Derecho Constitucional.pdf

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ÍNDICE Sub-Eje Temático 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO ..................................................... 5 Poder constituyente: concepto. ...................................................................................................... 5 Clasificación. .................................................................................................................................... 6 Titular. ............................................................................................................................................. 6 Límites. ............................................................................................................................................ 7 Reforma constitucional: etapas, procedimiento........................................................................... 12 Etapas, Procedimiento. ............................................................................................................. 15 Supremacía Constitucional: recepción en el texto de la Constitución Nacional........................... 18 El orden jerárquico de las normas y los tratados. Supremacía y bloque de constitucionalidad federal. .......................................................................................................................................... 20 Control de Constitucionalidad: clasificación de los sistemas de control en el derecho comparado. ....................................................................................................................................................... 26 Características del sistema argentino de control de constitucionalidad en el orden federal. ..... 29 Formas de Estado: Clasificación de las formas de Estado (Unitarios, Federales y Confederales). 43 El federalismo argentino: su evolución. ........................................................................................ 47 Relaciones de subordinación, participación y coordinación. ........................................................ 53 El sistema de distribución de competencias en el federalismo argentino.................................... 55 Sub-Eje Temático 2: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS .................................................. 60 Conceptos de: Declaraciones, derechos y garantías. .................................................................... 60 Los derechos de primera, segunda y tercera generación (enumeración y caracterización). ....... 61 Garantías: concepto, garantías procesales, las garantías del art. 18 CN y del art. 8 de la CADH. 67 Sub-Eje Temático 3: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER ........................................ 79 Poder Legislativo: Estructura y composición del Congreso de la Nación. Atribuciones. .............. 79 Atribuciones. ................................................................................................................................. 98 Poder Ejecutivo: Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. .................... 106 Jefe de Gabinete de Ministros: designación, remoción, atribuciones. ....................................... 116 Poder Judicial: Organización del PJ de la Nación. Designación y remoción de los jueces federales...................................................................................................................................... 121 Designación de los jueces federales. ...................................................................................... 130

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Remoción de los jueces federales. ......................................................................................... 133 Garantías de independencia. ...................................................................................................... 136 Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento. ............................................................ 140 Ministerio Público. ...................................................................................................................... 147 Trabajo Práctico EFIP I MÓDULO CURSADO: Derecho constitucional. ......................................... 151 BIBLIOGRAFÍA. ................................................................................................................................. 159

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DERECHO CONSTITUCIONAL. EJE TEMÁTICO DERECHO CONSTITUCIONAL Sub-Eje Temático 1: TEORÍA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO Poder constituyente: concepto. Para Bidart Campos: si por poder entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da constitución al estado, alcanzamos un concepto glbal: PODER CONSTITUYENTE es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución a un estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. Es el poder que constituye o da constitución al estado. Para Armagnague: el PODER CONSTITUYENTE es la energía inherente a toda sociedad a darse su ordenamiento jurídico-político en forma autónoma originaria, excepcional e innovadora o bien a modificarlo cuando lo estime oportuno.

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Clasificación. Bidart: el poder constituyente puede ser: 

ORIGINARIO (revolucionario, fundacional o primigenio): cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura.

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DERIVADO (constituido, reformador o continuo): cuando se ejerce para reformar la constitución. (se ejerce para introducir reformas o enmiendas a la constitución).

También cabe reputar poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea, después de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la duda de si una “reforma total” que NO altera esa sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una constitución nueva emanada del poder constituyente originario. Diríamos que NO, con lo que la cuestión ha de atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al carácter de totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto normativo que se reemplaza. En cuanto al poder constituyente derivado Armagnague: se diferencia del poder constituyente originario, porque aquel, recibe su legitimación de la propia constitución que habrá de modificar. Su poder se encuentra limitado por el ordenamiento constitucional vigente.

Titular. Del PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO suele decirse que tiene como titular natural al pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma política concreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa comunidad la que debe elegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder constituyente originario. Es decir que el poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. 6

El preámbulo de la CN. De 1853-1860 acoge este principio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…” Ahora bien, el pueblo como titular del poder constituyente originario, no lo ejerce en forma directa ni por sí mismo, sino indirectamente a través de la habilitación que, mediante diversos mecanismos posibles, otorga a determinados sujetos que se hallan en condiciones de adoptar con eficacia una constitución dotada de suficiente consenso social.

Límites. Se dice que el poder constituyente originario es, en principio ILIMITADO, es decir, que no tiene límites del derecho positivo, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitación NO descarta a: 1. Los limites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural) 2. Los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público (por ejemplo: tratados, derecho de gentes, etc.). 3. El condicionamiento de la realidad social (lugar, momento y cultura social) con todos sus ingredientes, que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar el estado. En cuanto al PODER CONSTITUYENTE DERIVADO tiene límites por 2 razones como mínimo: a) porque para su reforma, la constitución señala quien tiene competencia para introducir modificaciones y que procedimiento debe seguirse; y b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma, dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya ciertos contenidos incompatibles (por ejemplo: establecer la pena de muerte). Es decir que el poder constituyente derivado es LIMITADO, ello se advierte en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento viene a revestir también el carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución solo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.

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LIMITES PARA SAGUES:

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LÍMITES DE CONTENIDO:

a) EXTERNOS. Aludimos al orden jurídico internacional y transnacional, cuyas reglas pueden limitar la aptitud constituyente de un país.

b) INTERNOS. Ciertas constituciones impiden el cambio de algunas de sus normas o postulados (p.ej., la de Portugal, que en su art. 290 prohíbe alterar los principios de independencia nacional, unidad del Estado, forma republicana, separación de la Iglesia y del Estado). Éstas son cláusulas pétreas de tipo expreso. En otros casos se habla de cláusulas pétreas tácitas o implícitas, producto de la voluntad del constituyente o de las creencias sociales. Por ejemplo, en el caso argentino: el art. 18, cuando establece que quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas, y según algunos, el sistema federal, profundamente compenetrado con las vivencias de la comunidad. Ocasionalmente, determinadas constituciones han prohibido su reforma total, durante cierto tiempo. La petrificación de la constitución por un lapso prolongado, sea total o parcial, no es legítima, desde el momento en que una generación no puede imponer a las posteriores, negándoles la posibilidad de cambio, un tipo de régimen o una manera de regularse (salvo que lo pétreo sea forzosamente perenne; p.ej., si se petrificase una norma que reconociese al hombre el derecho a su dignidad). Otra manera de establecer límites al poder constituyente derivado es cuando el poder preconstituyente fija un temario al cuerpo constituyente (p.ej., ciñe el ámbito de la reforma a uno o más artículos de la constitución vigente). Se discute, por cierto, si una asamblea constituyente está constreñida por tal temario, o puede -invocando soberanía- apartarse de él. A nuestro entender, cuando el poder preconstituyente involucra un poder de regulación, bien puede (salvo que la constitución lo prohíba) determinar el radio de acción del poder constituyente derivado, que, además, no es soberano, ya que, precisamente por ser poder derivado, está circunscripto por el derecho preexistente que regula su comportamiento.

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LÍMITES DE LUGAR: Ocasionalmente, algunas constituciones determinan dónde debe sesionar el cuerpo constituyente (así, las consto de las provincias de Jujuy, art. 99, y de San Luis, art. 285, que indican a la capital provincial).

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LÍMITES DE TIEMPO: En ciertos supuestos, la constitución establece el lapso de validez de funcionamiento del poder constituyente derivado (p.ej., la Const. de la provincia de Mendoza, según su art. 222, impone un año).

¿Puede el poder preconstituyente regular el período de funcionamiento del poder constituyente? En el orden nacional, muchas leyes de convocatoria fijaron términos (p.ej., leyes 3507 y 13.233) Y también lo han hecho algunas normas provinciales. La incógnita es si la convención constituyente que ejerce el poder constituyente derivado está habilitada para prorrogar el término dispuesto por el poder preconstituyente. Hay tres posturas al respecto: a) la negatoria, descarta tal derecho; b) la admisoria, lo permite, como facultad implícita del poder constituyente constituido, y c) la ecléctica, consiente la prórroga, salvo que la ley de convocatoria expresamente lo prohíba. Como principio, reiteramos que si el poder preconstituyente tiene poder de regulación, el poder constituido debe someterse al plazo fijado por aquél.

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LÍMITES DE PROCEDIMIENTO:

a) CONSTITUCIONALES. Así, el art. 229 de la Const. del Paraguay de 1967 indicó que la convención dicta su propio reglamento, nombra sus empleados y elige sus autoridades. b) DICTADAS POR EL PROPIO PODER CONSTITUYENTE. Como facultad implícita, posee la de autorregularse, adoptando el reglamento interno de funcionamiento, fijando los horarios de sesiones, licencias a sus miembros, etcétera. c) DICTADAS POR EL PODER PRECONSTITUYENTE. Cuando éste posee el poder de convocatoria y de regulación, tendrá competencias para reglamentar, si lo desea, los procedimientos a seguir en el órgano convocado. Desde luego, tales reglas deben ser constitucionales y razonables.

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INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DECISIONES DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO. PROBLEMÁTICA DE SU JUDICIABILIDAD. ¿Es discutible en tribunales, o ante el órgano de control de constitucionalidad que posea un país, la inconstitucionalidad de una reforma constitucional por violación a límites de contenido (matters of substance) o de forma (matters of procedure: tiempo, lugar, procedimiento)? La doctrina tradicional reputaba a este asunto cuestión política no justiciable (p.ej., Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en "Luther v. Borden" y "White v. Hart"). Pensamos que si una reforma constitucional es inválida por infracción a topes normativos y axiológicos de contenido, de tiempo, lugar o procedimiento, ese defecto es cuestión jurídica justiciable, sin perjuicio de importar, al mismo tiempo, una cuestión política. En definitiva, la Corte Suprema argentina, terminó por admitir -con acierto- que es cuestión justiciable lo referente a la invalidez de una reforma constitucional (en este caso, la realizada en 1994 en el actual art. 99, inc. 4, párr. 3°, Const. nacional), si se configura en un proceso una controversia definida y concreta entre las partes que sostienen derechos contrapuestos ("Fayt", Fallos, 322: 1616). En la especie, el alto tribunal puntualizó que la convención constituyente de aquel año sobrepasó los límites fijados por el Congreso actuando como poder preconstituyente, según la ley 24.309.

CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN CONSTITUYENTE DERIVADO:

A

LOS

TOPES

DEL

PODER

Los defectos de contenido o de trámite en que pueda incurrir el poder constituyente derivado no son siempre similares. a) TOPES EXTERNOS. Si se infringen normas internacionales o supranacionales, puede ocurrir que los órganos estatales de control de constitucionalidad reconozcan tal violación y juzguen inválida la reforma constitucional. Por el contrario, si reputan que el poder constituyente interno puede ir contra tales reglas inter o supranacionales, el afectado podrá ocurrir ante la jurisdicción internacional o supranacional cuando ella exista (p.ej., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos) y allí reclamar la aplicación del derecho internacional o supranacional. b) TOPES INTERNOS. Una reforma constitucional que violase topes de contenido, lugar y trámite resultaría total o parcialmente inválida. Para ello será necesario que los órganos de control de constitucionalidad (Corte Suprema, Tribunal de Garantías Constitucionales, etc.), acepten la judiciabilidad de la cuestión y se pronuncien en contra de la reforma. La violación de reglas de tiempo da lugar a distintos efectos. Si se tratase de una reforma parcial, con cláusulas que pueden efectivizarse independientemente unas con relación a 10

otras, y que se fueron sancionando y promulgando a medida que se aprobaron, serían válidas las nuevas normas sancionadas en tiempo, y nulas las dictadas extemporáneamente. Por el contrario, si se trata de una nueva constitución, distinta de la precedente, es obvio que no podrán promulgarse cláusulas aisladas que forman parte de un todo orgánico y sistemático.

EL PODER CONSTITUYENTE EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO. (BIDART CAMPOS). El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece en 1853. Ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio quedó agotado en 1853, sino que abarco un ciclo que se cerró en 1860. Porque en 1860 se lleva a cabo la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El pacto de San José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Bs. As. (ya que como provincia disidente no había concurrido al acto constituyente de 1853). El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de 10 años de jurada por los pueblos, sin embargo se hace una reforma antes de ese plazo (en 1860). Si esta reforma hubiese sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia de reforma, la revisión de 1860 integra a juicio de Bidart el ciclo del poder constituyente originario, que quedo abierto en 1853. Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Tb fue ilimitado, porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior. Pero tuvo en cuenta: a) los limites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio. Incluir a los pactos preexistentes, significa dar razón de que hay límites colaterales también en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una instancia superior o más alta, pero condicionaron colateralmente al poder constituyente originario.

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Reforma constitucional: procedimiento.

etapas,

Una constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación común; la rigidez puede consistir en que: -debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano también especial que hace la reforma, o sea que procedimiento y órgano reformatorio difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgánico; -o bien, basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento o congreso), o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el mismo, a este tipo de rigidez más benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal. Por otro lado, una constitución es flexible cuando admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común. Así mismo, una constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitución totalmente pétrea, debiendo reservarse el concepto para algunos contenidos de la constitución que no son susceptibles de reforma, o de alteración, o de supresión, los contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir implícitamente. El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la CN: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en el texto de la const. Sin modificación, parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución. Ello se debe a que: a) Ahora hay clausulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través de leyes. b) Tb hay instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía const., que amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello deja a muchos la impresión 12

de que acá hay una fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder constituyente.

Bidart dice que estas interpretaciones les concede es que parcialmente, la rigidez de nuestra const. se habría hecho más débil o atenuada, pero sin dar paso a la flexibilidad. El ART. 30 CN consagra la RIGIDEZ, tanto por el procedimiento de reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla. Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse mediante un procedimiento especial, distinto al de la legislación ordinaria. La rigidez de la const. argentina se acentúa porque el mecanismo de reforma no solo difiere del legislativo común, sino que además está dirigido al establecimiento de una convención especial para realizarla (órgano diferente al legislativo ordinario). Se trata de una rigidez orgánica. De esta manera el poder constituyente derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento y otros en cuanto a la materia.

Los límites al poder constituyente derivado están dirigidos: a) Al CONGRESO (en la etapa de iniciativa o declaración de la necesidad de la reforma). b) A la CONVENCION (en la etapa de revisión). c) A AMBOS, así el quorum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convención; los contenidos pétreos limitan tanto al congreso como a la convención. Por otro lado, los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho terno, imponen un límite heterónomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, así, si al reformarse la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma, debe calificarse como inconstitucional. Para Bidart, NO hay control judicial de constitucionalidad de la reforma (distinto de Sagues) porque la jurisprudencia de la corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable, tal fue lo resuelto en el caso “Guerrero de Soria, Juana A. c/Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.” de 1963 13

El art 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, ahora bien, que la const. pueda reformarse en el todo o en cualquiera de sus artes significa que cuantitativamente se la puede revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay algunos contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente son los contenidos pétreos. En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son:    

La forma de estado democrático. La forma de estado federal. La forma republicana de gobierno. La confesionalidad del estado.

Lo prohibido seria reemplazar la democracia por el totalitarismo, el federalismo por el unitarismo, la republica por la monarquía, suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad. Los contenidos pétreos no están explicita ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina.

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Etapas, Procedimiento. Existen en la doctrina y en el derecho comparado diversas etapas para el ejercicio del procedimiento reformatorio. Son 3: a. La etapa de iniciativa o declaración, en la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa. b. La etapa de revisión propiamente dicha (o consultiva), en la que la reforma se lleva a cabo. c. La etapa ratificatoria (o de eficacia), en la que se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia nomológica. Nuestra constitución solo regula 2 etapas: la de INICIATIVA y la de REVISICON, NO hay etapa ratificatoria.

a. ETAPA DE INICIATIVA: Se encuentra a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. Solamente fija un quórum de votos (voto de las 2 terceras partes de sus miembros). 

Bidart extrae del derecho espontaneo (de la praxis ejemplarizada) lo que la norma escrita ha omitido expresamente: -El congreso trabaja con cada una de sus cámaras por separado; -Coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley. El acto declarativo, tiene entonces forma de ley? Para Bidart NO, sino que ese acto tiene esencia o naturaleza política, y hasta preconstituyente; o es un acto de contenido legislativo, y por ende, no debe tomar la forma de la ley; por otro lado, evitando la forma de ley, se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto presidencial.



El derecho espontaneo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que considera necesarios de revisión. La fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención NO queda obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.

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

El acto declarativo requiere por la norma del art. 30 CN un quórum especial. Tb es el derecho espontaneo el que señala la forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los miembros del congreso. Para Bidart es el total de miembros en cada cámara por separado (aun cuando las 2 sesionaran reunidas en asamblea; no sobre el total de los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes.



El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo y a veces se ha establecido y otras veces no.

b. ETAPA de REVISION: No pertenece al congreso. La constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la convención reformadora (convención constituyente, ya que ejerce poder constituyente derivado). 

El art. 30 tampoco establece como se compone la convención no de donde surge. El derecho espontaneo determina que el cuero electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podría, también, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quienes han de componer la convención convocada a efectos de la reforma. Lo que no puede es integrar la convención con sus propios legisladores.



Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plazo para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la convención. Si, el congreso se abstiene de fijar lazo al declarar la necesidad de la reforma, la convención no está sujeta a lapso alguno. El plazo significa que las reformas efectuadas después de vencido, son invalidas o inconstitucionales. El plazo registra antecedentes en nuestro derecho constitucional. La convención de 1898 por ejemplo tuvo plazo de 30 días a partir de su instalación.

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La convención tiene límites: -en primer lugar: los contenidos pétreos. -en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de la reforma, no está obligada a introducir reformas, pero solo puede llevarlas a cabo dentro del temario señalado. -en tercer lugar, el plazo, si es que el congreso se lo ha fijado.

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También hay un límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino.

Parte de la doctrina admite que las convenciones reformadoras tienen poderes implícitos, sobre todo en materia financiera (para sancionar su presupuesto, remunerar a sus integrantes, etc.). Nuestra constitución no añade la etapa de ratificación de la reforma constitucional. La reforma de 1994 entro en vigor (a partir de su publicación) con la sola sanción de su texto por la convención.

*QUÉ DEBE CONTENER LA LEY DECLARATIVA: A) Especificaciones de artículos a reformar, no generalidades. B) Forma de elección de los convencionales constituyentes. C) Sede. D) Financiamiento.

FIJACIÓN DEL TEMARIO QUE EL CONGRESO DERIVA A LA CONVENCIÓN PARA SU REFORMA, Y EL CASO DE LA REFORMA DE 1994. Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y en diciembre de 1993 para encauzar la reforma de la constitución, la ley declarativa de necesidad de la reforma 24.309 presenta una novedad: el núcleo de coincidencias básicasEl conjunto de 13 temas allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al art. 2, la ley 24.309 estipulo que “la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma… se expresa en el contenido del núcleo de coincidencias básicas…” Se prohibió introducir reformas en los 35 primeros arts. de la constitución. El art.5 de la ley 24.309 dispuso que el núcleo de 13 puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por sí o por no. Por eso se lo denomino la cláusula cerrojo. Fuera de la cláusula cerrojo se derivó a la convención el tratamiento libre y separado de otros 16 temas pero, de todas maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convención quedo reflejado en el art. 6 de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realizara la convención con apartamiento de la competencia que le establecía el congreso. 17

LAS PRINCIPALES REFORMAS: CASOS DE 1949, 1957, 1972 Y 1994. Excluida la reforma de 1860, ya que para Bidart es ejercicio del poder constituyente originario, se han realizado reformas a la constitución en 1866, 1849, 1949, 1957, 1972 y 1994. La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresión por proclama de la Rev. Libertadora en 1956 fue objeto, desde gestada con la ley declarativa de la necesidad de reforma, de múltiples objeciones de inconstitucionalidad. La de 1957 se llevó a cabo sobre el texto de la constitución histórica de 1853-1860. Fue realizada por una convención surgida de elección popular, pero tuvo un vicio de origen cuando, por ser una época de facto, la declaración de la necesidad de la reforma no pudo ser efectuada por el congreso de acuerdo con el art 30 y lo fue por el poder ejecutivo de facto. La convención se desintegro antes de concluir su trabajo, y de ella quedo el art 14 bis, que no alcanzo a ser renumerado y subsiste entre los anteriores arts. 14 y 15 con aquella denominación (también se lo ha llamado art 14 nuevo). La reforma de 1972 fue transitoria, y rigió hasta el golpe de estado del 24 de marzo de 1976. Su vicio deriva de haber sido realizada totalmente por el poder de facto, que dicto el “Estatuto Fundamental” con el contenido del texto modificado.

Supremacía Constitucional: recepción en el texto de la Constitución Nacional. Armagnague: La SUPREMACÍA de la CONSTITUCION significa que esta es la base de todo el ordenamiento jurídico. Todas las normas, son secundarias respecto de la ley fundamental que preside el orden jurídico-político del estado. El principio de supremacía de la constitución se basa en la rigidez de la misma. Los antecedente inmediatos de la supremacía constitucional tienen su origen en Norteamérica; así el caso “Marbury c/Madison” de 1803 constituye el primer pronunciamiento de inconstitucionalidad resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos. Antecedentes del caso: el Presidente Adams fue autorizado en 1801 por el congreso federal a designar jueces de paz en el distrito de Columba. Este nombro 12 jueces, el ultimo día de su mandato, lo cuales fueron confirmados por el senado. 18

Marbury, uno de los jueces designados, no alcanzo a tomar posesión del cargo, por lo que solicito al secretario de estado, James Madison, que lo pusiera en funciones, a lo que Jefferson, el nuevo presidente se opuso. Marbury, basándose en una ley procesal de 1789, que otorgaba competencia originaria a la corte para expedir mandatos (orden a la administración para que cumpla determinado acto de su competencia), promovió demanda para que la corte le permitiera tomar posesión del cargo, mediante este mandato judicial. La mencionada ley ampliaba la competencia originaria de la corte, establecida en la constitución, ya que dicho tribunal solo podía entender en forma originario (directa) en los casos en que fuesen parte diplomáticos extranjeros y un estado local. En los demás entendía solo en grado de apelación. La sentencia de la corte no derogo la ley cuestionada, pero si declaro que en ese caso era inaplicable.

Antecedentes en nuestra jurisprudencia: primer antecedente de nuestra corte suprema de justicia declarando la inconstitucionalidad de una ley fue en 1865 en la causa “Mendoza Domingo c/Provincia San Luis”. El caso consistió en que una ley de la prov. de san Luis establecía un impuesto para los productos que salieran de la provincia. Dicha ley vulneraba lo preceptuado por los arts. 9, 10 y 11 de la CN, sobre transito interior, por lo que la Corte declaró la inconstitucionalidad. Bidart: la SUPREMACIA significa que la constitución es la fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal. Al colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella, desde dicha cúspide, la que dispone cual es la gradación jerárquica del mismo orden. El principio se encuentra previsto en el ART. 31 CN: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.

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El orden jerárquico de las normas y los tratados. Supremacía y bloque de constitucionalidad federal. La teoría de la supremacía fue elaborada y estructurada en un contexto universal en el que bien cabe decir que los estados eran concebidos como unidades políticas cerradas y replegadas sobre sí mismas. Desde hace años el derecho internacional público ha avanzado mucho en comparación con épocas precedentes. Los estados siguen existiendo. Sus ordenamientos internos también. Sus constituciones también. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes heterónomas o externas, o sea, colateralmente. Entre ellas, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho comunitario Los estados incorporan a su derecho interno contenidos que derivan de aquellas fuentes heterónomas o externas; esas fuentes no están por encima del estado, sino en sus costados; afuera del orden jurídico interno, por eso son fuentes heterónomas o externas. Desde la reforma de la constitución de 1994: El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción. 

los tratados están por debajo de la constitución, pero por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.

Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que no reconocía el rango supralegal de los tratados. La EXCEPCIÓN viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera: a) El art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero además b) prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional.

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En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los otros.

ENUMERACION de los 11 INSTRUMENTOS de DDHH: Art. 75 inc. 22: “… Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Declaración americana de derechos y deberes del hombre. Declaración universal de derechos humanos. Convención americana sobre derechos humanos. Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. Pacto internacional de derechos civiles y políticos y su protocolo facultativo. Convención sobre la prevención y la sanción del delito de genocidio. Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. 8. Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 9. La convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 10. La convención sobre los derechos del niño. “…tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”

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Diseñado gráficamente quedaría así:

A) BLOQUE de CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL

CONSTITUCION: MÁS -Primera Parte

Instrumentos Internacionales del inc. 22

Cúspide del ordenamiento jurídico.

-Segunda Parte

IDENTICA JERARQUIA CONSTITUCIONAL B) DERECHO INFRACONSTITUCIONAL.

Con respecto a la cláusula de “no derogación” de la primera parte de la constitución por los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional: dicha cláusula a continuación enuncia que tales instrumentos son COMPLEMENTARIOS. Por lo tanto podemos inferir de la coordinación entre las dos pautas: “no derogación” y “complementariedad” lo siguiente.



¿Qué significa la no derogación? Es una pauta hermenéutica conocida la que enseña que en un conjunto normativo (para el caso la constitución más los instrumentos dotados de jerarquía constitucional) que comparte un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico, todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancel al otro, sin que a uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente.

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

Complementariedad: Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa, pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior.

En síntesis: ni los artículos de la primera parte de la constitución derogan o dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo rango, ni estas perturban a aquellos, porque unos y otras, dentro de sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarquía, forman un conjunto coherente, insusceptible de desgajar o desarticular o dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contradicciones.

************************************************************************* (Carpeta B de Apuntes)

Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs Madison", y que supone la estructuración del ordenamiento jurídico en una pirámide jerárquica en la que la Constitución ocuparía la cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y contraria que eventualmente entrase en colisión con la norma suprema provocaría la nulidad de la norma inferior. En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarquía de los tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional de 1994. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Argentina otorga la misma jerarquía de la constitución a un grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. También en la misma reforma se estableció un proceso legislativo particular para anexar otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la Constitución. La pirámide jurídica en Argentina quedaría con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH. en la cima, los demás tratados internacionales inmediatamente después y las demás leyes por debajo

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PIRAMIDE JURIDICA DESDE 1994 El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza: “Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nación,...” 

Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la posibilidad de modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones internacionales del Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber sido analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.



Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma jerarquía constitucional que los anteriores.



Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han sido aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tiene jerarquía superior a las leyes federales.



Leyes federales.



Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les permite celebrar a las provincias.

De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del “Bloque de Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución Nacional y los 11 tratados del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados a la CN, está enumerado en la misma, pero gozan de supremacía constitucional. Por lo tanto la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por tratados no sólo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la Convención Americana sobre Derechos Humanos Art.14 ley 23.054., y esa va a ser la interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.

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Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificación: a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75. Estos tratados se incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes características: 1°) “En las condiciones de su vigencia”. 2°) Si bien tienen jerarquía constitucional, “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.; b) Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior a la Constitución, la técnica legislativa para aprobar estos tratados de Latinoamérica, en cuyo caso requieren la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedimiento es complejo o de doble aprobación: 1° el Congreso declara la conveniencia con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y 2° dentro de los 120 días posteriores el tratado debe ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las leyes. PIRÁMIDE JURÍDICA: 1° Constitución y Tratados sobre derechos humanos, con la única salvedad que los tratados no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitución y además deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. 2°) Tratados de integración. 3°) Las Leyes de la Nación que se sancionen “en consecuencia” de la Constitución.

************************************************************************* LA SUPREMACÍA DEL DERECHO FEDERAL. (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, pág. 439). Remitirse a pág. 51

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Control de Constitucionalidad: clasificación de los sistemas de control en el derecho comparado. Por el ORGANO que toma a su cargo el control, los sistemas son: 

El POLITICO: en el que dicho control está a cargo de un órgano político (por ejemplo: el Consejo Constitucional en la constitución de Francia de 1958, o el senado en la de 1852 del mismo país).



El JURISDICCIONAL: en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional puede a su vez, subdividirse en : a. Difuso: pudiendo cualquier tribunal y todos los jueces, ejercitar el control. Este sistema es seguido por los EEUU y por Argentina. La declaración de inconstitucionalidad, solo tiene un efecto declarativo, que solo vale para el caso concreto y con efecto entre las partes. En cambio se mantiene la vigencia para los demás casos. Se necesita, en consecuencia, derogar expresamente la ley o decreto por el congreso o el ejecutivo según corresponda, que fueses declarados inconstitucionales. b. Concentrado: cuando solo se reserva a un órgano jurisdiccional en forma específica, para ejercer el control de constitucionalidad. En este caso, la declaración de inconstitucionalidad produce efectos “erga omnes, anulándose la norma cuestionada, sin necesidad de que los órganos legislativos deroguen a ley, pues el propio órgano de control –Corte Constitucional- esta investida por la propia Constitución para efectuar la anulación, con efectos generales. La constitución de Austria de 1920 inauguró este sistema de control concentrado, creado por Hans Kelsen. Se instituyo un tribunal judicial especial encargado de administrar justicia constitucional con el poder de anular la ley, sin efectos retroactivos. Se aplica también Italia, donde ese órgano jurisdiccional no forma parte del poder judicial, sino que se considera un órgano extrapoder. También rige en Uruguay, España, etc. 26



MIXTO: cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son competentes, cada cual según determinadas vías procesales.

Las VÍAS PROCESALES mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional son: 

La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto.



La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto.



La elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.

Dentro de la vía directa cabe la variante de la acción popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada. En cuanto al SUJETO que está legitimado para provocar el control, puede ser: 

Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente afectados, pero que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él, pero que deña a otros relacionados con el (por ejemplo: el empleador que debe retener del sueldo de su empleado una cuota destinada como contribución sindical a una organización gremial, podría impugnar la constitucionalidad de la norma que lo obliga a actuar como agente de retención, aun cuando el derecho patrimonial afectado no es el del empleador sino del empleado).



El propio juez de la causa que la leva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no inconstitucional.



El defensor del pueblo u ombudsman.

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

Determinados órganos del poder, o de ser estos colegiados, un determinado número de sus miembros.



Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de personas o grupos.

Los EFECTOS del CONTROL pueden agruparse en 2 rubros: a. Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o “inter partes” (entre partes), dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso; b. Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el efecto es amplio, “erga omnes” (contra todos) o “extra-partes”. Este efecto puede revestir dos modalidades:  

Que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada; o, Que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que la dicto.

Sin estar constitucionalizado el sistema de efecto amplio o erga omnes, puede ocurrir que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, cuyo efecto se limita al caso, adquiera ejemplaridad y funcione como modelo que suscite seguimiento, en cuyo caso la fuente judicial, sin derogar la norma, consigue que el precedente se reitere, o que voluntariamente el órgano que dicto la norma la derogue. De existir un sistema de jurisprudencia vinculatoria, que obliga a determinados órganos judiciales a acatar la sentencia dictada en un caso, se acentúa el rigor del efecto que acabamos de mencionar.

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Características del sistema argentino de control de constitucionalidad en el orden federal. INTRODUCCIÓN. La paridad que asignamos (Bidart) a todo el conjunto normativo de la constitución con los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, impide declarar inconstitucionales: a. A norma alguna de la constitución (en cualquiera de sus partes) en relación con instrumentos internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional; a´. a norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de la constitución (en cualquiera de sus partes). a´´. por ende, toda aparente oposición ha de superarse a tenor de una interpretación armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar la norma que en su aplicación rinda resultado más favorable para el sistema de derechos. b. El bloque encarado en el anterior inc. a y sus subincisos obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucional toda norma que en él sea infractora de la constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. c. Los tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional, como inferiores que son, quedan sometidos a control. d. También sin controlables los tratados de integración a organizaciones supraestatales, y las normas que son consecuencia de ellos –derecho comunitarioe. Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también debe ser controlable en relación con los tratados sin jerarquía constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto es el de la superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del ordenamiento sublegal.

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Las MATERIAS CONTROLABLES. (BIDART, TOMO I, pág. 349). Las materias controlables son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

9.

Las constituciones provinciales. Las leyes. Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional. Los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general. Los actos políticos y de gobierno, Su control queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables. Los actos administrativos individuales. Las sentencias. (por ejemplo: el control de sentencias por arbitrariedad). La actividad de los particulares (Por ejemplo: en las acciones de amparo contra actos de los particulares que violan derechos individuales reconocidos en la constitución). La reforma de la constitución, como competencia del poder constituyente derivado. Su control queda inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciales.

Inconstitucionalidad de una reforma de la Constitución. (Armagnague). En la doctrina nacional, hay 2 tesis acerca de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad a una reforma de la Constitución. 

TESIS AMPLIA: sostenida por Linares Quintana, Gonzalez Calderón, Bidart ampos. Sus puntos más importantes: a). es inconstitucional la reforma cuando la misma haya sido sancionada en violación a aspectos formales establecidos en la constitución modificada, b). también lo será cuando el contenido de la reforma se haya prohibido en forma expresa por la constitución enmendada, c). constituiría la inconstitucionalidad cuando la reforma viola principios básicos fundamentales que son inalterables (por ejemplo el federalismo o las clausulas pétreas).



TESIS RESTRINGIDA: sustentada por Cueto Rúa, quien opina que una reforma constitucional puede ser declarada inconstitucional por 2 motivos: a). cuando en la sanción de la reforma se hubiese violado el procedimiento establecido por la constitución modificada, y b). cuando el contenido de la reforma fuera violatorio de una prohibición expresa de 30

la constitución reformada. Cueto Rúa, acepta las 2 primeras causas de la tesis amplia y niega la última, esto es, los contenidos pétreos, por entender que la constitución según el art. 30 de la C.N. puede modificarse en todo o en parte. En general la doctrina está de acuerdo que si una convención reformadora en su actuación infringe normas que altera el procedimiento o el contenido de la constitución vigente, dicha reforma sancionada en tales condiciones, es inconstitucional. Desde luego, que tal pedido, debe formularse dentro de la Litis, esto es, al iniciar demanda, o en su contestación, no después. Ningún juez podría, de oficio, declarar la inconstitucionalidad. En nuestro país, en el caso “Soria de Guerrero c/Pulenta Hermanos, se planteó la discrepancia sobre la constitucionalidad del art. 14 bis C.N., por existir vicios en la forma, pues la convención al quedarse sin quorum, no hubo sesión posterior que aprobara las actas. La mayoría de la corte entendió que estaba en presencia de una cuestión política no justiciables, contando con la disidencia de Boffi Boggero, quien señalo que en el caso era justiciable por estar comprendida en las disposiciones del art. 100 (actual 116) de la C.N. Con motivo de la reforma constitucional de 1994, se planteó la inconstitucionalidad de la ley 24.309 pues los diputados nacionales, Héctor Polino y Alfredo Bravo, entendieron que la misma adolecía de irregularidades en el procedimiento de su sanción. La corte rechazo tal planteo, señalando que concierne al órgano que ejerce el poder constituyente determinar bajo que pauta se perfecciona la emisión de la declaración de voluntad que exige el art. 30 de la constitución nacional. Fayt, voto en disidencia expresando que solo debe considerarse ley a aquella que lo es en sentido constitucional, para lo cual deben seguirse las formalidades previstas en la constitución nacional.

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Las CUESTIONES POLITICAS. (Armagnague). Las cuestiones políticas son aquellas denominadas así, por los órganos judiciales, cuando una causa o proceso tiene su generación en el ejercicio de facultades privativas de los poderes políticos, esto es, el Congreso y el Ejecutivo. En nuestro país, mientras el congreso tiene atribuciones implícitas conforme surgen del art. 75 inc. 32, el ejecutivo, solo posee las facultades que expresamente le acuerda el art. 99 C.N., el Poder Judicial, según el art. 116 C.N. otorga a la Corte Suprema y los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de “todas la causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación… y por los tratados con las naciones extranjeras… Nuestra C.N. confiere a la jurisdicción federal, el conocimiento y decisión de todas las causas” es decir, que no distingue a particularizar cuales son, ni tampoco a excluir determinado tipo de ellas. Desde la disidencia del entonces miembro de la Corte Luis Varela en el caso “Cullen c/Llerena”, existen en el país, 2 corrientes doctrinarias: 1. Los que sostienen que el art. 116 de la C.N. es claro y categórico en el sentido que el Poder Judicial de la Nación es competente para conocer y entender en “todas las causas. Esta posición niega la existencia de las cuestiones políticas. La disidencia del ministro de la Corte Luis Varela, en la caso Cullen, afirmo que “si la constitución ha empleado los términos todas las causas”, no puede racionalmente hacerse exclusiones a algunas causas para declarar sobre ellas la incompetencia de los tribunales federales…” Si la constitución argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales e todas las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la ley, ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones. Allí donde la Constituciones no ha hecho distinciones, no puede hacerlas nadie. Bidart Campos, se asocia a este temperamento, al señalar no solo la admisión de la revisión judicial de las medidas de ejecución del estado de sitio, sino lo más importante, la declaración del estado de sitio, su causa constitucional y su conformidad con el texto constitucional.

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2. Los que opinan sobre la existencia de “cuestiones políticas, por lo que no le corresponde entender al Poder Judicial, ejercer el control sobre ellas. Esta doctrina ha sido sustentada por la propia jurisprudencia en mayoría de la Corte Suprema. El Alto Tribunal, tiene dicho que existen cuestiones políticas y, por ende, no ejercito el control en los casos siguientes, según señala Quiroga Lavié: A. CUESTIONES PRIVATIVAS de CADA PODER: -Caso “Sojo” la corte sostuvo que para revisar lo decidido por la cámara de diputados (que dispuso la detención de Sojo), sería necesario que la Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las cámaras legislativas en los casos en que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción. -Caso “Varela c/Anzó” la corte dijo que los tribunales de justicia no tienen jurisdicción para la legalidad o ilegalidad de la composición del congreso.

B. INTERVENCION FEDERAL: -Caso Cullen c/Llerena la corte dijo que la intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la constitución la permite o prescribe es como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la acción.

C. ACATAMIENTO a la FORMA REPUBLICANA de GOBIERNO por parte de las PRONVINCIAS: -Caso “Cortes c/Prado” la Corte dijo que es doctrina generalizada la de que en principio la dilucidación de la compatibilidad de las instituciones provinciales con los dispuesto en el art. 5 de la C.N. –forma republicana de gobierno, división de poderes, delegación de los mismos- envuelve una cuestión de naturaleza política, y esta, como tal, vedada a los tribunales de justicia.

D. EXPROPIACION: DECLARACION de UTILIDAD PUBLICA. La calificación de utilidad pública en la expropiación no puede ser impugnada de inconstitucionalidad en os tribunales, pues ese juicio esta librado a la discreción exclusiva del Congreso.

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E. ACEFALIA: La corte entendió que no le incumbe acerca de las causas de acefalia por falta del presidente y vicepresidente de la nación. F. PODERES MILITARES de la NACION: La corte declaro que no es del resorte del poder judicial juzgar sobre las necesidades de guerra, los medios escogidos y la oportunidad en que fueron utilizados. G. EJERCICIO del PODER CONSTITUYENTE: -Caso “Soria de Guerrero c/Pulenta Hnos.” la Corte sostuvo que si no tiene jurisdicción para examinar procedimiento de formación y sanción de las leyes, con mayor razón la Corte no puede decidir si el art. 14 bis C.N. fue sancionado de acuerdo con el reglamento interno de la Convención Constituyente.

Sin embargo, hubo otros casos en que la corte no aplico la doctrina de la no justiciabilidad de las cuestiones políticas: A. B. C. D. E. F.

EN MATERIA de EMERGENCIA. LEGISLACION ELECTORAL. EXPROPIACION. EJERCICIO de PODER CONSTITUYENTE. ACATAMIENTO a la FORMA REPUBLICANA de GOBIERNO. PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACION y SANCION de las LEYES.

Así, la Corte NO ha sido coherente en este tema, se excusó de intervenir en causas donde se produjeron violaciones flagrantes a la Constitución, como en los casos “Cullen” “Cortes”, bajo el pretexto de que era causas políticas no justiciables. Pero más tarde, cambio su criterio en iguales circunstancias. En resumen, en criterio de Armagnague, hay causas políticas privativas del Congreso y del Ejecutivo, que no son susceptibles de enjuiciamiento. Por ejemplo, la destitución del presidente de la nación, o el vicepresidente o cualquiera de los funcionarios que enumera el art. 53 de la C.N. utilizándose el mecanismo de juicio político. De allí se concluye con el voto de Marshall en el caso “Marbury c/Madison”, es decir, que una cosa es la declaración del órgano político (materia privativa), que hace a la separación

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de los poderes y otra, son los efectos que siguen a la declaración que si deben ser materia de revisión judicial, especialmente en el ámbito de los derechos y garantías.

LOS SISTEMAS de CONTROL en NUESTRO DERECHO CONSTITUCIONAL FEDERAL y PROVINCIAL. (Bidart Campos, Tomo I, pág. 359).

En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sintetizar el control de la siguiente manera:



En cuanto al ORGANO que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vía del recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48. ¿Los tribunales administrativos pueden, en ejercicio de su función jurisdiccional, ejercer el control constitucional y emitir declaraciones de inconstitucionalidad? Para Bidart Campos: solo pueden hacerlo si una ley los habilita.



En cuanto a las VIAS PROCESALES utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata de la única vía, o si juntamente con ella es posible emplear la vía directa de acción en algunas de sus modalidades. Hasta 1985, era común afirmar que la única vía para promover el control era la indirecta, con base en que el art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales solo ejercen jurisdicción en casos contenciosos. CASO CONTENCIOSO: solo configuraba un caso de esa índole (en el que incidental o indirectamente podía promoverse el control) aquel en que partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de legarse a una sentencia de condena que reconociera derecho a cuya efectividad obstaran las normas que se impugnaban como inconstitucionales (la expresión sentencia de condena no se limitaba a la que imponía una condena penal). En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de caso contencioso y a admitir la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías 35

directas), aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura. Obviamente, sigue subsistente la vía indirecta. Ahora la Corte afirma que en el orden federal hay acciones de inconstitucionalidad,

La corte las ejemplifica: a. acción de amparo y de habeas corpus (que existían desde mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la corte como acciones de inconstitucionalidad); b. acción declarativa de certeza con la que es viable obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia –por ser declarativa- no es una sentencia de condena; c. juicio sumarísimo de inconstitucionalidad; d. incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para discutir en él una cuestión constitucional. En síntesis, y de acuerdo a la interpretación de Bidart: ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad, pero no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir sigue no habiéndolas. Armagnague: la vía federal es indirecta o incidental, de carácter excepcional. Vale decir que no hay, a diferencia de las provincias, una acción de inconstitucionalidad. Por el art. 14 de la ley 48, es posible el recurso extraordinario ante la corte suprema de justicia de la nación, a los fines de pedir la declaración de inconstitucionalidad. 

Como SUJETO LEGITIMADO para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un derecho (propio) que se pretende ofendido. También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo. El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él debe cumplir (sin que se agravie a un derecho suyo) no es aceptado por la corte para investirlo de legitimación con la promoción del control. Bidart está en desacuerdo con este criterio porque quien debe cumplir una norma (por ejemplo, la que obliga a actuar como agente de retención) ha de estar habilitado para cuestionar su constitucionalidad, aunque la misma norma y su cumplimiento no le afecten en sus derechos personales, ya que el obligado tiene interés actual en que su obligación no sea inconstitucional. 36

Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo, el habeas data y el habeas corpus, abre una interpretación holgada. Porque habilita la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. Señalando quienes son los sujetos legitimados para interponer la acción de amparo: -El afectado; -El defensor del pueblo; -Las asociaciones que propendan a esos fines. Este párrafo del art. 43 da por reconocidos a los intereses difusos, intereses colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos colectivos o derechos de incidencia colectiva en general. La trilogía de sujetos legitimados para provocar e control por vía directa amplia explícitamente lo que hasta entonces no siempre era admitido. En efecto, el afectado no es el titular único y exclusivo del derecho o el interés que alega, porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de común o colectivo en ese derecho o interés, y solo invoca su porción o cuota-parte en carácter de situación jurídica subjetiva dentro de la cotitularidad múltiple. Se añade el defensor del pueblo y las asociaciones. En cuanto a estas, el amparo denominado colectivo se asemeja a lo que en el derecho comparado se suele llamar acciones de clase. 

En cuanto al EFECTO, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las partes intervinientes en él y dejando subsistente su vigencia normológica fura del caso. No obstante la ejemplaridad de las sentencias de la corte suprema las proyecta normalmente más allá del caso, no produciendo la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia corte y de los demás tribunales.

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Este efecto e imitación espontanea es el que intensifica el valor del derecho judicial como fuente. En opinión de Bidart: cuando la corte interpreta la constitución y cuando ejerce control de constitucionalidad, los demás tribunales federales y provinciales deben acatar las normas generales que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su ejemplaridad) cuando fallas casos similares.

LAS VARIABLES del CONTROL en el DERECHO PUBLICO PROVINCIAL. (Bidart Campos, Tomo I, pág. 363). En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres diferenciales. 

En cuanto al órgano:

El sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, este debe articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar el uso de la vía indirecta. Para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado. 

En cuanto a las vías:

Muchas provincias admiten la vía directa, de acción o de demanda. Así, por ejemplo, Bs. As., Santiago del Estero, Chaco, Misiones, Neuquén, etc. La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional. 

En cuanto a los efectos:

En algunas hallamos el efecto amplio o erga omnes, que produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional. Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio –derogatorio de la norma descalificada

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como inconstitucional- tal efecto jamás puede producirse respecto de normas emanadas del gobierno federal (por ejemplo, leyes del congreso). El diseño precedente corresponde al control que en jurisdicción de las provincias y a cargo de sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial inferior a la constitución también provincial. Cuando en uno de esos procesos en jurisdicción de provincia y a cargo de sus tribunales se inserta también una cuestión constitucional federal, hay que tener presente la muy lógica pauta obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la corte suprema, en el sentido de que los tribunales provinciales deben resolverla con el agregado de que si se pretende finalmente acudir a la corte suprema mediante recurso extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los tribunales de provincia se agoten y concluyan con sentencia del superior tribunal provincial.

LA LEGITIMACION PROCESAL. (Bidart Campos, Tomo I, pág. 364). Legitimación en sentido procesal es la capacidad, aptitud o idoneidad que se reconoce a un sujeto para intervenir en un proceso judicial. Legitimación procesal activa es la que ostenta quien actúa como actor o demandante. Legitimación procesal pasiva es la que corresponde a quien resulta demandado por otro. En materia de control constitucional, quien titulariza o cree titular un derecho o interés legítimo, debe disponer procesalmente de legitimación para postularlo (sea que intervenga en el proceso como actor, demandado o como tercero) y para impetrar dicho control en resguardo del derecho o del interés propios, o lo que es lo mismo, para introducir en el proceso la cuestión constitucional que requiere control.

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EL MARCO DE CONDICIONAMIENTO y las BASES de CONTROL. (Bidart Campos, Tomo I, pág. 365).

En primer lugar, hace falta una causa judiciable. Nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a través de la forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este requisito surge del art. 116 de la constitución, que al armar la masa de competencias del poder judicial federal, se refiere siempre a “causas” o “asuntos”. De tal modo, la “cuestión constitucional” se debe insertar dentro de una “causa” (o proceso). La jurisprudencia ciñe a veces demasiado el concepto de causa judicial, equiparándola a caso contencioso, contradictorio o litigioso. (Ello deriva de una interpretación sobre el art. 2º de la ley 27.) Para nosotros aquel concepto es más amplio. Basta que con referencia a una situación de hecho o de derecho, real y concreta, un sujeto interesado plantee el asunto ante un juez, dé origen a un pro-ceso y provoque con él una decisión judicial en forma de sentencia, para que haya causa judicial o judiciable, en la que puede incluirse la “cuestión constitucional”. Por consiguiente, dejemos bien en claro que la exigencia de causa judicial debe entenderse del siguiente modo: a) como el juez requiere que su jurisdicción sea incitada, no puede actuar de oficio; b) como la jurisdicción incitada da normalmente origen al proceso, la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en consecuencia, se detrae al juez todo lo que sea: consulta, dictamen, declaración teórica, o general, o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma. Además de causa judiciable hace falta, en segundo término, y según la jurisprudencia, que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un derecho. Por “titular actual” se entiende quien realmente ostenta un interés personal y directo comprometido por el daño al derecho subjetivo. (Por excepción, el ministerio público puede provocar el control en causa judiciable. En el proceso de amparo, también el defensor del pueblo y las asociaciones).

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Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, el agravio constitucional no puede invocarse, o el control no puede ejercerse cuando: a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado; b) ha mediado renuncia a su alegación; c) quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico que ataca; d) quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado (salvo los terceros legitimados para accionar). e) no subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegaba, etc., con lo que la cuestión judicial a resolver se ha tornado “abstracta”. La jurisprudencia exige que en la causa medie petición de parte interesada. El titular del derecho agraviado (o el tercero legitimado para accionar) debe pedir la declaración de inconstitucionalidad, y por eso se dice que el control no procede “de oficio”, entendiéndose acá por “de oficio” como equivalente a “control sin pedido de parte” (en tanto también las afirmación de que el control no procede de oficio quiere significar, en otro sentido, que no procede fuera o al margen de causas judiciables). Con este requisito, la jurisprudencia estima que el juez no puede conocer ni decidir cuestiones que las partes no le han propuesto. Sin embargo, discrepamos abiertamente con el recaudo de petición expresa de parte interesada. La cuestión de constitucionalidad no es una cuestión de hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez depende de lo que las partes le alegan y prueban, en las de derecho es independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida aplicación del derecho, y en esa selección se mueve a tenor del adagio “iura novit curia”: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le invocan erróneamente. En suma, el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en el derecho aplicable a la causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte interesada. En orden a este principio de la petición de parte, hay algunas excepciones que confirman la regla. La Corte considera que sin necesidad de petición de parte, puede declararse de oficio en causa judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los límites de su propia competencia —por ej.: para mantener en su dimensión constitucional la competencia originaria y exclusiva del art. 117—. 41

Armagnague: excepcionalmente la jurisprudencia ha considerado la procedencia de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, distinguiéndose 2 hipótesis:

1. Existencia de un proceso judicial, sin petición de parte: se trata de causas judiciales, en las que las partes del proceso no hayan solicitado la declaración. La corte suprema tiene dicho que procede de oficio en los casos que se encuentre en discusión, su propia competencia federal, ya sea por apelación u ordinaria. En otros casos ha dicho que los jueces no se hallan habilitados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de leyes, aunque se trate de decidir cuestiones referentes a su competencia.

2. Inexistencia de un proceso judicial, sin petición de parte: es un supuesto más difícil. Sin embargo hubo un precedente constituido por la ley 17-642, que establecía un régimen común de enjuiciamiento de magistrados integrantes de tribunales superiores de justicia provinciales. La corte suprema dijo que dicho régimen era incompatible con el principio federativo de gobierno consagrado por la C.N.

El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de normas y de actos, o sea, a la verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es lo opuesto de lo arbitrario, y mediante el control de razonabilidad el poder judicial penetra necesariamente muchas veces en la ponderación de los criterios y medios de que se valen los órganos del poder al ejercer sus competencias. Para el control de razonabilidad de las normas generales estamos ciertos de que procede tanto cuando la norma en sí misma —o sea, en su texto— es irrazonable, como cuando no lo es en sí misma pero sí lo es en los efectos que produce su aplicación a un caso concreto. Dado que las leyes y los actos estatales se presumen válidos y, por ende, constitucionales, la declaración de inconstitucionalidad sólo se debe emitir cuando la incompatibilidad con la constitución es absoluta y evidente. Por eso, la Corte ha acuñado un principio cuya formulación surge de la sentencia cuyo párrafo dice así: “Que, con arreglo a jurisprudencia de esta Corte, el análisis de la validez constitucional de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo practicable, en consecuencia, como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, entendiéndose que por la gravedad de tales exámenes debe estimárselos como la “última ratio” del orden jurídico, de tal manera 42

que no debe recurrirse a ellos sino cuando una estricta necesidad lo requiera. Por lo tanto, cuando existe la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones, debe apelarse a ella en primer lugar (doctrina de Fallos, t. 260; p. 153, sus citas y otros).” Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaración de inconstitucionalidad en un fallo plenario, porque por esa vía el tribunal que lo dictara vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, que es ajena a las atribuciones del referido tribunal. No estamos de acuerdo con este criterio. La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso violatoria de la constitución, no puede ser declarada inconstitucional porque traduce la “última” interpretación posible del derecho vigente, y no hay vía disponible para impugnarla.

Formas de Estado: Clasificación de las formas de Estado (Unitarios, Federales y Confederales). (BIDART tomo I pág. 430) Forma de estado y forma de gobierno no son la misma cosa. El estado se compone de cuatro elementos que son: población, territorio, poder y gobierno. 

La forma de estado afecta al estado mismo como estructura u organización política. Es la forma del régimen, que responde al modo de ejercicio del poder, y a la pregunta de “¿cómo se manda?”.



La forma de gobierno es la manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde a la pregunta de “¿quién manda?”. La forma de gobierno se ocupa de los titulares del poder y de la organización y relaciones de los mismos,

La FORMA DE ESTADO pone en relación a dos elementos del estado: uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relación con él son la población y el territorio.

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a) El poder en relación con la población origina tres formas de estado, según sea el modo como el poder se ejerce a través del gobierno en relación con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y democracia. 

TOTALITARISMO1: Loewenstein sostiene que si bien las técnicas del gobierno son necesariamente autoritarias, este tipo de régimen aspira a algo más que a la exclusión a los destinatarios del poder de su participación en la formación de la voluntad estatal: su intención es modelar la vida privada, el alma, el espíritu y las costumbres de los destinatarios del poder, conforme a una ideología dominante. El medio más apropiado para imponer la conformidad con los principios ideológicos es el aparato policial represor: un estado totalitario es un estado policía. Los detentadores del poder imponen por la coacción material o moral, una determinada ideología, si la ideología es aceptada sin condicionamientos, no hay totalitarismo. Los totalitarismos alcanzaron su máxima expresión con las dictaduras de Mussolini en Italia (1922-1943) y Hitler en Alemania (1933-1945).

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AUTORITARISMO: En su estructura hay un solo líder, que está por encima de los ciudadanos y asume toda la decisión política. La voluntad de la comunidad se traduce en la voluntad del jefe, quien avasalla los derechos individuales. Se basa en el principio de la autoridad.



DEMOCRACIA: Democracia proviene de las voces griegas: demos (pueblo) y cracia (gobierno), así, “gobierno del pueblo”. Dice Bidart que la democracia como forma de estado es la que respeta la dignidad de la persona humana y de las instituciones, reconociendo sus libertades y derechos. Para Fayt por el contrario, la democracia NO es una forma de estado, porque dice que si bien la democracia le adiciona una técnica gubernamental y una dirección ideológica, no transforma al estado.

b) El poder en relación con el territorio origina dos formas de estado posibles: unitarismo y federalismo. La una centraliza territorialmente al poder; la segunda lo descentraliza territorialmente. 2

En todo país actúan recurrentemente 2 ideas fuerza, que se contraponen, la centrípeta y la centrifuga; la preponderancia de una sobre la otra, o bien su equilibrio, dependen de diversos factores religiosos, raciales, históricos, culturales, jurídicos, etc. 1 2

TOTALITARISMO, AUTORITARISMO y DEMOCRACIA sacado de Armagnague pag 14 tomo II. Esta parte relativa a Estado UNITARIO, FEDERAL y CONFEDERACION: Armagnague tomo II pag. 17

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Una fuerza es centrípeta cuando la tendencia en los hombres o grupos es a congregarse en una sociedad con el propósito de permanecer en ella, y la fuerza centrífuga, la que impulsa a los hombres o grupos a dispersarse. Cualquier constitución se halla expuesta a la acción de ambas fuerzas que marcara una centralización o bien descentralización de la estructura del estado. 

ESTADO UNITARIO: existe un solo centro de poder en todo el territorio, aunque podrá haber otros centros, pero estos tienen un carácter meramente administrativo. Las provincias, en este supuesto, NO tienen autonomía. Todo depende del estado central Kelsen afirma que en el estado centralizado todas las normas tienen la misma esfera de validez territorial (centralización total).



ESTADO FEDERAL: las provincias dictan su propia constitución y se gobiernan con autonomía. Hay 2 esferas de poder, en el cual el provincial está subordinado al poder federal. La base del estado federal es la constitución. En algunos casos el estado federal puede surgir de una confederación anterior, o un estado unitario puede llegar a constituirse en federal.

Características del estado federal: *Surge de una constitución. *Los estados miembros tienen autonomía. *Los estados miembros no tienen derecho a separarse, se trata de un estado indestructible. *La legislación de los estados miembros está subordinada a la legislación nacional (en el caso de Argentina) o bien puede dictar sus propias normas (Estados Unidos) 

CONFEDERACION: el estado confederado según Jellinek es la unión permanente y contractual de estados independientes que se unen con el fin de defender en lo exterior, el territorio de la confederación y de asegurar la paz interior sobre los estados confederados. La confederación nace de un pacto, donde los estados miembros conservan su soberanía; el efecto de ello es:

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*La secesión, que es el derecho que tiene cada estado de segregarse de la confederación. *La nulificacion, que es el derecho de cada estado miembro de no acatar las resoluciones del estado central. En los EEUU, la confederación se implanto desde 1776 a 1787, fecha en que se dictó la constitución de Filadelfia y el país el norte sustituyo tal forma por la federación. En nuestro país se produjo un acontecimiento casi similar, con el Pacto Federal del 1831, hasta la sanción de la Constitución de 1853.

Nuestra constitución adopta dos formas de estado: la federal y la democrática. (Bidart) 1) La forma federal aparece formulada expresamente en el art. 1º, pero erróneamente como forma “de gobierno”. El federalismo no es adoptado como forma para el gobierno, sino como forma para el estado, o “del estado” 2) La forma de estado democrática no tiene definición expresa en la constitución formal (la constitución no empleó la palabra democracia hasta que en 1957 la reforma constitucional usó en el art. 14 bis el adjetivo “democrática” para calificar a la organización sindical). Actualmente, después de la reforma de 1994, aparecen múltiples alusiones a la democracia en los calificativos que el orden normativo adjudica al sistema, a los valores, al orden constitucional, etc.

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El federalismo argentino: su evolución. EVOLUCION. La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o territorial. El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado. El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomía de varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman “provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales cuantas unidades políticas lo forman. Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de 1994, dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer poder, que es el poder municipal, también autónomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art. 5º, el actual art. 123. El origen lógico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitución. El origen histórico o cronológico es, en cambio, variable y propio de cada federación; algunas pueden surgir a posteriori de una confederación; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario. Nuestro estado federal surge con la constitución histórica de 1853. Se llama República Argentina, y es un estado nuevo u originario. Sin embargo, histórica y cronológicamente, nuestro federalismo no fue una creación repentina y meramente racional del poder constituyente, sino todo lo contrario, una recepción de fuerzas y factores que condicionaron su realidad sociológica.

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La génesis del federalismo argentino: a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron fundando a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron a las provincias. b) Por otro lado, los órganos de gobierno locales (principalmente los cabildos) proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal. c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de opinión: el unitario y el federal, que en una pincelada muy rápida podemos hacer coincidir respectivamente, con las minorías, cultas, liberales, porteñistas, centralistas, monárquicas, etc., y con la masa popular e inorgánica, republicana y federalista. Sin embargo, la oposición entre Buenos Aires y el interior no permite identificar en una coincidencia perfecta al unitarismo con la primera y al federalismo con el segundo, bien que provisoriamente pueda situarse, para la comprensión del proceso, al núcleo representativo del movimiento unitario en la capital, y al pueblo federal en la campaña. En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de integración de índole distinta: a). una fuerza proveniente del medio físico-natural (mesológica), donde la situación capitalina de Buenos Aires jugó como polo de atracción de las provincias; dicho medio, aunque algo esfumado en sus comienzos, conformó un ámbito territorial preexistente a 1853-1860; b). una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya expresión mejor sistematizada ha sido el pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas; c) una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales.

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FEDERALISMO ARGENTINO EVOLUCION Desde 1810 se advierte en nuestra organización política dos grandes visiones, una la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores más actualizados en los debates políticos de la época, (Montesquieu, Rousseau, Locque, la escolástica representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una concepción europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte América y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las catorce provincias históricas, con una cosmovisión conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares inmemoriales. Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la retroversión del poder al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la postura de Juan José Paso respecto a la potestad del Cabildo de la Ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior. A posterioridad se registran dos hitos históricos trascendentes: las Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos Aires. La liga del Litoral y la unión de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea de negociación que se plasma en los pactos provinciales: • Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820 • Tratado del Cuadrilátero 25 de enero de 1822 • Pacto Multilateral Federativo de Córdoba 17 de mayo de 1827 • Pacto Federal 4 de enero de 1831 • Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31 de mayo de 1852 • Pacto de San José de Flores 11 de noviembre de 1859. El dictado de la Constitución Nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no es aceptada por Buenos Aires que se escinde del resto de la confederación, hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica la nación con un texto constitucional único.

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CRISIS DEL FEDERALISMO

El desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración desde provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos de los factores más graves que influyen para producir el permanente deterioro de nuestro federalismo. Al decir de Félix Luna todos imaginamos a la república como una mujer de forma esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra república como un “enano macro cefálico con extremidades raquíticas”, es decir todo el desarrollo poblacional y económico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del interior del país

EL DERECHO “FEDERAL” La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En el derecho comparado y en el derecho argentino, dicha denominación suele usarse latamente para mencionar al derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal. Sin embargo hay que saber que dentro de este concepto amplio de derecho federal hay que desglosar el “derecho común”, que a fines tan importantes como su “aplicación” (art. 75 inc. 12) y como su “interpretación” (dentro del marco del recurso extraordinario) se distingue del derecho “estrictamente” federal. Hecha esta salvedad, decimos que el “derecho común” es federal en cuanto emana del gobierno federal, y prevalece sobre el derecho “provincial” (art. 31); pero no es “federal” para los fines de su “aplicación” (por tribunales provinciales) ni para su “interpretación” por la Corte mediante recurso extraordinario.

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Las leyes nacionales del Congreso de la Nación se caracterizan porque son de aplicación en todo el territorio de la Nación. Se subclasifican en leyes de derecho común y leyes de derecho federal; esta subclasificación está concebida en razón de la materia o contenido de tales leyes. La distinción entre leyes nacionales de derecho común y federal está dada en razón de la materia. Leyes nacionales comunes: son leyes de derecho común las previstas, p. ej., en el art. 75, inc. 12 de la Constitución argentina: el Código Civil, el Código Penal, el Código de Comercio, etc. Estas leyes se caracterizan porque son aplicadas por los jueces locales, es decir, por jueces de la respectiva jurisdicción en que la cuestión se produzca. Leyes nacionales federales: Las leyes nacionales de derecho federal son aquellas que hacen a la existencia y al funcionamiento de los poderes del Estado nacional, tales como las leyes de ciudadanía, servicio militar, elecciones nacionales, etc. Estas leyes, a diferencia de las de derecho común, son aplicadas por los jueces federales, es decir, los jueces del Estado nacional, aunque los casos de que se trate se produzcan en el territorio de las provincias.

Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar con dos rubros: a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanado de los órganos del gobierno federal; a este tópico alude especialmente el art. 31, cuando hace prevalecer el orden jurídico federal sobre el provincial. Por ende, con esta acepción cabe incluir en el derecho federal a las leyes de derecho común que dicta el congreso, bien que no sean leyes “federales” en sentido estricto. b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación:

_las relaciones de las provincias con el estado federal; _las relaciones de las provincias entre sí (interprovinciales);

Derecho intrafederal: en el que hallamos las “leyescontrato”, los convenios entre estado federal y provincias, los tratados interprovinciales, etc.

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LA SUPREMACÍA DEL DERECHO FEDERAL

La trinidad del derecho latamente llamado “federal” a que se refiere el art. 31 cuando en el término “ley suprema ” engloba a la constitución federal, a las leyes del congreso (federales y de derecho común), y a los tratados internacionales, prevalece sobre todo el derecho provincial (incluida la constitución de cada provincia). Después de la reforma constitucional de 1994, al art. 31 hay que coordinarlo con el art. 75 inc. 22 en lo que atañe a los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. Por ende, las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los decretos provinciales, y la totalidad de las normas y actos provinciales se subordinan a: a) la constitución federal y los instrumentos internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen jerarquía constitucional; b) los demás tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen rango superior a las leyes, y las normas de derecho comunitario que derivan de tratados de integración a organizaciones supraestatales, y que por el art. 75 inc. 24 también tienen nivel supralegal; c) las leyes del congreso federal; d) toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal.

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Relaciones de subordinación, participación y coordinación. La estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres relaciones vertebrales: a) de subordinación; b) de participación, colaboración o inordinación; c) de coordinación.

1. LA SUBORDINACIÓN: La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal, para que las “partes” sean congruentes con el “todo”. Ello quiere decir que la constitución federal impone ciertas pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas por las constituciones de los estados miembros. A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio de subordinación viene formulado por la interrelación de los arts. 5º3, 314, 1235, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay que computar asimismo el art. 1286, que reproduce el texto del viejo art. 110. La relación de subordinación no permite decir que los “gobiernos” provinciales se subordinan al “gobierno” federal, ni siquiera que las “provincias” se subordinan al “estado” federal, porque lo que se subordina es el “orden jurídico” provincial al “orden jurídico” federal.

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ART 5 CN: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. 4 ART 31 CN: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. 5 ART 123 CN: Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. 6 ART 128 CN: Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación.

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2. LA PARTICIPACION:

La relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración de las provincias en la formación de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una cámara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, así, a la forma federal del estado. Cabe también incluir, con un sentido amplio de la relación de participación, todo lo que el llamado federalismo concertado presupone en materia de negociación, cooperación, coordinación, y lealtad federal.

3. LA COORDINACIÓN: La relación de coordinación delimita las competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal y de los gobiernos locales. Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados miembros; la capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la excepción, en tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción; b) inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción; c) enumeración de las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.

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El sistema competencias argentino.

de en

distribución de el federalismo

Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121: “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Por “poder no delegado por esta constitución” debemos interpretar que la delegación es hecha por las provincias “a través” de la constitución como instrumento originario de formación y estructura de la federación. Son las “provincias” las que “mediante” la “constitución” han hecho la delegación al gobierno federal. La fórmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en la que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias conservan, después de la adopción de la constitución, todos los poderes que tenían antes y con la misma extensión, a menos de contenerse en la constitución alguna disposición expresa que restrinja o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no pueden ser invalidados sino cuando: *la constitución concede al gobierno federal un poder exclusivo en términos expresos; *el ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias; *hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las provincias. En más reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso “Estado Nacional c/Provincia del Chubut”, la Corte ha expresado que ella “tiene dicho que “si bien es muy cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomías provinciales ha de instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el cercenamiento de los poderes no delegados de las provincias, no lo es menos que el ejercicio por parte de la nación, de las facultades referidas… no puede ser enervado por aquéllas, so pena de convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien común de la nación toda, en el que necesariamente se encuentran 55

engarzadas y del cual participan las provincias”. A lo cual añadió la Corte que “en ese orden de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de que quien tiene el deber de procurar un determinado fin, tiene el derecho de disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y, habida cuenta que los objetivos enunciados en el preámbulo y los deberesfacultades establecidos en los supra citados incisos del art. 67 de la constitución nacional tienen razón de causa final y móvil principal del gobierno federal, no cabe sino concluir que éste no puede ser enervado en el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se mantenga en los límites razonables de los mismos conforme a las circunstancias; éste es, por lo demás, el principio de supremacía que consagra el art. 31 de la constitución nacional‟ (Fallos, 304-1187 y otros).” (Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artículos de la constitución con la numeración de la época, antes de la reforma de 1994.)

En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre: a) competencias exclusivas del estado federal: podemos citar enunciativamente: intervención federal; declaración del estado de sitio; relaciones internacionales; dictar los códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como principio, la casi totalidad de competencias asignadas a los órganos de gobierno federal por la constitución pueden considerarse exclusivas del estado federal. Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts. 126 y 127 las que están prohibidas a las provincias. Las competencias exclusivas del estado federal no requieren estar taxativa ni expresamente establecidas a su favor en la constitución, porque las hay implícitas. Dentro de estas competencias implícitas, hay un tipo especialmente contemplado por la constitución que es el de los llamados “poderes implícitos del congreso”, reconocidos en el art. 75 inc. 32. b) competencias exclusivas de las provincias: cabe incluir: dictar la constitución provincial, establecer impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen municipal y su educación primaria, etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art. 121, y en la autonomía consagrada por los arts. 122 y 123, con el añadido del nuevo art. 124. Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan prohibidas al estado federal.

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Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en:  

las no delegadas al gobierno federal; las expresamente reservadas por pactos especiales.

c) competencias concurrentes: son las que pertenecen en común al estado federal y a las provincias, se hallan: los impuestos indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17. d) competencias excepcionales del estado federal y de las provincias: 

Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2º).



Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).

e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias: Hay también facultades compartidas por el estado federal y las provincias, que no deben confundirse con las “concurrentes”, porque las “compartidas” reclaman para su ejercicio una doble decisión integratoria: del estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Por ej.: la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (arts. 3º y 13), etcétera.

En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución formal. Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es inconstitucional.

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EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUÉS DE LA REFORMA DE 1994.

Se puede vislumbrar en un sector de la doctrina un fortalecimiento del federalismo a raíz de varias normas introducidas por la reforma de 1994, en tanto otros valoran que se lo ha esfumado en algunos aspectos. Los primeros citan a su favor los arts. 124 y 75 incisos 2º, 3º, 19 y 30; los otros remiten al sesgo partidario que por la designación del tercer senador se le ha introducido al senado, y al sistema de elección directa del presidente y vicepresidente, que desequilibra el peso electoral entre unas pocas provincias y la ciudad de Buenos Aires —por un lado— y el resto de los distritos —por el otro—. ¿Quién tiene razón? Seguramente hay verdades de ambos lados de la disyunción, pero el balance final parece darla a quienes entienden que el nuevo texto aporta positivamente al federalismo o, al menos, brinda oportunidad para vigorizarlo. Hemos de recordar asimismo que la adjudicación a la ciudad de Buenos Aires de un status autonómico intercala en la estructura constitucional de descentralización política una nueva entidad que, sin ser provincia, tampoco es un municipio sino, tal vez, lo que aproximadamente se podría denominar una “ciudad-estado”, o un “municipio federado”. Lo demás, en orden a materia impositiva, aparece en el art. 75 inc. 2º sobre coparticipación; en tanto, con relación al desarrollo y al progreso económico que vienen aludidos en el primer párrafo del inc. 19 del mismo art. 75 hay que computar el párrafo segundo en cuanto obliga a proveer al crecimiento armónico de “la nación” y al poblamiento de su territorio, y a promover políticas diferenciadas que equilibren el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. En este marco normativo parece hacer presencia federal una igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato a favor de las provincias, similar a la que otras normas nuevas diseñan respecto de las personas físicas. Si empalmamos lo expuesto con la distribución de recursos que en la coparticipación federal impositiva impone el citado art. 75 inc. 2º hallamos menciones a la equidad y solidaridad en el reparto, tanto como a la prioridad que ha de darse al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades. ¿Para quién o para quiénes? Para todas las entidades políticas que componen la unidad territorial federativa — según lo permite dar a entender el art. 75 inc. 19—, y para todas las personas, incluidos en este último sector las que integran a los pueblos indígenas aludidos en el inc. 17.

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La letra del texto reformado creemos (Bidart) que puede sintetizarse de la siguiente manera: a). Se esboza un federalismo de concertación y participación —sobre todo en el art. 75 inc. 2º b). Se introduce la novedad de que el senado debe ser cámara de origen para ciertos proyectos relacionados con el federalismo —art. 75 incs. 2º y 19—. c) La antigua cláusula del progreso (ex art. 67 inc. 16, ahora art. 75 inc. 18) con la añadidura del inc. 19 en el art. 75 se endereza a un desarrollo que tenga equilibrio provincial y regional y que atienda al pluralismo territorial de situación, de modo semejante a como lo insinúa también el inc. 2º en materia de coparticipación, reparto, transferencia de competencias, servicios y funciones, y diseño del organismo federal de control y fiscalización. d) Lo dicho en el anterior inc. c) permite delinear los principios de solidaridad y lealtad federales. e) En aplicación a la materia educativa, se pone atención en las particularidades provinciales y locales (art. 75 inc. 19), a tenor de lo que hemos señalado en los precedentes incisos c) y d). f) Se aclara que en los establecimientos de utilidad nacional en el territorio del país, las provincias y los municipios retienen sus poderes de policía y de imposición en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines de dichos establecimientos (art. 75 inc. 30). g) Se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que existen en sus territorios (art. 124). h) Se les concede la facultad de conservar organismos locales de seguridad social para sus empleados públicos y para los profesionales (art. 125). i) Se especifican explícitamente algunas competencias concurrentes entre estado federal y provincias —por ejemplo, en los artículos 75 inc. 2º; 41; 75 inc. 17; 125 (tanto en el párrafo primero que mantiene la redacción del ex art. 107, como en el párrafo segundo agregado por la reforma, donde se reconoce la facultad local para promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura). j) Se reconoce expresamente la autonomía de los municipios provinciales (art. 123). k) Se prevé la facultad de las provincias para crear regiones (art. 124). l) Se autoriza a las provincias a concertar ciertos acuerdos internacionales en forma limitada (art. 124). 59

m) El reconocimiento expreso de los pueblos indígenas argentinos permite que las provincias ejerzan en su jurisdicción las competencias que invisten en concurrencia con el congreso federal (art. 75 inc. 17).

Sub-Eje Temático 2: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS Conceptos de: Declaraciones, derechos y garantías. Sagues: PARTES DE LA CONSTITUCIÓN. Habitualmente son tres: el preámbulo (aunque hay constituciones que no lo tienen, como Holanda y Austria); el cuerpo (dividido por lo común en dos piezas: la parte dogmática, o de declaraciones, derechos y garantías, y la orgánica, o de estructuración del poder del Estado), y los apéndices (cláusulas complementarias, enmiendas, reglas interpretativas, transitorias, de sanción y promulgación, entrada en vigencia, etcétera; también se incluyen aquí tratados o instrumentos internacionales).

(Armagnague) Ubicación: parte primera, capitulo primero, denominado “Declaraciones, Derechos y Garantías. 

DECLARACIONES: Joaquín V. Gonzalez dice que se refieren a la Nación en sí misma como organización política, a las autoridades en general que ha instituido, a las provincias como parte de la nación y depositarias de autonomía propia y a todos los hombres del mundo.

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

Bidart Campos cita como ejemplos de declaraciones a la forma de estado, a la forma de gobierno, a la confesionalidad del estado, los derechos que el estado reconoce a los hombres, acotando que abarcan las pautas, la ideología de la constitución. DERECHOS: 2 significados diferentes: *Desde un punto de vista jusnaturalista, son los derechos que el hombre ostenta en cuanto son inherentes a su naturaleza. Son conferidos con independencia a las normas positivas, pues son anteriores y superiores al estado. *Segunda interpretación: derechos reconocidos por las normas estatales, entendidos como facultades que tiene el ser humano en cuanto a su desarrollo integral como persona y que puede excitar a la coacción estatal en el supuesto de infracción a ellos.



GARANTIAS: Son aquellas seguridades y promesas que ofrece la constitución al pueblo argentino y a todos los hombres de que sus derechos generales y especiales han de ser sostenidos y defendidos por las autoridades. (por ejemplo: habeas data, acción de amparo).

Los derechos de primera, segunda y tercera generación (enumeración y caracterización). (Sagues pág. 625). Los criterios de clasificación de los derechos constitucionales son múltiples. Así según el TIEMPO, los derechos se clasifican en derechos de primera, segunda y tercera generación. En razón de su aparición histórica, es factible hablar de derechos constitucionales de primera generación, es decir, los propios del constitucionalismo liberal, reflejados en el caso argentino, en los arts. 14 a 18. Se trata de derechos conferidos por lo común sólo a individuos, seres en abstracto, y responden al plexo ideológico de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. Importan el afianzamiento de los valores libertad, propiedad y seguridad, y son, sustancialmente, derechos contra el Estado. Los derechos de segunda generación son los propios del constitucionalismo social, que, salvo alguna rara excepción, recién se generan en el siglo xx. Son derechos concedidos 61

principalmente a los trabajadores y a los gremios, aunque también benefician a la familia, y apuntan a resolver la llamada cuestión social. Se plantean no sólo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los empleadores. Los valores preferidos son aquí igualdad y solidaridad. En la Constitución nacional se insertan en el arto 14 bis, según la reforma de 1957. Los derechos de tercera generación emergen en el constitucionalismo después de la Segunda Guerra Mundial. Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Se refieren, por ejemplo, a la tutela del medio ambiente, del nombre y la propia imagen, el derecho de réplica, la objeción de conciencia, el derecho a la paz, etcétera. En la Constitución argentina muchos de ellos pueden reputárselos captados por el art. 33 (cláusula de los derechos no enumerados) y tal vez en algún sector del art. 14 bis. El valor predominante es el de la dignidad humana, con nuevas variables de aplicación. Varios de estos nuevos derechos -no todos- fueron captados por la reforma de 1994 de modo directo (p.ej., art. 41, preservación del medio ambiente; art. 42, derechos del consumidor y del usuario), o por vía de recepción, al dar alcurnia constitucional, mediante el art. 75, inc. 22, a derechos enunciados en una serie de declaraciones o convenios internacionales.

(Bidart Campos tomo I pág. 476). En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el orden cronológico en que fueron apareciendo históricamente. Se habla, así, de tres “generaciones” de derechos por la época en que se generó cada una. 

LOS DERECHOS DE LA PRIMERA GENERACIÓN: Son los clásicos derechos civiles y políticos;



LOS DE LA SEGUNDA GENERACIÓN emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX;



LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACIÓN atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse “derechos colectivos”.

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En nuestra Constitución, los derechos anteriormente mencionados se encuentran recepcionados de la siguiente forma:

DERECHOS DE LA 1º GENERACIÓN: o derechos civiles: Arts.7 a 12, 14 a 19, 26, 28, 36, 41, 42 y 75 incisos 2, 17, 19, 22 y 23; o derechos civiles de los extranjeros: Arts. 20, 21 y 25. o Derechos políticos: Arts. 37, 38, 39 y 40.

DERECHOS DE LA 2º GENERACIÓN: o derechos sociales: Arts. 14 bis, 41, 42 y 75 incs. 17 y 23; o derechos económicos y culturales: Art. 75 inc. 19.

DERECHOS DE LA 3º GENERACIÓN: o derechos colectivos: Arts. 41, 42 y 43.

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DERECHOS CIVILES ART 7 CN.

D E R E C H O S

D E

P R I M E R A

G E N E

DERECHOS CIVILES ART 8 CN. DERECHOS CIVILES ARTS. 9 a 12 CN. DERECHOS CIVILES ART 14 CN.

DERECHOS CIVILES ART 15 CN. DERECHOS CIVILES ART 16 CN. DERECHOS CIVILES ART 17 CN.

DERECHOS CIVILES ART 19 CN. DERECHOS CIVILES ART 26 CN. DERECHOS CIVILES ART 28 CN. DERECHOS CIVILES del CIUDADANO ART 36 CN. DERECHOS CIVILES de los EXTRANJEROS ART 20 CN.

Fe publica de los actos públicos y procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras jurisdiccionales. Igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia. Exención de aduanas interiores; libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehículos y buques; igualdad de puertos. Trabajar y ejercer industria; navegar; comerciar; petición; libertad ambulatoria; libre expresión de ideas por la prensa; propiedad; asociación; libre profesión del culto; enseñar y aprender. Prohibición de la esclavitud; prohibición de compra venta de personas. Igualdad; admisibilidad en los empleos; igualdad fiscal y ante las cargas públicas. Propiedad inviolable; indemnización previa en la expropiación; exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal; propiedad intelectual, industrial y comercial; exención de confiscación; exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada. Intimidad y privacidad; principio de legalidad. Libre navegación de los ríos. Principio de razonabilidad. Resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático.

Todos los que titulariza el ciudadano; ejercer industria, comercio y profesión; propiedad de bienes raíces; libre profesión del culto; testar; casarse; exención de admitir la ciudadanía; exención de contribuciones extraordinarias forzosas; adquisidor voluntaria de la nacionalidad argentina. DERECHOS CIVILES de Exención de prestar el servicio militar durante 10 años. los EXTRANJEROS NATURALIZADOS ART 21 CN. DERECHOS CIVILES de Ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales. los EXTRANJEROS ART 25 CN. DERECHOS POLITICOS Sufragio; igualdad de varones y mujeres. ART 37 CN.

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R A C I O N

DERECHOS POLITICOS Libre creación y actividad de los partidos políticos; ART 38 CN. garantías a los partidos políticos; acceso a las fuentes de información; difusión de ideas; sostenimiento económico estatal.

DERECHOS POLITICOS Iniciativa legislativa popular ART 39 CN. DERECHOS POLITICOS Sufragio en consulta popular. ART 40 CN.

D E R E C H O S

DERECHOS SOCIALES ART 14 BIS CN.

D E S E G U N D A G E N E R A C I O N

DERECHOS CULTURALES ART 75 INC 19 CN.

Protección legal del trabajado; condiciones dignas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo, vital y móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas; control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad en el empleo público; organización sindical libre y democrática; concertación de convenios colectivos de trabajo; conciliación y arbitraje; huelga; garantías a los representantes gremiales; beneficios de la seguridad social; seguro social obligatorio; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia; defensa del bien de familia; compensación económica familiar; acceso a vivienda digna. Investigación; desarrollo científico y tecnológico; formación profesional de los trabajadores; participación de la familia y la sociedad en la educación; igualdad de oportunidades y posibilidades en a educación; no discriminación; gratuidad y equidad en la educación pública estatal; autonomía y autarquía de las universidades nacionales; identidad y pluralidad cultural; libre creación y circulación de las obras de autor; protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y audiovisuales.

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DERECHOS DE TERCERA

DERECHOS COLECTIVOS ART 41 CN. (preservación del medio ambiente) DERECHOS DEL CONSUMIDOR y USUARIO ART 42 CN.

GENERACION DERECHOS DEL ART 43 CN.

Preservación del ambiente; preservación del patrimonio natural y cultural; preservación de la diversidad biológica; información y educación ambientales; no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radioactivos. Protección de la salud, seguridad e intereses económicos; información adecuada y veraz; libre elección; condiciones de trato digno y equitativo; defensa de la competencia; calidad y eficiencia de los servicios; asociaciones de consumidores y usuarios. Derechos de incidencia colectiva (intereses de pertenencia difusa).

DERECHOS DEL ART 75 INC 17 CN.

DERECHOS CIVILES Y SOCIALES de los PUEBLOS INDIGENAS.

DERECHOS DEL ART 75 INC 19 CN.

DERECHOS CIVILES Y ECONOMICOS.

DERECHOS DEL ART 75 INC 23 CN.

DERECHOS CIVILES Y SOCIALES.

Reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural; respeto a su identidad; educación bilingüe; reconocimiento de la personería jurídica; posesión y propiedad comunitarias; participación en la gestión referida a sus intereses. Desarrollo humano; progreso económico con justicia social; generación de empleo; defensa del valor de la moneda. Igualdad real de oportunidades y de trato; pleno goce y ejercicio de los derechos; protección especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados; régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el embarazo hasta el término del periodo de enseñanza elemental; régimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el periodo de lactancia.

Asimismo, el Art. 33 (derechos no enumerados) incluye los derechos implícitos de toda índole y el Art. 75 inc. 22 los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como derechos implícitos

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Garantías: concepto, garantías procesales, las garantías del art. 18 CN y del art. 8 de la CADH. (Bidart tomo 2 pág. 286). Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica; no en vano se define a las garantías, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre. Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos. En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los derechos; en un sentido más preciso hay garantía cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea castigando al transgresor, etc.

(Todo por Armagnague tomo III pág. 309) Linares efectúa una clasificación de los distintos tipos de garantías, determinando 4 acepciones del término “garantía: 1. Acepción estrictísima: comprende solamente los procedimientos o procesos jurisdiccional de carácter sumario (plazos breves y tramites sencillos), cuya única finalidad es el inmediato restablecimiento del derecho vulnerado o evitar su violación frente a una amenaza seria e inminente, comprendiendo el habeas corpus, el amparo y el derecho de no declarar contra sí mismo. 2. Acepción estricta: comprende a la anterior, como además a todos los procedimientos judiciales tuitivos de la libertad jurídica, como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad. 3. Acepción amplia: comprende las garantías políticas, como la división de poderes, la elegibilidad de los magistrados.

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4. Acepción amplísima: abarca todas las instituciones liberales incluso la constitución escrita y su declaración de derechos.

Romero resume en 3 categorías de garantías: 1. Las generales: se refieren a las seguridades o sanciones relativas a los derechos naturales de la persona humana. 2. Las institucionales: consisten en formas técnicas, mecánicas o modos de organización política que se consideran más adecuadas para promover aquella protección. Son el principio de separación de poderes; el procedimiento de enjuiciar magistrados, la defensa del sistema republicano y federal de gobierno, etc. 3. Las garantías especiales contra el poder no solo político en sus diversas manifestaciones (judicial, legislativo y administrador), sino de los poderes de hecho (colectivos e individuales).

Armagnague agrega que las garantías a que nos dedicaremos están referidas a la seguridad individual y las garantías jurisdicciones, como el amparo, el amparo colectivo el habeas data y el habeas corpus.

SEGURIDAD INDIVIDUAL: ART 18: RELATIVA A LA PRIVACION DE LA LIBERTAD CORPORAL: a) PRESUNCION de INOCENCIA: Toda persona goza de un estado jurídico de inocencia, el cual debe ser “perforado” por el titular de la acción pública: el ministerio fiscal. b) DECLARACION CONTRA UNO MISMO: art 18 CN. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. La CORTE: si de las preguntas formuladas en juicio puede derivar responsabilidad personal para el testigo, ha de entenderse que declara en causa propia y por lo tanto no le es exigible la verdad de los hechos sobre los que versa el interrogatorio.

c) “NI ARRESTADO SINO EN VIRTUD DE ORDEN ESTRICTA DE AUTORIDAD COMPETENTE: (ver habeas corpus). 68

RELATIVA A LA IMPOSICION DE PENAS: El art. 18 “quedan abolidos para siempre… toda especie de tormentos y los azotes”. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice” El texto constitucional responde a las modernas teorías que tienden a la readaptación social del condenado, y no hacer en la pena una venganza social.

RELATIVA AL PROCESO:

a) JUICIO PREVIO: ART 18 “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo”. La CORTE: estas garantías en materia criminal consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales del reo. Cuando falta alguno de esos elementos esenciales, no hay juicio. b) FUNDADO EN LEY ANTERIOR AL HECHO DEL PROCESO: La constitución prohíbe en forma implícita las condenas fundadas en leyes ex post facto, salvo cuando dichas leyes posteriores fueren más benignas y favorecieren al procesado o condenado. c) NI JUZGADO POR COMISIONES ESPECIALES: Las “comisiones especiales” prohibidas por el art. 18 CN. Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa, o jueces designados expresamente para que intervengan en un determinado asunto, o para juzgar a una persona determinada, Se consagra el principio de igualdad ante la jurisdicción. d) JUEZ NATURAL: ART 18 “…o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa…” Bidart: juez natural: es el tribunal judicial cuya creación, jurisdicción y competencia, provienen de una ley anterior al hecho del proceso, aludiendo en consecuencia, no a la persona física del juez (que puede renunciar, fallecer, ser destituido, etc.) sino al tribunal u órgano judicial. Juez natural es el órgano creado por la ley conforme a la competencia que la constitución le ha otorgado al congreso.

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e) ES INVIOLABLE LA DEFENSA EN JUICIO DE LA PERSONA Y SUS DERECHOS (ART 18 CN): La garantía constitucional del juicio previo se perfecciona con la inviolabilidad de la defensa en juicio. Bidart: tiene que darse al justiciable suficiente oportunidad que requiere tener conocimiento de cada una de las etapas del proceso, de ofrecer y producir pruebas, de ser indagado, es decir, ejercer en plenitud el derecho de defensa. Una de sus derivaciones la constituye la “reformatio in pejus”, es decir, que no se puede agravar la situación procesal del imputado ante la deducción de un recurso. Otra de las derivaciones, la constituye la invalidez de la prueba a los que se llega o accede el tribunal para condenar. Esta es la doctrina conocida como los frutos del árbol prohibido. Ello supone la nulidad de lo actuado cuando se introduce una prueba en el proceso, violando las garantías constitucionales, por ejemplo. Secuestro de mercadería del domicilio del imputado, sin orden de allanamiento.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICIOLIO Y LOS PAPELES PRIVADOS. El art 18 dice: “… el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados…” La inviolabilidad del domicilio es una derivación lógica de protección a la persona, ya que sin esta garantía seria ilusoria la libertad, complementándose con la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados. Solo el allanamiento puede ser autorizado por el juez competente, no bastando del imputado ni sus familiares, pues se presume que es bajo coacción. En la correspondencia epistolar, el secuestro solo puede ser autorizado judicialmente, y en lo que respecta a las cartas privadas su contenido solo puede ser leído por el juez. PROHIBICION DE LA PENA DE MUERTE POR CAUSAS POLITICAS: ART 18: “… quedan abolidas para siempre la pena de muerte por causas políticas…” Dicha cláusula tiene un origen histórico basado en las luchas fratricidas de nuestro pasado. Hay que correlacionar esta norma con la prohibición de la iniciativa popular con respecto a la materia penal a fin de que por cualquier circunstancia, pueda la indignación popular solicitar la iniciativa impetrando la pena de muerte. Al respecto el Pacto de San José de Costa Rica prohíbe establecer la pena de muerte (art 4). 70

AMPARO: Sería una ley de facto, la 16.986, sancionada en época de Ongania, la que estableció el amparo. Sin embargo, el amparo necesitaba una consagración constitucional como remedio tutelar básico de los derechos y garantías. Así, el ART 43, introducido por la reforma de 1994, en su primera parte, señala: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva” El art 43 corrigió a la ley 16986, ya que esta solo mencionaba a los actos u omisiones lesivas de autoridades públicas, y en el caso de particulares procedía mediante el lento procedimiento sumarísimo del art 321 del CPCN. El art 43 también modifica sustancialmente la dinámica del amparo, porque al hablarse de una vía expedita y rápida se está lanzando el concepto del plazo fijado judicialmente y por ley (en alusión a la ley 16986). Por el art 43 los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad de aquella norma que sirva de sustento a cualquier acto u omisión que sea lesivo de algún derecho, y procede el amparo como medio de protección de los derechos de incidencia colectiva. El amparo siempre constituye un remedio excepcional, es decir que se puede utilizar en aquellos casos en los que no se haya previsto otro remedio procesal. “disección” de la norma: 1. ACCION EXPEDITA y RAPIDA: Por expedita, se entiende que la acción se halla abierta, sin obstáculos procesales a la vista. Por rápida, que debe tramitarse en tiempo útil, sin dilaciones.

2. SIEMPRE QUE NO EXISTA OTRO MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO: Si en la legislación existiere otro remedio judicial más útil para la protección del derecho, la acción de amparo no procede. La ley 16986 establece que el amparo no será admisible cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos.

3. CONTRA TODO ACTO U OMISION DE AUTORIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS: Se consagra la teoría que sostiene Bidart: los jueces pueden declarar la 71

inconstitucionalidad de las leyes por omisión del legislador, imponiéndole al legislador que realice los actos útiles tendientes a la reglamentación legal en un plazo determinado, en la medida que se originen daños concretos, reales y actuales al damnificado. Por ejemplo: si se tratara de un daño ambiental, la omisión de la autoridad pública podrá ser suplida por un requerimiento judicial destinado a ordenar un estudio del impacto ambiental a los fines de poder determinar las actividades contaminantes. 4. QUE ENFORMA ACTUAL O INMINENTE “LESIONE”, “RESTRINJA”, “ALTERE” O “AMENACE”: Lesión: cuando un derecho no se puede ejercer o cuando no se pudiere cumplir, con severa limitación a la libertad humana, por ejemplo, la no emisión del pasaporte en tiempo útil y sin causa justificada. Restricción: es la reducción o disminución de la posibilidad del ejercicio del derecho, por ejemplo, derecho de reunión cuando la autoridad la fija en un lugar despoblado. Alteración: es una modificación o variación en la propia naturaleza del derecho, por ejemplo: el de cambiar un plazo fijo por un ahorro forzoso a largo plazo como lo hizo el “Plan Bónex” de 1990. Amenazar: en razón del carácter amplio que tiene la protección contra actos lesivos de futuridad inminente, como podría ser, la amenaza por la autoridad pública de producir una censura a la libertad de prensa.

5. CON ARBITRARIEDAD O ILEGALIDAD MANIFIESTA. 6. DERECHOS Y GARANTIAS RECONOIDOS POR ESTA CONSTITUCION, UN TRATADO O UNA LEY: El art 43 ha ampliado la tutela de los derechos y garantías reconocidos constitucionalmente, sino además por los tratados internacionales y por las leyes. Es una protección integral, completa de los derechos humanos. En cuanto a los tratados, no solo se debe interpretar como amparados los derechos consignados en los tratados internacionales, sino además los tratados interprovinciales. 7. DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA: La ley 16986 la prohibía expresamente, resultando ahora inconstitucional.

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DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA (AMPARO COLECTIVO)

ART 43 SEGUNDO PARRAFO: “…Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización” La tutela se extiende en esta norma a los casos de discriminación, a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. Por último la cláusula protege a los derechos de incidencia colectiva, esto es, derechos que son identificables con una cierta comunidad de intereses grupales y que repercuten o inciden colectivamente. La legitimación para actuar en estos supuestos la tienen: a) El AFECTADO: es todo titular molestado, aquejado por la acción u omisión. No se requiere un derecho subjetivo para deducir la acción. b) El DEFENSOR del PUEBLO: dice el art 86 que SU misión es la defensa y protección de los DDHH y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. c) Las ASOCIACIONES que PROPENDAN a ESOS FINES, REGISTRADAS CONFORME a la LEY: La norma las habilita con la condición de que estén registradas conforme a la ley, pero mientras (BIDART) a falta de ley no estén registradas, damos por cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de la que surjan sus fines para que su legitimación les sea reconocida judicialmente.

(BIDART TOMO II pág. 385) * El art 43 es directamente operativo, lo que significa que aun en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. *La cosa juzgada en el juicio de amparo: la sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respecto del amparo, lo que significa que la misma cuestión no puede volver a replantearse en un nuevo proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de 73

promover igual cuestión por una vía judicial diferente al amparo, si es que en el amparo se ha rechazado la pretensión en el articulada por faltar algunos requisitos de procedencia.

HABEAS DATA.

(BIDART TOMO 2 pág. 387) El tercer párrafo del art. 43, que da continuidad a la acción de amparo, dice: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. El art. 43 no utiliza ni menciona la expresión “habeas data”. La omisión se debe a que la declaración de la necesidad de reforma constitucional no hizo referencia al habeas data, y solamente habilitó enmiendas para incorporar el habeas corpus y el amparo. De ahí que el constituyente haya dado cauce al habeas data a través de la acción de amparo. El habeas data significa, por analogía con el habeas corpus, que cada persona “tiene sus datos” (en vez de “tiene su cuerpo”). No hay duda de que el objeto tutelado coincide globalmente con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la publicidad, o la información a terceros, necesitan preservarse.

Puede interponer la acción toda persona, con el objeto de: a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento; b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos. Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data han de ser los que constan en registros o bancos públicos, y también privados, cuando éstos están destinados a proveer informes. Pero en ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de información periodística, prohibición que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de comunicación.

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En los registros privados la norma habilita la acción solamente cuando ellos están destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo, los archivos históricos o periodísticos, y todos los que se limitan a coleccionar o recopilar documentación, porque en este caso su destino no es el uso público. En cuanto a los datos archivados, el habeas data los tutela en relación con los servicios informáticos, computarizados o no, y con toda clase de utilización, aunque no sea automatizada, si el soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado. El bien jurídico tutelado: La protección a los datos personales

LAS CLASES DE HABEAS DATA: SU OBJETO Y SUS FINALIDADES. 1. El habeas data informativo para recabar: a). qué datos personales se encuentran registrados; b). con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados; c). de qué fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodísticas, u otras fuentes resguardadas por secreto profesional); 2. El habeas data rectificador para: a). corregir datos archivados que son falsos o inexactos; b). actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos; 3. El habeas data de preservación para: a). excluir datos archivados que integran la información personal denominada “información sensible” (por ejemplo, los referidos a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión, ciertas enfermedades, ideas políticas, etc.); b). reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustraídas al acceso de terceros, o susceptibles de originar daño a la persona si son conocidas por terceros; 4. Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una finalidad entre las antes expuestas en los incisos 1 a 3.

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El habeas data procede para: a) conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuente de la cual fueron obtenidos); b) suprimir o cancelar (datos de información sensible); c) corregir o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos, desactualizados); d) reservar (datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son confidenciales).

ÁMBITOS A LOS QUE NO CUBRE EL HABEAS DATA. No deben resguardarse dentro del ámbito protegido por el habeas data algunos datos que, con suficiente razonabilidad, son de interés público o general. Así, a título de ejemplo: a) La información colectada en registros o ficheros que se refiere a la actividad comercial, empresarial o financiera de las personas. b) La documentación histórica destinada a la consulta e información de investigadores, estudiosos, científicos y personas en general (incluidos los periodistas) c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso concreto resulte razonable y excepcional el acceso a ciertos datos personales registrados, porque parece configurar otro supuesto frente al cual no opera la protección del habeas data. No es alegable la reserva de datos acerca de inhibiciones y embargos a efectos de una operación inmobiliaria, comercial o crediticia. Tampoco la de datos de una persona pública con el fin de escribir su biografía o una obra de historia. A los fines penales y penitenciarios es menester conocer si una persona registra determinados antecedentes, al igual que para la expedición de pasaportes, documento de identidad, designación en determinados empleos, etc.

LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA. La promoción del habeas data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa. La legitimación pertenece no sólo a las personas físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc. Asimismo, frente a la internacionalización y transnacionalización de la información, debe tenerse por legitimada a toda persona que, sin domicilio ni residencia en nuestro

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país, y cualquiera sea su nacionalidad, está registrada en un banco de datos que se encuentra aquí.

HABEAS CORPUS: (Armagnague tomo 2 pág. 323) Se completa el art 43 con la protección a la libertad física de la persona, mediante la constitucionalización del habeas corpus. Dice la norma en el último párrafo: “…Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. Este derecho que tiene como base la libertad física, estaba legislado por la ley 23098, pero la ley 24309, de necesidad de reforma a la constitución, decidió su constitucionalización a fin de asegurar su eficaz protección y rápida reparación. El procedimiento de habeas corpus establece una vía sumarísima para hacer cesar una ilegal detención (habeas corpus reparador), para prevenir a quien se crea amenazado de padecer una aprehensión de esa naturaleza (habeas corpus preventivo), para corregir el agravamiento de las condiciones de detención (habeas corpus correctivo) o para tutelar a quienes padecen de una desaparición forzosa. Dicha acción protege contra cualquier acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, contrarios a la constitución y a las leyes que garantizan los derechos individuales. La acción puede ser interpuesta por el afectado, esto es, que puede interponerla en el caso de habeas corpus preventivo, es decir, previa a la detención, o cualquiera en su favor, entendiéndose en forma amplia, a los familiares, amigos, defensor del pueblo, el ministerio público, etc. El juez debe resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio, norma que se halla en la ley 23098, pudiendo este controlar la legitimidad de la declaración de estado de sitio, como asimismo la correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración de estado de sitio, consagrando la relación razonable con la causa que motivo la declaración.

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LAS GARANTÍAS DEL ART. 8 DE LA CADH. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

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5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Sub-Eje Temático 3: ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER Poder Legislativo: Estructura y composición del Congreso de la Nación. Atribuciones. (BIDAT COMPENDIO DE DERECHO CONST. Pág. 257)

Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la sección primera título primero (Gobierno federal) de la segunda parte (Autoridades de la Nación) con el rótulo "Del Poder Legislativo La palabra "poder" aquí y así empicada, más que connotar una "función" del poder, está mentando a un "órgano". Es órgano colegiado, porque se compone de varios individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza de órgano. Aceptando esta categoría, decimos que: a) los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto de cada cámara compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la competencia en cuyo ejercicio se cumplen, lo llamamos congresionales;

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b) los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza compleja. LA REFORMA DE 1994 Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y la elección de los senadores. Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones: a) añaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su régimen autonómico); pero b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de la ciudad de Buenos Aires.

De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una composición Tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; e) diputados por la capital federal (en caso de traslado).

El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes: a) añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires. La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores por la ciudad de Buenos Aires. Además: a) eleva de dos a tres el número de senadores;

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b) reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal (que era el de elección indirecta por colegio electoral);

c) reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo:  

dos senadores al partido que obtiene el mayor número de votos: un senador al partido que le sigue en número de votos,

EL BICAMARISMO La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicameralismo o estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho constitucional, el bicameralismo no se apoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la constitución le encomienda al asignarle sus competencias. Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicameralismo federal tiene su modelo en la constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados) representa al "pueblo", y la de senadores a los estados miembros o provincias. Nuestro art. 45 establece que un “congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del poder legislativo de la nación” La cámara de diputados, según la norma escrita, representa al ''pueblo'' (o a la nación). Es la dogmática de la representación política en la teoría de la democracia popular. La norma no tiene ni puede tener vigencia sociológica, porque no hay representación de todo el pueblo ni de la nación. De la norma solo tiene vigencia sociológica la existencia de una cámara de diputados que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la constitución nacional, los diputados -pero no la cámara- representan a sus partidos políticos). La cámara de senadores representa, según la norma, a las provincias respectivas y a La ciudad de Buenos Aires. Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicameralismo federal porque no concurre la misma razón que preside la división del congreso en dos cámaras. Por ende, cuando las pautas de la constitución federal se proyectan a la organización local del poder hemos de decir que el bicameralismo no es esencial de nuestra estructura tripartita del poder.

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LA PERTENENCIA DE LAS BANCAS DEL CONGRESO: Se discute a quién pertenecen las bancas legislativas: si al legislador que es titular de una de ellas o al partido político con cuyo patrocinio triunfó la candidatura del titular. a) Intentamos sugerir que los senadores representa a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a través del partido al que también representan. La mixtura parece rara, pero no hay porqué rechazar la posible realidad de una doble representación. De aquí en más, aunque el art 54 no define explícitamente que las bancas de los senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacio amplio para aseverarlo con certeza. b) En cambio, los diputados (que en el orden normativo de la constitución se dice que representan al pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos. No hay dificultad doctrinaria entonces, para aceptar que las bancas de diputados son de pertenencia de los partidos que postularon candidaturas triunfantes. Este criterio empírico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula por cualquier causa del partido que nominó su candidatura, debe perder su banca. Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las candidaturas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sería representante de un partido que tampoco titularizaría su banca. Hay constituciones provinciales que definen expresamente para sus legislaturas la pertenencia partidaria de las bancas. Respecto del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la designación y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo: ni, b) prever revocatoria o cesación en el cargo de senador federal.

EL CONGRESO Y LOS ÓRGANOS EXTRAPODERES Dentro de la misma sección que la constitución dedica al congreso aparecen dos órganos que, a nuestro criterio, consideramos extrapoderes. Son la Auditoria General de la Nación y el Defensor del Pueblo.

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LA CÁMARA DE DIPUTADOS Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitución formal, representantes de la "nación" (art. 44) o del "pueblo" (art. 45). Son elegidos por el pueblo: "pueblo" es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electoral. El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros: no es posible limitarlo a la población "argentina", porque la norma habla de "habitantes", y habitantes son tanto los ciudadanos o nacionales como los extranjeros. La base de población de la que surge el número de diputados se reajusta periódicamente de acuerdo con el censo general. Este censo –conforme al art 47- "sólo podrá renovarse cada diez años”; el censo "debe" realizarse cada diez años, y "no puede" efectuarse con periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito de que el número de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito electoral. Una interpretación coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llevan a sostener, con seguridad suficiente, que después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos diputados porque ese mínimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ahí que, a nuestro criterio, la constitución autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo número mínimo de dos cuando, al reajustar la base de población después de cada censo, una provincia queda con un solo diputado. La base de la población fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disminuida, de lo que resulta que el número de diputados extraído de la población de cada provincia y de la capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo. Si mantenemos firmemente la opinión de que una ley puede asegurar un mínimo de dos diputados por cada provincia (aunque la base de población de alguna no alcance más que para designar "uno" solo) también creemos que es inconstitucional agregar más diputados por sobre esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser diputados regalados, en contradicción con la pauta rigurosa del art. 45, al no guardar relación con la población.

La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de sufragios, considerándose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital federal como distritos electorales de un solo estado. Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad, tener 4 años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia con dos años de residencia inmediata en ella. Estas condiciones (fijadas en el art. 48) deben reunirse para ser "para ser diputado",

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o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser elegido senador, que deben reunirse al tiempo de la elección). Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por la mitad cada bienio. El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente jurisdicción hace proceder a elección legal de un nuevo miembro. La constitución quiere que la diputación se cubra con una nueva elección posterior a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo sistema legal que juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional material ha incorporado la práctica de elegir suplentes en la elección de diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas estas no se realiza una nueva elección en los términos del art. 51. Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada bacante por otro durante el plazo de cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para sólo completar el periodo.

LA CÁMARA DE SENADORES: El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cámara la representación no se unifica como pudiera pensarse en razón de que los tres representan a un mismo ente, sino que cada senador tiene un voto (art. 54). La senaduría por la capital ha desaparecido. Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la elección es directa. (art. 54). Los requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse, en el momento en que la elección se realiza. y no en el que el senador se incorpora a la cámara) son: edad de 30 años, haber sido 6 años ciudadano de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente y ser natural de la provincia que lo elige o con 2 años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55. Los senadores de acuerdo con el art. 56. Ya no duran 9 años en el ejercicio de su mandato, sino 6 y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en la cláusula de reelección de los diputados del art. 50). El senado se renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada 2 años. 84

Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en la norma análoga para la cámara de diputados, del art. 51) a la elección de un nuevo miembro. La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién a partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo senador antes de dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En caso de realizarse tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad. Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período estimamos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todos un tiempo de desempeño de6 años que no es viable de reducción. El vicepresidente de la república es el presidente nato del senado. Con respecto al poder ejecutivo, es un órgano al margen del extrapoder, pero con respecto al senado, lo integra a título propio como presidente nato. Sin embargo, solo dispone de “voto” en caso de empate (art. 57), lo que no debe interpretarse como impidiéndole tener voz. El art. 58 establece que el senado nombrara un presidente provisorio para que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente de la nación.

INCOMPATIBILIDADES Y REMUNERACIÓN DE LOS LEGISLADORES. Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo parlamentario, el art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo o comisión del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala. Conviene asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con la disposición del art 105 incluida en la parte de la constitución que se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que estos no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que los senadores y diputados tampoco pueden acumular al cargo parlamentario el cargo de ministros del poder ejecutivo). Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que constituyen un estado o profesión habitual que no se recibe en favor o gracia del designante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada. Por último, fuera del espíritu y las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades señaladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del congreso, no los gobernadores de provincia por la de mando (tampoco por otra).

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Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art 74 de la CN. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación. La retribución de los legisladores (que se conoce con el nombre de dieta) no es para Bidart un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluye en la materia propia del derecho parlamentario. Se trata de una mera compensación por los servicios prestados.

LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES (Bidart tomo III) Los privilegios parlamentarios se reputan establecidos en interés del parlamento o congreso como órgano, y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama también inmunidades, en cuanto preservan al órgano. Aunque la terminología “privilegios” o “inmunidades” tiene curso tradicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos más correcto el sustituto de “garantías de funcionamiento”. Son garantías que se otorgan a un órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al “órgano-institución” como si protegen a los “órganos-individuo”, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que actúan a través de las personas que son sus miembros. “Garantías de funcionamiento” son, entonces, tutelas funcionales. Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano y no para privilegio o beneficio personal de quienes lo forman, parece que debe interpretárselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas. Así, un legislador no podría aceptar someterse a juicio por sus expresiones cuando éstas estuvieran amparadas por la inmunidad del art. 68, ni admitir su procesamiento penal sin el previo desafuero del art. 70, etcétera. SU CLASIFICACIÓN Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grupos: 

colectivos: atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-institución” para facilitar el ejercicio de su función;



personales: se refieren a la situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia. 86

Cuando proponemos cambiar el nombre de “privilegios” e “inmunidades” por el de garantías de funcionamiento del congreso, comprendemos que tanto los que se consideran “colectivos” como los “personales” comparten una igual naturaleza de resguardo al órgano (“institución” e “individuo”), a su función, a su dinámica, a su independencia.

Entre los PRIVILEGIOS COLECTIVOS se incluyen: a). EL JUZGAMIENTO POR CADA CÁMARA DE LA VALIDEZ DE “ELECCIÓNDERECHO-TÍTULO” DE SUS MIEMBROS: Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene en la fórmula de que “cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez”. En primer término, cabe observar que el texto dice que cada cámara “es juez” pero no dice que sea juez “exclusivo”. Esta acotación debe tenerse presente para el momento de analizar si es una facultad que admite o no control judicial.

Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del art. 64:

El punto de vista de Bidart es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el “privilegio” de examinar la validez de “título-derecho-elección”, y nada más (por ej., si el electo reúne las condiciones que la constitución exige, y si las reúne en el momento que la constitución determina); b) pero juzgar el acto electoral “in totum” —según expresión de Vanossi— no significa que las cámaras juzguen los aspectos “contenciosos” del proceso electoral (por ej.: la validez de los votos, su anulación u observación, los votos en blanco, la validez de las actas del comicio o aprobación de listas, la personería de los partidos políticos, etc.); todo ello es 87

competencia extraparlamentaria, y propia de otros órganos —especialmente de los órganos judiciales en materia electoral—; c) aun en lo que hace al juicio sobre la validez de “título-derecho-elección” de los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones especialísimas cabría el control judicial (y ello porque cada cámara es juez, pero no juez “exclusivo”); por ej.: si una cámara, después de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporación del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etcétera. El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en las sesiones preparatorias, y en ellas puede decidirse la incorporación; pero creemos —con Bielsa— que en sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su “elección-derecho-título” en cuanto a la validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período ordinario de sesiones (y no en las preparatorias, que la constitución ignora). Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos legitimados para invocarlas, así como el mecanismo de sustanciación. Aparte de ello, deseamos dejar establecido que cada cámara puede, de oficio —o sea, sin que sujeto alguno legitimado formule impugnación— ejercer la facultad de juzgar la validez de “elecciónderecho-título” con sus efectos consiguientes. En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cámaras pueden —y deben— juzgar si el electo reúne el requisito de la “idoneidad” para ser diputado o senador (conforme al art. 16). Inclusive, cuando el art. 66 otorga a las cámaras el poder disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad física o moral “sobreviniente” a su incorporación, fluye de la norma que si su similar inhabilidad es “anterior” a la incorporación (y la cámara la conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.

d) LA COMPETENCIA DE CADA CÁMARA PARA HACER SU REGLAMENTO: La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la competencia de establecer su estatuto interno, por supuesto que sin exceder ni alterar las normas de la constitución. e) EL PODER DISCIPLINARIO DE CADA CÁMARA SOBRE SUS PROPIOS MIEMBROS, Y AUN SOBRE TERCEROS EXTRAÑOS; Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o

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removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, o hasta excluirle de su seno. a) La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la cámara; (por ej.: incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas, etc.). La sanción puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones ofensivas o las aclare, la privación del uso de la palabra, una multa, etcétera. b) La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su incorporación. (si la causa es anterior, pero la cámara la conoce después, la norma puede funcionar igualmente.) Si bien el privilegio de la cámara se incluye entre sus facultades disciplinarias, cabe anotar que la medida —aunque como disciplinaria tiende a preservar el buen funcionamiento del cuerpo— puede carecer del carácter de sanción; por ej.: si se remueve a un legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus facultades mentales que le imposibilita renunciar. e) La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. Mientras la remoción requiere inhabilidad, la exclusión queda librada a la discreción de la cámara, pero siempre, como todo ejercicio de competencias por los órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria. Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaria parecen exigir que se resguarden el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida. Pensamos que la remoción y la expulsión tienen carácter definitivo, o sea que el legislador removido o expulsado deja de ser tal y pierde su banca; ello no sólo por la índole de la medida, sino porque es menester proveer a la cobertura de la vacante, ya que las cámaras deben contar con la totalidad de sus miembros en forma permanente. El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. Se lo ha interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar a los que sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus miembros en su carácter de tales. En nuestro derecho constitucional del poder, donde la constitución no asigna al congreso, ni a sus cámaras separadamente, la facultad de sancionar hechos lesivos cometidos en su contra por personas extrañas al cuerpo, es habitual distinguir dos hipótesis: a) comisión de hechos que conforme al código penal configuran algún delito; b) comisión de hechos que no son delitos del código penal, pero que significan ofensa.

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En el caso de delito se puede adoptar estas soluciones: 1º) sólo los jueces pueden aplicar pena, y nunca el propio congreso; 2º) el congreso puede sancionar por sí mismo, con independencia del juicio penal ordinario, y también cuando en éste recaiga condena de acuerdo con el código penal. (En caso de comisión de hechos ofensivos que no se tipifican como delitos del código penal, la doctrina suele aceptar la amplia competencia disciplinaria del congreso.) Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para imponer penas o sanciones a terceros, haya o no haya delito del código penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el poder judicial, haya o no haya condena dispuesta por el mismo. Sólo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones (por ej.: expulsando de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador; impidiendo su posterior acceso, etc.); b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la vez delito del código penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represión (la que sólo es privativa del poder judicial).

EL DERECHO JUDICIAL EN MATERIA DE PODER DISCIPLINARIO a) Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso “Lino de la Torre”, reconoció a las cámaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que no están tipificados como delitos en el código penal. b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que implican delitos penales cometidos en agravio del congreso, la misma Corte en el caso “Eliseo Acevedo”, del años 1885, interpretó que al calificar la ley el hecho como desacato y designar la pena con que debe ser castigado, entendió sin duda ninguna someterlo a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, como todos los demás delitos que ella comprende. “Siendo esto así, es evidente que una sola de las cámaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo, una facultad que quedó conferida al poder judicial en virtud de una sanción legislativa a que concurrieron, como a la formación de todas las leyes, las dos ramas del congreso y el poder ejecutivo.” c) En un fallo mucho más reciente recaído en el caso “Peláez Víctor”, del 15 de octubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consideró justiciable el arresto que había dispuesto el senado contra quien había efectuado una publicación periodística que la cámara reputó ofensiva para sus miembros. La Corte sentó doctrina que compartimos, 90

conforme a la cual el poder disciplinario contra terceros sólo procede cuando se entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la cámara. Si el hecho ofensivo para el congreso constituye delito del código penal, y ha sido cometido por medio de la prensa, la jurisdicción corresponde a los tribunales federales. Si tal fue la jurisprudencia excepcional en el caso Calvete —en una época en que la Corte sostenía la incompetencia de la justicia federal cuando se trataba de delitos cometidos por medio de la prensa (y en virtud de una particular interpretación del art. 32 constitucional) —, parece no quedar duda después de la jurisprudencia sentada en 1932 en el caso “Ministerio Fiscal de la Provincia de Santa Fe c/Diario La Provincia”, y en 1970 en el caso “Batalla Eduardo J.”.

d) EL DERECHO DE CADA CÁMARA DE HACER COMPARECER A SU SALA A LOS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO: El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime conveniente. En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación a este llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del gobierno. Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectos de tratar una moción de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayorías previstas para el caso. Finalmente, el art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecutivo. Después de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art. 71 y ha agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y la interpelación al jefe de gabinete. Parece que para los ministros, la interpelación posee únicamente una finalidad informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea útil al congreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de cumplir su función de control. Por ende, tiene que recaer sólo en cuestiones o materias que guarden conexidad funcional con una o más competencias del congreso o de sus cámaras.

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En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100, de lo que inferimos que: a) en su deber de informar a las cámaras en los términos del art. 101 sobre la marcha de gobierno, pueden aquéllas requerirle puntualmente cualquier informe referido a materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la gestión personal del jefe de gabinete; b) de esta información no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad para el congreso, ya que además puede derivar a una moción de censura y hasta a la remoción del jefe de gabinete. La insatisfacción, desaprobación o disconformidad de las cámaras respecto de los informes que reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a través del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una expresión adversa, pero que no resulta vinculante, ni para el o los ministros, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo. En cambio, puede repercutir e influir en la sociedad por medio de las opiniones públicas y de la información que proporcionan los medios de comunicación social. La única excepción en cuanto al efecto que estamos analizando viene expuesta en el art. 101 cuando prevé la moción de censura y la remoción del jefe de gabinete; la moción de censura puede provenir de una sola cámara, en cuyo caso no surte efecto destitutorio, y la remoción necesita el voto coincidente de cada cámara, o sea, de las dos. La interpelación, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete, recae en el poder ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo ministerial. Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede suplirse con la remisión de un informe escrito. Las cámaras, por su parte, les deben en el trámite de la interpelación todas las garantías que exige el decoro de un funcionario dependiente exclusivamente del poder ejecutivo. Entendemos que el ministro y el jefe de gabinete interpelados gozan, en el seno de la cámara que los ha convocado, de todas las inmunidades propias de los legisladores. En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos que excepcionalmente procedería si las cámaras los recabaran con un fin específico muy concreto, vinculado necesariamente a sus competencias; por ej., para legislar en materia procesal, o en temas de organización judiciaria y, acaso, también en cuestiones puntuales de legislación común; sin duda, cuando se moviliza un juicio político.

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e) SE INCLUYE TAMBIÉN COMO PRIVILEGIO EL ACEPTAR LAS RENUNCIAS QUE VOLUNTARIAMENTE HACEN DE SUS CARGOS LOS LEGISLADORES.

Entre los PRIVILEGIOS PERSONALES: 1) LA INMUNIDAD DE OPINIÓN Y EXPRESIÓN: Privilegio de “inmunidad” de opinión: a tenor del art. 68 de la constitución, ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una “inmunidad” sino una indemnidad. Las indemnidades “funcionales” son exclusiones de la ley penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad penal. La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras manifestaciones simbólicas y actitudes) emitidos “en el desempeño del cargo”. Quiere decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la cámara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tal lapso, quedan cubiertos todavía después del cese en el cargo, o sea que lo expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia. Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño del cargo, con ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en el recinto de sesiones —también, por ej.: en el seno de las comisiones, en despachos escritos, en investigaciones parlamentarias, o por la reproducción en la prensa de opiniones vertidas en el congreso—, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador. Por esos discursos y opiniones no cabe: acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. O sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo (pero sí el ejercicio de la facultad disciplinaria de la propia cámara para corregir por desorden de conducta —por ej.: excesos verbales, injurias, expresiones indecorosas—); ni b) citación para comparecer en juicio (ni cómo parte, ni como testigo); ni c) situación que origine molestia al legislador: El no ser “molestado” implica que tampoco el propio partido del legislador puede incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede aplicarle sanciones.

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La indemnidad del art. 68 no alcanza a excluir de la responsabilidad penal a los actos del legislador que puedan quedar atrapados directamente por la incriminación constitucional del art. 29.

Nuestra posición valorativa A efectos de atenuar la extensión y magnitud del privilegio, creemos útil, mientras la norma permanezca vigente, interpretarla restrictivamente. Así: a) la inmunidad no alcanza a opiniones vertidas con prescindencia del desempeño concreto del cargo; b) la inmunidad no ampara el otorgamiento de facultades extraordinarias incriminado por la propia constitución en el art. 29; c) la inmunidad no impide que el legislador tenga que declarar en causa —penal o civil— de terceros, siempre que su deposición no verse sobre hechos relacionados con opiniones propias cubiertas por el privilegio parlamentario.

2) LA INMUNIDAD DE ARRESTO: Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando privilegios, admiten la procedencia de causa judicial. El art. 69 dice que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido “in fraganti” en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho. La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la incorporación, como interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta el cese. Concluido el período de mandato, el privilegio termina. Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El artículo abarca dos supuestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la imposibilidad de detención; b) otro, que es su excepción, y que prevé la única hipótesis en que la detención es posible. La inmunidad de arresto es solamente eso: exención de privación de la libertad corporal; no es, por ende, “inmunidad de proceso”. Bien que no puede privarse de la libertad a un 94

legislador (salvo la hipótesis de excepción de sorprendérselo en la comisión “in fraganti” de delito), puede iniciarse contra él la causa penal y tramitarse mientras no se afecte su libertad corporal ni se dispongan medidas de coerción personal. El art. 69, al enfocar la posibilidad excepcional del arresto, habla de “crimen”. Debe sorprenderse al legislador en la ejecución “in fraganti” de un crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva. El uso de la palabra “crimen”: entender que donde el constituyente escribió “crimen” debe leerse simplemente “delito”. En cambio, al correlacionar el vocablo “crimen” con las penas que enumera la norma (de muerte, infamante, o aflictiva) es fácil comprender que el autor de la constitución apuntó con esas expresiones a incriminaciones de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislación penal del momento. La expresión “in fraganti” admite tres interpretaciones; puede querer decir: a) solamente “en el instante” de cometer el delito, de forma que, pasado ese momento, la detención no procede; b) también en la “tentativa”; c) también “después de cometido” el delito si se descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos, efectos o armas que permiten presumir la comisión del delito inmediatamente después de consumado. Dado que nos inclinamos por una interpretación restrictiva de los privilegios parlamentarios, acogemos las interpretaciones amplias que favorecen la posibilidad del arresto, y por eso creemos que en cualquiera de las tres circunstancias antes referidas debe entenderse que se sorprende al legislador en la comisión “in fraganti” del delito, porque en todas ellas hay evidencia instantánea del mismo. Es compartible la opinión de Sebastián Soler cuando sólo considera aflictiva a toda pena que excede los cinco años de privación de libertad. ¿Qué pasa después del arresto? Si admitimos que en el supuesto de delito “in fraganti” que se da por comprendido en la norma, es posible la detención del legislador, hay que preguntarse qué ocurre después de la detención, cuando se da cuenta de ella a la cámara. Lo más verosímil es que la cámara, aplicando el art. 70, decida si mediante desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposición del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privación transitoria de libertad no puede prolongarse después que la cámara decide no desaforar al legislador arrestado. 95

Si antes del desafuero el juez de la causa no ha resuelto la libertad del mismo, ésta se debe producir con la resolución de la cámara que niega el desafuero, lo que no inhibe la prosecución del proceso penal en tanto no se adopten en él medidas de coerción personal.

3) EL DESAFUERO: El art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en el proceso penal. Dice el artículo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento. No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitación personal del alcance de la ley penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal común hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc. Y en nuestro régimen ni siquiera dilata la iniciación del proceso, sino sólo la privación de la libertad o la condena. El término “querella” no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que queda demostrado por emplear el mismo artículo, poco más adelante, el término sumario. La Corte tiene dicho que la verificación por la cámara del propósito de juzgar al legislador en caso penal se satisface igualmente con el sumario o con la acusación. Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello surge con evidencia del artículo, que comienza presumiendo la “formación de querella”, y prosigue refiriéndose al examen del sumario, y a la puesta a disposición del acusado ante juez competente. La cámara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia política; si no se dispone el desafuero, el juez no puede dictar sentencia. En esta competencia, la cámara ha de actuar con ética, y no con prejuicios partidistas, tanto si concede como si niega el desafuero. Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible que en virtud de ese desafuero se sustancien “otros” procesos judiciales por hechos distintos. Toda otra causa penal necesita que la cámara tome conocimiento e información para que resuelva si, respecto a cada una, procede o no desaforar. De no ser así, resultaría que dispuesto el desafuero por un hecho y para un proceso, ese desafuero se volvería “general”, sin que se le

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diera a la cámara la oportunidad de decidir si pone o no al legislador a disposición del juez que entiende en otro proceso.

El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo —y no obligatorio— por la cámara; dice que ésta podrá: a) “suspender” al acusado, y b) “ponerlo a disposición” del juez. Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer ambas cosas; podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a menos que, ordenada la privación de libertad, la detención del legislador le impidiera desempeñarse como tal). Asimismo, resulta dudoso que la cámara, al disponer el desafuero, lo “temporalice” mediante un plazo determinado. A la opinión que lo considera inconstitucional podría oponerse otra, conforme a la cual pareciera que si la cámara tiene opción para conceder el desafuero o para denegarlo, también al concederlo está en condiciones de establecer su término de duración.

Delito anterior a la elección Si al tiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso penal por un presunto delito cometido antes, la cámara no debería incorporarlo porque ella, como juez de la elección (art. 64), habría de estimar que no reúne la condición de “idoneidad” del art. 16. Si, además, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solución sería la misma. En cambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es sometido a proceso penal después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del desafuero.

El desafuero y el juicio político El desafuero se asemeja en algo al juicio político, pero en tanto el juicio político implica un “antejuicio” que mientras no concluye en destitución impide “promover” el proceso penal y significa inmunidad de proceso, el desafuero no obsta a la iniciación y sustanciación el juicio penal sino sólo a que en él se prive de la libertad al imputado.

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Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio “personal” y un privilegio “colectivo”; lo primero, porque protege al legislador; lo segundo, porque implica para la cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.

4) LA DIETA: La dieta o remuneración no es, a nuestro juicio, un privilegio, porque al no tener garantía de irreductibilidad (como la tienen —por ej. — las retribuciones de los jueces en el art. 110) nos parece que sólo reviste el carácter de una compensación por el servicio, sin naturaleza de garantía funcional, como mero salario.

Atribuciones. (Armagnague tomo III pág. 53 a 70).

ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES del CONGRESO.

PODERES EXPRESOS:

son aquellos que la constitución señala como atribuciones congresionales en forma privativa y excluyente. Son los siguientes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

De legislación general. Económicos y financieros. De relaciones exteriores. Administrativos. De progreso y bienestar. Militar. Organizativo. Defensivo de la constitución.

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1. LEGISLACION GENERAL. En nuestro país, las facultades de legislación general están a cargo del Congreso. El art. 75 inc. 12 luego de enumerar los códigos (Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social), continua señalando que también es atribución del congreso, “especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad…, así como sobre bancarrotas, falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.

2. ECONOMICAS y FINANCIERAS e IMPOSITIVAS.

1) Derechos de importación y exportación: Según el inc. 1 del art. 75 le corresponde al congreso “legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”. Los Derechos de importación y exportación son de resorte nacional. A estos derechos de importación y exportación también se los denomina impuestos indirectos externos (que son los derechos aduaneros de importación y exportación, de competencia exclusiva del estado federal). Importación: es la imposición que tributan los bienes que ingresan en el país y exportación: es la imposición que soportan los bienes al salir al exterior. El congreso tiene potestad exclusiva para establecer los derechos de importación y exportación. 2) Impuestos directos e indirectos internos: En primer lugar, debemos recordar cómo está formado el tesoro nacional: Art. 4º: El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

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Por lo tanto, los tributos son el recurso más importante con que cuenta el estado. TRIBUTO: es aquel ingreso monetario del tesoro, proveniente del cobro coactivo efectuado por un estado dentro de su jurisdicción, en virtud de su poder de imperium. Luego distinguimos a los tributos desde el punto de vista jurídico en: • Impuestos: son aquellos tributos que el estado exige sin ofrecer ninguna contraprestación directa y diferenciada a cambio. Ejemplos de tributos: IVA, impuesto a las ganancias, impuesto a los bienes personales, también se incluyen tanto los impuestos propiamente dichos, como los impuestos aduaneros de importación (llamados aranceles) y exportación (retenciones). Van directamente al tesoro nacional. Impuestos directos: son aquellos en los que el contribuyente obligado está señalado como contribuyente de iure desde que la ley establece el hecho imponible, ejemplo: impuesto a las ganancias. En principio son de competencia de las provincias; excepción: competencia del estado federal solo por tiempo determinado y siempre que la defensa, seguridad común y bienestar del estado lo exijan. Impuestos indirectos: son aquellos que el contribuyente de iure transfiere la carga fiscal a terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligación, soportan el efecto como contribuyentes de facto, por ejemplo el IVA. A su vez, los impuestos indirectos, pueden ser: indirectos externos: que son los aduaneros, de competencia exclusiva del estado federal; impuestos indirectos internos que es al consumo (IVA) son de competencia concurrente del estado federal y de las provincias. • Tasas: son aquellos tributos que ofrecen un beneficio efectivo e individualizado al contribuyente que los soporta, relativo a un bien (también individualizado) del contribuyente, tal es el caso de la tasa de justicia. • Contribuciones: se imponen a un sector que ha recibido un beneficio en virtud de una obra realizada por el estado, que aumenta el valor del patrimonio del constituyente (ej. Pavimentación de una ruta o una calle, los vecinos beneficiados por la obra deben abonarla)

Aclarado esto, veremos que el art. 75 inc. 2 faculta al congreso para imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Con relación a los impuestos indirectos internos, el inc. 2 del art. 75 dispone que la atribución del congreso es una facultad concurrente con las provincias. En el anterior texto constitucional nada se establecía, aunque la jurisprudencia había dirimido la cuestión a 100

favor del criterio que terminó adoptando la reforma llevada a cabo recientemente. Los impuestos directos quedan sujetos al mismo régimen vigente con anterioridad a la reforma. El nuevo inc. 2 del art. 75 preceptúa que le corresponde al congreso imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien del estado lo exijan. Es decir que estos impuestos son, en principio, provinciales, y que por excepción pueden ser establecidos por el congreso. 3) Coparticipación: la coparticipación federal de impuestos quiere decir que la Nación los recauda y luego le da una parte del producido a las provincias. La reforma de 1994 ha traído la novedad de la constitucionalización del régimen de coparticipación federal, que se venía aplicando desde hace muchos años en nuestro país. El inc. 2 del art. 75 establece pautas acerca de los recursos coparticipables, modalidades, criterios de distribución y creación de un órgano federal de control. Son recursos coparticipables los regulados en el inc. 2 del art. 75, es decir, los impuestos indirectos internos y los directos establecidos por el congreso de la nación, cuando la defensa, la seguridad común y el bien general del estado lo exigen, con excepción de la parte o el total de los que tengan asignación específica. En cuanto a las modalidades del sistema de reparto, se establece que éste será dispuesto por una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias. Esta ley convenio instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias. No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva resignación de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición. Como consecuencia de ello el inc. 3 del art. 75 establece que corresponde al congreso establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo 101

determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. 4) Presupuesto: el inc. 8 del art. 75 le atribuye al congreso la facultad de fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión. Con relación al trámite del proyecto de ley de presupuesto, el art. 100 inc. 6, incluye entre las atribuciones del jefe de gabinete de ministros la de enviar al congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo. 5) Banco y emisión de moneda: es atribución del congreso, reconocida por el inc. 6 del art. 75, la de establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales. Con respecto a la emisión de moneda le corresponde a la nación hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación. 6) Correos: Según el inc. 14 del art. 75 le corresponde al congreso de la nación arreglar y establecer los correos generales de la nación. 7) Empréstitos: Contraer deudas ofreciendo como respaldo del estado representa un hecho de particular relevancia, por las consecuencias que puede importar. Ello está previsto en el art. 4 que al referirse a los recursos que forman el tesoro nacional menciona a los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la nación. Esta cláusula constitucional les asigna manifiestamente carácter extraordinario a los empréstitos, a los cuales admite para urgencias de la nación. En la práctica, sin embargo, los empréstitos se han convertido en recursos corrientes, para hacer frente a los gastos del estado, que recurre a ellos, para pagar otros préstamos anteriores. En consonancia con la disposición del art. 4, está la del art. 75 inc. 4 que dispone que le corresponde al congreso contraer empréstitos sobre el Crédito de la Nación 8) Subsidios a las provincias: el art. 75 inc. 9 le concede al congreso de la nación la facultad de acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. La palabra subsidio implica ayuda, auxilio o socorro. La atribución del congreso, en este aspecto, ha sido concebida con carácter extraordinario o para ayudar a las provincias que por contingencias excepcionales no puedan hacer frente a sus gastos. 102

9) Pago de la deuda interior y exterior: El inc. 7 del art. 75 le asigna al congreso la atribución de arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación. El término arreglar ha sido utilizado por el constituyente en el sentido de concertar. La deuda será interior o exterior según que haya sido contraída con acreedores del país o con estados u organizaciones extranjeras o internacionales.

3. RELACIONES EXTERIORES: Si bien la conducción de las relaciones exteriores constituye una jefatura del jefe de estado, el Congreso tiene un papel protagónico. Hay dos asuntos importantes: 



Declaración de guerra y paz: el congreso autoriza al ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz (art. 75 inc. 25) y el presidente declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso. Aprobación o rechazo de tratados: el art. 75 inc., 22 le otorga facultad al Congreso para aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

4. ADMINISTRATIVAS:     

 

El congreso fija los límites de las provincias, crea otras nuevas y legisla sobre territorios nacionales (art. 75 inc. 15) El congreso debe adoptar un sistema de pesas y medidas para toda la nación (art. 75 inc. 11), también tiene facultades para legislar sobre husos horarios. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación. Seguridad de las fronteras (art. 75 inc. 16) Legislar sobre cultura y educación (art. 75 inc. 18). La constitución habilita al congreso a legislar, concurrentemente con las provincias y municipios, en materia de cultura y educación. Admite o desecha los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la Republica; y declarar el caso de proceder a nueva elección. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y solo dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional art. 75 inc. 30) El congreso ejercerá esta atribución en su plenitud cuando se dispusiera el traslado de la Capital Federal. La ciudad de Bs. As, tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción.

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

Establece tribunales inferiores a la Corte Suprema, crea y suprime empleos, otorga pensiones, decreta honores y concede amnistías generales (art. 75 inc. 20).

5. De PROGRESO y BIENESTAR “Proveer a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias…, promoviendo su industria… la importación de capitales y la explotación de sus ríos interiores, por leyes protectoras de estos y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo” (art. 75 inc. 18). Es la denominada “clausula del progreso”, que constituyo la idea fuerza del constituyente de 1853 y que significa, en el texto, el ideario de Alberdi: “gobernar es poblar”. Esta cláusula impulsa a que el Estado sin ser intervencionista, oriente la inversión, la producción, “mediante leyes protectoras”.

6. MILITARES: Los denominados “poderes de guerra” son aquellas facultades congresionales que tienen vinculación con el emprendimiento de hostilidades frente a terceros países, inclusive en lo que respecta a la organización de las fuerzas armadas en tiempos de paz.  

Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno (art. 75 inc. 27). Permiso para la introducción y salida de tropas (art. 75 inc. 28). El congreso es quien otorga permiso a países extranjeros a introducir tropas en el territorio nacional y viceversa, autoriza al Poder Ejecutivo a enviar tropas al extranjero.

7. ORGANIZATIVO: Son las normas que ponen en funcionamiento atribuciones políticas reservadas por la Constitución al Congreso. 



Reforma constitucional: según el art. 30, es el congreso quien promueve la modificación al texto constitucional, aprobando por mayoría de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, la declaración de necesidad de la reforma. Dispone la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As. Y aprueba o revoca la que hubiese sido ordenada durante el receso legislativo por el Poder Ejecutivo (art. 75 inc. 31). 104

8. DEFENSIVO de la CONSTITUCION: Son los mecanismos que tiene el Congreso a fin de tutelar y preservar la Constitución. Así, declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior y aprueba o suspende el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo (art. 75 inc. 29).

PODERES IMPLICITOS:

Son aquellas atribuciones que están en manos del Congreso, en asuntos de su competencia y que no han sido establecidas expresamente en el texto constitucional, y que representan medios para hacer efectivos otros poderes concedidos por la Constitución al gobierno nacional. (art. 75 inc. 32). El Congreso no tiene solo poderes expresamente concedidos por la constitución, sino además los otros poderes que la Constitución le otorga a las demás ramas del gobierno, eso es, el poder ejecutivo y el judicial, sancionando todas las leyes que fueren convenientes para un mejor funcionamiento del Gobierno. A criterio de Armagnague, esto determina que no existe la denominada “zona de reserva del Poder Ejecutivo”, pues la constitución ha puesto en manos del Congreso y sólo de él, los “poderes implícitos” Este poder residual que tiene el Congreso, deriva de que está reservado a él en su carácter de poder político que ejerce la representación directa de la soberanía nacional. Entiende Armagnague que el Congreso tiene una limitación que consiste en que no puede invadir la competencia de las demás provincias en los poderes que no delegaron al Gobierno Nacional y en los poderes reservados de ellas.

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Poder Ejecutivo: Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. (SAGUES pág. 343)

PODER EJECUTIVO. INTRODUCCION. COMPOSICIÓN. La doctrina discute si el Poder Ejecutivo argentino es unipersonal (posición mayoritaria, entre otros Bidegain, Bidart Campos, Romero, Linares Quintana) o colegiado (Matienzo, Marienhoff, Ekmekdjian), es decir, compuesto por el presidente y sus ministros. La interpretación literal conduce a la tesis de la unipersonalidad: el art. 87 de la Const. nacional indica que "el Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de 'presidente de la Nación Argentina"'. Pero a su vez, el art. 100, precedido del título "Del jefe de Gabinete y demás ministros del Poder Ejecutivo", puntualiza que ellos "tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia". De ahí se desprende que, salvo excepciones, el presidente no pueda actuar sin, al menos, un ministro; el Poder Ejecutivo resultaría, entonces, inevitablemente compuesto. En resumen, si los actos del Poder Ejecutivo demandan, normalmente, un insoslayable concurso de voluntades (la del presidente y la de un ministro, como mínimo), dicho órgano del Estado deviene colegiado.

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REQUISITOS. CONDICIONES CONSTITUCIONALES DE ELEGIBILIDAD. El art. 89 de la Const. nacional dice: "Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador". Estas últimas, según se recuerda, son treinta años de edad, haber sido seis años ciudadano de la Nación, renta de dos mil pesos fuertes anuales o entrada equivalente, y natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella (art. 55, Const. nacional).

a) MOMENTO EN QUE DEBEN REUNIRSE LAS CONDICIONES. El texto constitucional puntualiza que estos recaudos se exigen "para ser elegido". Luego, tendrían que conformarse el día de la proclamación, por parte del Congreso, en la sesión prevista por el art. 122 del Cód. Electoral Nacional, según ley 24.444. Sin embargo, el Código Electoral Nacional, después de la reforma dispuesta por la ley 24.444, dispone que para la elección de presidente y vicepresidente debe presentarse la fórmula del caso ante el· juez federal con competencia en la Capital Federal, quien debe expedirse dentro de cinco días sobre la calidad de los candidatos. En síntesis, de acuerdo con esta legislación reglamentaria, los recaudos para ser presidente o vicepresidente tienen que ser cubiertos en el momento de oficializarse la fórmula por la justicia electoral; vale decir, antes de la fecha de la elección, a fin de permitir su control por tal judicatura. Ese sistema importa una razonable reglamentación del art. 89.

b) REQUISITOS. La Constitución suma a los recaudos para ser senador otros más severos. Demanda, en primer término, haber nacido en territorio argentino, o, si nació en el exterior, ser hijo de ciudadano nativo (esta excepción tuvo históricamente por meta permitir acceder a la presidencia a hijos de argentinos exiliados durante el gobierno de Rosas; aunque mantiene vigor actualmente, ante similares situaciones de emigración planteadas en las últimas décadas por razones políticas o económicas).

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En opinión de Bidart Campos, el art. 89 permite así elegir como presidente a alguien no ciudadano: "es un extranjero a quien la Constitución, sin convertirlo en argentino, le confiere condición para ser presidente". Pero nos parece que tal posibilidad no existe, ya que el art. 55, referido a los senadores, y, por tanto, también al presidente, exige por lo menos seis años de ciudadanía. Un no ciudadano, por ello, no debe ser electo presidente.

EVENTUAL AMPLIACIÓN CONSTITUCIONALES.

(POR

VÍA

DE

LEY)

DE

LOS

REQUISITOS

¿Es factible sumar otros recaudos (exigir, mediante ley, que el candidato deba tener educación secundaria, o no contar con condena por delito doloso) a los previstos por la Constitución? Una doctrina calificada (Bidegain, Bidart Campos), avalada por jurisprudencia de la Corte Suprema ("Soja", Fallos, 32: 125), responde negativamente: si la Constitución enunció ciertas exigencias, basta cumplir con ellas para acceder al cargo. Como en el caso de los legisladores, pensamos lo contrario en resguardo del principio constitucional de idoneidad (art. 16), es factible agregar requisitos, siempre que sean de tipo general, razonables y de índole republicana, además de no violar los pactos vigentes (art. 23, inc. 2°, Convención Interamericana de Derechos Humanos).

ELECCION PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE. MECANISMO DE ELECCIÓN. TIEMPO. La Constitución dedica el Cap. II, Secc. II, Parte 2da, "De la forma y tiempo de la elección del presidente y vicepresidente de la Nación" al tema en cuestión. La reforma de 1994 simplificó sensiblemente el procedimiento anterior de elección de presidente y vicepresidente, que era por medio de colegios electorales. En cuanto al tiempo, dispuso que la elección, ahora directa por el cuerpo electoral, se hará "dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio" (art. 95). La innovación es loable. De lo contrario, de elegirse al presidente con mayor anticipación, la hipótesis de la convivencia de los "dos presidentes" (el electo y el que continúa en ejercicio) por un período mayor, no resulta aconsejable. De hecho, importa una erosión política para el presidente en vías de concluir su gestión.

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ETAPA PREELECTORAL. La elección de presidente y vicepresidente principia ante la justicia electoral, donde deben registrarse los candidatos, que "podrán figurar en las listas con el nombre con el cual son conocidos, siempre que la variación del mismo no sea excesiva ni dé lugar a confusión a criterio del juez" (art. 60, Cód. Electoral Nacional, según ley 24.444). El juez electoral de la Capital dictará resolución, apelable ante la Cámara Nacional Electoral. En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la fórmula, los partidos políticos o alianzas electorales podrán registrar a otros candidatos en su lugar, en el plazo de siete días corridos (art. 61).

ETAPA ELECTORAL. ELECCIÓN EN UNA SOLA VUELTA. La reforma de 1994 propició la elección popular y directa del presidente y vicepresidente, reputando a todo el territorio nacional como distrito único (art. 94). Cada ciudadano sufraga "por una fórmula indivisible de candidatos a ambos cargos" (art. 148, Cód. Electoral Nacional). Si una fórmula obtiene en este primer comicio más del 45% de los votos "afirmativos válidamente emitidos", sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la nación (art. 97). La idea de la elección por el pueblo y sin intermediarios (colegios electorales) se debió, según el miembro informante del despacho mayoritario, a la necesidad de que el pueblo conociese de inmediato el resultado de las elecciones, y de eliminar "esos clubes de notables" que fueron, en su momento, los colegios de electores Ahora bien, la fórmula de los candidatos triunfantes debe lograr en la primera vuelta electoral, para ser proclamada, el 45% de los sufragios afirmativos y válidos, con lo que no se computan los emitidos en blanco o nulificados. Vale decir, que la fórmula victoriosa no tiene necesariamente que obtener el 45% de los votos del total de los inscriptos en el padrón electoral. Bastará con lograr el 45% de los votos válidos y afirmativos. Así, por ejemplo, en 1995, la fórmula Menem - Ruckauf logró el 49,9% de los sufragios afirmativos y válidos, pero solamente el 38,73 % de los votos del total de los empadronados. El art. 98 de la Const. nacional permite otra alternativa para concluir la elección presidencial en una sola vuelta: que la fórmula victoriosa consiga el 40%, por lo menos, de los votos afirmativos y válidos, y además que exista una diferencia mayor del 10% respecto del total de los votos, también afirmativos y válidos, sobre la fórmula que le sigue en número de votos.

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En ambos supuestos, el propósito de estas cláusulas fue dotar a la fórmula triunfante del peso político y del respaldo suficiente de la ciudadanía para gobernar, máxime previendo que en el futuro el país tenga que afrontar un sistema menos bipartidista Tal es el sistema de ballotage argentino, que obliga a una segunda vuelta si la fórmula más votada no logra aquellos porcentajes.

ETAPA POSTELECTORAL. Realizado el escrutinio definitivo de votos por la Junta Nacional Electoral, en un plazo no mayor de diez días corridos después de la elección (art. 112, cód. Electoral Nacional, según ley 24.444), los resultados se comunican al presidente del Senado de la Nación, quien debe convocar a la Asamblea Legislativa. Ella debe hacer la sumatoria para determinar si una fórmula ha logrado las mayorías de los arts. 97 y 98 de la Const. nacional proclamando en su caso a los electos (arts. 120 y 122, Cód. Electoral Nacional).

SEGUNDA VUELTA ELECTORAL. Si la fórmula con más sufragios no obtuvo los porcentajes citados en los arts. 97 y 98 de la Consto nacional, la Asamblea Legislativa hará saber tal circunstancia al Poder Ejecutivo y a los apoderados de los partidos políticos que participarán en la segunda vuelta, prevista por el arto 94 de la Const. nacional. La misma tendrá lugar dentro de los treinta días (art. 150, Cód. Electoral Nacional, según ley 24.444). Esos treinta días corren desde la primera elección (art. 96 in fine, Const. nacional). En la segunda vuelta intervienen solamente las dos fórmulas más votadas en la primera (art. 96, Const. nacional, y arto 151, Cód. Electoral Nacional). Resultará electa la que consiga mayor número de votos afirmativos y válidos. Se trata, pues, de una mayoría simple. La Constitución siempre apuntó a una confrontación obligatoria de fórmulas (esto es, de binomios inescindibles, y sin posibilidad de que una de las dos fórmulas más votadas decline su intervención en la segunda vuelta; Dromi y Menem). No obstante, la ley 24.444, al reformar el Código Electoral Nacional, introdujo algunas variaciones, por cierto prácticas, aunque no siempre coherentes con el sistema de la reforma constitucional de 1994. El régimen actual, en resumen, es el siguiente: dentro de los cinco días de anunciadas por la Asamblea Legislativa las dos fórmulas más votadas, ambas deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral de la Capital Federal su decisión de presentarse a la segunda vuelta. 110

Si una de ellas no lo hace, será proclamada la otra (art. 152, Cód. Electoral Nacional; éste no prevé qué ocurre si ninguna realiza tal ratificación). De producirse la muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera elección, pero antes de realizarse la segunda, se convocará a una nueva elección. Ello significaría como si la primera elección no hubiese acaecido. Si ocurre la muerte de uno solo de los candidatos de aquellas dos fórmulas, el partido político o alianza electoral del caso deberá cubrir la vacancia en el término de siete días corridos, a los efectos de concurrir a la segunda vuelta (art. 154, Cód. Electoral Nacional). De este texto se desprendería que si no cumple con tal carga no podrá presentarse al segundo comicio. Si, también conforme al Código Electoral Nacional, antes de la segunda elección se presentare la renuncia de los dos candidatos de una de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra (art. 155). En caso de renuncia de uno de los candidatos de alguna de las dos fórmulas votadas en la primera vuelta, no podrá cubrirse esa vacante. Si el renunciante fuera el candidato a presidente, ocupará su lugar el candidato a vicepresidente (art. 155). Concluyendo, puede apreciarse que, en ciertas hipótesis, una fórmula podrá declinar su intervención en la segunda vuelta, o participar con un nombre, y no con los dos.

SEGUNDA ETAPA POSTELECTORAL. Los arts. 152 y 155 del Cód. Electoral Nacional (según la ley 24.444), aluden explícitamente a la proclamación de la fórmula triunfante, tanto para la hipótesis de no ratificar su presentación a la segunda vuelta, como de renuncia de los dos candidatos de una de las dos fórmulas victoriosas en la primera. En ambos supuestos, se proclamará a la otra. Cabe suponer que también habrá proclamación para el binomio triunfante en la segunda vuelta. Ello se confirma igualmente con los arts. 120 y 122 de dicho Código, siempre a tenor de 'la ley 24.444, ya que el primero establece que la Asamblea Legislativa comunicará los resultados definitivos, tanto de la primera como de la segunda vuelta, dentro de los quince días posteriores a su realización; y el segundo, que ella proclamará a quienes resulten electos, "haciéndoles entrega de los documentos que acrediten su carácter".

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CASO DE MUERTE DE LOS ELECTOS. El art. 153 del Cód. Electoral Nacional (según ley 24.444) dispone que si hubiese muerte o renuncia de los elegidos como presidente y vicepresidente -esto es, una vez proclamados como tales-, pero (cabe suponer) antes de que asuman, se aplicará lo dispuesto en el art. 88 de la Const. nacional. Ello significa que el vicepresidente electo reemplazará al presidente electo; y, en defecto de ambos, que se efectivizará la ley de acefalía. Esto puede provocar, según tal ley, que el Congreso elija mediante la Asamblea Legislativa a quien sea presidente durante todo el período constitucional a iniciarse.

ASUNCIÓN DEL CARGO. JURAMENTO. El art. 93 de la Const. Nacional estatuye: "Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: 'desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina' ". El nuevo texto eliminó del juramento presidencial la mención a "Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios" que traía el viejo art. 80, así como la prevención final, en el sentido que si no se cumplía el juramento, Dios y la patria demandarían al perjuro . En lugar de ello, indicó que los nuevos magistrados formularían su juramento de acuerdo con sus convicciones religiosas. Con el texto reformado en 1994 se procuró salvaguardar tanto el principio de libertad de cultos como el respeto por las creencias religiosas de los juramentados, en coincidencia con la invocación a Dios que subsiste en el Preámbulo. Coincidimos con Bidart Campos cuando apunta que el juramento aparece así como una condición de validez para desempeñar el cargo, y que un individuo no juramentado sería formalmente presidente de facto. En la Argentina, el juramento y la asunción presidencial coinciden: el art. 93 de la Const. Nacional dice, "al tomar posesión de su cargo el presidente... prestarán juramento". Si no jura, en síntesis, no puede desempeñarse. En los Estados Unidos de América, con una cláusula parecida, se han dado casos de presidentes que sólo juraron después de algún tiempo, como Washington.

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DURACIÓN DEL PERÍODO PRESIDENCIAL. El art. 90 de la Const. nacional puntualiza: "El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período". El art. 91 añade: "El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde".

LA REELECCIÓN CRUZADA. La segunda parte del art. 90 de la CN. aclara que el presidente o el vicepresidente, si fueren reelectos o se hubieren sucedido recíprocamente, no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino. con el intervalo de otro período.

INTERRUPCIONES EN EL EJERCICIO PRESIDENCIAL. El art. 91 de la CN indica que el período de cuatro años fenece automáticamente, "sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde". Es una regla de seguridad jurídica: las licencias, enfermedades, golpes de Estado, etc., no prorrogan el término presidencial.

ATRIBUCIONES. La Constitución nacional programó un "Poder Ejecutivo de la Nación" (art. 87) al que confió cuatro comandancias principales: a) jefe supremo de la Nación (art. 99, inc. 1); b) responsable político de la administración general del país (art. 99, inc. 1); c) jefe del Gobierno (art. 99, inc. 1), y d) comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación (art. 99, inc. 12). En la práctica, asume con frecuencia otra jefatura: la del partido político oficialista. Con este esquema, la Constitución adoptó, en 1853-1860, un régimen nítidamente presidencialista, es decir, de un vigoroso Poder Ejecutivo separado del Poder Legislativo, no designado ni removible por éste (salvo mediante el juicio político), con ministros113

secretarios nombrados y cesanteables también por su propia autoridad. Aquí, el presidente es al mismo tiempo "jefe de Estado" y "jefe de Gobierno". El sistema ha sido atenuado en la reforma de 1994.

CRECIMIENTO DE LAS COMPETENCIAS PRESIDENCIALES. Latinoamérica, en general, y la Argentina, en particular, han hipertrofiado al Poder Ejecutivo, a quien se lo puede calificar como un César republicano. Las razones de ese desmesurado crecimiento son tanto normativas (imputables a la Constitución) como sociológicas, derivadas de costumbres, tradiciones y creencias. La Constitución llama a la cabeza del Poder Ejecutivo "presidente de la Nación Argentina" (art. 87), aunque el art. 75, inc. 21, lo denomina "presidente... de la República". En la práctica periodística a menudo se alude a él como "presidente de los argentinos", calificación incorrecta, ya que no es presidente de personas individuales, ni de la comunidad argentina sino de la persona jurídica Estado, donde hay nacionales y extranjeros. También se lo conoce como "primer magistrado". El título no es desacertado en función de ser rotulado por la Constitución como "jefe supremo de la Nación" (art. 99, inc. 1).

INCOMPATIBILIDADES. Dispone la segunda parte del art. 92 de la Const. nacional que el presidente y el vicepresidente, durante el período al que corresponden sus nombramientos, "no podrán ejercer otro empleo". La doctrina (Sánchez Viamonte, Linares Quintana) interpreta la voz empleo en sentido amplísimo, abarcando incluso situaciones que no implican relación de dependencia, como el ejercicio de profesiones liberales (p.ej., de abogado, explícitamente incompatible para el presidente según el art. 16 de la ley 22.192), y aun el desempeño de funciones honorarias (Bidart Campos). El objeto de la prohibición del art. 92 de la Const. Nacional parece múltiple: exigir dedicación completa del presidente a sus funciones constitucionales, y garantizar su independencia de empleadores o de intereses laborales, financieros, etc., que surjan del desempeño de otras tareas.

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PRERROGATIVAS. REMUNERACIÓN. El presidente no puede ser destituido sino por medio del juicio político (art. 53, Const. nacional), circunstancia que -según el derecho consuetudinario local- le ha conferido una serie de prerrogativas relativamente similares, respecto a su procesamiento y detención penal, a las de los legisladores, comenzando por la de no ser arrestado sin previa destitución. Idéntica situación protege el vicepresidente y a los ministros, y a los jueces de la Corte Suprema. La ley 25.320 determina también que todo funcionario (concepto que abarca al presidente y a los ministros) o magistrado sujeto al juicio político puede ser sometido a juicio penal, y que el llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad; pero que, si el convocado no concurre, el juez tendrá que requerir tal juicio político. Del mismo modo, si dicho juez dispone una medida que afecte la inmunidad de arresto, no será efectiva sino hasta que, por el juicio político, el funcionario sea separado del cargo. Todo ello no es obstáculo para que el funcionario o magistrado a quien se le impute la comisión de un delito tenga derecho, aunque no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarar los hechos y ofrecer pruebas. Si se denegare la remoción por medio del juicio político, el expediente penal continúa su tramitación en lo posible, y se suspende el curso de la prescripción. El art. 92 de la Constitución puntualiza: "El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el período de sus nombramientos. Durante el mismo período no podrán... recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna". La norma dispone, por un lado, que el sueldo que le fije el Congreso (ya que es éste quien sanciona la ley de presupuesto, según el arto 75, inc. 8, Const. nacional), no podrá ser alterado. Con esto se ha querido evitar, en primer término, aumentos que, obsecuentemente, podrían otorgársele al presidente; pero también disminuciones que restringirían su independencia y dignidad. De haber inflación, el espíritu de la norma requiere la intangibilidad de la remuneración, por lo cual habría que ajustarla nominalmente, para tutelar el valor real de dicho sueldo. En la práctica, el sueldo presidencial se desdibuja con la asignación, por presupuesto, de fondos reservados, de los cuales no debe rendir cuenta. El art. 92 añade que tampoco podrá el presidente percibir emolumentos de la Nación o de alguna provincia. Emolumento significa beneficio, utilidad, o lucro derivado de un cargo, empleo o destino. Cabe suponer que tampoco podrá el presidente percibir tales ingresos de municipalidades o entidades privadas. 115

VICEPRESIDENTE. La CN de 1853-1860 estableció el cargo de vicepresidente, con las mismas condiciones (art. 89) y método de elección (arts. 94 a 98) que el presidente. Dura en su función igual que éste (art. 90) y presta análogo juramento (art. 93). Los roles del vicepresidente son, 2: * Reemplazar (transitoria o definitivamente, según los casos) al presidente, y; * Presidir el Senado, sin voto salvo el caso de empate (art. 57). Preside también la Asamblea Legislativa, por lo que era llamado, durante el período de la Confederación (1853-1860), "presidente nato del Congreso." ¿Es un órgano extrapoder, según Bidart Campos, o una magistratura híbrida, como sostenía Ekmekdjian? La Constitución lo ubica en la sección correspondiente al Poder Ejecutivo. (art. 88 y siguientes). Esto es, una clara indicación del órgano del Estado al cual se adscribe, según el mensaje constitucional.

Jefe de Gabinete de Ministros: designación, remoción, atribuciones. El cap. IV de la sección que la Constitución dedica al Poder Ejecutivo, se denomina "Del jefe de Gabinete y demás ministros del Poder Ejecutivo" (arts. 100 a 107). El art. 100 comienza así: "El jefe de Gabinete de Ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia". El gabinete nacional está actualmente formado por el jefe de Gabinete de Ministros, los ministros secretarios, los secretarios de la presidencia de la Nación, y los secretarios de la Jefatura de Gabinete de Ministros que designe dicho jefe. La reforma de 1994 dejó la regulación del número de ministerios a lo que disponga la ley respectiva (art. 100), solución que es acertada. Los ministros y el jefe de Gabinete son 116

nombrados y removidos por el presidente, "por sí solo" (art. 99, inc. 7). Sin embargo, el art. 100 indica que los ministros "refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia". Para cierta doctrina, la designación del ministro no requiere firma ministerial, en función del primer artículo citado (Bidart Campos). Sin embargo, el art. 100 es terminante, y un nombramiento ministerial sin firma de ministro carecerá de eficacia.

DURACIÓN y SUPLENCIAS EN EL CARGO DE LOS MINISTROS. Estos funcionarios no tienen mandato ni un plazo de actuación estipulado en el esquema constitucional; podrán desempeñarse indefinidamente. Las causas de conclusión de su gestión son las de muerte, remoción por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 7°, Const. nacional), destitución mediante el juicio político (art. 60) o renuncia aceptada por el presidente. Si ocurre esto último, el ministro permanece en el cargo hasta que le sea aceptada la dimisión, como en cualquier relación de empleo público. Cabe preguntarse si la renuncia puede ser rechazada por el presidente. Algunas veces ha ocurrido así, y eso implica un gesto de confianza o confirmación del titular del Poder Ejecutivo en su ministro. No obstante, si éste insistiera, la doctrina (Marienhoff) admite que el derecho a renunciar está implícitamente comprendido en el nombramiento y que, por tanto, no se le podría obligar a continuar indefinidamente en su gestión ministerial. En materia de suplencias, el art. 7° de la ley 22.520 establece que por ausencia transitoria, por cualquier motivo, o vacancia, los ministros serán reemplazados en la forma que determine el Poder Ejecutivo.

EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS. Con el fin explícito de morigerar los poderes del presidente de la Nación, la reforma constitucional de 1994 instrumentó aquel funcionario (arts. 100 y 101). En concreto, el jefe de Gabinete de Ministros fue pensado como titular de la "administración genérica del país", con poderes reglamentarios en tal área, a más de ser el puente entre el Congreso y el Poder Ejecutivo, para lo cual se programó la concurrencia regular al Poder Legislativo Dicho jefe de Gabinete cumpliría además un rol técnico, como era, merced a la división de las tareas, asumir más dinámicamente la administración activa del país. Respecto de sus cualidades, duración y nombramiento, no hay para este funcionario disposiciones que lo distingan de cualquier ministro. Como norma singular, el art. 100 in 117

fine puntualiza que no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio. La regla es anómala, porque en el derecho comparado lo común es que un primer ministro, o figura parecida, pueda también asumir algún ministerio.

RESPONSABILIDADES y REMOCIÓN DEL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS. Este funcionario está sometido a una doble serie de responsabilidades, ante el presidente y el Congreso, propias del llamado "parlamentarismo orleanista". a) Así, puede, al igual que cualquier ministro, ser destituido por el presidente de la Nación (art. 99, inc. 7). Esto quiere significar que ante la menor discrepancia con el titular del Poder Ejecutivo, éste lo remueve, de ser su intención hacerlo; y puede nombrar otro jefe de Gabinete sin necesidad de contar con acuerdo alguno del Congreso. b) Por otro lado, es responsable ante el Congreso, de modo particular según el art. 101 de la Const. nacional. Al efecto, puede primero ser interpelado "a los efectos del tratamiento de una moción de censura", por cualquier Cámara, y siempre que la censura se decida con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de esa Cámara. En este caso, la moción de censura concluye en el acto mismo de reprobación de esa sala, decisión que importa un pronunciamiento político sin trascendencias jurídicas de nulificación de actos o de conclusión de la gestión del jefe de gabinete de ministros. Pero además, el Congreso es competente para remover al jefe de Gabinete, "por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras" (art. 101, Const. nacional). Esta parte del artículo tiene un problema, ya que el texto original, aprobado ello de agosto por la Convención, decía "por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada una de las cámaras", en tanto que el texto ordenado de la Constitución aprobado por la asamblea el 22 de agosto, y publicado en el Boletín Oficial el 23 de ese mismo mes, no incluyó las palabras "de la totalidad" (Petracca y Borello). La edición oficial, dispuesta por la ley 24.430, tampoco lo hizo. Aparte de lo dicho, también el jefe de Gabinete es pasible del juicio político (art. 53), pero en tal caso se requerirán los dos tercios de votos de los miembros presentes, en cada sala, para acusar y después destituir (arts. 53 y 59).

118

ATRIBUCIONES DEL JEFE DE GABINETE. Siguiendo el plan expositivo de Barra, pueden detectarse tres clases de competencias de este funcionario. a) ADMINISTRATIVAS. La más significativa, desde luego, es "ejercer la administración general del país" (art. 100, inc. 1, Const. nacional). También le toca efectuar los nombramientos de los empleados de la Administración, excepto los que correspondan al presidente (art. 100, inc. 3: entre los exceptuados, cabe mencionar, p.ej., los de jueces, a tenor del art. 99, inc. 7, como también los de ministros y empleos militares, art. 99, inc. 13); hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto (art. 100, inc. 7; bien que bajo la supervisión del jefe de Estado, art. 99, inc. 10), y cumplimentar las funciones y atribuciones que le delegue el presidente en materia administrativa, o resolver sobre ellas en reunión de gabinete, por indicación del mismo presidente (art. 100, inc. 4). El jefe de Gabinete no puede subdelegar las competencias que le delegue el presidente (art. 12, decr. 977/95).

b) MATERIALMENTE LEGISLATIVAS. En este orden le corresponde expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las atribuciones que le otorga el art. 100 de la Const. nacional, además de las que le delegue el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual el acto o reglamento se refiera. El decr. 977 /95 ha aclarado que esos actos y reglamentos del jefe de Gabinete se denominan "decisiones administrativas" (art. 7°). También puede expedir el jefe de Gabinete "resoluciones", concernientes a los asuntos internos de su jefatura, que no requieren refrendo o legalización de los ministros (art. 8°, decr. 977 /95). Todas estas competencias son distintas a la facultad de reglamentar las leyes que tiene el presidente (art. 99, inc. 2, Const. nacional), mediante los decretos del caso, y que importan una actividad materialmente legislativa (ver § 569). Una función que es propia del jefe de Gabinete es la de enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, previo tratamiento en acuerdo del gabinete y aprobación del presidente (art. 100, inc. 6).

c) INSTITUCIONALES. Estas competencias atañen al control del jefe de Gabinete de ciertos actos del presidente y a las relaciones con los otros poderes. Al efecto, le corresponde refrendar los decretos reglamentarios de leyes que dicte el presidente, como los que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso, o 119

la convocatoria a sesiones extraordinarias, y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa (art. 100, inc. 8). También, los decretos presidenciales que concretan facultades legislativas conferidas por el Congreso, bajo el control de la Comisión Bicameral Permanente de éste (art. 100, inc. 12). Algunas veces el jefe de Gabinete tiene que refrendar ciertas decisiones del presidente, pero juntamente con los demás ministros ("acuerdo general de ministros"). Así, los que promulguen parcialmente leyes o sean de decretos de necesidad y urgencia, que serán sometidos en diez días a la referida Comisión Bicameral Permanente (art. 100, inc. 12). Tiene igualmente que coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros, presidiéndolas en ausencia del presidente (art. 100, inc. 5). El art. 2° del decr. 977/95 dispuso que esas reuniones pueden ser presididas por el vicepresidente de la Nación, si está ejerciendo la presidencia y resuelve concurrir.

Con relación al Poder Legislativo, cumple roles especiales, como concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar (art. 100, inc. 9), u obligatorios, como presentar junto con los ministros una memoria del estado de los negocios en cada ministerio, una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso (art. 100, inc. 10); producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cada cámara requiera al Poder Ejecutivo (art. 100, inc. 11), y concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus salas, para informar sobre la marcha del gobierno, y asistir a fines de ser interpelado o, en su caso, censurado (art. 101; ver § 552).

RELACIONES ENTRE EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN y EL JEFE DE GABINETE. La intención explícita del constituyente de 1994, al crear el cargo de jefe de Gabinete de Ministros, fue concluir con la hipertrofia presidencialista, y "desagregar la jefatura administrativa" del presidente. Desagregar, en español, significa "separar, desunir, disgregar, apartar una cosa de otra", lo que implicaba que fuese el jefe de Gabinete, y no el presidente, a quien le corresponde "ejercer la administración general del país" Sin embargo, una calificada doctrina, en especial proveniente del derecho administrativo, desmontó aquel programa constitucional. Para ello se recurrió a la distinción entre "titularidad" y "ejercicio" de las tareas administrativas, subrayándose que al jefe de Gabinete sólo le correspondía "ejercer" la aludida administración general, a tenor del mentado art. 100, inc. 1 (y no, como proponía la ley de convocatoria 24.309, "tener a su cargo" dicha administración, según el punto A del Pacto de Olivos). En resumen, el titular continuaría siendo el presidente. 120

Otro argumento pro presidencialista fue que según el art. 99, inc. 1, de la Const. nacional, el presidente sigue como jefe del gobierno "y responsable político de la administración general del país", todo lo cual le da una primacía jerárquica sobre el jefe de Gabinete, con derecho a reglamentar sus competencias, y aun de reasumirlas (Comadira, Canda), darle instrucciones (Cassagne), o avocarse a su ejercicio (Barra). Esta tendencia se ha reafirmado con el dictado del decr. 977/95, del presidente de la Nación. Éste ha reglamentado, por sí mismo, las competencias del jefe del Gabinete, quien ahora es asistente del presidente (art. lo). Sus decisiones y resoluciones son recurribles, y el presidente puede avocarse a la del punto debatido (art. 15). En otro orden de ideas, las reuniones de gabinete, que el art. 100, inc. 5, declara convocables por el jefe de Gabinete, lo son también por el presidente, según el art. 2°, párr. 2°, del decr. 977 /95. Ante este panorama, se ha dicho que el jefe de gabinete es un "simple secretario del presidente" (Ekmekdjian).

Poder Judicial: Organización del PJ de la Nación. Designación y remoción de los jueces federales. Nuestro Estado Argentino constituye un estado federal, conforme al art. 1 C.N. Ello supone dos órdenes de poder, el federal y el provincial. Es decir, que existen dos clases de tribunales: los federales y los provinciales, en el territorio argentino. Los tribunales provinciales conocen y deciden en todas las causas que versen sobre puntos regidos por:  

Normas provinciales (constituciones y leyes locales). Leyes nacionales (normas civiles, comerciales, penales, mineras y del trabajo y seguridad social).

Los tribunales de la Nación conocen y deciden en las causas regidas por leyes nacionales, con excepción de los referidos códigos

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(SAGUES pág. 393) ESTRUCTURA, INTEGRACIÓN Y OPERATIVIDAD DEL PODER JUDICIAL INTRODUCCIÓN. La Secc. III, de la Parte 2ª , de la CN se titula: "Del Poder Judicial", y está compuesta de dos capítulos: "De su naturaleza y duración" y "Atribuciones del Poder Judicial". La Constitución sigue aquí el modelo estadounidense, y esto importa desde el inicio una opción política importante: erigir un poder específico, dentro de la estructura del Estado, para asumir la función judicial. En esta concepción, el poder es político, porque puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, actos y normas, y así controlar a los otros dos poderes del Estado. De todos modos, en los esquemas estadounidense y argentino es bien claro que el Poder Judicial es el políticamente más débil de los tres programados por la Constitución.

LAS CORTES FEDERALES. El art. 34 de la CN se refiere en términos generales a las cortes federales, como los órganos del Poder Judicial de la Nación. El art. 108 añade que ese Poder "será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación". Por su parte, el art. 75, inc. 20, deja en manos del Congreso "establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia". En síntesis, la Constitución estructura dos cuerpos tribunalicios:  

la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores a ella, a determinar por ley.

La expresión cortes federales del art. 34 de la CN, cubre a cualquiera de todos estos entes; pero en la práctica, la expresión cortes federales, en plural, no se usa.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Su SUPREMACÍA. La Constitución se refiere a este organismo en varios artículos: 75, inc. 20, 108, 110 a 113, 116 y 117. Es, pues, un tribunal expresamente creado por la Constitución nacional. Según su propia jurisprudencia, la condición de suprema significa que sus decisiones son finales, lo que implica ser el tribunal de última instancia en el país, por lo que ningún otro puede revocarlas Es la intérprete final de la Constitución, y supremo custodio de garantías constitucionales. También, es la intérprete final de todo el derecho argentino. En definitiva, es la cabeza del Poder Judicial federal. No obstante lo señalado, el art. 66 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), vigente para la Argentina, según la ley 23.054, que tiene rango constitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional), crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica, cuya sentencia (que puede versar sobre asuntos concernientes a los derechos mencionados por el Pacto, resueltos por la Corte Suprema) será "definitiva e inapelable". El fallo de la Corte Interamericana, en resumen, puede dejar sin efecto una sentencia de nuestra Corte Suprema, con lo cual ésta ha perdido, en la materia de la mencionada Convención, carácter de suprema. La condición de intérprete final de la Constitución por la Corte Suprema experimenta un fuerte replanteo si el Congreso, al ejercitar el juicio político contra alguno de los jueces de aquélla, lo acusa, para removerlo, de haber practicado una interpretación de la ley suprema opuesta a la propia Constitución, configurativa, por ejemplo, de "mal desempeño" como factor de destitución. En tal hipótesis, el Senado, como juez del juicio político, va a determinar si la interpretación realizada por el alto tribunal justifica o no la remoción de uno o más de sus jueces, con lo que, indirectamente, se perfila la Cámara alta como verdadera intérprete suprema de la Constitución (además, lo que resuelva el Senado puede implicar un sugestivo aviso, en materia de interpretación, para el nuevo juez que cubra la vacante del exonerado). Con el fin de mantener el principio de división de los poderes y, al mismo tiempo, el de responsabilidad de los gobernantes, bueno sería que no fuese el parlamento el "juez" del "juicio político" contra jueces de la Corte Suprema. Se da así la paradoja de que el órgano controlado puede remover al órgano de control de constitucionalidad. Hasta tanto ello cambie, el Senado solamente podría atacar la interpretación de la Constitución realizada por el alto tribunal, si reputara que éste o alguno de sus integrantes incurrió allí en delito. En cambio, si se sostiene que el Senado también puede destituir a un juez de la Corte Suprema, por considerar que la interpretación que éste ha hecho de la Constitución configura "mal desempeño", a todas luces es el Senado el intérprete final de la 123

ley suprema, alternativa nada sistémica y muy poco recomendable para el Estado de derecho. La sentencia (por mayoría) de la Corte Suprema en "Moliné O'Connor" se inclina, lamentablemente, a aceptar esa discutible facultad senatorial.

CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD. El art. 111 de la CN determina: "Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador". Se trata de un recaudo de idoneidad el aquí demandado: la tenencia del diploma de abogado "de la Nación". Esta expresión debe entenderse como egresado de alguna universidad habilitada por la República para expedir dicho título habilitante, o reconocido por la Nación para desempeñarse como tal en nuestro país, no obstante provenir el diploma de un centro de estudios extranjero. El acceso a la Corte Suprema exige ocho años de ejercicio; no es suficiente, pues, estar inscripto en una matrícula de abogados, o simplemente haber obtenido el diploma. El texto requiere práctica profesional. Ekmekdjian señala que no se satisfaría el precepto con el desempeño de tareas judiciales, pero tal exégesis parece ser harto restrictiva, cuando no injusta y discriminatoria.

Sobre los requisitos senatoriales, no todos ellos son en realidad exigibles. El recaudo económico ha sido derogado por el derecho consuetudinario. Parte de la doctrina (Bidart Campos, Bidegain), siguiendo jurisprudencia de la Corte Suprema ("Bianchi y Cía.", Fallos, 248:398), explica que por ley no se podrían añadir otros recaudos para acceder al máximo tribunal, aparte de los contemplados por el citado art. 111. Reiteramos aquí nuestra opinión en contrario, siempre que la reglamentación sea razonable y de espíritu republicano (p.ej., no estar condenado por delito doloso, ni inhibido de disponer de sus bienes).

NÚMERO DE SUS MIEMBROS. La Constitución de 1853-1860 determinó el número concreto de miembros de la Corte: nueve jueces y dos fiscales. La reforma de 1860 borró tal disposición y dejó el número en manos del Poder Legislativo. La ley 27 estableció cinco jueces y un procurador general. La ley 15.271 fijó su cantidad en siete miembros, que fueron nuevamente reducidos a cinco por la ley 16.895. 124

La ley 23.774 elevó el número a nueve (igual que los de la Corte Suprema estadounidense), y el procurador general de la Nación no forma parte de ella. Esa ampliación, explicable en principio si la Corte se dividía en salas para decidir la enorme cantidad de causas que atendía (más de seis mil por año), se ha deslegitimado en el grueso de la sociedad argentina, según las encuestas usuales, donde se insinúa que tal aumento tuvo fines partidistas y perjudicó la imparcialidad del tribunal (ver "La Nación", 15/3/92). Finalmente, por ley 26.183 el número volvió a ser de cinco, necesitándose tres votos coincidentes para emitir una sentencia. La misma norma contempla un régimen transicional de reducción gradual de los siete jueces que estaban en funciones al sancionarse, y del quórum para decidir. El número de los magistrados del tribunal depende del tipo y cantidad de tareas que se le asignen. A éstos se los denomina usualmente ministros. La Constitución los llama "miembros de la Corte Suprema" (art. 53), "magistrados de la Corte Suprema" (art. 99, inc. 4) o "jueces de la Corte Suprema" (art. 110). El art. 21 de la ley orgánica del Poder Judicial de la Nación (decr. ley 1285/58 y sus modificatorias) dice que "la Corte Suprema de Justicia de la Nación está compuesta por nueve jueces".

CONJUECES. Para los casos de recusación, excusación, vacancia o licencia de los jueces de la Corte Suprema, el tribunal se integra mediante sorteo entre los presidentes de las cámaras nacionales de apelación en lo federal de la ciudad de Buenos Aires, y los de las cámaras federales del resto del país. Si no se integrare de tal modo, se practicará sorteo entre una lista de conjueces. Éstos, que son diez, resultan designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Deben reunir las condiciones constitucionales para acceder a la Corte, y su nombramiento tiene una duración de tres años; pero si están actuando en una causa, se prorroga hasta que ella se resuelva (art. 22, ley orgánica del Poder Judicial de la Nación).

JURAMENTO. El art. 112 de la CN está dedicado a este acto: "En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos nombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que pres- cribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán ante el presidente de la misma Corte".

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PRESIDENCIA y VICEPRESIDENCIAS DE LA CORTE SUPREMA. El derecho constitucional formal habla del cargo de presidente de la Corte Suprema (p.ej., art. 112 in fine), pero no aclara quién lo nombra. El derecho constitucional consuetudinario determinó que hasta 1930 fuese designado por el presidente de la Nación. En ese año, el presidente de facto (Uriburu) juzgó que tal nominación era competencia de la propia Corte, y ésta aceptó tal criterio. Dos años después, el presidente Justo pensó que era atribución del Poder Ejecutivo, y por decreto nombró a Roberto Repetto, quien ya era presidente de la Corte, pero por voluntad de ésta. En 1947, la Corte Suprema resolvió que su presidencia rotaría entre los jueces, cada tres años, según orden de antigüedad. Según el reglamento para la justicia nacional (acord. del17/12/52 y sus modificatorias): "El presidente y los vicepresidentes primeros y segundos serán elegidos por mayoría absoluta de los ministros del tribunal y durarán tres años en el ejercicio de sus funciones". La designación del presidente por la propia Corte es algo natural a todo cuerpo autónomo, como las cámaras del Congreso eligen a sus autoridades. Es apropiado, entonces, que se haya regulado por el reglamento que la Corte dictó según el art. 113 de la CN.

DIVISIÓN DE LA CORTE SUPREMA EN SALAS. El art. 23 de la ley orgánica de la justicia nacional (decr. ley 1285/58, según ley 15.271), dispuso facultar a la Corte Suprema de Justicia dividirse en salas, según el reglamento que al efecto dicte, pero alertó que "la Corte actuará en tribunal pleno en los asuntos en que tiene competencia originaria y para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad". Por acord. 44/89, la Corte reputó que su división en salas es inconstitucional, siguiendo a buena parte de la doctrina (Bidart Campos, Linares Quintana). Nunca puso en ejercicio, por lo demás, la facultad que le otorgó la ley 15.271. El tema da lugar a distintos enfoques. La división en salas se justifica por razones de especialización, y siempre que el cúmulo de tareas de la Corte sea muy gravoso. Ello permitiría, en principio, mayor calidad y expeditividad en los fallos. La posibilidad de sentencias contradictorias entre las salas puede resolverse mediante adecuadas convocatorias a tribunal pleno. Todo ello hace que la aludida división no prive de jerarquía al tribunal, sino todo lo contrario. Prestigiosos tribunales supremos europeos y americanos operan de este modo, con éxito y reputación. Al contrario, si el alto tribunal tuviese trabajo reducido (merced al writ of certiorari, o atribución de no atender asuntos carentes de trascendencia), la división en salas pierde necesidad. Normativamente, la Constitución no prohíbe ni promueve la división en salas. Es cierto que el art. 108 habla de "una Corte Suprema", pero la asignación de causas en 126

varias salas no afecta la unidad del cuerpo, que podría actuar en su conjunto ("en pleno") cuando lo decidiese, y de modo obligatorio sobre inconstitucionalidad de normas.

APARATO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA. EL "AMICUS CURIAE". Actúan en ella secretarios (en número que determina la Corte) que, según el reglamento para la justicia nacional, deben reunir las cualidades para ser juez de las cámaras de apelaciones y tienen su jerarquía, remuneración, condición y trato (art. 88). Existen secretarías judiciales (arts. 99 y 100, reglamento) ocupadas en el trámite de esos expedientes y secretarías de superintendencia (acords. 8/84 y 25/84). Actúa igualmente la Corte con secretarios letrados (conocidos también como secretarios relatores) y prosecretarios letrados, quienes a los efectos remuneratorios, previsionales y de trato son equiparados a los jueces de primera instancia, al igual que el prosecretario de la Corte Suprema (art. 102 bis, reglamento). Constituyen de hecho la junior court, que prepara el grueso de los proyectos de sentencias de la Corte. Por fuera de su personal, la acord. 28/04 de la Corte Suprema aceptó la actuación del amicus curice ("amigo del tribunal"), persona física o jurídica de reconocida competencia que voluntaria y desinteresadamente puede expresar sus opiniones en asuntos que revistan interés general o trascendencia colectiva. Su opinión no obliga a la Corte.

TRIBUNALES INFERIORES A LA CORTE SUPREMA. APELACIONES Y JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA.

CÁMARAS

DE

Al momento de entrar en funciones la Corte Suprema (1863) no existían bajo ella (en el orden nacional) otros tribunales que los juzgados federales de primera instancia. El aumento del número de expedientes justificó la creación de entes intermedios entre esos juzgados y la Corte. De ahí la creación, después de la ley 1893 (año 1886), de cámaras de apelaciones en el ámbito del Poder Judicial de la Nación. En la Capital Federal se crearon juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo federal; civil y comercial federal; criminal y correccional federal; civil; comercial; criminal de instrucción; criminal de sentencia, correccional; de menores; de trabajo; penal económico, y en lo penal de rogatorias (art. 32, ley orgánica). En las provincias, los jueces federales de primera instancia (art. 49), llamados tradicionalmente de sección, tienen muchas veces competencia universal en lo federal, pero en otros casos (p.ej., Rosario), algunos conocen en lo penal y otros, también federales, en lo restante. 127

Paralelamente, el último Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), que instrumentó el juicio oral en el ámbito federal y nacional, ha creado (ley 24.050) nuevos órganos tribunalicios, como una Cámara Nacional de Casación Penal, que juzga en los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión, y en el recurso del art. 445 bis del Cód. de Justicia Militar (art. 23); jueces de ejecución en lo penal; tribunales orales de menores y tribunales orales en lo criminal (estos últimos son colegiados y juzgan, en principio, en única instancia), todo ello a más de los jueces federales y cámaras de apelaciones (art. 24 y siguientes).

SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS JUECES DE LA CAPITAL FEDERAL. Puede advertirse que en la Ciudad de Buenos Aires hay magistrados federales, que atienden las causas de competencia federal (art. 116, Const. nacional), y otros nacionales, que se ocupan de las propias de la justicia ordinaria (esto es, propias de las provincias). Pero algunos fueros (p.ej., en lo penal económico) operan en los dos ámbitos. Esa distinción ha sido criticada por autorizada doctrina, la que sostiene que la razón para que existan dos justicias tiene explicación en el territorio de las provincias, pero no en el de la Capital Federal. Conceptualmente, sin embargo, no es impropio diferenciar ambas situaciones en la Capital de la Nación, partiendo del supuesto, eso sí, de tratarse (en todos los casos) de jueces que forman parte del Poder Judicial de la Nación, y que gozan de la misma estabilidad y prerrogativas. Así lo dispone, por lo demás, la ley orgánica de la justicia nacional (arts. 1° y 3°). Actualmente se programa la transferencia de la justicia ordinaria nacional de la ciudad de Buenos Aires a la órbita de esta Ciudad Autónoma, hipótesis viable según el art. 129 de la CN. Sin embargo, un juez nacional de ese fuero ordinario no podría ser compelido a aceptar desempeñarse como juez de la Ciudad autónoma (art. 110, Const. nacional).

TRIBUNALES INTEGRADOS POR JURADOS. Tres veces se refiere la Constitución a juzgados constituidos por jurados. El art. 24 indica: "El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados". El art. 75, inc. 12, obliga al Congreso a dictar "leyes generales para toda la Nación ... y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados". Por último, el art. 118 explica: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, 128

luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito". De estas prescripciones se desprende, primero, que la Constitución propició tribunales compuestos por jurados, aunque no indicó su grado de actuación o sus modalidades, que pueden variar sensiblemente. En segundo lugar, que el Poder Legislativo debía dictar una ley con vigencia en todo el país, al estilo, por ejemplo, de la ley de ciudadanía o de concursos, para juzgar por jurados las causas penales. El art. 75, inc. 12, parece, incluso, programar una ley federal, con tribunales eventualmente también federales, sobre dichos jurados. En tercer término, que el juzgamiento del caso se debía, en principio, realizar en el territorio provincial donde se hubiese cometido el delito. No obstante el largo tiempo transcurrido desde la sanción de la Constitución nacional, el Congreso no dictó la ley reglamentaria de los jurados. La Corte Suprema, por su parte, indicó que las directrices constitucionales no imponían al Congreso un término perentorio, con lo que su instrumentación concluía discrecional para éste. A nuestro entender, el mandato constitucional es claro y conminante, pero la renuencia del legislador a cumplirlo ha sido evidente, lo que provoca una derogación por vía de derecho consuetudinario (desuetudo) de aquellas reglas. En resumen, los tribunales por jurados, si se implementan, no son inconstitucionales -por tratarse de un tema procesal reservado a la discrecionalidad del legislador-; pero ya no sería factible una ley general sobre jurados en materia criminal (o de otra índole), con vigencia en toda la República. Por lo demás, las bondades del juicio por jurados son discutibles si el propósito es obtener pronunciamientos sensatos, jurídicamente fundados e imparciales. Al mismo tiempo, si resultan arbitrarias las sentencias sin debido fundamento y motivación, ¿qué podrá decirse de las que dicte un jurado, que no explica ni da razones de su veredicto condenatorio o absolutorio, emitiendo su pronunciamiento, quienes lo integran, exclusivamente sobre la base de sus íntimas convicciones? Al respecto, el único fallo emitido por un jurado que resultaría compatible con la Constitución (según el desarrollo dado en el derecho argentino a la exigencia de fundamentación para que haya sentencia constitucionalmente válida, respetuosa del debido proceso), exigiría que aquél resultase motivado y ajustado a derecho. Alguna provincia ha incorporado el régimen de los "escabinos" (legos que se suman a la integración del tribunal de iure formado por letrados). Ello no vulnera la Constitución (y es un régimen híbrido entre jueces togados y jueces populares), siempre que los referidos escabinos fundamenten sus conclusiones, o se ad- hieran a los votos de los jueces abogados que contengan la debida fundamentación.

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¿UNIDAD DE JURISDICCIÓN? El art. 109 de la Const. Nacional proclama: "En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. En consonancia con éste el art. 23 indica que durante el estado de sitio no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas". El objetivo de esas normas es claro: afianzar la independencia de los poderes y reservar las tareas judiciales al poder judicial. La Constitución enfatiza tales directivas: En ningún caso cabe que el titular del Poder Ejecutivo (y desde luego, algún órgano de él) asuma esas funciones.

Designación de los jueces federales. DESIGNACIÓN DE LOS MAGISTRADOS JUDICIALES. Cabe aquí diferenciar tres situaciones, según los niveles y circunstancias de los nombramientos. a) JUECES TITULARES DE LA CORTE SUPREMA. Según el art. 99, inc. 4, de la Const. Nacional, el presidente: "Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto". En los Estados Unidos de América, el sistema ha provocado una judicatura federal con un aceptable porcentaje de calidad de independencia. En la Argentina, el resultado no es por Cierto el mismo, quizá porque aquí prevalecen las lealtades personales sobre las institucionales, y porque los criterios de selección de los magistrados no son siempre los mejores. Existe, pues, una profunda crisis de legitimidad en el régimen actual. Para los jueces de la Corte Suprema, la Convención de 1994 optó por mantener el esquema original de la Constitución de 1853-1860, pero introdujo más exigencias al determinar que el acuerdo senatorial debía involucrar a los dos tercios de los miembros presentes de la sala, que debe reunirse, además, en sesión pública para tratar específicamente el tema. El miembro conformante, Paixao, aclaró que puesto que la designación de un juez de la Corte importaba de hecho la modificación del tribunal y, por ello también, la posibilidad de una reforma indirecta de la Constitución (ya que la Corte es la intérprete final de ésta), debía demandarse una mayoría similar a la necesaria para impulsar la reforma de la carta magna. 130

Con el propósito de mayor transparencia y control democrático en el sistema de nominación de jueces de la Corte Suprema, el decr. 222/03 estableció que era meta del Poder Ejecutivo reflejar en el alto tribunal "las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal" (art. 3°). Determinó que, producida una vacancia, el Poder Ejecutivo publicará en los treinta días posteriores en el Boletín Oficial y en por lo menos dos diarios de circulación nacional, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en su consideración para cubrir la vacancia. Ellas tendrán que presentar una declaración jurada con la nómina de los bienes propios y los de su cónyuge o conviviente, los de la sociedad conyugal e hijos menores. También deberán indicar la nómina de las asociaciones civiles o comerciales que integren o hayan integrado en los últimos ocho años, los estudios de abogados en los que han actuado y la nómina de clientes o contratistas, por igual término (arts. 4° o 5°). Estas innovaciones son, en muchos aspectos, positivas, en aras de conocer y evaluar a los candidatos del caso, en particular por la ciudadanía. En su pasivo puede advertirse: 1) que el Poder Ejecutivo, en cuanto la Corte Suprema, no ha respetado el principio de legitimidad geográfica que invoca en el decreto ni los plazos establecidos para cubrir las vacantes, algunas de ellas con muchos meses sin entender; 2) el sistema ha motivado un verdadero campeonato, en muchos casos, para reclutar adhesiones, lo que implica a menudo organizar una campaña cuasielectoral de apoyos; 3) la divulgación de los bienes puede significar, en un país con serios déficit de seguridad, un manual para asaltantes y secuestradores, y 4) no siempre el Poder Ejecutivo ha asumido las críticas concernientes a los antecedentes o a la situación impositiva de quien fuere candidato. En síntesis, el sistema instaurado debe perfeccionarse y cumplirse lealmente.

b) JUECES TITULARES INFERIORES A LA CORTE SUPREMA. La reforma de 1994 estableció que los nombra el presidente de la Nación "en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos" (art. 99, inc. 4, párr. 2°). Por último, cabe inquirir si el Poder Ejecutivo está facultado para designar a un juez que ya tiene acuerdo senatorial, para otro cargo similar. El criterio de la Corte Suprema de Justicia es que tal acuerdo permite designar o trasladar al interesado a otro cargo de igual jerarquía, siempre que medie su consentimiento.

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c) JUECES "EN COMISIÓN". La expresión juez "en comisión" tiene dos acepciones. Una refiere a la "puesta en comisión" de jueces provinciales a raíz de una intervención federal, o de Jueces federales o provinciales por decisión de un gobierno de facto. En estos casos significa que los magistrados pierden su estabilidad. La Constitución nacional no admite tales "puestas en comisión”, pero son un producto (ilegítimo) del derecho consuetudinario argentino. El segundo significado alude al nombramiento (constitucional) de jueces interinos, según el art. 99, inc. 19, de la ley suprema; el presidente tendrá facultad para "llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura". Estas designaciones, bajo una condición suspensiva (el acuerdo del Senado), no son aconsejables, ya que los jueces del caso, al no ser definitivos, están expuestos a presiones e influencias que pueden comprometer su imparcialidad. Después de la reforma constitucional de 1994, los nombramientos de jueces en comisión son viables en cuanto a los de la Corte Suprema, pero para los demás debe advertirse que necesariamente tendrán que haber sido antes preseleccionados por el Consejo de la Magistratura, mediante concurso, y haber sido incluidos por éste en una terna remitida al Poder Ejecutivo (arg. arts. 99, inc. 4, y 114, incs. 1 y 2, Const. nacional).

d) JUECES SUBROGANTES y TRANSITORIOS. Estos magistrados, que suplen a los jueces titulares en casos de licencias, suspensión o vacancia definitiva, no están mencionados por la C.N. En principio corresponde que sea la ley ordinaria la que regule su actuación, conforme al art. 75, inc. 32. No obstante, la ley 25.876 confirió al Consejo de la Magistratura, bajo ciertas condiciones, el nombramiento de tales jueces, de cisión convalidada en parte por la Corte Suprema con la acord. 7/05. Después, la ley 26.080 no incluyó esa atribución dentro del cuadro de facultades del Consejo. Éste, sin embargo, entiende estar habilitado a tenor del nuevo art. 7°, inc. 2°, de la ley 24.937, texto según la ley 26.080, que le permite dictar reglamentos para ejercer sus facultades constitucionales y lograr una eficaz administración de justicia, coincidiendo con la directriz del art. 114 inc. 6°, de la Const. Nacional. Tal criterio resuelve con practicidad el tema, aunque si una ley dispusiera lo contrario habría que estar a lo que ella establezca, por la primacía de la ley sobre el reglamento.

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Remoción de los jueces federales. (Néstor Sagues)

REMOCIÓN. JUICIO ENJUICIAMIENTO.

POLÍTICO

Y

JURADO

DE

Las causales de destitución de los jueces federales son mal desempeño, comisión de delitos comunes, o específicos de la función (arts. 53 y 115, Const. nacional). Pero después de la reforma de 1994 existe un doble mecanismo de destitución para los magistrados judiciales. Por un lado, para los jueces de la Corte Suprema, persiste el "juicio político". Es del caso aclarar que la cantidad de jueces (de distinto grado) cesanteados por este mecanismo desde la sanción de la Constitución de 1853-1860 no superó la treintena, y que el caso más resonante fue el de varios miembros de la Corte Suprema, en 1947, juicio muy polémico enmarcado en un contexto de partidismo y politicidad. Para los restantes jueces, y con el fin de agilizar el trámite, la reforma creó el Jurado de Enjuiciamiento, con las siguientes pautas. a) Antes de ser sometido el caso a dicho jurado, el Consejo de la Magistratura debe haber decidido la apertura del procedimiento de remoción del juez inferior a la Corte (art. 114, inc. 5). Al hacerlo, el Consejo puede suspenderlo en el cargo. b) Ante el Jurado de Enjuiciamiento, el Consejo de la Magistratura debe acusar al juez (art. 114, inc. 5, Consto nacional). c) La Constitución no trae reglas específicas de procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento, motivo por el cual habrá de estarse a la ley especial que dictó el Congreso con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara (arts. 114 y 115 in fine). Pero sí establece un plazo de caducidad: corresponde archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al Juez que hubiese sido suspendido "si transcurrieren 180 días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que se haya dictado el fallo" (art. 115). Esta apertura, como se dijo, la resuelve el Consejo de la Magistratura. El plazo de caducidad, que comprende días corridos, tiende a apurar un pronunciamiento final sobre el tema del enjuiciamiento, con relación a un cargo público de juez, obviamente relevante institucional y socialmente hablando.

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Según la ley 24.937, reformada por la ley 26.080, el procedimiento de destitución es oral y público (art. 25). Se inicia con la acusación formulada por el plenario del Consejo de la Magistratura, de la que se corre traslado por diez días al magistrado acusado. Después se abre la causa a prueba por treinta días, eventualmente prorrogable por quince más, decisión de la mayoría del Jurado. Éste podrá desechar las pruebas inconducentes o dilatorias. Las audiencias serán orales y públicas. Concluida la producción de pruebas o vencido el período, las partes producen, en un plazo no mayor de treinta días, un informe oral, y el Jurado resolverá dentro de los veinte días siguientes. Supletoriamente se aplica el Código Procesal Penal de la Nación (art. 26). d) Hasta tanto no fuera removido por el Jurado de Enjuiciamiento, el juez acusado no podría -según nuestro derecho consuetudinario constituciona1- ser penalmente enjuiciado. Pero esto ha variado después de la ley 25.320. e) El fallo del jurado, condenatorio (éste requiere los dos tercios de los miembros del jurado) o absolutorio, es irrecurrible, y tiene como fin único (si se demuestra la responsabilidad del juez) "destituir al acusado" (art. 115). Ello permite inferir que si el magistrado renuncia durante el trámite, el proceso destitutorio debe concluir. Tal ha sido una práctica reiterada, aunque algunas veces el Poder Ejecutivo no aceptó la renuncia y el juicio de remoción ha continuado, en el caso de un juez acusado ante el Jurado de Enjuiciamiento. Para la Corte Suprema, el Poder Ejecutivo no debe demorar injustificadamente su pronunciamiento sobre tal renuncia La Constitución añade que, de haber condena, el removido quedará no obstante sujeto a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Aunque la Constitución dispone en su art. 115 que el fallo del Jurado de Enjuiciamiento es irrecurrible, no es absurdo pensar que pueda impugnarse mediante el recurso extraordinario federal, de haberse vulnerado las garantías constitucionales del debido proceso durante la tramitación de la causa, al igual que ocurre con la sentencia del Senado en el juicio político. La analogía entre uno y otro instituto suscita la misma conclusión. La Corte Suprema ha aceptado tal tesis ("Brussa", Fallos, 326:4816), aunque aclarando que queda irrecurrible el veredicto del Jurado en cuanto al fondo del asunto, esto es, si la conducta de un magistrado justificaba o no su remoción.

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SANCIONES DISCIPLINARIAS. Sin perjuicio de lo indicado, el art. 114, inc. 4, de la Const. Nacional faculta al Consejo de la Magistratura a aplicar medidas disciplinarias a los magistrados judiciales (entendemos que inferiores a la Corte Suprema). Ello importa una significativa atribución de gobierno destinada a reprimir inconductas judiciales que, sin embargo, no merecen la destitución (para esto último el Consejo deberá abrir el procedimiento detallado en el parágrafo anterior). Las sanciones del Consejo son apelables ante la Corte Suprema (art. 14, ley 24.937, reformada por ley 26.080). Hasta ahora, la Corte Suprema continúa efectivizando ciertas sanciones menores a los jueces, como llamados de atención (p.ej., "Luconi", Di, 1996-1-1284). Pero el tema permanece polémico.

TOPE de EDAD. En el art. 99, inc. 4, de la Const. Nacional, referido a las competencias y atribuciones del Poder Ejecutivo, la Convención Constituyente de 1994 insertó un precepto que dice así: "Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo (del Senado), será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados (de la Corte o inferiores a ella), una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite". Esta discutida norma, introducida casi sorpresivamente en la Convención, se fundó en palabras del constituyente Alfonsín, en similares reglas existentes en las constituciones de algunos países latinoamericanos, y "a fin de no tener que llegar al juicio político cuando se producen determinadas situaciones de decadencia". Algo parecido, apuntó, ocurre en la Iglesia Católica, que indica para los obispos una edad regular de retiro de setenta y cinco años. Debe observarse que el actual art. 99, inc. 4, de la Constitución no guarda coherencia con el art. 110 (que garantiza la estabilidad judicial permanente, mientras dure la buena conducta del juez). También se discute si la Convención Constituyente estaba habilitada para establecer el referido tope de edad, dado que la ley de convocatoria 24.309, cuando se refirió al temario relativo a la designación de jueces (art. 2°, letra 1), no incluyó tal punto. Precisamente, la Corte Suprema declaró inconstitucional, por este motivo, a la norma constitucional señalada ("Fayt", Fallos, 322:1616; ver § 417).

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INCOMPATIBILIDADES. La única incompatibilidad que la Constitución indica para los jueces, es la prevista por el art. 34: "Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia". Introducida esta norma en la reforma constitucional de 1860, tuvo por objeto concluir con la práctica viciosa seguida durante el período 1853-1860, cuando jueces federales se desempeñaron simultáneamente en la Corte de Justicia de Entre Ríos. A su turno, el art. 9° de la ley orgánica del Poder Judicial declara incompatible la magistratura judicial con "toda actividad política", el ejercicio del comercio, la realización de cualquier actividad profesional (salvo para la defensa del juez, su cónyuge, padres e hijos), el desempeño de empleos públicos o privados, los cargos de rector, decano o secretario de facultad o universidad. En cambio, la norma permite el ejercicio de la docencia universitaria, con autorización previa de la autoridad del caso.

Garantías de independencia. REMUNERACIÓN. INTANGIBILIDAD. CASO DE JUECES JUBILADOS. El art. 110 de la Const. Nacional contiene una cláusula similar a la establecida en la Constitución estadounidense: "Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación... recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones". Es la denominada cláusula de la compensación. La norma tuvo una doble razón histórica: primero, impedir la domesticación de la justicia por quienes elaboran el presupuesto (Poderes Legislativo y Ejecutivo), ya que "un poder sobre la subsistencia de un hombre equivale a un poder sobre su voluntad", y segundo, proteger a los jueces de "las fluctuaciones del valor de la moneda", problema ya vigente en aquella época. En 1985, la Corte Suprema, en la causa "Bonorino Peró", sentó la siguiente interpretación de la cláusula de la compensación: a) es una garantía de la independencia del Poder Judicial; b) protege tanto al órgano institución como al órgano individuo (el juez como tal); 136

c) si se produce el envilecimiento del signo monetario, el no disminuir obliga a indexar las remuneraciones judiciales, y d) esta garantía es exigible también en las provincias, ya que es un principio constitucional federal que ellas deben respetar a tenor del art. 5° de la Const. Nacional. Posteriormente, en "Bruno", la Corte advirtió que los mecanismos de ajuste por depreciación pueden variar, según la provincia del caso, siempre que se salvaguarde la esencia del mecanismo. En resumen, la provincia no puede negar la intangibilidad, aunque el régimen no tiene que ser necesariamente igual al que impera para la justicia federal. En "Cook", más tarde, añadió que los topes que estableciese una provincia a las remuneraciones judiciales (con referencia, por ejemplo, a los sueldos del gobernador) eran también inconstitucionales si impedían la vigencia del art. 96 de la Const. Nacional. Una importante jurisprudencia correctora, que, partiendo de "Vilela", se expresa en "Jáuregui", explicita que la garantía constitucional de intangibilidad de las remuneraciones judiciales no implica desligar a los magistrados del deber solidario de sufrir los embates de la inflación, siempre que la erosión salarial no sea tan significativa como para impedir el logro de la finalidad perseguida por la referida cláusula. En resumen, la Corte ordenó actualizar, por vía de amparo, pero deduciendo un 8% sobre cada diferencia mensual, acumulativamente, aunque esa quita no debía superar el 30% del resultado final que arrojara la liquidación total. Tal directriz jurisprudencial es evidentemente discrecional de la Corte, y por cierto creativa, ya que no se sustenta en ley alguna, sino en un criterio de equidad comunitaria. La idea que la anima se presenta como justa, visualizada en un contexto de estado de necesidad, y se legitima más por razones supraconstitucionales propias de éste que por otros motivos. Es del caso recordar que en otros pronunciamientos, la Corte Suprema dijo que la intangibilidad comprende la no reducción de las remuneraciones por impuestos que las graven, aunque sean generales, como por ejemplo réditos (actualmente ganancias). Idéntico criterio comprendería el llamado "ahorro forzoso". El texto constitucional argentino, más enfático que el estadounidense, prohíbe disminuir las compensaciones judiciales "en manera alguna" (art. 180). En cambio, y con poco acierto, la Corte Suprema ha dicho que si bien la demora en el pago de los sueldos judiciales o su realización en algo que no sea moneda de curso legal (p.ej., en bonos del Estado) no es en principio válido, sí resultaría posible en períodos de penuria nacional, y cuando ello rija para todos los sectores de la Administración. La Corte Suprema, después de recordar que el principio de intangibilidad de las remuneraciones judiciales, sin condicionamientos, no importa un privilegio o discriminación, aclara que ha sido establecida no por razón de la persona de los 137

magistrados, sino en mira a la institución independiente del Poder Judicial ("Gaibisso", Fallos, 324: 1177). En el mismo fallo, alertó que protege a los jueces jubilados que, durante su desempeño anterior, debieron admitir un régimen severo de incompatibilidades profesionales, por lo que deben gozar de un nivel decoroso de vida durante su gestión activa y esperar un nivel razonablemente proporcionado en la vejez.

ADMINISTRACIÓN y AUTARQUÍA JUDICIAL. LEY 23.853. Diversas constituciones han asegurado al Poder Judicial un cupo presupuestario mínimo (Costa Rica, Honduras, Perú, etcétera). La de Costa Rica, lo fija en un 6% del presupuesto general y añade que el anteproyecto del Poder Judicial es elaborado por la Corte Suprema (art. 176). En los proyectos sobre organización o funcionamiento de la justicia se debe consultar a la Corte, y para apartarse de su criterio, la Asamblea Legislativa deberá hacerlo con el voto de las dos terceras partes de sus miembros (art. 167). En la Argentina, mientras que a comienzos de siglo el cupo presupuestario para el Poder Judicial llegaba al 4%, a fines de 1980 rondaba el 1 %. Después es algo superior, alcanzando el 1,7% para el proyecto de presupuesto 2007. Para paliar parte de estos problemas, la ley 23.853, llamada "de autarquía judicial", previó sostener los gastos del Poder Judicial de la Nación con las partidas que provienen de rentas generales y con recursos específicos propios, derivados de tasas de actuación judicial, ciertos porcentajes de las tasas que derivan de los depósitos judiciales, entre otros (art. 3°). Faculta a la Corte Suprema para establecer aranceles y fijar sus montos (art. 8°) y determinar las remuneraciones de los magistrados y funcionarios (art. 7°). También dispone la Corte Suprema de su patrimonio y determina el régimen de percepción, administración y control de sus recursos y su ejecución, debiendo remitir a la Contaduría General de la Nación el movimiento contable registrado (art. 8°). Curiosamente, la ley se reglamenta, tanto por la Corte como por el Poder Ejecutivo, conjuntamente, según lo dispone su art. 10. Debe tenerse presente que el nuevo art. 114, inc. 3, de la Const. Nacional deja la administración de los recursos y la ejecución del presupuesto judiciario al Consejo de la Magistratura, razón por la que cabe ajustar las disposiciones de la ley 23.583 a este organismo.

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ESTABILIDAD. El art. 110 de la Const. Nacional declara que los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores "conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta". Se trata del principio de la estabilidad o inamovilidad. Las razones de la cláusula están también expuestas por Hamilton en El Federalista. De allí surge que si el período de designación de un juez fuese transitorio, no habría justicia imparcial, ya que trataría de congraciarse con los poderes que lo designan (Ejecutivo y Congreso) o, si es elegido por el pueblo, no haría otra cosa que conseguir popularidad en lugar de cumplir con la Constitución. A esa razón se suma otra: si se desea llevar los abogados de más prestigio al Poder Judicial, obviamente, habría que ofrecerles un cargo estable que justifique abandonar una profesión lucrativa. Finalmente, la justicia requiere experiencia en el manejo de los asuntos a decidir, y ello fomenta la continuidad en la función. En la Argentina, los nombramientos -en algunas provincias- con estabilidad transitoria produjeron efectos desastrosos en cuanto la dignidad e imparcialidad de la judicatura. Actualmente subsisten en muy pocas provincias, y sólo para los casos de la Corte Suprema (p.ej., en Salta, según el art. 156 de su ley suprema, duran seis años; si se renueva la designación, es con carácter vitalicio). También en ciertas provincias la inamovilidad cesa en el momento en que el magistrado pueda obtener su jubilación. La de Salta (art. 156) dispone que si el Poder Ejecutivo realiza, en tal hipótesis, un nuevo nombramiento, con acuerdo del Senado, el juez es nombrado por un período de cinco años, designación que podrá repetirse por el mismo trámite. En "Iribarren", la Corte Suprema reputó inconstitucional el art. 88 de la Const. de Santa Fe, que hacía también cesar tal inamovilidad para los magistrados judiciales mayores de sesenta y cinco años que estuvieran en condiciones de jubilarse, pero sometido ello al criterio discrecional del Poder Ejecutivo de disponer o no la remoción del juez. Con acierto, el tribunal entendió que tal norma violaba el principio republicano de división de los poderes. La Corte Suprema sostuvo que el derecho a la estabilidad comprende el derecho de permanencia en la sede (es decir, a no ser trasladado; "Acord. s/traslado de jueces federales", Fallos, 201:245, y "Acord. s/remoción de jueces federales", Fallos, 203:5) y también a no ser ascendido sin voluntad del interesado.

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Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento. EL CONSEJO DE LA CONSTITUCIONAL.

MAGISTRATURA. RAZONES

DE

SU

CREACIÓN

La reforma de 1994 instrumentó dos organismos muy significativos, como son el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (arts. 114 y 115). El miembro coinformante del despacho mayoritario, Paixao, legitimó ambos institutos a partir de la constatación de una profunda y triple crisis del Poder Judicial Federal: técnica, institucional (por la antigüedad de su diseño) y política, originada en la pérdida de la confianza pública en las magistraturas más importantes. En concreto, expuso que la sociedad argentina reclama mayor transparencia en el régimen de nominación de jueces, mayor eficacia en los mecanismos de control y remoción de ellos, y mayor confiabilidad en su gestión, que además debía ceñirse a sus objetivos primarios: resolver los casos sometidos a su conocimiento. Con referencia al Consejo de la Magistratura, la asamblea tuvo dos miras principales. Una, revertir la tendencia que había concentrado en la Corte Suprema la totalidad de los poderes de administración de la judicatura, incluyendo los reglamentarios, disciplinarios y de gestión, alterando así la genuina función, como tribunal de justicia. La otra fue sanear el régimen de designaciones, mediante concursos públicos de los aspirantes a Jueces inferiores a la Corte. En cuanto a ésta, se mantiene el procedimiento tradicional, pero se eleva el número de senadores necesario para aprobar la propuesta del Poder Ejecutivo, con el objeto de lograr un consenso más pluralista y exigente.

COMPOSICIÓN. Ante la falta de acuerdo de las dos principales fuerzas políticas (justicialismo y radicalismo) que suscribieron el Pacto de Olivos (preludio del proceso reformista de 1994), la Convención Constituyente no especificó en detalle la integración del Consejo de la Magistratura. Paixao dio solamente directrices generales, aclarando que éste debía tener una conformación equilibrada, con injerencia de los poderes democráticos y de los estamentos vinculados con la actividad forense, entre los que se encuentran los jueces, pero sin que se llegue a un organismo autogestionario (es decir, que los magistrados judiciales no debían por sí solos, administrar el Consejo). 140

La Constitución dispuso que "el Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los Jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula. Federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley (art. 114, párr. 2°). Esta ley especial, de acuerdo con el mismo art. 114, debe ser sancionada "por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara". El tema de la integración del Consejo dio lugar a un largo debate político y jurídico, ya que el "equilibrio" requerido por el art. 114 da lugar a varias interpretaciones. Queda claro, eso sí, que no debe significar predominio absoluto de jueces en el Consejo, ya que ello conduciría a la autogestión judicial, cosa que el constituyente quiso evitar. Pero tampoco puede significar el manejo indirecto del Consejo por los partidos políticos, por ejemplo, con una fuerte presencia de consejeros nominados por los poderes Ejecutivo y Legislativo, puesto que eso implicaría un retorno disimulado al sistema anterior, que precisamente la asamblea constituyente quiso también abandonar, en aras de sanear el mecanismo de reclutamiento de magistrados. Este asunto, por cierto el más conflictivo, se resolvió primero por la ley reglamentaria 24.937 Y su "correctiva" 24.939 Y después, por la ley 26.080, estableciendo que está compuesto por trece personas. Ellas son: a) tres jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el sistema proporcional D'Hont, tendrá que haber igualdad entre jueces de primera instancia y de cámara, y asegurarse la representación de jueces del interior del país; b) tres diputados y tres senadores, dos por la mayoría y uno por la primera minoría de cada cámara; c) dos representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de ellos; d) un representante del Poder Ejecutivo, y e) un representante del ámbito académico y científico, profesor titular de cátedra de derecho de facultades nacionales con reconocida trayectoria y prestigio, electo por el Consejo Interuniversitario Nacional (art. 2°, según ley 26.080). Esta integración es muy criticable. No satisface el requisito del equilibrio en la representación de los distintos grupos (jueces, órganos políticos de elección popular, abogados, académicos y científicos) que componen el Consejo, según la exigencia del art. 114, dado que existe un notorio predominio de los miembros de partidos políticos (seis legisladores más un representante del Poder Ejecutivo: siete vocales sobre trece), y una muy reducida presencia de jueces (tres), todo ello en un Consejo "de" la Magistratura, 141

encargado del gobierno del Poder Judicial y programado por el constituyente, paradójicamente, para afianzar la independencia y legitimidad de este poder.

ATRIBUCIONES DEL CONSEJO. En el derecho comparado hay múltiples versiones del Consejo de la Magistratura. En algunos casos opera como órgano de preselección o de designación de jueces; en otros, igualmente los remueve (caso de Río Negro, en la Argentina). Pero también tiene facultades de gobierno y administración del Poder Judicial (España). Ocasionalmente, asume competencias materialmente legislativas, dictando reglamentos concernientes al funcionamiento de la judicatura (Colombia). La reforma argentina de 1994 creó en verdad un "superconsejo", con enormes competencias. a) Preselección de postulantes a magistraturas inferiores a la Corte Suprema (art. 114, inc. 1), mediante concursos que deben ser públicos. Aquí opera como jurado del concurso, y de resultas de éste tiene que elaborar una terna de candidatos, que es vinculante para el Poder Ejecutivo (art. 114, inc. 2). Por tanto, explicó el miembro coinformante del despacho mayoritario, Paixao, el presidente debe obligatoriamente elegir un candidato de esa terna. Después el Senado dará o no el acuerdo respectivo a tal nominación. b) Administración del Poder Judicial (art. 114, párr. 1). Administra los recursos y ejecuta el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia (art. 114, inc. 3). c) Poderes de gobierno, al ejercer (aparte de lo dicho) facultades disciplinarias sobre magistrados y decidir la apertura del procedimiento de remoción de éstos, en su caso ordenar la suspensión y formular la acusación correspondiente (art. 114, incs. 4 y 5), ante el jurado de enjuiciamiento. d) Poderes legislativos, ya que el Consejo dicta "los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia" (art. 114, inc. 6). La Constitución no aclara qué Ocurre si uno de estos reglamentos colisiona con una ley (hipótesis en la que, en el caso de la Constitución de Colombia, prevalece la ley). De acuerdo con el art. 31 de la Const. Nacional deberá darse prioridad a la ley. La ley reglamentaria ha previsto dos modos de actuación del Consejo: por comisiones y por pleno.

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a) COMISIONES. Se prevén cuatro. La primera es la de Selección de Magistrados y Escuela Judicial. El mecanismo de preselección de los aspirantes opera con un examen escrito tomado por un jurado, quien después remite su dictamen a la Comisión de Selección, la que calificará los antecedentes de los concursantes. Ésta corre vista a los postulantes, para formular impugnaciones. Con ello, y demás antecedentes de los aspirantes, la Comisión entrevista a los interesados y elabora el proyecto de terna, con un informe. El plenario del Consejo puede revisar las calificaciones de los exámenes escritos y de los antecedentes. El plenario expide su decisión por mayoría de dos tercios de los miembros presentes, la que es irrecurrible (art. 13). El trámite no debe durar más de noventa días hábiles desde la prueba de oposición. El régimen descripto nada dice en cuanto a si no se logran los dos tercios de votos para definir la situación de uno o varios de los postulantes. Tampoco aclara la ley un tema discutido anteriormente en la doctrina, acerca de si el Poder Ejecutivo podría rechazar la terna remitida por el Consejo de la Magistratura, hipótesis que entendemos inadmisible, por ser dicha terna vinculante para él según el art. 114 de la Const. Nacional. Pero sí contempla la ley la hipótesis de que el Senado no preste acuerdo al candidato propuesto, lo que importa el llamado a un nuevo concurso (art. 13). La decisión del Consejo, al resultar según la ley "irrecurrible", no debería ser cuestionable por vía de amparo o por otra ruta procesal, judicial o administrativa. Sin embargo, cierta jurisprudencia admite el amparo contra decisiones del pleno del Consejo de la Magistratura, en materia de concursos. El art. 13 de la ley 24.937, según la ley 26.080, establece que esta Comisión está, asimismo, a cargo de la Escuela Judicial, encargada de atender a la formación y perfeccionamiento de los funcionarios y los aspirantes a la magistratura. La segunda Comisión del Consejo es la de Disciplina y Acusación. Debe conformarse con un representante de los abogados, dos senadores, dos diputados, dos jueces, el vocal académico y el representante del Poder Ejecutivo (art. 12). Las sanciones disciplinarias a los magistrados (cuya aplicación propone la Comisión y resuelve el Consejo en pleno) son las de advertencia, apercibimiento y multa hasta el 30% de sus haberes. La ley detalla las causales de sanción. Tales sanciones son apelables ante la Corte Suprema, que debe expedirse en ciento veinte días. Un primer conflicto en la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura se produjo cuando aquélla por la acord: 52/98 consideró que tiene facultades concurrentes con el Consejo, para imponer sanciones disciplinarias a los magistrados. El Consejo, por res. 13/98, rechazó tal criterio y se consideró como el único órgano competente para tales sanciones, a partir del 17 de noviembre de 1998, fecha de su 143

constitución, sin perjuicio de las facultades de la Corte como órgano de apelación en la materia (art. 14, ley 24.937). Según el, subprincipio de corrección funcional, si la constitución asigna una tarea a un órgano del Estado, es él, y no otro, quien debe asumirlo. El art. 114, inc. 4°, encomienda al Consejo la aplicación de las sanciones a los magistrados y, por tanto, a eso debe estarse. Esta comisión también dictamina ante el pleno del Consejo de la Magistratura sobre la apertura del proceso de remoción de magistrados (arts. 7° y 14, según ley 26.080). El pleno decide con una mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La Comisión de Administración y Financiera está integrada por dos diputados, un senador, dos jueces, un abogado y el representante del Poder Ejecutivo (art. 12, según ley 26.080), y fiscaliza la Oficina de Administración y Financiera, encabezada por un administrador general del Poder Judicial. Tal Oficina tiene entre otras, la vital función de elaborar el anteproyecto de presupuesto del Poder Judicial y después ejecutarlo. La Comisión de Reglamentación analiza y elabora los proyectos de reglamentos a que alude el art. 114, y emite dictámenes sobre su interpretación, en caso de conflicto (art. 15, según ley 26.080). La forman dos jueces, un diputado, un senador y el representante académico-científico.

b) PLENARIO DEL CONSEJO. Entre otros cometidos tiene que dictar su reglamento general, y las funciones referidas por el art. 114, mc. 6°, de la C.N.; formular observaciones al proyecto de presupuesto judicial, designar su presidente y vicepresidente y los miembros de las comisiones, así como el número de vocales; decidir la apertura del proceso de remoción de magistrados, formular la acusación pertinente ante el Jurado de Enjuiciamiento, y aun suspenderlo, siempre con el voto de los dos tercios de los presentes; aplicar las sanciones a los magistrados y, con igual mayoría que en el caso anterior, organizar el funcionamiento de la escuela judicial (art. 7°, ley 24.937). También dicta los reglamentos generales de superintendencia del Poder Judicial, por ley 25.876.

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SITUACIÓN INSTITUCIONAL. La ubicación del Consejo de la Magistratura dentro de la sección de la Constitución dedicada al Poder Judicial, y el hecho de estar ejercido este poder por la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales inferiores (art. 108), ha llevado a concluir a algunos que el Consejo de la Magistratura es un órgano del Poder Judicial e incluso una oficina auxiliar de la Corte Suprema. Desde esta perspectiva, las decisiones del Consejo deberían ser recurribles, de modo flexible, ante la Corte (que así controlaría al Consejo). En pro de tal dependencia podría añadirse que la Constitución declara irrecurribles los fallos del Jurado de Enjuiciamiento (art. 115), pero no las resoluciones del Consejo de la Magistratura. Sin embargo, fue evidente que el constituyente de 1994 quiso introducir una intensa reforma en la judicatura federal, sustrayendo a la Corte Suprema la administración de ese Poder Judicial. Paralelamente, debido a su integración plural (abogados, jueces, académicos, científicos y miembros designados por los poderes de elección popular), el Consejo de la Magistratura bien puede ser entendido como un órgano extra poder, esto es, fuera de la órbita del Poder Judicial. El hecho de figurar en la sección constitucional destinada al Poder Judicial no implica necesariamente que pertenezca al mismo. Tal es por ejemplo, y para algunos, el caso de España (García Morillo y Fernández Segado). En definitiva, la ley 24.937 declaró, en su art. 1 al Consejo de la Magistratura "órgano permanente del Poder Judicial".

EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO. Para la remoción de los jueces inferiores a la Corte Suprema, el art. 115 de la Const. Nacional programa un Jurado de Enjuiciamiento "integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal". Su regulación será en la misma ley especial contemplada en el art. 114 para el Consejo de la Magistratura. Según el convencional Paixao, miembro coinformante del despacho mayoritario, la idea de erigir el Jurado de Enjuiciamiento fue la de lograr mayor eficiencia en los mecanismos de control de la actividad judicial, atendiendo los "excelentes resultados" que el jurado ha brindado en el derecho público provincial. Al revés del Consejo de la Magistratura (declarado, según vimos, "órgano permanente del Poder Judicial"), la ley nada dice sobre la situación institucional del Jurado de Enjuiciamiento, ocupado "de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación" (art. 21).

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Dado que sus decisiones son en principio irrecurribles (art. 115, Const. Nacional), pues procede nada más que el pedido de aclaratoria (art. 27, ley 24.937), este organismo tiende a perfilarse más como un órgano extra poder. Que el fallo del Jurado sea hipotéticamente impugnable por recurso extraordinario, como finalmente lo permitió la Corte Suprema ("Brussa", Fallos, 326:4816), no impide que el Jurado tenga perfil ajeno al Poder Judicial (como el Senado cuando remueve a un ministro, aunque su sentencia sea también discutible por el recurso extraordinario). Según el nuevo esquema (ley 26.080) lo integran siete miembros: 1) dos jueces de cámara (uno debe pertenecer al fuero federal de la Capital; el otro, del mismo fuero del interior de la República, para lo cual se elaborarán listas); 2) cuatro legisladores, dos por el Senado y dos por Diputados, uno por la mayoría y otro por la primera minoría de cada sala, confeccionándose al efecto sendas listas, y 3) un abogado de la matrícula federal, inscripto en el Colegio Público de la Capital o en una cámara federal del país, y con las condiciones para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La ley 26.080 ha previsto una elección por sorteo público, a practicarse cada seis meses de las listas de referencia. Por cada miembro titular se elegirá también un suplente. Entre sus miembros eligen a su presidente. Duran en sus cargos (vencidos los seis meses) mientras se encuentran en trámite los juzgamientos de los magistrados que les hayan sido encomendados, pero únicamente para tales procedimientos. Los miembros son removibles por el propio jurado, con el voto de las tres cuartas partes de la totalidad de sus integrantes (art. 25, ley 24.937, según ley 26.080). Habrá que ver el resultado que producirán estos jurados de enjuiciamiento transitorios y contingentes, seleccionados además por sorteo, método que puede llevar a integraciones impredecibles. Por de pronto, la fuerte presencia (mayoritaria) de miembros de los estamentos políticos no condice con las intenciones del constituyente de 1994, que procuró despolitizar y profesionalizar el sistema de selección y de remoción de magistrados Judiciales.

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Ministerio Público. INTRODUCCIÓN. Previamente consignemos que el Ministerio Público comprende al fiscal y al tutelar. Las tareas habituales del Ministerio Público Fiscal consisten en la defensa del orden público (en particular, del orden público constitucional), velar por una recta administración de justicia y ser portador de la acción penal, cuando correspondiere ejercerla. En otros países, los fiscales cumplen también el papel de ombudsman, o controlador de la actividad administrativa del Poder Ejecutivo, asumen la defensa de los derechos constitucionales y custodian los intereses difusos. Su misión, por tanto, no es siempre acusar ni lograr el máximo posible de condenas, sino obtener sentencias justas: defender la legalidad constitucional y corregir los vicios en el servicio de Justicia. Sustancialmente, son representantes de la sociedad o del pueblo. En algunos países representan también al Poder Ejecutivo. El Ministerio Público Tutelar (personificado por defensores, algunas veces estructurado fuera del Ministerio Público) tiene por objeto la atención judicial de menores, pobres, ausentes e incapaces en general.

DISEÑO CONSTITUCIONAL EN LA ARGENTINA. REFORMA DE 1994. La ley 24.309, de convocatoria a la reforma constitucional, puso en manos de la Convención Constituyente la posibilidad de erigir al Ministerio Público como órgano extra poder (art. 3°). A su turno la Convención sancionó el actual art. 120, con el rótulo de "Ministerio Público", Sección Cuarta del título constitucional relativo al "Gobierno federal". Vale decir que, desde el punto de vista exterior, el Ministerio Público aparece como una suerte de cuarto poder, después del Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, y así lo juzga parte de la doctrina (Obarrio, Bianchi). Sin embargo, el miembro informante del despacho mayoritario, Masnatta, fue claro al presentar en la Convención al Ministerio Público como órgano extra poder, "desvinculado de los poderes Ejecutivo y Judicial", a fin de terminar con su "servidumbre de dos

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mundos". Concluyó que el Ministerio Público sirve mejor a la administración de justicia fuera, que dentro de ella, y que debía ser independiente del Poder Ejecutivo. En concreto, el art. 120 de la Const. Argentina define al Ministerio Público como "un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera". Y fue su independencia "el primero de los dotes que se ha querido asignar a este instituto" Por su independencia, el Ministerio Público no debe obedecer instrucciones de una cámara de apelaciones para acusar o elevar a juicio penal.

GARANTÍAS DE SU INDEPENDENCIA. El art. 120 de la Const. Nacional, si bien breve, previó algunos mecanismos específicos protectores de la condición del Ministerio Público como órgano extra poder; y que apuntan a lograr la imparcialidad de sus cuadros. a) INMUNIDAD FUNCIONAL. Determina esa norma que los integrantes del Ministerio Público "gozan de inmunidades funcionales". El miembro informante por el despacho mayoritario, Masnatta, indicó que ellas debían ser semejantes a las conferidas al defensor del pueblo. Y éste tiene las inmunidades y privilegios de los legisladores (art. 86). b) INTANGIBILIDAD DE LAS REMUNERACIONES. Ello está explícitamente señalado por la parte final del art. 120, y refiere sin dudas al principio sentado para los magistrados judiciales por el arto 110 de la Const. Nacional. c) AUTARQUÍA FINANCIERA. También se menciona este dispositivo en el art. 120. Involucra, por lo menos, autoadministración económica del Ministerio Público. Es sugestivo que la Constitución haya establecido este mecanismo para el Ministerio Público y no, en su texto, para el Poder Judicial; aunque deja la administración de éste en el Consejo de la Magistratura (art. 114, inc. 3).

FUNCIONES. El texto del art. 120 de la Const. Nacional es aquí poco feliz, ya que enuncia solamente algunos de los roles habituales del Ministerio Público Fiscal, pero no todos los principales; y es muy poco explícito con relación a los del Ministerio Público Tutelar. En concreto, dispone que el Ministerio Público tiene por función promover la actuación de la justicia (expresión que lo perfila como magistratura requirente), con estos objetivos: defensa de la legalidad y defensa de los intereses generales de la sociedad.

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El texto omite mencionar explícitamente la promoción y sustento de la acción penal, velar por una recta administración de justicia y custodiar el orden público, papeles corrientes del Ministerio Público Fiscal y la tutela de los menores, ausentes, pobres e incapaces, tareas tradicionales del Ministerio Público Tutelar. En sentido amplio, no obstante, todos estos cometidos pueden englobarse dentro de la misión de defender la legalidad y los intereses generales de la comunidad, en cuanto la ley reglamentaria así lo disponga. El miembro informante del despacho mayoritario, Masnatta, indicó de todos modos que el ataque a las manifestaciones delictivas era un trabajo comprendido en la custodia de la legalidad y el interés general. La expresión del art. 120, en el sentido de que la defensa de los intereses generales de la sociedad es misión del Ministerio Público, puede superponerse a papeles parecidos del defensor del pueblo. Según la ley reglamentaria 24.946, al Ministerio Público le toca promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, representar el interés público, promover y ejercer la acción penal, y la civil en los casos que la ley lo exija; intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio, divorcio, filiación, estado civil y nombre de las personas, venias supletorias y declaratorias de pobreza, casos de privación de justicia. Le compete velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes, y del debido proceso legal, actuar en tutela de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados; defender la jurisdicción y competencia de los tribunales, ejercer la defensa de la persona en las causas penales y en otros fueros para los ausentes y pobres, velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos de detención o internación, intervenir en las causas de ciudadanía, entre otras (art. 25). Pero no asumirá la representación del Estado o del fisco (art. 27), que corre a cargo del Cuerpo de Abogados del Estado (art. 66).

ESTRUCTURA. SITUACIÓN INSTITUCIONAL. El art. 120 indica que el Ministerio Público "está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca". Tradicionalmente la máxima autoridad del Ministerio Público era el procurador general de la Nación. Según Bidart Campos, incluso después de la reforma constitucional, debe continuar siéndolo, dependiendo de él el defensor general de la Nación. Sin embargo, el constituyente de 1994 ha indicado dos autoridades máximas, en pie de igualdad.

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Fruto de una larga concertación política, la ley 24.946 diseña en principio aceptablemente al Ministerio Público nacional aunque será la realidad quien dirá la última palabra sobre su acierto. En cuanto a la autonomía de sus magistrados máximos (el procurador general y el defensor general), ejes centrales del cuerpo extrapoder opta por un esquema parecido al de nombramiento y contralor político instrumentados por la Constitución para la Corte Suprema. La experiencia ha demostrado en la Argentina, respecto de tal mecanismo, que si un mismo partido prevalece en la Presidencia de la Nación y en el Senado, eso no es promisorio para la gestión independiente del órgano nombrado por ellos.

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Trabajo Práctico EFIP I MÓDULO CURSADO: Derecho constitucional. La corte suprema y su examen sobre la reforma Constitucional de 1994. Sumario: I. Introducción. II. Análisis factico. III. El punto final de la CSJN. IV. ¿Causa justiciable o no justiciable? V. Control judicial sobre el procedimiento de reforma constitucional. VI. Límites al poder constituyente derivado. VII. Los poderes implícitos de la convención constituyente. VIII. La garantía de inamovilidad de los jueces según la CSJN. IX. La garantía de inamovilidad de los jueces y la adecuación o actualización de las facultades presidenciales. X. Conclusiones. XI. Referencias.

I.

Introducción.

El máximo tribunal de nuestro país en autos “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento”7 de fecha 19 de agosto de 1999 tuvo oportunidad de pronunciarse acerca del control judicial sobre el procedimiento de reforma constitucional, a más de ratificar la garantía de inamovilidad de los magistrados prevista por nuestra carta magna en su artículo 110. En mentado fallo, la Corte convalido la postura que en el año 1963 en el precedente “Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A”8 había sostenido Boffi Boggero en su disidencia acerca de la “cuestión justiciable abriendo la puerta a la doctrina utilizada en el caso Fayt. El fondo de la cuestión se centra en la garantía de inamovilidad de los jueces prevista en el artículo 110 de la Constitución Nacional y la reforma al artículo 99 inciso 4 de la Constitución Nacional y la cláusula transitoria undécima. La garantía de inamovilidad de los magistrados, implica que “los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación, conservarán sus empleos mientras dure Corte Sup., 19/08/1999, F. 322:1609 (1999) , “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento” 8 Corte Sup, 20/09/1963, “Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A” 7

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su buena conducta…” (art. 110 Const. Nacional), y “…sólo podrán ser removidos por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes…” (art. 53 Const. Nacional).

II.

Análisis Fáctico.

Los hechos se centran en torno a la acción promovida por el entonces miembro de la Corte, Fayt Carlos por medio de la que pretendía se declare la nulidad, en virtud del art. 6 de la ley 24.309, de la reforma del anterior art. 86 inc. 5, actual art. 99 inc. 4 párrafo tercero. El magistrado mencionado, fundó sus pretensiones en razón del cargo que en ese momento desempeñaba, es decir, gozaba de estabilidad vitalicia que el art. 110 C.N. asegura a los jueces de la Corte Suprema y de tribunales inferiores, también en el hecho de que el antiguo art. 96 (actual 110) de la carta magna, no se hallaba entre los temas habilitados a tratar por la Convención Constituyente de 1994, sostuvo además, que “la convención de 1994 exorbito sus facultades pues, como estableció el art. 4° de la ley 24.309 que ésta ´se reunirá con el único objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el núcleo de coincidencias básicas y los temas que también son habilitados por el Congreso Nacional para el debate, conforme lo establecido en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración´” (Carlos Fayt, fundamentos de su pretensión), con respecto a lo señalado anteriormente, el actor afirmo que “ese vicio fue denunciado reiteradamente en el seno de la misma Convención, entre otros, por los convencionales Mones Ruis, Iván José María Cullen, Maeder, Martínez Llano, etc.” (Fayt Carlos, fundamentos de su pretensión), así mismo, Fayt argumento que el art. 6 de la ley 24.309 dispone que “serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración”. De esta manera, el Procurador general de la Nación, Nicolas Becerra, que contestó la demanda en representación del Estado Nacional, esgrimió que la Convención Constituyente no se apartó de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la ley 24.309, ya que en su art. 2 se habilitó para su reforma lo relativo a la designación de los jueces federales, incluidos los de la Corte Suprema de Justicia, por ese motivo dijo que: “excluye la posibilidad de considerarla alcanzada por los supuestos de nulidad del art. 6 de la mentada ley” (Nicolas Becerra), sostuvo además que la condición establecida en el art. 99 inc. 4 (nuevo nombramiento una vez alcanzada la edad de 75 años) tiene, carácter objetivo e impersonal y que el carácter vitalicio es un atributo del cargo, que puede ser alcanzado por nuevas disposiciones, razón por la cual el actor no tiene un derecho adquirido, sino un mero derecho en expectativa.

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La jueza titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N°7, María Carrión de Lorenzón, hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad del art. 99 inc. 4 en los términos del art. 6 de la ley 24.039. Posteriormente, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, sala III revoco la sentencia del a quo en lo referente a la declaración de nulidad de la reforma por entender que existe una distinción entre magistrados nombrados con anterioridad a la reforma, llegando a la conclusión de que éstos, adquirieron estabilidad constitucional en virtud del art. 96 (actual art. 110) C.N. conservando su cargo mientras dure su buena conducta, constituyendo así un derecho subjetivo de los mismos y los magistrados que serían nombrados con posterioridad a dicha enmienda los cuales, en caso de que el Poder Ejecutivo, habiendo cumplido la edad de 75 años decidiera no renovarles el nombramiento, estarán a criterio de la referida Cámara de Apelaciones, sujetos a una nueva causal de remoción, que no se encontraba prevista en el anterior texto constitucional. Así mismo, hizo lugar a la demanda al entender que el actor se encontraba amparado por el antiguo régimen constitucional y que “no reconocer la línea divisoria anteriormente señalada implicaría ingresar en el análisis de la nulidad constitucional del art. 99, inc. 4°, párrafo 3° de la C.N, extremo que es la última ratio del orden jurídico. Finalmente la C.S.J.N. declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto por el Procurador Gral. De la Nación, revocó la sentencia apelada e hizo lugar a demanda declarando la nulidad de la reforma del art. 99, inc. 4°, párrafo 3° y disposición transitoria undécima.

III.

El punto final de la C.S.J.N.

El 19 de agosto de 1999 la Corte Suprema, emitió un dictamen histórico en la causa Fayt, histórico en cuanto al hecho de declarar no la inconstitucionalidad, sino lisa y llanamente la nulidad de una reforma constitucional. En cuanto al control judicial efectuado sobre una reforma de la constitución, la misma corte en el considerando 6° sostuvo que dicha doctrina ya había sido elaborada con anterioridad en el caso “Soria de Guerrero, Juana A. c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”, a su vez, la misma corte en el considerando 5° afirma el carácter de cuestión justiciable del caso. Sin embargo lo trascendente de toda la cuestión reside en que nuestro máxime tribunal poniendo un punto final sobre la cuestión de si correspondía declarar la nulidad del art. 99, inc. 4, párrafo 3 y clausula undécima, resolvió que no correspondía la distinción entre jueces designados con anterioridad a la reforma y jueces designados con posterioridad a la misma, sino directamente y fundándose en el art. 6 de la ley declarativa de necesidad de la reforma, la nulidad de las mismas, puesto que el actual art. 110 no aparece incluido en las 153

cláusulas que la convención estaba habilitada a revisar, y que tampoco se encontraba ni explicita ni implícitamente en el núcleo de coincidencias básicas. Todo el fundamento vertido por la Corte, parece acertado, puesto que es nuestra carta magna en su art. 30 la que dispone el procedimiento de reforma, estipulando allí mismo que ésta se hará por una convención convocada al efecto, razón por la cual, como paso obligado previo, el Congreso Nacional en un acto preconstituyente, emite la ley declarativa de necesidad de reforma, es decir, una especie de guía que la convención debe observar acerca de los puntos, o sea, artículos a reformar, pudiendo modificar todos o algunos de ellos, pero de ninguna manera extralimitarse y “salirse” del camino marcado por el Congreso. Es entonces, por esta misma razón, que si el órgano encargado de llevar adelante tamaña tarea, como es la de reformar la Constitución Nacional, se desvía de la senda marcada, el Poder Judicial como “interprete final de la Constitución”9 debe descalificarlo cuando se oponga a aquella, siempre con fundamentos y sustentos bien marcados, más aún, cuando es la misma senda (ley declarativa de necesidad de la reforma) la que a la par de la Corte puso un punto final al establecer que “serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la convención constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley” (art. 6 ley 24.309).

IV.

¿Causa justiciable o no justiciable?

Así como lo indica Bidart Campos, la C.S.J.N. “…ha preservado su axioma de que la reforma constitucional tipifica una cuestión política no judiciable; o sea, que no puede ser objeto de revisión o control judicial…”10 Sin embargo, es en el considerando 5° donde la C.S.J.N. sostiene que estamos ante una “causa”, ya que el actor ha invocado la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de dicho tribunal. El Estado Nacional ha resistido tal pretensión, por lo que se configura una controversia entre partes que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del Poder Judicial. 11 Es decir, estamos ante una cuestión de carácter justiciable en opinión de la C.S.J.N.

Corte Sup., 19/08/1999, F. 322:1609 (1999) , “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento” 10 Bidart Campos, German (2004). Compendio de Derecho Constitucional. Ediar. 11 Corte Sup., 19/08/1999, F. 322:1609 (1999) , “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento” consid. 5, voto de la mayoría. 9

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V.

Control judicial sobre el procedimiento de reforma constitucional.

Nuestro Supremo tribunal deja en claro que es posible el control judicial sobre el procedimiento de reforma constitucional puesto que primeramente en el considerando 5° dispone que “si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas y es del resorte de esta Corte juzgar la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes y la excedencia de las atribuciones en la que éstos puedan incurrir”12 En segundo lugar en el considerando 6° se dispone que la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la constitución fue elaborada en el fallo “Soria de Guerrero, Juana A. c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”. Y por último, en el mismo considerando establece que el Congreso de la Nación expresó mediante términos inequívocos su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador al prever en el art. 6 ley 24.309 la sanción de nulidad de las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la convención constituyente apartándose de la competencia establecida y que dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la convención, que no puede ser otro que el Poder Judicial.13

VI.

Límites al poder constituyente derivado.

En cuanto a los límites al poder constituyente derivado14, Bidart Campos sostiene que los mismos son varios, siendo uno de ellos “…los que surgen del temario que el Congreso le propone a la convención constituyente para que introduzca o no modificaciones…” (Bidart Campos). Relacionado con lo anterior, la C.S.J.N. sostuvo en el considerando 7° con cita de Manuel Gorostiaga, que las facultades atribuidas en nuestro sistema constitucional a las convenciones constituyentes están limitadas; y continuo estableciendo que “…también resulta del texto del art. 30 de la Constitución Nacional que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada “en el todo o en cualquiera de sus partes” y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye una realización a 12

Ibíd., párrafo 5. Corte Sup., 19/08/1999, F. 322:1609 (1999), “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento” consid. 6, voto de la mayoría. 14 El poder constituyente derivado según Bidart Campos en su Compendio de Derecho Constitucional, es aquel que se ejerce para introducir reformas o enmiendas a la constitución. 13

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“una Convención convocada al efecto”; precisamente, la expresión “convocada al efecto”, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos.15 Es decir que, tanto la Corte como Bidart Campos son coincidentes en afirmar que lo que quede por fuera del temario que el Congreso brinda a la convención reformadora es un límite infranqueable al poder constituyente derivado, pudiendo la convención no considerar algún o algunos de los temas señalados en el temario, pero nunca desviarse del mismo, extralimitándose en sus funciones, puesto que ese es un límite a dicho poder constituyente derivado.

VII.

Los poderes implícitos de la convención constituyente.

En cuanto a los poderes implícitos, el Procurador General de la Nación, aducía que la Convención Reformadora contaba con poderes implícitos que validaban las modificaciones efectuadas en 1994, rebatiendo esta postura, la C.S.J.N. esgrimió en el considerando 9° que si bien es cierto que la convención contaba con poderes implícitos, éstos son auxiliares y subordinados a los poderes o facultades expresas que son las que constan en el núcleo de coincidencias básicas del art. 2 ley 24.309, es decir que más allá de contar con facultades implícitas, la convención no puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente conferidas.

VIII. La garantía de inamovilidad de los jueces según la CSJN.

Según lo fallado, la garantía de inamovilidad de los jueces era algo que se encontraba por fuera de los límites de la convención reformadora, ya que el art. 96, actual art 110 C.N. que dispone que “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta…” no fue incluida según los arts. 2 y 3 de la ley 24.309 como materia sujeta a modificación por la convención reformadora y tampoco aparece en el núcleo de coincidencias básicas, por lo tanto si bien se modificó el art. 99, inc. 4 relativo a las atribuciones presidenciales, el art.110 mantuvo su texto original, razón por la cual la C.S.J.N. sostuvo que la garantía de inamovilidad de los magistrados era un tema que la convención constituyente no podía reformar. Corte Sup., 19/08/1999, F. 322:1609 (1999) , “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento” consid. 7, voto de la mayoría. 15

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IX.

La garantía de inamovilidad de los jueces y la adecuación o actualización de las facultades presidenciales.

La Corte Suprema en el considerando 14° dispone que “no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales –art. 99 inc. 4°, Constitución reformada, materia que estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86 inc. 5°, del texto anterior, había sido incluido en el art. 2° inc. a, ley 24.309–, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por el tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes”16 Es decir que si bien se encontraba habilitada expresamente la reforma de las facultades presidenciales en lo relativo al nombramiento de los magistrados de la Corte y de los demás tribunales inferiores, puesto que se encuentran dentro de la sección II, , capítulo III, referente a las atribuciones del Poder Ejecutivo, todo lo relativo a la sección III, capito I, del Poder Judicial, específicamente el art. 110 que garantiza la inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta, está exento de reforma.

X.

Conclusiones.

Nuestro máximo tribunal sostuvo sin titubeos la nulidad de la reforma realizada por la convención constituyente de 1994 al art. 99, inc. 4°, párrafo 3° y de la cláusula transitoria undécima sentando de esta forma un precedente histórico, puesto que si bien con anterioridad, la doctrina del control judicial sobre el procedimiento de reforma ya había sido elaborada17, la misma sólo contaba con el voto de la disidencia, sin embargo el caso Fayt doto de trascendencia toda la cuestión al disponer la mayoría, la nulidad de la reforma y ratificar la Corte su postura de último interprete de la Carta Magna. Creo acertada la posición de la C.S.J.N., puesto que al tratarse de un poder constituyente derivado, el mismo cuanta con limites, limites revisables por el poder encargado de velar Corte Sup., 19/08/1999, F. 322:1609 (1999), “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento” consid. 14, voto de la mayoría. 17 Corte Sup, 20/09/1963, “Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A” 16

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por la correcta adecuación de todas las normas y procedimientos para crearlas, no siendo otro que el Poder Judicial, asimismo fue la misma ley 24.309 creada por el Congreso en un acto preconstituyente la que marco el límite de la convención reformadora en su art. 6 al prever expresamente la sanción de nulidad de todo acto que trasgreda los limites por ella impuestos.

XI. Referencias. Bidart Campos, German (2004). Compendio de Derecho Constitucional. Ediar. Corte Sup., 19/08/1999, F. 322:1609 (1999), “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/proceso de conocimiento” http://justiciahorizontal.blogspot.com.ar/2008/09/caso-fayt.html.

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BIBLIOGRAFÍA.    

Compendio de Derecho Constitucional-BIDART CAMPOS, Germán-1ra-2005Ediar-Buenos Aires Manual de Derecho Constitucional, Sagües, Néstor. Manual de Derecho Constitucional, Juan F. Armagnague, 3 Tomos. Manual de la Constitución Reformada, German Bidart Campos, 3 Tomos.

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