando-as de princípios e de ideias filosóficas gregas)

ÉPOCA JUSTINIANEIA Vai desde 530 a 565, ano em que Justiniano morreu. Caracteriza-se pelo Classicismo e pela Helenização e a sua especificidade deriva da maior compilação jurídica jamais feita: O Corpus Iuris Civilis, que actualizou o Direito Romano e transmitiu o seu conhecimento às gerações vindouras

DIREITO CIVIL É o direito próprio duma civitas, neste caso romano, conforme refere GAIUS Todos os povos que se regem por leis e costumes, utilizam em parte o seu próprio direito e em parte o direito comum a todos os homens; com efeito, o direito que cada povo constitui para si é próprio desse povo e chama-se ius civile, como direito próprio da cidade» Era um direito formalista e rígido e cujas normas regulavam sobretudo relações jurídicas em que intervinham os poderes pessoais do paterfamílias (a pátria potestas, a dominica potestas, a manaus, o dominuium, a obligatio, a hereditas)

DIREITO PRETÓRIO Noção:- é o direito que os pretores introduziram para ajudar (interpretare) ou suprir (integrare) ou corrigir o ius civile por motivo de utilidade pública. No ano 367 a.C. foi criada uma magistratura especial para administrar a justiça (os praetores), que desempenham praticamente as mesmas atribuições dos cônsules de quem dependem como colegas minores. Porém, a sua função importante é a administração da justiça entre cidadãos romanos (praetor urbanus); e entre estrangeiros e romanos e estrangeiros (praetores peregrinus). Presidem à primeira fase do processo (fase in iure), onde analisam o aspecto jurídico da causa e pronunciam solenemente a existência ou não do direito que o autor pretende (ius dicere) a criação da praetura terá sido determinada pela ausência dos cônsules ocupados em campanhas militares No exercício das suas funções jurisdicionais, os pretores gozavam de grande discricionariedade que a sua própria actividade encarregou de limitar. O praetor urbanus: Era considerado um collega minor dos cônsules, a quem foram atribuídos poderes (imperium, potestas, iurisdictio), com base nos quais concedia e denegava actiones. Coagia as partes a assumirem determinadas obrigações; Outorgava interinamente a posse de bens em litígio; Ignorava os efeitos jurídicos de um acto, restituindo o estado primitivo; Concedia protecção processual a determinadas situações de facto

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Tinha uma função restrita, pois limitava-se a verificar o exercício, pelos particulares, das faculdades reconhecidas pelas mores e leges (Lei das XII Tábuas) Em 242 a.C. foi criada uma magistratura complementar: o praetor peregrinus: surge como forma de integrar as lacunas e corrigir os rigores do ius civilis, dado que o ius getium passou a aplicar-se também a cidadãos romanos e, algumas das suas instituições foram sendo absorvidas pelo ius civilis através do costume O pretor Urbano começou a proteger casos não previstos no ius civilis, criando um novo sistema jurídico que constitui o ius praetorium. Para esta coexistência contribuiu o facto de o mesmo Magistrado (pretor) desempenhar a função de aplicar umas e outras instituições. Igualmente e com um papel decisivo, através da Interpretatio e Iurisprudentia, atenuou-se a rigidez e a inflexibilidade do ius civile e procurou extrair da actividade jurisdicional do pretor princípios jurídicos e regras teóricas que facilitam a sua fusão num único sistema Diferenças entre o ius civile e o ius praetorium Ius civile Ius praetorium Costume, lei, plebiscito, Poder jursidicional do pretor Fontes senatusconsulto, reflectido no seu Edictum actividade dos juristas, constituições imperiais Conteúdo e É rígido, formalista, É elástico, sem grande espírito inflexível formalidades, amplo, flexível Rege por si próprio (a Depende da actividade Modo de sua eficácia é jurisdicional do pretor operar automática e imediata) Âmbito A actio começou por ser O ius só surge com a criação da processual uma emanação do ius respectiva actio que protege

DUALISMO JURÍDICO – Ius civile e Ius Praetorium De início, quando só existia o pretor urbano, a sua função era restrita: (Limitava-se a verificar o exercício, pelos particulares, das faculdades reconhecidas pelos mores e leges -especialmente a lei das XII Tábuas) Pouco depois, surgiu uma acção tímida com vista à integração das lacunas e à correcção dos rigores dos ius civiles que a criação do pretor peregrino veio dinamizar. À medida que o ius gentium passou a aplicar-se também a cidadãos romanos, algumas das instituições foram sendo absorvidas pelo ius civiles através do costume. Surgiu assim um dualismo jurídico que subsistiu até Justiniano e se revela em todas as esferas do Direito Romano. Exemplos No âmbito do direito das pessoas: a coexistência das formas solenes fixadas pelo ius civiles para a manumissio de escravos e os modos não solenes reconhecidos pelo pretor. No campo dos direitos reais:- coexistem a propriedade quiritária e a propriedade bonitária criada em consequência da protecção processual que o pretor concedeu ao adquirente de boa fé. No direito das obrigações:- encontra-se lado a lado, o conceito civil de obligatio e o vínculo do ius praetorium ( actione teneri). E aos modos de extinção ipso iure das obrigações do ius civile juntam-se as extinções ope exceptionis do ius praetorium.

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No direito processual:- o indicium legitium do ius civile encontra-se ao lado do iudicium imperio continens do ius praetorium

DIREITO HONORÁRIO É constituído por todo o ius não civili. Trata-se de um direito introduzido por edicta de certos magistrados: o pretor (urbano e peregrino), os edís curúis e os governadores das províncias. O ius praetorium é uma parte do ius honorarium, mas é tão grande que o direito dos restantes magistrados é pouco significativo.

FONTES DO IUS CIVILE Pode falar-se de «fontes de direito» em vários sentidos, porém, na sequência de GAIUS, referem-se: Fontes exsistendi: são os órgãos que produzem as normas jurídicas Exemplo:- populus, comitia, concilia plebis, Senatus, o Imperador, os Iurisprudentes

Fontes manifestandi:- são os modos de formação das normas jurídicas Exemplo:- costume, lex rogata, plebiscitum, senatusconsultum, constitutio imperial

Fontes cognoscendi:- são os textos que contêm as normas jurídicas Exemplo:- o Corpus Iuris Civilis, as Institutiones de Gaius, as Sententiae de Paulus,

Até finais da época clássica coexistem, com igual eficácia, várias fontes manifestandi. Depois, assiste-se a um processo de centralização que teve o seu epílogo na época Justinianeia com a afirmação do imperador como a única fons exsistendi do direito.

COSTUME ( Mores Maiorum, Consuetudo, Usus) Durante os primeiros três séculos o Direito Romano ( privado) é constituído por costumes ou Mores. No quadro das fontes da época clássica, GAIUS, não apresenta os mores nem a consuetudo, mas refere que inicialmente todos os povos «legibus et moribus reguntur», donde se pode inferir que na falta de lei (aliás escassas) os mores constituíam a principal fonte de direito. OS MORES:- eram regras jurídicos-religiosas que insensivelmente engrossavam o património de valores e de crenças da antiga sociedade romana que a tradição conservava. Constituíam o ius incertum e a tarefa de os revelar ( interpretare) estava confiada aos colégios sacerdotais MORES MAIORUM:- eram a tradição duma comprovada moralidade que a interpratio jurisprudencial desenvolveu e adaptou às novas exigências da vida

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CONSUETUDO:- surge na épocas pós-clássica a afirmar uma regra estritamente jurídica. COSTUME: Era uma prática constante, observada durante largo tempo, pela generalidade de quantos habitualmente participam numa determinada relação, do mesmo modo e com a mesma força obrigatória da lei. Os jurisconsultos romanos fundamentavam o costume no «tacitus consensus populi – os costumes são o consenso tácito do povo conservado pelo longínquo uso» No período pós-clássico, talvez para combater a confusão e vincar a autoridade da lei, Constantino, determinou que a autoridade do costume, não deve prevalecer sobre a lei. Doravante, a constitutio imperial afirma-se uma fonte superior, subalternizando o costume a uma função subsidiária. A USUS, trata-se de um simples hábito de agir, sem qualquer obrigação (não é um verdadeiro costume)

LEI É uma declaração solene com valor normativo, feita pelo populus romanus, que reunido nos comitia, aprova a proposta que o magistrado ( presidente) apresenta ao Senado e confirma. Publica pactio ou communis rei publicae sponsio: é o acordo entre os três órgãos constitucionais da res pública: (O populos: que vota; O magistratus:que propõe; O Senado: que dá a sua auctoritae patrum) A lei pode ser: Rogata: quando é proposta pelo magistrado à assembleia comicial a que preside, que depois de aprovada, deve ser referendada pelo Senado que lhe concede a auctoritas patrum. Data:- é dada por um magistrado, no uso da faculdade delegada pelos comitia e contém normas de carácter administrativo ( estabelece-se o regime municipal) Além da lei pública fala-se também da lei privata: convenção que acompanha e se propõe disciplinar um acordo entre particulares (a lex comissoria, por virtude da qual o vendedor se reserva o direito de não considerar realizado o contrato se o comprador não pagar o pretium dentro do prazo fixado) As leis públicas mais importantes são as lex rogatae, cujo processo formativo é o seguinte: Promulgatio:- afixação do projecto em local público para ser conhecido Canciones:- reuniões na praça pública para discussão desse projecto Rogatio:- pedido que o magistrado dirige à assembleia comicial a que preside para aprovar o projecto de lei Votação:- inicialmente oral, depois, por escrito e secreto

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Aprovação:- Pelo Senado, que referenda com a auctoritas patrum Afixação:- no Forum, em tábuas de madeira ou de bronze Quanto à estrutura Praescripto:- é o prefácio, onde figuram o nome do magistrado proponente, o lugar e a data da votação, o nome da cúria, centuria que abriu a votação e do cidadão que primeiro votou. Rogatio:- é o texto da lex Sanctio:- fixa os termos precisos para assegurar a sua eficácia

Quanto à sanctio Perfactae:-declaram nulos os actos contrários ( a lex Voconia – 169 a.C.) Minus quam perfectae:- Impõem pena aos transgressores, mas não invalidam os actos contrários ( a lex Furia Testamentaria – 200 a.C.) Imperfectae:- não estabelecem nenhuma sanção. Ignoram-se os motivos que terão determinado estas leges e os meios que, antes da criação do pretor, as protegeram. Esta distinção começou a decair, talvez por não haver uma diferença substancial entre as leges que declaram nulos os actos contrários (perfectae) e as leges que o pretor protege (imperfectae). Formalmente, perde a sua importância a partir do ano 438 quando Teodósio II sancionou, como regra, a nulidade de qualquer acto em contradição com a lex. A actividade legislativa é escassa e quase sempre incidiu sobre matérias de direito público. Inicialmente o Estado não se preocupou com as relações entre particulares que eram disciplinadas pelo costume. Daí a distinção, nos finais da República, entre ius (direito que regula as relações entre particulares) e lex (direito que disciplina as relações do populus). Constitui uma excepção a Lei das XII Tábuas – meados do século V a.C. – que, reduzindo a escrito os mores maiorum, transmitiu segurança ao antigo Ius Quiritium Com a queda do ordenamento republicano e a afirmação do poder do princeps, entrou em decadência sendo gradualmente assumida pelo Senado ( por isso a lex rogata foi substituída pelos senatusconsulta)

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Entretanto, a noção de lex estende-se passando a compreender não só as antigas lex rogatae, mas também os senatusconsulta, o edictum do pretor e as constitutiones imperiais

PLEBISCITO É uma deliberação da plebe que, reunida em assembleia (concilium) aprova uma proposta do tribunus plebis e que se distingue da lex rogata por somente conter um nome. Inicialmente não teve carácter vinculativo, mas, através da lex Valeria Horatia de plebiscitis – 449 a.C. – atribuiu força vinculativa entre os plebeus e, através da lex Hortensia de plebiscitis – 287 a.C. – estendeu-a aos patrícios, ficando equiparado ( exaequatio) às leis comiciais

SENATUSCONSULTO Segundo Gaius, é o que o Senado ordena e constitui, podendo ser designado com base em critérios diferentes: pelo conteúdo e pelos nomes adjectivados do magistrado proponente, do princeps ou da pessoa que deu motivo `decisão do Senado Quanto à estrutura Praefatio:- figuram os nomes do magistrado que convocou o Senado e dos senadores que intervieram na redacção, o lugar e a data. Relatio:- encontram-se os motivos, a proposta e a resolução

CONSTITUIÇÃO IMPERIAL

É uma lei em que se manifesta a vontade do imperador. A sua evolução, que teve início no Principado (Augusto) e terminou no Dominado como a única fonte de direito, passou: Até Adriano:- com a transformação da actividade legislativa do Senado em mera formalidade e o esgotamento das outras fontes pouco adaptadas à grande dimensão do Império – (esta fase reflecte-se na necessidade de afastar dúvidas que levou Gaius a referir – nunca se duvidou de quem tem a força de lei desde o momento em que o próprio imperador adquire o poder imperial por lei») Depois de Adriano: com a publicação do Edictum Perpetuum que retirou ao pretor a actividade inovadora, abrindo um espaço maior de intervenção ao princeps – (Corresponde à afirmação de Ulpianus – o que agrada ao príncipe tem a força de lei ) Depois de Diocleciano: com a instauração do Dominado – (é representada pela declaração de Justiniano – só o imperador será justamente reconhecido tão legislador como intérprete» As constituições imperiais revestem as seguintes espécies: Edicta:- são disposições gerais do imperador no uso do seu ius edicendi (a constitutio Antoniana – 212- que estendeu a cidadania romana a todos os habitantes do Império) Decreta:- são as sentenças do imperador nos processos extra ordinem julgados em 1.º instância e em apelação – vinculam no caso sub iudice, mas foram aplicados a situações iguais e análogas.

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Rescripta:- são respostas a consultas jurídicas dirigidas por magistrados, funcionários ou particulares ( só tinha eficácia no caso sob iudice e só vinculava o juiz se os factos expostos fossem verdadeiros) Mandatas:- são instruções do imperador em matéria administrativa, sobretudo aos governadores das províncias. As constitutiones imperiais têm particular importância no desenvolvimento do Direito Romano (contêm as bases de vários institutos e princípios que se afirmaram na época Justinianeia e passaram ao direito romano

JURISPRUDÊNCIA Em Roma é considerada a ciência do Direito, cabendo-lhe a função de revelar (interpretare), desenvolver e adaptar direito às exigências de cada momento: FUNÇÕES Respondere:- resolver casos práticos, através de pareceres ( responsa) dados a particulares ou a magistrados ( função mais importante) Cavere:- aconselhar os particulares, sobre como deviam realizar os seus negócios jurídicos (palavras a utilizar, clausulas a introduzir) Agere:- aconselhar os particulares em matéria processual (fórmula a utilizar; palavras a proferir, prazos a respeitar) Inicialmente a actividade da jurisprudência foi confiada a pontífices que se tornaram os guardas e intérpretes dos costumes (mores), após o que (300 aC) começa a laicizar-se através da publicação da compilação de fórmulas. Não procura a verdade absoluta, nem a sua actividade tem carácter abstracto (preocupa-a a determinação do justo e do injusto segundo a consciência social que juridicamente representa, por isso, o iuris prudens vive a realidade prática, compreende as suas necessidades e procura a salvação justa) «a Jurisprudência é a ciência do justo e do injusto partindo do conhecimento de coisas divinas e humanas» (a Teologia e a Filosofia oferecem à iurisprudentia os pressupostos metajurídicos indispensáveis à determinação do justo e do injusto) Na época Republicana é eminentemente criadora e tem por suporte uma auctoritas (saber socialmente reconhecido) expressa na consideração dos iuri periti como principis civitates e da sua casa como oraculum civitates (e protegida na recusa de qualquer compensação pecuniária). No Principado – 27 a.C. a 230 – ocorre o esplendor da Jurisprudência, caracterizada pela preocupação em desenvolver o ius para satisfazer as novas necessidades do tempo ( o ius civile deve-lhe a elasticidade, a delicadeza e a elegância) AUGUSTO, na ânsia de controle de todos os poderes, concedeu o ius respondendi ex auctoritate principis a alguns jurisconsultos e, em consequência, as suas opiniões (responsa) que até aí só tinham valor de facto, adquiriu auctoritas política que se impõe ao juiz. Ao mesmo tempo, a

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sua interpretatio permite um desenvolvimento mais fácil do ius civile, criando novas normas, princípios e relações jurídicas. ADRIANO, pronunciou-se sobre os responsa dos jurisconsultos e determinou que, se forem coincidentes alcançam a força de lei (legis vicem) e, se houver discordância, o juiz pode escolher livremente. A iurisprudentia clássica é dominada por duas escolas: PROCULEIANA:- fundada por Labeo ( pretor) e seguida por Proculos. Era mais conservadora, tradicionalista e cautelosa SABINIANA:- fundada por Capito audaciosa e inovadora

e seguida por Sabinus. Era mais

A partir do século IV, a jurisprudência está em plena decadência (acentua-se a confusão), sucedendo-lhe a Escola que se dedica à elaboração de glosas, de glosemas e de resumos que denotam uma ciência simplista e rudimentar.

CORPUS IURIS CIVILIS Trata-se de um a imponente compilação, concretizada por Justiniano, que reúne num só corpo e sem misturar, os Iura e os Leges, mas com eficácia jurídica. Esta obra procura acabar coma confusão em que se debatia a prática judicial, fruto de várias causas. Compreende as seguintes partes Institutiones:- manual de Direito Romano destinado aos estudantes que iniciam o estudo de direito e que distribui as matérias em três grupos:pessoas, coisas e acções (compreende 4 livros, que se dividem em títulos e estes em parágrafos). Digesta ou Pandectae:- é uma compilação de fragmentos extraído de obras dos principais jurisconsultos clássicos e que obteve força de lei em 533,através da constituição TANTA – 533 -, (compreende 50 livros, divididos em títulos, estes em fragmentos e em parágrafos). Codex:- é uma compilação de leis, desde Adriano até Justiniano e que obteve força de lei em 534, através da constituição CORDI, (é composto por 12 livros que se dividem em títulos e estes em leis ordenadas cronologicamente ) Novellae:- são as constituições imperiais promulgadas depois do Codex O Corpus Iuris Civile recebeu este nome, por Dionísio Godofredo, na edição que publicou em 1583.

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DEFESA DOS DIREITOS

PROCESSO CIVIL O PROCESSO DAS LEGIS ACTIONES Constituiu a primeira forma em que a justiça privada foi ordenada sob a direcção e o controlo da autoridade estatal. Só podia ser utilizado por cives romani em Roma ou no raio de uma milha da cidade e protegia direitos reconhecidos pelo ius vivile. As partes (demandante e demandado) deviam praticar os actos solenes ( formais e orais) prescritos pela Lei das XII Tábuas ( daí o nome de legis actiones). Sendo um sistema processual do ius civile pertencia ao âmbito dos iudicia legítima e conheceu duas fases: In iure:- era presidida pelo magistrado que, depois de ouvir as alegações das partes, concedia ou denegava a actio solicitada pelo demandante Apud iudicem:- era presidida por um iudex privado escolhido ou nomeado na fase anterior, a quem incumbia emitir uma opinião (sententia) sobre o litígio depois de provados ou não provados os factos alegados pelas partes.

O PROCESSO DE AGERE PER FORMULAS Foi através da Lex Abutia de Formulis ( 130 aC), que se introduziu uma nova forma de processos, que se deveu à necessidade de proteger as relações do ius gentium entre peregrinos e entre estes e cidadãos romanos, e ainda ao facto da rigidez do processo das legis actiones e ainda à necessidade de proteger novas situações não previstas no ius civilis. Rapidamente se estendeu às controvérsias entre cidadãos romanos: Primeiro, pela via consuetudinária Depois, pelo reconhecimento da lex Aebutia (130 a.C.) Tinha como característica o facto de ser escrito, substituindo as solenidades orais da litis contestatio e é um sistema próprio da época clássica que dá carácter ao Direito Romano desse período.

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De salientar que neste novo sistema de processar, ter uma actio equivale e concretiza-se em ter uma fórmula, cuja redacção era especial e adaptada para cada tipo de reclamação (situação, atipicidade processual) determina a tipicidade do próprio direito, já que este consiste essencialmente numa actio. A grande inovação consistiu no facto de o Pretor poder conceder uma acção já prevista na lei ou proteger novas situações de facto não sancionadas pelo ius civilis e mantém duas fases: In iure:- é presidida pelo Pretor que, depois de ouvir as alegações das partes, na presença de testemunhas, concede ou denega a actio pedida pelo demandante Apud iudicem:- é presidida por um juiz privado e decorre em termos semelhantes aos do processo das legis actiones ( emitia uma opinião/sententia sobre o litígio) Noção:- é uma ordem que, por escrito, o Pretor dirige ao juiz, juízes ou árbitros, para condenarem ou absolverem o demandado se provarem ou não determinado factos. Fixa os termos do litígio e determina a actuação do juiz no julgamento do caso litigioso, em forma hipotética e incondicional As frases típicas e intangíveis que integravam cada uma das legis actiones são substituídas (no novo processo) pela concepta verba, que de forma escrita e de modo preciso e conciso contêm os termos da questão litigiosa Processo legis actiones: estas frases (concepta verba) tinham sido pré-estabelecidas por leis e constituíam a essência do ritual de cada uma acção Processo agere per formulas:- os termos em que as fórmulas são redigidas dependem do poder discricionário do Pretor ESTRUTURA Ordinária:- por figurarem, em regra, em qualquer fórmula; Eventuais:- tipificam determinadas fórmulas; Extraordinárias:- podem ser inseridas por vontade das partes Parte Ordinária Intentio: segundo Gaius, é a parte da fórmula em que o demandante manifesta a sua pretensão (aí se apresenta o problema litigioso); Condemnatio:- o magistrado outorga ao juiz a faculdade de condenar ou absolver o demandado se provar ou não provar a verdade do conteúdo da intentio Partes Eventuais Demonstratio:- quando as fórmulas contêm uma intentio in ius concepta incerta, é necessária uma parte complementar que refira o facto(s) em que o demandante baseia o direito que invoca Adiucatio:- em que se outorga ao juiz a faculdade de atribuir ou adjudicar uma res a algum dos litigantes. Parte Extraordinária

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Exceptio:- atendendo às circunstâncias do caso em debate, pode ser necessário inserir, em qualquer tipo de f´romula, uma nova clausula que contenha algum a circunstância relevante para a decisão do juiz. Praescriptio:- è uma parte da fórmula que se insere no princípio (antes da demonstratio e da intentio) e tem por função limitar ou afastar os efeitos da litis contestatio.

A ACTIO CONCEITO Do ponto de vista formal:- é o primeiro acto que assinala o início dum processo. Do ponto de vista material: é o instrumento jurídico que permite a uma pessoa obter a tutela dum direito subjectivo previamente reconhecido pelo ordenamento jurídico ou duma situação de facto que o magistrado prometeu proteger no seu edictum NOÇÃO:- é a actividade judicial dirigida à obtenção do cumprimento duma Obrigação

ACTIO CIVILIS É um meio que protege um direito subjectivo pré-existente reconhecido pelo ordenamento jurídico (ius civile)

ACTIO PRAETORAE É um meio que protege uma situação de facto que o magistrado considerou merecedora de protecção jurídica Nota: Esta dualidade de actiones ( civil e Pretória) permite resolver o problema da relação entre actio e direito subjectivo ( ius)

No âmbito do ius civile, os direitos do pater-famílias sobre pessoas e res sujeitas à sua potestas são anteriores às actiones que os tutelam ( fala-se de vindicatio e não de actio e mais tarde as vindicationes receberam o nome de actiones in rem); no campo das obrigações, o direito do credor só surge quando se reconhece uma actio através da qual a responsabilidade do devedor se torna efectiva. No âmbito do ius honorarium, o magistrado protege situações de facto (não direitos subjectivos), outorgando actiones praetoriae, ou seja, a actio é anterior ao direito subjectivo (que dela resulta) Porque na maioria dos casos, os iura (direitos) derivam das actiones, compreende-se que os jurisconsultos romanos tenham concebido o ius sob o aspecto processual e o Direito Romano tenha sido entendido, na época clássica, como um sistema de actiones.

CLASSIFICAÇÃO DAS ACÇÕES Esta classificação tem por base a tutela jurídica que a actio consusbtancia:

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Actio civilis: são outorgadas pelo ius civilis Actio honorarie:- são concedidas pelos magistrados. Distinguem-se as: Actio praetoriae:- concedidas pelo pretor Actio aediliciae: concedidas pelos edis curuis

ACTIO IN REM: É o meio através do qual são protegidos os direitos ( iura)sobre coisas (direitos reais), e cujas faculdades derivam de relações familiares e direitos sucessórios (contêm uma afirmação absoluta e categórica dum direito e, por isso, podem ser instauradas contra qualquer pessoa que o lese) São acções in rem A reivindicatio: que permite ao proprietário recuperar a posse da res que lhe pertence A hereditatis petitio:- que permite ao herdeiro reclamar os bens hereditários

ACTIO IN PERSONAM Afirma-se um oportere assumido pelo demandado e, por isso, permitem demandar somente quem se obrigou, por contrato ou delito.( dare, facere ou praestare) No processo das fórmulas as actio in personam concedidas pelo ius civile têm uma intentio ( in ius conceptia) que pode ser certa ou incerta

No primeiro caso: o objecto do direito em litígio é determinado No segundo caso, não é determinado A distinção entre actio in rem e actio in personam, deriva da mais antiga entre vindicatio e actio e apoia-se num critério que atende à natureza da relação jurídica e do direito subjectivo que é tutelado Nota: inspirou a dogmática moderna que, transportando para o âmbito dos direitos subjectivos o que os jurisconsultos romanos admitiram nas actiones, distingue os direitos subjectivos em reais e pessoais

A doutrina hodierna aponta as seguintes diferenças: O direito real Contém a faculdade de ser invocado contra qualquer pessoa As suas faculdades podem ser realizadas sem a cooperação de alguém A obrigação é universal e tem conteúdo negativo ( non facere) O direito pessoal

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Só pode ser invocado contra uma pessoa determinada A satisfação dum direito pessoa supõe a colaboração do sujeito passivo A obrigação tem carácter positivo A classificação das acções reais e pessoais tem reflexo no dever de o demandado estar in iudicio: Actiones in personam:- o dever é absoluto, restando ao demandado duas posições ( confessa ou contesta) seguindo-se a lítio contestatio e a setentia Actiones in rem:- o demandado pode ainda abandonar a res sem intervir no processo

ACTIO BONAE FIDEI São acções que versam sobre relações fundadas em negócios de boa fé e que produzem obrigações cujo conteúdo não está determinado por lei nem pelo acordo das partes O devedor encontra-se obrigado a tudo o que a boa fé exige a uma pessoa honrada, leal, fiel, ou seja, a prestação versa sobre um incertum que o juiz deve precisar atendendo a todas a circunstâncias que se verifiquem no caso concreto O juiz deve precisar em que consiste «aquilo que deve dar ou fazer, segundo a boa fé», transformando o incertum no certum (terá de ponderar e apreciar todas as circunstâncias que tenham ocorrido) Deve apreciar a lealdade, a honorabilidade e a fidelidade à palavra

ACTIO STRICTI IURIS São acções em que se exige o cumprimento de negócios de direito estrito e geram obrigações com um conteúdo bem determinado ( stipulatio) O juiz limita-se a apreciar a existência ou inexistência da obrigação e na sentença deve observar rigorosamente o pactuado sem considerar alguma circunstância que possa ter influenciado o conteúdo da obrigação (não aprecia o dolo, o medo)

ACTIO DIRECTA E ACTIO CONTRÁRIA Em determinados contratos e situações jurídicas surge normalmente uma única actio in personam contra a pessoa obrigada. No direito Justinianeu, recebeu a denominação de directa Mas também pode acontecer que resulte uma actio in personam contra outra parte (contrária) - Para exigir a indemnização pelos gastos realizados no desempenho da função a que se obrigou

PROTECÇÃO JURÍDICA EXTRAPROCESSUAL RESTITUTIO IN INTEGRUM É um expediente utilizado pelo magistrado (dotado do poder de imperium) que, por motivos de equidade, declara não reconhecer os efeitos a um facto ou acto jurídico plenamente válido e eficaz segundo o ius civile. Na época

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clássica, a concessão da restitutio in integrum dependia dos seguintes requisitos: Produção dum prejuízo, consequência da rigorosa aplicação do ius civile Existência duma causa justificativa. o edictum do pretor urbano apresenta as seguintes causas: Ob aetatem:-era concedida a menores de 25 anos em relação a actos lesivos Ob errorem: era concedida a quem tivesse cometido um erro essencial em matéria negocial ou processual Ob metum:- beneficiava quem praticou um acto jurídico por ter sido gravemente ameaçado Ob frauden creditorum: beneficiava os credores prejudicados por actos que o devedor praticou com a intenção de fraudulentamente criar ou aumentar a sua insolvência. A inexistência de meios jurídicos que permitam reparar o prejuízo sofrido. O procedimento começa com a Postulatio, a qual deve ser apresentada na presença do adversário e num prazo determinado a contar do momento em que o obstáculo cessa: Um (1) ano útil, na época clássica; Quatro (4) contínuo na época Justinianeia

MISSIO IN POSSESSIONEM É um expediente em que um magistrado investido de imperium (normalmente o pretor) autoriza uma pessoa a apoderar-se dos bens de outra. Em regra funcionava como meio coactivo provisório concedido em casos muitos diferentes Quanto ao objecto, podemos distinguir Missio in bona:- recai sobre o património total duma pessoa Missio in possessionem universitatis bonorum: versa sobre um complexo de bens que constitui uma unidade (herança, um dote, um pecúlio) Missio in possessionem rei ( rei singularis):- incide sobre um bem determinado Em relação à finalidade: Coacção:- constrangir uma pessoa a fazer ou não fazer algo

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Conservação:- proteger as legítimas expectativas duma pessoa sobre um património, impedido que seja disperso ou desapareça

Execução patrimonial A missio in possessionem pode conter a faculdade de vender os bens a que se refere ou limitar-se a conceder ao missus determinadas faculdades sobre esses bens.

INTERDICTUM É uma ordem sumária de carácter administrativo que um magistrado investido de imperium dirige a uma pessoa para fazer ou não uma determinada coisa Se o interdictum: for cumprido, o litígio fica momentaneamente resolvido, sem prejuízo de a parte, que o acata, poder recorrer posteriormente ao processo judicial ordinário. Se não for respeitado, quem o solicitou e obteve ver-se-á na necessidade de instaurar um processo ordinário onde provará a desobediência e procurará que seja cumprido (denomina-se ex interdicto por ser posterior ao interdictum e visar o seu acatamento As diversas e numerosas situações de facto tuteladas permitem classificar os interdicta em vários grupos. Quanto à forma, podem ser: Proibitórios: os que proíbem que se pratique um determinado comportamento; Restitutórios: os que ordenam que se restitua uma res a uma determinada pessoa ou que seja reintegrada no seu primitivo estado uma res que foi modificada sem autorização; Exibitórios:- os que ordenam que seja exibida ou apresentada uma pessoa ou um documento Quanto ao conteúdo, (possessórios) Interdicta recuperandae possessionis:- visam recuperação da posse; Interdicta retinendae possessionis:- visam conservar a posse; Interdicta adipiscendae possessionis:- permitem adquirir a posse.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES A OBRIGAÇÃO CONCEITO:- É um vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa (credor) tem a faculdade de exigir a outra (devedor) um comportamento ( prestação) positivo ou negativo. Nota:- Difere de um direito real porque, enquanto o seu titular obtém o benefício económico que este direito lhe proporciona através da sua

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actividade directamente exercida sobre a res, o titular do direito de crédito somente o obtém da conduta positiva ou negativa do sujeito passivo. Por isso, a actio in personam, (protege o direito de crédito), dirige-se contra uma pessoa determinada pela sua relação não com a res (como na actio in rem) mas com a pessoa do demandante.

Daqui resulta que, segundo os jurisconsultos clássicos, o objecto duma obligatio podia consistir em: Dare:- constituição ou transferência de um direito real Facere.- realização duma actividade que não se traduza num dare. Pode consistir também numa abstenção ( non facere) Praestare:- identifica-se com dare e facere, mas especialmente a assunção de garantia duma obrigação

designa

O comportamento (positivo ou negativo) do sujeito passivo, deve: Ser possível física e juridicamente; ser lícito (não contrariar a lei nem a moral) e determinado ou, determinável; ter carácter patrimonial (proporcionar um benefício económico ao credor) FONTES São os factos que (segundo o D.R), criam um vínculo obrigacional entre duas ou mais pessoas. Na época clássica, só os factos especificamente determinados pelo ius civile eram considerados fontes duma relação obrigacional. GAIUS diz-nos que «...a principal divisão das obrigações compreende duas espécies, pois toda a obrigação nasce dum contrato ou dum delito» Contractus:- é um acordo de duas ou mais vontades, previsto e protegido pelo ius civile Delicta: são actos ilícitos de cuja prática resulta uma relação obrigacional entre o autor e a vítima (Aquele ficava obrigado a pagar uma quantia pecuniária a título de pena; Este adquiria o direito de a exigir)

Na época pós-clássica: ao contractus e delicta, junta-se: variae causarum figurae, que derivam de actos não protegidos pelo ius civile As Institutiones de Justiniano classificam as fontes das obligationes em quatro categorias: contrato ou de quase-contrato ou de delito ou de quasedelito». Portanto observa-se no direito Justinianeu duas novas categorias Quasi contractus:- compreende as obligationes que resultam de um acto lícito que, sendo unilateral, não é contractus Os delicta são actos ilícitos já protegidos pelo ius civile (geradores de obligationes civiles)

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Os quase delicta, são os actos ilícitos protegidos pelo pretor, implicavam, para os seus autores, a condenação no pagamento de uma pena (pertencem ao âmbito das obligationes praetoriae)

O SISTEMA CONTRATUAL ROMANO CONTRATO CONCEITO Em sentido amplo, pode definir-se como um acordo de duas ou mais pessoas dirigido à produção de efeitos jurídicos. Em sentido restrito, dir-se-á que é uma convenção de que nascem obrigações e os correspondentes direitos de crédito. Em sentido moderno, define-se como um acordo de vontades de duas ou mais pessoas que, obedecendo a esquemas fixados pelo ius civile, visa constituir um a relação jurídica obrigacional

ELEMENTOS Causa:- é o fim que o ius civile reconhece como social e economicamente digno de protecção Conventio (consensus):- é o acordo das partes, cujas vontades convergem, assim, para o mesmo fim que constitui a causa fixada pelo ius civile ao contrato realizado A Jurisprudência, depois de reconhecido o acordo (consensus) como elemento essencial do contracto, passou a considerar o pactum como uma convenção ou cláusula acessória que modifica uma relação obrigacional

CLASSIFICAÇÃO Romana:- verbais, literais, reais e consensuais, elementos comuns (bilateralidade e voluntariedade)

tendo

como

Doutrina Moderna:- unilaterais e bilaterais ( perfeitos e imperfeitos) Segundo GAIUS, as obrigações que nascem de um contractus podem ser contraídas através «de coisa ou por palavras ou documento escrito ou por consenso». São elementos comuns a voluntariedade e a bilateralidade (As vontades das partes convergem para o mesmo fim taxativamente determinado como causa pelo ius civile) Já os negócios jurídicos em que há só uma declaração de vontade ou várias declarações, mas concorrentes ou paralelas, constituindo os declarante um

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só grupo, um só lado, uma única parte (não há interesses contrapostos, mas um único interesse ou interesses análogos – comunidade de interesses) Exemplos: Testamento; aceitação de herança; revogação ou renúncia a um mandato; emancipação

As Institutiones de Justiniano mantêm estas categorias, embora apresentem diferenças nos contratos verbais, literais e reais e ampliem o número dos contractus.

OUTRAS CLASSIFICAÇÕES APLICÁVEIS AOS CONTRATOS ROMANOS CONTRATOS UNILATERAIS E BILATERAIS A doutrina moderna classifica os contratos em unilaterais e bilaterais Nos contratos unilaterais: só uma das partes se obriga a fazer uma prestação Nos contratos bilaterais:- cada uma das partes obriga-se, em relação à outra, a realizar a sua prestação Todavia, há contratos em que a obrigação de uma das partes pode surgir, não inicialmente, mas durante a sua vigência. Por isso, fala-se de contratos bilaterais imperfeitos Sucedia com o comodato, o depósito, o mandato, o penhor e a fidúcia, quando a contra parte fizesse despesas que podia exigir com a actio contrária

Em relação aos contratos bilaterais, aplicava-se o princípio de que quem não satisfez (ou, pelo menos, não ofereceu) a sua prestação não pode exigir que a outra parte satisfaça a sua. Este princípio está na base da doutrina moderna da exceptio non adimpleti contractus

CONTRATOS DE IUS CIVILE E DO IUS GENTIUM Pertencem ao ius civile os contratos celebrados por cives romani. Os contratos do ius gentium são celebrados entre cives e peregrini ou entre peregrini. Têm a sua origem no ius gentium os contratos consensuais, os contratos reais, a transcriptio a re in personam e a stipulatio não celebrada na forma de sponsio CONTRATOS DE BOA FÉ E DE DIREITOS ESCRITO São de boa fé os contratos protegidos por actiones bonae fidei. O juiz deve apreciar todas as circunstâncias que tenham ocorrido ( dolo, medo) e considerar tudo o que é exigível entre pessoas justas e leais. (A compra e venda, a locatio-conductio, a sociedade, o mandato, o depósito, o comodato)

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Os contratos de direito estrito são tutelados por actiones stricti iuris. O juiz deve observar rigorosamente o que foi acordado sem atender a qualquer circunstância que tenha influenciado o conteúdo da obligatio. (A stipulatio constitui um exemplo de contrato de direito estrito) CONTRATOS ONEROSOS E GRATUITOS São onerosos os contratos que criam, para ambas as partes, obrigações que se equivalem ou equilibram À perda patrimonial que uma das partes sofre na realização da sua prestação corresponde a perda patrimonial da outra (compra e venda e a locatioconductio)

Nos contratos gratuitos só uma das partes sofre uma perda patrimonial em benefício da outra (a doação, o depósito e o comodato)

CONTRATOS REAIS É aquele a cuja perfeição não basta a conventio entre as partes para produzir os seus efeitos jurídicos (É também necessária a prática de um certo acto material (datio ou traditio) em relação à res a que se refere (segundo Gaius, são os contratos em que «a obrigação é contraída mediante a res») GAIUS exemplifica com o mutuum e esclarece que não se trata dum contrato porque quem entrega a res tem a intenção de pagar e de dissolver e não de contrair uma obrigação As Institutiones de Justiniano e o Digesto acrescentam o commodatum, o depositum e o pygnus, a que alguns Autores juntam a fiducia. Nas Institutiones de Gaius e Justiniano vê-se uma diferença importante: Gaius:- ensina que ao contrato real é essencial a transferência da propriedade ( datio) da res Justiniano:- o contrato real caracteriza-se pela transferência ou da propriedade ou da posse ou da simples detenção de uma res para uma finalidade (que pode ser o consumo/mutuum, custódia/depositum, uso/commodatum; garantia duma obrigação/pygnus), satisfeita a qual, o credor deve restituir a própria res ou outra da mesma natureza, qualidade e quantidade A esta evolução, que ter-se-á iniciado na época pós-clássica, não terá sido indiferente o relaxamento do conceito de datio e a consideração de novas figuras de obligationes

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MÚTUO É um contrato unilateral através do qual uma pessoa, que recebe de outra a propriedade de determinada pecunia ou de outras res fungíveis, se obriga a restituir igual quantidade do mesmo género e qualidade. É constituído por dois elementos: A datio rei:- é a transferência da propriedade de determinada pecunia ou de outras res igualmente fungíveis A conventio:- é o acordo das partes cujo objecto na restituição da pecunia ou de res da mesma natureza, qualidade e quantidade das res mutuadas Tratam-se de elementos essenciais e, por isso, não há mutuum se a res não for propriedade do mutuante ou a conventio inválida por algum vício que afecte a declaração ou a vontade de uma das partes. A datio determina o valor do objecto da obligatio (o mutuário não pode restituir mais do que recebeu, embora possa restituir menos) - Por isso, o mutuum não produz juros:- é um contrato gratuito A eventual obligatio de o mutuário pagar juros não resulta do contrato de mutuum, mas de outra relação inicialmente criada por um contrato formal (ordinariamente uma stipulatio dita usurarum) e, provavelmente a partir da época pós-clássica por um contrato literal. Assim, enquanto a restituição do capital (sors) é tutelada pela actio que nasce do contrato do mutuum, à obrigação de pagar os juros corresponde a actio que surge da relação obrigacional que os tem por objecto. Aliás, o empréstimo a juros constituía uma actividade muito desenvolvida na sociedade romana mesmo entre as grandes personagens. Habitualmente os juros eram muito elevados. A Lei XII Tábuas, fixou como limite máximo, o unciarum foenus que ascendia a 8,33% ao mês e, depois de um ano, a 100%, ou seja, o devedor devia restituir o dobro do capital recebido. Posteriormente várias leges regulamentara o cálculo e o montante dos juros e chegaram mesmo a proibi-los, concedendo a manus iniectio pura contra os usurários. Todavia a proibição não se manteve durante muito tempo (Nos finais da República, o limite máximo foi fixado em 12% ano e Justiniano reduziu-o para 6% embora tenha admitido excepções em casos particulares) Excepções ao carácter gratuito do mútuo «Do pacto nu não nasce acção». Trata-se duma consequência do princípio da gratuitidade do Mutuum que admite algum as excepções: O mutuum: concedido por cidade; concedido por bancos; O foenus nauticum: é o empréstimo marítimo, muito frequente nas populações mediterrânicas, que se realizava com armadores ou comerciantes para que, enfrentando o risco da navegação, realizassem operações comerciais em territórios situados na outra margem do mar. Oriundo da Grécia apresenta os seguintes elementos: (A promessa do devedor de restituir a pecunia mutuada depois da chegada das mercadorias ao destino e em lugar determinado; A fixação, por acordo, dos juros; A aceitação do risco pelo mutuante; A garantia constituída pelas mercadorias transportadas ou pelo próprio navio)

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FIDÚCIA É um contrato em que uma pessoa (fiduciante), utilizando um negócio jurídico formal (mancipatio ou in iure cessio), transfere a propriedade duma res para outra pessoa (fiduciário) que se obriga a restituí-la depois de realizado o fim definido num acordo não formal designado pactum fiduciae. Discute-se se este pactum era inserido no próprio acto solene com que se transferia a propriedade da res ou se funcionava separadamente, embora fosse realizado no mesmo momento Na primeira hipótese, criaria uma relação obrigacional tutelada pelo ius civile Na segunda hipótese, seria protegida pelo ius praetorium através duma actio in factum No processo das fórmulas foi-lhe concedida a actio fiduciae que dava lugar a um iudicium bonae fidei, incorrendo o demandando, se fosse condenado, em infâmia A fiducia foi aplicada para satisfação de diversas finalidade. Fiducia cum creditore: visava garantir uma obrigação. O figurante transferia a propriedade de uma res ao credor (fiduciário) que se obrigava a restituí-la após a satisfação da dívida Fiducia cum amico:- transferia-se a propriedade de uma res a uma pessoa leal, com vista à prossecução de diversos fins. Exemplo: constituição de um depositum ou commodatum: antes do reconhecimento destes contratos, o fiduciante transferia a propriedade de uma res para o fiduciário a guardar (depositum) ou usar ( commodatum). O adquirente obrigava-se a restituir a propriedade decorrido o prazo determinado ou a pedido do fiduciante

O fiduciante era protegido pela actio fiduciae e o fiduciário dispunha da actio fiduciae contrária para reclamar os gastos feitos na res e ressarcirse dos danos eventualmente causados

DEPÓSITO É um contrato bilateral imperfeito e de boa fé em que uma pessoa (depositante) entrega a outra (depositário) uma res móvel para que a guarde e restitua num determinado prazo ou quando o depositante pedir. A gratuitidade é um elemento essencial Por isso a remuneração atribuída ao depositário pela custódia da res retira-lhe o carácter de depósito para revestir outra natureza: - a locatio-conductio

O depositário tem a simples detenção da res que só lhe é confiada para custódia (não a pode usar sob pena de cometer um furtum usus), e deve restituí-la nas mesmas condições em que a recebeu com todos os frutos e acessões. Gozava da actio in depositi contraria que lhe permitia ser indemnizado dos gastos que fez na conservação da res e pelos danos que lhe causou. Gozava também do ius retentionis enquanto não fosse ressarcido

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O depositante era tutelado pela actio depositi que teve inicialmente uma fórmula in factum, a que se juntou posteriormente uma fórmula in ius concepta. Da figura típica do depositum afastam-se os seguintes contratos: O depósito necessário (mais tarde denominado miserabile): é o depósito forçado que se faz em situações excepcionais que não permitem que o depositante escolha livremente o depositário ( quando há um incêndio, um naufrágio, uma sublevação). Se o depositário recusasse a restituição da res, o depositante gozava duma actio depositi que lhe permitiria obter a condenação no dobro do seu valor O sequestro ( sequestrum):- é o depósito duma res litigiosa feito entre vários litigantes e um terceiro (sequester) da sua confiança, que se obriga a entregar a res a quem vencer o litígio ou vier a encontrar-se nas condições estabelecidas pelos depositantes O depósito irregular:-é o depósito que se traduz na transferência da propriedade de res fungível, obrigando-se o depositário a restituir outro tantum do mesmo género e qualidade a pedido do depositante. Sendo proprietário da res depositadas, o depositário podia dispor e usá-las livremente. (Durante muito tempo, a iurisprudentia romana considerou estes contratos como mútuos, porém, por influência oriental e para ultrapassar as dificuldades que o mutuum romano levantava às exigências comerciais, Papinianus e Ulpianus, terão configurado esses contratos como depósitos, estendendo-lhes a sua tutela judicial e a as vantagens oferecidas pelos negócios de boa fé, entre as quais a de o depositante poder exigir juros mesmo não estipulados).

COMODATO É um contrato bilateral imperfeito e de boa fé em que o comodante entrega uma res móvel ou imóvel ao comodatário para que a use gratuitamente, durante certo tempo e segundo o modo acordado e a restitua. (o comodatário torna-se simples detentor, mantendo-se a propriedade e a posse no comodante). Os Romanos começaram por designar este instituto com a expressão utendum dare e mais tarde utilizaram o verbo commodare a partir do qual os Comentadores fixaram a terminologia commodans e commodatarius. Embora tenha sido largamente praticado na antiga sociedade romana, o empréstimo de uso numa época relativamente tardia foi configurado como figura jurídica autónoma no âmbito do ius civile. Com efeito, a sua protecção foi inicialmente concedida pelo pretor com uma actio in factum e só depois pelos ius civile como uma actio civilis, como sucedeu com o depositum Como empréstimo de uso, o commodatum tem, por objecto, res não consumíveis, porém não se afasta a possibilidade de incidir sobre res consumíveis desde que intervenham como específicas Outra nota que caracteriza o commodatum é a gratuitidade que o permite distinguir duma locatio-conductio. O comodatário

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Obriga-se a usar a res segundo o que foi acordado expressa ou tacitamente com o comodante; A não deteriorá-la; A restituí-la nas mesmas condições em que a recebeu Se a usar diferentemente, incorre no furtum usus No direito Clássico, é responsável por custódia (se a res for roubada, responde perante o comodante e, em consequência, pode demandar o ladrão com a actio furti) No direito Justiniano, responde com base na culpa levis (in abstracto), excepto se o comodato foi realizado no interesse exclusivo do comodante ou para satisfazer um interesse comum

O comodante Está obrigado a ressarcir os gastos necessários que o comodatário fez para conservar a res e também a indemnizar os danos eventualmente causados quer pela res quer por si próprio. Para o efeito goza do iudicium contrarium e à pretensão do comodante pode opor o ius retentionis

PENHOR É um contrato bilateral imperfeito em que uma pessoa entrega a outra uma res para garantir uma obrigação própria ou alheia. O devedor torna-se possuidor, mas em nome do credor. (Aí são fixadas as faculdades concedidas ao credor pignoratício sobre a res e a obrigação de a restituir após a extinção da relação obrigacional garantida).

Portanto, este contrato, a cuja perfeição é necessária a traditio da res, produz duas relações distintas Um direito sobre a res a favor do credor da obrigação que se pretende garantir (direito real) A obrigação de o credor pignoratício conservar e restituir a res depois da extinção da obrigação garantida. A restituição inclui todas as acessões e frutos que tenham amadurecido durante a posse do credor. No caso de a res ser vendida por incumprimento da obrigação, o credor deve restituir o excedente do preço (hyperocha). Por sua vez, o credor desta relação obrigacional obriga-se a ressarcir os danos e as despesas feitas na conservação da res

Para tutela das obrigações resultantes do contrato de pignus , o credor gozava de uma actio in factum in personam contra o devedor e o devedor dispunha da actio pigneraticia contrária do ius retentionis e, para recuperar a res de que, terceiro se apoderou, da actio pigneraticia in rem e de interdicta possessórios

CONTRATOS CONSENSUAIS Caracterizam-se pelo facto de a sua validade só depender do acordo das partes, que pode manifestar-se de qualquer modo. Portanto, não é necessária uma forma determinada (como nos contratos verbais e literais) nem a entrega da res ( como nos contratos reais) Segundo GAIUS, «Dizemos que, por estes modos, se contraem obrigações mediante o consenso porque não se requer nenhuma formalidade nem de

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palavras nem de documentos, mas é suficiente que consintam os que realizam o negócio». Esta ideia foi acolhida no direito Justinianeu, com uma particularidade: substituiu obligationes por obligatio. Estes contratos inspiram-se no princípio da boa fé e constituem o ponto de partida da evolução a que chegou a hodierna figura do contrato. A sua origem tem sido atribuída aos ius gentium (são acessíveis aos estrangeiros), mas importa não ignorar o contributo fundamental do génio romano Libertos de exigências formais, estes contratos podem ser concluídos entre ausentes, através de um nuncius ou per pistulam; Por outro lado, constituindo a expressão mais acabada do contrato de boa fé, o respeito pela vontade impôs-se com particular prioridade quer na interpretação quer nos vícios e nas divergências com a sua declaração. O Direito Romano tipificou os contratos consensuais em quatro figuras distintas (A compra e venda; a locação; a sociedade; o mandato)

COMPRA E VENDA É o contrato consensual em que uma das partes (vendedor) se obriga a transferir à outra (comprador) a posse de uma res e assegurar-lhe o seu gozo pacífico (habere licere), obrigando-se esta a dar (datio) àquela a propriedade de determinada pecunia que constitui o pretium. Fiel aos princípios romanos de que o simples acordo não transfere a propriedade duma res, a iurisprudentia recusou este efeito à conventio entre comprador e vendedor e admitiu, tão-só, o de criar as obligationes de, através de actos sucessivos, transferirem, respectivamente, a posse livre e pacífica (habere licere) da res vendida e a propriedade do pretium. ELEMENTOS Conventio: é o acordo em que o vendedor se obriga a entregar ( tradere) a posse livre e pacífica da res vendida ( e o comprador a pagar o pretium). Nas palavras de GAIUS «A compra e venda contrai-se quando o preço é acordado, ainda que não tenha sido pago e a arra não entregue, pois o que se dá a título de arras é uma prova de que a compra e venda se contraiu» Nota: O instituto das arras provém do Oriente, onde era frequentemente utilizado nas compras e vendas entre as populações gregas. Consistia na datio de pecunia ou de outras res como garantia do cumprimento da obligatio contraída e desempenhava também uma função penitencial: (a parte que as dava perdê-las-ia se desistisse do contrato. No Ocidente, funcionou, na época clássica, como meio de prova dos contratos. Justiniano manteve o regime clássico, mas permitiu que as partes, em alternativa, pactuassem arras penitenciais: (se o dans desistisse, perdê-las-ia, se fosse o accpiens, devê-las-ia restituir em dobro

Res:- a sua posse, livre e pacífica (vacua possessio) deve ser transferida ao comprador. Pode ser corpórea ou não corpórea, presente ou futura. Pretium: embora os Sabinianos considerassem que podia ser constituído por qualquer res, prevaleceu a opinião Proculeina de que «o

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preço deve consistir em numerata pecunia» (de contrário tratar-se-á duma permuta que é um contrato inominado). Nota: O pretium deve ser certo, ou seja, a pecunia deve ser determinada no momento da conventio ou determinável perante circunstâncias objectivas. Na época clássica discutiu-se a validade do contrato quando o pretium fosse deixado ao arbítrio de um terceiro, mas acabou por prevalecer a opinião negativa de Labeo que Justiniano recusou, acolhendo o ponto de vista contrário (o contrato é valido se a estimação for efectivamente realizada). No direito Justinianeu surgiu a exigência de que o pretium deve ser justo

Obrigações do VENDEDOR Transferir a posse livre e pacífica da res, (deve encontrar-se livre de vícios e não ser precária). Estamos perante uma particularidade que contrasta com a obrigação de o comprador transferir a propriedade (dare) da pecunia que constitui o pretium e cuja aplicação reside, talvez, no facto de a compra e venda ser um instituto muito praticado por Romanos e peregrinos, enquanto os modos de transferência da propriedade de res mancipi só eram acessíveis aos cives romani. Sendo impossível transferir a propriedade desta res que constituíam o objecto habitual do comércio com os povos estrangeiros, a iuris prudentia romana recorreu ao contrato consensual da compra e venda para afastar essa dificuldade: Entretanto, a garantia prestada pelo vendedor contra a evicção assegurava ao comprador a manutenção da posse durante o tempo necessário para usucapir (não podendo o comprador peregrino usucapir, a garantia prestada pelo vendedor não cessava: era perpétua). O fim natural da compra e venda é a transferência da propriedade e que a bona fides exige ao vendedor que faça o necessário para o comprador a adquirir (por isso o comprador podia exigir-lhe a mancipatio ou in iure cessio da res mancipi ou a traditio da res nec mancipi

Responder por evicção: é a obrigação que o vendedor, que assumiu a responsabilidade de assegurar a posse pacífica da res, responde pela privação sofrida pelo comprador em consequência de uma sentença que, tendo reconhecido a propriedade de um terceiro ou a sua titularidade duma servidão, usufruto ou penhor, lhe conferiu a posse. Por isso, o comprador demandado devia requerer a presença do vendedor no processo para o defender. Se recusasse ou não evitasse a sentença desfavorável, o comprador podia demandá-lo com a actio autorictatis com que obtinha a sua condenação no dobro do pretium pago. A obrigação em que o devedor se responsabilizava pela evicção cessava quando o comprador se tornasse proprietário por usacapio. Até derivar naturalmente do contrato de compra e venda, esta obligatio sofreu uma larga evolução (Inicialmente, resultava da mancipatio; Numa segunda fase, entendeu-se que não correspondia à boa fé o acto de o vendedor não realizar uma destas stipulationes; Posteriormente, foi outorgada ao comprador para a actio empti, para, independentemente de qualquer stipulatio, demandar o vendedor pelos danos derivados da evicção)

Cuidar da res até à sua entrega: o limite desta responsabilidade divide a romanística . O comprador é responsável pelo risco, (particularidade da compra e venda romana) Se a res fosse destruída ou deteriorada por caso fortuito ou força maior, o comprador mantinha a sua obrigação de pagar o pretium e, em contrapartida, tinha direito às acessões e frutos desde a sua conclusão de

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contrato até à entrega da res. Importa, no entanto, considerar o momento em que a compra e venda se considera perfecta, pois se estivesse sujeita a condição suspensiva, periculum só onerava o comprador desde que a condição se verificasse. Se tratasse de res que devessem ser pesadas, contadas ou medidas, o comprador só respondia pelo risco a partir do momento em que fosse pesadas, contadas ou medidas Se o comprador tivesse reservado o direito de examinar a res, o periculum só o onerava no momento em que manifestasse o seu agrado

Responder pelos vícios ocultos da res:- é a obrigação com que, desde os tempos antigos, o vendedor costumava garantir, na própria mancipatio ou numa stipulatio, que a res vendida tinha materialmente a consistência ou se encontrava nas condições determinadas pelo acordo e, portanto, não havia elementos físicos ou jurídicos susceptíveis de diminuírem a sua aptidão ou o exercício das suas faculdades. Esta responsabilidade, que os vendedores assumiam sobretudo nas vendas de escravos e de animais, foi aperfeiçoada e disciplinada pelos aediles curules que, para protegerem os compradores impuseram a obrigação de os vendedores celebrarem uma stipulatio e estabeleceram, no seu edictum, que deviam declarar, no momento da conclusão das vendas, as enfermidades crónicas (morbi) e os defeitos físicos (vitia) não aparentes que afectassem os escravos e os animais. Deviam igualmente declarar se alguma vez tentaram fugir, se se entregavam à vadiagem e se já tinham cometido algum delictum cuja responsabilidade (noxal) os afectasse a um terceiro. E se os defeitos não declarados se manifestassem depois da compra e venda, o comprador podia demandar o vendedor com uma das seguintes actiones: Actio redhibitória:- produzia a resolução da compra e venda e a condenação do vendedor no pagamento do dobro da pecunia recebida, a menos que quisesse restituir o pretium com juros. O vendor recuperava a res que tinha vendido. Esta actio devia ser instaurada no prazo de 2 meses a partir do momento em que o defeito se revelou Actio quanti minoris:- permitia ao comprador obter a diminuição do pretium proporcionalmente ao valor menor que a res tinha em consequência do vício. COMPRADOR, Transmitir a propriedade (dare) do pretium ao vendedor. (está obrigado a juros se não pagar o pretium decorrido um certo tempo após a recepção da res); Receber a res a pedido do vendedor. (Se recusar, pode ser obrigado a ressarcir o dano causado pelo atraso); Reembolsar o vendedor dos gastos feitos para conservar a res; Responder pelo risco: periculum est emptoris Entre as obrigações do vendedor e do comprador há uma relação de interdependência Se o incumprimento de uma das partes não conduz, ipso iure, à dissolução do contrato, ter-se-á imposto, na época de LABEO, o

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princípio que a boa fé justifica, de que se não foi fixado um termo para o cumprimento da obrigação, qualquer contraente não pode exigir do outro a execução da obligatio que lhe corresponde sem, ao mesmo tempo, se disponibilizar a cumprir a sua. Se a exigir, a outra parte poderá opor-lhe a exceptio nom adimpletei contractus (trata-se de uma expressão que se atribui aos Comentadores) Por isso, o comprador deve oferecer o pretium se quiser exigir a entrega da res; O vendedor deve oferecer a res para poder exigir o pagamento do pretium O comprador e o vendedor eram tutelados, respectivamente, com a actio empti ( ou ex empto) e a actio venditi ( ou ex vendito), que desde a época de CÍCERO foram classificadas entre os bonae fidei iudicia.

LOCAÇÃO É um contrato consensual em que uma pessoa se obriga para com outra a proporcionar-lhe o gozo temporário duma res ou a prestar determinados serviços ou a realizar uma obra, mediante o pagamento duma remuneração (merces). Esta diversidade de fins levou a romanística a distinguir três contratos diferentes: Locatio-conductio rei:- locação da coisa; operis: de obra

operarum – de trabalho;

A locatio-conductio é constituída pelos seguintes elementos essenciais: Consensus:- é o acordo das partes Objecto:- pode ser uma res que o locatário ( conductor) deve usar segundo o modo acordado durante u m certo tempo uma actividade laboral que o locador deve realizar no tempo acordado Merces:- é a contraprestação devida pelo uso da res, trabalho ou obra realizada Tempo: a utilização da res, a actividade laboral ou a realização a obra devia ocorrer no prazo acordado. Obrigações contraídas pelo locator e pelo conductor são as seguintes: Na locato-conductio rei: é um contrato do ius gentium não produz a transferência da propriedade da res locada, por isso é susceptível de ser realizada pelo proprietário, usufrutuário, possuidor e até pelo conductor ( sublocação) O locador obriga-se a: proporcionar ao conductor o livre gozo da res locada, durante o tempo e nas condições acordadas; fazer as reparações necessárias para evitar a deterioração ou destruição da res; ressarcir o conductor dos gastos que fizesse em reparações necessárias. O Conductor, deve pagar a merces acordada; conservar a res em boas condições e não fazer um uso reprovável; restituir a res no termo da locação; ressarcir o locador por danos causados na res

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Na locatio-conductio operarum: o locator obriga-se a por a sua actividade laboral à disposição do conductor durante um certo tempo, mediante o pagamento de uma remuneração (merces). Cessava com a morte do locator e não do conductor (os herdeiros podiam substitui-lo na obrigação de pagar a merces) Na locatio-conductio operaris: o locator deve entregar a res ao conductor para realizar a obra acordada e pagar-lhe a merces como retribuição o conductor, deve executar essa obra com correcção e entregá-la no prazo acordado . Retomando a locatio-conductio como figura contratual unitária, as relações jurídicas criadas eram tuteladas pela actio locati e pela actio conducti concedidas, respectivamente, ao locador e ao locatário.

SOCIEDADE É o contrato consensual em que duas ou mais pessoas se obrigam reciprocamente a pôr em comum determinados bens ou trabalho com vista à obtenção de um patrimonial comum ( é um contrato de boa fé e inspira-se na fraternitas que influencia o seu regime jurídico) ELEMENTOS Consensus: acordo de vontades dos socii de porem em comum determinadas res ou dirigirem o seu trabalho para a realização dum fim comum útil (a voluntas sociorum pode manifestar-se de qualquer forma – através dum nuntius, por carta e actos que possa deduzir-se a voluntas inequívoca do sócio –e deve ser contínua). Objecto:- é constituído por res ( corpórea/não corpórea) ou operae(actividade laboral, manual ou intelectual) ou ambas as coisas que os socii levam para a societas (as contribuições podem ser diferentes quer quanto à quantidade ou valor quer em relação ao objecto) Finalidade:- o interesse comum que as partes se propõem realizar deve ser lícito e susceptível de constituir uma utilidade ou vantagem patrimonial para todos os socii. Tipo de societas Societas omnium bonorum: é uma sociedade universal, porque todos os socii contribuem com todos os seus bens presentes e futuros Societas quaestus: o seu objecto é constituído pela actividade profissional ou económica dos seus socii A societas é um contrato bilateral ( ou até plurilateral) de que resultam obrigações para os socii: Cada sócio deve contribuir com o que foi acordado (res e /ou trabalho), sendo também responsável pela evicção e pelos vícios ocultos da res

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entregue; Cada sócio tem o direito a ser reembolsado dos gastos que tenha feito e indemnizado dos danos que a gestão lhe causou

O contrato de sociedade não cria uma pessoa jurídica distinta dos socii (não existem relações obrigacionais entre a societas e terceiros; só há créditos e obrigações de cada sócio com terceiros): Se um dos sócios fizesse um contrato com um terceiro, a correspondente relação obrigacional surgia unicamente entre as partes ( o sócio e o terceiro) Se todos os sócios fizessem um contrato com um terceiro, a relação (obrigacional) considerava-se pró rata

Para cumprimento das obrigações assumidas no contrato de sociedade, cada sócio gozava da actio pró sócio que dava lugar a um iudicium bonae fidei ( por isso o iudex devia apreciar todas as relações entre o demandante e o demandado, sem descurar a interdependência das suas obrigações)

MANDATO

É um contrato consensual e bilateral imperfeito, no qual uma pessoa ( mandante) encarrega outra (mandatário) de realizar uma determinada actividade no interesse do mandante, de um terceiro ou destes e do mandatário, que se obriga, por sua vez, a realizá-la gratuitamente ( é um contrato do ius gentium, de boa fé, e inspira-se na confiança das partes) ELEMENTOS Consensus: é o acordo entre quem dá ( mandator) e quem aceita ( mandatário) o encargo de realizar um determinado acto. Objecto:- é a actividade que o mandatário se obriga a realizar ( deve ser licita e determinada e não é necessário que consista num negócio jurídico – qualquer serviço pode ser objecto de mandatum desde que gratuito) MANDATÁRIO, obriga-se a: Cumprir o encargo, seguindo as instruções do mandante ou (se não existirem) segundo a natureza da actividade a realizar; Prestar contas da sua gestão ao mandante MANDANTE, obriga-se a: Ressarcir os gastos feitos pelo mandatário na execução do encargo que lhe deu; Indemnizá-lo dos danos sofridos Quanto ao terceiro, a relação jurídica derivada do mandatum é-lhe estranha (por isso só pode reclamar os seus direitos perante o mandatário que, por sua vez, deve demandá-lo pelas suas obrigações) O MANDATUM extingue-se por: Execução do encargo ou impossibilidade material ou jurídica de o realizar; Vencimento do prazo fixado; Acordo das partes; revogação do mandante; renúncia do mandatário; morte ou capitis diminutio do mandante ou do mandatário A relação jurídica proveniente do mandatum era tutelada com a actio mandati (directa) e pela actio mandati contraria concedidas, respectivamente, ao mandante contra o mandatário e a este conta aquele (o mandatário incorria na declaração de infâmia)

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CONTRATOS FORMAIS Os negócios formais (ou solenes) são aqueles cuja existência depende da observância duma forma prescrita pelo ordenamento jurídico. Gaius distingue duas espécies de negócios formais: os verbais: a vontade manifesta-se através de palavras solenes fixadas pelo ius civiles (stipulatio); os literais: as obrigações nascem de um acordo redigido por escrito

STIPULATIO É um contrato formal que os Romanos utilizavam muito frequentemente para a satisfação de fins muito diferentes. Também o Pretor a utilizava para proteger judicialmente relações não tuteladas pelo ius civile (neste caso, servindo-se da sua cognitio obrigava as partes a fazerem uma stipulatio de que resultavam uma obligatio para o promissor e uma actio in personam para o stipulator concedidas pelo ius civile)

Dentro da grande variedade de fins que justificavam o frequente recurso à stipulatio e faziam dela «la forma más ordinária de crear una obligatio» ou o «nervio y puntal de la doctrina clásica de la obligatio», destacamos a criação de obrigações para: (Garantir outras já existentes; assegurar o uso normal de um direito real sobre uma res aliena; conferir a protecção judicial a acontecimentos futuros; evitar prejuízos)

Formalmente, este contrato encontrava-se estruturado numa pergunta oral que uma das partes (stipulator) dirigia à outra (promissor) que, em resposta imediata, prometia dar uma quantia determinada ou determinável de pecunia, uma res, ou realizar (facere) ou não realizar uma determinada actividade. E do encontro desta pergunta com a resposta resultava uma obligatio. Características Solenidade: celebra-se com a invocação dos deuses cuja presença espiritual constitui um poderoso factor que obsta `recusa do seu cumprimento Formalidade: tem uma fórmula jurídica própria constituída por palavras fixadas pelo ius civile, que o stipulator e o promissor deviam proferir, respectivamente, na pergunta e na resposta; Oralidade:- aquelas palavras deviam ser proferidas oralmente e não por escrito; Abstracção:- a causa jurídica não é elemento constitutivo pode ser utilizada para diversos fins; Unidade: a pergunta (do stipulator) e a resposta (do promissor) constituem uma unidade (por isso a resposta deve seguir imediatamente a pergunta)

É provável que inicialmente a stipulatio tivesse, como objecto, certa pecunia e depois se estendesse, sucessivamente, a outra res (igualmente certa), a

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um incertum e a um facere (ou non facere). Por isso, as stipulationes têm sido divididas em: ( in dando e in faciendo; e em certae e incertae.) Por outro lado, consoante sejam impostas pelo magistrado ou realizadas livremente pelas partes, distinguem-se também duas espécies de stipulationes (As necessárias e as convencionais ou voluntárias) Nos primeiros tempos, a voluntas não assumiu relevo, por se considerar tão-só, a formalidade verbal-oral.(só as palavras rigorosamente fixadas pelo ius civil interessavam) Depois, a partir dos séculos II e III, a voluntas das partes foi-se impondo, subalternizando progressivamente os verba e descaracterizando a stipulatio (pouco a pouco o rigor dos verba foi-se atenuando, ao mesmo tempo que se afirmava a importância da voluntas). Na época Republicana tinha surgido o costume de os contraentes redigirem um documento que cumpria a função de certificar o cumprimento das formalidades verbais da stipulatio. Tratando-se duma finalidade meramente probatória, podia ser contestado e afastado se se provasse que a forma verbal não tinha sido observada ed, em consequência, devia entender-se que a stipulatio não existia. No século III, a extensão das relações comerciais dos Romanos com outros povos (que redigiam os seus negócios jurídicos em documentos escritos a que reconheciam eficácia jurídica) acentuava a necessidade de os contratos serem escritos. E com a concessão da cidadania romana a todos os habitantes do Império cresceu o desejo de os novos cives utilizarem os institutos jurídicos romanos sem dispensar a velha prática da forma escrita. Num terceiro momento, uma constitutio do Imperador Leão do ano 472, dispensou os solemnia verba e considerou válida a stipulatio feita com quaisquer palavras (desapareceu o rigor dos verba). Ao mesmo tempo, o contrato literal ia-se desenvolvendo e o documento escrito, que certificava a realização da stipulatio, passou a ter um valor substancial (tornou-se constitutivo da obligatio entre as partes). A velha formalidade sucumbiu definitivamente. Para exigir judicialmente o crédito resultante duma stipulatio, o credor dispunha, no antigo processo das legis actiones, da legis actio sacramento in personam; da legis actio iudicis arbitrive postulationem; legis actio per condictionem No processo das fórmulas podia instaurar a actio certa ex stipulatiu se o objecto fosse, respectivamente , certa pecunia ou uma res determinada e a actio incerta ex stipulatu se o objecto consistisse numa res indeterminada ou num facere ( ou nom facere) No direito Justinianeu fala-se de condictio certi, da condictio triticaria e da actio ex stipulatu que se concediam quando o objecto fosse, respectivamente, uma quantia pecuniária, outra res certa e um incertum

CONTRATOS INOMINADOS Partindo de algumas expressões (Papinianus, Celsus e Iulianus) a romanística moderna chama de contratos inominados às relações jurídicas de natureza obrigacional que os compiladores de Justiniano recolheram numa categoria distinta protegida com a adequada tutela judicial. 33

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Trata-se de relações cujo vínculo jurídico, que liga as partes, surge quando só uma delas realizou a sua prestação e, por isso, pode exigir à outra a prestação a que se comprometeu: (a restituição do que recebeu ou a entrega do equivalente pecuniário ao benefício patrimonial obtido). Estas pretensões de quem efectuou a sua prestação foram tuteladas com as seguintes actiones: A condictio ob rem dati re nom secuta: destinada à restituição da res A actio doli: para o ressarcimento do dano causado pelo atraso injustificado da contraprestação A condictio ex poenitentia: para reclamação do dano causado pelo atraso, não culposo, no incumprimento da contraparte No direito Justinianeu, estas relações foram protegidas com uma actio geral, frequentemente denominada actio praescriptis verbis e, por vezes, também actio in factum, actio in factum civilis, actio civilis incerti, através da qual a parte lesada podia exigir a contraprestação da outra parte. Justificam o vinculum iuris entre as partes os seguintes elementos: A conventio:- é o acordo em que cada parte se obriga, em relação à outra, a dar uma determinada res ou a realizar uma certa actividade ( facere) Nota: a romanística distingue os seguintes acordos: Do ut des: dou para que dês; do ut facias: dou para que faças Facio ut des:- faço para que dês; facio ut facias: faço para que faças

A execução de uma das prestações:- constitui a causa do vínculo obrigacional da parte que não cumpriu o que foi acordado Não se trata de nenhuma das figuras contratuais tipificadas pelo ius civile que observamos em Gaius porque o respectivo vínculo jurídico provém de acordos que não se manifestam numa determinada forma (contratos formais), não se baseiam numa causa determinada (contratos consensuais), nem se concluem mediante a datio da res acordada (contratos reais). Por isso não deixando de ser contratos, devem ser classificadas separadamente. Embora não seja fácil, tem-se procurado reconstruir as suas diferentes fases, partindo, sobretudo, dum texto de Paulus, segundo o qual os jurisconsultos dos séculos II e III advertiam que havia uma série de acordos que, apesar de serem muito semelhantes aos contratos, não se enquadravam em nenhuma figura contratual e, portanto, não eram reconhecidos pelo ius civile. Num primeiro momento, a iurisprudentia romana teria admitido que a parte, que tivesse realizado a sua prestação, podia, quando a outra não efectuasse a correspondente contraprestação, exigir a restituição do que tinha prestado, através duma actio civilis originariamente designada condictio ob rem dacti re nom secuta e, mais tarde, condictio causa data causa non secuta. Porém, porque a condictio apenas permitia obter a restituição do que aquela parte prestou e não

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tutelava o interesse que só a prestação podia satisfazer, o acordo não se considerava fonte de obligationes (faltava um meio judicial que permitisse àquela parte exigir à outra a contraprestação em falta. Acresce que, tendo por objecto a devolução da res prestada, a condictio ob rem dati re non secuta não servia quando uma das partes tivesse realizado a sua prestação de facere. Neste caso, a parte lesada teria de recorrer à actio doli ou à condictio ex poenitentia que, no entanto, podiam oferecer uma tutela inadequada (aquela dependia de dolo da contraparte). Era necessário, portanto, ultrapassar as consequências determinadas pela rígida tipificação dos contractus e conceder a tutela judicial a relações provenientes de acordos que se aproximavam das figuras contratuais fixadas pelo ius civile. Ainda na época clássica, as fontes mostram que os juristas procuravam identificar algumas figuras (Permuta e o Aestimatum) A evolução termina no direito Justinianeu com a concessão duma actio para proteger estas relações que, embora surjam de contractus, não se identificam com os contratos verbais, literais, reais e com sensuais tipificados pelo ius civile (são relações cujas obrigações nascem quando só uma das partes cumpre o acordo que tem por objecto o compromisso recíproco de dare ou de facere. Algumas destas relações assumiram uma configuração e denominação próprias sem deixarem de pertencer aos contratos inominados (Permuta, Precário e transacção)

PERMUTA É um contrato inominado em que uma pessoa dá (datio) a outra uma res determinada para que esta lhe dê outra res ( tipo do ut dês – dou para que dês) Segundo os Sabinianos, a permuta não passava duma modalidade da compra e venda e, por isso, protegiam-na com as correspondentes actiones. Todavia, verificando que seria impossível distinguir a res vendida e a res que funcionava como pretium, os Proculeianos consideravam-na um contrato distinto e tutelavam-no com uma actio in factum. A doutrina Proculeiana impôs-se e, em consequência, a iurisprudentia preocupou-se em distinguir a compra e venda e a permuta: Compra e venda: contrato consensual. O vendedor contrai a obrigação de transferir a possessio da res vendida e o comprador obriga-se a dare o pretium Permuta: tem natureza real, porque se torna perfeita com a primeira datio. Uma das partes assume a obrigação de dare para que a outra também dê Por isso, enquanto na compra e venda o vendedor pode não ser o proprietário da res vendida (obriga-se tão-só, a transferir a posse livre e pacífica), na permuta (porque surge a obrigação de cada parte transferir a propriedade) as res devem ser propriedades das partes. Também, enquanto na compra e venda se admitiu, embora mais tarde, o instituto da laesio enormis, na permuta a parte que cumpriu a sua obrigação podia pedir a restituição da res (cuja propriedade transferiu) até que a outra cumprisse a sua obrigação. Quanto à evicção de que era responsável o vendedor na

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compra e venda, havia, na permuta, um regime adequado, embora não substancialmente diferente Se apenas uma das partes realizou a datio e a res sofresse evicção, o dans respondia por evicção Se ambas as partes tivessem cumprido as suas obrigações de dare, cada uma era responsável por evicção Nota: igual regime funcionava em relação aos vícios ocultos

A permuta era tutelada: Na época clássica, pela condictio ob rem dati rem non secuta Na época Justinianeia era protegida pela actio praescriptis verbis

AESTIMATUM É um contrato inominado em que uma pessoa entrega a outra uma res ou mercadoria determinada para que a venda pelo valor acordado e esta se compromete, num prazo determinado, a pagar e a devolver a res respectivamente vendidas e não vendidas. É constituído pelos seguintes elementos: Entrega da res para o accipiens a venda; fixação do valor a pagar ao tradens Obrigação alternativa de o accipiens pagar o valor fixado ou restituir as res Faculdade de o accipiens fazer a sua diferença entre aquele valor e o pretium da venda

PRECÁRIO É um contrato inominado em que uma pessoa (precário dans) com cede gratuitamente a outra (precarista ou precário accipiens) a pedido desta (precibus petens), o uso de uma res ou o exercício de um direito, com a faculdade de revogar, em qualquer momento, a concessão. O Precárium, que na época clássica era uma simples posição possessória essencialmente revogável e se converteu, na época pós-clássica, num contrato real inominado, não se confunde como o Comodato (de que se aproxima) nem com a Locação, porque proporciona um gozo mais amplo ao precarista e permite ao precário dans que o revogue segundo o seu livre arbítrio. O precário accipiens é um simples detentor: possui pró alieno, ou seja, em nome do precário dans, cuja posse é protegida pelo interdictum quod precário que lhe permite recuperar a res e, portanto, fazer cessar o precarium. (No direito Jutinianeu, que reconheceu esta relação como contrato inominado, os direitos do precário dans foram tutelados pela actio prascriptio verbi)

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TRANSACÇÃO E um contrato inominado em que as partes põem fim ou evitam um litígio mediante concessões recíprocas. Na época clássica, a transactio era considerada um pactum a que se podia junta uma stipulatio da qual surgia uma obligatio tutelada pela actio ex stipulatu. Depois a partir da época pósclássia, foi convertido num contractus inominado tutelado pela actio praescriptis verbis. Nem sempre, porém, a transactio era possível (era recusada depois da sentença e também era admitida quando a dívida, em litigio, respeitasse a alimentos dispostos num testamento) Não podia impugnar a transactio quem tivesse agido com dolo

DELITOS E QUASE DELITOS DELITOS É o acto ilícito sancionado como uma pena e pode ser: Público:- ofende a comunidade romana. É punido com pena pública (corpórea ou pecuniária) e denomina-se crime ( o seu estudo pertence ao Direito Penal Romano) Privado: ofende um indivíduo. É punido com pena privada pecuniária e denomina-se delictum ou maleficum A iurisprudentia concedeu à vítima, uma actio e atribuiu ao lesante a obligatio de pagar determinada pecunia que constituía uma sanção punitiva. O Direito Romano não conheceu o delictum como categoria geral e abstracta, mas particulares delicta que, segundo o ius civile são: o furtum, a rapina, a iniuria e o damnum iniuria datum

FURTUM Segundo um texto de Paulus, é o apoderamento fraudulento, com vista à obtenção dum lucro ou duma coisa ou do seu uso ou da sua posse. Compreende os seguintes elementos: A contretactio rei:- é o elemento objectivo e pode consistir: Na subtracção (ablatio) da res, que deve ser corpórea, móvel e encontrar-se no património, na posse ou mesmo na detenção duma pessoa No furtum usus: é o uso ilícito de uma res alheia. (Sucedia se o depositário usasse a res depositada ou se o comodatário fizesse um uso diferente do previsto no contrato) 37

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No furtum possessionis: consiste na tomada de posse indevida de uma res (o devedor pignotáricio apodera-se da res empenhada antes de ter satisfeito a obligatio garantida; o detentor recusa-se a restituir a res ao proprietário e começa a possuí-la como própria)

O animus furandi: é o elemento subjectivo e traduz-se na realização da contretactio com a intenção de lesar outra pessoa (na época clássica este elemento identifica-se com a actuação dolosa do autor do furto – não se comete furto sem dolo mau) Furtum manifestum: o ladrão é surpreendido quando pratica o furtum e, até Gaius, era punido consoante o seu status social, porém atendendo à crueldade das penas, as velhas sanções corpóreas foram substituídas por um a pena pecuniária fixada no quádruplo do valor da res. Furtum nec manifestum:- ocorre quando o ladrão não é surpreendido na sua acção delitual. Era punido segundo a Lei das XII Tábuas, com a pena do duplo valor da res furtada A actio furti acumula-se com a reivindicatio e a condictio furtiva que é reipersecutória e pode ser instaurada também contra os herdeiros do ladrão. Além do dominus que possui podia ser instaurada também pelo possuidor e pelo detentor. O valor da pena (quádruplo ou duplo) era calculado em função, respectivamente da aestimatum rei do proprietário e do id quod interest do não proprietário. Entretanto, foram criadas várias penas públicas para a repressão de furtos mais graves que, assim, caíram no âmbito do direito criminal. E nos finais do século III, a vítima do furto podia recorrer à justiça civil ou criminal.

RAPINA É o delictum que consiste na subtracção violenta duma res alheia. Segundo Gaius foi considerada, durante muito tempo, um furtum qualificado. Todavia, o pretor introduziu, posteriormente, uma actioespecial (a actio vi bonorum raptorum), através da qual a vítima podia obter do autor da rapina o quadruplum e o simplum se a actio fosse instaurada, respectivamente, durante um ano ou depois. A actio vi bonorum raptorum instgaurava-se no tribunal dos recuperatores e era infamante. Podiam demandar os herdeiros da vítima e acumular-se com a reivindicatio e a condictio furtiva.

INIURIA É o delictum que consiste na ofensa à integridade física ou moral de uma pessoa No entanto, estas penas, que deviam ser suficientes em tempos de grande pobreza, tornaram-se irrisórias, além de rígidas e desiguais, impondo-se uma nova regulamentação acomodada às novas exigências. Por isso o pretor criou a actio iniuriarum que permitia perseguir a valoração (aestimatio) da ofensa, embora o juiz pudesse condenar ex bono et aequeo

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e, em casos graves (iniuria atrox) o pretor costumasse fazer a valoração normalmente acatada pelo juiz. Entretanto, a Lex Cornélia de iniuriis, de Sila, permitiu a perseguição criminal de quem injuriasse uma pessoa, golpeando-a, açoitando-a ou violando o seu domicílio. Mais tarde a repressão criminal foi estendida a outros casos de iniuria e facultou-se ao ofendido a possibilidade de, em qualquer espécie de iniuria, recorrer à via criminal ou civil.

DAMNUM INIURIA DATUM É um delictum que consiste na produção culposa de um dano em res alheia. Foi regulado pela Lex Aquilia provavelmente um Plebiscito que terá sido votado no ano 287 a.C. para assegurar aos plebeus o pagamento de danos causados aos seus bens pelos patrícios. Todavia a lex Aquilia afirmou-se uma lex particularmente importante oferecendo termos e conceitos que a iurisprudentia elaborou. Segundo Gaius a lex Aquilia contém três capítulos: No primeiro: previa o assassínio de um escravo ou quadrúpede alheio que pertencesse ao gado doméstico. O autor do dano era obrigado a satisfazer ao lesado o máximo valor que a res teve durante o ano anterior à morte. No segundo: previa o caso de o credor acessório extinguir o crédito com uma acceptilaio em vez de o exigir. No terceiro:- contemplava os danos causados por incêndio, fractura ou qualquer deterioração numa res animada ou inanimada. O autor do dano devia ressarcir o lesado pelo maior valor que a res teve nos últimos 30 dias.

Além dum comportamento antijurídico (iniuria), o dano devia ser produzido directamente pelo agente e directamente sobre a res, ou seja, através dum contacto material. E exigia-se ainda dolus ou culpa. Como actio penal, a lex legis Aquilia só podia ser instaurada pelo dominus da res danificada. E era perpétua, noxal e concedida in simplum e in duplum respectivamente, contra quem confessasse ou recusasse ter cometido o acto danoso. A lex Aquilia era, no entanto, uma lex restrita (por isso, rapidamente foi ultrapassada pelo progresso da vida). A iurisprudentia sugeriu ao pretor os instrumentos que permitiram realizar a sua extensão aos seguintes casos: Não provocados directamente por uma acção corpórea; (concedeu actiones in factum conceptae) Causados a não-proprietários (usufrutuário, usuário, credor pignoratício) (outorgou actiones utiles) Resultantes de lesões corpóreas em pessoas livres. (concedeu actiones in factum)

Entretanto, a irusprudentia reflectia sobre o nexo causal entre a acção e o dano e construía conceitos jurídica fundamentais em matéria de dano e de culpa, oferecendo à dogmática medieval e do direito natural moderno os alicerces que permitiram dar à responsabilidade civil por facto ilícito uma configuração nova e autónoma consagrada nos códigos hodiernos.

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GARANTIAS PESSOAIS As garantias pessoais consistem em obligationes constituídas a favor de um credor por pessoas distintas do devedor para reforçar o cumprimento duma obrigação (dita) principal. O garante responde directamente com a sua pessoa e indirectamente com o seu património. No Antigo Direito Romano, as garantias pessoais eram constituídas verbalmente em três formas (Sponsio, fidepromissio e fideiussio), posteriormente, a iurisprudentia introduziu outros tipos não formais, como o mandatum pecuniae credendae, o constitutum debiti alieni e o receptum argentarii.

SPONSIO Era uma promessa solene, de origem sacral e exclusiva dos cives Romani. O seu formalismo era constituído pela pergunta do credor (idem dar spondes?) e pela resposta do garante ( sponde) e criava uma obligatio entre o credor e o sponsor através da qual este garantia uma obrigação principal anteriormente constituída. Só permitia garantir uma obligatio contraída verbalmente e era intransmissível aos herdeiros do sponsor. Segundo Gaius, se a obligatio principalis fosse ineficaz, a sponsio não deixava de produzir os sus efeitos, portanto, a sponsio não se subordinava à obrigação garantida. (não tinha carácter acessório). Ademais, o credor podia demandar imediatamente o sponsor sem necessidade de se dirigir previamente ao devedor principal e mesmo que não o pudesse demandar (não revestia carácter subsidiário)

FIDEPROMISSIO Era uma promessa solene com que, invocando a deusa Fides ( tinha a sua sede na palma da mão direita, motivo pelo qual se dava um aperto com a mão direita), cives Romani e peregrini garantiam uma obligatio contraída verbalmente. O seu formalismo era constituído pela pergunta do credor (idem fidepromittis?) e pela correspondente resposta do garante (fidepromitto) O regime jurídico é semelhante ao do Sponsio e, por isso, falava-se, com muita frequência, de sponsio-fidepromissio (produzia os mesmos efeitos, garantia as mesmas obrigações e sofria as mesmas limitações legais. Tal como a sponsio, sobreviveu na época clássica e foi substituída pela fideussio no direito Justinianeu.

FIDEUSSIO Mais recente que a sponsio e a fidepromissio, foi criada pela iurisprudentia (provavelmente nos fins do século I a.C.) e era acessível a cives Romani e a peregrini e consistia também numa pergunta que o credor dirigia ao garante (idem fide tua esse iubes?) e na correspondente resposta (fideiubeo).

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Diferentemente da sponsio e da fidepromissio, garantia qualquer obligatio, fosse re,verbis, litteris ou consensu contracta, fosse civilis ou naturalis e até futura. No século III, Ulpianus admite ainda a possibilidade de garantir uma obligatio ex delicto.

A obligatio resultante da fideussio tinha carácter acessório (não podia ser maior ou mais gravosa do que a obrigação principal e a sua existência, validade ou invalidade dependia também da existência, validade ou invalidade daquela obrigação). A responsabilidade do fideussor era solidária (o credor podia exigir indiferentemente o cumprimento da obrigação do fideussor ou do devedor principal). Porém, uma vez instaurada a actio contra este ou aquele não

podia demandar o outro nem exigir outras garantias (a litis contestatio extinguia a sua obligatio). Afastado, no direito Justinianeu, o efeito consumptivo da litis constestatio, a obligatio permanece enquanto não for paga. Porém, no ano 535 foi concedido ao fideiussor a faculdade de exigir ao credor que procure obter o pagamento do devedor principal antes de se lhe dirigir (estamos perante o benificium excussionis, graças ao qual a fideiussio passou a ter carácter subsidiário)

GARANTIAS REAIS As garantias reais constituem um reforço do cumprimento duma obligatio que incide directa e exclusivamente sobre certos bens pertencentes ao devedor ou a terceiro. No Direito Romano, essa função foi cumprida inicialmente pela fiducia cum creditor e, seguidamente, pelo pignus e pela hipoteca. Justifica-se, portanto, uma referência, embora a fiducia não constituísse um verdadeiro direito real de garantia (o credor adquiria o direito de propriedade – dominium -, e não um específico direito sobre coisa alheia – ius in re aliena).

FIDUCIA (CUM CREDITORE) Constituída por meio dum contrato real celebrado na forma de mancipatio ou in iure cessio, a fiducia cum creditore permitia a um devedor ou terceiro garantir uma obligatio através da transferência, para o credor, da propriedade (dominium) de uma res mancipi. O credor obrigava-se a restituir a propriedade ao garante (fiduciante) depois do cumprimento da obligatio garantida. Trata-se da garantia real mais antiga. A sua origem remonta provavelmente ao século IV a.C. e caiu em desuso na época pós-clássica, tendo sido substituída, no Corpus Iuris Civilius, pelo pignus. É também um negócio fiduciário que obedeceu à necessidade de garantir obligationes enquanto o ordenameno jurídico não dispunha de institutos próprios. Com efeito, determinada pelo seu espírito conservador e por uma razão de economia jurídica, a iurisprudentia romana recorreu aos meios dentão disponíveis (à mancipatio e à in iure cessio) para satisfazer os interesses que o tráfico jurídico apresentava. O credor tornava-se proprietário da res fiduciada e, portanto, podia: (Reivindicá-la de quem dela se tivesse apoderado; E subtraí-la à eventual pretensão dos outros credores do fiduciante). Ficava também 41

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a salvo de qualquer acção fraudulenta do garante, no sentido de alienar ou onerar a res. Todavia, o garante ficava numa situação de grande desconforto (perdida a propriedade da res, sujeitava-se a nunca mais recuperar, mesmo depois do pagamento da obligatio garantida, porque a actio fiduciae, que lhe era concedida contra o ex-credor, tinha eficácia meramente obrigacional – era uma actio in personam). Por isso, quando a iurisprudentia criou as figuras

adequadas (o pignus e a hipoteca) que permitiram conciliar os interesses dos credores e dos garantes, a fiducia cum creditore entrou em decadência e acabou por ser substituída pelo pignus. Estruturalmente, a fiducia cum creditore era constituída por um negócio solene (mancipatio ou in iure cessio) e por um pactum dito fiduciae. Através daquele transferia-se a propriedade da res fiduciada para o credor (o pactum fiduciae disciplinava a relação fiduciária – criava a obligatio de o credor remancipar a res ao garante após o cumprimento da obligatio garantida – a obrigação de o garante ressarcir, ao credor, as despesas e os prejuízos causados pela res).

O garante (fiduciante) perdia a propriedade da res fiduciada, mas podia, se assim tivesse sido acordado, conservar a sua posse. E se esta se mantivesse durante, pelo menos, um ano, podê-la-ia recuperar através da usureceptio ex fiducia (trata-se de uma figura anómala de usucapio: - não exigia a posse titulada nem bona fides). Para evitar esta situação e, portanto, o risco de o credor perder a garantia, as partes podiam acordar que o garante detivesse a res a título de locação (locatio conductio) ou de precário (nestas situações, o garante era um simples detentor e, por isso, ficava impedido de usucapir. Quanto ao credor (fiduciário) tornava-se proprietário da res fiduciada e, portanto, podia reivindicá-la de terceiros contra o próprio garante que tivesse mantido ou recuperado a sua posse. (gozava da actio confessória e da actio negatória para, respectivamente, afirmar ou negar uma servidão; podia dispor da res, incluindo vende-la, porque a sua obrigação de, uma vez paga a dívida, a restituir ao garante tinha natureza meramente pessoal – apenas incorria no dever de reparar o dano causado). Contra o credor que não cumprisse a sua

obrigação de restituir a res fiduciada, o garante gozava da actio fiduciae que era in personam, de boa fé e tinha carácter infamante. Persistem dúvidas sobre a sua natureza in ius ou in factum concepta. Por sua vez, para exigir o reembolso das despesas feitas com a conservação e melhoramento da res fiduciada e o ressarcimento dos danos que causasse, o credor gozava de vários expedientes (do ius retentiones – se fosse possuidor da res -, da compensação – se fosse demandado pelo garante -, e da actio fiduciae contraria). Se a obligatio garantida não fosse satisfeita, o credor

podia satisfazer o seu crédito conservando definitivamente a res fiduciada (e se houvesse um pactum dito de vendendo, podia vende-la). Se o preço excedesse o valor da obligatio, a diferença (superfluum) pertenceria ao garante. Porém, o recurso ao pactum vendendi tornou-se muito frequente (por isso, na época dos Severos passou a constituir um modo normal de satisfação do credor, considerando-se, portanto, desnecessário).

PIGNUS É uma garantia real que se traduz na entrega de uma res móvel ou imóvel ao credor, que se obriga a restituí-la após o cumprimento da obligatio garantida. Em regra, constituía-se através dum contrato real. O garante mantinha o dominium sobre a res e o credor tornava-se detentor, ou seja,

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possuía em nome daquele. Podia incidir sobre res susceptíveis de posse e de alienação, fossem corpóreas, fossem incorpóreas, como servidões rústicas, usufruto, o próprio direito de penhor, um crédito, a enfiteuse e o direito de superfície. Também podia ser penhorada uma res futura e até uma res alheia, embora o pignus só se convalidasse se o proprietário consentisse ou, entretanto, o garante adquirisse a sua propriedade. Assinala-se ao pignus o desempenho de duas funções: Uma, de coacção psicológica; (porque o agente seria impelido a satisfazer ou fazer cumprir a obligatio garantida para poder reaver a res)

Outra, de satisfação ao credor; (porque os acordos específicos, cuja prática se tornou corrente asseguravam ao credor a satisfação sobre a própria res penhorada). Tais acordos eram:

Lex cominissoria: atribuía ao credor a faculdade de se tornar proprietário da res penhorada se o devedor não cumprisse a obligatio no prazo acordado Pactum de vendendo: autorizava o credor a vender a res e a pagar-se com o preço (Se ultrapassasse o valor da dívida, devia restituir o excedente)

Entretanto, porque o recurso ao pactum de vendendo se tornou uma prática muito frequente, a iurisprudentia dos finais do século II passou a considerálo um acordo querido pelas partes e, a partir de Constantino, converteu-se num elemento natural do pignus tornando-se, em consequência, desnecessário. Doravante, o credor só não podia vender a res penhorada se as partes (garante e credor) tivessem afastado a venditio num pactum denominado de non vendendo pignore Tinha como características: Acessoriedade: a existência e a validade do pignus dependiam da existência e da validade da obligatio garantida Indivisibilidade: a extinção parcial da obligatio garantida não extinguia parcialmente o pignus O credor pignoratício era protegido por interdicta possessórios (pela actio pigneraticia in rem) e podia opor uma exceptio se o garante o demandasse com a reivindicatio. Por sua vez o garante gozava duma actio in factum denominada actio pigneraticia contra o credor que, após a extinção da dívida garantida, recusasse restituir a res penhorada. Porém, sendo uma actio in personam, não lhe permitia obter a sua restituição, mas o pagamento do seu valor.

HIPOTECA É uma garantia real que consiste na especial afectação duma res, móvel ou imóvel, ao cumprimento duma obligatio. É a mais recente das garantias reais e assinala-se, como seu precedente, a afectação de animais, escravos e instrumentos (que um locatário levava para um findus rústico arrendado) à obrigação de pagar a renda (merces). A iurisprudentia romana começou por não distinguir institucionalmente a hipoteca do pignus, porque não valorou o

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momento da aquisição da posse (imediato – no pignus -, ou diferido – na hipoteca). Considerava-o um instituto unitário e, como afirmou Marcianus – «entre o pignus e a hipoteca só há diferença de som da palavra». Em ambos os casos estava-se perante um pignus (apenas na hipoteca não era datum, mas conventum. A partir do século I a hipoteca generalizou-se (passou a garantir qualquer obrigação e a poder constituir-se sobre qualquer objecto susceptível de posse e de venda. Ademais, não envolvendo a transferência da propriedade nem da posse, a hipoteca tinha, sobre as outras garantias reais (fiducia e pignus), a vantagem de poder garantir diversas obligationes (a mesma res podia ser afectada a favor de vários credores). Nestas situações, as relações entre os credores eram disciplinadas segundo o princípio prior in tempore, potior in iure, ou seja, as hipotecas ordenavam-se de acordo com as respectivas datas (preferia o credor cuja hipoteca fosse anterior e só com o resíduo da venda da res hipotecada seriam satisfeitos, sucessivamente, os credores garantidos posteriormente.

RELAÇÃO JURÍDICA SUJEITOS PERSONALIDADE JURÍDICA Modernamente define-se como a possibilidade ou susceptibilidade de ser sujeito de direitos e obrigações: (E sustenta-se que pertence a todo o homem, pelo facto de o ser)

Trata-se dum conceito estritamente qualitativo, pois nada nos diz se uma pessoa tem muitos ou poucos direitos: «sabemos apenas que os pode ter»

CAPACIDADE JURÍDICA É inerente à personalidade jurídica e consiste na aptidão para ser titular de um círculo, com mais ou menos restrições, de relações jurídicas. – Estamos perante um conceito quantitativo: «é a medida das situações de que uma pessoa pode ser titular ou que pode actuar. Esta capacidade jurídica (também denominada capacidade de gozo de direitos) não se confunde com a capacidade de agir (ou capacidade de exercício de direito) por mera actuação pessoal (Para exercitar actividade jurídica própria; Para praticar por si próprio ou através dum representante voluntário, actos jurídicos) Trata-se, conforme se referiu, de conceitos modernamente elaborados: tendo por lastro a personalidade jurídica reconhecida a todos os homens, que «constitui o fundamento e a pré-condição de todo o direito», constrói-se a capacidade jurídica (ou de gozo de direitos) que pode ser maior ou menor com base nesta e atendendo à capacidade natural de querer e entender, determina-se a capacidade de agir Em Roma, apesar de «todo o direito é constituído para os homens», nem todos os homens gozavam de personalidade jurídica, de capacidade de gozo

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e de capacidade de agir, que dependiam de três condições: - ser livre (status libertatis), cidadão (status civitatis), e sui iuris ( status familiae)

PESSOA FÍSICA A personalidade jurídica começa com o nascimento que deve obedecer aos seguintes requisitos: Separação completa do corpo da mãe: antes, o embrião é considerado «porção da mulher ou das suas vísceras» e «o que ainda não foi dado à luz não se diz, com razão, que seja homem» Vida própria: - o ser humano deve nascer vivo, porque «os que nascem mortos não se consideram nem nascidos nem procriados» Força humana: - quem nasceu deve ter forma e natureza humana. O monstrum ou prodigium não goza de personalidade jurídica, porque «não são filhos os que são procriados contra a habitual forma do género humano».

FACTOS JURÍDICOS Os jurisconsultos romanos não oferecem uma teoria geral do facto jurídico e tão-pouco do negócio jurídico. A moderna dogmática considera facto jurídico todo o facto da vida real que produz efeitos jurídicos. (A aquisição, a modificação ou a extinção de direitos)

NEGÓCIOS JURÍDICOS Em sentido lato: - Facto voluntário lícito, essencialmente constituído por uma ou várias declarações de vontade privada que se dirigem à produção de certos efeitos práticos ou empíricos de natureza predominantemente patrimonial, tutelados pelo ordenamento jurídico em conformidade com a intenção do declarante ou declarantes. Em sentido restrito: - são actos voluntários, lícitos, a que o ordenamento jurídico reconhece os efeitos jurídicos que foram ou aparentam ter sido queridos pelos seus autores

CLASSIFICAÇÃO NEGÓCIOS JURÍDICOS UNILATERAIS São os negócios jurídicos em que há só uma declaração de vontade ou várias declarações, mas concorrentes ou paralelas, constituindo os declarante um só grupo, um só lado, uma única parte ( não há interesses contrapostos, mas um único interesse ou interesses análogos – comunidade de interesses) Exemplo: Testamento; a aceitação de herança; a revogação ou a renúncia a um mandato; a emancipação

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NEGÓCIOS JURÍDICOS BILATERAIS São os contratos ou negócios jurídicos em que há duas ou mais declarações de vontade (ou grupos de declarações de vontade) com conteúdos diversos e até opostos, mas que se harmonizam ou conciliam reciprocamente porque se dirigem à produção de um resultado jurídico unitário. (A primeira declaração, chama-se oferta ou proposta; A segunda declaração, chama-se aceitação) Exemplo:- Compra e venda, a adopção, o matrimónio

Os vocábulos romanos mais próximos do conceito de negócio jurídico bilateral são:- pactum e convetio, sendo aquele definido como «é o acordo e consentimento de duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa». Dentro dos negócios jurídicos bilaterais ou contratos, distinguem-se os contratos: Unilaterais:- só produzem obrigações para uma das partes ( o mutuum, a stipulatio, a donatio)

Bilaterais:- produzem obrigações para ambas as partes.(compra e venda, o arrendamento)

Bilaterais imperfeitos:- produzem inicialmente obrigações só para uma das partes, mas há a possibilidade de, mais tarde, surgirem obrigações par a outra parte (o commodatum, o depositum, o pignus) Unilaterais

Só produzem obrigações para uma das partes Bilaterais Produzem obrigações para ambas (sinalagmátic as partes os) Bilaterais Produzem inicialmente obrigações imperfeitos só para uma das partes, mas há a possibilidade de, mais tarde, surgirem obrigações para a outra parte

O Mutuum, a stipulatio, a donatio Compra e venda, o arrendamento O commodatum, o depositum,o pignus

ANORMALIDADES ERRO-VÍCIO – (erro-motivo, erro impróprio) Consiste na ignorância ou numa falsa ideia do declarante sobre algumas circunstâncias de facto ou de direito que foi decisiva na formação da sua vontade porque, se tivesse conhecido o verdadeiro estado das coisas, não teria querido o negócio ou, pelo menos, nos termos em que o concluiu. (Trata-se de um erro que recai nos motivos que determinaram a sua vontade) O erro-vício enfrenta também o obstáculo de a segurança do tráfico jurídico exigir a protecção do declaratário que confiou na declaração da outra parte Por isso, dominado pelo formalismo, o antigo ius civile, considerou válidos os negócios jurídicos independentemente do vício que tivesse influenciado a gestão da vontade 46

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Na época clássica, porém, a atenção à voluntas negocial começou a impor-se quer nos negócios inter vivos, quer, sobretudo, nos negócios mortis causa, onde se procura determinar e executar a vontade real do testador, corrigindo o erro em que pudesse ter incorrido.

DOLO É uma astúcia, falácia ou maquinação utilizada para iludir, seduzir ou enganar alguém. Trata-se, portanto, de artifícios de que uma pessoa se serve para enganar outra de forma a que manifeste a sua vontade num determinado sentido que, a saber a verdade, não manifestaria ou declararia em sentido diferente O dolo compreende dois momentos: (O conhecimento da actividade fraudulenta ( scientia atque prudentia); A decisão ou propósito de realizar essa actividade ( propositum atque consilium)

COACÇÃO É a violência moral que consiste na ameaça dum mal grave a uma pessoa, património ou familiar, para que faça um determinado negócio jurídico. Os jurisconsultos romanos falam de vis e de metus, respectivamente, para referirem a ameaça e a situação de temor que dela resulta. Deve tratar-se duma ameaça injusta (por isso não comete violência o credor que ameace o devedor com o exercício dos meios executivos que a lex lhe concede), grave (quando a ameaça é susceptível de impressionar um homo constantissimus) e actual (não basta a simples suspeita de ameaça) Segundo a iurisprudentia clássica, embora sob coação, a vontade não deixava de existir «embora não quisesse se fosse livre, todavia quis, coagido». Tão-só nos negócios, que podem dar lugar a uma actio bonae fidei, o juiz podia absolver o demandado com base na coacção do demandante. Em relação a outros negócios, coube ao pretor a protecção do coactus, através da restitutio in integrum ob metum (Foi amplamente utilizada para desfazer o negócio jurídico, colocando as partes na situação anterior à sua realização)

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