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Diccionario OMEBA DERECHO. *(1)

SUMARIO: I. La realidad del Derecho: 1. Diferencia entre leyes de la naturaleza y normas. Causalidad y acción finalista. 2. El Derecho no es realidad psicológica. 3. El Derecho no es pura idea de valor. 4. El Derecho como obra humana. 5. El problema sobre qué clase de realidad es la del Derecho. 6. Triplicidad de puntos de vista y superación de esta triplicidad. 7. Triplicidad de estudios sobre el Derecho tanto en el plano filosófico como en el empírico. II. Derecho como norma social: 1. Preliminares: Derecho como forma objetivada de vida humana. 2. Carácter circunstancial del Derecho. 3. Cumplimiento y aplicación de las normas jurídicas. 4. Socialidad. 5. Normatividad. III. Diferenciación entre las normas jurídicas y otras clases de normas: 1. Preliminares. 2. Distinción entre Moral y Derecho. 3. Diferencia entre las reglas del trato social y las normas jurídicas. 4. Diferencia entre mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios. IV. Funciones del Derecho: 1. Resolución de los conflictos de Intereses. 2. La función de seguridad y la función de cambio progresivo. 3. Organización del poder político. 4. Legitimación del poder político. 5. Limitación del poder político. V. El Derecho como hecho social: 1. El Derecho como efecto de unos hechos sociales y como causa de otros hechos sociales. 2. El Derecho vigente como resultado del poder social predominante. Capítulo I LA REALIDAD BEL DERECHO 1. Diferencia entre leyes de la naturaleza y normas. Causalidad y acción finalista. En el mundo de la naturaleza física los hechos acontecen según leyes de causalidad. Los diversos fenómenos se hallan ligados los unos a los otros de un modo forzoso, por ejemplo: el hecho m acaece porque antes se han producido los hechos a, b, e, d, etcétera, y simultáneamente los hechos i, j , k, etcétera. Desde este punto de vista, consideramos al hecho m como efecto de los otros hechos anteriores y simultáneos, a los cuales llamamos causas. El hecho m, a su vez, será una de las causas que contribuyan a dar lugar a otros hechos, los cuales serán vistos como efectos respecto de aquel hecho m. Así, verbigracia: Cuando en determinadas condiciones, por el espontáneo fluir de los hechos de la naturaleza se produce una conexión entre un elemento eléctrico positivo y otro negativo, surgirá una corriente. Las leyes naturales de causalidad son la realización de una infalible forzosidad, al menos en el campo de lo perceptible —sin perjuicio de los problemas hoy planteados en el estudio de los elementos que actúan dentro de la interioridad del átomo (Heissenberg), problemas que a pesar del enorme alcance que puedan tener no afectan los hechos naturales cuyo tamaño rebasa el ámbito intraatómico. Las leyes naturales de causalidad no posen una significación, no tienen un sentido, no responden tampoco a un propósito, ni apuntan a la realización de valores. Son, sencillamente, conexiones necesarias —estructurales o mecánicas—, entre fenómenos, ciegas para los valores, ignorantes de finalidades y carentes de expresividad, porque la naturaleza física no tiene una intimidad que expresar. .

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* Por el Dr. Luis BECASÉNS SICHES.

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Si, por el contrario, dirigimos nuestra mirada al campo de lo humano, advertiremos que en la existencia del hombre los hechos presentan un aspecto diferente, el cual no existe en el mero dominio de la naturaleza física. En efecto, aquí, en el terreno de lo humano, las cosas ocurren de otra manera. Los hombres toman en consideración puntos de vista estimativos, criterios de valor: distinguen entre lo conveniente y lo inconveniente, entre lo útil y lo inútil, entre lo santo y lo pecaminoso, entre lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, entre lo hermoso y lo feo. Guiados por juicios o intuiciones de valor, conciben como propósito la producción de ciertos comportamientos y la obtención de ciertos resultados, que estiman como valiosos. Es decir, establecen determinadas finalidades, ciertas metas para su conducta. Una vez hecho esto, afánanse los hombres buscando los medios adecuados para el Cumplimiento de aquellos propósitos, esto es, para la realización de aquellos fines, y ponen en práctica tales medios. Adviértase que la acción humana encaminada a la realización de fines, y que busca los medios idóneos para el cumplimiento de tales propósitos, representa la inversión mental del proceso de causalidad. Podría decirse que, en la realidad, primero son las causas y luego son los efectos. Pero cuando el hombre se propone fines y busca medios para llevar tales fines a cabo, entonces piensa primero en algo que todavía no existe, al menos en el modo en que él desea que exista, es decir, piensa en un efecto aún no producido, y piensa después en los medios, esto es, en las causas para producirlo. Así, pues, el hombre imagina primero unos efectos (fines), y pone después en acción unas causas (medios) para lograrlos. Ahora bien, todo .eso sucede no porque si, fortuitamente, sino en virtud de características esenciales del hombre. Antes y por debajo de ese esquema de anticipación intelectual del proceso causal, hay una específica raíz humana, un peculiar porqué (que en este caso no significa causa, sino que significa motivo), el cual consiste en que el hombre tiene problemas,. cuya solución no le es dada gratuita y automáticamente por la naturaleza, a diferencia de lo que les suele pasar a los animales, para la satisfacción de cuyas necesidades la naturaleza les ha provisto resolver con instintos autoperantes. Por ejemplo, hay animales que construyen su nido según mecanismos instintivos, hay -aves que al enfriarse el clima emigran por instinto a zonas más templadas. El hombre tiene necesidad de cobijo y de defensa frente a los factores hostiles del clima, pero la naturaleza no lo ha dotado con un pelambre que lo defienda del frío riguroso, ni con un instinto para construir automáticamente una morada, ni con una fuerza que le impela ciegamente a buscar un ambiente natural más propicio. El hombre siente frío, y para remediarlo tiene que resolver este problema por sí propio, haciendo uso de su imaginación. El hombre siente una urgencia, una penuria, un vacío, que le incita a buscar, a imaginar algo con lo cual pueda colmar esa necesidad. La conciencia de tal vacío y el deseo de llenarlo es lo que constituye el porqué inicial del hacer humano, la motivación de éste, por ejemplo: el hombre siente miedo de los animales salvajes, y esto le incita a buscar, a imaginar algo que remedie esta penuria; el hombre se siente amenazado por algunas posibles conductas de sus semejantes, y esto le incita á elaborar Derecho; etcétera. El porqué o motivo de lo que va a hacer consiste en ¡a conciencia del dolor que le produce la penuria y en el deseo de remediar ésta. Tal fuerza motivadora pone en movimiento su imaginación. Llega un momento en que logra ya 2

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imaginar algo, que, cuando se haya producido, satisfará aquella urgencia: una casa, unas normas jurídicas y un poder para imponer su cumplimiento, etcétera. Pues bien, esto imaginado, propuesto, constituye el para qué o propósito de su acción, es decir, la finalidad. Una vez que ha determinado esto, el hombre busca las actividades apropiadas para la realización de aquella finalidad, es decir, los medios. Nótese que el esquema fin-medio (causalidad revertida mentalmente: efecto-causa) sólo entra en escena después de haberse producido el hecho pura y típicamente humano que he descrito: el motivo (porqué) y el propósito al servicio de este motivo (para qué>. Así, pues, el esquema medio-fin se apoya y queda inserto en un supuesto humano radical, que consiste en la conexión motivo-fin (2) . El Derecho no es un producto de la naturaleza física, como, por ejemplo, una piedra, ni de la naturaleza biológica, como, por ejemplo, el plátano o la ardilla. Por el contrario, el Derecho es obra del hombre, es algo que los seres producen en su vida social, respondiendo a unos motivos y proponiéndose la realización de unas finalidades. El Derecho pertenece al campo de la cultura. 2. El Derecho no es realidad psicológica. Sería erróneo concluir que el Derecho, porque no es un fenómeno de la naturaleza material, tendrá que ser una realidad psicológica. El reino de lo no corpóreo no se agota en el campo de lo psicológico. El reino de los objetos no materiales comprende no solamente los fenómenos psicológicos (por ejemplo, percepción, imaginación, memoria, abstracción, impulsos, emociones, etc.), sino que abarca también otros sectores: así, el sector de las ideas, el sector de las significaciones. La psicología estudia los mecanismos mentales (intelectivos, emocionales, impulsivos, volitivos, etc.). Cierto que estos hechos, a diferencia de los fenómenos de la naturaleza, tienen sentido y son expresivos, y deben, por tanto, ser estudiados en estas dimensiones, es decir, interpretando su sentido; pero aunque sea así, estos hechos, sin embargo, tienen de común con los objetos de las ciencias naturales el constituir realidades sometidas a leyes de causalidad. El estudio de los mecanismos psicológicos no nos conduce al hallazgo del Derecho. Desde luego que el Derecho puede darse como objeto o término de referencia de tales fenómenos psicológicos: el entendimiento piensa el Derecho; hay emociones de satisfacción incitadas por la contemplación del Derecho triunfante, y emociones dolorosas provocadas por la comisión de un entuerto; y la voluntad puede encaminarse a la realización del Derecho. Pero la esencia del Derecho no la hallamos escudriñando esos procesos psicológicos, pues semejantes mecanismos mentales se dan cuando se piensa, se siente o se quiere el arte, o la religión, o la técnica, etcétera. El Derecho no es un especial mecanismo psíquico, sino que es un objeto que, al igual que otros objetos, puede constituir el contenido o el punto de referencia de los mecanismos psíquicos. Cierto que se ha hablado de una intuición de lo justo, de un sentimiento jurídico, de un raciocinio jurídico y de una voluntad jurídica. Sin embargo, en todo eso lo jurídico será lo mentado en un pensamiento, en una emoción o en una volición, pero no será de ningún modo esos procesos intelectuales, emotivos o volitivos, en tanto que meros fenómenos psíquicos. Lo jurídico de una intuición o sentimiento no es un ingrediente real de estos fenómenos, sino que es una cualidad relativa de ellos, es decir, algo que les nace por relación del objeto a que se refieren, que en este caso es algo jurídico. No hay que 2

Recaséns Siches. L., Vida humana, Soaietli'.d y Derecho, fundamentación de la Filosofía del Dfrcrlio, 37 ed., págs. 62-66 Ed. Porn'm Móxin>. 195».

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confundir el espejo con la imagen que eventualmente refleje; ni debemos tampoco confundir el escoplo y el martillo con la estatua que se esculpa mediante tales instrumentos. 3. El Derecho no es pura idea de valor. De las conclusiones que se acaban de establecer que el Derecho no es ni naturaleza física inorgánica, ni naturaleza biológica, ni naturaleza psicológica, sería también equivocado derivar que el Derecho sea pura idea, o puro valor. Llámanse seres ideales a los objetos irreales (que no tienen existencia en el tiempo y el espacio), pero que poseen una validez que se impone con evidencia a nuestro intelecto, por ejemplo: las verdades lógicas, los principios matemáticos. Obviamente, el Derecho no es un objeto de esta índole. Mientras que el principio de que todos los radios del círculo son iguales tenía consistencia ideal antes de que el primer geómetra lo descubriese, por el contrario, un código civil no existe antes de haber sido elaborado y promulgado. Ahora bien, entre los seres ideales hay una especial casta de ellos con peculiares características: los valores. Según algunas escuelas filosóficas (Scheler, N. Hartmann), los valores son objetos ideales con una propia validez. Si bien podemos descubrirlos en aquellas cosas o conductas que estimamos como valiosas, no constituyen empero un pedazo de la realidad de esas cosas o 'conductas, sino que son una cualidad que ellas nos presentan en tanto en cuanto coinciden con las esencias ideales de valor. Adviértase que aunque según dichas escuelas —Husserl, Max Scheler, etc.— los valores sean objetos ideales, se diferencian de todos los demás objetos ideales por unas particulares características. Los otros objetos ideales, por ejemplo, las leyes lógicas, las conexiones matemáticas, además de su consistencia ideal, constituyen forzosamente también en cierta dimensión estructuras propias del ser real; por ejemplo: 2 + 2 = 4 es una relación matemática ideal, pero es a la vez una estructura de lo real, porque no cabe duda que dos manzanas más dos manzanas sean cuatro manzanas. Por el contrario, los valores —por ejemplo, la bondad, la justicia, la belleza, la vitalidad, la utilidad, etcétera—, constituyen calidades ideales frente a las cuales sin embargo las conductas pueden ser indóciles y discrepantes. La validez ideal de los valores no va acompañada forzosamente de su encarnación en la realidad, pues cabe que ésta se muestre en desacuerdo con los valores. Las gentes deben ser veraces, lo cual no obsta para que tropecemos a menudo con personas mentirosas y traicioneras. Esa ausencia de forzosa realización de los valores determina que ellos se presenten con una dimensión de deber ser, de deber hacerse o cumplirse, que pertenece a su misma validez ideal, pero que no lleva aneja la forzosidad de un cumplimiento inexorable. De los valores derivan normas que imponen deberes a la conducta humana. Pero la noción de deber implica esencialmente la posibilidad psicobiológica de no cumplirla. Si lo que se formula como deber fuese algo de forzosa e inevitable realización, no tendría sentido prescribirlo como norma, porque sería sencillamente una ley de la naturaleza que se cumpliría siempre y necesariamente, sin excepción, de modo forzosamente inescapable, o sería un principio lógico de carácter necesario. Así, pues, los valores, a diferencia de las leyes de la naturaleza y a diferencia también de los otros objetos ideales, poseen además algo especial que podríamos llamar vocación de ser realizados, 4

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pretensión de imperar sobre la conducta, intención de ser cumplidos, inspiración de normas para el comportamiento. Ya a primera vista barruntamos que el Derecho tiene algo que ver con el mundo de los valores, pues parece que no se puede hablar de lo jurídico sin referirlo a algún valor. Este barrunto es correcto; pero, en cambio, sería erróneo suponer por ello que el Derecho sea pura y simplemente un valor. El Derecho no consiste en ideas puras de valor. Por el contrario, consiste en una obra humana, producid" en el área de la historia, con el propósito de cumplir en una determinada realidad social con la inspiración que emana de unos valores. Lo jurídico, lejos de ser idea pura, está constituido por un conjunto de actividades y de obras reales de los hombres, obras y actividades insertas en su vida, condicionadas por ella, en las cuales .late la referencia a unos valores (seguridad, justicia, bienestar social, etc.), es decir, late el propósito intencional de cumplir con las exigencias que se derivan de esos valores en relación con una determinada realidad colectiva (*). 4. El Derecho como obra humana. El Derecho se presenta como un conjunto de normas elaboradas por los hombres con el propósito de realizar determinados valores en su existencia social: claro que con esta caracterización que antecede' no se especifica lo esencialmente característico del Derecho, sino que simplemente se le sitúa dentro de una provincia de la cultura humana: en la región de las normas elaboradas por los hombres para satisfacer necesidades por éstos sentidas, mediante el cumplimiento de unos determinados fines. Aparecen las normas humanas como medios para la realización de unos ciertos fines. Si queremos comprender con rigor y de modo suficiente la esencia del Derecho, será necesario aprender a distinguir las normas jurídicas frente a otras clases de normas, corno, por ejemplo, las morales, las del trato social, las técnicas y los mandatos arbitrarios. Pero antes de establecer esas diferenciaciones que permitan dibujar con precisión la esencia del Derecho, conviene examinar previamente problemas generales sobre la índole de la realidad jurídica. Es decir, conviene proceder a la indagación acerca de qué clase de realidad es la propia del Derecho. 5. El problema sobre qué clase de realidad es la del Derecho. Trátase de averiguar si el Derecho es un objeto de índole ideal, específicamente un valor puro o una ley puramente racional; o si es una norma humana con validez fundada y circunscrita por el poder que tiene competencia para dictarla y aplicarla, es decir, por el Estado, o si es una realidad sociológica, un hecho de conducta efectivamente realizada, hecho que aparece como el efecto de otros fenómenos sociales y actúa a su vez como causa produciendo nuevos efectos sociales; o si no es ninguna de esas cosas en singular y exclusivamente, antes bien por el contrario, una compleja realidad que participa de las tres dimensiones apuntadas, es decir, que posee aspectos ideales, aspectos de normatividad positiva y aspectos de hecho. En alguna medida, lo dicho y señalado da ya la pista para la solución de este problema. Al mostrar que aunque esencialmente el Derecho aspira a la realización de ciertos valores (por ejemplo: seguridad, justicia y bienestar social), el Derecho real, el Derecho efectivo, es decir, el orden jurídico 5

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positivo no es valor puro, con esto se ha descartado que pueda darse una definición de lo jurídico situándolo en la especie ideal de los valores. Por otra parte, en la medida en que se ha esbozado, ya que las regías jurídicas no son leyes fenoménicas de la naturaleza que impliquen una forzosa causalidad, sino que, por el contrario, son expresivas de un deber ser dirigido a la conducta humana, se puso ya de manifiesto la dimensión esencialmente normativa, que es propia de lo jurídico. Y, por fin, al haber puesto en evidencia que el Derecho es una obra humana, algo que los hombres hacen —y seguramente tienen la necesidad de hacer— por algo y para algo en su vida, se ha apuntado ya que lo jurídico se produce en unos especiales hechos, los cuales ciertamente no son hechos de la naturaleza, sino que, por el contrario, son hechos humanos, pero, en fin de cuentas, hechos. O dicho con otras palabras, con ello se aclaró ya la dimensión láctica del Derecho. Con todo, a pesar de esos esclarecimientos iniciales, conviene obtener mayor iluminación sobre este punto, sobre el punto de cuál sea la realidad del Derecho, con el fin de evitar confusiones que impidan limpidez en la doctrina y que originen graves perturbaciones prácticas. 6. Triplicidad de puntos de vista y superación de esta triplicidad. Precisamente por haber observado que desde un cierto punto de vista el Derecho aparece conectado con el mundo ideal de los valores o con la razón, que desde otro punto de vista el Derecho constituye un sistema de normas positivas elaboradas por los hombres y dotadas de una específica validez que le otorga la comunidad política, es decir, el Estado, y que, además, desde un tercer punto de vista el Derecho aparece como una determinada realidad social que produce unos especiales modos colectivos de conducta, algunos pensadores han puesto en duda que pueda darse un concepto unívoco del Derecho. Así Eduardo García Máynez (3) observa que cuando se trata de definir el Derecho, según cuál sea el punto de vista que se adopte, entre los tres mencionados, se apunta a un objeto diferente. "Piensan algunos en un Derecho justo; otros tienen presente el conjunto de preceptos que el poder público crea o reconoce, y no pocos sólo consideran como jurídicas las reglas que efectivamente norman la vida de una comunidad en un momento dado de su historia, sea que provengan de los cuerpos legislativos o que tengan su origen en la jurisprudencia o la costumbre. Y aun cuando en todas las definiciones figura en primer término la palabra Derecho, como sujeto del juicio, el equivoco resulta inevitable, porque los objetos definidos no son reductibles entre sí, ni cabe subordinarlos bajo un género común. Pues si bien unas veces se habla de Derecho natural, otras de Derecho vigente y algunas más de Derecho positivo —en el sentido de efectivo, esto es realizado y cumplido de hecho —, lo cierto es que no se trata de especies diversas de un solo género ni de facetas diferentes de una misma realidad, sino de objetos distintos... Tan desconsoladora situación debería haber despertado la sospecha de que no se ha podido llegar a un acuerdo porque lo que se trata de definir es, a veces, un objeto de conocimiento, y a veces otro objeto diverso, al que se da obstinadamente el mismo nombre. Resulta entonces que una definición correcta, desde el punto de vista de una concepción determinada, aparece como falsa si se la examina desde 3

García Máynez, E., La definición del Derecho: Ensayo de perspfctirtsmo jurídico, páginas 9 y sigs.. Ed. Stylo. México. 1948. •

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otro ángulo. El punto de partida puede ser, sin embargo, correcto en los dos casos, y la inadecuación es entonces puramente verbal. El equivoco obedece a que se aplica el misino vocablo a cosas heterogéneas o, mejor dicho, a que se pretende obtener, relativamente a objetos de conocimientos distintos entre sí, una definición común". El planteamiento dado a. este problema por Eduardo García Máynez es sin duda correcto. Pero precisamente en los términos de este acertado planteamiento podemos encontrar la pista adecuada para la satisfactoria resolución de dicho problema. Subraya atinadamente García Máynez que la existencia de los tres puntos de vista mencionados (el axiológico o sea el del Derecho natural o Derecho justo, el normativo o sea el de regla vigente sostenida por el poder público y el sociológico, o sea 61 del cumplimiento regular efectivo) crea tres acepciones diferentes de la palabra "Derecho", las cuales son irreductibles entre si a un sentido unívoco. Ahora bien, tendríamos que preguntarnos si en una actitud de rigor mental las tres acepciones de ese vocablo son igualmente correctas, o si lo es solamente una de ellas, o si quizá ninguna de las tres sea correcta y debamos hallar otra con la cual y gracias a la cual se supere aquella triplicidad. Seguramente lo que sucede es que el objeto "Derecho" en sentido auténtico, verdadero, posee tres dimensiones, cada una de ellas relacionada —aunque no identificada— con cada uno de aquellos tres puntos de vista. En este caso se deberá explicar con toda precisión ese auténtico sentido de. la palabra Derecho, y entonces relegar a sentidos meramente parciales o figurados las otras tres acepciones mencionadas. Para los Iusnaturalistas a ultranza sólo las normas con intrínseca validez ideal merecen el nombre de Derecho. Los positivistas extremos en el Derecho ven sólo el conjunto de mandatos emitidos por el poder público, o el conjunto de normas que tienen una validez formal dentro del sistema del orden jurídico positivo, y en el Derecho contemplan única y exclusivamente este aspecto. Los sociologistas —los cuales son algo muy diferente de los sociólogos— consideran que el Derecho está constituido exclusivamente por las pautas que se cumplen de modo real y efectivo en una determinada sociedad, es decir, ven en el Derecho tan sólo el conjunto de unos hechos sociales de un cierto tipo. En cada, una de estas tres actitudes encarna un punto de vista desde el cual se contempla un aspecto del Derecho, diferente de los otros dos aspectos iluminados respectivamente desde los otros dos puntos de vista. Ahora bien, en verdad eso que se llama Derecho, eso que es auténticamente el Derecho, no consiste exclusivamente en una sola faceta de las tres indicadas. Consiste, por e! contrario, en un objeto que esencialmente contiene los tres aspectos íntima y recíprocamente unidos de modo inseparable. En verdad el Derecho es el conjunto de normas humanas, es decir, elaboradas por los hombres en una situación histórica, apoyadas e impuestas por el poder público, normas con las cuales se aspira a realizar unos valores. Llamar "Derecho" al Derecho natural, es decir, a unas normas puramente ideales o racionales dotadas de intrínseca y necesaria validez, es usar la palabra Derecho en sentido figurado o traslaticio. Con esto no se niega justificación al problema de la estimativa o axiologia jurídica, ni se niega tampoco que este problema pueda, y aún deba, resolverse reconociendo que hay tales principios ideales con validez intrínseca y necesaria. Lo que se dice es sencillamente que esos principios 7

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ideales, ellos por sí solos, no son Derecho en el sentido auténtico de esta palabra. Esos principios son los que deben inspirar y dirigir la elaboración del Derecho; son consiguientemente además los criterios bajo cuya luz podemos y debemos enjuiciar críticamente la realidad de un determinado Derecho histórico. Bien está que se mantenga una de las tesis llamadas más o menos adecuadamente "Derecho natural". Lo que no es admisible es que se piense en serio que esas normas ideales son auténtico Derecho. Son el norte y guía que los hombres deben adoptar en la elaboración de sus normas jurídicas. Ahora bien, Derecho propiamente lo son tan sólo esas normas fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales de una comunidad política en un cierto lugar y en una determinada época, las cuales se refieren intencionalmente a unos valores y están sostenidas y apoyadas por el poder público. Por otra parte, es verdad que un sistema de normas, sea puramente ideales, sea elaboradas positivamente por los hombres en una cierta situación histórica y de las cuales se predica vigencia formal, pero que en su conjunto no han obtenido una habitual realización efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas regularmente, no constituyen Derecho. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son Derecho. Serán a lo sumo una pretensión de Derecho, un propósito o plan frustrado de Derecho, un intento fallido de ser Derecho. Podrán ciertamente tener forma jurídica, pero no pasarán de ser meramente Derecho imaginado, una fantasía de Derecho, pero no Derecho en la significación genuina de esta palabra. El Derecho es una obra humana, uno de los productos de la cultura. Por consiguiente, brota en unos especiales hechos de la realidad humana social. Como tal obra humana o producto de cultura trasciende los límites domésticos de esa realidad para apuntar necesariamente, esencialmente, hacia unos valores. Los hombres hacen Derecho porque tienen necesidad de él; lo hacen al estímulo de unas necesidades y apuntando a la consecución de unos propósitos con cuyo cumplimiento satisfacen esas urgencias. Pero eso que hacen de tal modo lo hacen esencialmente queriéndose orientar hacia la realización de unos valores, por ejemplo, la justicia. En toda acción humana, lo mismo que en todo producto de ésta, es decir, en toda obra de cultura, late esencialmente la referencia a un valor, el propósito de realizar ese valor. Tal propósito podrá tener o no tener éxito, o tenerlo en mayor o menor proporción, pero existe siempre esencialmente como propósito. Entonces resulta que al estudiar la realidad del Derecho no puede prescindirse de reconocer que los hechos que integran tal realidad poseen necesariamente una dimensión de referencia a valores. Esa realidad que constituye el Derecho y que posee la dimensión de referirse a valores, tiene forma normativa. O sea, el Derecho es norma elaborada por los hombres con el propósito de realizar unos valores. En esta concepción se conservan las tres dimensiones de las que se ha venido hablando —valor, norma y hecho—, pero indisolublemente unidas entre sí, en relaciones de esencial implicación recíproca. Derecho no es un valor puro, ni una mera norma con ciertas características especiales, ni un simple hecho social con notas particulares. El Derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativa, encaminadas a la realización de unos valores. 8

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Claro que, por poseer esas tres dimensiones, aunque unidas inextinguiblemente por una triple reciprocidad, el Derecho puede ser estudiado desde tres puntos de vista. Puede ser estudiado como valor desde el punto de vista de la axiología; puede ser estudiado como norma vigente; y puede ser estudiado como hecho. Ahora bien, aunque se reconozca la posibilidad de estos tres enfoques, cabe preguntar hasta qué punto pueda existir una total independencia entre dichos tres ángulos, o si, por el contrario, siempre habrán de mediar recíprocos enlaces entre ellos. 7. Tres tipos de estudio sobre el Derecho. Tanto en el plano filosófico como en el empírico. La existencia de esas tres dimensiones (como valor, como norma y como hecho), en efecto ha dado origen a tres tipos diferentes de estudios jurídicos, cada uno de los cuales a su vez puede desenvolverse en dos distintos planos: en el plano filosófico y en el plano empírico o positivo (4) El estudio del Derecho como valor, en el plano filosófico suscita la estimativa o axiología jurídica; es decir, la consideración del tema tradicionalmente llamado del "Derecho natural"; y, en el plano empírico suscita el establecimiento de directrices para la "Política del Derecho" —política legislativa y política judicial—, es decir, la aplicación de los criterios estimativos a la elaboración práctica : del Derecho. El estudio del Derecho en su aspecto formal de norma ha dado lugar, en el plano filosófico, a la "Teoría Pura del Derecho" (por ejemplo: Kelsen) ( 5); y en el plano empírico o positivo origina la llamada Ciencia Dogmática o Técnica del Derecho positivo. El estudio del Derecho como una especial clase de hechos sociales, como una especial clase de obra humana, lleva, en el plano filosófico a la elaboración de una "Culturología jurídica", como la llama Miguel Reale (6), es decir, a una doctrina del Derecho como objeto cultural, como producto de vida humana objetivada; y en el plano empírico conduce, por una parte, a la "Historia del Derecho" (descripción de realidades jurídicas particulares), 4

V. Keale. M., Filosofía do Derecho. t. 2, vol. 1, paga. 443-530, El Saravia, San Paulo, 1953. 5 (6) Cír. Kelsen, H., Compendio de teoría general del Estado, trad. de Luis Becaséns Slches y Justino de Azcárate, 2' ed., con un Estudio preliminar sobre la teoría pura del Derecho y del Estado por Luis Becaséns Siches, Bosch, Barcelona, 1934; El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del Derecho, trad, por Luis Legaz Lacambra, Ed. de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933; La teoría pura del Derecho; Introducción a la problemática científica del Derecho, trad. por Jorge Tejerina, Losada. Bs. Aires. 1946; Teoria general del Derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máyneg, Imprenta Universitaria, México, 1953. Sobre Kelsen: Becaséns Siches, L., Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, cap. 5, Labor, Barcelona, 1928; Legaz Lacambra, L., Kelsen; Estudio crítico de la teoría pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena, Bosch, Barcelona, 1933; Cossio, C., "Hans Kelsen: el jurista de la época contemporánea", en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas de La Plata, 1941; Nieto Arteta, L. E., La interpretación exacta de la teoría pura del Derecho, 1942; Ebensteln, W., La teoría pura del Derecho, trad. de J. Malagón, Fondo de Cultura Económica, México, 1947; Kunz, J. L.. La teoría pura del Derecho (Cuatro conferencias en la Escuela Nacional de Jurisprudencia de México), Imprenta Universitaria, México, 1948; Gioja, A., La arquitectónica del conocimiento jurídico, Bs. Aires, 1945; Buis Moreno, M. T., Filosofía del Derecho, págs. 430-432, Kraít, Bs. Aires, 1944; Soler, S., La fe en el Derecho, págs. 205 y 206, Tip. Edit. Arg., Bs. Aires. 1956. 6 Cfr. Reale. M.. ob. cit.. págs. 283-287.

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y, por otra parte, conduce a la "Sociología del Derecho", esto es, a la investigación sobre tipos y regularidades de los fenómenos jurídicos. Esta clasificación doblemente tripartita (en el plano filosófico, y en el plano empírico) de las disciplinas jurídicas puede ser útil a los menesteres de la exposición y del estudio, sencillamente porque a veces no es conveniente, y acaso ni siquiera posible, ocuparse de todos los aspectos a la vez. En este sentido, una correcta división y distribución de los temas de estudio puede resultar plausible. Pero la verificación de la variedad de puntos de vista desde los cuales puede ser contemplado el Derecho plantea un inquietante problema: el ya mencionado problema de saber si es posible hablar del Derecho en términos generales, como de un objeto único, perfectamente identificado; o si, por el contrario, la palabra Derecho es multívoca y contiene referencias a objetos diferentes (valores, normas, hechos). Ahora bien, ya se ha mostrado cómo no sólo, se puede, sino que se debe superar aquella triple equivocidad, porque el Derecho en el sentido propio y genuino de esta palabra —y, por lo tanto, de este concepto—, es una obra humana, un producto de cultura y, por ende, es histórico, de forma normativa y con vigencia dada por el poder público, que aspira a realizar en la vida social unos determinados valores. Posee, consiguientemente, tres dimensiones: hecho, norma, valor; pero esas tres dimensiones no se dan como tres objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente entrelazados de modo recíproco. Ahora bien, este problema sobre la realidad de Derecho, problema que a la luz de lo expuesto anteriormente parece solventado de modo satisfactorio, tiene otra versión en el campo del conocimiento: ¿puede haber sobre el Derecho tres disciplinas filosóficas distintas e independientes, y además tres disciplinas científicas también diferentes y autónomas, una disciplina separada para cada una de las tres dimensiones (valor, norma, hecho) ? Es decir, se pregunta si cada una de las tres disciplinas filosóficas sobre el Derecho puede constituirse con independencia de las otras dos, y si cada una de las tres ciencias jurídicas empíricas puede desenvolverse sin tomar en consideración las otras dos. El planteamiento de este problema en el campo del conocimiento no supone poner en duda que para los efectos de un buen orden en la investigación y en el estudio pueda adoptarse como predominio cada uno de los tres puntos de vista en tres sucesivos estudios. Lo que se pregunta es otra cosa: se pregunta si al adoptar un punto de vista cabe prescindir de los otros dos, o si, por el contrario, un punto de vista puede ser considerado sólo de manera preponderante, sin que esto excluya la necesidad de tomar en Cuenta en perspectiva secundaria los otros dos. Es decir, se pregunta si, por ejemplo, al estudiar el Derecho como norma humana positiva, sea en el plano filosófico —teoría general del Derecho—, sea en el plano empírico —ciencia dogmática o técnica del Derecho—, se debe hacer por entero abstracción de los valores y se debe además dejar por entero a un lado el estudio sociológico del Derecho; o si, por el contrario, aunque sea admisible y aun conveniente en uno de los tratados el estudiar el Derecho predominantemente como norma humana vigente, al hacerlo así sin embargo, no cabe prescindir de tener a la vista que esa norma humana positiva apunta a la realización de determinados valores, y 10

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además que ha sido engendrada en una cierta realidad social y en vista a remodelar esta realidad. Análogamente se pregunta si al estudiar el Derecho desde el punto de vista de los valores, bien en el plano filosófico —Estimativa o Axiología jurídica—, bien en el plano empírico —Política del Derecho—, se puede prescindir de tener siempre a la vista que se trata de considerar unos valores en cuanto a ellos se siga inspiración para elaborar unas normas humanas con vigencia estatal en una situación histórica de hecho y para imperar sobre esta situación; o si, por el contrario, en ese estudio estimativo, sea filosófico y en términos generales, sea empírico para la directa aplicación práctica a una determinada circunstancia correcta, hay que incluir necesariamente la referencia a la normatividad humana y también la referencia a- los hechos de los cuales brote el Derecho y sobre los cuales quiere éste revertir en acción estructurante o modeladora. Y por fin, de modo paralelo, se pregunta también si al estudiar el Derecho en cuanto a su dimensión fáctica, ora en el plano filosófico —Culturología jurídica—, ora en el plano empírico —Historia del Derecho y Sociología del Derecho—, se puede tratar aquellos hechos pura y simplemente como hechos, o, por el contrario, es ineludible advertir que tales hechos poseen esencialmente otras dos dimensiones: la dimensión de constituir normas, y la dimensión de referirse intencionalmente a valores con el propósito de realizar directrices axiológicas. Después de todo lo expresado anteriormente, parece claro que se debe contestar esas tres preguntas negando el primer extremo de la alternativa —posibilidad de que cada uno de esos conocimientos se constituya y desenvuelva con independencia frente a los otros dos— y afirmando el segundo extremo —es decir, sosteniendo que no es posible abstraer tajante y totalmente una dimensión frente a las otras dos. i Para lograr un mejor orden en el estudio y una mayor meticulosidad en el análisis, puede convenir que elaboremos, lo mismo en el plano filosófico que en el plano científico-empírico, tres distintas disciplinas sobre el Derecho: una para estudiarlo como norma humana con vigencia formal (Teoría General del Derecho —filosófico— y Ciencia Dogmática o Técnica); otra consagrada a considerarla como unos peculiares hechos humanos (Culturología jurídica, e Historia y Sociología del Derecho); y otra dedicada a inquirir sobre los problemas axiológicos (Estimativa jurídica, y Política del Derecho). Pero, y es importante acentuar esto enérgicamente, esas disciplinas que pueden ser relativamente distintas, no deben de ningún modo aspirar a constituirse por entero independientes.* Por el contrario, entre los tres puntos de vista median esencialmente recíprocas conexiones que deben aparecer en cada una de esas disciplinas. Cuando la Teoría General o fundamental del Derecho contempla éste como un conjunto de normas humanas vigentes, apoyadas por el poder público, podrá dedicar a tal aspecto un estudio más extenso y un examen más minucioso, pero tendrá que percatarse de que este aspecto incluye en escorzo la referencia esencial a los hechos de los cuales brotaron tales normas y a los hechos hacia los cuales ellas se encaminan, así como también la necesaria referencia a las valoraciones en que tales normas se inspiran. Así, por ejemplo, en la Teoría General del Derecho la atención preferente se dedicará al aspecto normativo de éste, pero se deberá aludir a los hechos en los cuales se gestan las normas y a las realidades sociales que las normas quieren regular. Por otra parte, la Teoría general del 11

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Derecho no definirá los valores jurídicos; pero sí deberá ciertamente mencionar que es esencial a las normas juridicidad al querer realizar unos determinados valores, entre ellos la seguridad y la justicia. En cambio, la aclaración sobre qué cosa sea seguridad y sobre qué cosa sea justicia es remitida a la estimativa jurídica. Paralelamente, la Ciencia Dogmática o Técnica del ordenamiento vigente se desenvolverá sobre la base de un fiel acatamiento a las disposiciones de éste, estudiándolas como tales normas formalmente válidas; pero puesto que se trata no de normas puramente ideales, no de normas utópicas ni ucrónicas, sino antes bien, por el contrario, de normas que fueron elaboradas en una determinada circunstancia histórica, bajo el estímulo de las necesidades de esa situación, y con el propósito de producir determinados efectos precisamente en esa realidad social, la Ciencia Técnica o Dogmática del Derecho vigente, para entender correctamente el sentido y el alcance de esas normas, deberá tomar en consideración la realidad social en la que ellas emergieron, y también y todavía más la realidad social sobre la cual van a aplicarse. Además, por otra parte, la Ciencia Dogmática o Técnica debe ineludiblemente tomar en consideración y acatar las valoraciones que inspiran el ordenamiento vigente, si es que quiere entender correctamente el sentido y alcance de los preceptos; e incluso debe acudir a criterios transcendentes o filosóficos para colmar los vacíos en el ordenamiento formulado, cuando esos vacíos no han podido ser rellenados valiéndose de ningún otro método. La Estimativa o Axiología jurídica estudia filosóficamente los valores en que el Derecho debe inspirarse; pero al llevar a cabo este cometido no debe moverse exclusivamente en la región de las ideas axiológicas puras, sino que, por el contrario, debe considerar esos valores como guías para elaborar precisamente los contenidos de las normas jurídicas, esto es, de las normas con especiales características (por ejemplo, con la nota de impositividad inexorable o coercitividad) que los hombres elaboran para su vida social. Y como quiera que los contenidos de esas, normas, en los que deben encarnar las exigencias axiológicas, se refieren no a generalidades abstractas antes bien por el contrarío, a situaciones sociales históricas y particulares, la Estimativa Jurídica debe tener en cuenta esta relación de las normas (cuya elaboración quiere orientar) con las realidades para las que dichas normas son proyectadas. La Estimativa o Axiología jurídica examinará filosóficamente en términos generales estos problemas. La Política del Derecho tratará de esos mismos problemas, pero en los términos concretos de una singular situación histórica. La Culturología jurídica contempla el Derecho como una obra de vida humana objetivada, como un producto de la cultura. La Sociología jurídica observa el Derecho en la dimensión que éste tiene de un hecho social, el cual es el efecto de otros hechos sociales antecedentes (por ejemplo: creencias morales y religiosas, intereses, movimientos de opinión pública, etc.), y que a su vez obrará como causa de otros hechos sociales (es decir, estructurará o modelará determinadas realidades colectivas). Pero tanto la Culturología jurídica como la Sociología del Derecho, aunque enfoquen predominantemente las dimensiones fácticas, no deberán prescindir de tomar en consideración la dimensión normativa y la referencia a valores. En efecto, para que. por ejemplo, la Sociología jurídica pueda escoger y delimitar los hechos que son su objeto de estudio, tendrá que valerse de la 12

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definición del Derecho como conjunto de normas. Es decir, la Sociología jurídica .estudiará la gestación y los efectos solamente de un tipo especial de hechos sociales, de los hechos que se manifiesten como normas con vigencia apoyada y mantenida por el poder público. Por otra parte, aunque en el Derecho la Sociología contempla preponderantemente la dimensión fáctica, no puede olvidar que esos hechos en los cuales el Derecho se genera, y en los cuales después se realiza, incluyen esencialmente una referencia a valores (7). Capítulo II DERECHO COMO NORMA SOCIAL 1. Preliminares: Derecho como forma objetiva de vida humana. Contemplando el Derecho predominantemente desde el punto de vista de que él constituye un conjunto de normas, hay que destacar los siguientes aspectos o dimensiones: 1º) El Derecho está constituido por formas objetivadas de vida humana. 2º) Se trata de formas de conducta colectiva. 3
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(8) V. Hecaséns Siches, L.. Lecciones de sociología, págs. 533-539 Ed. Porrúa, México, 1948: Tratado general de sociología, págs. 468-472 y 543-584.

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Ahora bien, el contenido de una disposición legislativa, o de un reglamento o el principio inspirador de una sentencia, aun teniendo de común con el ser ideal esa especial consistencia de idealidad, de especialidad de objetividad, se diferencia de los objetos ideales matemáticos y de los valores puros, en lo siguiente: un principio matemático, un valor puro, tienen una consistencia y una validez propias, por entero independientes y ajenas al hecho eventual de que una cabeza humana las haya pensado o no, y así, recordemos lo que tantas veces se ha dicho de que los radios de la circunferencia eran ya iguales antes de que ningún geómetra hubiese pensado en ello. Pero, en cambio, un artículo del Código civil no era, no existía antes de que el legislador lo fabricase. Una idea matemática no ha sido construida, fabricada, por el matemático, quien lo único que hace es descubrir algo, que ya era antes, con entera independencia de él. En cambio, un reglamento nace con el acto de quien lo emite, y gracias a él: si bien después de fabricado, después de nacido, cobra un ser propio, independiente de los actos que lo han gestado; adquiere un ser objetivo ideal de pensamiento cristalizado de idea. Las significaciones que integran los preceptos jurídicos-positivos no tienen una entidad ideal absoluta, no tienen una validez eterna y necesaria —en la medida en que no sean purísima, rigurosa y exclusiva expresión de unos valores, y en la medida en que contengan otros ingrediente;; circunstanciales. Esas significaciones (en suma, esas normas) han sido elaboradas, confeccionadas, en unos actos vitales y por estos, en una conducta humana —bien en la mente y voluntad del legislador o del juez, o bien en la comunidad productora de costumbres jurídicas—. Además, esas normas jurídicas, en cuanto se cumplen, en cuanto se realizan efectivamente, constituyen la configuración de una sociedad, la forma o estructura de unas existencias Humanas. El Derecho, al igual que todos los demás productos culturales u objetivaciones de la vida humana, posee una estructura análoga a la de la vida humana propiamente dicha, esto es, de la vivida por los individuos, pues en fin de cuentas es su producto, es su cristalización. Los productos culturales tienen, por consiguiente, la estructura de los humanos haceres, es decir, responden a un porqué o motivo, y se orientan hacia un para qué o finalidad. Las objetivaciones de la vida humana, en tanto que cristalizaciones, son incapaces de transformarse por sí mismas, porque en definitiva no son vida auténtica, sino fotografías sin vida que fue, y eventualmente pautas para nuevas conductas. Por eso constituye monstruoso error pensar esos productos como realidades substantes vivas, con movimiento propio, cual lo hicieron Hegel y los románticos alemanes. No hay un espíritu objetivo como realidad substante; no hay un alma, nacional ni colectiva con existencia propia, distinta de las almas individuales. Esos objetos no son espíritu objetivo aparte, sino objetivaciones del espíritu de sujetos humanos. La cultura no vive por si misma; antes bien es algo que fabrican los hombres. Ya fabricada, queda ahí, tal y como fue hecha, fósil, petrificada. Ocurre, sin embargo, que tales objetivaciones de la vida que quedan ahí, come pensamientos expresados están a la disposición de otros seres humanos. Esos otros seres humanos, al leer el libro, al cumplir o aplicar una ley, al contemplar la estatua, al utilizar la máquina, vuelven hasta cierto punto a pensar de nuevo los pensamientos depositados en tales 14

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objetos, viven de nuevo, re-viven la vida humana objetivada en esas cosas. De tal manera las objetivaciones de vida humana, cristalizadas, inertes, cobran nueva vida efectiva y actual en las conductas de las nuevas personas que sucesivamente piensan y viven otra vez las significaciones insertas en tales cosas. Las normas jurídicas, en la medida en que están no sólo formalmente vigentes, sino también además en tanto que cobran efectiva realización, son revividas por otras personas, por las personas que las cumplen y por las personas que las aplican. El hecho de que tales objetivaciones de la vida humana son re-vividas, reactualizadas sucesivamente por nuevos seres humanos, explica el hecho de que esos objetos culturales, a pesar de ser ellos en sí inertes, cristalizados, adquieren nueva vida, cambian, se transforman y evolucionan. Al re-vivir una norma jurídica acontece que las gentes que la cumplen espontáneamente, o los órganos jurisdiccionales que la aplican, la adaptan a las circunstancias concretas de cada caso singular, y la individualizan para ese caso particular. Y acontece también que, al correr del tiempo, cuando las normas jurídicas pre-existentes son aplicadas a nuevas situaciones de la vida social, en esa operación de ser aplicadas a nuevos hechos, van engendrando nuevos sentidos, cobran alcance diferente, y producen otras consecuencias, diferentes de las que produjeron antaño . La correcta inteligencia o comprensión de los productos humanos, de las objetivaciones de la vida humana —o de la cultura, si es que se prefiere usar ese viejo término, a pesar de su lastre de equívocos—, requiere que nos acerquemos a tales objetos con los métodos adecuados a la especial manera de ser de éstos. No se puede conocer un producto humano desde el punto de vista de las categorías que manejamos para la aprehensión de los fenómenos físicos o biológicos. Es necesario que descubramos las notas esenciales de esos objetos humanos, para saber el método que debemos emplear para conocerlos. Nunca nadie podrá captar el ser verdadero de una institución jurídica, de una obra de arte, o de una herramienta, si se acerca a esos objetos empleando solamente las categorías y los métodos de las ciencias naturales. Pero si tales objetos no pueden ser conocidos adecuadamente desde el punto de vista de la física o de biología resulta que tampoco pueden ser captados correctamente considerándolos, por ejemplo, como entidades espirituales a la manera hegeliana. La vida humana no es simplemente espíritu: sobre todo no es simplemente lo que con esta palabra se ha querido indicar por algunos filósofos del siglo xix (). Los fenómenos de la naturaleza se conocen en la medida en que se los explica desde el punto de vista de sus causas y sus efectos, y nada más. A todo lo que puede llegar la física es a averiguar las causas de un hecho y a registrar sus efectos. El hecho físico es explicable, pero no es inteligible. No es inteligible, no se le puede comprender, porque no tiene un sentido; es un hecho bruto, que está ahí, pero que no dice nada como tal hecho físico. Lo explicamos, cuando conseguimos establecer su génesis y filiación causales. Eso es todo, y no hay más. No hay más, desde el punto de vista de la ciencia. En contraste con los puros fenómenos de la naturaleza, los hechos 15

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y los productos humanos, aparte de las causas que los engendren y de los efectos que originen, tienen algo más. que no se encuentra en la tísica, tienen sentido. 2. Carácter circunstancial del Derecho. Ahora bien, los productos humanos, y entre ellos el Derecho, no pueden ser tampoco considerados correctamente como si fuesen ideas con validez, en sí mismas, al modo que lo pretendía Hegel. El reino de la cultura no es un sistema ideal con validez en si y por sí. Es el campo de las obras humanas, las cuales tienen una significación. Tal significación consiste precisamente en que esas obras del hombre han nacido al estímulo de unas determinadas necesidades, sentidas de peculiar manera en cierto momento, en una cierta situación histórica. Bajo la presión de tales necesidades, ¡os hombres, usando su imaginación, tratan de buscar mentalmente algo, que si existiese real y efectivamente en la actualidad, colmaría aquellas necesidades. Cuando por fin se deciden por alguna de las posibilidades que su imaginación ha explorado para satisfacer la necesidad que sienten, para resolver el problema con el que se enfrentan, entonces ponen ese algo como finalidad, como meta. Después de la elección de ese fin, se lanzan a buscar los medios que sean a la vez adecuados y eficaces para lograr la realización de tal fin. Esta observación pone de manifiesto que el sentido de la obra cultural — de conocimiento, de" arte, de política, de Derecho, etcétera—, es siempre un sentido circunstancial, es decir, un sentido referido a las circunstancias concretas en qué se presentó la necesidad estimulante, en las que se concibió la conveniencia y la adecuación del fin, y en el que se apreció la propiedad y la eficacia de los medios adoptados. Esta dimensión circunstancial del sentido de toda obra cultural, por lo tanto también de las normas jurídicas, no excluye que ese sentido tenga además otra dimensión de tipo trascendente, es decir, no excluye que en ese sentido haya la referencia de valores, cuya validez rebasa los límites de la situación concreta dentro de la cual se pensó en tales valores, cuya validez puede ser a priori, es decir, necesaria. Así, pues, la obra de cultura es una obra circunstancial, aunque esté inspirada en valores a priori. Ahora bien, aunque la obra cultural —ciencia, arte, Derecho, etc.—, se oriente hacia valores objetivos, ella no está constituida por esos valores, no es valor puro, sino que es acción humana, o el producto de la acción humana, que intenta inspirarse en esos valores. Por consiguiente, la obra cultural no puede ser tratada como un sistema de ideas puras. Por el contrario, debe ser considerada como un producto histórico intencionalmente referido a valores (8). 3. Cumplimiento y aplicación de las normas jurídicas. Las normas jurídicas son vida humana objetivada, en tanto que están ahí como pautas o modos de conducta. Pero cuando las normas jurídicas son cumplidas por los sujetos de ellas, y sobre todo cuando son aplicadas por los órganos jurisdiccionales, son vividas de nuevo actualmente por quienes las cumplen, y por quienes las aplican, y entonces son formas de vida humana viva, es decir, presente, real y efectiva. 8

(12) V. Becaséns Biches, L., Tratado general de sociología, págs. 468 y sigs., Porrúa, México, 1956, y Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, págs. 132-169, Fondo de Cultura Eeconómica, México. 1956.

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Ahora bien, sucede que ese proceso de re-vivir, de cumplir, de aplicar una norma jurídica aporta modificaciones al esquema objetivado. En primer lugar, si se trata de una norma general, cuando ésta es cumplida por un sujeto, lo que éste hace es modelar su conducta concreta, ajustándola a la pauta genérica y abstracta señalada por la norma. Entonces la realidad de vivir, o mejor dicho de re-vivir esa norma general, consiste en una conducta concreta, singular, con particulares características, que es configurada o modelada de acuerdo con aquella norma general. Resulta, pues, que esa realidad de la conducta jurídica, configurada según la norma general, consta de la forma de comportamiento diseñada en términos abstractos y genéricos por la norma, pero consta además del contenido concreto y singular de esa conducta. Ahora bien, incurriríamos en una visión errónea, si nos dejáramos llevar por la metáfora geométrica de pensar en una forma o en un molde dentro del cual se vierte el contenido de la conducta. No es eso. Se trata de otra cosa. La norma general, al proyectarse sobre una conducta singular, pasa por el proceso de ser individualizada, de ser concretada respecto de ese comportamiento singular, de ser interpretada en cuanto al sentido y al alcance que deba tener para ese caso singular. El resultado de ese proceso es lo que constituye el revivir actual de la norma, el cumplimiento de ésta en un caso particular. Por lo tanto, el cumplimiento de una norma general en cada caso particular no consiste en reproducir la norma general, sino en un adaptar la pauta general por ella señalada a cada caso singular; consiste en cumplir de modo concreto en la conducta singular el sentido formulado en términos genéricos y abstractos por la norma general. Lo que acabo de explicar es verdad para todos los casos de cumplimiento de las normas generales. Es asimismo verdad para los casos en que la norma general es aplicada por un órgano jurisdiccional, es decir, para los casos en que es el órgano jurisdiccional el que individualiza la norma respeto de una situación concreta sometida a su conocimiento, mediante una sentencia judicial o una resolución administrativa, que es requerida porque, o bien habían surgido dudas o conflicto respecto de cuál fuese el alcance de la norma general en relación con un caso singular, o bien porque, aun sin haberse producido una controversia, no se podía aplicar directamente la norma general sin proceder previamente a concretar e individualizar su sentido y su alcance, para una determinada situación. Ese proceso de individualización y concreción se da siempre, se da en todos los casos de cumplimiento de una norma general, pero resalta mucho más en los casos en que se produce la aplicación de esa norma por un órgano jurisdiccional. En los casos de aplicación jurisdiccional, esa individualización resalta más que en los de cumplimiento espontáneo sin controversia ni conflicto, porque en éstos, en los de cumplimiento espontáneo, la interpretación de lo que la norma exige para la situación singular parece no ofrecer graves dificultades, mientras que, por el contrario, cuando se hace necesaria la aplicación por el órgano jurisdiccional, esto suele ser porque la individualización o concreción resulta más difícil, suscita controversia, y por eso se hace preciso que el órgano del orden jurídico pronuncie una decisión, mediante la cual se determine el sentido, el alcance y las consecuencias singulares que esa norma deba tener para el caso planteado. Nótese además que el Derecho, en su sucesiva realización, experimenta necesariamente cambios. En efecto, aun cuando la norma general permanezca invariable, las aplicaciones de ésta a la vida van cambiando a 17

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medida que cambia la vida. Esto es así, por la sencilla razón de que el sentido, el alcance y las consecuencias que se expresan en la norma individualizada de la sentencia o de la resolución administrativa son el resultado de referir el sentido abstracto de la norma general a la significación concreta del caso singular. Entonces sucede que, aunque el sentido abstracto de la norma general no haya variado, resulta que, por virtud de que en cambio ha variado la significación concreta de cada uno de los nuevos casos singulares, el producto de relacionar aquel sentido abstracto con esta significación concreta deberá variar también. 4. Socialidad. Las formas de conducta objetivadas en el Derecho son modos colectivos. Los modos de vida humana, los cuales son siempre vividos por individuos, pueden ser clasificados en dos tipos: individuales y no individuales (9 ). Constituye modo individual de vida, en sentido estricto, aquello que el sujeto vive con radical originalidad, en tanto que persona profunda y entrañable, como sujeto único e insustituible; es decir, los modos privativos y exclusivos creados por él, a su propia medida, como algo singular. Son, pues, vida humana individual: los pensamientos que pienso como íntimamente propios, como algo prístino; las emociones que me brotan como genuinamente mías; los afanes auténticamente míos; las decisiones tomadas íntegramente por mi cuenta, no sólo en cuanto al ocio de decidirme, sino también en lo que se refiere al contenido de la decisión, en la medida en que éste ha sido elaborado por mí; las actividades cuyo plan he inventado por propia obra; lo que construyo por virtud de mi ocurrencia personal. Pero los modos individuales de vida, es decir, los comportamientos — mentales, emotivos y prácticos— creados por la propia individualidad, constituyen solamente una parte, y por cierto pequeña, de la vida humana. La existencia del hombre se compone además y sobre todo de una enorme cantidad de contenidos mentales, sentimentales y prácticos, que no han surgido en el hontanar de la individualidad única e incajeable, sino que han sido tomados de modelos ajenos, esto es, copiados de otros sujetos, copiados de módulos de vida humana objetivada, que están ahí, y que pueden ser repetidos, revividos por nuevas personas. Tal ocurre cuando pienso pensamientos que he aprendido de otros hombres; cuando mis sentimientos adoptan, por contagio o por imitación, el tono de las emociones del prójimo; o cuando sigo, en mi obrar, patrones que han regido o rigen conductas ajenas. En esos casos, tales actos o comportamientos se componen de dos tipos de ingredientes, a saber: un ingrediente individual (la decisión) y unos ingredientes objetivos y ajenos, que consisten en el contenido de lo que se hace, el cual se toma de algo que está ya ahí configurado, ya hecho previamente por otro o por otros sujetos. En tales casos, el querer hacer lo que hago emana de mí como individuo; pero lo que hago, el contenido de mi acción, no procede de mí, sino que Jo tomo de otro o de otros; es previamente una forma de vida humana ya objetivada, que recojo o revivo, por propia decisión, en mi comportamiento.

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(13) V. Recaséns Siches. I,.. Tratado general de sociología, p&gs. 176-196, Porrúa, México. 1956. y Vida humana. Sociedad y Derecho. 3? ed., págs. 111 a 139, Porrúa, México, 1953.

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Los modos no individuales de vida se subclasífican en dos clases: a) interindividuales y b) colectivos. Obrar interindividual de una persona es aquel en el cual la conducta de esta persona está decisivamente influida por su relación con otro u otros individuos en tanto que tales individuos. Esto puede suceder de dos maneras: a) porque copie o imite un comportamiento de otro individuo, que éste ha formado como conducta individual suya; y b) porque la conducta de una persona está decisivamente influida por la conducta individual de otro individuo, sin que esa influencia sea precisamente la de suscitar una imitación o copia, sino que consista en otro tipo de influencia, por ejemplo, en estimular un complemento, una articulación o una contradicción, etcétera, o en suscitar un amor, una amistad o una simpatía, o sus contrarios. Obrar colectivo es aquel en el cual la conducta de un individuo está decisivamente influida y determinada por pautas genéricas que dominan en un grupo, en las cuales participan los miembros de ese grupo en su calidad de tales miembros, y no como individuos únicos. Esto sucede cuando el individuo actúa de acuerdo con los usos, las costumbres, las valoraciones, vigentes en un cierto grupo. Sucede también cuando el individuo como miembro de un grupo cumple en éste con funciones especificas en el esquema de división del trabajo dentro de dicho grupo, por ejemplo, cuando actúa como directivo, como representante del grupo, o como ejecutor de los acuerdos de los directores de éste, o con una misión singular por cuenta de éste. Las normas jurídicas son no sólo ejemplo, sino además máximo prototipo de modos colectivos de conducta, es decir, de formas funcionarías y genéricas de comportamiento, formas despersonalizadas, tópicas. Desde el punto de vista jurídico no encontramos jamás la auténtica personalidad del individuo, que es úrica, intransferible, incanjeable, sino que encontramos categorías o funciones genéricas: el ciudadano, el extranjero, el domiciliado, el recaudador de contribuciones, el contribuyente, el comprador, el vendedor, el arrendador, el arrendatario, etcétera. Cuando el sujeto actúa según alguno de esos modos colectivos de conducta, ejecuta un repertorio de actos que no provienen de él como individuo singular, de los cuales no es autor responsable, y que tampoco provienen de otro sujeto individual como individuo, sino que están definidos impersonalmente como algo genérico; es supeditar la propia individualidad a algo común, esto es, a las pautas comunes de un grupo social. 5. Normatividad. Entre las significaciones que piensa el hombre, podemos establecer una clasificación formal en dos grupos: a) significaciones o proposiciones enunciativas, y b) significaciones o proposiciones normativas (10). Proposiciones enunciativas son aquellas que enuncian en qué consiste un ser, qué es una realidad, la existencia de un hecho, la manera efectiva como ha ocurrido ese hecho, el modo regular de acontecer unos fenómenos, etcétera. Son proposiciones respecto del ser, denotan un ser, dan cuenta de la existencia de algo, o de cómo es ese algo, o de la conexión entre varios algos. 10

(14) V. Becaséns Sichos. £,., Vida humana. Sociedad y Derecho. 3» ed., páf?s. 107-110, Porrúa, México, 1953.

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Tales son, por ejemplo: las proposiciones referentes a la naturaleza, tanto de tipo singular (verbigracia, descripción de una cordillera), como de tipo general (conexión entre varios fenómenos: la caída de los cuerpos, su dilatación, su vibración); también las proposiciones de la ciencia psicológica, que manifiestan el modo de ser y producirse los fenómenos anímicos; los teoremas matemáticos (que expresan conexiones ideales); los relatos históricos (Colón descubrió América en 1492), que exponen hechos que han sido; el anuncio astronómico de un eclipse, etcétera. Todas esas proposiciones enuncian algo que es, algo que fue o algo que será. Esas proposiciones, en su conjunto, constituyen el esquema del mundo dado realmente; valen por razón dé su coincidencia con la efectividad de los hechos; y, consiguientemente, tienen validez sólo en tanto en cuanto concuerdan con los hechos. La discrepancia entre una de esas proposiciones y los hechos a que ella se refiera entraña la falsedad de la proposición. Si resultase que la altura que el Popocateptl tiene sobre el nivel del mar no es, como se ha dicho, de 5.452 metros, sino mayor o menor, la proposición que así lo afirmaba quedaría invalidada, sería errónea. Si un fenómeno singular de la naturaleza discrepase de la manera de producirse como fue prevista en una ley física, ello constituiría la palmaria prueba de que la ley física había sido formulada erróneamente y quedaría invalidada. Si resultase que Crisótbal Colón no desembarcó por vez primera en tierras americanas en 1492, sino en 1493, aquel enunciado histórico resultaría falso. Las proposiciones normativas, en cambio, no enuncian la realidad de unos hechos, ni el modo como efectivamente éstos acontecen, sino que determinan un deber ser; es decir, prescriben una cierta conducta como debida. Tales, por ejemplo, los preceptos morales, las reglas del decoro, las leyes del Estado. Se refieren a la conducta humana; pero no como explicación de sus hechos reales, no como enunciación de las conexiones efectivas en los procesos reales del humano obrar, sino determinando como debido, como debiendo ser, cierto comportamiento. Las normas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino lo que debe ser cumplido, aunque tal vez en la realidad no se ha cumplido, ni se vaya a cumplir —puesto que es posible que haya quien infrinja la norma—. Cabalmente la condición para que una norma sea tal, para que tenga sentido como norma, radica en que aquello que estatuye como debiendo ser, no tenga que acontecer forzosa e inevitablemente en el mundo de los hechos. La norma prescribe lo que debe ser, lo cual en la realidad tanto puede ser como no ser, puesto que depende de un arbitrio humano. Precisamente porque en el mundo real puede no cumplirse lo que la norma estatuye, por eso la norma tiene sentido como tal norma. Si lo que la norma dice se realizara siempre y necesariamente, forzosamente, entonces la norma perdería su carácter de "deber ser" dejaría de constituir tal norma, y se transformaría en una ley (en la expresión de una concatenación causal constante de fenómenos). Una norma que rezase "debe suceder lo que realmente sucede" o "debes comportarte del mismo modo como realmente te comportas", no sería una norma, carecería de sentido normativo. Sería como si dijésemos que la llama debe dilatar la columna de mercurio calentada por ella, lo cual no tiene sentido, porque la columna de mercurio no es capaz de un acto de rebeldía en contra de esta ley, y siempre y necesariamente se dilatará cuando sea calentada.

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Así, pues, es supuesto esencial de la norma la posibilidad material de que sea violada, de que la conducta del sujeto por ella obligado pueda contravenirla; pues, de otra manera, no seria una norma, sino un mero enunciado de hechos. Si uno no se conduce del modo prescrito en la norma, si deja de hacer aquel comportamiento a que está obligado por ella, u omite lo prohibido, la norma no sufre nada en su esencia normativa por tales hechos adversos: su validez normativa, su deber ser persiste incólume. Cuando se dice que la norma ha sido violada, lesionada o quebrantada, no se quiere decir con esto que a la norma como tal le haya ocurrido algo, que ella haya sufrido en su validez menoscabo alguno, sino que la conducta del sujeto representa un apartamiento de ella, una no realización de sus exigencias; pero eso es así, precisamente porque la norma sigue siendo norma, a pesar de que haya quedado incumplida. La normatividad de una regla se afirma cabalmente en el contraste con su inobservancia de hecho. El tipo de necesidad de la exigencia normativa no es causal, no es una forzosidad real, sino que es un tipo de exigencia ideal. Las normas son, pues, proposiciones que valen, a pesar de su no coincidencia con la realidad, porque no tratan de expresar cómo es efectivamente ésta, sino cómo debe ser; es decir, tratan de prescribir una conducta. Adviértase que entre las proposiciones de tipo normativo podemos establecer la siguiente distinción o clasificación: a) Proposiciones de forma normativa, cuyo contenido tiene su origen en una elaboración humana — esto es, que ha sido fabricado por el hombre—; poi ejemplo: los preceptos de un reglamento de tránsito; y b) Proposiciones normativas cuyo contenido es la pura expresión de un valor ideal; por ejemplo: los principios puros y absolutos de la moral, los primeros principios del valor justicia. Nótese que en las proposiciones del segundo tipo (b), ocurre que no sólo es normativa su forma, sino que también es normativo su contenido, en sí y por sí. Sucede que a la esencia de algunos valores pertenece una dimensión de "deber ser" y aún de "deber hacer", en el sentido de deber ideal o puro. Este deber ideal o puro —en virtud de la misma índole del valor, y dentro de las condiciones exigidas por el mismo contenido y sentido del valor— constituye un deber ser absoluto, que se funda sobre sí mismo, cuya validez no deriva de nada extrínseco a él. Y así, sucede que en los principios que constituyen pura y perfecta expresión de valores ideales, no sólo es normativa la forma en que se presentan, sino que lo es también su materia, es decir, su contenido. Nótese que la normatividad de las proposiciones de la vida humana objetivada, verbigracia, el ejemplo que antes poníamos del reglamento de tránsito, es formal; pero, por el contrario, su contenido dimana de una elaboración humana, es el producto de los pensamientos y de la voluntad que han tenido unos determinados hombres de carne y hueso, no es pura esencia de valor, aunque, desde luego, trate de fundarse o de orientarse en determinados valores. Tal reglamento de tránsito tiene forma normativa, porque no constituye la enunciación de una realidad, sino que constituye un precepto, un imperativo. Pero, de un lado, aunque este reglamento se oriente hacia unos valores e intente fundarse en ellos, la base próxima o inmediata de su deber ser, de su normatividad, radica en una voluntad, es decir, en un mandato (de la autoridad competente). El Derecho positivo rige como norma no por su mayor o menor acierto intrínseco (por su más o menos lograda justicia), sino por su vigencia, es decir,, por haber emanado 21

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de la instancia competente. Y, además, por otra parte, el contenido de un precepto positivo (por ejemplo, de la reglamentación a que me he referido), aunque intencionalmente apunte a determinados valores (verbigracia, seguridad, bien común, libertad, etc.), alberga una serie de elementos históricos, circunstanciales, de finalidades concretas, singulares, condicionadas a situaciones particulares, y puede encarnar sólo imperfectamente los valores a que aspira. Capítulo III DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS Y OTRAS CLASES DE NORMAS 1. Preliminares. Tratase en este artículo de conseguir una definición esencial del' Derecho. Hasta aquí se ha aclarado: 1) Que el Derecho es una obra humana, un producto objetivado de la vida humana, por tanto, circunscrito en cada uno de sus casos por una situación histórica, esto es, condicionado e influido por una circunstancia social y destinado a configurar o reconfigurar esta realidad social. 2) Que esa obra humana tiene forma normativa, esto es, que está constituida por normas, las cuales poseen la vigencia que dimana del poder público. 3) Que esas normas están intencionalmente dirigidas hacia el cumplimiento de unos valores, esto es, que se encaminan a la realización de unos fines fundados en unos valores. Todos estos caracteres presentados en el estudio que antecede son verdaderos, constituyen dimensiones esenciales de la realidad jurídica; pero no son suficientes para una definición cabal del Derecho. Son desde luego, caracteres que pertenecen esencialmente al Derecho, pero que éste los posee no de un modo exclusivo, antes bien, por el contrario, en común con otras obras humanas o productos de la cultura. Para lograr una definición suficiente del Derecho, será necesario que aprendamos a diferenciarlo de otras normas, como, por ejemplo, de los preceptos morales, de las reglas del trato social, de las reglas técnicas y de los mandatos arbitrarios. Para definir un algo, es preciso ciertamente aprender a distinguir ese algo de los demás algos, y muy especialmente de aquellos que por estar más cercanos, o por presentar con él algunos rasgos semejantes, corren el peligro de ser confundidos con el objeto cuya esencia deseamos captar. Por eso es necesario aclarar las diferencias esenciales entre lo jurídico y lo moral; entre lo jurídico y las reglas del trato social (decoro, decencia, cortesía, buenas maneras, etc.), y entre los mandatos jurídicos y los mandatos arbitrarios. 2. Distinción entre Moral y Derecho. Preguntarnos por.la distinción entre Moral y Derecho no significa de ninguna manera querer desmoralizar el Derecho o vaciarlo de su contenido ético. Nada de eso. Significa tan sólo que al contemplar el mundo de la cultura nos hallamos, entre otras, con dos clases de reglas: unas llamadas preceptis morales, y otras denominadas normas jurídicas. Un primer contacto con esos dos tipos de normas parece indicarnos que, aun cuando puede haber relaciones de íntimo parentesco entre ambos (por ejemplo, su común pertenencia al reino de la ética), hay 22

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también importantes diferencias. Se trata, por lo tanto, de descubrir cuáles sean tales diferencias. Obsérvese, por vía dé~ ejemplo ilustrativo, que incluso en el seno de la Iglesia católica la diferencia entre Moral y Derecho, en este caso Derecho canónico, se ha manifestado prácticamente en una dualidad de instituciones. Así, por ejemplo, en la curia episcopal, trata de los problemas morales el canónigo penitenciario conforme a los criterios de lo que se llama teología moral; y de los problemas jurídicos se ocupa el juez eclesiástico, quien procede de acuerdo con las normas del Derecho canónico. Conviene advertir, además, que aquí no se trata de formular valores, no se trata de investigar sotare los valores morales, ni tampoco de formular los ideales jurídicos, lo que debe ser Derecho. Se trata de otra cosa: de averiguar qué se entiende, en términos generales, por regulación jurídica, a diferencia de lo que se entiende, también en términos de definición, por regulación moral. La caracterización de lo jurídico, que se obtenga bajo la luz de tal diferencia, será aplicable a todos los Derechos que en el mundo han sido, a todos los que son y a todos cuantos puedan ser en el futuro. De análoga manera, la caracterización que desde este punto de vista logremos de lo moral podrá referirse a todas las morales y a todas las filosofías morales que se hayan producido o se puedan producir. Se trata, por ende, de una labor que consiste tan sólo en definir las diferencias entre el sentido genérico de lo moral y el sentido genérico de lo jurídico. Moral y Derecho son tipos .de normas que se dirigen a la conducta humana. Por consiguiente, es obvio que tanto la Moral como el Derecho habrán de referirse a valores intrínsecamente relacionados con la conducta en tanto que tal conducta, esto es, a valores éticos. Así, pues, la Ética abarca no solamente la moral, sino también lo jurídico (aparte de que además comprende asimismo lo decoroso). Ahora bien, sucede que aun siendo éticos los valores hacia los que apunta el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores de orientación para lo jurídico son diferentes de los valores pura y estrictamente morales. Y la diferencia entre la índole de los valores morales —en la acepción rigurosa y restringida de esta palabra— y la índole de los valores que se refieren al Derecho, trae consigo que necesariamente hayan de ser también esencialmente diversos él sentido de lo moral y el sentido de las normas jurídicas. La norma moral enjuicia la conducta a la luz de los valores supremos hacia los cuales debe orientarse la vida humana; toma la vida humana en sí misma, en su .plenitud, centrándola en su auténtica y más radical significación, atendiendo a su supremo destino o misión, y contemplándola en su auténtica realidad, que es siempre la realidad individual, única, singular e intransferible. En suma, enjuicia la vida humana desde un punto de vista plenario y absoluto. En cambio, la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de éste en otras personas y en la sociedad. La Moral considera los actos humanos en relación con el sujeto mismo que los cumple, determinando entre los actos posibles de éste cuál es la conducta debida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento, 23

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aquellas que son debidas o son lícitas, y las opone a aquellos otros comportamientos posibles, pero indebidos. Ilícitos, prohibidos. El Derecho, en cambio, pone en referencia los actos de una persona con los de otra (u otras), estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurilateral entre el obrar de uno y el obrar de los otros, de modo que la posibilidad debida o lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todas aquellas conductas de los demás qué resulten incompatibles con el acto que él puede o debe lícitamente realizar. Y, viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto comportamiento se funda en que éste resulta incompatible con la conducta debida o licita de otros sujetos. A tal respecto, Del Vecchio ( 11 ) da una caracterización magistral de la diferencia entre Moral y Derecho desde este punto de vista. "Un principio ético se traduce en un doble orden de valoraciones, porque los actos que se trata de valorar pueden considerarse bajo dos aspectos. Los actos humanos pueden considerarse, ante todo, en relación al sujeto mismo que los realiza. Todo sujeto, en un momento dado, puede cumplir ésta o aquella acción. Todos los actos posibles para un sujeto dado pueden representarse como convergentes en él. Entre estas varias posibilidades prácticas subjetivas, una sola será la prescripta, la que resulte conforme con el principio; y todas las demás quedarán excluidas, por no ser compatibles con la primera en el mismo sujeto. Se ve, pues, que, hasta aquí, la elección de las acciones a realizar y la omisión de aquellas otras que serían físicamente posibles en lugar de las primeras, es algo que pertenece al campo subjetivo y se realiza dentro de él. El principio ético, aplicado en tal forma, establece, pues, un orden de necesidad, positiva y negativa, que es cabalmente el deber (moral), La antítesis se da, pues, aquí, entre aquello que se deje hacer, y aquello que no se debe hacer. Debe tenerse presente, sin embargo, que estos dos términos se refieren ambos siempre al sujeto mismo. Pero las acciones humanas pueden además ser consideradas bajo otro aspecto: una determinada acción, en lugar de ser parangonada con las demás acciones del mismo sujeto, puede compararse o ponerse en relación con los actos de oíros sujetos. Así se establece una consideración objetiva del obrar: y en correspondencia con los términos cambiados de la relación, varia también la forma de las normas de la conducta. La relación es compatible entre acto y acto, se dibuja aquí con perfiles distintos de los que adquiere en la valoración moral; la interferencia se determina aquí en forma objetiva, además de subjetiva. A la acción ya no se le contrapone sólo la omisión (por parte del mismo sujeto), sino el impedimento (por parte de otros). La delimitación se refiere aquí al obrar de varios sujetos. Si se afirma que una determinada acción es, en este sentido objetivo, conforme al principio ético, con esto se afirma solamente que por parte de otros sujetos no debe ser realizada una acción' incompatible con ésta. Lo que un sujeto puede hacer no debe ser impedido por otro sujeto. El principio ético, pues, en esta forma, tiende a instituir una coordinación objetiva del obrar, y se traduce en una serie correlativa de posibilidades e imposibilidades de contenido con respecto a varios sujetos. Esta coordinación ética objetiva constituye el campo del Derecho. De un mismo principio, según su diverso modo de aplicación, se derivan las dos especies

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Cír. Del Vecchio. O., Filosofía del Derecho, trad. de la 4* ed. Italiana por Luis Recaséns Sienes, t. 1. pags. 11 1 y slgs., UTEHA, México, 1946.

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fundamentales de valoración del obrar; que son cabalmente las categorías éticas de la Moral y el Derecho". Carlos Cossío y otros autores de la escuela egológica —por ejemplo: Enrique B. Aftalión, Fernando García Olano y José Vilanova— ha insistido mucho sobre este punto de que el Derecho enfoca la conducta humana desde el punto de vista de la interferencia intersubjetiva de ésta (12). Para comprender bien la distinción entre la norma moral y la norma jurídica conviene que nos percatemos de la diferencia entre el sentido que inspira la Moral y el sentido que inspira el Derecho. La moral valora la conducta en si misma, plenariamente, de un modo absoluto, radical, en la significación integral y única que tiene para la vida del sujeto, sin ninguna reserva ni limitación. En cambio, el Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto^ al alcance que tal conducta tenga para los demás y para la sociedad. El campo de imperio de la Moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto. En cambio, el terreno sobre el cual se proyecta y quiere actuar el Derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales. Tanto la Moral como el Derecho se encaminan a la creación de un orden; pero son diferentes el orden propio de la Moral y el orden propio del Derecho. El orden de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad, entre los afanes, las motivaciones, los propósitos, etcétera; es el orden interior de nuestra vida auténtica, es decir, de la vida que cada cual vive por su propia cuenta de modo intrasferible. En cambio, el orden que el Derecho trata de crear es el orden social, el orden de las relaciones objetivas entre las gentes, el orden del entresijo compuesto por las vinculaciones entre los varios sujetos; en suma, el orden de las estructuras colectivas, el orden del tejido en que se enlazan y condicionan mutuamente de un modo objetivo las conductas de los varios sujetos. La norma moral valora las acciones del individuo en vista a su supremo y último fin; en cambio, el Derecho las pondera exclusivamente en relación con las condiciones necesarias para una ordenación pacífica, segura y justa de la vida social La moral mira a la bondad o maldad de un acto desde el punto de vista de la significación que dicho acto tiene para la vida del individuo. En cambio, el Derecho no mira la bondad de un acto para el sujeto que lo realiza, ni atiende al alcance que este acto tiene para su propia vida, sino que toma solamente en cuenta el valor relativo que tenga para otro u otro sujetos o para la sociedad. Además, la moral considera por completo la vida total del individuo, sin prescindir de ninguno de sus factores y aspectos, sin excluir nada, y enfocándola en términos absolutos. En cambio, el Derecho trata solamente de hacer posible una armonización mínima de las conductas para la convivencia y la cooperación colectivas, y, por tanto, del comportamiento ese es el único aspecto que toma en cuenta; pues el Derecho no se propone llevar a los hombres al cumplimiento de su 12

Cír. Cosslo, C., La teoría egológica del Derecho, Losada. Bs. Aires, 1944; Aftalión, E. B., García Olano, P., y Vilanova, J., Introducción al Derecho, t. 1, cap. 5. Bs. Aires, 1956.

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supremo destino, ni hacerlos radicalmente buenos, sino tan sólo armonizar el tejido de sus relaciones externas, en vista de la coexistencia y la cooperación. Empleando sólo a título de ejemplo una expresión estimativa, se podría decir que la moral aspira a crear una situación de paz; pero su país es la paz interior. También el orden jurídico pretende lograr una situación de paz, pero su paz es la paz externa de las relaciones sociales, es la paz exterior de la colectividad, es la paz que deriva de una regulación segura y justa. La Moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. En cambio, el Derecho ríos pide sólo una fidelidad externa, una adecuación a un orden establecido. La diferencia entre la Moral y el Derecho no significa que el campo de la conducta humana quede dividido en dos sectores, de los cuales uno se entregue a la Moral y el otro se adjudique al Derecho. No es esto; pues todo el comportamiento humano es objeto de consideración, a la vez por la Moral y por el Derecho, si bien desde diverso punto de vista y, además, atendiendo a diferentes aspectos del mismo. Así, por ejemplo: la Moral nos obliga a esforzarnos por hallar la verdad, y, en cambio, el Derecho garantiza la libertad de pensamiento decretando que éste quede exento de la intervención coercitiva; la Moral prescribe una cierta conducta en materia sexual, en tanto que .el Derecho se limita a prohibir determinados actos (violación, abusos deshonestos, etc.) y garantiza como jurídicamente permitidos todos los demás, entre los cuales pueden figurar algunos que sean moralmente prohibidos. Ya los antiguos dijeron con acierto: non omne quod licet honestum est no todo lo lícito es moral). Esa diferencia entre los puntos de vista moral y jurídico no implica contradicción entre uno y otro. Habría contradicción si el Derecho ordenase hacer algo prohibido por la Moral. Pero no 3a hay si el Derecho, simplemente, delimita como libre una cierta esfera de comportamiento con varias posibilidades, dentro de las cuales cabe realizar lo mandado por la Moral. A veces sucede que respecto de la misma situación, Moral y Derecho prescriben comportamientos, los cuales a primera vista parecen similares, pero que en el fundo tienen sentido y alcance diferentes. Así, por ejemplo, tanto la Moral como el Derecho prescriben el pago de ana deuda. Ahora bien, la Moral apunta predominantemente hacia la intención de la conducta del deudor, prohibiendo a éste sentimientos de hostilidad contra su acreedor; mientras que lo que le importa al Derecho es exclusivamente la realidad objetiva del pago. La diferencia entre Moral y Derecho se contempla también desde el punto de vista de cuál es el sujeto que, respectivamente, encarna en una y otro la finalidad de la norma; es decir, cuál es el sujeto por razón del cual se da la norma moral, y cuál es el sujeto por razón del cual se establece la norma jurídica. En la Moral, el deber se impone por causa del sujeto llamado a cumplirlo, porque se estima que tal conducta constituye un elemento para la realización del fin del hombre. En cambio, la norma jurídica se dicta no en consideración de la persona que debe cumplirla, sino de aquella otra persona (titular de la pretensión), autorizada para exigir el cumplimiento de una conducta ajena, en su propio beneficio o en el de la sociedad. Así, pues, sucede que en la Moral no existe propiamente un prójimo titular de 26

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una pretensión frente a la conducta del obligado. En la Moral hay deberes pura y simplemente. En cambio, en el Derecho los deberes jurídicos tienen siempre el carácter esencial de una deuda a otra persona. Se establece un deber jurídico para un sujeto, porque y en tanto que se quiera autorizar o conceder a otro la facultad de exigir ciertos actos u omisiones del primero. En suma, cuando se impone un deber jurídico a un sujeto, no se piensa en éste, no se hace para servir a un fin de éste, sino para servir a otro sujeto, que es el que ha de resultar autorizado a exigir el cumplimiento de la obligación del primero. La diferencia entre la Moral y el Derecho se manifiesta también en otro aspecto: en el aspecto de que la Moral se fija predominantemente en la intimidad del sujeto, mientras que el Derecho atiende preponderantemente al resultado externo de la conducta. En virtud de que una conducta es estimada moralmente en cuanto al valor que tenga en la vida y para la vida de su autor, y de que, en cambio es valorada jurídicamente en cuanto se aprecia su significación para otra persona o para la colectividad, de esto se deduce una diferencia en cuanto al panto de partida y centro de gravitación entre estas dos clases de normas. El punto de partida y a la vez el centro de gravitación de la norma moral es la intención subjetiva, el ámbito de la conciencia, la raíz íntima del obrar, el fondo interno de éste. Por el contrario, el arranque del Derecho y a la vez su centro de gravitación es el plano externo de la conducta, es el resultado objetivo de ésta. No se trata de dividir —pues ello constituiría un error—a las conductas humanas en internas y externas, atribuyendo las primeras a la Moral y relegando las segundas al Derecho. Esto no puede ser, porque todo comportamiento posee a la vez una raíz íntima y una expresión externa —incluso los íntimos pensamientos van acompañados de resonancias o expresiones corporales, por pequeñas que éstas puedan ser. Lo que se hace es otra cosa; es distinguir entre la raíz interna y el aspecto externo en todos los comportamientos. Nótese que no se afirma que la Moral atienda exclusivamente a la intención, y el Derecho exclusivamente al resultado externo. Se afirma tan sólo que la Moral gravita preponderantemente hacia la raíz intencional, y el Derecho preponderantemente hacia la faz externa de la conducta. A veces la Moral obliga no sólo a una buena intención, sino a un esfuerzo para el logro de un cierto resultado externo. Por su lado, el Derecho valora a veces aspectos intencionales de los actos, pero esto lo hace en la medida en que considere que la intención tiene consecuencias directas e inmediatas para otras personas o para la sociedad. Pero hay que advertir, además, que cuando el Derecho quiere valorar las intenciones, tiene que juzgar sobre éstas partiendo dé los indicios externos del comportamiento, pues otra cosa no es posible, ya que a ningún humano le es dado transmigrar al alma de otro sujeto para ver directamente lo que en ella ocurre. Esto pueden hacerlo sólo el propio sujeto y Dios. Por eso nadie puede juzgar con plenitud de conocimiento sobre la conducta moral de otro sujeto. Pero, en cambio, en materia jurídica, como ésta consiste en la textura externa de las conductas de un sujeto con las conductas de otros sujetos, en aquello que se da entre una persona y otra, no se puede juzgar desde el punto de vista de ninguno de los vinculados en 27

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la relación, sino solamente desde un punto de vista objetivo externo; por lo cual se dice que no se puede ser juez en la propia causa jurídica. La Moral supone y requiere que sus normas se cumplan libremente por el sujeto. Por el contrario, el Derecho puede esencialmente ser impuesto dé modo coercitivo. Para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que la persona la realice por sí propia, es preciso que esa conducta responda a una posición de su propio querer. Lo que yo haga, o mejor dicho, lo que ocurra en mí,, independientemente de mi querer, ni es moral, ni es Inmoral; si mi brazo es movido violentamente por otro más fuerte, lo que ejecute no tiene sentido moral, no es bueno ni malo. Para que una conducta sea considerada como moral o como inmoral, es necesario que el sujeto haya obrado libremente, libre de toda coacción irresistible. El hombre no puede cumplir su supremo destino forzado por la gendarmería; uno no puede llegar a los valores morales conducido por la policía; a ellos hay que ir por el propio esfuerzo, libremente, por propia vocación. En cambio, el Derecho posee esencialmente la posibilidad de que su cumplimiento sea impuesto por la fuerza —incluso por la violencia física —, porque el sentido intencional de la norma jurídica consiste en que objetivamente se produzca el comportamiento que establece como necesario para la vida social. A esta característica esencial de lo jurídico de imponerse incondicionalmente, tanto si cuenta con la voluntad del sujeto, como si esta voluntad le es adversa, se la ha llamado tradicionalmente coercitividad. También se la ha llamado autarquía. Parece preferible denominar esta característica impositividad inexorable o inexorabilidad. Se trata de que esencialmente el Derecho aspira a obtener cumplimiento a todo trance, cueste lo que cueste, con sin, o en contra de la voluntad del obligado. La impositividad inexorable es algo que se desprende esencialmente del sentido mismo de lo jurídico. Como el sentido esencial del Derecho consiste en establecer los límites recíprocos y los enlaces necesarios entre las conductas de varios sujetos, para ordenar de un modo objetivo y externo la vida social, de un modo pacífico, seguro y justo, Ig, realización de las normas jurídicas no puede estar condicionada al azar de cuál sea la voluntad de los sujetos cuyo comportamiento se quiere sujetar en una estructura colectiva. Precisamente porque el Derecho es un intento de organizar las relaciones externas entre los miembros de la sociedad, en aquellos puntos en que la conducta de unos es condición imprescindible para los demás, esta condición no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los llamados a cumplirla. Por el contrario, en el caso de que ello resultase preciso, tiene que ser impuesta de modo incondicionado, es decir, inexorable. Como el Derecho requiere el sujetar necesariamente a una persona en interés o por motivo de otra u otras, no puede dejar a aquélla en libertad de cumplir o no los deberes que !e impone. El pensamiento de un Derecho que no fuese 28

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inexorable (coercitivo, autárquico) constituiría un pensamiento irrealizable.

absurdo, es decir, un

La coercitividad o "impositividad inexorable" consiste en que la norma jurídica —a diferencia de otras normas, entre ellas la moral— no se detiene ante la voluntad del sujeto, dejando a éste que decida libremente, sino que, por el contrario, trata de anular la voluntad adversa, trata de hacer imposible la rebeldía a la norma. La Moral liga normativamente la voluntad, pero no trata de forzarla de hecho, antes bien la deja en libertad, en franquía, pues ésta es la única manera en que la norma moral puede ser cumplida. Por el contrario, el Derecho no se detiene respetuoso ante el querer del sujeto, sino que alienta esencialmente el propósito de encadenarlo, si esto fuere menester, para que el comportamiento debido se produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no se detiene ante la voluntad del sujeto, sino que atraviesa ésta, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. Por eso, el cumplimiento de los deberes jurídicos es exigible por vías de hecho, por una imposición coercitiva que produzca el resultado debido o uno sucedáneo, o que impida la conducta prohibida, o que remedie en la misma forma impositiva la infracción, si ésta se había ya producido. Conviene subrayar que la forma primaria y plenaria de la impositividad inexorable no es la pena como sanción contra determinadas conductas constitutivas de delito. Aparte de que la pena no la hallamos en todas las ramas del Derecho, sino tan sólo en la punitiva, en las correcciones administrativas y en las cláusulas penales de los contratos que las establezcan, hay, además, otra consideración de decisiva importancia que evidencia que la pena no es la manifestación ni primaria ni perfecta de la impositividad inexorable. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la imposición a todo trance de la conducta debida (o de una sucedánea, como la indemnización de daños y perjuicios), y también en el de impedir a todo trance la realización de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro resulta posible de hecho en la práctica; verbigracia: procedimiento de ejecución forzosa, y evitación de ¡a conducta prohibida mediante el empleo de la violencia necesaria por los agentes de la autoridad para impedir la comisión de un delito. De todo lo dicho se sigue que para que un deber moral exista de hecho como tal en un cierto individuo, precisa que éste tenga la, conciencia de dicha obligación. Aun cuando se piense que las normas morales se fundan en valores ideales, o en la razón y voluntad divinas, o en la razón objetiva, no se puede decir que para un determinado individuo se dé un deber concreto y singular en cierto caso, mientras que el sujeto no tenga conciencia, en su fuero interno de la norma y de la obligatoriedad de ésta para él. No se trata de un reconocimiento o adhesión que sea el producto de un libre acto voluntario, de suerte que fuese igualmente posible prestar ese reconocimiento o negarlo. Se trata de una íntima convicción que no se deja timonear por la voluntad, sino que se presenta independientemente del querer o no querer. En cambio, con el deber jurídico sucede lo contrario: la obligación jurídica es establecida por el Derecho de una manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que intimamente piense y 29

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sienta el sujeto, el cual está obligado a la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que dicha norma le merezca. La norma jurídica crea deberes en el sujeto obligado, tanto si éste está de acuerdo con ella como si no lo está; rige, y se impone, con independencia de cuál sea la convicción íntima del sujeto. Adviértase que esto es así, por lo que respecta al sentido esencial de la norma jurídica, cuya validez y obligatoriedad se imponen a todo trance. Pero, en cambio, desde un punto de vista valorativo para el establecimiento de las normas, es decir, de estimada política orientadora de la labor legislativa, ha de afirmarse que el Derecho que se va a dictar debe corresponder a la manera de pensar y sentir de las gentes, cuya conducta regula, es decir, debe tener un apoyo en la Opinión predominante. A este criterio estimativo debe añadirse la observación sociológica de que un orden jurídico positivo no tiene realidad de hecho si no cuenta con una fundamental adhesión de la colectividad. La democracia no es solamente una filosofía política, precisamente !a filosofía política correcta, sino que desde otro punto de vista constituye también una ley sociológica. Ahora bien, ni aquella estimación política, ni esta observación sociológica alteran, en cuanto al concepto esencial del Derecho, la característica as que los deberes jurídicos, a diferencia de los deberes morales, se constituyen objetivamente por la norma, sin que su existencia dependa de la opinión del sujeto. La diferenciación entre Moral y Derecho pone de manifiesto que la Moral toma en cuenta la vida individual auténtica en toda su plenitud y el destino absoluto del individuo en tanto que tal. La Moral toma en consideración la vida del individuo en todos los aspectos de ésta, y además en su radical singularidad, es decir, en su dimensión de algo único, privatísimo e intransferible. Este es el sentido intrínseco de la norma moral, incluso cuando se recibe dicha norma moral a través de una tradición social, como por ejemplo la costumbre. Lo que la costumbre tiene de forma consuetudinaria es social; pero el sentido de una costumbre en materia moral, por lo que atañe a esa su materia moral, es el indicado, o sea la referencia a la vida individual, al destino plenario y auténtico de la persona. Por el contrario, el Derecho constituye una norma social, un modo normativo de conducta colectiva. Y aún podría decirse que en el Derecho se da la expresión máxima de los caracteres de ¡o colectivo, la realización extrema de las notas peculiares de los modos colectivos. La diferencia esencial de sentido que media entre la Moral y el Derecho de ninguna manera implica que el Derecho quede vaciado de orientación ética. Por el contrario, hay que subrayar que ei Derecho debe orientarse esencialmente hacia unos valores, los cuales pertenecen a la familia de los valores éticos. Sin la pretensión de agotar aquí el tema sobro la clasificación de los valores éticos, es oportuno mencionar que a primera vista ya podemos descubrir tres clases de valores éticos: a) Los estrictamente morales, que son los que fundan la moral propiamente dicha, los que se refieren al cumplimiento del supremo destino o misión del hombre; b) los de la justicia, mejor dicho, los que deben servir de guía para el Derecho, ye ) los del decoro relativos a algunos aspectos externos de las relaciones interhumanas, que son los que fundan las reglas del trato social (cortesía, buenas maneras, etiqueta, etc.). No cabe duda de que el Derecho se debe inspirar en valores éticos; pero esos valores éticos hacia los cuales se debe orientar el Derecho y en los cuales éste debe buscar su justificación, no son los mismos valores éticos 30

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que se refieren a la moral propiamente dicha, en ei sentido estricto de esta palabra, como criterio absoluto para orientación de la conducta hacia su último fin. A diferencia de ¡a Moral, que da la norma plenaria que abarca todos los ingredientes del comportamiento y se fija sobre todo en la intima raíz de éste, proponiéndose conducir al hombre a la realización de su supremo destino, el Derecho, por el contrario, se propone tan sólo la realización de un orden cierto, seguro, pacífico y justo de la convivencia y de la cooperación humanas. Sucede que, aun cuando el Derecho se funde en principios éticos, sin embargo, a veces frente a determinadas situaciones el alcance de sus normas puede diferir de lo ordenado por la moral respecto de esas mismas situaciones. Esto pasa incluso cuando se trata de una Moral y de un Derecho pertenecientes ambos al mismo sistema, ideal o positivo. Ahora bien, esas discrepancias, que en ocasiones son muy grandes, no implican, sin embargo, ninguna contradicción, es decir, no envuelven ninguna incompatibilidad. Puede haber discrepancia porque el sentido de lo ordenado por el Derecho es diferente del» sentido de lo prescripto por la Moral. Pero no hay incompatibilidad porque el precepto jurídico no prohíbe cumplir lo que la norma moral manda; ni la norma moral impide ajustar la conducta externa a lo determinado por el Derecho. A este respecto resulta muy elocuente un ejemplo presentado por el jesuita Francisco Suárez, el cual puede servir de ilustración a este punto El padre Suárez no se plantea propiamente el problema de distinguir formalmente entre Moral y Derecho, sino la cuestión de qué cosa pueda y deba ser el contenido del Derecho positivo, a diferencia de otras materias que son ordenadas solamente por la ley moral y que no deben caer dentro de la ley jurídica humana. Suárez afirma que no todo lo ordenado por la ley moral debe entrar en el contenido del Derecho positivo. En efecto, el Derecho positivo no puede mandar todas las virtudes ni debe prohibir todos los vicios. Esto es así, porque el Derecho positivo difiere de la ley moral en cuanto al fin, en cuanto a la extensión, en cuanto al carácter, y en cuanto al contenido. El Derecho se inspira, no en la bondad intrínseca de los actos — que es lo que hace la Moral—, sino que se inspira en lo que requiere directa e inmediatamente el bien común. Precisamente por esa diversidad de fin, resulta que el contenido de lo jurídico debe ser menos extenso que el contenido de la Moral; y por la misma razón es diferente el respectivo sentido que anima a cada una de las dos regulaciones. Así, por ejemplo, dice Suárez que el Derecho positivo no debe prohibir la fornicación simple no escandalosa, con lo cual resulta que debe permitirla. Tal cosa no implica contradicción ninguna con la ley moral. No hay tal contradicción, porque, en primer lugar, puesto que el fin del Derecho no es lograr la beatitud, la salvación de los individuos, sino tan sólo ordenar la paz y la justicia, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para el bien común, debe prohibir solamente aquellos pecados que infieren de modo directo e inmediato un daño en la colectividad; pero no debe prohibir aquellos otros pecados que no perjudican de manera próxima a la sociedad, ni tampoco aquellos cuyo castigo podría acarrear mayores males a ésta. Al proceder de ese modo el Derecho no incurre en ninguna inmoralidad, ya que el Derecho no manda algo que sea deshonesto. Se limita a no prohibirlo. Ahora bien, no lo prohíbe, porque el prohibirlo no pertenece al fin del Derecho. En segundo lugar, hay otra razón para sostener que el Derecho no 31

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debe prohibir los pecados que no dañan directa e inmediatamente a la colectividad: dice Suárez que según el Derecho natural, debe haber un campo de la conducta que esté libre de las intromisiones coercitivas del Derecho, aunque dentro de dicho campo recaigan deberes morales. Debe ser así, poique el Derecho natural exige que haya un campo1 de libertad individual frente al poder político. Así, pues, cuando el Derecho no prohíbe, y por lo tanto permite, ciertas conductas inmorales, su materia no es el mal de tales comportamientos, sino por el contrario el bien de la libertad individual, libertad que es precisamente una condición para la posibilidad de la moral, porque sólo las conductas libres pueden ser morales o inmorales, mientras que los comportamientos forzosos caen fuera del campo de la moral propiamente dicha. 3. Diferencia entre las reglas del trato social y las normas jurídicas. Bajo la denominación de reglas del trato social o convencionalismos, se comprende las reglas siguientes: la decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección' de maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto social, la gentileza, ciertas normas del estilo oral y del estilo epistolar, las exigencias sobre el traje, el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la atención, el tacto social, la finura, etcétera. Las reglas del trato social representan a primera vista, como dimensiones comunes a todas ellas, dos caracteres negativos: el no ser ni normas morales ni normas jurídicas, aunque muchas veces se parezcan a las primeras y no pocas veces a las segundas. Se parecen al Derecho, por ejemplo, en cuanto a su dimensión social y en cuanto a la exterioridad. En cambio, desde otros puntos de vista ofrecen alguna semejanza con las estimaciones morales, como sucede, por ejemplo, en algunos principios del decoro. Sin embargo, no son ni Derecho ni son tampoco Moral (13). De ordinario, la mayor parte de las reglas del trato social se presentan bajo forma consuetudinaria. Ahora bien, sería erróneo considerar estos dos términos ("reglas del trato social", por una parte, y por otra parte "usos sociales" y "costumbres") como equivalentes. Hay usos de carácter moral, otros de índole técnica, así como hay también costumbres jurídicas. A través de la vía consuetudinaria, pues, se manifiestan diversos tipos de normas. Por el hecho de que la mayor parte de las reglas del trato social aparezcan en forma consuetudinaria, no podemos identificarlas ni asimilarlas a todas las costumbres ni a todos los usos. Lo que importa aquí es distinguir correctamente entre normas jurídicas y reglas del trato social. Mas para ello, y con el objeto de evitar confusiones, conviene también diferenciar entre normas morales y reglas del trato social. Aunque las reglas del trato social tienen una dimensión común con las reglas mora-, les, la dimensión de carecer unas y otras de un aparato coercitivo que compela de modo irrefragable a su cumplimiento, sin embargo se distinguen esencialmente de los preceptos morales. Las normas del trato social se diferencian de las normas morales, porque en contraste con éstas tienen las características siguientes: a) Las reglas del 13

Trato con mayor extensión este tema en mi libro Vida humana. Sociedad y Derecho, 3» ed., cap. 4. Forrúa. México, 1953.

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trato social constituyen una forma normativa de vida colectiva, a diferencia de la Moral que es una valoración de la conducta del individuo, como tal individuo, en su auténtico ser peculiar e intransferible, en su radical intimidad y con referencia a su último destino. Las reglas del trato no toman en cuenta a la persona como individuo en su vida plenaria y propia, sino que la consideran como miembro de un grupo, por ejemplo, de una clase social, de un círculo profesional, etcétera. No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo, sino a aquello que hay en su vida de comunal, de mostrenco, de tópico, de cauce o sendero genérico; se refieren a su pertenencia a un grupo social. b) Las normas del trato se refieren a la dimensión no sólo externa sino superficial le los actos de un sujeto en consideración i los demás sujetos del mismo grupo o de otro grupo. c) Las reglas positivas del trato rigen solamente en tanto en cuanto tienen una vigencia social efectiva, en tanto en cuanto constituyen un uso que de hecho se cumple por lo demás, o una convicción que está viva en la totalidad o en la mayoría de los miembros del grupo. d) Las reglas del trato proceden de una fuente externa, el hecho de las convicciones sociales vigentes; y su pretensión de obligatoriedad, por lo tanto, no está condicionada a la íntima adhesión sincera del sujeto. Obligan independientemente de cuál sea la opinión que sobre ellas tenga el miembro del grupo. Las notas diferenciales de las normas del trato frente a la Moral (carácter colectivo, exterioridad, fadicidad y heteronomía) son también notas características del Derecho. Sin embargo, el hecho de que las reglas del trato social posean en común con las normas jurídicas esos cuatro caracteres no las asimila en modo alguno a las normas jurídicas. De ninguna manera. A pesar de que las reglas del trato social se parezcan 'en alguna medida al Derecho por virtud de esos cuatro caracteres (colectivas, externas, fácticas y heterónomas) tienen un sentido y un alcance esencialmente diferentes del sentido y alcance intrínsecamente propios de las normas jurídicas. Antes de explicar la diferencia esencial que media entre las reglas del trato y las normas del Derecho, conviene despejar al.gunos intentos erróneos que se produjeron en este tema de la distinción entre esos dos tipos de regulaciones. La distinción entre reglas del trato y Derecho no puede referirse, como lo hizo Hatschek, al origen efectivo de unas y otras normas; pues hay Derecho consuetudinario, el cual, aunque aparezca en forma de costumbre, es también auténtico Derecho (14). La diferencia entre reglas del trato y normas jurídicas tampoco puede referirse a una diversidad esencial de contenido entre unas y otras como quería Ihering (15), pues tanto el contenido del Derecho como el de las reglas del trato varía en el curso de la historia y en los diversos pueblos. Y 14

Véase su artículo en el Jahrbuch ¿es oeffentllches Rechtes, t. 3, págs. 1 y slgs. También, Somlo, Juristische Grundlehre, 2* ed., 1927, páginas 72 y slgs. 15

Oír. Iherin, B. yon, Zweck im -Recht, t. a, págs. 79 y slgs.

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así, vemos que lo que ayer constituía materia de mera regulación por las reglas del trato social es hoy objeto de preceptos jurídicos taxativos; y, viceversa, observamos también que muchos aspectos de la conducta, que antes estuvieron sometidos a una normación jurídica, han quedado después relegados a simple ordenación por las reglas del trato. Tampoco puede sostenerse, como lo ha sostenido Stammler (16), que las reglas del trato social constituyen nada más que invitaciones a comportarnos de determinada manera por parte de un círculo social; pues cuando' alguien falta a una regla del decoro o de la cortesía no se considera que haya declinado una invitación, sino que se entiende que ha violado una norma que le obligaba. Las reglas del trato social tienen la pretensión de constituir auténticas normas; tienen pretensión normativa, y, por tanto, de determinar deberes. Una norma que no fuese nada más que una invitación, que condicionase su pretensión de validez al puro albedrío del sujeto, es un concepto imposible, es un absurdo lógico; ya que tal condicionamiento es incompatible con el sentido de lo normativo. El sentido de lo normativo consiste en querer vincular la conducta del sujeto, en crear en éste un deber; por tanto, una supuesta norma que no imperase sobre el sujeto, que no determinase en él ningún deber, cuya validez quedase por entero subordinada a que el sujeto la aceptase en función de su puro albedrío, no sería una norma. Por consiguiente, no es posible obtener la diferenciación entre normas jurídicas y reglas del trato asignando a estas* últimas' el carácter de pura invitación. Binder ( 17 ) y Tsatsos ( 18 ) han señalado como diferencia entre el Derecho y las reglas del trato el que mientras que el primero cuenta con órganos para imponerlo, las segundas no los tienen; es decir, que las reglas del trato social carecen de un aparato organizado de coacción que actúe sobre los sujetos imponiéndose y exigiendo responsabilidades. En el fondo de este ensayo de distinción, tal vez apunta muy en lontananza una idea certera, aunque confusa y equivocadamente concebida. Pero formulada simplemente de ese modo, dicha distinción es muy tosca y es formalmente errónea: no pasa de una observación a ojo de buen cubero, que, a lo sumo, puede mostrar aproximadamente cómo es una gran parte de' las normas del trato en contraposición a las normas jurídicas de una sociedad civilizada; pero de ninguna manera ofrece una delimitación esencial. En efecto, para que el Derecho sea Derecho, no precisa que cuente con órganos judiciales y ejecutivos especializados, que estén rigurosamente diferenciados en la división social del trabajo, que es lo que ocurre en los modernos Estados constitucionales de los pueblos civilizados de Occidente. Pues en las ordenaciones jurídicas primitivas no siempre existen esos órganos; y en ellas ocurre que es el mismo ofendido quien asume la reacción coercitiva del Derecho en contra del ofensor: así sucede en la venganza privada como institución jurídica en muchos pueblos primitivos; y así también en el apresamiento del deudor por el acreedor para que trabaje a beneficio de éste hasta la extinción del débito. Y, viceversa, podernos registrar en algunos casos el hecho de que ciertas reglas del trato social cuentan con órganos para imponer al transgresor de ellas determinadas sanciones de censura o de exclusión, cual, verbigracia, sucede con los 16

Cfr. Stammler, R.. LehrbucK cLBr Rechtphilosophie, 1923, §§ 37 a 42.

17

CIr. Binder, J., Philosophie des Rechtes, 1925, págs. 811 y sigs.

18

Cfr. Tsatsos. C., Der Begriff des positiven Rechtes, 1928, págs. 101 y sigs.

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tribunales de honor, que se limitan a declarar una in~ compatibilidad sin efectos jurídicos. La diferencia esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas consiste en una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y otras y, consiguientemente, también en una diferencia entre el tipo de sanción de unas y otras. Las reglas del trato social tienen la pretensión de normas, es decir, pretenden validez normativa, constituyen mandatos para sus sujetos. Además, el incumplimiento de las reglas del trato social desencadena una sanción de reprobación social o de exclusión de un determinado círculo colectivo, sanción que puede resultar gravísima para el sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influencia, hasta el punto de que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que el de la amenaza de las sanciones jurídicas. Hay quien viola un deber jurídico para cumplir una regla del trato, por miedo al "qué dirán" del círculo social a que pertenece, de lo cual había antes ejemplos en el caso del duelo. Ahora bien, esa sanción por el incumplimiento de las reglas del trato social es sólo expresiva de una censura —que puede llegar hasta a excluir del círculo social correspondiente al infractor—; pero no es jamás la imposición forzada de la observancia de la norma. Los efectos de esa sanción de las reglas del trato podrán resultar para el sujeto todo lo terribles que se quiera; pero esa sanción nunca consiste en imponer de un modo forzado al sujeto la conducta debida. La sanción de las reglas del trato puede incluso estar contenida previamente en la norma, cual sucede en los llamados códigos del honor; pero esa sanción no consiste en forzar inevitablemente al cumplimiento de lo que la regla manda. Por el contrario, lo esencialmente característico del Derecho es la posibilidad de imponer forzosamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecución de la conducta debida, o de una sucedánea prevista en la misma norma (o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido, o de imponer como equivalente otra conducta). La sanción jurídica como ejecución forzada de la conducta prescripta —lo cual constituye la forma primaria y normal de la inexorabilidad del Derecho— es una nota esencial de lo jurídico; y, por el contrario, la ausencia de esta forma de sanción, consistente en forzar al cumplimiento, es lo que caracteriza esencialmente las reglas del trato social, como diferencia de éstas frente a las jurídicas. Y no se diga que en la vida jurídica no siempre es posible imponer forzosamente el cumplimiento de la conducta debida y que lo que ocurre es que se impone, o bien otro comportamiento, o bien una sanción punitiva; porque a esto he de contestar que la indemnización y la pena no son las expresiones primarias de la inexorabilidad del Derecho, sino manifestaciones substitutas, para el caso de que la forma primaria (que es la ejecución forzada) resulte imposible de hecho. Aunque desde luego también en estas formas secundarias se hace patente la misma esencial inexorabilidad del Derecho. Efectivamente, la manifestación primaria, exacta, natural, del sentido autárquico o inexorable del Derecho consiste en que cuando el sujeto no cumpla espontáneamente el precepto, se le imponga violentamente la ejecución de lo debido o se le impida también, por la fuerza, la realización de lo prohibido. Cuando por limitaciones de la realidad no es posible forzar a un sujeto a realizar actos personalísimos, que sólo resultan practicables por voluntad, entonces la misma norma jurídica prevé la imposición de un comportamiento compensador, que pueda ser 35

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realizado por presión externa irresistible, verbigracia, la ejecución en el patrimonio para satisfacer una indemnización de daños y perjuicios. Y en el caso en que se haya cometido una conducta antijurídica con algún efecto irremediable (de ofensa o alarma social), entonces se impone una pena como retribución inexorable —como un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir. La regla del trato social manda una determinada conducta; la inobservancia de ella puede ser sancionada con censuras, reprobaciones y exclusiones (que tal vez lleguen a ser dolorosísimas); pero esa sanción no consiste nunca en la imposición forzada de la conducta debida, ni tiene tampoco el sentido 'de una inexorable retribución —de un pagar de otro modo lo que no se quiso cumplir—, sino que constituye un simple reaccionar reprobatorio o excluyente, por parte del círculo colectivo en que rige la regla, contra el miembro infractor de ésta. De la norma del trato social está esencialmente excluida la imposición inexorable; porque en el momento en que se diese tal dimensión, cesaría de ser pura regla del trato social y se transformaría en precepto jurídico. O dicho de otra manera: la norma del mero uso social manda o impera; pero su modo formal de imperio es esencialmente diverso del modo formal de imperio que es característico del Derecho; pues la norma del trato social se detiene ante el albedrio del sujeto, que es quien decide sobre su cumplimiento o inobservancia, que siempre son libres para él; en tanto que, por el contrario, la norma jurídica, en virtud de su inexorabilidad, no se detiene ante el albedrio del sujeto, sino que trata de anularlo en caso de que éste intente sustraerse al precepto; y trata de anularlo por todos los medios, a todo trance, físicamente. El Derecho esencialmente quiere anular la voluntad adversa a él. Por el contrario, las reglas del trato social, aunque de ellas se deriven sanciones para el caso de incumplimiento, no anulan la voluntad del sujeto. Frente a los usos sociales, puedo colocarme en actitud de rebeldía y mantener, esa, rebeldía, sin que dichas reglas puedan anular mi querer hostil a ellas: vengan sanciones y más sanciones, que, si estoy dispuesto a soportarlas, seguiré infringiendo el uso tantas cuantas veces quiera; lo cual, por el contrario, es imposible respecto de una norma jurídica. Desde el punto de vista de los respectivos sentidos y alcances de estos dos tipos de regulación (reglas del trato y Derecho), el Derecho es quien decide las materias que van a ser objeto de regulación jurídica, y aquellas otras que por no ser objeto de regulación jurídica preceptiva quedan como libres para que en las mismas puedan imperar reglas del trato social. Así, en principio, las reglas del trato social tan sólo pueden avecindarse en los espacios que el Derecho les deja libres. Sin embargo, de hecho sucede algunas veces que en la realidad la fuerza de las reglas del trato social es tan enorme que resisten el ataque de las prohibiciones jurídicas, como sucedió por largo tiempo con las costumbres de los mal llamados lances de honor. Algunas veces, para determinados casos, el Derecho recoge algunas normas del trato social y las convierte en normas jurídicas. Así, por ejemplo, en ciertos casos la ley de Derecho transforma en norma jurídica una regla de decoro, de pudor, de compostura, de decencia, etcétera. Esto es lo que sucede cuando el Derecho prohíbe aquello que ofende a las buenas costumbres, los atentados al pudor, y el comportamiento inde coroso en una sala de administración de justicia o en 36

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un aula o en el Parlamento. En estos casos, la norma jurídica no define que es lo que debe entenderse por buenas costumbres, decoro, decencia, pudor, compostura, etcétera, sino que remite a lo que establezcan los usos sociales vigentes en el lugar y en el momento de que se trate. 4. Diferencia entre mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios. A veces se producen mandatos apoyados por una fuerza de imposición irresistible, a los cuales negamos carácter jurídico y llamamos arbitrarios (19). La calificación de arbitrario denota la negación del Derecho. Pero esta calificación de arbitrario no se aplica a todos los actos que son contrarios al Derecho, sino solamente a aquellos actos que proceden de quien dispone del supremo poder social efectivo y que se entiende como antijurídico; es decir, tal calificación se aplica a los mandatos antijurídicos dictados por los poderes públicos con carácter inapelable. Por el contrario, los actos antijurídicos de los particulares y también los de los órganos subalternos del poder público y todos aquellos susceptibles de apelación o de alzada son calificados, según los casos, de ilegalidad civil, de falta, de delito, de contravención administrativa, o de errores judiciales; y son sancionables o rectificables por instancias superiores. No hay que confundir la calificación de arbitrariedad con la de injusticia. La calificación de justicia o de injusticia se predica de los contenidos de una norma (general o individualizada), Por el contrarío, la calificación de arbitrariedad no se refiere al acierto o desacierto, a la justicia o injusticia de una ley o de una sentencia, sino al hecho de que un mandato emitido por un órgano del poder público sea formalmente negador de lo jurídico. Lo arbitrario no es una calificación estimativa sobre el contenido de una ley, de un reglamento, de una sentencia, sino que es una calificación que denota un poder ajeno y contrario al Derecho. Las normas que sean jurídicas podrán ser mejores o peores, acortadas o extraviadas, justas o injustas, pero, en fin de cuentas. Derecho, en cuanto posean los ingredientes esenciales de lo jurídico. Por el contrario, la arbitrariedad es algo que formalmente está extramuros del Derecho y que lo niega rotundamente; es la negación de la esencia formal de lo jurídico. Hubo quien se inclinó a definir lo jurídico como lo legítimo como lo procedente de la autoridad positiva legítima, consagrada por el Derecho), frente a lo arbitrario que se definiría como lo ilegitimo, es decir, como lo dimanante de un poder ilegitimo, del usurpador que se apodera del mando por un golpe de Estado o por una revolución. Pero no sirve este criterio formal del origen. Porque es un dato innegableque una revolución o un golpe de Estado triunfantes pueden determinar la caducidad del Derecho anterior y la creación de un nuevo orden jurídico — siempre y cuando en la nueva regulación que nace concurran los caracteres esenciales de la forma jurídica y logre asentimiento voluntario en la comunidad—. No es, pues, posible vincular lo jurídico a la legalidad 19

(23) Trato con mayor extensión este tema en mi libro Vida humana. Sociedad y Derecho, 3' ed., cap. 5, Ed. Ponüft, México, 1953. Véase tambi;n Soler, S. , La fe en el Derecho y otros ensayos, páginas 143-149. Tipográfica Editora Argentina, Bs. Aires. 1956.

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formal de su primitivo origen, y llamar arbitraria a toda norma que en su orto careciese de tal carácter de legitimidad formal. Adviértase que si se pretendiese establecer este criterio, se habría de concluir que no hay actualmente, en el mundo entero, ordenamiento jurídico alguno, pues en la historia de ninguna nación faltan revoluciones y golpes de estado que hayan roto la continuidad del Derecho. La Filosofía jurídica de nuestro tiempo ha aceptado como distinción esencial entre el mando jurídico y el mando arbitrario la doctrina elaborada por Stammler. Siguiendo esta inspiración —aunque dándole algunos matices de mayor precisión— puede decirse que a lo jurídico es esencial la nota de regularidad inviolable; mientras que, por el contrario, el mandato arbitrario se presenta como una irregularidad caprichosa. La arbitrariedad consiste en que el poder público, con un mero acto de fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a ninguna regla o principio de carácter general que anule la anterior y la substituya. El mandato arbitrario es aquel que no se funda en un principio general —aplicable a todos ¡os casos análogos—, sino que responde a uri simple porque si, porque me da la gana, en suma, a un capricho o antojo que no dimana de un criterio general. En cambio, el mandato jurídico es el fundado en normas o criterios objetivos de una manera regular, que tienen validez para todos los casos parejos que se presenten. Es precisamente característica esencial de la norma jurídica el ligar necesariamente al mismo poder que la dictó —se entiende, mientras éste no la derogue con carácter genera!, en uso de una competencia de igual rango que la que había originado la norma anterior —. El poder jurídico está ligado por las normas vigentes; y sólo obra jurídicamente .en la medida en que se acomode a ellas y dentro de las facultades que las mismas le conceden. Es, pues, característico del Derecho el constituir una ordenación regular, inviolable, estable (en tanto no sea derogada) que, mientras rige, ata por igual al subdito y al poder. En cambio, el mandato arbitrario consiste en actos de fuerza que no se fundan en ningún criterio previo general, sino que obedecen a un fortuito antojo de quien dispone del poder; se caracteriza por situarse por encima de toda norma, haciendo prevalecer sobre ella un capricho, esto es,, algo no reductible a criterio fijo. No hay que confundir el mandato arbitrario con la resolución discrecional — de la que tan abundantes ejemplos hay en la vida del Derecho—. En lo arbitrario se da un puro capricho, que no responde a ninguna regla ni principio general. Por el contrario, el poder discrecional de muchos órganos del Derecho —jueces, gobernadores, etc.— está sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Todos los órganos jurisdiccionales —jueces, funcionarios administrativos con competencia para dictar resoluciones— es decir, los órganos encargados de establecer normas individualizadas aportan al cumplir esta función ingredientes, apreciaciones, estimaciones, especificaciones que no están contenidas en las normas generales. Sin embargo, esos órganos jurisdiccionales, al llevar a cabo su función, que siempre tiene unas dimensiones creadoras, deben operar conforme a criterios objetivos, de acuerdo con las valoraciones sobre las cuales se fundan las normas formuladas. Esto debe ser así esencial y necesariamente en todos los casos, porque es inherente a la función judicial algunas dimensiones creadoras Pero además ocurre algunas veces que las normas jurídicas generales formuladas —ley, reglamento, etc. 38

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— expresamente confieren al órgano jurisdiccional un amplio campo de facultades discrecionales con el fin de que ante cada situación concreta conjugue con los elementos de ésta los principios o valoraciones generales para que de ese modo obtenga la solución más adecuada. En materias en las cuales interviene una complejísima variedad de factores, el legislador prefiere a veces no regular taxativa, minuciosa y casuísticamente la solución que se deba dar a cada tipo de casos, sino que, por el contrario, considera más discreto confiar al órgano jurisdiccional la ponderación de esos factores. Ahora bien, esto no supone que el órgano jurisdiccional pueda proceder a capricho. Por el contrario, el juez debe elaborar la solución concreta, inspirándose en criterios objetivos, los cuales deben ser aplicados a todos los otros casos análogos. Obrar discretamente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicarlos a las particularidades de cada caso concreto, y sacar las consecuencias. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación de poder, es decir, el recurso contra la Administración pública por un acto de la misma en el cual, aun cuando no se haya infringido ninguna ley ni reglamento y haya obrado la Administración en el ejercicio de sus facultades discrecionales, lo ha hecho de modo que contradijo la finalidad para la cual se le otorgaron tales facultades discrecionales. La diferencia entre la arbitrariedad y el Derecho consiste en suma, en. la diferencia entre dos tipos de mando esencialmente diversos: a) el mando, que se funda exclusivamente en la voluntad del superior, y concibe la relación entre éste y su subdito, librada exclusivamente al antojo del primero, como basada en la supremacía de un hombre sobre otro hombre; y b) el mando fundado sobre una norma y regulado impersonalmente por ésta, con validez objetiva. En la historia de los regímenes estatales, el progreso se señala por una serie de procedimientos y de instituciones con las que se trata de evitar la arbitrariedad y de asegurar la legalidad de los mandatos de los titulares del poder público. Las declaraciones de derechos del hombre y las garantías constitucionales de éstos, la norma de que el gobierno es responsable de sus actos, la institución del un poder judicial independiente, las regías de procedimientos (a que deben acomodar sus actuaciones los cuerpos legislativos, los funcionarios administrativos y los tribunales), constituyen medios ideados para extirpar la arbitrariedad en el Estado. Capítulo IV PUNCIONES DEL DERECHO 1. Resolución de los conflictos de intereses. Todo Derecho tiene por esencia como una de sus dimensiones funcionales intrínsecas, la resolución de los conflictos de intereses por medio de normas de imposición inexorable. Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Como dice el refrán, "cada quien desea poco menos que la tierra entera". Pero mientras que los seres humanos son muchos, en cambio, solamente hay una tierra. Así, los deseos de cada uno, esto es, los intereses de cada cual frecuentemente caen en competencia o incluso en conflicto con los deseos de sus prójimos. Hay competencia y conflictos entre los intereses de los 39

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varios seres humanos. En este sentido se entiende por interés, la demanda o deseo que los seres humanos tratan de satisfacer, bien individualmente, bien a través de grupos y asociaciones, bien en sus relaciones con los demás. Como la satisfacción de todos los intereses de todos los seres humanos no es posible, por eso hay competencia' entre los hombres en cuanto a sus varios intereses concurrentes; y esa competencia da origen muy a menudo a conflictos. En principio no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos de intereses: o bien la fuerza —triunfo de quien sea más fuerte, por su vigor- muscular, o por las armas que tenga, o por su astucia—, o bien una regulación objetiva (es decir, que no derive de ninguna de las partes en conflicto, sino que sea impuesta a ellas por un igual), la cual sea, obedecida por los antagonistas. Las normas jurídicas positivas representan precisamente la adopción del segundo tipo de procedimiento para resolver los conflictos de intereses, es decir, el camino de una regulación objetiva, que se imponga por un igual a las partes en oposición, con el fin de evitar que sea la fuerza la que decida tales conflictos ( 20) Veamos de qué modo opera el Derecho positivo. Para zanjar los conflictos de intereses entre los individuos o entre los grupos, el Derecho positivo obra de la siguiente manera: A) Clasifica los intereses opuestos en dos categorías: 1, intereses que merecen protección, y 2, intereses que no merecen protección. B) Establece una especie de tabla jerárquica en la que determina cuáles intereses deben tener prioridad o preferencia sobre otros intereses, y los esquemas de posible armonización o compromiso entre intereses parcialmente opuestos. C) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante preceptos jurídicos que sean aplicados congruentemente por la autoridad judicial o por la administrativa, en caso necesario, es decir, en caso de que tales preceptos no sean espontáneamente cumplidos por sus sujetos. D) Establece y estructura una serle de órganos o funcionarios para: a) declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos de intereses (poder legislativo, poder reglamentario); b) desenvolver y ejecutar las normas (poder ejecutivo y administrativo); y c) dictar normas individualizadas —sentencias y resoluciones— en las que se apliquen las reglas generales (poder jurisdiccional). En la realización de dichas tareas (esto es, en la clasificación de los intereses, la determinación de los límites dentro de los cuales algunos intereses merecen protección, la especificación de las prioridades y preferencias de unos intereses sobre otros, y la formulación de esquemas de compromiso o armonización entre intereses contrarios), operan muchos y variados hechos sociales. También el modo de cumplimiento concreto de esas tareas está influido por una serie de varios factores sociales. 20

Oír. Pound, B.. "A theory oí social Int?rests", en Papers and proceedings of the American Sociological Socieiy, vol. 15, 1921; An -introduction to tfie fhilosophy of law, 7» ed.. 1927, Yaíe University Press, New Baven; Social control thrcmgh law, Yale University Press, 1943; "A survey oí social interests", eu Harvard Lctw Keview Association. 1943; ."The lawyer as a social engineer", en Journal of Public Law, vol. 3, núm. 2, 1956, Emory University Law School.

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Así, los conflictos concretos de intereses y su solución dependen de cuáles sean las situaciones sociales en que tales antagonismos surgen. Dependen de las necesidades que las gentes sientan. Dependen de la mayor o menor abundancia de medios naturales o técnicos para la satisfacción de esos deseos. Dependen de las creencias o convicciones sociales vigentes sobre lo que es justo, sobre lo que es decente y sobre lo que es honesto. Dependen de la influencia que las ideas y los sentimientos religiosos ejerzan sobre tales convicciones. Dependen de la acción que las tradiciones tengan sobre tales creencias. Dependen de la intensidad mayor o menor con que las gentes anhelan un progreso o de la fuerza mayor o menor con que se sientan adheridas a los modos del pretérito. Dependen de las aspiraciones colectivas que vayan pretendiendo en el ánimo de la mayor parte de las gentes. Dependen de los peligros por los que las gentes se sientan más inminentemente amenazadas, para la defensa contra los cuales estén dispuestas a sacrificar otros deseos. Dependen de la respectiva influencia que sobre la vida nacional ejerzan los varios estratos o clases socia!&s. En suma, las pautas que se establezcan para la resolución de los conflictos de intereses dependen de una muy variada multitud de factores sociales, entre los cuales hay factores de ¡a naturaleza, hay factores espirituales, hay factores económicos, hay factores de situación y de dinamismo colectivo, y hay factores políticos. En el campo de todos esos factores hay que distinguir entre aquellos suscitados por los problemas que nacen de determinadas realidades sociales y concretas, tal y como ellas son en un momento determinado, por una parte, y factores que consisten en fuerzas dinámicas propulsoras de cambios sociales, por otra parte, por ejemplo, ideales, aspiraciones y tendencias. Todos esos factores actúan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho; legislador, funcionarios administrativos, entes colectivos (en la medida en que ellos fabrican autónomamente sus propias reglas para su vida interior), particulares (quienes en uso de la competencia que se les conceda elaboran normas contractuales) y jueces. La tarea del orden jurídico consistente en reconocer, delimitar y proteger eficazmente los intereses reconocidos nunca llega a terminarse definitivamente, sino que, por el contrario, está siempre en curso de reelaboración. Es así, porque los intereses no reconocidos siguen hoy ejerciendo constantemente una presión paro, obtener mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron. Los intereses hoy reconocidos sólo parcialmente se esfuerzan por ampliar el ámbito de su protección. Viejos intereses reconocidos en el pretérito, al cambiar las circunstancias, al modificarse las realidades sociales, pierden volumen e intensidad, o pierden título razonable para seguir siendo protegidos. Al correr de los días, surgen nuevos intereses, aparecen nuevas demandas, que presionan al legislador, al gobierno o a los jueces. Al transformarse las realidades sociales, resultan a veces modificadas las relaciones entre los varios intereses concurrentes; y sucede que esa modificación afecta a las consecuencias que se siguen de aplicar los criterios de valoración para el reconocimiento de loa intereses y para la reciproca delimitación de la protección de éstos. Per otra parte suele acontecer con frecuencia que la solución dada por el legislador, o por el gobierno, o por ¡03 jueces, a determinados tipos de conflictos, al ser llevados c. la práctica, produce resultados contrarios a los que se quería, o se muestra como ineficaz ¡o cual plantea tanto ni 41

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legislador como a los tribunales el problema de rectificarlos criterios antes establecidos. Los órganos del Derecho (legislador, gobierno, jueces) se hallan también ante el conflicto entre las fuerzas sociales que desean conservar lo que ellos llaman el orden social, el cual suele ser una especie de cuadro idealizado del orden del pretérito, por una parte, y por otra parte, las fuerzas que pugnan por establecer un nuevo orden social más de acuerdo con las necesidades del presente y con las tareas a cumplir en el próximo futuro, así como más de acuerdo con las exigencias de la justicia. Nótese que el Derecho trata de resolver o zanjar los conflictos de intereses no de un modo teórico., sino de una manera práctica eficaz, es decir, de tal manera que la solución que él da a tales conflictos sea cumplida necesariamente, forzosamente. Es decir, el Derecho impone, sus soluciones, sus pautas, sus normas, de un modo inexorable, irrefragable, sin admitir la posibilidad de rebeldía. O expresado con otros términos, las normas jurídicas son coercitivas, no admiten en principio libertad de dejarlas incumplidas; en caso de rebeldía, son impuestas, si fuese menester, mediante la violencia física. Por eso el Derecho es dictado y aplicado por la organización social que quiere ser más fuerte que todas las más fuertes, puesto que sus decisiones deben ser impuestas no sólo a los débiles, sino incluso a los más fuertes, es decir, el Derecho es dictado y aplicado por el Estado, el cual sociológicamente se define como la organización política que intenta crear un poder capaz de imponerse a todos, incluso a los más fuertes. Que el Derecho sea dictado y aplicado por el Estado no quiere decir que los contenidos del Derecho sean siempre efectivamente elaborados por Ion órganos del Estado. Quiere decir meramente que los contenidos de !as normas jurídicas, los cuales pueden ser elaborados no sólo por los oréanos del Estado (legislador, gobierno, jueces), sino también por la sociedad — normas consuetudinarias—, por los particulares —normas contractuales—, por los entes colectivos —estatutos—, son aceptados corno Derecho por el Estado, es decir, por los órganos de éste, los cuales hablan en su nombre. La variadísima multitud de intereses que demandan protección jurídica podría reducirse a dos tipos principales: intereses de libertad —estar libro de interferencias, de obstáculos, de ataques, de peligros, en una serie de aspectos de la vida material y espiritual, individual y social—; e intereses de cooperación —obtener la ayuda o asistencia de otras personas, individuales o colectivos, privadas o públicas, para la realización de múltiples y varios fines humanos, que no pueden ser cumplidos, o que al menos no pueden ser cumplidos satisfactoria o suficientemente, sin dicha colaboración, A estas dos categorías, libertad y cooperación, se reducen todos los variadísimos intereses humanes que demandan protección jurídica. Podría decirse que el Derecho actúa a veces como tapia o cerca, que devengue el ámbito de la libertad contra indebidas intromisiones, y otras veces como visagra o engranaje, que articula en obra de colaboración las actividades de dos o más individuos. Pero a quienes deseen obtener un cuadro más detallado de los varios tipos concretos de intereses humanos que claman por protección jurídica, tal vez

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sea oportuno ofrecerles un resumen de la clasificación más detallada que de esos intereses hace Roscoe Pound (21). A) Intereses individuales, los cuales comprenden los relativos a la personalidad (vida, integridad corporal, salud, libertad frente a la coacción y el engaño, libertad de domicilio, libertad de locomoción, libertad de contratación, libertad de creencia y de opinión, libertad de trabajo, reputación, etc.). Pero cada uno de esos intereses tropieza a veces con otros intereses también reconocidos, y, por lo tanto, requiere limitación. Así, por ejemplo, los intereses de libertad de contratación y de trabajo caen en competencia con las demandas de los obreros, mantenidas por los sindicatos. De tal guisa, se han planteado problemas difíciles, tanto para el legislador como para los tribunales de justicia. Entre los intereses individuales figuran también los concernientes a las relaciones familiares (de ambos esposos, demandando que los extraños no se interfieran en la esfera de sus relaciones; de un esposo frente al otro; de los hijos frente a los padres y de los padres frente a los hijos; etc.). Pertenecen también al grupo de los intereses individuales las demandas o deseos de carácter económico (propiedad; cumplimiento de contratos; etc.). B) Intereses públicos, por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que tal, es decir, en tanto que la organización política puede tener determinadas necesidades. C) Intereses sociales, por ejemplo, la paz y el orden, la seguridad general (la cual comprende también la seguridad en la eficacia de todas las normas jurídicas), el bien común (la interpretación del cual plantea graves problemas cuando parece entrar en competencia con ciertos intereses individuales, algunos considerados superiores al bien común, pero otros tenidos por inferiores a éste), progreso y difusión culturales, decencia pública, conservación de los recursos sociales, existencia de un orden social que provea a todos con oportunidades en todos los campos, etcétera. 2. La función de seguridad y la función de cambio progresivo. Mediante el Derecho positivo los hombres tratan de asegurar la realización de los valores cuyo cumplimiento consideran indispensable en la vida social. Todo orden jurídico positivo en- general, y cada norma jurídica en particular, se inspiran en determinadas valoraciones, esto es, tratan de proteger efectivamente lo que los hombres de una cierta sociedad consideran como justo, y todos los demás valores implicados por esa concepción de la justicia. Ahora bien, en tanto que la protección y la realización de esos, valores se intenta mediante el orden jurídico positivo, con ello se trata de obtener alguna certeza y alguna seguridad respecto de que una serie de relaciones sociales quedarán reguladas de un modo definido y que tal regulación será garantizada de una manera efectiva (22). 21

Cír. Pond. B.. Social control through law paga 08 y slgs., Yale Unlversity PTCSK, 1943

22

Véase Recaséns SIches. L.. Vida humana. Sociedad y Derecho, 3» ed., cap. 6, Porrúa, México 1953: Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, cap. 7. Fondo de Cultura Económica, 1956; Tratado general de sociología, páginas 271. 272. 555

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Así, pues, resulta que, aunque el Derecho positivo se inspira en valores de contenido (por ejemplo, justicia, bien común, etc.), y se considera que está justificado en la medida en que cumpla las exigencias de tales valores hasta donde sea humanamente posible, no obstante, el Derecho nace originariamente en la vida humana para colmar una urgencia de certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, que son reputadas de máxima importancia. Así, pues, lo jurídico no radica en el qué, sino en el cómo. Entre los múltiples quehaceres individuales y sociales que se proponen los hombres de una determinada sociedad, hay algunos que son reputados por éstos como necesarios, como de ineludible realización, mientras que otros, aunque considerados como importantes, son dejados a la libre iniciativa de individuos y grupos. Los primeros, es decir, los fines considerados como de indispensable cumplimiento, son perseguidos mediante el Derecho, son convertidos en contenido de una normación jurídica, esto es, dotada de impositividad inexorable, precisamente para establecerlos de modo cierto, y para asegurar de manera efectiva su cumplimiento. Los otros fines, esto es. aquellos que, aunque importantes, no son estimados como de imprescindible o de perentoria realización, quedan confiados a la buena voluntad de las gentes, son fines meramente sociales, que permanecen extramuros de la regulación jurídica. Así, pues, hay muchos fines cuya consecución puede intentarse por varios medios. La regulación jurídica es uno de esos medios, pero no el único; la regulación jurídica es el medio con el que se pretende dar certeza y seguridad a la realización de unos determinados fines. Desde un punto de vista formal, lo jurídico no es un concepto de finalidad, sino que es el concepto de un especial medio, el cual puede ser puesto al servicio de muy varias finalidades. Esto no supone que, desde el punto de vista de la valoración, de la estimativa jurídica, no haya distinción entre fines malos y fines buenos. Por el contrario, la hay y muy definida; y, además, desde el punto de vista de la estimativa jurídica, no todos los fines buenos podrán ser perseguidos jurídicamente, pues hay muchos valores —por ejemplo, los religiosos y los morales puros— cuya realización no es lícito promover mediante el Derecho, ni tiene sentido que así se pretenda. Por consiguiente, la Estimativa jurídica determinará las directrices que deben orientar al Derecho; esclarecerá cuáles son los supremos valores que deben ser realizados por medio del Derecho; y, consiguientemente, establecerá qué es lo que puede justificadamente entrar en el contenido del Derecho, y qué es lo que no puede lícitamente constituir objeto de normas jurídicas (por ejemplo, el pensamiento religioso y científico, frente al cual el Derecho no debe sino garantizar su libertad, pero de ninguna manera regularlo taxativamente); y asimismo determinará en qué casos y bajo qué condiciones pueden determinados fines ingresar en la normación jurídica. Todo eso, sin embargo, en nada menoscaba la afirmación de que, desde el punto de vista formal, lo jurídico es un medio especial para dar certeza y para asegurar la realización de aquellos fines que una determinada sociedad considera como de cumplimiento necesario. Precisamente, lo que el Derecho tiene formalmente de Derecho —por ejemplo, su nota de impositividad

y 556, Porrúti. México, 1956: Soler. 8. . ob. cft. . págs 17 y slgs.

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inexorable, o coercitividad— es lo que tiene de orden seguro, esto es, de cumplimiento garantizado. El hombre no tan sólo experimenta el dolor de la inseguridad frente a la naturaleza, sino que también se plantea análogo problema respecto de los demás hombres; y siente la urgencia de tener a qué atenerse en relación con sus prójimos: la urgenci-- de saber cómo se comportarán ellos con él, y de saber qué es lo que él debe y puede hacer frente a ellos. Ahora bien, precisa no sólo saber a qué atenerse sobre lo que debe ocurrir, sino también saber que esto ocurrirá necesariamente; es decir, necesita.certeza sobre determinadas relaciones sociales, y además seguridad de que la regla se cumplirá a todo trance, porque, si fuese menester, habrá de ser aplicada por la fuerza, esto es, inexorablemente. Claro que con la certeza y seguridad no basta, porque lo que importa es certeza y seguridad en la justicia. La justicia y el séquito de otros valores por ella implicados tienen un rango considerablemente más alto que la seguridad. Pero la seguridad, que es notoriamente muy inferior a aquellos otros valores, constituye, sin embargo, el valor funcional de lo jurídico. Y aún puede decirse que, hasta cierto punto, la realización de un mínimum de seguridad constituye una condición para que pueda haber justicia. En este sentido se dice que, siendo la seguridad un valor inferior, sin embargo, es un cimiento necesario para que reine un orden justo en términos generales dentro de la sociedad. Así, pues, la seguridad es la motivación inicial Q la razón de ser formal del Derecho, el valor funcional de éste, aunque no sea su fin supremo. Sin embargo,, no debe entenderse esta función de certeza y seguridad en términos absolutos. Por el contrario, hay que pensarla sólo con un alcance limitado y relativo. Esto es así por las siguiente razones: 1) Aunque los hombres elaboran el Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna certeza y seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad en lo que entienden como pautas de justicia. 2) Aunque el deseo de seguridad es uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no es el único de éstos, sino que coexiste con otros deseos de tipos contrarios, tales como el anhelo de cambio, la aspiración de mejora y progreso. En efecto, sucede que si bien por una parte el Derecho sirve a un propósito de certeza y seguridad, por otra parte sirve también a las necesidades suscitadas por el cambio social y por los deseos de progreso. Así, pues, el Derecho, por una parte pretende ser estable, mas por otra parte no puede permanecer invariable, sino que, por el contrario, debe ir cambiando al compás de las nuevas circunstancias y necesidades sociales. La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovilidad de la 'sociedad. El cambio constante, sin ningún elemento imposible la social.

y formas estables, haría

De esta suerte, aunque el Derecho se propone crear un orden cierto y seguro, hay inevitablemente un margen de incertidumbre y de inseguridad en todo sistema jurídico, para que éste pueda irse adaptando a los cambios 45

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de la realidad social, y también para que pueda ir progresando en el sentido de un mayor acercamiento a los valores que intenta realizar. Ese margen de incertidumbre e inseguridad en el Derecho existe: A) A veces y en alguna medida en cuanto al resultado del proceso jurisdiccional (judicial o administrativo), en cada caso concreto. B) También en cuanto al hecho de que la producción legislativa de normas jurídicas nunca cesa, sino que, por el contrarió, sigue siempre en movimiento, abrogando viejas reglas, substituyéndolas por otras y dictando nuevas reglas. Para comprender y explicar el proceso social de formación y desenvolvimiento del Derecho, es preciso tener a la vista esos dos aspectos: el hecho de que los hombres al producir Derecho tratan de dar certeza y segundad a determinadas relaciones interhumanas; y el hecho de que a pesar de que el orden jurídico tiene una función estabilizadora de determinadas relaciones sociales, sin embargo, no puede substraerse a las necesidades de cambio, suscitadas por el cambio social, por el nacimiento de nuevas necesidades, por la modificación de antiguos menesteres y por la aparición de nuevas circunstancias. 3. Organización del poder político. El Derecho, para zanjar los conflictos de intereses, necesita no solamente un criterio para resolver tales conflictos, sino que además necesita estar apoyado por el poder social que quiere ser más fuerte que todos los demás poderes sociales, es decir, por el poder político, o sea por el Estado. Ahora bien, el Derecho satisface también la necesidad de organizar este poder político, esto es, el poder del Estado. El Derecho precisamente organiza la serie de órganos competentes que hablan y actúan en su nombre. Ahora bien, si por una parte el Derecho positivo vigente es realmente tal Derecho positivo vigente de un modo efectivo, porque lo apoya el poder del Estado, por otra parte acontece también que el poder del Estado está organizado y ungido por el Derecho, o, dicho con otras palabras, el Derecho es uno de los ingredientes más importantes del poder del Estado. En efecto, el poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales; es poder estatal, precisamente porque es el resultado de los poderes sociales más fuertes; pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su título de legitimidad, su fuerza moral y su organización. 4. Legitimación del poder político. El Derecho no sólo organiza el poder político; además, lo legitima. A este respecto observa Francisco Ayala (23 ) que "en el Derecho el puro acto técnico de la dominación del hombre por el hombre queda cohonestado, ingresando en la esfera de los valores espirituales: el Derecho legitima al poder político en cuanto que lo organiza según criterios de justicia. El valor justicia es, pues, en términos absolutos, el principio de legitimación del orden político-social, lo que hace de él un orden jurídico. Eso, en términos absolutos, y desde la perspectiva del Derecho mismo. Mas, como la sistematización en que éste consiste tiene carácter histórico y está respaldada en último término por aquella estructura de poder que ella viene a organizar jurídicamente, el ingreso del hecho técnico de la dominación en la esfera espiritual se cumple, no en la invocación directa de la Justicia según sus concepciones abstractas (que ya supone de por sí una actitud cultural contingente, a saber, la actitud 23

Cfr. Ayala, F., Tratado de sociología, t. 2, pág. 420, Losada, Bs. Aires.

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racionalista), sino en la intuición directa de lo espiritual a partir de una determinada conexión de realidad. Así, los principios de legitimación del poder aparecen funcionando al mismo tiempo como principios inmediatos de la organización del Derecho". 5. Limitación del poder político. La organización del poder por medio del Derecho implica una limitación de ese poder. En efecto, un poder no organizado, no sometido a determinadas formas, no especificado en una serie de competencias, sería un poder que llegaría tan lejos como llegase la influencia efectiva, que ejerciera en cada momento sobre sus súbditos. La existencia de ese poder no organizado y su alcance en cada momento dependerían exclusivamente de cuál fuese la influencia que de hecho ejerciese en cada instante en la conducta de las gentes sobre las cuales tratase de imperar. El alcance de tal poder no estaría limitado nada más que por los límites de su propia fuerza: llegaría en cada instante hasta donde llegase esa fuerza; en ocasiones sería tal vez abrumador, y carecería de límites; otras veces, cuando fallase total o parcialmente su influencia efectiva, o llegaría a no existir en aquel momento, o su alcance vendría a ser muy corto cuando fallara en parte. La organización jurídica del' poder, como ya se expuso, dota a éste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero al mismo tiempo limita el alcance de ese poder, porque tal alcance está definido, determinado, delimitado por el Derecho, y, consiguientemente, no puede ir más lejos de lo establecido en el Derecho, en tanto quiera permanecer como poder jurídico, y no quiera intentar ser un poder arbitrario. Capítulo V EL DERECHO COMO HECHO SOCIAL 1. El Derecho como efecto de unos hechos sociales y como causa de otros hechos sociales. El Derecho en su producción, en su desenvolvimiento, en su cumplimiento espontáneo, en las transgresiones que sufre, en su aplicación forzada, en sus proyecciones prácticas, se muestra como un conjunto de hechos sociales (24). Las gentes se afanan, en sus movimientos políticos, por la configuración del Derecho en un determinado sentido. En esos procesos sociales encaminados a la gestación y desenvolvimiento del Derecho pesan o influyen: las tradiciones de unos determinados modos colectivos de vida; las necesidades presentes; las creencias religiosas; las convicciones morales; las ideas políticas; los intereses económicos; las representaciones colectivas que los hombres tienen de la nación, de la región, de la aldea, de la humanidad; los sentimientos familiares; los sentimientos colectivos de reparación, de esperanza y de preferencia de que están animados, etcétera. Todos estos fenómenos constituyen hechos sociales que producen cómo efecto el hecho social del Derecho. Hay hombres que obran por su voluntad de determinada manera y no de otra, precisamente porque el Derecho positivo vigente prescribe aquella conducta. Con eso practican modos sociales de comportamiento. 24

Véase Recaséns Biches. L.. Tratado general de sociología, cap. 31 ("Socioloeia flél DereeMó"}. Porrúa-, México, 1956.

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Gracias al Derecho, muchas personas pueden realizar actos que serian incapaces de cumplir, si tuvieran que contar exclusivamente con sus propias fuerzas naturales. Por ejemplo: envían dinero a países lejanos mediante un cheque o una transferencia bancaria; un teniente domina sobre una compañía; un agente de tránsito detiene la circulación; el propietario de un terreno lo es aunque no esté asentado materialmente en él: etcétera. En todos esos hechos, y en la innúmera multitud de otros similares nos hallamos con actos humanos que producen determinados efectos, no por sí mismos, sino en virtud de una organización jurídica. Hallamos también el ingrediente jurídico efectivo, sólo que en otra forma, en aquellas conductas ilegales, cuyos autores están dominados por la preocupación de eludir las consecuencias que el Derecho prescribe para tales comportamientos. En todos los aspectos presentados por las consideraciones anteriores, quedan claras dos cosas: A) El Derecho, que existe en determinado momento, constituye el resultado de un complejo de factores sociales. B) El Derecho, que desde un punto de vista sociológico, es un tipo de hecho social, actúa como una fuerza configurante de las conductas, bien moldeándolas, bien interviniendo en ellas como auxiliar o como palanca, o bien preocupando en cualquiera otra manera al sujeto agente. 2. El Derecho vigente como resultado del poder social predominante. De modo directo e inmediato, el sistema del Derecho vigente en un determinado pueblo y en un cierto momento, se apoya sobre un fenómeno de poder social. Debajo del sistema jurídico-positivo hay, como cimiento de éste, un hecho de poder, consistente eh una realidad social, que. en la resultante de sus fuerzas, hizo nacer efectivamente ese sistema de Derecho: el hecho constituyente, el poder constituyente. No se malinterprete esta observación, en el sentido de que el poder sea la .fuente material del Derecho, muchísimo menos en el sentido de que el poder, por el mero hecho de serlo, implique la legitimación de todos sus mandatos. Por encima de la realidad bruta de los hechos hay desde luego criterios ideales, pautas axiológicas, principios éticos. Sólo esos principios o criterios pueden servir como justificación intrínseca de las normas jurídicas. Consiguientemente, se puede y se debe juzgar los hechos, declarando legítimos o justos aquéllos que hallen fundamento en los principios éticos, y tachando de injustos, de indebidos, o incluso do monstruosos, aquellos otros hechos que constituyan una negación o una contradicción de los criterios de valor. El poder triunfante por e) mero hecho de ser tal. no tiene necesariamente que ser considerado como bueno, o como justo. Puede ser bueno y justo, si su conducta se amolda a los dictados éticos. Mas, si, por el contrario, su comportamiento contradice aquellos principios éticos, habremos de considerarlo como malo o como injusto, aunque sea de hecho el poder que prevalezca. Esto es verdad. Pero es también verdad que una norma jurídica rige como vigente no por razón de su justicia intrínseca, sino sólo cuando está efectivamente apoyada por el poder social predominante, es decir, por el poder social que impera sobre todos los demás» esto es, por el poder político electivo, por el Estado. Lo que da justicia a un Derecho es su concordancia con los 48

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valores, su adecuación las pautas éticas. Pero lo que da realidad de orden vigente, de norma imperante efectivamente, a un Derecho, es el hecho de que esté sostenido y apoyado por el poder social más fuerte. El mejor esquema de Derecho ideal no obtiene vigencia simplemente por virtud de ser muy valioso. La vigencia deriva del poder social que lo apoye y que, llegado el caso, lo imponga contra los individuos remisos o rebeldes. No hay ninguna regla jurídica que por virtud de su bondad intrínseca adquiera vigencia efectiva y sea impuesta de un modo inexorable. Una regla jurídica se convierte en norma vigente, cuando la apoya y la impone el poder social más fuerte, el poder del Estado. Adviértase, por otra parte, que poder social no es sinónimo de fuerza bruta. Nada de eso. Todo poder social es en última instancia un poder psicológico de influencia sobre las gentes. Y, por tanto, además, en muchos casos, la influencia que las valoraciones ejercen en ¡a actitud y en la conducta de los hombres llega a constituir un ingrediente muy importante del poder social. Ahora bien, lo que importa subrayar ahora es el hecho de que la implantación de las bases de un sistema jurídico-positivo se produce en virtud de un hecho constituyente, por ejemplo: la fundación de un Estado; o, tras la ruina del régimen anterior, mediante un hecho revolucionario, la construcción de otro Estado nuevo, que viene a sustituir al precedente. Adviértase que si un sistema de ordenación jurídica no consigue ninguna eficacia en la realidad, si no es apoyado por un hecho de poder como resultado preponderante de las voluntades del pueblo, si no es aceptado y cumplido ordinariamente por la inmensa mayoría de los ciudadanos, entonces: esa ordenación no puede ser considerada como Derecho vigente. Lo expresado en el párrafo anterior se refiere a un sistema de ordenación jurídica tomado en su conjunto; y no a la cuestión respecto de una cierta norma singular, lo cual constituye un problema diferente. Saber si una determinada norma es o no Derecho vigente constituye una pregunta que debe ser contestada por la ciencia dogmática y técnica del Derecho positivo Esta ciencia, para dar respuesta a tal pregunta, operará: a) según los criterios lógico formales que determinan si esa norma en cuestión pertenece o no al sistema jurídico positivo, es decir, averiguará si ha sido dictada o reconocida por el órgano que según ese sistema está autorizado para ello y dentro de la esfera de competencia de éste; y b) según los criterios de la interpretación, a la te de la cual se esclarezca si una supuesta norma, en apariencia vigente, es aplicable o no es aplicable al caso planteado, y si lo fuese, cuál es el alcance concreto que debe atribuírsele para dicho caso singular. Mas, por el contrario, si lo que se pregunta no se refiere a la validez de una norma singular, sino que se plantea la interrogación sobre la vigencia de la totalidad del sistema de Derecho, entonces este problema no puede ser resuelto acudiendo a criterios formales de lógica jurídica, ni tampoco a los esclarecimientos de la interpretación, sino que tiene que ser solventado a la luz de la realidad social. Es decir, un sistema de Derecho está vigente, porque se ha producido un hecho de poder social que creó sus bases, esto es, que creó su cimiento, y además porque perdura el apoyo de ese poder. 49

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Pero la actuación de ese hecho de poder social la hallamos no solamente en el momento de la fundación de un Estado o sistema de Derecho positivo, sino que además la encontramos también en todas las etapas posteriores. Para que el sistema de Derecho positivo, que nació mediante un hecho de poder social, siga como vigente en etapas posteriores, es necesario que en estas exista una realidad de poder colectivo que siga apoyando dicho sistema. Cuando esa realidad falta, entonces se derrumba o se disuelve la efectividad del sistema jurídico positivo: o se entra en una fase de anarquía; o se produce un hecho revolucionario, a través del cual aquel orden jurídico anterior, falto de apoyo, es sustituido por otro nuevo, que consiga efectivo sostén. La realidad de poder, qué crea, mantiene, o, en su caso derriba el Derecho positivo y engendra la sustitución de éste, se compone dé una serie de hechos sociales múltiples y varios. Fundamentalmente, ese fenómeno real de poder consiste en el resultado efectivo de las voluntades o, mejor dicho, de las conductas de los hombres que integran el Estado; y consiste además en la existencia de una unidad efectiva de decisión suprema sobre la regulación jurídica de la vida común. No se trata, de ninguna manera, de una voluntad colectiva en el sentido literal de estas palabras, entendida místicamente como una entidad aparte e independiente de los hombres que componen el Estado y de sus voluntades propias. Por el contrario, se trata solamente de una efectiva resultante unificada de la conjunción de factores que integran la asociación política. Entre todas las voluntades de los hombres —muchas veces diversas y aun contradictorias— surgen procesos que vienen a desembocar en una determinada dirección unitaria, la cual aparece como resultante decisiva, como producto último, formado a través de todos los mecanismos que integran la colectividad política estatal. Así, pues, la norma básica de un sistema jurídico-positivo, el cimiento de un Estado es la expresión normativa del hecho social de un poder predominante; el cual, a su vez, es el resultado de un complicado conjunto de procesos sociales. Todo el edificio jurídico-positivo descansa, en su base, sobre la realidad política que constituye la instancia suprema de la decisión colectiva. Tales realidades social-políticas son solamente la fuente generadora originaria del sistema jurídico-positivo, sino que son además la fuente que, después de ya fundado o establecido este sistema, sigue dándole vigencia. No basta con que haya sido creado un sistema de Derecho positivo. Para que éste siga existiendo como realidad, es necesario que continúe teniendo el apoyo de la resultante decisiva del poder social. Pero hay más todavía. Esos hechos político-sociales influyen en la configuración de los ulteriores desarrollos normales del sistema de Derecho positivo, es decir, operan sobre los sucesivos desenvolvimientos de éste dentro de los marcos por él establecidos. Un orden jurídico-positivo no es, mientras está vigente, un producto fósil, un cuadro invariable y estático; sino que, por el contrario, es un sistema que se desenvuelve, es un mecanismo en movimiento, que va innovando y reformando algunas de sus partes y creando nuevas formas. Estos desarrollos, estás reformas e innovaciones, pueden explicarse desde el punto de vista formal de una pura lógica jurídica, mediante la teoría de Kelsen de las delegaciones escalonadas o jerarquía de los órganos: la Constitución establece quién 50

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tiene la potestad legislativa y dentro de qué márgenes; las leyes determinan quiénes poseen la facultad de dictar reglamentos; aquéllas y éstos confieren competencia a las personas particulares para la creación de normas concretas en los negocios jurídicos, verbigracia en los contratos; y las leyes y los reglamentos otorgan también facultades a los funcionarios ejecutivos para dictar resoluciones administrativas y a los tribunales para dictar sentencias. Ahora bien, nótese que este sistema de jerarquía de las normas o de escalonamiento de las delegaciones de competencia jurídica para dictar los diversos grados de normas —sistema que está muy bien visto por la teoría pura del Derecho— no es, por sí mismo, desde el punto de vista formal, un sistema vivo que posea efectivamente dentro de sí propio la fuerza efectiva de su dinamismo. Por el contrario, hemos de reconocer que este sistema se pone en movimiento por la acción de fuerzas sociales efectivas. Esas fuerzas sociales son las que, dentro de los cauces formales del sistema jurídicopositivo, determinan y configuran los contenidos de las nuevas normas que se van produciendo en éste. Veamos un poco más de cerca este proceso. Sucede que, en virtud de las normas positivas básicas, que son la clave del sistema, los órganos del Estado tienen una esfera más o menos amplia de facultades discrecionales para dictar las normas, cuyo establecimiento les está delegado. Así, por ejemplo, el poder legislativo ordinario posee la facultad de dictar leyes, en la forma preestablecida por la Constitución y dentro de las directrices de contenido trazadas por ésta —en el caso de que la Constitución señale orientaciones en cuanto al contenido de las leyes futuras, lo cual sucede algunas veces. Pero, adviértase que, dentro de las formas prefijadas e incluso dentro de las orientaciones prescritas por la Constitución, cabe un amplio repertorio de contenidos posibles; es decir, resulta lícito dictar sobre una misma materia leyes de contenido diferente, todas ellas de acuerdo con los requisitos constitucionales de forma y fondo. Así, pues, el legislador, dentro del margen de discrecionalidad que le confiere la Constitución, dicta una ley con determinado contenido y no con otro, sencillamente por el hecho de que en la constelación de factores político-sociales fue esta orientación la que triunfó y no otra. Dentro de una misma Constitución y siempre con estricto respeto a ella, pueden gobernar igualmente un partido avanzado que un partido moderado; y en cada uno de esos dos casos, la legislación que se produzca será diferente aunque ambas respeten los principios constitucionales. El hecho de que gobierne un partido o que gobierne otro es algo que no se puede explicar a la exclusiva luz de la teoría formal del Derecho. Tal hecho es simplemente el efecto de que en las elecciones para el poder legislativo triunfó un partido o triunfó otro. Resulta, pues, que los contenidos de las leyes vienen determinados — dentro del esquema formal del Derecho— por acontecimientos políticos, en los que se entrecruzan diversas necesidades, múltiples y diferentes aspiraciones, varias fuerzas sociales y fenómenos de poder de diversa índole. La acción de los hechos social-políticos en la determinación de los contenidos de las normas jurídicas- se manifiesta no solamente en el caso de las leyes dictadas por el Parlamento, las cuales están influidas directamente por la constelación política, sino que se produce también respecto de los reglamentos, de las resoluciones administrativas y de las sentencias judiciales. Así, el hecho de que entre los varios reglamentos — que es posible dictar dentro de los cauces ordenados por la Constitución y 51

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por las leyes— un ministro elija uno determinado y no otro se funda y se explica por una cierta situación social-política. Los hechos social-políticos ejercen influencia también sobre las sentencias judiciales. En efecto, sucede que el sentido de las leyes y reglamentos tiene que ser integrado o completado mediante una articulación de esas normas con los modos vigentes de vida colectiva. Así, por ejemplo, cuando la ley habla del pudor, o de la ganancia lícita, o de las exigencias de la economía nacional, o de la existencia digna del trabajador, muchas veces no contiene una definición de esos conceptos; y entonces sucede que expresa o tácitamente se remite a las valoraciones sociales que están vigentes sobre tales puntos en un determinado lugar y en un cierto momento. Esas convicciones colectivas sobre tales materias y sobre otras muchas análogas son hechos sociales, que están influyendo en la determinación de las normas jurídicas concretas que se dictan en las sentencias judiciales. Por otra parte, sobre todas las fuentes productoras de normas jurídicas, lo mismo sobre las que emiten leyes, reglamentos, como también sobre las que dictan disposiciones concretas, influyen los procesos de la opinión pública, los cuales son hechos sociales. El partido o la coalición de partidos que ocupa el poder puede modificar su línea de conducta, por la presión de la opinión pública. Pero incluso el juez que quiera ser más respetuoso de la ley positiva experimente el influjo de la opinión pública sobre las operaciones interpretativas que ha de realizar. Queda, pues, claro que, por debajo del ordenamiento jurídico-positivo vigente, existe una realidad, que lo produce inicialmente, que lo mantiene después, que lo va reelaborando en lo sucesivo de modo constante, y que lo condiciona en todo momento. El Derecho aparece, por tanto, como resultado de una serie de procesos sociales. Las normas jurídicas positivas son la cristalización de un conjunto de procesos colectivos, de aquellos procesos que las han engendrado efectivamente, y que les han dado no sólo su vigencia, sino también su contenido. Esto se advierte, como ya se ha mostrado, no sólo en la base fundamental del sistema jurídico-positivo, sino también en las leyes, en los reglamentos, en el Derecho particular gestado en la contratación y en otros negocios jurídicos, en el de los entes autónomos, en el Derecho concreto expresado en las resoluciones administrativas y en los fallos judiciales; y se advierte también en las reglas consuetudinarias. Sería grave error interpretar el fenómeno de poder social predominante como mera relación de violencia material. El poder social es cosa muy distinta de la fuerza física. Aun cuando al poder jurídico le sea dada esencialmente la facultad de acudir a resortes de fuerza material para imponer el cumplimiento de una norma al rebelde individual, el poder jurídico no es fuerza física. Los resortes de fuerza corporal y mecánica son meros instrumentos que maneja el poder jurídico, precisamente por ser pode r jurídico. El poder social es cosa muy distinta de la fuerza física. Aun cuando el poder social aparezca manejando resortes de fuerza corporal y mecánica, éstos no constituyen la raíz del mismo, sino meros instrumentos que 52

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maneja el poder, por ser precisamente poder social, ya que de otro modo no los tendría a su disposición. En definitiva, el poder social se funda sobre factores de conciencia. No consiste puramente en la posesión de vigor corporal, de armas y de otros elementos materiales, sino en la obediencia de las personas que manejen las armas y que acepten el dinero como medio de pago. Todo poder social se apoya, en último término, en el reconocimiento del mismo por quienes a él se someten. Sin embargo, hay que registrar que a veces ocurre por desgracia el hecho de que el dominador político, explotando la fuerza que le proporciona una organización rígida, logra la sumisión forzada de una colectividad cuyos componentes se le han vuelto hostiles en su mayoría; y ocurre así, porque el dominador posee el resorte de la disciplina y la fuerza de la inercia que se da en una organización, palancas ambas de las cuales carecen los individuos aislados, de modo que éstos son llevados a servir de instrumento de aquel poder, que repudian en el fondo de su conciencia. Pero estos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente sobre la auténtica realidad social, sino logrado bien por la violencia, bien por la argucia de una organización que anula las oposiciones —en cuanto impide que éstas se conecten—, llevan dentro de sí el germen de su inevitable derrumbamiento. Cuando se da un radical divorcio entre el poder que triunfó por la fuerza —o que se mantiene artificiosamente— y el sentir auténtico de la comunidad nacional, entonces ese poder está condenado a marchitarse, cuando no a derrumbarse estrepitosamente. ; Cuando el poder social se halla fundado casi exclusivamente sobre la mera brutalidad de la fuerza física o sobre el terror inspirado por ésta, entonces, tal hecho no constituye propiamente un mando jurídico, no es la expresión de un auténtico poder social, sino que es un caso monstruoso de pura agresión contra un pueblo. Cierto que a veces nos encontramos con hechos de poder social fundado casi exclusivamente sobre la mera brutalidad de la fuerza material o sobre el terror inspirado por ésta. Pero tal hecho no constituye propiamente un mando jurídico, no es la expresión de un auténtico poder social. Quien cuente exclusivamente con la brutalidad de una fuerza material prepotente podrá dirigir una agresión contra un pueblo, y aun sostenerla durante algún tiempo; pero propiamente no ejercerá un mando jurídico sobre él. Y a la postre, su reinado será efímero, ya que el mando no puede apoyarse sobre las armas, ni siquiera cuando se dispone de ellas, pues incluso en este caso el poder descansa en última instancia sobre el hecho psíquico de la obediencia de quienes manejan esas armas. Ahora bien, refiriéndonos a algunas realidades de nuestro tiempo convendría hacer la siguiente observación: esta ley de que a la postre se impone la opinión pública es siempre válida; pero puede variar considerablemente el plazo de su cumplimiento. En los tiempos actuales, ocurre que la realización de esa ley de gravitación de la opinión pública puede sufrir un considerable retraso en su cumplimiento, debido a un nuevo hecho que ha irrumpido en nuestra época: la pavorosa potencialidad de la técnica mecánica aplicada a las armas. Los efectos destructores de las ametralladoras, tanques, gases asfixiantes, etcétera, son de tal calibre, que quien disponga hoy de la 53

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posesión de estos instrumentos, podrá mantenerse en el poder sólo por la fuerza bruta un tiempo muchísimo más largo que el que habría aguantado en otros tiempos. Aun cuando, desde luego, a la postre, habrá de sucumbir al imperio de una situación de opinión pública autentica. BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y notas DERECHO A LA AUDICIÓN RADIOFÓNICA. Entre los inventos modernos, uno de los que más auge ha tenido es la radiofonía. No existe —sobre todo en los centros urbanos— casi un hogar que no ostente uno de estos aparatos. Ello ha traído consigo una serie de complejidades en las relaciones individuales que han llevado al Estado a reglamentar en cierta forma el uso de los citados aparatos. Casi todas las medidas tomadas son por motivos de vecindad y pertenecen a la esfera de acción de la Municipalidad o de la Policía. Así, se ha prohibido el uso de altavoces al exterior, no elevarse más de un volumen determinado, sobre todo después de ciertas horas, no permitir el uso de aparatos que interfieran las recepciones radiofónicas o imponer el uso de dispositivos que impidan esas interferencias, etcétera. Pero, también —y por razones de política internacional—, el Estado central interviene, como cuando prohíbe escuchar determinadas estaciones de radiofonía de otras naciones. En nuestro país, se han dictado leyes y decretos reglamentando el funcionamiento de las estaciones emisoras. Así se han promulgado, la ley 12.421 y los decretos 1895 y 33.310 del año 1944, 7507 de 1946, 9967, 17.959 y 25.004 de 1954 y 170 y 686 de 1955. Todas las Municipalidades han reglamentado, en mayor o menor extensión, el uso de los aparatos radiofónicos y establecidos requisitos para evitar interferencias. (A.J.R.) DERECHO A LA COSA.25 1) El derecho a la cosa, clásicamente conocido como jus ad rem, no ofrece un contenido invariable a través de los tiempos, por lo que su definición debe necesariamente modificarse según el intérprete le ubique en una época o en otra de su evolución histórica. Este hecho exige, por ello mismo, una mayor objetividad que la usualmente empleada dentro del tipo ya objetivo que Informa a las voces de esta Enciclopedia. De otro lado, como el derecho a la cosa no se encuentra por lo general desarrollado dentro de los diccionarios o de las enciclopedias jurídicas de modo autónomo, en una voz especial, en gracia, a veces, de su íntima vinculación con otros temas más extensos, esta voz deberá ser integrada con las correspondientes a los DEEKCHOS REALES, OBLIGACIONES, etcétera. 2) Origen. Según lo expresa una importante corriente doctrinaria, el Derecho canónico fue el que comenzó a emplear esta figura jurídica. Rigaud afirma al respecto que "es una creación del Derecho canónico, que fue luego extendida al Derecho feudal y que se intentó introducir en el Derecho civil" (El Derecho real, pág. 65, Madrid, 1928).

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• Por el Dr. Luis M» BOPPI BOGGEHO.

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En dicho ordenamiento —prosigue— "todo oficio eclesiástico, está, por lo regular, unido a un beneficio, es decir, a un conjunto de bienes cuyas rentas deben asegurar la subsistencia del titular. "El beneficiario tiene un derecho real (jus in re) sobre el conjunto del beneficio, y cada uno de los bienes que lo componen; derecho real que le permite hacerse con los frutos para poder cumplir el ministerio que le ha sido confiado. Es, por otra parte, un derecho real sui generis que no debe ser asimilado ni a la propiedad, ni al usufructo, ni a la enfiteusis, ni al feudo; está sancionado por una acción real, y el beneficiario tiene, para hacerlo valer, la vía petitoria y la vía posesoria" (ob. cit., págs. 65 y 66). Este derecho era uno real pero sui generis, que se hallaba defendido por la vía posesoria, y, también, por conducto de la vía petitoria. Además era un derecho que se transmitía por la investidura que le confiere la posesión, lo que se hacía mediante el procedimiento denominado colación. Esta última no era "siempre libre para el superior eclesiástico", pues muchas veces "el candidato al beneficio eclesiástico vacante" debía "ser designado por una presentación o una elección, presentación que emana de un patrón laico o eclesiástico; elección, de un cabildo" (ob. cit., pág. 66). Una vez formalizada la elección y en el interregno entre esta última y el acto de colación, el candidato, todavía no titular del beneficio al que se le llama, tiene con todo un derecho. Este no es, como resulta lógico, un jus in re, pero entraña que el beneficio se encuentra anticipadamente afectado al candidato. Es más un derecho real imperfecto que uno personal, habiéndose calificado "como una expectativa de derecho real", pero como su naturaleza es bien diversa de este último, sólo fluyente en estos casos de la colación, los canonistas del medioevo le designaron como jus ad rem en oposición al jus in re (ob. cit., pág. 66). Esta teoría, que se extiende hasta el otorgamiento de una acción personal para proteger el jus ad rem, "parece haber sido creada por el Papa Inocencio IV" (ob. cit., pág. 67). Según expresa Gorostiaga, los canonistas introdujeron la voz jus ad rem en sustitución de la voz romana jus in personam. V. La reforma del Código civil argentino, t. VI, "El Código civil y su reforma ante el Derecho civil comparado. De las obligaciones en general", Bs. Aires, 1941, págs. 374 y sigs. , así como minuciosas citas y transcripciones que allí se contienen.) Para Mitteis y otros autores, en cambio, el origen del jus ad rem se encontraría en el Derecho romano y a propósito del fideicomiso. (Consultar Mitteis, Romisduz privat recht bis auf die ferd. Diakletians, núm. 88; etcétera.) Como puede apreciarse, el problema del origen de esta institución se halla vinculado estrechamente al Derecho canónico, por lo que su estudio profundizado excede notoriamente los límites asignados a esta voz, que está circunscripta al tratamiento de la materia en el campo del Derecho civil. 3) Según lo que hemos visto, el jus ad rem constituía un derecho intermedio entre el jus in re —o derecho sobre la cosa o derecho real— y el jus in personam —o jus personóle, obligatio, derecho personal, derecho de crédito u obligación, según se vea el lado activo o pasivo respectivamente. 55

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Ésta figura jurídica se difundió en diversos ordenamientos del medioevo, según se ha de expresar a continuación. Sabido es que, entre el Derecho romano y el Derecho germánico primitivo, mediaban hondas diferencias acerca del modo de transferir los derechos reales. En Derecho romano, luego de las transferencias por mancipatio e in jure cesto, se llegó a la tradición real, es decir, que se operaba realmente en los hechos, lo que se compagina perfectamente con el sentido de la palabra contractus, que en Roma era acto jurídico liberal idóneo para dar nacimiento a los derechos creditorios y no a los derechos reales. (V. Salvat, Obligaciones, con la actualización de Galli, I, núm. 318; Busso, comentario al art. 577 del Cód. civ.; Planiol, Traite élémentaire de Droit civil, t. I, página 803, París, 1911; Boffi Eoggero, L. M., "Acto jurídico bilateral", publicado en el número de 24 de julio de 1953 de Jurisprudencia Argentina; etc.) Es por ello que el propietario no lo era desde la compraventa sino desde la entrega real, concretando el derecho real de dominio por conducto del derecho personal a la entrega de la cosa y la ulterior tradición de la misma. Ello no obstante, se admitía por excepción un tipo de entrega simbólica, sin contenido de realidad como la anterior, lo que acaecía en la tradición llamada manu longa, o en la denominada brevi manu y en el constituía posesorio (ver voces respectivas), figuras jurídicas instituidas por lo que Pianiol denomina la "jurisprudencia romana" (ob. cit., núm. 2591). En el Derecho germánico, en cambio, la transferencia se operaba por medio de la investidura simbólica, corporizada por el bastón o por la lanza (Salvat, loe. cit.; Busso, loe. cit.; Rigaud, ob. cit., pág. 67; etc.)'. Esa diferencia de sistemas hizo que se estableciera una coordinación entre los mismos, criticada con acritud por Rigaud (ob. cit., pág. 67), que llevó a establecer un doble tipo de derechos sobre la cosa: el adquirido mediante la tradición romana, o sea por la efectiva, y otro, "derecho más débil conferido por la investidura formal o simbólica", antecedente obligado para llegar al derecho primeramente citado (Rigaud, loe. cit.). Los civilistas tomaron esta doctrina y procuraron, utilizándola adecuadamente, conferir firmeza al derecho del acreedor de cosa cierta. El comprador, verbigracia, amparado por conducto del jus ad rem, tenía un derecho de preferencia frente al de los adquirentes ulteriores, inclusive los que poseyeran la cosa de mala fe o a título gratuito. Es decir, que seguía asignándosele al derecho a la cosa un lugar intermedio entre el típico derecho creditorío y el derecho real. En el Derecho francés de los siglos xiv y xv, el jus ad rem significaba el usufructo mientras que el jus in re entrañaba la propiedad (Rigaud, ob. cit., pág. 70, donde examina el problema en el Gran Código consuetudinario de Jacques d'Ableigs y en la Suma Rural de Jehan Boutillier; etc.). Pero a partir de Pothier, principalmente, el jus ad rem fue el derecho de crédito y no una forma intermedia. (V. Pothier, Tratado del derecho de dominio de la propiedad, Madrid, núm. 1 del capítulo preliminar.) Ello no obstante, las ideas del Derecho medieval tuvieron repercusión en el Derecho francés clásico, de modo que, llevadas a un grado de generalización filosófica por Grotius y Puffendorf principalmente, dieron la base para permitir que el derecho real se adquiere por conducto de la sola tradición, razonándose del modo siguiente: la posesión, que era para ellos 56

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un hecho, requería el acto material de la entrega; pero la propiedad, que era una cualidad puramente moral, podía nacer de la simple convención. (Consultar Domat, Lois civiles, lib. I, tít. II, sec. II, núms. I, etc.; Planiol, ob. cit., número 2594; Salvat-Galli, Zoc. cit.; Busso, Zoc. cit.; etc.) Sabido es que Francia hubo de modificar el sistema que prescindía totalmente de la entrega material (Busso, Zoc. cit.; etc.), pero el estudio de este aspecto excede también la estructura de la presente voz. En Prusia también produjo interesantes consecuencias el jus ad rem, ya que, si bien no llegó a conceder el nacimiento de un derecho real por el simple acuerdo de voluntades —sistema que tan fuertemente combatió Vélez en la nota 577 de su Código—, al menos reconoció que el acreedor de una cosa determinada podía perseguirla contra todo tercero de mala fe, en una suerte de acción semejante a la Pauliana, fundada más en la mala fe del tercero que en derecho real del acreedor. (Sobre este aspecto y sus variantes, que llegan hasta la eliminación del sistema en 1872, pueden consultarse Planiol, ob. cit., núm. 2599, y Rigaud, que muy de cerca lo sigue en la extensa nota 1, que comprende buena parte de las págs. 68 y 69 de su obra citada.) 49 Se dijo ya que el Derecho civil moderno, al compás de la asimilación introducida por juristas como Pothier, conceptuaba que, frente al derecho real o jus in re se hallaba el derecho creditorio o jus ad rem. En este sentido, serían aplicables a la voz del epígrafe todos los conceptos que oportunamente se han de verter en oportunidad de la voz OBLIGACIONES. Pero, aun aceptando esta sinonimia moderna, debe separarse la extensión del concepto que pertenece al jus ad rem de otras magnitudes conceptuales que integran, junto con ese tipo de derecho, el género de "derecho de las obligaciones". Sabido es que los créditos pueden consistir lo mismo en dar, que en hacer, que en no hacer, lo que filosóficamente lleva siempre a una conducta positiva o negativa como contenido del derecho creditorío. (V. artículo 495 del Cód. civ y su nota respectiva; asimismo, ver voces OBLIGACIONES DE DAR, OBLIGACIONES DE HACER y OBLIGACIONES DK NO HACER.) El jus ad rem, en cuanto derecho a la cosa, constituye, desde el punto de vista del deudor, una obligación de dar. No se concibe un derecho a la cosa que entrañe una obligación de hacer u otra de no hacer, al menos que, transgrediendo todo el sentido que el jus ad rem, con independencia de su variable contenido, ha ido mostrando necesariamente en su ya extensa evolución histórico-doctrinaria. E] jus ad rem es el derecho a exigir la entrega de la cosa y ese derecho puede versar lo mismo en prestaciones de objeto determinado (V. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS) o de objeto indeterminado (V. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS, OBLIGACIONES ALTERNATIVAS, OBLIGACIONES FACULTATIVAS, OBLIGACIONES DE GÉNERO, OBLIGACIONES DE CANTIDAD), según el objeto se encuentre precisado des-de el nacimiento de la obligación o se lo individualice con ulterioridad a ese nacimiento. JURISPRUDENCIA. — Ante las manifestaciones que anteceden, debe remitirse al lector a la Jurisprudencia que se explicará en las diversas voces premencionadas. 57

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BIBLIOGRAFÍA. — Fuera de la ya aludida, puede remitirse al lector a la que menciona cada una de esas obras. Asimismo, puede verse el Anteproyecto del doctor Bibiloni y el Proyecto de la Comisión Reformadora

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