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CAPITULO VI. EL CONTRATO DE PROMESA 1 Sumario: 1.- Regulación y concepto 2.- Características del contrato de promesa 3.- La promesa, contrato distinto del prometido 4.- La promesa puede referirse a toda clase de contratos 5.- Requisitos del contrato de promesa 5.1. La promesa debe constar por escrito 5.2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces 5.3. Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración del contrato prometido 5.4. Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban 6.- Inscripción del contrato de promesa de compraventa 7.- La lesión enorme y el contrato de promesa 8.- Normas relativas al contrato de promesa, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones 8.1. Prohibición de celebrar contratos de promesa de compraventa, si están pendientes los trabajos de urbanización 8.2. Obligación de caucionar con un seguro o boleta bancaria, ciertos contratos de promesa 9.- El contrato de promesa en el Código de Minería 10.- Efectos del contrato de promesa 11.- Cesión del contrato de promesa 1.- Regulación y concepto. El Código Civil no dedicó ningún Título a la regulación del contrato de promesa. La única norma que en términos generales se refiere a ella, es el art. 1554, a propósito de las obligaciones de hacer, dentro del Título XII, “Del efecto de las obligaciones”, que forma parte del Libro IV. En el citado artículo, según se verá, no se contiene definición alguna del contrato, sino que una enumeración de sus requisitos. En verdad, de la lectura del inc. 1° de este precepto, se desprende que el legislador nacional tiene una mirada negativa a esta institución, dejando en claro que en principio, la promesa carece de eficacia jurídica: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna…”, a menos que se 1

Fecha de última modificación: 7 de marzo de 2018.

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cumplan los cuatro presupuestos señalados en la norma. De ahí que pueda afirmarse que, por regla general, la promesa carece de valor en nuestro ordenamiento jurídico. Esta visión negativa del contrato de promesa puede explicarse, si consideramos que el Código Civil originario, congruente con los planteamientos de la época en que se aprueba, sólo reguló el contrato definitivo. Nada dice acerca de la fase precontractual (cuestión que se reguló en el Código de Comercio, en las reglas de formación del consentimiento), y muy poco, como se señaló, respecto de un pre-contrato, como es la promesa. No obstante, hay referencias al contrato de promesa a lo largo del Código Civil: así ocurre en las normas de los bienes familiares (art. 142); del testamento (art. 1000); de las donaciones (arts. 1417, 1422); de la sociedad conyugal (arts. 1736 N° 7, 1749, 1759); donaciones por causa de matrimonio (art. 1787); régimen de participación en los gananciales (art. 1792-8 N° 7). Con todo, en otros preceptos, la voz “promesa” o “prometer” está empleada más bien como sinónimo de “obligación” u “obligarse”, y por ende, no corresponden al contrato de promesa (por ejemplo, en los arts. 972, 1204, 1450, 1462, 1467, 1638, 2101). Por su parte, en los arts. 98 y 99, relativos a los esponsales, técnicamente no hay contrato de promesa ni tampoco obligación. En términos generales, la doctrina ha dicho que es aquél por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición. En términos más estrictos, aludiendo a sus requisitos, es la convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condición que fije la época de su celebración, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben. Las partes del contrato se denominan “promitentes”. Así, por ejemplo, se habla de “el promitente vendedor”. 2 La promesa tiene una gran importancia práctica. Muchas veces la celebración definitiva de un contrato depende de múltiples circunstancias, y en tales situaciones puede ser más ventajoso para los contratantes no verificar todavía el contrato. Así, por ejemplo, esperar que se alce un embargo o medida precautoria, o la dictación de una sentencia definitiva, o la necesidad de estudiar detalladamente los títulos de un inmueble, o la obtención de financiamiento, etc. 2.- Características del contrato de promesa. Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato: a) Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza. 2

En ocasiones, también se emplea la expresión “prometiente”. Sin embargo, no se encuentra contemplada en el Diccionario de la Lengua Española.

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b) Es de derecho estricto: dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla sólo como excepción, cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Se trata de una norma imperativa de requisito (Alessandri, erróneamente, dice que es una norma prohibitiva: no hay tal sin embargo, porque lo que caracteriza a las normas prohibitivas es que impiden bajo todo respecto un determinado acto o conducta). c) Es un contrato bilateral: engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio que el contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un sector de la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que aludiremos más adelante. Excepcionalmente, el contrato de promesa en el ámbito del Derecho Minero, puede ser unilateral, obligándose sólo el promitente vendedor, según dispone el inc. 1° del art. 169 del código del ramo: “Será válido el contrato de promesa de venta de una concesión minera, o de cuota o de parte material de ella, de acciones de sociedades regidas por este Código y, en general, de cualquier otro derecho regulado especialmente en el mismo; aunque se estipule que es facultativo para el promitente comprador celebrar la compraventa o no hacerlo”. d) Tiene por finalidad celebrar otro contrato. e) El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer. f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito. g) Es un contrato que necesariamente debe contener una modalidad: es de la esencia del contrato, el plazo o la condición que fijen la época de su celebración. h) Es un contrato principal. La promesa es un contrato independiente del contrato prometido, porque existe válidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el art. 1554. i) Genera una obligación indivisible: cual es la de celebrar un contrato. En consecuencia, si varias personas celebran el contrato como promitentes vendedores o compradores, todos ellos deben demandar o a todos ellos se debe demandar el cumplimiento del contrato. j) Genera una acción de carácter mueble: la acción para exigir el cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de inmuebles. En efecto, con tal acción no se reclama la entrega de un bien raíz, sino el cumplimiento de una obligación de hacer, y los hechos que se deben se reputan muebles

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(artículo 581 del CC.) En consecuencia, es competente para conocer de la mencionada acción, si no hay estipulación en contrario, el juez del domicilio del demandado. 3.- La promesa, contrato distinto del prometido. A propósito de ser la promesa un contrato principal, cabe dejar en claro que el contrato de promesa y el prometido son diferentes. Ambos no pueden identificarse, y tampoco coexisten, uno sucede al otro. Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos que la ley impone al contrato prometido. Son dos contratos, y cada uno con su objeto preciso. El objeto del contrato de promesa es la celebración del contrato prometido; y el objeto del último será el que corresponda a su naturaleza. 4.- La promesa puede referirse a toda clase de contratos. En relación a la característica de ser la promesa un contrato general, para un sector de nuestra doctrina -Ramón Meza Barros, siguiendo a Barros Errázuriz-, la regla del artículo 1554 sólo se refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal opinión reside en lo expuesto en el número 4 del precepto, cuando se indica “la tradición de la cosa, o las solemnidades”. Se agrega que tratándose de los contratos consensuales, la promesa se identificaría con el contrato mismo (en el Proyecto de 1853, se establecía que si el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldría al contrato mismo). Tal conclusión nos parece errada, ya que confunde “tradición” con “entrega”, acepción esta última que caracteriza a un contrato real; además, es de común ocurrencia la promesa de compraventa de cosa mueble, contrato consensual. Estimamos por tanto que el art. 1554 se refiere a todo tipo de contratos. Así también ha concluido la jurisprudencia. Además, la circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del artículo 1554 la frase contenida en el Proyecto de 1853, indicaría que la intención del legislador no fue excluir la promesa de celebrar contratos consensuales. Lo anterior, sin perjuicio de que la ley puede disponer que respecto de un determinado contrato, no se admita el contrato de promesa, como ocurre por ejemplo tratándose del acuerdo de unión civil (art. 3 de la Ley N° 20.830). 5.- Requisitos del contrato de promesa. Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de existencia y de validez de todo contrato. Respecto de la voluntad o consentimiento, cabe destacar que en los siguientes casos, el propietario de un bien necesita obtener la autorización de otra persona: ● Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, el marido debe obtener autorización de la mujer o del juez en subsidio, para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales (art. 1749, inc. 3°).

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● Si el inmueble que sirve de residencia a la familia o los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia se han declarado “bienes familiares”, el cónyuge o conviviente civil propietario, requiere la autorización del cónyuge o conviviente civil no propietario, para prometer gravarlos o enajenarlos (art. 142). ● A su vez, si se trata de una mujer propietaria de bienes muebles o inmuebles y está casada en sociedad conyugal, el contrato de promesa deberá celebrarlo el marido, autorizado por la mujer (arts. 1754 y 1755). Pero además de los requisitos generales, la promesa también debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554. De faltar alguno de estos, la promesa será inexistente, o en opinión de otros adolecerá de nulidad absoluta. En efecto, los requisitos del art. 1554 han sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de manera que su omisión produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682. No han faltado quienes han afirmado que la sanción consistiría en la inexistencia jurídica, atendiendo a la frase “no produce obligación alguna” con que empieza la disposición. Al menos, así se podría sostener respecto del primero de los requisitos: que la promesa conste por escrito. Se trataría de una solemnidad exigida “por vía de existencia”. Son dichos requisitos: 5.1. La promesa debe constar por escrito. El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de constar por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino como un elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un instrumento escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente consensual. De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio probatorio que no sea el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no procede ni siquiera la confesión de parte. Aunque el artículo 1701, inciso 1º, se refiere a la falta de instrumentos públicos, nos parece que puede invocarse también para el contrato de promesa, aplicándolo por analogía, conforme al aforismo “donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición”. Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido requiera como solemnidad escritura pública. Se planteó una discusión sobre el punto, en torno a la promesa de compraventa de un inmueble. La jurisprudencia estuvo inicialmente dividida, pero luego ha tendido a uniformarse concluyendo que no se requiere escritura pública. Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de venta de bienes raíces debe otorgarse por escritura pública para ser válida, fueron las siguientes: 1º Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, también lo debe ser para el contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues la disposición del art. 1801, por ser de carácter especial, debe prevalecer sobre la de carácter general, el art. 1554.

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2º La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en consecuencia, deben aplicársele los preceptos que reglan éste, entre los cuales está el que exige otorgamiento de escritura pública. 3º Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes raíces otorgada por documento privado, resultaría que teniendo según el art. 1553 del CC. el acreedor el derecho de pedir que se apremie al deudor a la ejecución del hecho convenido, se le obligaría a vender, y esto, sin embargo, no podría hacerse en virtud de un documento privado. Sin embargo, es posible refutar cada uno de estos argumentos: 1° La promesa es un contrato distinto del contrato prometido. El artículo 1801 exige escritura pública para la compraventa de inmuebles, no para la promesa. No corresponde aplicarle a este último contrato, requisitos previstos en la ley para la compraventa. Cada contrato ha de cumplir con sus requisitos. En otras palabras, no hay entre los artículos 1801 y 1554 una relación de norma especial/norma general, pues ambos son norma especial, para cada contrato. 2° No es efectivo que la promesa sea accesoria a la compraventa. Ambos contratos son principales. 3° La circunstancia de no estar premunida de título ejecutivo una de las partes que ha celebrado el contrato de promesa sólo implica que para demandar su cumplimiento, deberá preparar la vía ejecutiva. La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que engloba también los fallos más recientes, concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa de bienes raíces no necesita, para su validez, escritura pública; basta un instrumento privado. A igual conclusión arriba la mayoría de la doctrina. Razones: 1º El art. 1554 exige que la promesa conste por escrito, y “escrito” es todo documento. Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pública, se llegaría a la conclusión de que “escrito” es sinónimo de “escritura pública”, lo que es contrario a la ley (pues se vulneraría el art. 19 del Código Civil). 2º El art. 1801 exige escritura pública para la venta de inmuebles, y como las solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no pueden extenderse al contrato de promesa. 3º Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere escritura pública, significa aceptar que no existe la debida correspondencia o armonía en un mismo artículo, lo que contraviene el art. 22, inc. 1° del Código Civil, ya que exigiéndose en el número 1 del art. 1554 escritura pública, sería ilógico el número 4 del mismo artículo, que establece que pueden faltar en la promesa las solemnidades del contrato prometido (y la primera de ellas es la escritura pública). Siendo la promesa y el contrato prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter a la una a las solemnidades propias del otro.

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4º En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por escritura pública, así lo ha dispuesto expresamente (por ejemplo, art. 1787, donaciones por causa de matrimonio; o en el artículo 1736 N° 7, en la sociedad conyugal). 3 5.2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces. Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos. Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto y la causa de los contratos deben ser lícitos. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible. ¿Por qué el legislador redactó el numeral en términos negativos, en lugar de hacerlo con un sentido positivo? ¿Por qué no señaló “Que el contrato prometido sea de aquellos que las leyes declaran eficaces”? La redacción del Código se debe a que con la fórmula negativa empleada, es posible que el contrato de promesa esté referido a la celebración de contratos atípicos o innominados. Como éstos no están “declarados” en la ley, si la redacción hubiere sido bajo una fórmula positiva, no podría haberse admitido una promesa respecto de ellos. El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente lícito y posible, al momento en que se suscribe la promesa. ¿Qué ocurre si el contrato prometido fuere válido al tiempo de la promesa pero nulo al momento de exigir la celebración del contrato prometido? La Corte Suprema, por sentencia de fecha 24 de enero de 2011, declaró que si la compraventa va a ser nula, la promesa de compraventa no produce obligación alguna, rechazando una demanda de cumplimiento del contrato interpuesta por el promitente comprador. En el caso, el contrato prometido no sería eficaz a consecuencia de haberse dictado la Ley número 19.253 (Diario Oficial de fecha 5 de octubre de 1993), conocida como “Ley Indígena”, que prohíbe la enajenación de tierras indígenas a personas que no pertenezcan a la etnia del vendedor. 4

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Hemos excluido de estos ejemplos el caso de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras, a que se refiere el artículo 1204 del Código Civil. En efecto, si bien se alude ahí a la hipótesis en virtud de la cual “el difunto hubiere prometido por escritura pública…”, en rigor no estamos ante un contrato de promesa, pues la obligación que se genera es una de “no hacer”, mientras que el contrato de promesa, según se expresó, origina una obligación de “hacer”. 4 Citada por Abeliuk Manasevich, René, Contrato de Promesa, de Opción y otros Acuerdos Previos, Santiago de Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, 3ª edición, 2012, p. 75.

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De esta manera, la licitud o eficacia del contrato prometido debe mantenerse durante todo el lapso que medie entre la celebración de la promesa y el momento en que debe celebrarse el contrato prometido. Si nos encontramos ante una ineficacia sobreviniente, no podrá celebrarse el contrato prometido. Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por incumplimiento de requisitos de fondo, no de forma, dado que los últimos perfectamente pueden cumplirse al celebrar el contrato prometido. Por ello, es válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, en la que se omite la autorización judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contrato definitivo. Dicho de otra forma, la exigencia del art. 1554 N° 2 no se refiere a las formalidades necesarias para su validez en atención a la calidad de las personas que en él intervienen, puesto que el N° 4 de la misma disposición legal autoriza la omisión de tales solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría de la jurisprudencia y así también concluye Alessandri. Por lo demás, cuando la ley exige que la formalidad habilitante conste también en el contrato de promesa, lo ha dicho: por ejemplo, en el artículo 1749, respecto de la autorización de la mujer, cuando el marido casado en régimen de sociedad conyugal, celebra un contrato de promesa de venta de un inmueble social. Con todo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posición contraria: v. gr. un fallo de la Corte de Santiago del año 1964, señala que es nulo el contrato de promesa de un bien raíz perteneciente en común a la madre y a sus hijos menores de edad, celebrado por aquélla por sí y en representación legal de los menores, sin autorización judicial. Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 número 3, en relación con el art. 1810, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes embargados u objeto de medidas precautorias (salvo si la medida precautoria fuere la de celebrar actos y contratos sobre una determinada cosa, pues ello impediría celebrar el contrato de promesa), sin perjuicio que tales embargos o prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido. 5.3. Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración del contrato prometido. No hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una promesa sin base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a celebrar un contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en qué época o período de tiempo. No puede quedar librada la ejecución del contrato prometido al mero arbitrio de alguna de las partes, sin la fijación de un lapso o el evento de la realización de un hecho que determine la época del cumplimiento de lo prometido. Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el caso de que ésta falle, o en su defecto, el otro. Así, las partes pueden estipular que “el contrato prometido se llevará a efecto a más tardar el día 15 de marzo de 2016, una vez que el promitente vendedor obtenga de la Dirección de Obras pertinente, la recepción final de las obras”. La expresión “una vez que” implica establecer una exigencia adicional al mero plazo. Otro ejemplo usual, es el que se refiere a la obtención de un crédito bancario: “No existe inconveniente legal alguno en que se combine una condición con un

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plazo como forma válida de satisfacer el requisito del número 3° de este artículo (1554), por ejemplo, cuando se establece como condición que el promitente comprador obtenga un crédito hipotecario en instituciones que los otorgan y que ello no pueda ocurrir más allá de una fecha que se establece” (sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 4 de junio de 2001). 5 No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el contrato deba celebrarse, pero sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse (por ejemplo, antes que termine el invierno). Por lo demás, el propio artículo 1494 define el plazo como la época que se fija para el cumplimiento de una obligación. a) Estipulación de un plazo. a.1) Naturaleza del Plazo: ¿Plazo suspensivo o extintivo? Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo pactado en el contrato de promesa. Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo, es decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato prometido, incluso recurriendo a la justicia de ser necesario. La jurisprudencia no ha sido unánime. Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa de venta para celebrar el contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez vencido, cesa o se extingue la obligación contraída por el promitente vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la celebración del contrato dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá excepcionarse alegando que caducó el derecho del promitente comprador. Para la doctrina subyacente en estos fallos, opera una causal de caducidad y no de prescripción. En efecto, si ambas partes no dan cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y ninguna desarrolla actividades ni persevera en el contrato dentro del término estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la ineficacia posterior de la promesa. La promesa deja de producir efectos. Otros fallos, que a nuestro juicio enfocan correctamente el problema, han concluido, igual que la doctrina, que estamos ante un plazo suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de 1964, la intención de los contratantes al establecer en la promesa de venta que “el plazo para la firma del contrato definitivo será el 5 de enero de 1962 no pudo ser otra que indicar el término, vencido el cual las partes estarían en mora, de conformidad con lo señalado en la primera regla del artículo 1551 del Código Civil. Sostener que vencido tal plazo las obligaciones del prometiente se extinguen por la caducidad, significa caer en el absurdo de admitir que el demandante no pudo antes ni después de estar vencido el plazo, exigir el cumplimiento de las obligaciones del prometiente vendedor; antes no serían éstas exigibles, y después, tampoco, porque 5

Código Civil. Citas de jurisprudencia, anotaciones y concordancias. Índice temático, Santiago de Chile, LegalPublishing – AbeledoPerrot, 9ª edición, 2009, concordancias e índice de materias elaboradas, corregidas y actualizadas por el profesor Javier Barrientos Grandón.

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habría caducado el plazo. Estos extremos pugnan con la buena fe con que deben ejecutarse los contratos (...) y contradicen la regla del art. 1562 del CC”. En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos ante un plazo suspensivo, al decir: “Expirado el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, pues no sería jurídico el estimar que, en tal evento, se han extinguido todos los derechos, puesto que el plazo fijado carecería de objeto y de efectos jurídicos: la parte renuente podría excusarse alegando que está pendiente el plazo hasta la medianoche de su último día, y llegada ella ya no podría exigirse el cumplimiento de la obligación (...) Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el cumplimiento de la obligación. Pero vencido el plazo, el contratante que desea cumplir, puede constituir en mora al otro contratante, haciéndole saber que por su parte está llano a cumplir en forma y tiempo debidos, a fin de que pueda tener lugar lo que previene el artículo 1553 del CC”. En conclusión, aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse “a más tardar” en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si se estimara lo contrario, significa que la estipulación del plazo carecería de objeto y de efectos jurídicos. En la práctica, de seguir tal interpretación, nunca sería posible pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se convertiría en un acto cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad de una de las partes, lo que resulta inaceptable. Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el contrato definitivo debe celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido éste, dicha promesa quedará sin efecto. Tal estipulación constituye simplemente un pacto comisorio o una condición resolutoria ordinaria, según los términos en que esté estipulada la cláusula, regida por las reglas que se aplican a tales instituciones. a.2) ¿Plazo expreso o tácito? Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relación con la necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo tácito. En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tácito. Como lo señala un fallo del año 1988 de la Corte Presidente Aguirre Cerda, no hay inconveniente alguno para estimar que el plazo tácito es válido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito es una modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligación ya nacida. Lo tácito no es más que una fórmula sobre medida de tiempo, que denota menor precisión que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de vago, mucho menos de ininteligible o inexistente. Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán el contrato de compraventa de una máquina trilladora, cuando termine el actual proceso de cosecha. A igual conclusión se arriba, considerando la definición de plazo del art. 1494, a la que hicimos referencia. b) Estipulación de una condición. Se ha debatido en la doctrina y jurisprudencia si la condición ha de ser determinada o bien puede ser indeterminada, esto es, si en el evento de que se verifique, se sabe o no cuándo ha de ocurrir.

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En algunas sentencias, se ha concluido que la condición a que se refiere el número 3 del art. 1554 debe revestir el carácter de determinada, esto es, para el cumplimiento del hecho incierto debe fijarse época o plazo, cuando se estipula que la condición debe cumplirse en cierto tiempo. Otros fallos, por el contrario, establecen que la condición bien puede ser incierta e indeterminada. En un fallo de la Corte de Valparaíso, del año 1963, se concluye que en el caso de que las partes fijen una condición, es requisito esencial que ésta sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto; sin que pueda sostenerse que un contrato de promesa sólo es válido cuando contenga una condición determinada. Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza la fecha desde la cual podrá el acreedor hacer efectiva la obligación de hacer que se deriva de la promesa o cuándo será cierto que no podrá verificarse. En el mismo sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1949, confirmado por la Corte Suprema en 1951, señala que una estipulación que contiene un plazo incierto e indeterminado que, según los arts. 1086 y 1498 del CC. equivalen a una condición, suspensiva en este caso, cumple con el tercer requisito del art. 1554, requisito que tiene un carácter amplio y extensivo. 5.4. Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. a) Alcance de la expresión “especificar”. Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, especificar significa “explicar, declarar con individualidad una cosa”. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato prometido se determine e individualice en forma que no haya duda o confusión acerca de su naturaleza al proceder a su celebración. De lo que se trata es de impedir que el contrato prometido pueda confundirse con otro distinto al que pretenden las partes. Así, v. gr., si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse en la promesa quienes serán las partes en el futuro contrato, cuál será el predio, qué deslindes tiene, cuál será el precio, cómo se pagará, etc. Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del contrato prometido debe incluirse el consentimiento recíproco de obligarse, propio del último. Aludiremos al punto en la letra siguiente b) Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. El tema se planteó a propósito de las promesas de venta unilaterales, sobre las que ha resuelto la Corte Suprema que serían nulas, exigiéndose que la promesa, al igual que el contrato de venta prometido, sea bilateral. El fundamento reside en que no se acepta en nuestra legislación la venta unilateral, y en que “especificar” significa señalar todos los elementos del contrato, y siendo en la compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad de las obligaciones de las partes, no estaría especificado aquél contrato en que sólo se hubieran señalado las obligaciones de una de las partes (Corte de Valparaíso, 1963). Faltaría en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los elementos esenciales del

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contrato de compraventa, la cosa y el precio. Se agrega a los fundamentos anteriores, que tal figura sería nula de acuerdo al art. 1478, puesto que estaríamos ante una condición potestativa que consistiría en la mera voluntad de la persona que se obliga (se trataría de una condición meramente potestativa suspensiva del deudor). En el mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema, de 1990, enfatiza la necesidad de que exista concurso de voluntades de ambas partes en la promesa, afirmando que no podría estimarse como tal contrato la carta en que la persona que concurriría como vendedor, ofrece vender un inmueble si, a pesar de señalar las condiciones de la futura enajenación, falta la aceptación del comprador. Se unen a la jurisprudencia mayoritaria, en cuanto a restar validez a la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, Barros Errázuriz y Alessandri. Afirma éste último que, del principio de que la promesa de venta debe constar por escrito se desprende la consecuencia de que ella no puede resultar del consentimiento tácito de las partes o, al menos, de una de ellas. Dicho de otro modo: el consentimiento ha de ser expreso, dejando de manifiesto el concurso real de voluntades sobre la cosa y el precio, ya que solamente así puede especificarse el contrato en la forma que exige el número 4 del artículo 1554. La jurisprudencia acepta también que el consentimiento se pueda formar a través de dos o más instrumentos. Así, se ha señalado que es válida la promesa de venta resultante de dos escrituras, a una de las cuales concurre la persona que se obliga a vender una propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a comprarla en otra escritura. Para la mayoría de los autores, sin embargo, no hay inconveniente legal para que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato de promesa pueda ser unilateral, aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral. Entre los que están por esta posición, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Guillermo Pumpin, Enrique Rodríguez, Silva Imperiali, etc. Señalan los siguientes argumentos: 1º Singularizado adecuadamente el contrato prometido, se cumpliría con el requisito de especificación. Por ello, en la compraventa, por ejemplo, bastaría señalar las partes, la cosa y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todavía. Lo importante es que no existan dudas acerca del tipo de contrato prometido. 2º El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las prestaciones propias del contrato prometido sería una inconsecuencia, considerando que éste último aún no nace a la vida jurídica. 3º Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se obliguen recíprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa que las partes asumieren recíprocamente las obligaciones propias del contrato prometido, lo habría declarado expresamente, tal como estimó necesario decirlo en el art. 98 del CC., el que para la existencia de la promesa de matrimonio exige que sea mutuamente aceptada. 4º Hay diversas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico que revelan su espíritu de aceptar, en materia de promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Así, por ejemplo, el art. 1881 del CC., que establece el pacto de retroventa, que no es otra cosa que la obligación unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que

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ha comprado a la misma persona que se la vendió si ésta se lo exige en el plazo que se ha fijado en el contrato. 6 En nuestra opinión, no estaríamos realmente ante un contrato de promesa, que exige que ambas partes se obliguen a celebrar el contrato futuro, sino ante un contrato de opción, donde sólo una de las partes asume la obligación, y la otra tiene la facultad para contratar o no, en cierto plazo. 6.- Inscripción del contrato de promesa de compraventa. Es de común ocurrencia que los conservadores de bienes raíces, a petición de la parte interesada, inscriban en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, los contratos de promesa de compraventa. Ello, habida cuenta que el art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces dispone que “Pueden inscribirse: (…) 2°. (…) El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley”. La frase final sería la que posibilitaría inscribir una promesa de compraventa. Sin embargo, el punto es muy discutible. En efecto, cabe advertir (reiterando lo que hemos señalado en nuestro apunte de La Tradición) que con buenas razones, se afirma que no cualquier contrato generador de derechos personales podría inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces. Ello sólo podría ocurrir en los casos “cuya inscripción sea permitida por ley”. Abeliuk advierte, efectivamente, que la inscripción de la promesa en registros públicos es un punto debatido. Destaca que “El principio imperante en la materia es que careciendo la promesa de todo efecto real, es improcedente su inscripción en el Registro de Propiedad 7. Sin embargo, Alessandri cree que la inscripción puede efectuarse, pero no produce efecto alguno, lo que no nos parece la interpretación correcta. En la práctica, tal inscripción se acepta en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, por una aplicación bastante extensiva y liberal del N° 3 del artículo 53 del Reglamento. Pero, como se ha fallado, semejante inscripción cuando mucho podría considerarse como una mera formalidad voluntaria, que no produce efecto alguno ni es obstáculo para que el prometiente enajenante disponga en cualquier forma de lo prometido. En la práctica, la inscripción puede constituir una molestia para el propietario, al figurar la promesa en los certificados de prohibiciones del Conservador”. 8 Afirma al respecto Marco Antonio Sepúlveda Larroucau: “Basándonos en lo dispuesto en los artículos 32, 33, 52, 53 y 89 inciso 1° del Reglamento y en otras normas de nuestro ordenamiento jurídico, principalmente del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil, y en que la finalidad esencial del Registro es la publicidad de las situaciones jurídicas que afectan a los derechos reales, se puede afirmar que por regla general sólo debe inscribirse aquello que tiene trascendencia jurídico-real. No sólo lo tiene 6

Lo mismo ocurriría, en nuestra opinión, en el contrato atípico de opción. Cita aquí a Fernando Fueyo Laneri, Derecho Civil, T. 5, Los Contratos en particular y demás fuentes de las obligaciones. Volumen II, Contratos preparatorios, N° 36, p. 62. 8 Abeliuk Manasevich, René, Contrato de Promesa, de Opción y otros Acuerdos Previos, Santiago de Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, 3ª edición, 2012, pp. 140 y 141. 7

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la transferencia, transmisión, constitución y renuncia del dominio y demás derechos reales inmuebles, sino, también, toda condición suspensiva o resolutoria de los mismos, las prohibiciones legales, judiciales y voluntarias que efectivamente limitan la facultad de enajenar del titular registral, las modalidades que pudieren afectar la titularidad del constituyente del derecho real, otros gravámenes, el arrendamiento y demás actos y contratos que el legislador ha ordenado inscribir para que sean oponibles a terceros, y que inciden en algunos o todos los atributos del respectivo derecho real (usar, gozar, disponer y administrar), y las variaciones de una inscripción en virtud de un nuevo título”. 9 Por lo demás, agregamos nosotros, si fuere efectivo que los conservadores pueden inscribir cualquier contrato generador de derechos personales, ¿por qué tuvo que señalar expresamente que puede inscribirse el arrendamiento? La mención expresa parece reforzar la tesis de que la inscripción de contratos que generan derechos personales es algo excepcional. En consecuencia, compartimos lo expuesto por Marco Antonio Sepúlveda, en cuanto “… excepcionalmente, pueden inscribirse derechos personales; Así lo deja meridianamente claro el artículo 53 n° 2 inciso 2° del Reglamento, que permite inscribir el arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquier otro acto o contrato ‘cuya inscripción sea permitida por ley’ (por ejemplo, según el artículo 2438 del Código Civil, el contrato de anticresis), es decir, se requiere de texto legal expreso para inscribir derechos personales de fuente voluntaria. En virtud de todo lo anterior es que hemos venido sosteniendo desde hace tiempo que no es legalmente admisible la inscripción de una promesa de compraventa, no obstante que nuestros conservadores frecuentemente le den acceso a sus registros”. 10 En armonía con lo anterior, el art. 103 del Código de Minería, según veremos, permite expresamente la inscripción de una promesa de compraventa. Es decir, nuevamente el legislador consideró necesario indicar de manera explícita que el contrato de promesa que recae en derechos regulados por el aludido Código, puede inscribirse. Por cierto, si la promesa se hubiere inscrito, y más adelante el promitente comprador enajenare el inmueble prometido vender a otra persona, distinta del promitente comprador, el Conservador de Bienes Raíces debe inscribir, tal como lo señalaba Abeliuk. En efecto, la inscripción no es oponible en modo alguno al adquirente, pues está vinculada a un contrato que sólo tiene efectos relativos, entre las partes, y que es inoponible a quien en definitiva adquiere el dominio del predio. El frustrado promitente comprador, en este evento, podrá demandar al promitente vendedor, para obtener que en definitiva le resarza los perjuicios que el incumplimiento de la promesa que le haya causado. Pero en este juicio, el tercero adquirente del inmueble no será parte y en modo alguno podrá verse afectado por la respectiva sentencia. 7.- La lesión enorme y el contrato de promesa.

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Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, Teoría General del Derecho Registral Inmobiliario, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2014, pp. 250 y 251. 10 Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, ob. cit., p. 251.

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Se ha planteado si es procedente atacar por lesión enorme la promesa de compraventa de un inmueble. De lo que se trata es de impedir que el contrato se celebre, considerando que manifiestamente adolecerá de lesión enorme. En un fallo del año 1970, de la Corte Suprema, se descarta tal posibilidad, afirmándose que compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero genera una obligación de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesión enorme de los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC. dicen relación directa y exclusivamente con un contrato de compraventa ya celebrado. No cabe, pues, atacar por dicha lesión un contrato de promesa de venta. No puede excepcionarse el demandado respecto de la obligación que contrajo en la promesa alegando el posible vicio de lesión enorme que podría afectar a la compraventa todavía no celebrada. En todo caso, debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley N° 16.742: “Para los efectos del artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de compraventa celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte de un loteo hecho conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanización,11 se entenderá que el justo precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de promesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de la promesa”. Se desprende entonces de este precepto, que el justo precio se considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio se hubiere pagado. En la doctrina, también se ha descartado la posibilidad de atacar el contrato de promesa aduciendo lesión enorme. Como expresa Abeliuk, “Nos parece inconcuso que la promesa no puede atacarse por lesión enorme, principalmente, porque la acción rescisoria es propia de la compraventa y no puede extenderse a otros contratos por su doble excepcionalidad: constituye una sanción y en nuestro Código, además, específica para contados actos y contratos”. La tesis contraria, agrega este autor, confunde el contrato preliminar con el definitivo.12 Con todo, sostiene Abeliuk que al llegar el tiempo de celebrarse el contrato de compraventa prometido, la parte que sufrirá lesión enorme al celebrarse el contrato prometido tiene derecho a excepcionarse y por ende a no concurrir a su celebración, alegando que no está obligado a ello en virtud de la nulidad de que adolecerá el contrato definitivo. Dos motivos esgrime para llegar a esta conclusión: a. Sería absurdo permitir que judicialmente se obligue a otorgar el contrato prometido, para que luego el demandado vencido pidiera la rescisión. Se movería inútilmente todo el mecanismo judicial para otorgar un contrato que de todos modos será ineficaz. Lo lógico es que esta ineficacia se plantee y discuta de antemano. b. El cumplimiento de la promesa no importa sólo otorgar el contrato prometido, sino uno que sea válido y eficaz. Si ello no es ya posible, se produce una imposibilidad jurídica. De esta forma, si la compraventa va a ser nula por cualquier causa (como por ejemplo porque adolecería de lesión enorme) la promesa no produce obligación alguna y debe rechazarse la demanda interpuesta para obtener su cumplimiento. 13 Nos remitimos a lo que expresamos a propósito del segundo requisito del contrato de promesa, en relación al 11

Hoy, “Ley General de Urbanismo y Construcciones”. Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., pp. 67 y 68. 13 Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., pp. 74 y 75. 12

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fallo de la Corte Suprema de 24 de enero de 2011. Aunque dicha sentencia no se funda en una eventual lesión enorme, sino en otra causa de nulidad (objeto ilícito), sentaría –dice Abeliuk- una doctrina que debe considerarse de aplicación general. En realidad, según se desprende de los razonamientos de Abeliuk, si bien no se puede demandar la nulidad de la promesa por lesión enorme, sí puede demandarse por infracción al N° 2 del artículo 1554, pues el contrato prometido será jurídicamente ineficaz. 8.- Otras normas relativas al contrato de promesa, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones. 8.1. Prohibición de celebrar contratos de promesa de compraventa, si están pendientes los trabajos de urbanización. El artículo 136 de la ley, en sus dos primeros incisos, prohíbe celebrar contratos de promesa de compraventa, cuando se trata de una nueva población, loteo o subdivisión, si no se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanización que exigen los artículos 134 y 135 de este mismo cuerpo legal y la Ordenanza General. Disponen estas normas: “Mientras en una población, apertura de calles, formación de un nuevo barrio, loteo o subdivisión de un predio, no se hubieren ejecutado todos los trabajos de urbanización que exigen los dos artículos precedentes y la Ordenanza General, no será lícito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos correspondientes, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote, celebrar contratos de compraventa, promesas de venta, reservas de sitios, constituir comunidades o sociedades tendientes a la formación de nuevas poblaciones o celebrar cualquier clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del dominio de dichos terrenos. La venta, promesa de venta o cualquier otro acto o contrato que tengan análoga finalidad sobre un predio no urbanizado, en favor de una comunidad, se presumirá que tiene por objeto la subdivisión del mismo sin la necesaria urbanización”. La sanción, en caso de infringir la prohibición, está contemplada en el artículo 138 de la ley, que señala: “Será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el propietario, loteador o urbanizador que realice cualquiera clase de actos o contratos que tengan por finalidad última o inmediata la transferencia del dominio, tales como ventas, promesas de venta, reservas de sitios, adjudicaciones en lote o constitución de comunidades o sociedades tendientes a la formación de nuevas poblaciones, en contravención a lo dispuesto en el presente párrafo”. 8.2. Obligación de caucionar con un seguro o boleta bancaria, ciertos contratos de promesa. De conformidad a lo previsto en el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcción, todo contrato de promesa de compraventa en que el promitente

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vendedor sea una persona que tenga por giro la actividad inmobiliaria o que construya o encargue construir inmuebles, deberá ser caucionado con una póliza de seguro o boleta bancaria, cuando: a) El inmueble no cuente con recepción definitiva; y b) El promitente comprador entregue todo o parte del precio del bien raíz. Dispone el precepto: “Las personas naturales o jurídicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes raíces destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, que no cuenten con recepción definitiva y que celebren contratos de promesa de compraventa en los cuales el promitente comprado entregue todo o parte del precio del bien raíz, deberán otorgarlos mediante instrumentos privados autorizados ante notario y caucionarlos mediante póliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garantía, debidamente identificada, se incorporará al contrato a favor del promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raíz entregado por éste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento de que éste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condición establecidos por el promitente vendedor. La garantía permanecerá vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibición emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripción del dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes raíces, a favor del promitente comprador. Los notarios públicos no autorizarán los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garantía a favor del promitente comprador. La obligación del promitente vendedor de otorgar la garantía no será exigible respecto de la parte del precio que sea depositada por el promitente comprador en alguno de los siguientes instrumentos, de lo que se dejará constancia en el contrato de promesa: a) Cuenta de ahorro de la cual no pueda girar fondos el promitente comprador. b) Depósitos a plazo en favor del promitente vendedor, que deberán mantenerse en custodia del notario autorizante. En los casos indicados en las letras a) y b) del inciso precedente, los montos anticipados serán puestos a disposición del promitente vendedor una vez que se celebre el contrato de compraventa y se inscriba el inmueble a nombre del promitente comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Los depósitos a plazo y las cuentas de ahorro a que alude esta norma deberán cumplir con los requisitos generales establecidos por las disposiciones legales, reglamentarias y normativa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras vigentes y, además, con los requisitos específicos que al efecto establezca la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. En los casos previstos en las letras a) y b) del inciso tercero deberá estipularse un plazo para el cumplimiento de la condición de inscribir el dominio del inmueble a nombre del promitente comprador y si nada se dijere se entenderá que dicho plazo es de un año contado desde la fecha de la promesa.

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Las disposiciones anteriores se aplicarán a cualquier acto jurídico que implique la entrega de una determinada cantidad de dinero para la adquisición del dominio de una vivienda, local comercial u oficina, que no cuente con recepción definitiva, excepto a aquellos regidos por la Ley General de Cooperativas o la Ley Nº 19.281, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, aun cuando no cuenten con recepción definitiva. En todo caso, las disposiciones contenidas en el presente artículo se aplicarán a las compraventas de viviendas, locales comerciales u oficinas cuando al momento de celebrarse dicho contrato el inmueble se encuentre hipotecado, en cuyo evento la garantía que se otorgue se mantendrá vigente mientras no se proceda al alzamiento de dicha hipoteca, salvo que el acreedor hipotecario concurra a la escritura de compraventa alzando la hipoteca y la prohibición de gravar o enajenar si la hubiere”. 9.- El contrato de promesa en el Código de Minería. Se regula en los arts. 103, 169 y 211 del Código de Minería. Las normas son las siguientes: a) Dispone el art. 103: “Se inscribirán en el Registro de Hipotecas y Gravámenes los fideicomisos, hipotecas, servidumbres, usufructos, avíos, promesas de venta y demás gravámenes que, en su caso, afecten a un pedimento, a una manifestación o a una concesión”. b) El inc. 1° del art. 169 otorga validez a la promesa, entendiendo que habrá tal contrato aunque se estipule que será facultativo para el promitente comprador celebrar o no el contrato prometido. En otras palabras, el contrato de opción se entenderá ser igualmente uno de promesa: “Será válido el contrato de promesa de venta de una concesión minera, o de cuota o de parte material de ella, de cualquier otro derecho regulado especialmente en el mismo; aunque se estipule que es facultativo para el promitente comprador celebrar la compraventa o no hacerlo”. c) El inc. 2° del art. 169 hace oponible el contrato, siempre que se celebre por escritura pública y se inscriba, a quien se transfiera la cosa que se promete vender: “Otorgado el contrato por escritura pública, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes o en el Registro de Accionistas, según proceda, estará obligado a celebrar la compraventa, en los mismos términos en que lo habría estado el promitente vendedor, todo aquél a quien se transfiera la cosa, a cualquier título”. En cambio, si se trata de una promesa regida por el Código Civil, el adquirente del bien ciertamente que no tiene similar obligación, y para él, el contrato de promesa celebrado por su antecesor en el dominio le es inoponible. d) El inc. 3° del art. 169 contempla una norma protectora de los intereses del promitente comprador, en caso de que el promitente vendedor ejecute un acto o celebre algún contrato que afecte al primero: “Además, si pendiente el contrato de promesa, y sin consentimiento expreso del promitente comprador, se ejecuta un acto o celebra un contrato que limita o afecta o puede limitar o afectar la tenencia, posesión o propiedad de la cosa prometida, quedará resuelto ipso facto el acto o contrato, una vez celebrada la compraventa, salvo que el promitente comprador exprese su propósito de respetarlo, sustituyéndose en los derechos y obligaciones de su antecesor en el dominio”. El

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promitente comprador de una promesa regida por el Código Civil no goza de esta protección. e) El inc. 4° del art. 169 dispone que se aplicará lo establecido en los dos incisos anteriores, al contrato de promesa de compraventa y al contrato de opción de compra de los bienes a que se refiere el inciso 1° del precepto: “Lo dispuesto en los incisos segundo y tercero se aplicará también al contrato de promesa de compraventa y al contrato de opción de compra de los bienes a que se refiere el inciso primero. Respecto de este último contrato, bastará la sola aceptación de la oferta irrevocable para que quede perfeccionada la compraventa propuesta, pero tanto la oferta como la aceptación deberán, en todo caso, constar en escritura pública”. f) El inc. 2° del art. 211, relativo al contrato de avío, consigna que en el caso de estipular que el pago del avío consistirá en que el aviador se haga dueño de una cuota de la pertenencia, se entenderá que estamos ante una promesa: “Puede también estipularse que, en pago del avío, el aviador se haga dueño de una cuota de la pertenencia, que puede llegar hasta el cincuenta por ciento de ella. Esta estipulación importa una promesa de compraventa, cuyo cumplimiento puede exigir el aviador, en conformidad al artículo 169, una vez satisfechas por él las obligaciones que se impuso”. 14 10.- Efectos del contrato de promesa. El contrato de promesa crea una obligación de hacer: la de celebrar el contrato objeto de la promesa. En consecuencia, podría una de las partes, establecida que sea la existencia de la promesa, solicitar al juez que apremie al contratante renuente para que celebre el contrato, y de negarse éste, dentro del plazo que le señale el tribunal, podrá solicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene el pago de indemnización de perjuicios, de conformidad al artículo 1553 en relación con el art. 1489. Pero para obtener esta indemnización, sería necesario que el demandante hubiere cumplido el contrato –es decir, hubiere suscrito en la Notaría respectiva por ejemplo la escritura pública que da cuenta del contrato de compraventa prometido-, pues en caso contrario, el demandado no estaría en mora, conforme al art. 1552. En este punto, tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en un título ejecutivo (escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo de obligación de hacer. En caso contrario, deberá prepararse la vía ejecutiva o promoverse previamente una acción ordinaria destinada a declarar la existencia de la obligación de celebrar determinado contrato. Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación de hacer, tiene carácter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser obligado a satisfacer la obligación en el todo, en la medida que ello fuere posible (lo será si se prometió vender bienes muebles que están en poder del demandado, pero no lo 14

El contrato de avío está definido en el art. 206 del Código de Minería: “El avío es un contrato en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en beneficio de la explotación de una pertenencia para pagarse sólo con sus productos, o con una cuota de ella”.

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será si lo que se prometió vender fuere un inmueble, pues en tal caso todos los propietarios tendrían que suscribir la escritura de compraventa). Desde el punto de vista de los acreedores, todos los comuneros, y no sólo uno o algunos de ellos, deben solicitar el cumplimiento del contrato de promesa. De ahí que exprese una sentencia: “La obligación de otorgar el contrato prometido es una obligación de hacer, luego, mueble y además indivisible, por tanto, siendo varios los promitentes, todos ellos deben concurrir y exigir conjuntamente el otorgamiento del contrato prometido” (sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de fecha 25 de noviembre de 1997). 15 Se ha planteado también ante los tribunales, en qué circunstancias cabe oponer por el demandado la excepción de contrato no cumplido fundada en el aforismo “la mora purga la mora”, cuando el actor exige el cumplimiento del contrato de promesa. En un fallo de la Corte Suprema del año 1975, se puntualiza que la mencionada excepción no puede oponerse por una de las partes si ella nada hizo para que se suscribiera el contrato prometido, obligación primordial suya que no cumplió. Basta tal mora para que no pueda aprovecharse de dicha excepción, que se rige por los principios generales del Derecho. Dicho en otras palabras: si bien el demandante no había dado cumplimiento a la promesa, si el demandado a su vez tampoco nada hizo para cumplirla, debe rechazarse la excepción de contrato no cumplido del artículo 1552. Por ello, se expresa en una sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de diciembre de 2003: “Aunque no hay precepto alguno que resuelva la cuestión de si uno de los contratantes que no ha cumplido las obligaciones contraídas puede o no solicitar la resolución de la promesa de venta en contra de la otra parte que tampoco ha dado cumplimiento a las suyas, los jueces están en el deber de juzgarla del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural de acuerdo con lo preceptuado en el N° 5 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. En efecto no parece justo ni equitativo dejar a las partes ligadas por un contrato que ambas no quieren cumplir y que de hecho aparece así ineficaz por voluntad de las mismas”. Atendido lo expuesto, la sentencia resolvió declarar la resolución del contrato de promesa, aunque sin otorgar indemnización de perjuicios al demandante, pues, como ya se había indicado, si ninguna de las partes había cumplido, ninguna estaba en mora: “Si bien es procedente la resolución del contrato de promesa, no procede la indemnización de perjuicios, pues ella requiere de mora y en este caso no podría existir para ninguna de las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1552 del Código Civil”. 16 Por otra parte, suele también ocurrir que al celebrarse un contrato de promesa, las partes estipulen el pago de una pena por aquél que no cumpla lo prometido, y de intervenir en la operación un corredor de propiedades, entreguen documentos por el monto de dicha pena, que el contratante que estuvo dispuesto a cumplir la promesa podrá cobrar. De esta forma, ante el incumplimiento de una de las partes, se podrá demandar el cumplimiento forzado del contrato, la resolución de la promesa o simplemente la multa convenida. 15 16

Código Civil. Citas de jurisprudencia, anotaciones y concordancias. Índice temático, ob. cit. Código Civil. Citas de jurisprudencia, anotaciones y concordancias. Índice temático, ob. cit.

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11.- Cesión del contrato de promesa. ¿Puede alguna de las partes del contrato de promesa ceder sus derechos a un tercero, para que éste le reemplace para todos los efectos derivados del contrato y principalmente para su cumplimiento? No hay inconveniente, siempre y cuando medie el consentimiento de la contraparte en el contrato. Lo anterior tiene lógica, pues siendo ambas partes acreedora y deudora entre sí, ninguna de ellas puede ser sustituida por otra persona natural o jurídica sin que consienta en ello aquél que permanece ligado al contrato. En efecto, expresa Abeliuk sobre el particular: “Cesión de la promesa. El crédito consistente en el derecho a exigir el otorgamiento del contrato definitivo es, en principio, cesible, de acuerdo a las reglas generales de la cesión de créditos, y se efectúa mediante la entrega del título y la notificación o aceptación del deudor (…) Todo esto tiene una salvedad neta tratándose de la promesa bilateral y respecto a la obligación de otorgar el contrato prometido, ya que ambas partes son recíprocamente acreedoras y deudoras de la misma obligación, por lo que no resulta posible ceder una calidad sin la otra que le va unida. Ha sido más frecuente que la cesión de promesa se efectúe entre nosotros, cediendo el prometiente comprador sus derechos a un tercero, y notificando al prometiente vendedor. Esto resulta perfecto respecto al crédito del prometiente comprador, pero en cuanto a su obligación de otorgar el contrato prometido, vendría a ser una delegación imperfecta. La verdadera figura que corresponde es la cesión de contrato, en que se traspasa éste íntegramente, y que no está reglamentada y ha sido muy poco estudiada entre nosotros. En todo caso, para que la cesión de promesa bilateral sea plenamente eficaz, a nuestro juicio, debe hacerse con el consentimiento del otro prometiente, ya que en nuestra legislación nadie está obligado a aceptar el cambio de deudor sin su consentimiento”. 17 Concordamos con esta aseveración, pues de aceptarse la cesión sin que consienta en ella la otra de las partes del contrato de promesa, estaríamos tolerando una novación por cambio de deudor, sin que el acreedor consienta en ello, lo que vulnera lo dispuesto en el artículo 1635 del Código Civil. En efecto, no estamos en este caso ante una simple cesión de derechos (para lo que no se requiere consentimiento del deudor), sino ante una cesión del contrato, pues se transfieren derechos y obligaciones (para lo que se requiere el consentimiento del deudor-acreedor correlativo). En la práctica, la cesión de la promesa es usual, cuando se trata de sociedades inmobiliarias que pertenecen a un mismo grupo. Una de ellas celebra el contrato, como promitente compradora, y luego, al momento de celebrar la compraventa, se lo cede a otra compañía vinculada con la primera. Para que acontezca lo anterior, el promitente vendedor deberá aceptar la cesión. Previniendo esta eventualidad, también se puede pactar en la misma promesa que el promitente comprador queda facultado desde ya para ceder el contrato a un tercero. En esta hipótesis, el consentimiento del promitente vendedor se confiere en forma anticipada. 17

Abeliuk Manasevich, René, ob. cit. (n. 5), pp. 137 y 138.

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CAPITULO VII: LA COMPRAVENTA1 Sumario: 1.- Regulación. 2.- Etimología y origen de la institución en el Derecho romano. 3.- Concepto. 4.- Características del contrato de compraventa. 5.- Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurídicas. 6.- La compraventa es un título traslaticio de dominio. 7.- Elementos del contrato de compraventa. 7.1. El consentimiento de las partes. 7.2. La cosa vendida. 7.3. El precio. 8.- La capacidad para celebrar el contrato de compraventa. 9.- Las modalidades del contrato de compraventa. 10.- Efectos del contrato de compraventa. 10.1. Generalidades. 10.2. Obligaciones del vendedor. 10.3. Obligaciones del comprador. 11.- Pactos accesorios del contrato de compraventa. 11.1. Enumeración. 11.2. Pacto comisorio. 11.3. Pacto de retroventa. 11.4. Otros pactos accesorios. 12.- Rescisión de la venta por lesión enorme. 12.1. Concepto de lesión enorme. 12.2. Requisitos: 12.3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme: art. 1892. 12.4. Efectos de la rescisión por lesión enorme: art. 1890.

1.- Regulación. El Código Civil regula la compraventa en los arts. 1793 a 1896, que conforman el Título XXIII del Libro IV, denominado precisamente “De la compraventa”. Pero el contrato aparece mencionado además de manera directa en diversas materias, tales como: ● Muerte presunta (art. 88). ● Obligaciones y derechos entre los cónyuges (art. 137). ● De la patria potestad (art. 260). 1

Fecha de última modificación: 31 de enero de 2018. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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● De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (arts. 334 y 336). ● De la administración de los tutores y curadores relativamente a los bienes (arts. 394 y 412). ● De las curadurías de bienes (art. 491). ● De las varias clases de bienes (art. 580). ● De la ocupación (art. 630). ● De la tradición (arts. 671, 675 y 684). ● De la posesión (art. 703). ● De la propiedad fiduciaria (art. 763). ● Del usufructo (arts. 766 y 777). ● De las servidumbres (arts. 885). ● De la reivindicación (art. 890). ● De los ejecutores testamentarios (art. 1293). ● De la partición de bienes (art. 1344). ● De los actos y declaraciones de voluntad (arts. 1453 y 1466). ● Del pago (arts. 1610 y 1620). ● De la prueba de las obligaciones (art. 1711). ● De la sociedad conyugal (arts. 1727 y 1733). ● De la permutación (arts. 1899 y 1900). ● De la cesión de derechos (art. 1912). ● Del contrato de arrendamiento (arts. 1918, 1921, 1961, 1978, 1980 y 1996). ● De la constitución de censo (art. 2023). ● De la sociedad (art. 2084). ● Del mandato (arts. 2132, 2142; 2143 y 2144). ● Del pago de lo no debido (art. 2302). ● Del contrato de prenda (arts. 2398, 2399 y 2404). ● De la prelación de créditos (art. 2483). Otros preceptos también pueden aplicarse a la compraventa, como ocurre en aquellos casos en que el Código se refiere a la enajenación de una cosa, cuyo título podría ser aquél contrato. En el Código de Comercio, la compraventa se regula en el Título II del Libro II, arts. 130 a 160. Pero en su art. 3, señala en qué casos un contrato de compraventa es un “acto de comercio”, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos. Dichos casos son: “1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. 2°. La compra de un establecimiento de comercio. 13° (…) Compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas”. En cuanto a la venta de bienes del Estado, debemos estar a lo previsto en el Decreto Ley N° 1.939 de 1977, que regula todo lo concerniente a la “ADQUISICION, ADMINISTRACION Y DISPOSICION DE BIENES DEL ESTADO”. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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2.- Etimología y origen de la institución en el Derecho romano. La expresión “compraventa” deriva de unir las palabras compra y venta. Compra deriva del latín comparare, de cum y parare, lo que denota equiparse de cosas acumulándolas, procurarse de algo. Venta y vender derivan del latín venditum y vendere. Esta última viene de venundo, formada al unir las expresiones venum dare. Venum significa tráfico, y dare viene de do, es decir dar. Venum dare denota entonces la idea de poner en venta algo. La palabra “comercio” alude también al acto de comprar, pues se forma de las voces “cum” y “merx”, es decir, con y cosa. El “comerciante” es por tanto “el que compra”. Como refiere Alejandro Guzmán Brito, en el Derecho clásico2 se llama compraventa (emptio venditio) al contrato consensual entre un comprador (emptor) y un vendedor (venditor), por el que el segundo se obliga a dar una cosa (merx, res), y el primero se obliga a su vez a pagar un precio en dinero (pretium). La palabra emptio significa “tomar para sí”, y de ahí derivó en “comprar”. Aludimos ya al significado de venditio. Agrega Guzmán Brito que en sus orígenes, la que después se llamó compraventa fue un acto real de intercambio “mano a mano” o trueque. En la época en que no existía el dinero, se intercambiaban cosas (lo que hoy llamamos permuta). Al aparecer el dinero, surge una operación diferente, aunque todavía real. Durante largo tiempo, el intercambio real de res mancipi3 por dinero se hacía mediante el negocio solemne de la mancipatio. Y si recaía en las res nec mancipi, debió ser considerado como un hecho que a lo más servía para demostrar que el actual poseedor de la cosa no era un ladrón, ya que la tenía por haberla cambiado por dinero. ¿En qué momento y como se pasó de la operación real consistente en el intercambio de cosa por dinero al negocio consensual de obligarse uno a entregar una 2

Período intermedio del Derecho romano, que se suele situar entre el 130 a.C. hasta el primer tercio del siglo III d.C. Fue precedido por el período llamado “Época arcaica”, 450 a.C.-fines del siglo II a.C. El último y tercer período, se denomina “Época postclásica”, entre el 224 d.C. hasta el 556 d.C.: Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, Santiago de Chile, Legal Publishing Thomson Reuters, 2013, 2ª edición, pp. 13-19. 3 Res mancipi, es decir, cosas del mancipio. Mancipium es un término arcaico que alude a un amplio poder jurídico sobre las cosas y personas, dentro del cual se encuentra lo que en la época clásica se denominará dominium. En esta época, las res mancipi eran un número cerrado de cosas (fundos itálicos, los esclavos, ciertos animales (de tiro y carga) y las servidumbres rústicas de los fundos itálicos. Todas las demás son res nec mancipi (fundos provinciales, ganado menor, las armas, etc.). Las res mancipi sólo podían ser transferidas mediante los actos solemnes de la mancipatio o de la in iure cessio. Las res nec mancipi, en cambio, podían transferirse mediante la traditio. Las res mancipi constituían la base de la riqueza del grupo familiar, transmitiéndose de generación en generación y en el conocimiento de cuya titularidad dominical hay un interés colectivo, y por ello su transferencia exige publicidad solemne ante testigos. Las res nec mancipi representan bienes inestables, destinados al consumo y al cambio, en los que no hay un interés colectivo concerniente a la titularidad de su dominio, y por ello la simple traditio era suficiente para su enajenación. A comienzos del Siglo II d.C., el distingo entre estas dos clases de bienes pierde importancia, especialmente a partir del momento en que el pretor sancionó la transferencia de las res mancipi mediante la traditio. Finalmente, Justiniano abolió la distinción: Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, Santiago de Chile, Legal Publishing Thomson Reuters, 2013, 2ª edición, pp. 482 y 483. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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cosa y el otro una suma de dinero? No lo sabemos, afirma Guzmán Brito. Pero señala que pueden describirse las etapas de un proceso natural que debió iniciarse con la práctica de aplazar la entrega de la cosa o el pago del precio, sometiéndose uno a la fides del otro. La compraventa propiamente consensual debió aparecer cuando se entendió que, pese a constituir lo actuado nada más que un mero acuerdo (conventio), se creaban las obligaciones de cumplir lo acordado en virtud de la fides recíproca (bona fides). En la época clásica la compraventa consensual se aplica indistintamente a las res mancipi y a las res nec mancipi, y se distingue netamente de la adquisición del dominio, que sólo se produce con la mancipatio o de la in iure cessio,4 tratándose de las res mancipi, o con la traditio, si eran res nec mancipi. Para todos estos actos, la emptio venditio opera sólo como causa de la ulterior adquisición del dominio y sirve también para hacer poseedor al comprador. La compraventa, entonces, quedó limitada al campo puramente obligacional. En la misma época, la compraventa, como negocio iuris gentium, es accesible tanto a ciudadanos cuanto a peregrinos.5 3.- Concepto. Se define la compraventa en el art. 1793, en los siguientes términos: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia, venta “es un contrato en virtud del cual se transfiere a dominio ajeno una cosa propia, por el precio pactado”; y compra, “la acción y efecto de adquirir por dinero el dominio de una cosa”. Estos conceptos no se avienen con el adoptado por el C.C.CH., que da a la compraventa la calidad de mero título translaticio de dominio, como ocurría en el Derecho Romano bonitario o vulgar. Vale decir, en el Derecho chileno, por la sola compraventa no se transfiere el dominio, siendo necesario, para que esto ocurra, que opere la tradición.6 Se evidencia a partir de la definición legal que la compraventa simplemente posibilita un cambio de una cosa por dinero. Las partes sólo se obligan a efectuar el cambio. El que sólo se concretará una vez realizada la tradición de la cosa. Lo anterior confirma que la compraventa jamás es un contrato real, sino consensual, por regla general, o solemne en algunos casos.

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Consistía la in iure cesio en un litigio ficticio, en virtud del cual las partes se presentaban ante el magistrado, y uno de ellos reclamaba la cosa, accediendo el otro a tal pretensión. Acto seguido, la cosa era adjudicada el primero, produciéndose el traspaso del dominio. 5 Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo II, Santiago de Chile, Legal Publishing Thomson Reuters, 2013, 2ª edición, pp. 139 y 140. Destaca este autor que la compraventa conservó sin embargo algunos rasgos propios de su origen real, como traspasar el riesgo de la cosa al comprador con la sola celebración del contrato. 6 Con todo, no es menos cierto que en algunos casos, excepcionalmente, la compraventa hace las veces de título y de modo. Así ocurre en la venta de bienes muebles, en los casos previstos en los números 2 a 5 del art. 684. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aquél de los contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aquél que se obliga a entregar por esa cosa, cierta cantidad de dinero. Dos críticas cabe formular a la definición del artículo 1793: ● La primera, cuando alude a que el vendedor se obliga “a dar”, debiendo haber dicho el precepto “a dar o a entregar”. Ello, porque el vendedor puede no ser el dueño de aquello que vende (art. 1815). Y en tal caso, mal puede obligarse “a dar” (transferir el dominio), sino sólo “a entregar”. ● La segunda, en cuanto el comprador no sólo puede obligarse a pagar la cosa “en dinero”, sino que también podría entregar dinero y además otra cosa u otras cosas (art. 1794). 4.- Características del contrato de compraventa. 4.1. Es bilateral: puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen; se trata de un contrato sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la esencia de la compraventa, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato diferente. Como veremos, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios redhibitorios y el comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente. En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha interpretado el Nº 4 del art. 1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo, recordemos que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida. Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la promesa. 4.2. Es oneroso: por las prestaciones recíprocas que engendra, imponiéndose ambas partes un gravamen y obteniendo ambas partes un beneficio. 4.3. Es generalmente conmutativo y excepcionalmente aleatorio: por regla general, las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador quedan perfectamente determinadas, sin que haya incertidumbre o queden entregadas a contingencias. Cada parte sabe, con certeza, lo que obtendrá del contrato. Dichas prestaciones “se miran” como equivalentes. Se trata, entonces, de un contrato conmutativo. Debemos recordar, en todo caso, que la equivalencia es subjetiva. Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el art. 1813, o sea, cuando aparezca que “se compró El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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la suerte”; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia de la compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la compraventa. 4.4. Es principal: porque existe por sí mismo, independientemente de cualquier otra convención. 4.5. Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que exigen el cumplimiento de una solemnidad, como acontece por ejemplo en la compraventa de inmuebles. 4.6. Es nominado o típico: porque está reglamentado en la ley, nada menos que en 103 artículos. 4.7. Por regla general, es de ejecución instantánea: usualmente, las partes cumplirán de inmediato sus obligaciones, extinguiéndose la relación contractual; pero nada obsta a que se trate de una compraventa en la que las obligaciones se cumplan dentro de ciertos plazos, y por ende, en tal caso estaremos ante un contrato de ejecución sucesiva o progresiva. En este último caso, el incumplimiento que se produzca en cualquier momento, podría originar la resolución del contrato (al efecto, se indica en un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no pierde el derecho de pedir la resolución parcial del resto”). 4.8. La venta no es enajenación, sino mero título translaticio de dominio, siguiendo así la teoría del Derecho Romano bonitario o vulgar. El solo contrato genera derechos personales, sirve de antecedente para la posterior transferencia del dominio (artículo 703 del Código Civil). En consecuencia, si no ha existido tradición en favor del comprador, éste no adquiere el dominio ni la posesión de la cosa comprada. Según veremos, podría ocurrir que el vendedor no sea dueño, caso en el cual la entrega de la cosa (que en las normas posesorias el Código Civil también llama “tradición”, aunque es evidente que no en su acepción de modo de adquirir) sólo posibilitará al comprador para entrar en posesión. 5.- Paralelo entre la compraventa y otras instituciones jurídicas. Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en pago y la cesión de créditos, conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas: 5.1. Compraventa y dación en pago: ● La compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, mientras que la dación en pago, siendo una modalidad del pago, es una convención pero no un contrato, pues extingue obligaciones; ● Además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa vendida, mientras que en la dación en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al instante

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para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habrá novación por cambio de objeto); y ● Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le debía, no se obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por extinguida una deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida. 5.2. Compraventa y cesión de créditos: entre ambas, existe una diferencia fundamental, en cuanto la compraventa es un contrato y la cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los derechos personales (arts. 699 y 1901, conforme a la doctrina que rechaza el carácter contractual de la cesión de créditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos entonces, es una convención pero no un contrato, pues no crea un derecho, sino que lo transfiere. 6.- La compraventa es un título translaticio de dominio. A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa y en general en el Derecho Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703, la compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo habilita para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga propietario, sino sólo poseedor. Cabe precisar, al tenor del art. 1793, que la frase “dar una cosa”, no es del todo correcta, siendo preferible haber empleado la frase “entregar una cosa”. En efecto, al emplear el legislador la expresión “dar una cosa”, pareciera indicar que el vendedor necesariamente se obliga a transferir el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligación de dar; por el contrario, la obligación de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar la tenencia. Ahora bien, a la luz del art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin embargo que al entregar la cosa se verifique la tradición.7 En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se requieren dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar, apartándose del código francés. Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a transferir solamente la “vacua possessio” o pacífica y útil posesión, mediante la “traditio”. Consecuente con lo anterior, García Goyena, redactor de un Proyecto de Código Civil español, fundamentó lo expuesto recordando que la venta de cosa ajena es válida. 7

En las normas de la sociedad conyugal, el artículo 1739 distingue también entre “la entrega o la tradición”, cuando el contrato celebrado por uno de los cónyuges, lo fue a título oneroso, y entre tales títulos podría tratarse de una compraventa. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la entrega será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición es entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el art. 1548 establece que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el art. 1824 emplea acertadamente la frase alternativa “entrega o tradición”. Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa comprada, el art. 1837 debió señalar “dominio o posesión pacífica”, en lugar de decir “dominio y posesión pacífica”. La primera fórmula guarda mayor armonía con el art. 1824. Diferente es el caso del CC. francés, cuyo art. 1583 establece que la venta “es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado”. En esta hipótesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; vale decir, es al mismo tiempo título y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario romano. Recordemos que en Roma, coexistían en alguna época dos derechos civiles: el derecho quiritario y el derecho bonitario. La transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se hacía por medio de la mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba que no podía celebrar mancipatio el que no era dueño de la cosa. En cambio, en el contrato de compraventa, institución creada por el Pretor, no se requería ser dueño de la cosa vendida y por tanto, era válida la venta de cosa ajena. 7.- Elementos del contrato de compraventa. Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del art. 1801: una cosa, un precio y consentimiento (res, pretium, consensus). El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar el contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley. Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo de cambio de estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que “es el cambio de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se realiza por la omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni jurídicamente hablando”. 7.1. El consentimiento de las partes. a) Regla general: por el solo acuerdo de voluntades. Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato solemne (art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos señalados en la ley, la compraventa se perfecciona con la oferta y la aceptación, de conformidad a las reglas establecidas en el C. de Comercio. b) Casos de compraventa solemne. En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pública para perfeccionar la compraventa. Tal solemnidad rige para la venta: ● De bienes raíces o de derechos inmuebles; El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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● De servidumbres; ● De censos; ● De derechos hereditarios; y ● De todos los bienes presentes y futuros de una persona (artículos 1801, inc. 2° y 1811). En estos casos, la escritura pública es requisito generador del contrato o solemnidad propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecerá de nulidad absoluta (arts. 1701, inc. 2º y 1682), o incluso será inexistente, para aquellos que postulan la inexistencia como sanción en nuestro Derecho (al efecto, ver lo expuesto en el acápite de “Las Formalidades”, en la Teoría del Acto Jurídico, en relación a las solemnidades exigidas por vía de existencia). La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el consentimiento en concepto de la ley. Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o propiamente tales debe efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia, los bienes que se reputan muebles por anticipación con el objeto de constituir sobre ellos derechos en favor de terceros distintos del dueño, y los inmuebles por destinación, que de venderse por separado del predio al cual están destinados recuperan su naturaleza de muebles, no están sujetos a la solemnidad (art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa será consensual. Además de esta solemnidad general, hay otras solemnidades que deben observarse en ciertos contratos de compraventa: así, por ejemplo: ● En la venta de inmuebles de la sociedad conyugal el marido debe obtener autorización de ésta última o de la justicia en subsidio (art. 1749); ● En la venta de inmuebles de una mujer casada en sociedad conyugal, el marido debe obtener autorización de la mujer (art. 1754). En este caso, no hay autorización judicial supletoria. ● En la venta de bienes raíces y algunos muebles de ciertos incapaces es necesaria la autorización judicial (arts. 254; 484, 488 y 489); ● En otros casos, además de la autorización judicial, es necesario realizar la venta por pública subasta (arts. 393 y 394). Estas formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no son solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado o calidad de las personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas formalidades no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez. c) Sobre qué recae el consentimiento: ● Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la identidad, o en una calidad esencial o en la sustancia de la cosa o incluso, en algunos casos, en una cualidad accidental (arts. 1453 y 1454). ● El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y comprador. El acuerdo debe recaer sobre: i.-) El monto del precio; y, ii.-) La forma de pago. ● Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo contrario, estaríamos también ante un caso de error esencial u obstáculo (art. 1453). El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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d) El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública. De acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre y espontáneamente. En un caso sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y espontáneamente: en las ventas forzadas por disposición de la justicia (art. 671). En estos casos, se afirma que el deudor otorgó su consentimiento de antemano, al contraer la obligación y someterse al derecho de prenda general sobre sus bienes en favor del acreedor. En definitiva, la adjudicación en remate también se denomina compraventa en remate. Sobre el particular, el art. 495 del Código de Procedimiento Civil establece que el Acta de Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que intervenga en el remate, valdrá como escritura pública, para el efecto del art. 1801 del CC. Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura pública, que será suscrita por el rematante y el juez, el segundo como representante legal del vendedor. En dicha escritura, debe insertarse el Acta de Remate. De esta forma, podemos afirmar que en toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras públicas de compraventa, una provisoria, otra definitiva. Como se indica en una fallo de la Corte de Chillán, de diciembre de 1970, “De todo esto resulta que es el acta de remate la que perfecciona ante la ley la venta forzada, ya que ésta se reputa celebrada desde que aquélla se otorga, acta que sirve para dejar perfecto el contrato, pero no para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de él nacen; el subastador sólo puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la escritura pública, que es el único documento en virtud del cual se puede efectuar la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces”. A su vez, en un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1963, se alude a los embargos posteriores al remate, negándoles eficacia: “Del texto del inciso 2º del art. 495 del C. de P.C. se deduce claramente que para la ley la venta en remate se entiende consumada desde el momento en que se firma el acta y ésta, según dicha disposición, vale como escritura pública para los efectos del art. 1801 del CC., sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la escritura definitiva. En consecuencia, no procede el embargo después de subastado el inmueble en otra ejecución seguida contra el mismo deudor, aunque no se haya inscrito la escritura pública en el Conservador de Bienes Raíces. Corresponde, por tanto, dejar sin efecto por vía de queja la resolución que niega lugar a la petición del subastador, y acceder a ella, tendiente a alzar este nuevo embargo, a fin de que pueda hacérsele legalmente la tradición del dominio mediante la respectiva inscripción”. En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se efectúen en pública subasta, previa tasación si se trata de inmuebles y publicación de avisos. e) Otros casos de ventas forzadas en el Código Civil. Existen en el Código Civil algunos casos de ventas forzadas, en las que el comprador está obligado a celebrar el contrato. Tal ocurre:

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En la accesión, en el caso regulado en el artículo 669: en efecto, recordemos que puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edificó o plantó en el inmueble del primero, sin conocimiento de éste. En tal caso, el dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, “…al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situación de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un desembolso que él no habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.” Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificó o plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, “…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa forzada. En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°: En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de una hipótesis de venta forzada.

f) Caso de las solemnidades voluntarias. Hay casos en los cuales el contrato de compraventa puede llegar a ser solemne no por mandato legal, sino por voluntad de las partes. Dispone el art. 1802: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”. La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la categoría de solemne un contrato que por su naturaleza no lo es. Se trata por ende de solemnidades voluntarias. Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a la condición de que se otorgue una escritura pública o privada. Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma voluntad puede modificar la situación, renunciando expresa o tácitamente al cumplimiento de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento. Operará la última hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato, prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas habían estipulado. Pero la ley también confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración del contrato, mientras no se cumpla la solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto, desaparece si comenzó a cumplirse el contrato o si se cumplió la solemnidad convenida. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Cabe prevenir que según un fallo de octubre de 1954 de la Corte Suprema, la retractación es posible aún cuando se hubiere comenzado a ejecutar el contrato, salvo si dicho principio de ejecución consiste en principiar con la entrega de la cosa vendida, conforme lo establece el art. 1802. g) Las arras. g.1) Concepto. En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se ocupa de las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato. Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de quedar convenidas. g.2) Clases de arras. Pueden darse: ● En prenda de la celebración o ejecución del contrato: rigen los arts. 1803 y 1804. En este caso, las arras operan como una garantía. Se llaman también “penitenciales”. Tienen la virtud de dar a cada una de las partes el derecho a retractarse del contrato que han celebrado. Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803, surge una interrogante: ¿Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arras o éste no nace aún? Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen siempre un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya formado; si así no fuera, las partes no estarían ligadas y mal podrían necesitar de arras para desligarse de un vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las arras penitenciales entraña entonces una condición resolutoria ordinaria, pues si una de las partes se retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado incumplimiento de las obligaciones. Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las arras dadas en este carácter impiden que los efectos del contrato se produzcan inmediatamente, es decir, el contrato aún no está perfecto, lo que implica sostener que se ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las partes no usen el derecho de retractación. Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que las partes hubieren pactado y si nada estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados desde la celebración de la convención. No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa, o se hubiere otorgado escritura pública de compraventa, cuando así proceda o lo dispongan las partes. Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que las recibió, deberá restituirlas dobladas. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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● Como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes: art. 1805. En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que las partes han quedado definitivamente convenidas. Son, en realidad, un anticipo del precio. No hay en este caso derecho a retractarse. Para que estemos en esta hipótesis, es necesario que en la escritura pública o privada se haya expresado que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes. A falta de este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones consta por escrito), se presumirá de derecho que las arras dan a las partes el derecho a retractarse, entendiéndose que se han dado como garantía. Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el contrato no queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o en señal de quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 y 1805 resulta que sólo tienen aplicación cabal cuando la compraventa es consensual y no así en las compraventas solemnes. Las arras también se reglamentan en el Código de Comercio, pero sus normas son inversas a las del Código Civil: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan como parte del precio, y solamente por excepción dan a las partes el derecho de retractarse. Dispone el art. 107 del Código de Comercio: “La dación de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario”. Por su parte, establece el art. 108 del mismo Código: “La oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y perjuicios”. h) Los gastos de la compraventa. Dispone el art. 1806 que serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario. Cuando se trata de una escritura de compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular que los gastos de escritura serán soportados en partes iguales y los de inscripción serán de cargo del comprador. Así suele estipularse, pero si nada se hubiere dicho al efecto en el contrato de compraventa, todos los gastos notariales y del Conservador de Bienes Raíces serán de cargo del vendedor (por lo demás, respecto de la inscripción, es lógico que así sea, pues con ella se cumple la obligación de entrega jurídica o legal del inmueble, que pesa sobre el vendedor). 7.2. La cosa vendida. Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa vendida, pues de otra manera faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería de causa la obligación del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes, no hay contrato o éste adolece de nulidad absoluta. a) Requisitos que debe reunir la cosa vendida. a.1) Debe ser comerciable y enajenable. a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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a.3) Debe existir o esperarse que exista. a.4) No debe pertenecer al comprador. a.1) Debe ser comerciable y enajenable: art. 1461 en relación al art. 1810. Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una relación jurídica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona. Por regla general, las cosas comerciables son también enajenables, pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su carácter comerciable, a pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal acontece con los derechos personalísimos. De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser enajenable. Sobre el particular, el art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley. También puede ocurrir que la cosa no pueda venderse, a pesar de no ser un derecho personalísimo: así ocurre en el caso previsto en el art. 1881, en cuanto al derecho del vendedor para recobrar la cosa, si se hubiere estipulado un pacto de retroventa. Tal derecho es intransferible (art. 1884). Recordemos también que para la mayoría de los autores, el art. 1810 no se aplicaría a los casos contemplados en los números 3 y 4 del art. 1464, sino que sólo a los casos de los números 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderían a normas imperativas de requisito y los últimos a normas prohibitivas. En consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorización del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podrá verificarse la tradición, a menos que se otorgue dicha autorización o se preste tal consentimiento. Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de noviembre de 1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del inmueble embargado por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no transfiere por sí solo el dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El legislador, al emplear el término “enajenación” en el art. 1464 del CC., no lo hace en el sentido estricto de transferencia de dominio. En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que es cierto que la enajenación y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en tanto aquélla constituye la transferencia a cualquier título del dominio u otros derechos reales y se efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción del título en el Registro Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de obligaciones que impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión “enajenación” empleada en el art. 1464 del CC., no tiene importancia tratándose de una compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el art. 1810 del mismo cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de las cosas

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embargadas por decreto judicial que se efectúa sin la autorización del juez o el consentimiento del acreedor. Disentimos de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia fundamental existente entre venta y enajenación, y el carácter de norma imperativa y no prohibitiva, de los números 3 y 4 del art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y enajenación subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorización judicial pertinente, antes de celebrar el contrato. a.2) Debe ser singular, y determinada o determinable. La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones, específicamente en lo que respecta al objeto de las mismas. Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá una cosa sobre la que recaiga la obligación del vendedor. La determinación de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su género. En cuanto a la cantidad, también se aplican las reglas generales relativas al objeto de toda obligación, contenidas en el art. 1461: la cantidad debe ser determinada o determinable, y en este último caso, a partir de reglas o datos contenidos en el contrato por acuerdo de las partes, y que sirvan para determinarla. La cosa vendida debe ser también singular: art. 1811. La ley no acepta que se venda una universalidad jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o futuros, ya se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a título universal. Puede sí una persona vender todo lo que tiene o lo que espera tener, pero enumerando sus bienes, y desde ese momento, estamos ante una venta a título singular. Tres son los requisitos que deben concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: ● Deben especificarse los bienes vendidos; ● La especificación debe hacerse en escritura pública; y ● No pueden comprenderse en la venta objetos ilícitos. La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que implican cesión de cuotas en una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis del art. 1811. En tal sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta de las acciones y derechos que en la sucesión del marido tenga la mujer, debe entenderse que lo vendido consiste en las acciones y derechos que a ésta corresponden en la sucesión de aquél en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la única que conduce a dar eficacia al contrato de compraventa, el que carecería de todo efecto si se pretendiera comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha mujer, sin haberse particularizado en la forma que indica el art. 1811. En el mismo sentido, una sentencia de la Corte de Concepción de abril de 1954, afirma que el art. 1811 del CC., por ser de carácter prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa de requisito), debe aplicarse restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese precepto, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o pueda tener, de modo que no puede afectar al contrato mediante el cual la mujer sólo enajena la cuota de gananciales que le corresponde en la disuelta sociedad conyugal. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en relación a la sociedad, constituyen normas similares a la del art. 1811. El art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el particular, la jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender su cuota, puede ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular, sino también cuando ella recae en una cosa universal (Corte de Concepción, abril de 1954). 8 Cabe consignar que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no hay adjudicación, sino compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y no declarativo, como ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre de 1915). Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el comunero vende no sólo su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin consentimiento de los demás comuneros. En tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta de la cosa común realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la acción reivindicatoria por su cuota. a.3) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista. Se aplica aquí la regla general del art. 1461, inciso 1°: “No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que exista; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. A partir del tenor del art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa vendida no existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de celebrar el contrato. ● Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no puede nacer éste por falta de objeto sobre que recaiga la obligación del vendedor: art. 1814, inc. 1º. Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de cosas que no existen no produce efecto alguno porque la obligación de dar dinero en cambio de la cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este caso que induzca a celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de agosto de 1915, precisa que realizada la partición de una herencia, debe considerarse borrada e inexistente la indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del causante; por tanto, la venta que hace uno de éstos de los derechos que puedan corresponderle en 8

¿Puede un heredero vender y enajenar la cuota que tiene en un inmueble hereditario, sin que intervengan los demás herederos? La Corte Suprema, en un fallo de fecha 13 de agosto de 2007, autos Rol número 2.579-2006, concluye en términos positivos, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1812, descartando que debe aplicarse el artículo 688 número 2, pues éste último, conforme a la interpretación de la sentencia, sólo exige la actuación de consuno de los herederos, cuando se enajene el inmueble materialmente considerado. Por el contrario, algunos entienden que de no mediar una partición parcial, que radique el inmueble en el patrimonio de un heredero, éste no podría ceder la cuota en tal inmueble, considerando que al efectuar la partición, y en el evento de adjudicársele el predio a otro heredero, aquél que cedió la cuota habría cedido algo que no tenía (artículos 718 y 1344 del Código Civil). Cfr. nuestro trabajo “Alcances de la frase ‘podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios’”, en carpeta “Trabajos publicados”, y nuestro apunte “Sucesorio 1”, en carpeta Apuntes, en www.juanandresorrego.cl El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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esa herencia, no produce efecto alguno. En efecto, el derecho real de herencia se extingue una vez hecha la partición. La hipótesis anterior supone falta total del objeto; pero puede ocurrir que falte una parte de la cosa, caso en el cual distinguimos si lo que falta es o no una parte considerable de ella: si falta una parte considerable, nace un derecho de opción para el comprador (art. 1814, inc. 2º), en cuanto desistirse o perseverar en el contrato; si falta una parte no considerable de la cosa vendida, deberá celebrarse el contrato. El inciso 3º del art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor, entendiéndose por tal el conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la cosa, en forma considerable. El contrato será válido (en la medida que el comprador persista en celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los perjuicios al comprador, siempre que éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que faltaba total o parcialmente la cosa. ● Pero también puede ocurrir que las partes celebren el contrato sabiendo que la cosa no existe, pero esperando que llegue a existir (art. 1813). El contrato será válido, pero también debemos distinguir, según la forma en que se redacten sus estipulaciones, si estamos ante un contrato condicional o puro y simple aunque aleatorio. La regla general es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo expresa el art. 1813. Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es condicional, y la condición consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si así acontece, la condición se habrá cumplido y el contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no celebrado. Por ejemplo: un agricultor vende 100 quintales de trigo de su próxima cosecha, a un determinado precio por quintal, y en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembradíos por un fenómeno de la naturaleza. Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa misma que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue a existir o no. En este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha vendido es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Por ejemplo, una empresa pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus embarcaciones, por un precio fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia que la cosa no llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la validez y existencia del contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretendía obtener. a.4) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: art. 1816, inciso 1°. Habría en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligación del comprador. Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligación de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condición. Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en el artículo 2398, en la prenda, que establece: “A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.” El deudor, es también, de ordinario, el El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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dueño de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estaría adjudicándose una cosa propia. Sin embargo, también podría estimarse que no hay en esta hipótesis compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la venta. b) La venta de cosa ajena. Dispone el art. 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”. Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena es válida, y no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de compraventa sólo impone al vendedor la obligación de entregar la cosa y porque habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea determinada (como especie o por su género) o determinable (en cuanto a su cantidad, si fuere de género) y lícita, el contrato puede formarse válidamente. La obligación del vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino darle la posesión pacífica de la cosa. Recordemos que lo anterior es una consecuencia de haber seguido nuestro Código Civil el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El Código Civil francés, en cambio, que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena. Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la esencia de este contrato que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su dueño, pues en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es dueño, y cree de buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a defender al comprador contra cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como dueño”. Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo de junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El vendedor está obligado a proporcionar al comprador únicamente la posesión libre y desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos los requisitos para que sea eficaz y valedero. Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la práctica: la única acción que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de nulidad del contrato. Nadie discute que hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un tercero, que carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de propiedad del último, como si fuera propia. En este caso, quien vende, dice ser dueño, aunque en realidad no lo sea. Como es lógico, en la práctica estos casos estarán circunscritos a la venta de bienes muebles. Ahora bien, ¿qué ocurre si quien vende lo hace invocando la representación del dueño, pero en realidad tal representación no existe? ¿Hay venta de cosa ajena y por ende el contrato es válido? O, por el contrario, ¿atendido a que falta la voluntad o consentimiento del dueño, debemos entender que el contrato es nulo, descartando en El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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este caso que estemos ante una hipótesis de venta de cosa ajena? La jurisprudencia no ha sido concluyente. Se ha dicho que hay venta de cosa ajena, cuando el mandatario vende después de fallecido el mandante dueño del bien (el mandato expiró en este caso), Corte Suprema, sentencia de mayo de 1918; o en el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio o administrador que carecía de facultades para celebrar tal acto jurídico, Corte de Valparaíso, enero de 1948. Pero en otras ocasiones, la conclusión ha sido diversa. Así, “No hay venta de cosa ajena en el caso en que una persona vende un inmueble no por sí, sino a nombre del dueño, creyéndose su apoderado sin serlo (por haber expirado el mandato), es decir, sin tener la intención de obligarse como vendedor, por sí; y la circunstancia de que el poder haya terminado no le da al acto la condición de venta de cosa ajena”9, sentencia de la Corte Suprema, noviembre de 1942. Pero en el fallo de segunda instancia, de la Corte de Temuco, de marzo de 1939, se había consignado que en el caso anterior, hay venta de cosa ajena y posteriormente la Corte Suprema casó la sentencia. Ahora bien, cuando la representación invocada no se condice con la verdad, además de faltar la voluntad del dueño, estaremos ante un título injusto (no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es válida y por ende el título es justo, sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en verdad, art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del mandatario que tenía tal calidad, pero que requería actuar conjuntamente con otros mandatarios, y lo hizo individualmente, infringiendo el pacto social. ¿Cómo resolvemos la cuestión planteada? Nos parece que en los casos de falsa representación, no puede haber venta de cosa ajena. En efecto, no corresponde aplicar el artículo 1815 a este caso, pues en la hipótesis descrita en este precepto legal, quien vende, lo hace sin invocar representación de otro, es decir, lo hace con la convicción de que la cosa que vende es propia. Por tanto, el artículo 1815 sólo puede aplicarse cuando quien vende es una persona natural, o una persona jurídica que se da por dueña de una cosa, que en realidad pertenece a otra persona, natural o jurídica. Pero ni la persona natural ni la persona jurídica invocan representación de otra. Sólo así puede conciliarse este artículo, con los artículos 1683 y 704 del Código Civil. No se trata de haber invocado representación de otro, pues si en tal caso la representación fuere falsa, faltará la voluntad del dueño, y por ende el contrato adolecerá de nulidad absoluta (o, si se prefiere, será inexistente pero se produce su conversión en nulo, conforme a la doctrina del profesor Rodríguez Grez, que hemos reseñado en nuestro apunte sobre la Teoría del Acto Jurídico) y además el título será injusto. Expresa al efecto Daniel Peñailillo (el énfasis es nuestro): “Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo (no está incluido en el N° 2 del art. 704; ni tampoco en el N° 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que la venta de cosa ajena es válida), en tanto que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto. La diferencia parece justificarse porque en esta última situación el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante”. 10 9

Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias, 3ª edición, tomo VII, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pp. 260 y 261. 10 Peñailillo Arévalo, Daniel, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007, p. 350. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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De hecho, en la hipótesis prevista en el artículo 1815 del Código Civil, el dueño, si la cosa que otro vendió como propia no estuviere en su poder, hará valer la inoponibilidad interponiendo directamente la acción reivindicatoria (no debe demandar la nulidad, pues el contrato fue válido, aunque inoponible al dueño). En cambio, en el caso de falsa representación, puesto que el contrato adolece de inexistencia y por conversión de un vicio de nulidad absoluta, es necesario que en forma previa a la reivindicación, se declare tal nulidad. En efecto, en el caso previsto en el art. 704 N° 2, la inexistencia y por “conversión” la nulidad absoluta, se produce por “… la omisión de algún requisito (…) que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos…” (art. 1682, inc. 1°). Concretamente, el requisito que falta es la voluntad o consentimiento, a que alude el art. 1445, inc. 1°: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: (…) 2°. Que consienta en dicho acto o declaración …”. Nótese que aquello que exige la ley es que la persona que se obliga consienta en el acto. Pues bien, el problema que se presenta en el art. 704 N° 2 es que la persona que se obliga (el supuesto representado) no consiente, pues quien actúa en su nombre no era en verdad su mandatario o representante legal. En cambio, en el caso del art. 1815, la persona que se obliga es quien vende. De ahí que el contrato sea válido, pues no falta voluntad o consentimiento. Esto demuestra que el dominio no es factor de nulidad en el contexto del art. 1815, sino, como está dicho, la persona que se obliga. Dicho en otras palabras: para que opere la hipótesis del art. 1815, se requiere que el vendedor consienta en la venta (sea o no dueño de la cosa). Si lo hace, la venta será válida, pues concurre el requisito de la voluntad de la persona que se obliga, siendo irrelevante que ella seo o no dueña de la cosa que vende como propia. En cambio, si quien vende invoca una falsa representación, el vendedor no está consintiendo en la venta, pues debe entenderse por tal el representado. Es así, porque el vendedor es el representado, no el representante. Por ello, en este último caso la venta será un título injusto (art. 704 N° 2) y además nulo, por omisión del requisito de la voluntad de la persona que se obliga (arts. 1445 N° 2 y 1682). Los EFECTOS que produce la compraventa de cosa ajena debemos analizarlos desde dos puntos de vista: desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador. En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las obligaciones del caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá la manera de cumplir tal prestación; si no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios; pero si el vendedor entrega la cosa y cumple por tanto su obligación, el comprador queda obligado a pagar el precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la Corte de Iquique deja en claro que el comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de tiempo; a su vez, en un fallo de agosto del mismo año, de la Corte de Santiago, se concluye que resulta improcedente la resolución del contrato, por la sola circunstancia de ser ajena la cosa vendida). * Efectos en relación al dueño de la cosa. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el dueño, la venta es “res inter allios acta”, es un acto inoponible; y el art. 1818 lo reconoce expresamente así, porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos “de tal” desde la fecha de la venta (el texto del art. 1818 merece críticas, porque el comprador tuvo sus derechos “de tal”, desde la fecha del contrato, no de la ratificación). Dos situaciones debemos distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente a la relación entre las partes del contrato y el dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no entregada al comprador. Distinguimos entonces: 1° Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del vendedor, el último se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873. 2° Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por prescripción. En este segundo caso, hay dos escenarios posibles: ● Si el dueño de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen, restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del reivindicante, del precio que pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho comprador vínculo jurídico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de septiembre de 1936). Todo lo anterior, según analizaremos en el ámbito de la obligación de saneamiento de la evicción. ● Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el primitivo dueño, el último habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente. * Efectos entre el comprador y el vendedor. 1º La compraventa y la tradición subsecuente, no hacen dueño al comprador, pues nadie puede transferir más derechos que los que se tienen: art. 682. No obstante, el comprador sí adquiere la calidad de poseedor, pudiendo llegar a ser dueño en definitiva, mediante la prescripción (art. 683), que será ordinaria o extraordinaria, según si tenía posesión regular o irregular (arts. 2506, 2507, 2508, 2510, inc. 1º y 2511). 2º Si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, éste tiene derecho a exigir la resolución del contrato o su cumplimiento (lo que no será posible, probablemente), con indemnización de perjuicios. 3º Si el dueño interpone acción reivindicatoria, el comprador tiene derecho a citar al vendedor para que comparezca al saneamiento de la evicción: deberá defender al comprador en el juicio y eventualmente indemnizarlo, si se le priva total o parcialmente de la cosa. Con todo, carece el comprador del derecho a que se le restituya el precio, si sabía que la cosa comprada era ajena, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo, o sea, señalándose los eventuales casos de evicción (art. 1852, inc. 3º). c) Ratificación de la venta por el dueño: art. 1818. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las obligaciones del vendedor, y el contrato se entenderá como celebrado entre él y el comprador. Alessandri apunta que habría aquí de parte del primitivo vendedor una especie de estipulación por otro o de promesa de hecho ajeno. El art. 1818 está en directa relación con el art. 672. Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos literalmente, estarían en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que la ratificación no valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se celebró, y por tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la ratificación. Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se transfiera el dominio, desde el momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende que hubo tradición retroactivamente. Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un mandatario de éste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de marzo de 1913, que sólo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede ratificar la venta hecha por otro mandatario que vendió un inmueble de su mandante sin poder expreso al efecto. La ratificación podría ser expresa o tácita. Operará la última, por ejemplo, en el caso previsto en el artículo 898 del Código Civil, cuando el dueño, recibe del enajenador, lo que se le dio a éste por la cosa. d) Adquisición posterior del dominio por el vendedor: art. 1819. En este caso, la tradición había operado sin intervención de la voluntad del primitivo dueño, y por ende se trató de venta de cosa ajena. En este caso, si quien vendió llega a ser dueño después de celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la tradición hecha en favor del primer comprador, surte todos sus efectos, desde la fecha en que ella se efectuó, y no desde la fecha en que el vendedor llegó a ser dueño. El art. 1819 constituye una aplicación del art. 682. 7.3. El precio. a) Consideraciones generales. Como de manera uniforme y constante lo ha expresado nuestra doctrina más autorizada, “El tercero y último requisito esencial para la existencia tanto jurídica como material del contrato de venta, es el precio. Digo material, porque el precio no sólo constituye el contrato de venta en su aspecto jurídico, sino también el acto material de cambiar una cosa por dinero. Hemos visto que es de la esencia de este contrato que una de las partes se obligue a dar una cosa en cambio del precio que la otra, a su vez, se obliga a pagarle. Siendo, en consecuencia, el precio un requisito esencial de la venta, no puede faltar y si ello ocurre, no hay contrato de compraventa. ‘Sine pretio nulla est venditio’, decía Ulpiano (…) La omisión del precio en el contrato de venta, como se ha dicho, acarrea la inexistencia del mismo. Según el artículo 1682 del Código Civil, el contrato adolece de El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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nulidad absoluta, pues se trata de la omisión de un requisito exigido en atención a su naturaleza”.11 Expresaba al efecto el autor cuya obra señera invocamos: “El precio constituye el objeto de la obligación del comprador y es, a la vez, la causa de la obligación del vendedor. Este vende para llegar a obtener el precio que debe pagarle aquél. De aquí que el precio, como todo objeto de obligación, debe reunir ciertos requisitos tendientes a hacer de él un elemento determinante de la existencia del contrato”.12 De esta forma, se desprende claramente que la ausencia de precio en una compraventa, implica, simultáneamente, que este contrato CARECIÓ DE CAUSA para el vendedor, como asimismo, que CARECIÓ DE OBJETO para el comprador. Precisamente, como expresa Avelino León Hurtado (el subrayado es nuestro), refiriéndose a la causa en los contratos bilaterales, conforme a las antiguas enseñanzas de Jean Domat, del do ut des, “El contrato oneroso bilateral persigue la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. La causa de la obligación de una de las partes es la contraprestación recíproca de la otra. Se consideran separadamente las obligaciones que surgen del contrato y se ve entonces cual es la causa de que el deudor asume su obligación. Esta razón abstracta, jurídica, de la obligación es siempre igual en contratos de una misma especie. Es aquí donde aparece el fundamento primero de la doctrina de la causa, ‘el principio de justicia elemental del dando y dando’. La obligación de una de las partes tiene por fundamento la obligación correlativa o, según algunos autores, el cumplimiento o ejecución de la obligación de la otra parte. La causa debendi se haya pues en la justicia conmutativa. En estos contratos bilaterales, la causa de la obligación de cada una de las partes es la consideración de la prestación que el obligado debe recibir al mismo tiempo de cumplir su compromiso (pago del precio de la cosa comprada y entregada en el acto) o que deberá hacerle después (entrega de la cosa vendida a crédito) (…) Dicho de otro modo: ‘en los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jurídico, como causa, el obtener la prestación consentida por la otra’. Por la misma razón, si no existe precio en la compraventa, la obligación del vendedor carece de causa”.13 b) Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al art. 1793. c) Requisitos: c.1) Debe consistir en dinero; c.2) Debe ser real o serio; c.3) Debe ser determinado o determinable. En efecto, ¿cuándo entendemos que falta el precio? Citamos nuevamente al profesor Alessandri (el énfasis es nuestro), quien a su vez seguía los planteamientos de 11

Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Tomo Primero, Soc. ImprentaLitografía Barcelona, Santiago, 1917, Soc., números 296 y 297, pp. 317 y 318. 12 Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit. N° 301, p. 323. 13 León Hurtado, Avelino, La Causa, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1990, N° 14, pp. 31 y 32. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Baudry-Lacantinerie, de Laurent y de Troplong: “las cualidades o requisitos que debe tener el precio para desempeñar el papel que le corresponde en la compraventa son tres: 1) consistir en dinero; 2) ser real; 3) ser determinado o determinable. Estos tres elementos son los que caracterizan el precio en la compraventa y son indispensables para la existencia misma del contrato, porque la omisión de uno de ellos acarrea la ausencia del precio y, por consiguiente, la inexistencia de aquél”.14 Revisaremos seguidamente cada uno de estos tres requisitos. c.1) Debe consistir en dinero. Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es esencial que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación del comprador de pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de otra forma, o pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en pago un determinado bien (en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagará en dinero efectivo; posteriormente, ante la imposibilidad del comprador de disponer de la suma adeudada, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare desde un comienzo que el precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero. Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este caso, habrá que aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo mismo, habrá compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe valer “más” que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá compraventa. c.2) Debe ser real o serio. Dice al efecto nuestra doctrina: “Que el precio sea real quiere decir que exista realmente, que haya una cantidad de dinero que se pague como precio. Este requisito es el que los autores franceses denominan precio serio y con ello quieren manifestar que haya un precio que corresponda en parte, siquiera, al valor de la cosa, un precio que se pacte con intención de exigirse. El precio no es serio cuando es simulado o ficticio y cuando es irrisorio. Si el precio no es real o serio, la venta es inexistente por carecer de precio y ‘sine pretio nulla est venditio’. Habrá cualquier otro acto, una donación tal vez, pero no venta (…) La seriedad o realidad del precio, dice Ricci, debe existir con relación a la voluntad de las partes y con relación a la cosa de la cual es la equivalencia”. 15 En otras palabras, el precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Por este motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una donación); tampoco es real el precio irrisorio o ridículo, aquél que

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Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., N° 301, p. 323. Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., números 311 y 312, pp. 332 y 333. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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por su falta de proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han tenido el propósito serio de que sea exigido. Nótese cómo se advierte por la doctrina que la seriedad del precio implica relacionar éste con “la cosa de la cual es [el precio] la equivalencia”. De ahí que se agregue: “El precio debe ser serio también con relación a la cosa de la cual es su equivalente. Esto quiere decir que entre el precio y el valor de la cosa haya cierta proporción; de lo contrario, no existe en realidad. Cuando la desproporción es muy considerable, cuando la equivalencia del precio y de la cosa vendida no existe ni en la intención de las partes, siquiera, el precio es irrisorio. En una palabra, no hay precio, como ocurriría si vendiera mi casa en un peso. Es indiscutible que aquí no hay venta porque el precio no existe, ya que no es presumible que las partes hayan mirado como equivalente dos cosas que ni se aproximan lejanamente. El precio irrisorio se llama también ilusorio y como tal no puede dar vida un contrato que tiene como base la equivalencia, si no es real, al menos aparente de las prestaciones. Pothier enseñaba que si el precio no tenía ninguna proporción con la cosa vendida, no había venta porque ese no era precio (…) El precio es el valor en que las partes estiman la cosa vendida, decía, y no es de presumir que tengan la intención de estimar esa cosa en un valor muy lejano del que en realidad tiene”. 16 El precio, dice Diez-Picazo, “tiene una función de contraprestación o correspectivo, es decir, una función de equivalencia. Por esto, si la cantidad solicitada por la cosa que se transfiere es ínfima o muy pequeña, el contrato hace tránsito a fórmulas mixtas de compraventa y donación, que suelen situarse entre las donaciones indirectas o negocios mixtos cum donatione. Existe en ellos el ánimo de liberalidad de favorecer al adquirente, en la diferencia entre el precio convenido y el que sin especiales dificultades se podría obtener en el mercado”.17 Lo expuesto hasta aquí, nos demuestra que si bien la lesión y en particular la lesión enorme sólo opera en ciertos casos y no constituye un vicio del consentimiento de aplicación general en nuestro Derecho, no es menos cierto que la lesión sí ha de ser un factor a considerar en una compraventa, por la vía de cumplir cabalmente con la exigencia acerca de que el precio debe ser real, siendo uno de sus componentes que no sea irrisorio. Recordemos que la lesión, en general, se ha definido por nuestra doctrina como “el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que suministra”.18 ¿Qué criterio objetivo podríamos emplear para concluir que el precio en una compraventa no es irrisorio? La pregunta es relevante, porque la doctrina alude también al precio vil, en oposición al precio justo. En efecto, si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia. La vileza del precio no obsta, por 16

Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., N° 313, p. 335. Luis Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial IV, Las Particulares Relaciones Obligatorias, 6ª edición, Thomson Civitas, Impreso en España, 2010, p. 76. 18 Vodanovic H., Antonio, Derecho Civil. Parte preliminar y parte general, Explicaciones basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo 2°, 5ª edición, Ediar Conosur Ltda., N° 1322, p. 228. 17

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regla general, a la validez del contrato de compraventa. Sólo excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el precio, operando la lesión enorme cuando existe una desproporción grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble. Ahora bien, tratándose de la compraventa de bienes muebles, aun siendo vil el precio, no viciaría el acto jurídico. Lo que quiere decir que el precio irrisorio no debe confundirse con el precio vil. ¿Dónde podríamos trazar, con cierta objetividad, la línea que separa el precio justo, el precio vil y el precio irrisorio? Como criterio general, y aunque resulte necesario analizar este tópico en cada caso, parece razonable lo siguiente: ● El precio justo será aquél que no es inferior a la mitad del valor real o comercial de la cosa. Por cierto, estamos aplicando aquí el criterio del Código Civil en materia de lesión enorme. Tampoco será justo el precio, cuando excede del doble del valor real o comercial de la cosa. Obsérvese que el concepto de precio justo opera tanto si se paga menos, como también si se paga más, de la mitad o del doble, respectivamente, del valor de la cosa. En cambio, los conceptos de precio vil y de precio irrisorio, sólo operan cuando se paga menos de cierta cantidad, que intentaremos precisar seguidamente. ● El precio vil será entonces aquél en que se paga menos de la mitad del valor real o comercial de la cosa. Según el Diccionario de la Lengua, “vil”, en una de sus acepciones, es lo “bajo, despreciable”. Dicho precio vil viciará el contrato sólo si se trata de la venta voluntaria de inmuebles, según estudiaremos. En cambio, si estamos ante la venta de bienes muebles, a pesar de que lo que se paga es una suma bastante inferior al verdadero valor de la cosa, el contrato será válido. Alessandri, citando a Planiol, señala respecto del precio vil lo siguiente: “Hay además otro precio que, sin ser el verdadero, es decir el real, es sin embargo susceptible de dar origen al contrato de venta. Es el precio vil. Se llama precio vil según Planiol el precio serio que es de tal inferioridad al valor real de la cosa que el vendedor sufre una pérdida que no es proporcionada con los riesgos ordinarios de los negocios. Esta pérdida que sufre el vendedor se llama lesión y proviene de no ser justo el precio. Según nuestro Código Civil, precio vil es el no justo, o sea aquel que, según el artículo 1889, constituye lesión enorme. El precio vil es un precio serio, un precio que forma el contrato de venta, aun cuando causa perjuicio al vendedor. Por esta razón la venta, en caso de tener un precio vil, existe”.19 ● Sin duda, las mayores dificultades surgen cuando se trata de precisar o cuantificar el precio irrisorio. Pero también aquí podríamos proponer como criterio general, el siguiente: si el precio vil es aquél inferior a la mitad del justo precio, el precio irrisorio bien podría ser aquél que es menor a la mitad del precio vil. O en otras palabras: precio irrisorio podría ser aquél que no supera la cuarta parte del valor real o comercial de la cosa. Insistimos que lo expuesto previamente no debe entenderse como algo rígido ni exacto, sino como un criterio general; como un punto de partida que el juez podría tener, para analizar el caso con sus propios méritos. Por cierto, la trascendencia que tiene

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Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Santiago de Chile, Soc. Imprenta-Litografía Barcelona, 1917, pp. 335 y 336. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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precisar qué se puede entender por precio irrisorio, dice relación con la compraventa de bienes muebles, inatacable a través de la acción rescisoria por lesión enorme. En esta materia, resulta útil recordar lo que en su momento propuso el autor de nuestro Código Civil, en cuanto a incorporar la lesión como norma de justicia en los contratos conmutativos: decía el Proyecto de 1853, en su art. 1638: “La lesión, como causa de vicio en los contratos, es propia en los conmutativos; i para viciar un contrato, ha de ser enorme, esto es, tal que el valor de lo que el uno de los contratantes da al otro no llegue a la mitad del valor de lo que el otro reciba de él, no constando haber habido intención de donar el exceso. No se entenderá haber habido tal intención sino cuando se mencionen específicamente las cosas o cantidades que se donan”. Es cierto que finalmente la norma, así propuesta por Bello, no quedó incorporada en el texto definitivo del Código Civil, pero bien podríamos entender que se recogió en forma implícita en la exigencia acerca de que el precio debe ser real, y dentro de ella, que no sea irrisorio; además, evidencia este aspecto de su historia fidedigna un parámetro objetivo, que podría considerarse por el sentenciador para deslindar el precio vil del precio irrisorio, sin perjuicio de las particularidades de cada caso. Por lo demás, esto también permite afirmar que nuestro Código Civil no es ajeno al principio de la justicia conmutativa en los contratos, aún admitiendo que la lesión enorme esté circunscrita a ciertos casos. El Derecho, como nadie podría rebatir, no sólo es aquél explicitado en normas, sino que dimana de la relación entre éstas y los principios y los fines que les sirven de fundamento y de justificación. De ahí que los tribunales lo sean de justicia, y no de meros intérpretes y ejecutores de la norma escrita. En este contexto, la sanción de nulidad por un precio irrisorio también es una consecuencia del principio general que rige en nuestro Derecho Civil, a saber, el principio de no dañar a otro, expresado desde la época del Derecho romano bajo la fórmula alterum non laedere. Si este deber de omisión genérico se quebranta y causamos daño a un tercero y si dicho daño es imputable a nuestra culpa o dolo, debemos responder. En efecto, en tal caso, la sanción que se nos aplicará lleva envuelta la idea de reparación, expresada en el principio de que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intención de producir efectos jurídicos, que causa daño a otro, crea para su autor la obligación de repararlo (art. 2314 del Código Civil). Pues bien, en la celebración de un contrato nulo, hay un ilícito civil de quienes lo celebran dolosa o culpablemente, causando daño a su contraparte. La primera vía para reparar tal ilicitud, será que el acto írrito sea declarado inválido. Luego, la parte afectada podría accionar reclamando para que se le indemnicen los perjuicios derivados de tal hecho ilícito. Todo esto, porque a fin de cuentas, el Derecho Civil es uno sólo, y los principios que informan la responsabilidad contractual y extracontractual, en lo sustantivo, son los mismos. Por lo demás, declarado nulo un contrato, mal podría alegarse que el sistema que lo rige sea uno de responsabilidad contractual, pues para todos los efectos legales, tras esa declaración el acto se entenderá no haber existido jamás. Pero el contrato, en el caso que describimos, no sólo adolece de nulidad por carecer de causa para una de las partes y de objeto para la otra parte, sino que también POR CARECER DE CONSENTIMIENTO O VOLUNTAD. En efecto, de conformidad a lo previsto en el citado inciso 1° del artículo 1801 del Código Civil, “La ventas se reputa El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio”. Pues bien, como se ha razonado, al no existir en realidad precio por ser éste irrisorio, mal puede entenderse que existió consentimiento o voluntad de las partes. Y habiéndose omitido este requisito de todo acto o contrato, debe operar lo dispuesto en el artículo 1682 del mismo cuerpo legal, y declarar por ende que el instrumento impugnado es nulo de nulidad absoluta. Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago, que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificación otorgada por el vendedor, en la cual declara haber recibido el precio total (la interpretación que fluye de esta sentencia, prueba también, en relación al art. 1700, que las partes pueden impugnar la veracidad de las declaraciones que ellas mismas hubieren hecho en el instrumento público). En síntesis, podríamos expresar que se pueden presentar cuatro hipótesis respecto del precio de la compraventa: ● Precio “justo”. ● Precio “vil”. ● Precio “irrisorio”. ● Precio “simulado”. En las dos primeras, el contrato es válido. En las últimas dos, el contrato es nulo. c.3) Debe ser determinado o determinable. * Determinación del precio. El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe exactamente a cuánto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, incisos 1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las partes que el precio se pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de pago, hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago. O cuando se vende un terreno en el cual se desarrollará por el comprador un proyecto inmobiliario y además de la suma pagada al vendedor al tiempo de la venta, se conviene que recibirá el 10% de cada una de las ventas que lleve a cabo el comprador. Como señalan en un voto disidente los Ministros Riesco y Saavedra, de la Corte de Santiago de junio de 1894, “Cuando la ley exige como solemnidad la escritura pública para determinadas ventas, deben constar en el instrumento todas las circunstancias que constituyen el contrato, pues la falta de ese instrumento no puede suplirse por otra prueba en los contratos en que la ley requiere dicha solemnidad; de los artículos 1808 y 1809 se deduce que el precio determinable debe constar de la misma escritura pública para la perfección de la venta; que de otro modo no se llenarían los fines de la ley y se autorizaría en forma indirecta la renuncia de derechos que la ley no permite renunciar en el contrato mismo, como sucedería con la lesión enorme en los casos en que proceda y que es irrenunciable según el art. 1892, puesto que no constando de la escritura el El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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verdadero precio y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisión, no existiría base para el ejercicio de la acción”. A juicio de Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre la materia. Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el momento de celebrar el contrato, a qué se obligan. Sabemos que la venta se reputa perfecta, por regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la determinación del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa. Pero no es un obstáculo para que exista compraventa, la circunstancia que la determinación del precio quede al arbitrio de un tercero, cuando las partes así lo han convenido: art. 1809. En este caso, la venta es condicional, sujeta a la condición de que el tercero determine el precio. Si el tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra persona designada por las partes; si no se designa, no habrá en definitiva compraventa. Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día en que aquél se fijó, porque esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran contratado jamás. De tal forma, pueden darse las siguientes hipótesis: 1º El precio puede ser determinado por las partes; 2º El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de común acuerdo; 3º Nunca podrá dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes. ● Venta de cosas fungibles. Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de plaza, se entenderá, según el art. 1808, inc. 3º, el precio corriente al tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinación. Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos: 1º Debe tratarse de venta de cosas fungibles; 2º Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza. El Código de Comercio, en su art. 139, establece una excepción a la regla general acerca del acuerdo en el precio, al establecer que se presumirá, verificada la entrega de la cosa, que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa será válida, no obstante no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la cosa vendida. ● Venta de dos o más cosas por un precio. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto del contrato. Considerando que el art. 1808 exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero, debiéramos concluir que pactar un precio por dos o más cosas infringiría el precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo precio, no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión enorme. Ello atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°, que consagra el elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o más inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos 1888 a 1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos del Código Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896, por la otra). Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contigüos, podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las aguas. Sin embargo, también es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, y específicamente a universalidades de hecho, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos, aunque no es menos cierto que el Mensaje del Código Civil señala que “Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones”. Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas. Por lo demás, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980, se previene que si el contrato abarca dos o más cosas específicas, ha de fijarse el precio de cada una de ellas. Tal punto reviste importancia para determinados efectos legales: resolución del contrato por la mora parcial del comprador, procedencia de la acción rescisoria por lesión enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la cabida del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el vendedor en caso de evicción parcial, etc. 8.- La capacidad para celebrar el contrato de compraventa. La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de compraventa todas las personas a quienes la ley no declara inhábiles para celebrar éste contrato o cualquiera otro contrato en general. De lo anterior resulta que para celebrar El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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válidamente el contrato de compraventa, se requiere una doble capacidad: arts. 1795, 1446 y 1447. Analizaremos por ende las incapacidades especiales para celebrar el contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o interés general. Dichas incapacidades especiales pueden ser de dos clases: dobles o simples. Son dobles, cuando se prohíbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en términos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley. Son simples, cuando la prohibición sólo se refiere a vender o a comprar determinados bienes de ciertas personas. Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar y vender, sólo para comprar o sólo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la facultad de disposición. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800: 1º Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente: art. 1796. Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cónyuges (por aplicación del art. 1466, parte final), salvo que se encuentren judicialmente separados. Esta prohibición tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del marido o de la mujer, que podrían verse burlados, si el marido o la mujer deudores vendieren sus bienes más importantes a su cónyuge, sustrayéndolos así del derecho de prenda general de sus acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges forzosamente sería simulada. Además, la ley también prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges, y de permitirse entre ellos la compraventa, bien podría simular tal donación, especialmente cuando se pacta a vil precio. También lo anterior explicaría, a juicio de algunos, que conforme al último inciso del artículo 2509 del Código Civil, “La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. La prohibición del art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por escritura pública o privada, voluntaria o forzada (en tal sentido, un fallo de junio de 1920 de la Corte Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin distingos de ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibición y la correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias), y de cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Aún más, también será nula la compraventa, si por ejemplo la parte vendedora fuere una comunidad hereditaria en la que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa será nula a lo menos en la cuota del comunero marido o mujer. En el mismo sentido, un fallo de junio de 1930 de la Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta el contrato de venta de una propiedad perteneciente a una comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cónyuges divorciados (a perpetuidad).20 20

Antes de la reforma hecha al Código Civil por la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004 (que contiene también la Ley de Matrimonio Civil), el art. 1796 aludía a los “cónyuges no divorciados perpetuamente”. Hoy, se refiere a “los cónyuges no separados judicialmente”. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de intervención de interpósita persona. En un fallo de la Corte de Concepción, de junio de 1951, se puntualiza que si el marido, como mandatario y dentro del régimen de sociedad conyugal, vende a su propia mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el art. 1796, ya que de acuerdo a los principios que rigen el contrato de mandato, es el mandante quien vende a la mujer. Con todo, si no se acredita que la mujer adquirió el inmueble en el ejercicio de una actividad comercial (o sea, en ejercicio de su patrimonio reservado), el contrato adolecerá de nulidad, más no absoluta, sino relativa, pues tal acto del marido importa comprar para sí la propiedad del mandante, porque no otra cosa significa que se la haya vendido a su mujer en el régimen de comunidad de bienes, atendido a que esa propiedad ingresó al haber social, y no habiendo justificado el mandatario que el mandante le haya autorizado expresamente para adquirir dicho bien raíz, como lo faculta el art. 2144 del CC., ha incurrido ese mandatario en la prohibición establecida en dicha norma, ampliada y generalizada en el art. 1800, según el cual no puede el mandatario por sí ni por interpósita persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender. Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941, ratifica que aunque el art. 1796, nada dice de los contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe entenderse que también son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los cónyuges valiéndose de un tercero que artificiosamente desempeña el cometido con el objeto de que se burle la prohibición legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe entenderse por interpuesta o interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas expresiones en su sentido natural y obvio, según el uso general que ellas tienen, o sea, de aquellas personas que intervienen en un acto jurídico por encargo y en provecho de otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero comprando la propiedad a uno de los cónyuges y transfiriéndola al otro para tenerlo como interpuesta persona, sino que es menester establecer además que tuvo el móvil, la intención o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera radicar en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intención de adquirir el dominio del inmueble para sí, no puede considerársele como interpósita persona, aunque lo venda al otro cónyuge poco tiempo después. Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de bienes que vincule a los cónyuges: sea este el de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los gananciales, la compraventa será nula. Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender. Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago entre cónyuges. En sentencias de la Corte de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945, se concluye que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy debiéramos decir “no separados judicialmente”), constituye una excepción a la regla general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede, por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sería la dación en pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse

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extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la disposición excepcional, porque ello pugnaría con el principio de la capacidad que es la norma. A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en claro que el art. 1773 demuestra que el legislador admite la dación en pago entre cónyuges (cuando en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes sociales son insuficientes para satisfacer los créditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal, pagándose con los bienes propios del marido). Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre cónyuges quedan del todo despejadas, considerando lo dispuesto en el art. 1792-22, que permite a los cónyuges o a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. El inciso 2º de la norma deja en claro que en este caso, la dación en pago no constituye novación sino una simple modalidad de pago, pues el crédito renacerá (en verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo. Cabe consignar que la prohibición de compraventa entre cónyuges también opera entre convivientes civiles, pues el artículo 23 de la Ley N° 20.830, dispone que las prohibiciones que las leyes establecen respecto de los cónyuges, se harán extensivas, de pleno derecho, a los convivientes civiles. 2º Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad: art. 1796. Antes de la reforma introducida al CC. por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería al “hijo de familia”, vale decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y estuviéramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición del artículo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del pupilo. A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo, de filiación matrimonial o no matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad. Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al menor que actúa en ejercicio de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente autorización judicial, si se trata de bienes raíces. No parece aceptable tal opinión, pues el artículo 1796 es norma especial, frente a los artículos 251 y 254. Además, el primer precepto no establece ningún distingo, no siendo lícito al intérprete distinguir. El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto conflicto de intereses que se plantearía en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase bienes a su hijo menor, actuando éste representado por el comprador. Esta prohibición también es doble, para comprar y vender, y su infracción acarrea nulidad absoluta. 3º Venta por administradores de establecimientos públicos: art. 1797.

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Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para algunos, debió ubicarse en las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación del principio jurídico de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los límites de su mandato. Para otros, la norma es impropia del CC., por decir relación con las atribuciones de los funcionarios públicos, y por ende, corresponde más bien al Derecho Administrativo. En efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio de Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más facultades que aquellas que expresamente les confiere la ley. La venta adolecerá de nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad simple, sólo para vender. 4º Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos: art. 1798, primera parte. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes que se vendan por su ministerio, sean estos bienes públicos o particulares. Para que opere esta prohibición, se requiere entonces que la venta se realice por el funcionario público, y que se verifique por su ministerio, es decir, a través suyo, actuando en el ejercicio de sus funciones. Esta prohibición rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pública subasta o por licitación privada. Así, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882, se concluyó que es nula la compra hecha por un tesorero fiscal de un bien subastado en una ejecución, en la que intervino como representante fiscal. La misma prohibición se encuentra en el art. 22 del C. de Minería, que excluye del derecho para hacer manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras o cuotas en ellas, a funcionarios judiciales del Estado o de sus organismos y empresas y al cónyuge y parientes de los mismos. El art. 322 del COT dispone por su parte que los miembros de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados en lo civil no pueden adquirir pertenencias mineras o una cuota en ellas dentro de su respectivo territorio jurisdiccional. La contravención será sancionada, mientras la pertenencia o cuota esté en poder del infractor, con la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente denunciare el hecho ante los tribunales, sin perjuicio de otras sanciones administrativas. Estamos ante una prohibición simple, para comprar, cuya infracción acarrea nulidad absoluta. 5º Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se desempeñan en el ámbito judicial: art. 1798. Se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. La prohibición rige aún cuando se efectúe la venta por subasta pública. Tres requisitos deben concurrir en este caso: + Que quien compre, sea alguna de las personas señaladas en el precepto; + Que los bienes se vendan producto de un litigio; El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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+ Que las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el litigio. El COT también trata de la materia, pero en forma más estricta aún. El art. 321 prohíbe a todo juez comprar a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido 5 años desde el día en que dejaron de serlo; la prohibición no comprende sin embargo las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato. El art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos litigiosos en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohíbe comprar son los bienes que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohíbe la ley lo que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las partes, el cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia. Si al abogado que pacta la iguala le es cedido el 25% de los derechos litigiosos durante el pleito, y se paga de ellos mediante la adjudicación de derechos por el mismo porcentaje en la propiedad vendida con ocasión del juicio, tal acto no es reprochable ni cae bajo la prohibición establecida en el art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1886). Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se reitera en una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser litigiosa no sólo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se controvierte sobre cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relación directa de ella (observamos que la interpretación, en este caso, es más amplia que la hipótesis de objeto ilícito del art. 1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de especies cuya propiedad se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que para los efectos de la prohibición del art. 1798, las cosas embargadas son también “litigiosas”, tomada esta palabra no en su verdadera acepción, sino en cuanto (las cosas) constituyen el objeto de una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios y procedimientos judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se hará por orden de la justicia. Esa prohibición se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier motivo sean materia de una intervención judicial o digan relación con decisiones pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los términos “bienes litigiosos” quieren decir: “todos los bienes que se relacionen con alguna actuación judicial”. Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que se vendan en el litigio ni aún con el consentimiento del cliente, pues el art. 1798 no contempla excepciones. La infracción al art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad especial simple, sólo para comprar. 6º Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores: art. 1799.

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El art. 1799 se remite a lo prevenido en el título “De la administración de los tutores y curadores”. El art. aplicable a la materia es el 412, que distingue entre bienes muebles e inmuebles. Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el tutor o curador, su cónyuge, parientes mencionados en el artículo o alguno de sus socios, sin la autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. A su vez, el inciso 2º del art. 412 prohíbe en términos absolutos al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se extiende la prohibición, que ni aún el juez puede levantar, al cónyuge, ascendientes o descendientes del tutor o curador. En el inciso 1º del art. 412, estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infracción ocasiona nulidad relativa por omisión de una formalidad habilitante, mientras que en el inciso 2º del precepto nos encontramos ante una norma prohibitiva, cuya infracción origina nulidad absoluta por objeto ilícito (art. 1466). Respecto del inc. 1°, Alessandri, preguntándose acerca de la sanción aplicable, sostiene que considerado el problema desde el punto de vista de este precepto, la nulidad es relativa, pues se trataría de la omisión de formalidades exigidas en atención al estado o calidad de las personas y no a la naturaleza misma del acto. Pero agrega que “… ese artículo debe entenderse en relación con el artículo 240 del Código Penal que castiga al tutor o curador que se interesa directa o indirectamente en algún contrato relativo a los bienes del pupilo, o sea, cuando lo celebra en contravención al artículo 412 ya que si lo realiza ajustándose a él no hace sino pactar un acto permitido por la ley. Según esto, si el tutor o curador adquiere los bienes muebles del pupilo infringiendo ese artículo comete un delito penado por aquella. El artículo 10 del Código Civil dice que los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor y, como según el artículo 1466 de ese Código, hay en ello un objeto ilícito que acarrea su nulidad absoluta, en virtud del artículo 1682, es indudable que si aquel adquiere los bienes muebles del pupilo sin la autorización de los demás tutores o curadores generales no implicados o del juez, en subsidio, ejecuta un acto que es nulo absolutamente”21. Se inclina entonces por la nulidad absoluta, como sanción para la infracción de ambos incisos. Pensamos que tal conclusión es discutible, atendido el principio de la especialidad. En efecto, el artículo que de manera directa resuelve qué sanción corresponde aplicar, es el 1682 del Código Civil, pero en su inciso 3°: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. Por regla general, entonces, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad absoluta; pero la regla tiene excepciones, y una de ellas, en nuestra opinión, es la del inciso 1º del art. 412, en relación al art. 1799. Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra. 7º Compra por el mandatario, liquidador o albacea: art. 1800. 21

Alessandri Rodríguez, Arturo, De la compraventa y de la promesa de venta, Santiago de Chile, Soc. Imprenta-Litografía Barcelona, 1917, pp. 548 y 549. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Cabe señalar que la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, porque el art. 1294 somete a éstos a las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre ellas, el art. 412. El art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitación: + No puede el mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenó vender; + No puede el mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar. Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por interpósita persona. Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el mandatario compre para sí o venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y comprar, respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de requisito. Por ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas para proteger los intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no absoluta. En efecto, en un primer fallo, de agosto de 1912, la Corte de Santiago sostuvo que adolecía de nulidad absoluta la compra por el mandatario de los bienes que su mandante le ordenó vender. Con posterioridad, en una sentencia de septiembre de 1938, la misma Corte concluyó que los arts. 1800 y 2144 no son preceptos prohibitivos, pues autorizan la celebración de los actos a que se refieren con la aprobación expresa de los mandantes, acreedores, herederos o legatarios. Por tanto, la infracción de estos artículos acarrea la nulidad relativa. Se corrobora esa conclusión con el hecho de no ser compatible con la nulidad absoluta la facultad que la ley acuerda a las personas que son objeto de su protección, de aprobar y ratificar los contratos de compra celebrados por los liquidadores y mandatarios respecto de los bienes que tienen a su cargo o administran, ya que la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes, A su vez, en un fallo de noviembre de 1888, la Corte de Talca estableció que el mandatario no está inhabilitado para comprar los bienes del mandante que se le encargó vender si dicha adquisición la hace en venta forzada por orden de la justicia, pues este caso no queda comprendido en el art. 2144 del CC. En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación que pesa sobre el mandatario, opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que opera la limitación) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En tal sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con administración de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general amplio con administración de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere un automóvil de la mandante, hay un autocontrato válido. Las normas citadas no tienen aplicación en este caso, porque se trata de un poder amplio con administración de bienes y no de un mandato específico para vender o comprar el automóvil sobre el que versó la compraventa. En verdad, nos parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro de la enumeración de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar.

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En caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere eludirse la limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144. Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar vigente. Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es válida la compra de los bienes del mandante por el mandatario después que éste ha terminado su mandato para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones de los arts. 1800 y 2144 se refieren únicamente al mandatario en actual ejercicio de sus funciones. Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los liquidadores designados en un procedimiento concursal, los que, en cuanto a la administración y realización de los bienes del deudor, son verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los liquidadores, en efecto, no pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para que se paguen los acreedores del deudor sujeto al concurso. En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el art. 1800 dice que están sujetos a lo dispuesto en el art. 2144, no es menos cierto que el art. 1294, en el título de los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a los albaceas. Y sabemos que el art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes muebles del pupilo con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces. Vemos que entre los art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la posibilidad de comprar bienes muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes inmuebles, pues si aplicamos el art. 2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos, con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el art. 412 impide, en términos absolutos, dicha compra. Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe prevalecer el art. 412, porque el art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el título que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras el art. 2144 tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clase de bienes, el art. 412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente la compra de determinada clase de bienes. Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de una propiedad hereditaria efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea. Claro Solar, comentando este fallo, observa que “aunque la venta en pública subasta está destinada a obtener el justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por algún albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la adquisición aun en esta forma, de bienes de la sucesión (...) Teme la ley que el albacea, dando datos inexactos o empleando cualquier otro procedimiento doloso, haga desaparecer la garantía de la subasta pública, alejando postores o que éstos no mejoren sus posturas”. Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de marzo de 1889, consigna que es válida la compra de inmuebles de la sucesión por el albacea que ya había cesado en sus funciones. La circunstancia que a la fecha de la

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celebración del contrato la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la expiración de su cargo. Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso, sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede adquirir un inmueble de la sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este caso compra ni venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatario del dominio que tenía el difunto. En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero. Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de Concepción de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por cesión, derechos hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones. Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la ley prohíbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna disposición lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales aquél desempeña su misión. En lo que se refiere a la sanción que operaría ante la infracción a lo previsto en los arts. 1800, 2144 y 1294 (en relación al art. 412), habría que distinguir: ● Tratándose de un mandatario y de un liquidador: sería la nulidad relativa, por omisión de una formalidad habilitante. ● Tratándose de un albacea, habría que subdistinguir: i.- Si compra para sí bienes muebles de la sucesión sin autorización de los herederos: la sanción será la nulidad relativa. ii.- Si compra para sí bienes raíces de la sucesión, la sanción será la nulidad absoluta. 9.- Las modalidades del contrato de compraventa. El contrato de compraventa puede contener las modalidades generales de todo contrato, o las especiales que se reglamentan en el título de la compraventa. A las modalidades generales se refiere el art. 1807, mientras que las especiales se establecen en los arts. 1821, 1822 y 1823. Estas últimas son: a) Venta al peso, cuenta o medida. Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden presentarse en estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso, cuenta o medida. Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el precio, la venta se hará en bloque; por el contrario, cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para la determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se hará al peso, cuenta o medida. Pero distintos serán los efectos de la venta, en el último caso, dependiendo si se quiere determinar la cosa vendida o el precio. Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total: se vende toda la cosecha de El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo. La venta es perfecta, ya que las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio, que consistirá precisamente en pesar, en esta hipótesis, (o contar o medir) la remolacha vendida. En este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora, pertenece al comprador, aunque todavía no se hayan pesado, contado o medido las cosas vendidas: art. 1821, inc. 1º. Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar el precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, se venden 10 toneladas de trigo, de las contenidas en un silo, a $ 100.000.- la tonelada. Deberá pesarse el trigo entonces, para determinar que parte de todo el trigo contenido en el silo, corresponde a las 10 toneladas. En esta hipótesis, la venta también es válida desde que se celebra el contrato, pero a diferencia del caso anterior, los riesgos de la cosa vendida serán de cargo del comprador SOLO desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas: art. 1821, inc. 2º.22 Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes estipulen con toda claridad qué cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y cuando ha de efectuarse la operación respectiva. Por eso, un fallo de la Corte de Concepción de agosto de 1887 previene que no hay contrato perfeccionado si se estipula la venta de 350 arrobas de mosto, poco más o menos, al precio de tres pesos el asoleado y dos el seco o sin asolear, sin dejar establecida la cantidad precisa del mosto vendido ni la de cada una de las clases o especies que entraban en la venta ni, finalmente, el día en que debía hacerse la medida y entrega. En un contrato celebrado en tales términos, no existe convenio completamente perfeccionado ni se transfiere el dominio de la cosa vendida, por cuanto se ignora todavía cuál es la extensión precisa de las obligaciones contraídas y de las cosas estipuladas. Por su parte, el art. 1822 reafirma que la operación de pesar, contar o medir no afecta a la validez del contrato, sino sólo al problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en otros términos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurídica, las partes disponen de las acciones que establece el art. 1489 a todo contratante diligente. En relación al art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de cómputo, pesaje o medición, la sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción expresa que, atendidas la naturaleza del contrato y la condición precaria de la mercadería vendida, susceptible de pérdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple transcurso del tiempo, y de variación momentánea en su precio por las vicisitudes propias del comercio, la determinación y medida debía hacerse inmediatamente después de la estipulación, ya que no se fijó para ello un día o plazo distinto de aquél que naturalmente emanaba del contrato. Siendo la obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente después del contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con la determinación y medida en la época indicada. 22

El Código Civil alude, en su ejemplo, a fanegas de trigo. La palabra fanega proviene del árabe, y alude al saco para transportar tierra u otros áridos. Una fanega equivale a 55,5 litros. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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b) Venta a prueba o al gusto. Es también una modalidad o figura excepcional, de la que se ocupa el art. 1823. Las principales consecuencias son: 1° Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas que se acostumbra vender de este modo (art. 1823, inciso 2º).23 Al respecto, una sentencia de diciembre de 1900 de la Corte suprema, concluye que implica venta a prueba la estipulación conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una comisión que designe la autoridad marítima a fin de que informe si el buque reúne las condiciones ofrecidas por los vendedores. 2° La venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho potestativo al comprador. Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto natural e inmediato de la venta a prueba. 3° Mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la pérdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor. El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al gusto, cuando de un contrato celebrado para la confección de una obra material, es el propio artífice quien suministra la materia. Tratándose de una compraventa mercantil, el art. 130 establece que si la cosa vendida “se tiene a la vista” y fuere designada sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad de probarla. Pero esta norma no se aplicará a las cosas que se acostumbra comprar al gusto. Agrega el art. 131 que en el caso de haberse reservado expresamente el comprador “de una cosa a la vista” la prueba, sin que para ello se fijare plazo, la compra se reputa verificada bajo condición suspensiva potestativa durante el término de tres días. Dicho plazo se contará desde el día en que el vendedor requiera al comprador para que verifique la prueba, y si el comprador no la hiciere dentro de él, se tendrá por desistido del contrato. Si se trata de la venta a la vista de una cosa de las que se acostumbra comprar al gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condición suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular calidad (art. 132). Si el contrato determina simultáneamente la especie y la calidad de la cosa que se vende a la vista, se entiende que la compra ha sido hecha bajo la condición suspensiva casual de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas (art. 133, inc. 1°). Si al tiempo de entregarse la cosa que ha sido materia del contrato, el comprador pretendiere que su especie y calidad no son conformes, con la especie y calidad estipuladas, la cosa será reconocida por peritos (art. 133, inc. 2°). 23

Nótese que estamos ante una remisión de la ley a la costumbre. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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La compra por orden de una cosa designada sólo por su especie, y que el vendedor debe remitir al comprador, implica de parte de éste la facultad de resolver el contrato, si la cosa no fuere sana y de regular calidad (art. 134, inc. 1°). Siendo la cosa designada a la vez por su especie y calidad, el comprador tendrá también la facultad de resolver el contrato si la cosa no fuere de la calidad estipulada (art. 134, inc. 2°). Habiendo desacuerdo entre las partes en los dos casos propuestos, se ordenará que la cosa sea reconocida por peritos (art. 134, inc. 3°). Cuando la compra fuere ejecutada sobre muestras, lleva implícita la condición de resolverse el contrato si las mercaderías no resultaren conformes con las muestras (art. 135). Vendida una cosa durante su transporte por mar, tierra, ríos o canales navegables, el comprador podrá disolver el contrato toda vez que la cosa no fuere de recibo24 o de la especie y calidad convenidas (art. 136). Comprada y expedida por orden la cosa vendida bajo condición de entregarla en lugar determinado, se entiende que la compra ha sido verificada bajo la condición suspensiva casual de que la cosa llegue a su destino (art. 137, inc. 1°). Cumplida la condición, el comprador no podrá disolver el contrato, salvo que la cosa no fuere de recibo o de la especie y calidad estipuladas (art. 137, inc. 2°). 10.- Efectos del contrato de compraventa. 10.1. Generalidades. Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor. De estas obligaciones, y de acuerdo al art. 1793, sólo son de la esencia del contrato de compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas generales. Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos recíprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones correlativas. 10.2. Obligaciones del vendedor. 24

“Cosa de recibo”, alude a que ésta se conforma a lo convenido por las partes. Por ende, si “la cosa no fuere de recibo”, significa que ella no está conforme a lo que las partes habían estipulado. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Según el art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen “en general” (es decir, que usualmente contrae el vendedor, pues como veremos, la segunda obligación no se contrae “necesariamente” por éste) a dos: la entrega o tradición de la cosa vendida y el saneamiento de la cosa vendida. Esta última se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los vicios redhibitorios. a) Obligación de entregar la cosa vendida. a.1) Riesgo de la cosa vendida. a.1.1.) Regla general: riesgo de cargo del comprador. En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a disposición del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe además conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549. Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos partes, el vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al art. 1547, de manera que debe emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o sea, aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida de la cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega, producidos por un hecho o culpa suya.25 Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la pérdida o deterioro es de cargo del comprador: art. 1820. Tal artículo repite la regla general del art. 1550. La obligación del vendedor se extinguirá en consecuencia, subsistiendo la obligación del comprador de pagar el precio. Se requiere entonces:  Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;  Que la pérdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad del vendedor. a.1.2) Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor (se desprenden de los arts 1820 y 1550): ● Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito (art. 1847); ● Cuando la venta es condicional (art. 1820), repitiéndose la regla general del art. 1486. En este caso, la compraventa no puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el comprador no está obligado a pagar el precio; ● En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen 25

En cambio, tratándose de una venta mercantil, dispone el art. 150 del Código de Comercio: “Mientras que el comprador no retire y traslade las mercaderías, el vendedor es responsable de su custodia y conservación hasta el dolo y culpa lata”. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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al comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones (art. 1821). ● En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le agrada. Antes, son de cargo del vendedor (art. 1823). ● Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor (art. 1550); y ● Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos o más personas una misma cosa (art. 1550). a.1.3) Derecho del comprador a los frutos. Debemos distinguir según se trate de los frutos naturales o civiles y según se trate de frutos pendientes al momento de celebrar el contrato o que se produzcan con posterioridad. En compensación a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa vendida desde el momento de la venta, el art. 1816, inc. 2º, establece que pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de éste. En efecto, el art. 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública. 26 Tampoco desvirtúa la conclusión el art. 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del art. 1816. Con todo, en dos casos los frutos no pertenecerán al comprador: ● Cuando se estipuló entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un plazo); ● Cuando se estipuló entregar la cosa en el evento de cierta condición (la norma es armónica con el art. 1488: los frutos producidos por la cosa mientras se encontraba pendiente la condición, no se deben al acreedor). En estos casos, no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la condición. Las partes podrán modificar las reglas anteriores. a.1.4) Venta de cosas genéricas. Si la venta es de género, se siguen las reglas generales, según las cuales la pérdida del género es para el deudor, en nuestro caso, para el vendedor. Obligado a la entrega, subsistirá su obligación, porque el género no perece. 26

Esto podría justificar que se compre un inmueble actualmente embargado –supuesto que adhiramos a la tesis de Eugenio Velasco que admite tal hipótesis-, aunque por ahora no pueda requerirse la respectiva tradición. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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a.2) Alcance de la obligación de entrega del vendedor. Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor hiciere dueño de la cosa al comprador. En virtud de la obligación que pesa sobre el vendedor, éste está obligado a poner la cosa a disposición del comprador para que éste se sirva de ella como señor y dueño. La obligación del vendedor no concluye con la entrega sin embargo, extendiéndose al amparo que debe prestar al comprador en la posesión pacífica y tranquila de la cosa, de manera que pueda gozar de la misma en los mismos términos que el propietario. Surge aquí la cuestión de saber si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es necesario que le haga transferencia del dominio. Si se responde afirmativamente, resultaría que si el vendedor no hace transferencia del dominio al comprador, no habría cumplido con su obligación de entregar, y el comprador podría pedir la resolución del contrato, de acuerdo con el artículo 1489. Recordemos que en el Derecho Romano Bonitario o Vulgar, la venta no estaba destinada a hacer propietario de una cosa al comprador, sino a proporcionarle el goce pacífico y tranquilo de ella, a proporcionarle la vacua possessionis. Por ello, se aceptaba como válida la venta de cosa ajena. El derecho francés no aceptó la doctrina del Derecho Romano Bonitario, regulando la compraventa como un modo de adquirir el dominio. Siendo así, se comprende que si el vendedor no es dueño de la cosa, no puede haber transferencia del dominio, y por eso, en el derecho civil francés la venta de cosa ajena no es válida. Nuestro CC., en cambio, aceptó el principio de que los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero no son modo de adquirirlo, siguiendo al Derecho Romano Bonitario; y dentro de la doctrina de éste, aceptada por nuestro Código, el vendedor no estaba obligado a transferir el dominio al comprador, siendo el objeto del contrato de compraventa el proporcionar el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida. En otros términos, el vendedor se obliga a darle al comprador la plenitud de los derechos que él tiene sobre la cosa, y es por eso que la venta, en ciertos casos, obliga a transferir el dominio, y ello sucede cuando el vendedor es propietario de la cosa. Si el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo y pacífico de la cosa, está obligado a despojarse del dominio cuando lo tenga. Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que vende, cumple su obligación entregando lo que sobre la cosa tiene; y la prueba de lo anterior, la tenemos en el art. 1815 que valida la venta de cosa ajena. De lo expuesto se desprende una importante conclusión: si el comprador llega a saber que el vendedor no era dueño de la cosa que le ha entregado, no tendrá por ese solo hecho acción alguna en su contra. Solamente la tendrá cuando sea despojado de la cosa por actos del dueño, en ejercicio de su dominio. Lo anterior es válido tanto para las hipótesis de nulidad, de resolución y la obligación de pagar el precio. En tal sentido, una sentencia de agosto de 1885, de la Corte de Santiago, afirma que el solo hecho de que sea ajena la cosa vendida no autoriza al comprador para pedir la nulidad del contrato de compraventa. El mismo fallo descarta también la resolución de la compraventa por ser ajena la cosa vendida, puntualizándose que no hay fundamento alguno para ello, si no se El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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trata de cosa evicta o reclamada por el que es dueño. Por su parte, en un fallo de noviembre de 1885 de la Corte de Iquique, se establece que el comprador no puede negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el tiempo. a.3) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1824, inc. 2º, la entrega de la cosa vendida deberá hacerse en conformidad a las reglas de la tradición. Debemos distinguir entonces, según se trate de la entrega de bienes muebles o inmuebles: Si se trata de la entrega de bienes muebles, rige el art. 684. Si se trata de la entrega de bienes inmuebles, se efectuará mediante la inscripción del título en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). Esta regla tiene excepciones: 1º Si se trata de una servidumbre, la tradición se verifica mediante la escritura pública en la que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla: art. 698. 2º Si se trata de pertenencias mineras, la tradición se verifica por la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas. En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema: ¿cumple el vendedor su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o entrega legal de la cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material del mismo? En otras palabras: ¿basta con la inscripción del título en el Registro del Conservador, o es necesario que el vendedor haga entrega material del predio al comprador? En algunos fallos aislados, como dos de la Corte de Talca, de noviembre de 1911 y enero de 1925, se concluye que es una impropiedad jurídica sostener que el cumplimiento de la obligación de entregar que pesa sobre el vendedor no se verifica sino cuando además de consumarse la inscripción, el comprador ha recibido materialmente la cosa que es objeto del contrato, porque, a virtud del simbolismo ideado por nuestro Código, es la inscripción la que representa el elemento material de la aprehensión material de la cosa raíz (arts. 724, 728, 730 y 924 del CC) y la que la sitúa bajo el dominio y posesión del comprador. Si el desarrollo de las relaciones contractuales entre comprador y vendedor no permite a aquél entrar al disfrute de la cosa juntamente con la inscripción de la venta, la ley ha puesto en sus manos las acciones consiguientes para poner fin a esa anormalidad, como las que confieren los arts. 915 y 2195 del CC. Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay duda que el vendedor está obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio de la inscripción, como la entrega material de la cosa vendida. Si el vendedor sólo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha cumplido cabalmente con su obligación de entrega. En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y noviembre de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de entregar del vendedor debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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ambos actos y sólo puede entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se verifica la inscripción de la escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en posesión material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el comprador no podría gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de 1976, se menciona el art. 1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y materialmente. Si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el comprador tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo tanto, el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le entregue materialmente el inmueble vendido. La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa. Así, en una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de pedir la resolución de una compraventa que tenía por objeto dos departamentos, si el comprador sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que pueda alegarse en contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distinción entre la inobservancia total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligación de entregar o transferir al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa entrega debe ser completa, tanto en la extensión del derecho transferido como en los accesorios de la cosa entregada, salvo estipulación en contrario. En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de efectuarse entrega legal y material, atendiendo a diversas razones: 1º La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el art. 1546, y dentro de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo que el comprador desea es la posesión material de la cosa. 2º El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio, significa poner la cosa vendida a disposición del comprador, lo que no puede hacerse de otra manera que por la entrega material de la cosa. 3º El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es decir, en el hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como señor y dueño, y para que pueda ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesión de la cosa. 4º Por último, el CC. habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los plazos en que prescribe la acción de saneamiento por vicios redhibitorios: señala que el plazo se contará desde la entrega real de la cosa (art. 1866). Lo mismo ocurre respecto de la prescripción de las acciones cuando la compraventa de un inmueble se realizó según su cabida (artículo 1834). En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y material de la cosa, el comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad al art. 1489 y al artículo 1826, inciso 2°. Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un inmueble, el verificar que en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la inscripción vigente, aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material del predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha declaración no consta en la escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante Notario, suscrita por el El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condición resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491). a.4) Momento de la entrega. a.4.1) Venta de una misma cosa a dos o más personas, no vinculadas. Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el art. 1817: “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”. A este respecto, hay que distinguir tres casos: 1º Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a una (sea ésta entrega real o ficta), será ésta preferida, pues la entrega le posibilitó entrar en posesión; 2º Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor del primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya que fue reconocido como poseedor por el vendedor); 3º Si no se ha entregado a ninguno (por ejemplo, ambos compradores quedaron de retirar la cosa en el domicilio del vendedor en determinado plazo), podrá reclamarla el primero que la compró. Opera entonces la antigüedad del título. a.4.2) Cuándo ha de hacerse la entrega. i) La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente después de celebrado el contrato, si nada se hubiere estipulado: art. 1826, inc. 1º. Como se indica en un fallo de marzo de 1988 de la Corte Pedro Aguirre Cerda, la obligación de entregar es un requisito de la esencia del contrato de compraventa, imposible de eliminar, y si no se menciona en el instrumento que da cuenta de dicho contrato, se debe entender que la entrega ha de efectuarse de inmediato, todo conforme a las disposiciones supletorias (de la voluntad de las partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC. ii) Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber estipulación inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios: art. 1826, inc. 2º, que repite la regla general del art. 1489. iii) Pero, para que el comprador pueda ejercer este derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que esté llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo: arts. 1826, inc. 3º y 1552. En tal sentido, un fallo de octubre de 1913, de la Corte de Talca. Sin embargo, en una sentencia de junio de 1922 de la Corte de Concepción, se asevera que carece de base legal la afirmación de que no existe la obligación de entregar mientras no se pague el precio por el comprador. El precio debe pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o, a falta de estipulación, en el lugar y tiempo de la entrega, pero no antes que ésta. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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iv) El art. 1826, inc. 4º, establece sin embargo un derecho legal de retención, si después de celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador, en forma que el vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no estará el vendedor obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino cuando el comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago suficientemente: se trata de una aplicación del art. 1496. En la hipótesis, podría ocurrir que, tratándose de la venta de bienes raíces, se hubiere efectuado la inscripción, pero estuviere pendiente la entrega material. En un fallo de marzo de 1929 de la Corte Suprema, se admite que en tal caso, es aplicable el inciso final del art. 1826, señalándose que el precepto se refiere también a la entrega material, porque de lo contrario no tendría efecto alguno esta disposición, por la sencilla razón de que, habiéndose verificado la entrega legal por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, nada se podría después retener o dejar de entregar. Con todo, en un fallo de mayo de 1860 de la Corte de Concepción, se descarta la aplicación del inciso final del art. 1826, ante una eventual lesión enorme, concluyéndose que vendido y pagado un inmueble, el vendedor no puede negarse a efectuar la entrega so pretexto de haber lesión enorme; tal entrega debe efectuarla sin perjuicio de la reserva de su derecho respecto de la lesión para que lo use en la forma que más viere convenirle. a.5) Lugar de la entrega. A falta de estipulación expresa, se seguirán las reglas generales del pago: así, si la cosa es especie o cuerpo cierto, se entregará en el lugar en que existía al tiempo de la compraventa; si la venta es de género, se entregará la cosa vendida en el domicilio del deudor (que es el vendedor) al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589). a.6) Gastos de la entrega. Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que guarda armonía con el art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de acuerdo con el art. 1825. Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de Santiago precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del contrato, son de cargo del vendedor. Y una sentencia de abril de 1889 de la Corte de Talca resuelve que el vendedor está obligado a reembolsar al comprador los gastos que le originó el juicio contra un tenedor del predio comprado, a fin de poder entrar en posesión del mismo, ya que es obligación del vendedor pagar las costas que se hacen para poner la cosa vendida en disposición de entregarla. Asimismo, en un fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1879, se concluye que incumbe al vendedor el pago del impuesto que grava una propiedad raíz a la fecha de la venta, como el de los demás costos necesarios para poner el inmueble vendido en disposición de entregarlo.

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a.7) Qué comprende la entrega. Dispone el art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la cosa misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá entregarse con todos sus accesorios, que según el art. 570 y siguientes, se reputan inmuebles por destinación. Agrega el art. 1830 que se comprenden en la venta de un predio todos sus accesorios. Los preceptos anteriores guardan armonía con el principio general consagrado en las normas del pago –artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el art. 1828 no confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la resolución del contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas. Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el contrato está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la sentencia de noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el control del tribunal de casación. a.8) Frutos de la cosa vendida. Como ya lo indicamos a propósito del riesgo de la cosa vendida, el art. 1816 regula lo concerniente al dominio de los frutos producidos por la cosa vendida. De dicha norma, se deducen las siguientes reglas: 1º Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (art. 645, inc. 1º). El art. 1829 constituye una aplicación del art. 1816. 2º Pertenecen también al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida produzca después de celebrado el contrato (lo anterior constituye una modificación a las reglas generales de los arts. 646 y 648, que establecen que los frutos pertenecen al dueño de la cosa que los produce; en la compraventa en cambio, el comprador se convierte en propietario de los frutos desde la celebración del contrato). Lo dispuesto en el art. 1816 tiene tres excepciones: 1º Cuando las partes estipularon un plazo para entregar la cosa vendida: en este caso, los frutos pertenecen al vendedor, hasta que venza el plazo; 2º Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al cumplimiento de una condición: en este caso, los frutos también pertenecen al vendedor, hasta el cumplimiento de la condición; y 3º Cuando las partes han acordado modificar las reglas generales, expresándolo así en el contrato. a.9) La entrega de los predios rústicos. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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a.9.1) Razón de las reglas especiales. La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial aplicación en la venta de bienes raíces, y como esta reviste en concepto de la ley mayor importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el contrato. Las reglas que se establecen en estos artículos son distintas, según que el predio se venda con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto. Las disposiciones de los arts. mencionados se aplican a los predios rústicos y no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba lo anterior: en los proyectos del CC., el art. 1831 se refería a la venta de fincas, expresión genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos. En la revisión, se sustituyó la palabra finca por la expresión “predios rústicos”, lo que pone en evidencia la intención de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia también lo ha entendido así, después de un comienzo dubitativo. En un fallo de octubre de 1914, la Corte de Tacna concluyó que las disposiciones de los arts. 1832 y 1835 se refieren a toda clase de predios, rústicos o urbanos, como asimismo la prescripción de un año establecida en el art. 1834. Pero en sentencias de junio de 1893 de la Corte de Concepción, enero de 1915 de la Corte Suprema, julio de 1915 de la Corte de Valparaíso y enero de 1919 de la Corte de Iquique, se concluye en contrario, afirmándose que las reglas en cuestión no son aplicables a la venta de predios urbanos, no procediendo respecto a éstos la reclamación de diferencia de la cabida, fundada en los arts. 1831 y siguientes. Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico es el que se destina a la producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y aprovechamiento agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-habitación, almacenes, oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es su ubicación, sino su destino: si el predio está destinado a cultivos agrícolas, es rústico, aunque esté situado dentro del radio urbano de una ciudad (con todo, no debemos olvidar que el criterio del legislador ha oscilado entre la función y la ubicación del predio; así, por ejemplo, en la Ley de Reforma Agraria, el criterio es funcional, mientras que en el DL Nº 3.516 de 1980, que regula la subdivisión de los predios agrícolas, el criterio es espacial). Pero es menester que la destinación sea permanente. a.9.2) Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico. Según el art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación A SU CABIDA o como UNA ESPECIE o CUERPO CIERTO, siendo distintas las consecuencias que resultan de una u otra fórmula. La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o cuerpo cierto y no en relación a su cabida, porque el art. 1831, después de determinar los diversos casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su inciso final que en todos los demás casos se entenderá que el predio se vende como una especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un predio rústico sin hacer ninguna de las enunciaciones que según el art. 1831 indican que el predio se El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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vende en relación a su cabida, habría que entender que se ha vendido como un cuerpo cierto. Este será un hecho que en cada caso determinará el juez, en atención a las circunstancias del contrato, porque se trata de una cuestión que depende exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la regla general anteriormente expuesta. En armonía con lo expuesto, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema deja en claro que si el demandante pretende que el demandado vendió un predio en relación a la cabida y no como cuerpo cierto, es carga del demandante probarlo. a.9.3) Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida. Por “cabida”, se entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas27 o en metros cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se vende por cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectárea o 10 Unidades de Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o lote. Cabe precisar que aun cuando el inciso 2º del art. 1831 señala que la venta se hace en relación a la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta aseveración no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la venta se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del art. 1831 se desprende que la venta se hace con relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el contrato, cuando además ha sido un elemento determinante en la celebración del contrato y cuando el precio se ha fijado en relación a dicha cabida (en una sentencia de la Corte de Concepción de junio de 1887, se concluye que hay venta de un inmueble como cuerpo cierto si se vende el inmueble con señalamiento de linderos y se fija la extensión de aquél, pero sin estipularse el precio con relación a ella). En cambio, cuando en el contrato se ha señalado la cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha contratado en atención a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre otrosla ubicación del predio, su destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá hecha como cuerpo cierto. En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los siguientes requisitos copulativos: 1º Que la cabida se exprese en el contrato; 2º Que el precio se fije en relación a ella; y 3º Que las partes no renuncien a las acciones previstas en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato. Se entenderá venta como cuerpo cierto: 1º Si la cabida no se expresa en el contrato; o 2º Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más, puramente ilustrativo, y entre otros que consideran. En este punto, los tribunales también se han hecho cargo del alcance de la expresión “más o menos” o “aproximadamente”, que suelen seguir a la indicación de la superficie del predio. Según fallos de la Corte de Talca de noviembre de 1900 y de la Corte de Concepción de noviembre de 1927, si se ha expresado en el contrato cuál es la 27

En títulos más antiguos, se alude a veces a “cuadras” o “varas”. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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extensión del fundo, está llenado el requisito que la ley exige para estimarse que la venta se ha hecho en consideración a la cabida, aun cuando ésta se indique con el agregado de “más o menos”, esto es, aproximadamente. En sentido diverso, la Corte de Santiago, en una sentencia de julio de 1880, asevera que la frase “más o menos” no permite determinar la extensión real del predio vendido, y manifiesta claramente que la intención de las partes no fue contratar con relación a la cabida fija indicada en el contrato. A su vez, en un fallo de diciembre de 1878 de la Corte de Concepción, se reafirma que es venta no con relación a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, aquella en que la designación de la cosa vendida se hace diciendo que es “la pequeña quinta como de cuatro y media cuadras de terreno, varas más o menos”. Si bien -prosigue el fallo-, según la ley, debe entenderse que se vende un predio con relación a su cabida, siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, la disposición sólo debe referirse al caso en que la extensión de la cabida sea precisa, rigurosa y exacta, de manera que con cualesquiera datos que se hayan insertado, pueda deducirse siempre una cabida total y determinada. Se deduce entonces que cuando la cabida de un predio es incierta, aunque ella se exprese en el contrato, no se vende con relación a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto. a.9.4) Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida. De acuerdo al art. 1832, pueden presentarse dos situaciones cuando el vendedor no entrega el predio con la extensión y superficie que el contrato indica: 1º La primera situación es que la cabida real sea MAYOR que la cabida declarada en el contrato. Para determinar los derechos que tiene el comprador, hay que distinguir nuevamente dos casos: * En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida sobrante, no excede a la décima parte del precio de la cabida real: en este caso, el único efecto es que el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio para pagar el exceso. Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida, fijándose la suma de $ 100.000.- por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el comprador deberá completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$ 200.000.-, no excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto es, $ 1.020.000.- Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no supera el 10% del precio real. * En el segundo caso, el precio que debe pagarse por la cabida sobrante, excede en más de una décima parte el precio de la cabida real: en este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa, vale decir por pedir la resolución del contrato, tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Ejemplo: el vendedor entrega 120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, es decir, $ 1.200.000.2º La segunda situación que contempla el art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que la cabida real ES MENOR que la cabida declarada. También hay que distinguir dos casos: * En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la décima parte del precio de la cabida completa: en este caso, el vendedor está obligado a completar la cabida y si El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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esto no fuere posible (la obligación del vendedor de completar la cabida no puede ir más allá de la entrega de terrenos limítrofes, como se indica en un fallo de noviembre de 1903, de la Corte de Santiago), o si el comprador no lo exigiere, se rebajará proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha recibido. Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el precio es de $ 1.000.000.- por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98 hectáreas, estamos en presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $ 2.000.000.-, es inferior a la décima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $ 10.000.000.* En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que falta alcanza a más de la décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador aceptar la disminución del precio o desistirse del contrato y pedir la correspondiente indemnización de perjuicios. Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado solamente 80 hectáreas, en circunstancias de que la décima parte del precio de la cabida completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $ 20.000.000.-, el comprador tendrá el derecho alternativo indicado. En cuanto al peso de la prueba, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema, puntualiza que si el fundamento capital de la demanda consiste en que el predio comprado por el demandante le fue vendido por el demandado en razón a su cabida y no como cuerpo cierto y en que la cabida real resultó menor, por lo que pide se le complete la cabida e indemnice los perjuicios, el demandante debió probar las dos circunstancias de hecho en que se basó su acción, que la venta se hizo en relación a la cabida y que ésta resultó menor que la pactada. A su vez, en una sentencia de marzo de 1916 de la Corte de Santiago, se precisa que si resulta que el predio no tiene la cabida convenida, el comprador debe reclamar en el correspondiente juicio ordinario para que ella se complete o se proceda en la forma que detallan los arts. 1831 y siguientes del CC; pero no puede oponer a la demanda en que el vendedor le exige ejecutivamente el precio adeudado, la excepción de carecer de mérito ejecutivo el título por no haber acreditado este último la entrega de los metros cuadrados a que se refiere la escritura. En el mismo sentido, un fallo de mayo de 1929 de la Corte Suprema concluye que la circunstancia de que el comprador (ejecutado por partes del precio) iniciara, con anterioridad a la ejecución, juicio ordinario contra el vendedor, ejercitando la acción sobre disminución del precio por no habérsele entregado todo el terreno vendido, no puede enervar la acción ejecutiva del vendedor, tanto porque es un juicio iniciado por el ejecutado contra el ejecutante, como porque la acción en él sostenida es de lato conocimiento y se halla sub lite. a.9.5) Venta del predio como especie o cuerpo cierto: art. 1833. En teoría, la situación que se produce es distinta según que la venta se haga o no con señalamiento de linderos. Si no se han señalado linderos, no habrá aumento ni rebaja del precio cualquiera que sea la cabida real; pero si se han señalado los linderos, una sentencia de la Corte de Santiago de septiembre de 1883 dispone que el vendedor estará obligado a entregar todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en caso de que no lo haga, se aplicará el inciso 2º del art. 1832, es decir, si la parte que falta es inferior a la El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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décima parte de la cabida declarada, se rebajará el precio; y si excede a esa décima parte, podrá rebajarse el precio o desistirse del contrato el comprador. Sin embargo, en fallos de la Corte de Concepción de diciembre de 1878 y junio de 1881 y de la propia Corte de Santiago de julio de 1880, se concluye en sentido contrario, sentándose la doctrina que si el predio se ha vendido como cuerpo cierto y el vendedor entrega todo el terreno comprendido en los deslindes señalados, el comprador no tiene derecho a pedir rebaja del precio, aunque la cabida resulte menor que la que se indicó en el contrato. Pero las alternativas expuestas son teóricas, porque en la práctica, siempre deben señalarse los linderos, y de lo contrario, el predio no será inscrito por el Conservador de Bienes Raíces, conforme a lo previsto en el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y 82. a.9.6) Prescripción de las acciones. Dispone el art. 1834 que las acciones que se originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirán en el plazo de un año, contado desde la entrega. Se trata de una prescripción de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lógico, pues sólo desde que ella se realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le corresponde. La jurisprudencia ha puntualizado que la acción es inaplicable en caso de adjudicación de un predio en el marco de la partición de una herencia. En efecto, un fallo de abril de 1931 de la Corte de Concepción señala que no importando la adjudicación una enajenación de heredero a heredero, ya que por ella no se transfiere el dominio, sino que se determina o singulariza lo que pertenecía a cada uno en la universalidad de los bienes heredados, dominio que el adjudicatario ya había adquirido por sucesión por causa de muerte, no son aplicables a la adjudicación los plazos especiales fijados en la compraventa para pedir que se complete la cabida o se disminuya el precio de lo comprado. Tampoco cabe oponer la excepción de prescripción fundada en el art. 1834, cuando el demandante interpone una acción reivindicatoria, y no las acciones previstas en los arts. 1832 y 1833 (fallos de septiembre de 1899 de la Corte de Valparaíso, mayo de 1909 de la Corte de Santiago, julio de 1917 de la Corte de Iquique y julio de 1920 de la Corte Suprema). En este contexto, podría ocurrir que el vendedor hubiere entregado una extensión de terreno mayor que la vendida, entablando entonces en contra del comprador una acción reivindicatoria y no las acciones de los arts. 1832 y 1833; el demandado no puede oponer la excepción de prescripción que contra ellas (o sea, contra las acciones que emanan de los arts. 1832 y 1833) otorga el art. 1834. Recordemos también que el art. 1834 ha sido uno de los preceptos en que se basa la doctrina y jurisprudencia para concluir que la entrega del predio ha de ser real y no solamente legal, considerando que sólo la ocupación material habilita para apreciar lo que efectivamente se entrega. Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado: 1º La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador pueda desistirse del contrato);

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2º La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato); 3º La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el comprador prefiera desistirse del contrato); 4º La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados. El art. 1835 hace aplicable los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías o efectos (por ejemplo, si se vende un rebaño de animales en relación a su número y fijando el precio por cabeza). El art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las partes entablar la acción rescisoria por lesión enorme, cuando nos encontramos ante una desproporción grave en la equivalencia de las prestaciones, tratándose de bienes raíces. El fundamento de las acciones es distinto. b) Obligación de saneamiento. b.1) Aspectos generales y fines de la acción de saneamiento. Se desprende del art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa impone al vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su obligación con la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario además que la entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y pacíficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el contrato. Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador usar y gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que tienen derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse importarían en la práctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el comprador se proponía. En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su obligación, porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino también la de proporcionar al comprador la posesión útil y tranquila o pacífica de la cosa. La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al vendedor a que le proporcione el goce útil y tranquilo o pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere posible, para que le indemnice los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE SANEAMIENTO, que busca precisamente sanear una cosa de los gravámenes o defectos de que adolece. La acción entonces, comprende dos objetos, señalados en el art. 1837: 1º Amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida. 2º Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados redhibitorios. La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos del comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su posesión tranquila y útil. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se hace exigible inmediatamente de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligación de entregar, sino que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De ahí que no se conciba una compraventa sin obligación de entregar la cosa, pero perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligación de saneamiento. Mientras no se produzcan alguno de los hechos que señalábamos, la obligación de sanear se mantiene en estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es una acción defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que pretenden terceros sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos ocultos de la cosa. Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la palabra “sanear” ha de interpretarse en un sentido jurídico, como la de amparar al adquirente de la cosa en contra de toda perturbación de la posesión pacífica de ella, ya sea por hechos que en sí mismos no sean viciosos, como son los que dan origen a la evicción, ya sea por vicios o defectos inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos que dan origen a la redhibición. b.2) Características de la obligación de saneamiento. De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos características fundamentales: 1º Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden excluirla o limitar su alcance, mediante estipulación expresa. La obligación de entrega, en cambio, es de la esencia de la compraventa. 2º La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse exigible, según acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en su posesión por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la EVICCION. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al comprador para sacar provecho de ella, hay VICIOS REDHIBITORIOS. No debemos confundir entonces la evicción y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligación de saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al efecto. La evicción o los vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para exigir al vendedor el saneamiento. b.3) Saneamiento de la evicción. b.3.1) Concepto de evicción. Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede definirse la evicción como la privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta. Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a otro en un litigio; y efectivamente, la evicción es la derrota que sufre el comprador en un litigio. La evicción no es pues un derecho o una obligación, sino que un hecho que produce

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consecuencias jurídicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e impone al vendedor la obligación de sanear. b.3.2) Requisitos de la evicción. Tres requisitos deben concurrir: 1º Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia de un derecho que reclame un tercero. La privación puede ser total o parcial; es total, en el caso de que el tercero sea dueño de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien raíz; será parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando se le reconozca tener sobre ella un usufructo, censo o servidumbre. Como puede observarse, en cierto modo cabe afirmar que el comprador puede afrontas dos situaciones: una, en la que fuere privado materialmente del todo o de parte de lo comprado. Otra, en la que sin ser privado físicamente de la cosa, se reconoce sobre ésta derechos a favor de un tercero, que suponen un evidente perjuicio para el comprador. En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la cosa comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que debe entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube la condena. Por consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que se necesite para su existencia que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material comprada, pues basta para este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la representa. En la misma línea, Pothier señalaba que “Se da el nombre de evicción, no sólo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una cosa, sino también a la que condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razón, si el comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto acción hipotecaria, se ve obligado al pago del crédito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o más que el crédito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre evicción de la cosa que se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que queda el vendedor obligado a responderle de esta evicción con el reembolso de lo que pagó por él”. De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto de 1921, subraya que hay evicción de la cosa comprada no sólo cuando el comprador es privado del todo o de una parte material de ella, sino también siempre que por sentencia judicial se declare a favor de un tercero la existencia anterior de algún derecho sobre la cosa, que limite de cualquier modo el dominio que el comprador se propuso adquirir. 2º Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o parcialmente al comprador de la cosa o que reconozca la existencia de un derecho en favor del tercero, como el de hipoteca o de servidumbre, por ejemplo. Atendiendo a este requisito, cabe destacar: ● Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos extrajudiciales de terceros. En tales casos, el comprador no puede invocar la obligación en contra del vendedor, sin

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perjuicio del derecho que le confiere el art. 1872, inc. 2º (abstenerse de pagar el precio al vendedor, depositándolo con autorización de la justicia). ● Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la entrega o abandono voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legítimos que parezcan ser los derechos de tal tercero. ● Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el comprador, las que debe repeler por sí mismo (el mismo principio, en el art. 1930). En otras palabras, el vendedor sólo está obligado a responder por las turbaciones de derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador. Ratifica lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la Corte de Temuco, que enfatiza que el vendedor sólo responde de las turbaciones de derecho, pero no de las vías de hecho, pues en ese caso el comprador encuentra amparo suficiente en la protección general de la ley. La turbación de derecho debe exteriorizarse por la interposición de una acción judicial en que se demande la cosa comprada, por causa anterior a la venta. En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción, sin mediar una sentencia judicial, conforme al art. 1856 en relación con el artículo 1845. El caso es aquel en que el vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el vendedor la responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso. 3º Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta: art. 1839. Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que sufre el comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor. El art. 1843, inc. 1º, reitera lo indicado en el art. 1839. b.3.3) Deberes del vendedor en caso de evicción. Para que la evicción se produzca, es necesario que exista un litigio, al que ponga término una sentencia, sin perjuicio de lo indicado respecto del art. 1856. Cabe determinar entonces en qué momento se hace exigible la obligación de sanear la evicción. La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo le impone el deber de indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino también el de ampararlo para evitar que el despojo se produzca. Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el vendedor dos fases, o puede descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que deben cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligación de sanear la evicción alude el art. 1840. En primer término, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un resultado favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio, debe indemnizarle de todo el daño que sufra el comprador a consecuencia del fallo. Entonces, dentro de la obligación general de sanear la evicción, van comprendidas en realidad dos obligaciones específicas: 1º Una obligación DE HACER, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbación o embarazo; este es el objeto principal El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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de la obligación de sanear; esta primera obligación, siendo de hacer es INDIVISIBLE y puede intentarse, si los vendedores fueren dos o más, contra cualquiera de ellos, o contra cualquiera de los herederos del vendedor, si éste falleciere; 2º Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el comprador, la obligación de hacer se transforma en una obligación DE DAR, la que se traduce en una obligación de pago de la evicción, en indemnizar al comprador los perjuicios que ha experimentado por la pérdida de la cosa. Esta obligación es DIVISIBLE y por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tenía sobre la cosa vendida. b.3.4) Citación de evicción. b.3.4.1) Concepto. Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo que se traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el rol del demandado. A fin de que esta intervención se efectúe, el art. 1843 establece que el comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderlo. La citación de evicción es entonces el llamamiento que en forma legal hace el comprador a su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio. Como se indica en una fallo de la Corte Suprema de junio de 1978, la citación de evicción es la acción del comprador de una cosa que es demandado por un tercero que (por causa anterior a la venta) pretende derechos que perturban su dominio y posesión pacífica de lo adquirido, a fin de que el vendedor comparezca al pleito a defenderla. b.3.4.2) Necesidad de un juicio civil. En la citada sentencia, se precisa que la citación de evicción es una acción esencialmente civil y relacionada de modo preciso con una demanda civil de cualquier naturaleza que sea, pero siempre civil. El comprador perturbado en su dominio por una resolución dictada en un proceso criminal, en el que no es ni puede ser parte, no tiene posibilidad de valerse de la citación de evicción. Si la especie vendida es incautada al comprador y retirada de su poder en virtud de una orden judicial dictada en un proceso penal en que se investiga la sustracción de aquélla, obvio es que el comprador no puede ejercitar en ese proceso acción civil y menos citar de evicción. Mediante la citación de evicción, el vendedor tiene conocimiento de la acción que el tercero ha entablado contra el comprador, y a partir de dicha citación se hace exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador. b.3.4.3) Importancia. La citación de evicción es de tal relevancia, que si el comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al saneamiento. En efecto, si el comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de que no haya defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último. b.3.4.4) Forma y oportunidad. El CC. se remite al CPC, rigiendo al efecto los arts. 584 a 586. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Tales reglas se sintetizan en los términos siguientes: 1º Debe solicitarla el comprador, acompañando los antecedentes que hagan aceptable su solicitud. 2º La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda. 3º Ordenada la citación, el juicio se suspende por 10 días, o por un término mayor, de acuerdo a la tabla de emplazamiento. 4º Vencido el plazo anterior, si el demandado (o sea, el comprador) no ha practicado la citación, el demandante podrá solicitar que se declare caducado el derecho para efectuarla, o que se le autorice para efectuarla, a costa del demandado. 5º Efectuada la citación, el vendedor tiene el término de emplazamiento que corresponda, para comparecer al juicio, suspendiéndose mientras tanto el proceso. b.3.4.5) Procede en cualquiera clase de juicio. La citación de evicción es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citación de evicción figuraba en los trámites del juicio ordinario, y la Comisión Revisora optó por colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se procedió de esta forma, porque la citación de evicción no es un trámite exclusivo de los juicios ordinarios, sino de todo juicio. La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un fallo de agosto de 1981, de la Corte de Santiago, se afirma que el vendedor está obligado a sanear la evicción cualquiera que sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el juicio en que se dicte la sentencia en que se produce. b.3.4.6) A quien puede citarse de evicción. Cabe preguntarse, al tenor del art. 1841, si el comprador puede citar de evicción a cualesquiera de los antecesores de su vendedor o solamente al antecesor inmediato del último. La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular, al interpretar el art. 1841. Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el art. 1841 era limitativo y que el comprador podía dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e inmediato de su vendedor. Así, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del máximo tribunal, se asienta la siguiente doctrina: el art. 1841 faculta al comprador para subrogarse a su vendedor, ejercitando la acción que a éste competería si hubiera permanecido en posesión de la cosa; pero este último precepto fija el límite del derecho del comprador en cuanto a que sólo puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la citación de evicción. En consecuencia, el último comprador y actual poseedor de la cosa no puede citar de evicción a un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor en el dominio y posesión de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no puede citar de evicción a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos vendedores que no han sido citados. Aún más, en una sentencia de la Corte de Valparaíso de agosto de 1913, se afirma que el comprador sólo puede citar de evicción a su vendedor y no al que vendió a éste, conforme lo dispone expresamente el art. 1843.

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Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, publicada en 1939, que al art. 1841 no puede atribuírsele carácter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere todos los derechos que tenían sus antecesores, y entre estos derechos está la acción de saneamiento de cada comprador contra su vendedor; luego, el último comprador reúne estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores. La doctrina de Somarriva también fue recogiéndose en los tribunales, modificándose la tendencia inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933, diciembre de 1944 y agosto de 1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene también que el art. 1841 reconoce el principio de que el comprador puede citar de evicción a una persona distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir este principio al caso que considera como el de más ordinaria ocurrencia, ni menos el de consagrar una prohibición relativamente a la citación de evicción de los vendedores anteriores a aquellos a que se refiere expresamente. El art. 1841, aunque emplee el singular al decir que el comprador puede intentar la acción de saneamiento “contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido”, no hizo la limitación a una sola persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la evicción o del peligro de la evicción puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como sucede en la venta de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sería que cada comprador fuera citando de evicción a su vendedor en una serie sucesiva de contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores, ya que van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de evicción a su respectivo comprador, subrogándose cada uno de éstos en los derechos de su vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepción de saneamiento no sólo a su vendedor o al vendedor de quien éste hubo la cosa, sino a cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la evicción. b.3.4.7) Efectos de la citación de evicción. Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer a defender al comprador o eludir su obligación. Analizaremos su conducta y responsabilidad durante el juicio y una vez dictada la sentencia definitiva. 1º Durante el juicio. ● No comparece a defender al comprador: el vendedor será responsable, en principio, de la evicción: art. 1843. Pero como nadie responde de las culpas ajenas, puede suceder que el juicio se haya perdido por culpa del comprador, que dejó de oponer en defensa suya alguna excepción que sólo él podía deducir. En tal evento, el vendedor no será responsable, aunque no haya comparecido a defender al comprador. Así, por ejemplo, si el comprador, habiendo poseído la cosa el tiempo suficiente o agregando a su posesión la de sus antecesores, puede invocar la prescripción adquisitiva y no lo hace (art. 1843, 2º). ● El vendedor comparece a defender al comprador: se seguirá en su contra el litigio, sin perjuicio que el comprador pueda seguir actuando en el proceso, como parte coadyuvante, en defensa de sus intereses (art. 1844). Cabe señalar que el comprador no sólo podrá sino que deberá intervenir en el juicio si cuenta con excepciones que sólo él puede oponer, puesto que si no lo hace, el vendedor quedará exento de responsabilidad.

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Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes: allanarse o no al saneamiento de la evicción (art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el tercero tiene la razón y que es inútil seguir el juicio porque no reportará sino gastos, se allanará a la demanda. El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: concordar con el vendedor y dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo debidamente indemnizado por el vendedor; o no conformarse con la actitud del vendedor y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último caso, si la evicción se produce en definitiva, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador, pero como no es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime al vendedor de responder por tales conceptos. 2º Una vez dictada la sentencia. Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la cosa. En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la demanda ha sido rechazada. No hay evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad alguna, salvo en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (art. 1855). En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando el juicio se resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de todo o parte de la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del vendedor, la primitiva obligación del vendedor (de hacer), se transforma en una obligación de dar (art. 1840). Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según que la evicción sea TOTAL o PARCIAL. Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se allana buenamente a pagar los perjuicios, concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo más frecuente será que el vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño sufrido, o que exista entre las partes discrepancia acerca de la cuantía de los perjuicios. El comprador deberá entablar entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se condene al segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía. b.3.5) Indemnizaciones en caso de evicción total. El art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al comprador, en caso de evicción total, vale decir, cuando es despojado íntegramente de la cosa: 1º Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos. Salvo que la disminución del valor de la cosa se deba a deterioros causados por el comprador y de los cuales haya reportado beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un predio forestal en su poder, taló parte de los bosques y vendió la madera, de manera que el inmueble, al producirse la evicción, vale menos), deterioros cuyo valor será descontado en la restitución del precio, de acuerdo al principio de que nadie puede enriquecerse a costa ajena (art. 1848). El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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2º Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador (por ejemplo, lo que se le hubiere pagado al notario público que autorizó la venta de un inmueble; o el impuesto al valor agregado que se hubiere pagado tratándose de la venta de un inmueble construido por el propio vendedor, del giro inmobiliario, o en la venta de muebles nuevos o el impuesto a pagar en la venta de un automóvil). 3º Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845 (vale decir, cuando el vendedor se allanó a la demanda y el comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos a partir de la defensa asumida por el comprador). Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero demandante en orden a restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas, siendo la obligación más o menos onerosa, según haya estado el comprador de mala o buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda (arts. 904 y siguientes). 4º Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845. Se trata tanto de las costas procesales como personales. 5º Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por causa del hombre como en lo relativo a causas naturales. En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el vendedor tiene mayor o menor responsabilidad según hubiere estado de mala o buena fe (art. 1849): ● Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el demandante (en realidad, la indemnización se reducirá en este caso al reembolso de las mejoras útiles, pues las necesarias tienen que haber sido reembolsadas por el tercero reivindicante, conforme a las normas de las prestaciones mutuas, que confieren tal derecho aún al poseedor vencido de mala fe); ● Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras voluptuarias. Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del tiempo, también será determinante la buena o mala fe del vendedor (art. 1850): ● Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere el precio de venta; ● Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor, cualquiera sea su causa. Cabe consignar que en las VENTAS FORZADAS, esto es, las que se hacen por intermedio de la justicia y a petición del acreedor y en las que el juez es el representante legal del tradente, la indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio que haya producido la venta, conforme al art. 1851. Lo anterior obedece a una razón de equidad, ya que el vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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b.3.6) Indemnizaciones en caso de evicción parcial. La situación es distinta, según sea la magnitud de la evicción: 1° Si la evicción parcial es de tal magnitud que de haber sido conocida por el comprador, éste no habría celebrado el contrato, nace en su favor un derecho alternativo: ● pedir la resolución del contrato (el Código dice “rescisión”, impropiamente); o ● pedir el saneamiento parcial, con arreglo al art. 1847 (artículo 1852, inciso 4º, que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 1814). Si se opta por la primera alternativa, recaerá en el comprador la carga de probar que la parte evicta era esencial para contratar. En relación a los antecedentes que demostrarían que la parte evicta fue determinante en la compra, expresa un fallo de la Corte de Talca de agosto de 1921, que en términos generales, esos antecedentes no pueden ser otros que los constituidos por circunstancias relativas a la naturaleza de la cosa comprada, al fin a que ella fuere destinada y a los propósitos que hayan movido al comprador a celebrar el contrato, manifestados por actos coetáneos o posteriores a la celebración del contrato. El art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, en el caso que el primero opte por pedir la resolución del contrato: ● El comprador debe restituir al vendedor la parte no evicta; ● Para esta restitución, el comprador será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba en contrario (interesa este punto, a los efectos de lo previsto en las prestaciones mutuas, artículos 904 y siguientes); ● El vendedor debe restituir el precio, el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta y deberá indemnizar todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador. 2° Si la evicción parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la parte evicta el comprador igual hubiere contratado, sólo habrá derecho a pedir el saneamiento de esa evicción parcial en la forma señalada en el art. 1847 (art. 1854). En este caso, no tiene el comprador derecho a pedir la resolución del contrato, pero sí a ser indemnizado. b.3.7) A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción. La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor (entendido como todos los vendedores precedentes, dada la actual interpretación del art. 1841) y en segundo término sobre sus herederos y sus cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmitió o transfirió sus obligaciones. A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción corresponde al comprador y a las personas a quienes éste transmite o transfiere sus derechos. b.3.8) Extinción de la acción de saneamiento de evicción. Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por casos especiales previstos por la ley. b.3.8.1) Extinción por renuncia. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del contrato de compraventa, sino de su naturaleza, de manera que las partes pueden convenir que se modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo. En diversas normas se consigna lo anterior: ● Art. 1839, en la frase “salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”. ● Art. 1842, que exige en todo caso buena fe de parte del vendedor. Si está de mala fe, el pacto por el cual se le exime de la obligación de saneamiento de la evicción, será nulo. Se entiende por mala fe, a este respecto, el conocimiento que el vendedor tenga de las causas de la evicción (se trataría de un caso de dolo negativo por parte del vendedor). Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la estipulación acerca de que si la evicción se produce, el vendedor no estará obligado a sanearla, no exime al vendedor de la obligación de restituir el precio; únicamente libera al vendedor de la obligación de abonar todos los demás perjuicios que se indican en el art. 1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y no pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que pagó por ella, habría para el vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio íntegro existe aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del deterioro (art. 1852, incisos 1º y 2º). Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su obligación de restituir el precio (art. 1852, inc. 3º): ● Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa. Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago concluye que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de él no obstante conozca el comprador el gravamen respecto del cual éste pide a aquél dicho saneamiento. En otras palabras, sólo en el silencio de las partes, operará la excepción que exonera al vendedor de la obligación de restituir el precio. Aún más, en una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el vendedor quede exonerado, ello debe estipularse expresamente en el contrato. No sería suficiente el silencio de las partes y el conocimiento del comprador acerca de que la cosa es ajena. Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los gravámenes que pesan sobre la cosa vendida. Los fallos han sido contradictorios. En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte de Santiago, se asienta la siguiente doctrina: el vendedor está obligado al saneamiento y debe responder por el censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de venta y la del antecesor de su vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se puede calificar de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el registro para percatarse si la propiedad tenía o no dicho gravamen, dado que en las escrituras que tuvo a la vista, el censo en referencia no aparecía gravando la propiedad vendida. Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripción de una servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de Bienes Raíces no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas evicciones, ya que bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese conocimiento por el

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hecho de existir la inscripción sería menester una ley que estableciera la presunción y ésta no existe. En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago sostiene que no se puede pedir la resolución de una compraventa basándose en que el inmueble comprado está afecto a una hipoteca de que no se tenía conocimiento, pues ese gravamen debió ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. ● Si el comprador expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo. En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en términos generales la irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una cláusula según la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de ningún género para el vendedor, ello no exime a éste de la obligación de restituir el precio en caso de evicción, si expresamente y especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la responsabilidad de una evicción. Cabe considerar que la expresión “especificar” exige describir el eventual peligro de evicción en el contrato, señalar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos sobre una parte del predio por tal causa. En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado la contingencia de conservar o no la cosa en su poder, y en atención a esa contingencia, se ha fijado el precio de la venta, usualmente más bajo que el convenido en circunstancias normales. b.3.8.2) Extinción por prescripción de la acción de saneamiento. A este respecto, hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de evicción a su vendedor cuando es perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, y el derecho del comprador para exigir del vendedor, una vez producida la evicción, que lo indemnice con arreglo al art. 1847. El derecho de citar de evicción al vendedor NO PRESCRIBE: es decir, mientras exista el peligro o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, existe también la posibilidad de poder citar de evicción al vendedor. Así como la denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de que se produzca un daño, así también el derecho de citar de evicción al vendedor no se extingue mientras haya peligro de que la evicción se produzca. Por otra parte, sabemos que la exigibilidad de la obligación nace cuando el comprador es perturbado en la posesión de la cosa. Por ello, el derecho no puede prescribir mientras no se produzca una causa de evicción. No es pues a este derecho de citar de evicción al vendedor, al que se refiere el art. 1856 cuando dice que la acción de saneamiento por evicción PRESCRIBE EN CUATRO AÑOS. Dicho artículo se refiere al derecho que tiene el comprador para exigir del vendedor que le sanee la evicción una vez producida; en otras palabras, se refiere a la acción que el comprador posee para exigir las prestaciones que indica el art. 1847. La prescripción se vincula entonces a la OBLIGACION DE DAR que caracteriza la segunda fase del saneamiento de la evicción. En cambio, la OBLIGACION DE HACER, propia de la

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primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la época en que el comprador sea perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar su derecho de citar de evicción. El plazo de 4 años se aplica para todas las prestaciones del art. 1847, excepto en lo que respecta a la restitución del precio, que prescribe en conformidad a las reglas generales, esto es, en 3 años si el título es ejecutivo y en 5 años si se trata de una acción ordinaria. El plazo de prescripción corre desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que produce la evicción, o si esta no se ha producido por sentencia, desde la restitución de la cosa (art. 1856). El último caso alude a la situación prevista en el art. 1845, es decir, cuando el vendedor se allana al saneamiento o las partes convienen una transacción. b.3.8.3) Extinción por disposición de la ley. En algunos casos, la ley libera al vendedor completamente de la obligación de saneamiento, y en otros, sólo parcialmente. * Casos de extinción parcial: 1º En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la devolución del precio: art. 1851. 2º En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero el comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo y que el comprador debió restituir al demandante (art. 1845). * Casos de extinción total: 1º Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado, el comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por ello fuere evicta la cosa: art. 1843, inc. 3º. 2º Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: art. 1846 Nº 1. Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se haya sometido la resolución a juicio de árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no se encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, según se deduce del art. 1846. Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor tampoco está obligado a pagar las costas del juicio si los árbitros fallaren a favor del comprador, no sólo en virtud del art. 1855, sino del mismo art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el comprador aquél no las abona, mucho menos las abonará no siéndolo, ya que para él cesa entonces toda responsabilidad. 3º Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siguió la evicción: art. 1846 Nº 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de la evicción, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta. b.3.9) Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.

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La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por regla general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al reglamentar la compraventa. Por excepción, procede en los contratos gratuitos: ● Cuando expresamente se ha pactado el saneamiento; o ● Cuando el adquirente ha tenido que soportar gastos con motivo de la tradición. Lo anterior resulta lógico y guarda relación con los objetivos y alcances de la acción de saneamiento, esto es, de amparar a los adquirentes que al ser privados de la cosa tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda vez que en virtud de la tradición han dado un contravalor a cambio de la cosa recibida. Esto no ocurre por lo general en los contratos gratuitos, salvo en los casos expresamente contemplados por el legislador, como ocurre en las donaciones remuneratorias o con causa onerosa en las que el donatario incurre en perjuicio respecto de la evicción de la cosa que el donante se propuso remunerarle por servicios recibidos o cuando el donatario ha contraído una obligación a cambio de la tradición de una cosa ajena a sabiendas (fallo de la Corte de Santiago, enero de 1987). En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la obligación de saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y también en algunos títulos lucrativos: ● Donaciones remuneratorias (art. 1435); y ● Las donaciones con causa onerosa (es decir, con cargas modales) en los casos particulares del art. 1423 del CC. (cuando el donante ha dado una cosa ajena a sabiendas; y cuando el donatario ha invertido sumas de dinero para cubrir los gravámenes pecuniarios o apreciables en dinero impuestos a consecuencia de la donación). b.4) Saneamiento de los vicios redhibitorios. b.4.1) Justificación de la obligación de saneamiento. Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material o moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa está destinada. De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino también la POSESION UTIL de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones señaladas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según su naturaleza, se la destina. En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligación y el comprador ve defraudadas sus expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da los medios para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la ACCION REDHIBITORIA (art. 1857). b.4.2) Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación. El CC. no los ha definido, pero sí ha indicado las características que deben reunir los vicios para ser considerados redhibitorios: art. 1858.

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De este artículo, puede formularse la siguiente definición de vicios redhibitorios: los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva imperfectamente. Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se refieren estos vicios a defectos físicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o dificulta su uso natural, y no a los defectos jurídicos relacionados con posibles prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros remedios jurídicos, como la acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha concluido que los vicios redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero no en los derechos (Corte de Santiago, abril de 1879); en la cesión de créditos personales, en que no se transfiere una cosa material susceptible de uso, sino el derecho de cobrar una suma a un tercero y la expectativa eventual de percibirla, no cabe la acción de saneamiento por vicios ocultos que la hagan inadecuada para su uso, vicios que se hacen consistir en que algunos de esos créditos resultaron incobrables (Corte Suprema, septiembre de 1926); en nuestra legislación, una hipoteca jamás puede ser un vicio oculto: los gravámenes hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden constituir impedimentos para que el inmueble hipotecado sirva para su uso natural, y aun en el supuesto de que el vendedor no manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador ha debido conocerla con mediana diligencia, por constar en un registro público (Corte de Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte de Santiago, junio de 1928). En relación a los últimos fallos, eventualmente podría configurarse la obligación de sanear la evicción; recordemos que existen fallos disímiles acerca de si se podría o no exigir por el comprador el saneamiento de la evicción, si el vendedor no le dio noticia de la existencia del gravamen que pesaba sobre un inmueble, considerando que en tal hipótesis, el vendedor podría alegar que el comprador no pudo dejar de saber que existía dicho gravamen, inscrito en un registro público. La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de cosas incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer la utilización del derecho adquirido. Alessandri, inspirándose en esa jurisprudencia, afirma que no hay razón para negar la acción redhibitoria en la venta de una cosa incorporal. Agrega que si se venden valores de bolsa que estén sujetos a un litigio que priva al comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto. Relacionado con lo anterior, el aludido fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988 resuelve que si se vende un automóvil internado ilegalmente (sin que el comprador conociera esta anomalía), no puede valerse de la acción rescisoria para anular el contrato alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un defecto físico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad. La internación ilegal de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase. La palabra redhibitorio no es sinónimo de “oculto”, aunque hoy en día se aluda indistintamente a uno y otro término. Según su etimología, redhibitorio viene de dos voces latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que éste El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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a su vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestión daban lugar a redhibitio, se llamó acción redhibitoria a la que producía este efecto, y vicios redhibitorios a los que autorizaban su ejercicio. La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la venta de bienes muebles como inmuebles, según lo deja en claro el art. 1857, siendo distinta la prescripción de la acción en uno y otro caso, como veremos. b.4.3) Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios. A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía jurídica de los vicios redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los vicios redhibitorios, distinción que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son distintos. De conformidad al art. 1454, el error sustancial ocasiona nulidad relativa. Así, por ejemplo, si un individuo compra un reloj de oro y el relojero le vende uno de metal inferior, habrá error sustancial; pero si el relojero le entrega un reloj de oro que no funciona adecuadamente, habrá vicios redhibitorios. De tal forma, mientras el error sustancial vicia el consentimiento porque mediante ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato, los vicios redhibitorios no vician el consentimiento, estableciendo la ley sanciones particulares. Pero en otros casos la frontera que separa el error sustancial y los vicios redhibitorios es más difusa, pudiendo el contratante afectado optar por una u otra acción.28 b.4.4) Requisitos de los vicios redhibitorios. Del art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la acción redhibitoria definida en el art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos: que el vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto. 1º El vicio debe existir al tiempo del contrato. Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el momento de otorgarse la respectiva escritura pública, si la venta es solemne. Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque sólo así son imputables al vendedor. Si hubieran aparecido después del contrato no podría responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de 1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la “rescisión” de la compraventa de un caballo si éste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a

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Revisar en “Criterios jurisprudenciales – Teoría del Acto Jurídico”, sentencia de la Corte Suprema de fecha 9 de diciembre de 2015, autos Rol N° 3.657-2015. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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que está destinado, lenta y fatalmente lo inutilizará). No es por lo tanto necesario que los vicios existan en toda su integridad al celebrarse el contrato. 2º El vicio debe ser grave. Tiene tal carácter, según el art. 1858, cuando por él la cosa vendida no sirve para su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que conociéndolo, el comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un precio inferior. Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se concluye que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la madera verde con que fue construido. La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este artículo se señalan, porque de otra manera no habría vendedor seguro de que no se le entablare la acción de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica todas las cosas adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que sea. De ahí que la ley sólo autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es posible dejar entregada la calificación del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es grave. Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina; cada vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá vicios redhibitorios. 3º Que el vicio sea oculto. Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera ostensible, no son vicios redhibitorios. Del número 3 del art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y por lo tanto, redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para que sea oculto; es menester, además, que el comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer fácilmente en razón de su profesión u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa el cuidado que ordinariamente se pone en estos casos, no habría negligencia grave de su parte. Si a pesar de lo anterior no conoció los vicios, estos serán redhibitorios, puesto que no resaltaban al momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar una cosa. Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo conocer el vicio sin necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habrá negligencia grave de su parte en ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del contrato. Así, por ejemplo, si un mecánico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia que a un mecánico no le puede pasar desapercibida con sólo mirar el motor, no habrá vicio redhibitorio; o un abogado que compra una colección completa de códigos, en la que El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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sin embargo falta el Código Civil (en este último caso, el vicio en cambio sí será redhibitorio, si al Código Civil le faltan algunas páginas). Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declaró que la no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal estado de otras y defectos de construcción de una máquina trilladora, que le impiden su correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte. Aún más, aunque el comprador haya recibido la máquina comprada previo examen de un mecánico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, según el informe de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de construcción que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte, la existencia de una enfermedad en un caballo, si éste, al tiempo de la venta, sólo presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la inversa, no es verosímil que el dueño de una panadería no conozca la calidad de harina que compra para dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta a prueba antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881). En resumen, el vicio no es oculto: ● Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador; ● Cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y ● Cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u oficio. b.4.5) Efectos de los vicios redhibitorios. Según el art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. Lo anterior quiere decir que hay vicios redhibitorios que objetivamente tienen tal condición, y otros que serían más bien subjetivos, por estipulación de las partes. Pero sean los vicios ocultos por disposición de la ley o por voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción redhibitoria o interponer la acción quanti minoris, establecidas en los artículos 1857 y 1860. Dispone este último precepto: “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”. De esta manera, podría el comprador: ● Pedir la resolución del contrato: los arts. 1857 y 1860 hablan de “rescisión”, pero en verdad, ha dicho la doctrina mayoritaria, no hay nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligación de entrega, y por ende, una hipótesis de resolución del contrato; curiosamente, en los proyectos de CC. previos al definitivo, e incluso en el aprobado, decía “resolución”, pero Bello escribió “rescisión” en la corrección final. Con todo, podría plantearse otra solución: habría efectivamente una hipótesis de nulidad relativa, si el vendedor sabía de la existencia de los vicios redhibitorios y nada dijo al comprador. Tal conducta podría entenderse constitutiva de dolo negativo, y susceptible por ende de ser El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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sancionada por la vía de la nulidad relativa. Si el vendedor, en cambio, desconocía la existencia del vicio redhibitorio, la acción en su contra no podría ser de nulidad relativa, sino de resolución. Tomar uno u otro camino trae efectos en el ámbito probatorio, pues si se demanda la nulidad, el demandante debería probar el dolo del vendedor (es decir, que conocía la existencia del vicio y su gravedad), mientras que si se demanda la resolución, basta acreditar la existencia del vicio al momento del contrato. Según veremos a continuación, en el primer caso, además, el vendedor deberá indemnizar perjuicios, no así en el segundo. En fin, también podría sostenerse que las prescripciones difieren: si se deduce la acción resolutoria en base a los vicios redhibitorios, la acción prescribirá en 6 meses o en un año, según veremos; si se interpone la acción de nulidad relativa, la acción debiera prescribir en el plazo de cuatro años, contado desde la fecha del contrato. La cuestión podría ser discutible, sin embargo, pues bien podría sostenerse que la regla de prescripción contemplada en el artículo 1866, por ser especial, debe prevalecer por sobre aquella regla de prescripción general, contemplada en el artículo 1691. Tal pareciera ser la conclusión de la jurisprudencia, ratificada por Alessandri, según veremos más adelante. ● Pedir la rebaja del precio: acción quanti minoris. Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar alternativamente uno u otro derecho: únicamente le dan esta facultad los vicios que reúnen las calidades indicadas en el Nº 2 del art. 1858, esto es, los vicios graves: art. 1868. Por otra parte, el art. 1861 hace más gravosa la responsabilidad del vendedor, cuando conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio (por ejemplo, un agricultor que vende trigo descompuesto o un mecánico que vende un automóvil cuyo motor estaba a punto de fundirse): además de la resolución del contrato o de la rebaja del precio, el comprador puede pedir indemnización de perjuicios. En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene además acción de indemnización de perjuicios. Establece el artículo: “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio”. El fundamento de esta mayor responsabilidad será el dolo negativo en el que incurrió el vendedor. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte Suprema establece que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo intrínseco, está envuelto en él para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea una nueva acción de indemnización de perjuicios que pueda vivir por sí sola y ejercitarse separadamente de la rescisión de la venta o de la rebaja del precio. La acción tendiente a impetrar indemnización de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o engaño del vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a la que tiene con el fin de pedir la rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que pueda elegir una de las tres, sino que es accesoria a la de rescisión de la venta o a la acción quanti minoris. Pero, por el contrario, si el vendedor vendió la cosa de buena fe, esto es, ignorando el vicio que afectaba a la cosa, no indemnizará al comprador, limitándose a restituir la El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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cosa o a soportar la rebaja en el precio, según si la acción intentada por el último fue la redhibitoria o la quanti minoris. En el primer caso, estaremos ante una excepción a la regla general contemplada en el art. 1489 del Código Civil, en cuanto el contratante diligente, además de obtener la resolución del contrato, tiene derecho a obtener una indemnización de perjuicios. A su vez, el art. 1862 dispone: “Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. / Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente”. Dos hipótesis contempla la norma: ● En la primera, la cosa que contiene el vicio perece después de perfeccionado el contrato, pero por caso fortuito o incluso por culpa del comprador: éste no tendrá derecho a pedir la rescisión del contrato, pero sí a demandar la rebaja del precio. En este caso, dice Alessandri, el comprador sólo puede pedir la rebaja del precio y no la rescisión de la venta, porque la cosa vendida perece sin culpa del vendedor. Pero dado que el comprador pagó más por la cosa, puesto que ésta adolecía de un vicio que disminuía su valor, es justo que el vendedor pueda ser demandado para obtener una rebaja en el precio, pues recibió un exceso. En consecuencia, “la rebaja del precio de que habla el artículo 1862 no es sino la diferencia que existe entre el valor de la cosa con el vicio y el precio que pagó por ella el comprador. Esa diferencia debe serle restituida por ser el perjuicio que sufrió con el vicio. Supongamos que compro en $1.000 un caballo que a causa de una enfermedad de que adolecía no vale sino $600 y que a los pocos días de comprado es muerto por un tren. ¿Sería justo que perdiera los $1.000? De ninguna manera, porque aunque el caballo no hubiera perecido, siempre había tenido derecho a la rebaja del precio”.29 ● En la segunda, la cosa “ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella”. En este caso, “se seguirán las reglas del artículo precedente”. Por ende, el comprador podrá demandar la rebaja del precio, y además una indemnización de perjuicios, si logra acreditar que el vendedor conocía el vicio o que haya debido conocerlo en razón de su profesión u oficio”. Así, por ejemplo, un automóvil que pocos días después de comprado se incendia a consecuencia de un defecto en su sistema eléctrico, y el comprador no puede impedirlo al circular sin extintor. b.4.6) Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: art. 1864. ● Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa viciosa; ● Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que éste no se habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como señala un fallo de mayo de 1953 de la Corte Suprema, el “conjunto de cosas” de que trata el art. 1864 supone una agrupación o porción de cosas determinadas de una misma especie, o género, o calidad o características, que forman ese conjunto objeto del contrato de compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma edad y mestizaje, conjunto que no se habría comprado sin un número elevado de ellos que muere a 29

Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., números 1.476 a 1.478, pp. 334-337. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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consecuencia de una enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia destruye la unidad del lote y lo hace inepto para el fin que se perseguía; o tratándose de un juego de muebles, y algunos de ellos están afectados por termitas). Recordemos que este precepto ha sido citado también para fundamentar la validez de la venta de dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo. b.4.7) Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios. Cesa por renuncia, por disposición de la ley (en los casos de ventas forzadas) y por prescripción. 1º Por renuncia. Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo, es decir, estipular que el vendedor no responderá de los vicios ocultos de la cosa. Pero aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado al saneamiento, si estaba de mala fe, es decir, cuando conocía los vicios y no los declaró: art. 1859. La solución tiene lógica, pues si bien la ley admite condonar un dolo si ya acaeció, ésta condonación debe ser hecha con pleno conocimiento de parte del afectado. 2º Por disposición de la ley, en el caso de las ventas forzadas. También cesa la obligación en este caso, por las mismas razones expuestas al tratar del saneamiento de la evicción. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del vendedor, estará obligado al saneamiento y a la indemnización de perjuicios, y se entenderá que estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los declaró a petición del comprador: art. 1865. Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisa que la disposición citada, se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia; pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o por determinación del dueño, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesión de éste con una tasación presentada por ellos mismos. En otro fallo, de la misma Corte, de septiembre de 1879, se concluye que si en el remate, realizado dentro de un juicio ejecutivo, una persona compra para sí y para su hermano, sabiendo el vicio de que adolecía la cosa, este hermano no puede alegar su ignorancia del vicio si aceptó tácitamente lo obrado a su nombre. 3º Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios. A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria y la acción de rebaja del precio o quanti minoris. La primera, esto es, la que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o “rescisión”, como señala el Código), prescribe en 6 MESES, tratándose de cosas muebles, y en UN AÑO tratándose de inmuebles. La acción de

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rebaja del precio o quanti minoris prescribe en UN AÑO si la cosa es mueble y en 18 MESES si la cosa es inmueble: arts. 1866 y 1869. 30 El art. 1867 agrega que la acción quanti minoris subsiste después de prescrita la acción redhibitoria. El citado fallo de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa que el art. 1861 no discrimina la existencia de los vicios ocultos de la intención dolosa del vendedor con el objeto de fijar plazo más largo para que prescriban las acciones y excepciones relativas a la indemnización de perjuicios que el señalado para la rescisión de la venta (art. 1866) o rebaja del precio (art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de vicios redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir si éstas se encuentran extinguidas por la prescripción, porque le faltaría su antecedente jurídico. Como señala Alessandri, la acción para pedir la indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios prescribe en el mismo tiempo que las acciones que se dan respeto a éstos. La regla que establece un año para la prescripción de la acción quanti minoris tratándose de los bienes muebles, tiene una excepción en el art. 1870, cuando se trata de la remisión de la cosa a lugar distante. En este caso, el año se cuenta desde la entrega al consignatario, más el término de emplazamiento que corresponda. Advierte el precepto que la acción existirá en la medida que el comprador, en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte. Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las partes, y comienzan a correr en todo caso desde la entrega real de la cosa (artículo 1866), y no desde la entrega legal. Recordemos que esta circunstancia ha sido una de las que sirve de argumento para demostrar que la venta impone al vendedor la obligación de efectuar la entrega material de la cosa. 10.3. Obligaciones del comprador. Las obligaciones del comprador también son dos: la de pagar el precio y la de recibir la cosa vendida. El art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero eso no excluye la existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del art. queda en claro que el comprador tiene otras obligaciones. a) Obligación de recibir la cosa comprada. Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una

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En el marco de la Ley número 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, dispone el artículo 20 que sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados, el consumidor podrá optar entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución, su reposición o la devolución de la cantidad pagada, “Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine”. El derecho de opción, conforme al artículo 20 de la misma ley, deberá ejercerse ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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disposición alude a esta obligación, el art. 1827, que señala los efectos que se producen cuando el comprador está en mora de recibir la cosa. Del art., se desprende que se producen dos efectos cuando el comprador está en mora: 1º El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, etc., en que se contenga lo vendido: es decir, en general, debe abonar al vendedor todos los perjuicios que se derivan de la mora. 2º Se atenúa la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado del cuidado ordinario de la cosa, y sólo será responsable del dolo o de la culpa grave. La misma solución se contempla en el art. 1680, en las normas de la pérdida de la cosa debida: “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por la culpa grave o dolo”. El art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el vendedor, de pedir la resolución o el cumplimiento forzado del contrato, con indemnización de perjuicios. También podrá recurrir a las reglas del pago por consignación (arts. 1598 y siguientes). Para tal efecto, podrá solicitarse al juez que nombre un depositario que reciba la cosa (art. 1601, inc. 2°). b) Obligación de pagar el precio. Es la principal obligación del comprador (art. 1871). Se trata de una obligación de la esencia del contrato. b.1) Lugar y época del pago del precio. De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, éste debe hacerse en el lugar acordado en la convención y a falta de estipulación, distinguimos: ● tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto: el pago debe hacerse en el lugar en que dicha especie existía al momento de constituirse la obligación; ● Si la obligación es de género: el pago se hará en el domicilio del deudor. En la compraventa, el art. 1872 regula la materia, con algunas variantes mínimas: el pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos y en defecto de la estipulación en el lugar y tiempo de la ENTREGA, de lo cual se deduce que el pago del precio sería posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa. En tal sentido, fallos de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso, de septiembre de 1912 y de junio de 1918, de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del precio se halla subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se produce, el comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no puede pedir la resolución del contrato basándose en esta circunstancia (en relación a la excepción de contrato no cumplido o “la mora purga la mora”, una sentencia de la Corte Suprema de diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición general del art. 1552).

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Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el vendedor es quien en estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa. Una vez efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. No se crea -advierte Alessandri- que al decir esto queremos indicar que ambas obligaciones no son correlativas ni simultáneas, pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con simultaneidad. Lo que queremos decir es que en ese acto único, en el momento que ambas deben cumplirse simultáneamente, la entrega debe preceder al pago del precio. Sin embargo, el comprador está autorizado a RETENER EL PRECIO, cuando fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias de alguna acción real que pese sobre ella, y de que el vendedor no le ha dado conocimiento: art. 1872, inc. 2º. Vemos por tanto que así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa cuando existe el riesgo de que el comprador no le pague el precio (art. 1826, inc. 4°), autoriza también al comprador para retener el precio, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la cosa comprada. Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio: 1º Si fuere turbado en la posesión de la cosa; 2º Si prueba que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato. Se justifican ambos casos, porque podrían desembocar en evicción finalmente. En relación a la última causal, se ha discutido si la existencia de un gravamen hipotecario de que no se dio conocimiento al comprador, importa una acción real que da derecho a éste para exigir la cancelación y entretanto el depósito del precio. Sentencias de mayo de 1904 de la Corte de Santiago y septiembre de 1926 de la Corte de Talca, concluyen positivamente. Conforme al segundo fallo, del hecho de que la hipoteca sobre la cosa vendida se encuentre inscrita, no puede deducirse que el comprador tuviere de ella la noticia anterior al perfeccionamiento del contrato que le inhabilitaría para impetrar el depósito del precio, en virtud de que el conocimiento a que se refiere la ley es el positivo y verdadero, derivado de un hecho cierto y tangible, como sería si el comprador hubiera visto las inscripciones o los títulos de donde arranca el derecho real en que funda su gestión para alcanzar la retención del precio en los términos previstos en el art. 1872. En voto disidente, se sostiene que en virtud de la inscripción, el hecho de la existencia del gravamen es un hecho público, conocido de todos y, por lo mismo, también del comprador. Si éste afirmara ignorarlo, equivaldría a reconocer no haber querido saberlo, haber cerrado los ojos para no ver ese gravamen inscrito en el Registro Conservatorio. Alessandri, consecuente con su posición a propósito de la evicción, dice que el conocimiento del comprador en cuanto a la existencia del derecho real debe ser positivo y verdadero; sin que pueda presumirse ese conocimiento por la circunstancia de estar inscrito ese derecho, ya que, a pesar de eso, puede ignorarlo. Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener PARA SI el precio: debe DEPOSITARLO, con autorización de la justicia, depósito que durará hasta que: 1º El vendedor haga cesar la turbación; o 2º Afiance (caucione) las resultas del juicio. b.2) Sanción por el incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Se ocupa de la materia el art. 1873, que no hace sino consignar para la compraventa, el principio general del art. 1489. Dispone el primero: “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva acción ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del contrato. Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben demandar todos o cualquiera de ellos. Un fallo de la Corte de Santiago de noviembre de 1911 concluye que cualquiera de los vendedores puede entablar la acción resolutoria del contrato de compraventa; carece de importancia el hecho de no concurrir a la demanda todos ellos. Sin embargo, la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia se pronuncia en el sentido de exigir la actuación de todos los vendedores, de consuno. Como se indica en una sentencia de septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo muchos los vendedores, la acción de resolución del contrato derivada del no pago del precio debe ser deducida por todos; ni puede, tampoco, uno de los vendedores exigir por sí solo el pago de todo el saldo del precio de venta. Este tema se vincula directamente con la característica de ser divisible o indivisible la acción resolutoria, que estudiamos a propósito de las obligaciones condicionales. Lo más razonable, parece ser concluir que se trata de una acción indivisible. Elegida la resolución y pronunciada esta por sentencia judicial, se producen los efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, señalados en el art. 1875, pero con una importante modificación en lo tocante a los frutos. b.2.1) Efectos de la resolución de la venta, entre las partes: La resolución confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador. ● Derechos del vendedor: 1º El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas. 2º El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el art. 1875 es una excepción a la regla general del art. 1488, según la cual, verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la excepción de la compraventa nos remite a la regla general de la condición resolutoria cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato, art. 1487); frente a dicha regla, el art. 1488 es una excepción y el art. 1875 una contraexcepción, que nos lleva de vuelta a la regla general). 3º Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus accesorios. 4º Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe, aplicándose el artículo 906 del Código Civil (se trata, por ende, de una presunción simplemente legal de mala fe), a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida, podría estimarse que hay aquí, una tímida recepción de la teoría de la imprevisión). 5º Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los perjuicios que el incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las reglas generales (arts. 1489 y 1873). ● Derechos del comprador: 1º Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del precio. 2º Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le considerará como poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala fe), con la salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo señalamos, habría aquí una recepción de la teoría de la imprevisión). Por tanto, el vendedor debe abonarle las mejoras necesarias pero no las útiles y menos las voluptuarias. El comprador podrá llevarse los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento y que el vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez separados (artículos 908 y 913 del Código Civil). b.2.2) Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros. Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo favor se hayan constituido derechos reales, tendrán aplicación los arts. 1490 y 1491, conforme lo dispone el art. 1876, inc. 1º. En otras palabras, la resolución del contrato no afecta a los terceros de buena fe. b.3) Declaración de haberse pagado el precio. El art. 1876, inc. 2º, niega a las partes el derecho de probar que las declaraciones contenidas en la escritura en orden a que el precio ha sido pagado no corresponden a la realidad. La ley ha querido así proteger los intereses de los terceros que contraten con el comprador. Cabe señalar que los casos que según el art. 1876, 2º permiten probar lo contrario, no constituyen excepciones al principio general, porque si la escritura pública es nula o falsificada, no es tal escritura pública, y entonces ya no consta en el título que el precio ha sido pagado. Se ha discutido si el art. 1876, inc. 2º rechaza en absoluto toda prueba contraria a la declaración de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes. Esto es, si sólo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si también cuando se entabla entre las partes una acción resolutoria. Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras que Meza Barros estima que no rige entre las partes, argumentando: 1º Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren, respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de terceros. 2º El art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales en que la resolución del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2º se ocupa de la situación de esos mismos terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio.

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3º La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros ante una posible colusión de las partes. 4º Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al no permitir ni siquiera, como prueba en contrario, la confesión del comprador en orden a no haberse pagado en realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal confesión, sería insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura. Algunos fallos admiten que el inciso 2º del art. 1876 no es aplicable cuando el bien materia del contrato no ha pasado a manos de terceros poseedores (fallos de la Corte de Santiago, julio de 1881, julio de 1884, mayo de 1892, de la Corte de Concepción de mayo de 1896 y de la Corte de Valparaíso de mayo de 1906). En igual sentido, un fallo de septiembre de 1958 de la Corte de Santiago expresa que si se da en escritura pública por pagado el precio de venta de un bien raíz, no es admisible prueba alguna para destruir esa declaración, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes quedan a salvo de toda acción real en el caso de que se trata; pero esto no significa que las partes contratantes no puedan, entre ellos, probar su falta de veracidad, como podría suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser efectivo el pago. Por su parte, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema de mayo de 1955 que el art. 1876 está destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida y no al comprador de ella. La jurisprudencia sin embargo, se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de Alessandri. Así, en numerosas sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877, mayo de 1879, noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca (mayo de 1900, abril de 1909), de la Corte de Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de Santiago (julio de 1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911, julio de 1914 y marzo de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2º del art. 1876 no se aplica cuando la falta de pago es cuestión controvertida directamente entre vendedor y comprador; sino cuando el bien materia del contrato ha pasado a manos de terceros, porque la prohibición establecida en el art. 1876 no permite hacer distinción entre las partes directamente contratantes y los terceros, pudiendo todavía agregarse que ese precepto mantiene una debida correspondencia con el art. 1700, que dispone que hacen plena fe contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados en un instrumento público. Recordemos que los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres vías: por vía de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. El tema que nos ocupa incide en esta tercera vía de impugnación. Surge la siguiente interrogante al respecto: ¿pueden LAS PARTES impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el instrumento público? Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente, fundándose en el tenor del inciso 1º del art. 1700: el instrumento público hace plena fe contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho. Para llegar a tal conclusión han relacionado el art. 1700 con el inciso 2º del art. 1876. Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, o sea, las propias partes pueden impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento público, porque si El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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bien este constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario, confesión de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio inciso 2º del art. 1876, puesto que se trata de una REGLA EXCEPCIONAL y no de un principio general: en efecto, si el legislador dijo que EN EL CASO del inciso 2º del art. 1876 las partes no pueden probar contra la declaración hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es porque POR REGLA GENERAL las partes sí pueden probar en contra de lo declarado por ellas en un instrumento público. Además, si el art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido expresamente en el contrato de compraventa. Así, por ejemplo, podría el comodatario que declaró en escritura pública haber recibido en préstamo la cosa, probar después, cuando se le exige la restitución, que en realidad no la recibió. En todo caso, recordemos que por testigos no podrá probarse en contra de lo declarado en el instrumento público, conforme lo dispuesto en el art. 1709, 2º, salvo los casos de excepción del art. 1711. b.4) Cláusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio. Los proyectos del Código establecían que mientras no se verificara el pago o se asegurase a satisfacción del vendedor, la tradición de la cosa no transferiría el dominio, salvo que se estipulase un plazo para cumplir con dicha prestación. Tal fórmula se abandonó en el proyecto definitivo, como queda de manifiesto en el art. 680: se requiere EXPRESA RESERVA para impedir que con la tradición se transfiera el dominio. Pero en el ámbito de la compraventa, y de acuerdo con el art. 1874, tal reserva es inocua en lo que a la transferencia del dominio se refiere, la que siempre se verifica, habiendo tradición. De no verificarse después el pago, el vendedor podrá recurrir a las acciones que le concede el art. 1873, manifestación del art. 1489. Por ende, el art. 680 se excluye de la compraventa, entendiéndose que el art. 1874 es norma especial frente al primero. Cabe prevenir, según se afirma en algunas sentencias, que aún después de ser demandado, el comprador podrá pagar el precio, enervando la acción resolutoria. Tal como enfatiza un fallo de la Corte de Valparaíso de mayo de 1899 y otro fallo de la Corte de Santiago de septiembre de 1912, el art. 1874 corrobora que el comprador puede enervar la acción resolutoria pagando durante el juicio. En efecto, el derecho del vendedor a la demanda alternativa nace después del incumplimiento del comprador, y si a éste se le otorga la facultad de pagar el precio, es para que pueda hacerlo antes de la sentencia de término. La disposición señalada carecería de objeto si el comprador no pudiera purgar la mora sin el consentimiento del vendedor antes de que se declare resuelto el contrato de venta. Por otra parte, originando la demanda de resolución de la venta por falta de pago de precio un juicio declarativo de lato conocimiento, no sería lógico suponer que el comprador quedara en peor condición que el demandado en juicio ejecutivo, en el cual, no obstante tratarse del cumplimiento de lo juzgado o de hacer efectivas obligaciones acreditadas por títulos que traen aparejada ejecución, puede el El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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ejecutado poner término al juicio y rescatar los bienes embargados hasta el momento del remate pagando el capital adeudado, intereses y costas. La anterior es la doctrina que podríamos denominar “tradicional”. Más recientemente, se ha planteado otra opinión: el demandado de una acción resolutoria no podría pagar después de haber sido emplazado en el juicio, pues si bien es cierto que el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil autoriza para oponer la excepción de pago durante la secuela del juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia, ello podría ocurrir siempre y cuando el pago mismo se hubiere realizado antes de la notificación de la demanda.31 Nos remitimos en este punto a lo que estudiamos a propósito de la condición resolutoria tácita, en materia de Obligaciones. 11.- Pactos accesorios del contrato de compraventa. 11.1. Enumeración. Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos accesorios, siempre que sean lícitos (art. 1887). Se trata de una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual. El Código Civil reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa: a) Pacto comisorio. b) Pacto de retroventa. c) Pacto de retracto. 11.2. Pacto comisorio. Puede definirse este pacto como la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato: art. 1877. Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser simple o calificado, ya estudiadas. 11.3. Pacto de retroventa. a) Definición. “Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.”. El Código también denomina a este pacto como “pacto de retrovendendo”. En teoría, se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste después se la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador. 31

Cfr. Ramos Pazos, René, De las obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1999, pp. 172 a 174. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa enteramente distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso. En las legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de dominio. En nuestra legislación, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa y llanamente UNA CONDICION RESOLUTORIA, que afecta por ende a la extinción del contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a consecuencia de una condición resolutoria cumplida, que extingue el derecho del comprador. Así lo confirma el art. 763, N° 2, cuando enumera las causales de extinción del fideicomiso: “El fideicomiso se extingue: (…) 2°. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la retroventa”. Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no supone el incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la voluntad del acreedor, en este caso el primer vendedor. Cabe preguntarse cuándo se resolverá la compraventa. Creemos que ello ocurrirá en el momento en que el vendedor, ejerciendo su facultad, notifique su demanda exigiendo la restitución de la cosa al comprador. Lo anterior, bajo el entendido que el demandante haya consignado el precio recibido o el monto estipulado, en la cuenta corriente del Tribunal (atendida la expresión “reembolsando”). b) Ventajas e inconvenientes del pacto. Se trata de un pacto que presta servicios muy útiles en el campo de los negocios, tanto para el vendedor como para el comprador. Es útil para el vendedor, porque mediante tal pacto puede obtener dinero de una cosa sin los trámites de una hipoteca o prenda. Es útil para el comprador, porque mediante la hipoteca o la prenda no puede quedarse con la cosa sino después de una acción judicial de desposeimiento, mientras que en virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trámite alguno, si el vendedor no le reembolsa el precio. Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos usurarios o para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda pretoria (llamada también pacto comisorio, que no debemos confundir con aquél que estudiamos en materia de Obligaciones), en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar acción judicial alguna. El art. 2397, aplicable también a la hipoteca, prohíbe la estipulación de una cláusula de esta naturaleza en la prenda, que los romanos llamaban lex comisoria. c) Requisitos para que opere el pacto de retroventa: c.1) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio contrato de compraventa. Esta exigencia emana no sólo de los términos del art. 1881, sino de la naturaleza del pacto, que constituye, según dijimos, una condición resolutoria de la cual depende la El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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extinción del derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este derecho, esté afectado por tal condición. Si se pacta con posterioridad al contrato, podría tratarse de una promesa de compraventa o de un contrato innominado, pero no estaríamos ante un pacto de retroventa, y en todo caso no podría afectar los derechos de terceros. c.2) Reembolso del precio por el vendedor. Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado o a falta de estipulación, lo que el comprador pagó por la cosa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el vendedor. Así opina Alessandri. En efecto, este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercitar la acción que emana del pacto de retroventa, según lo da a entender el art. 1881, al emplear la expresión “reembolsando”, que indica acción simultánea. En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de agosto de 1876 afirma que las disposiciones del Código Civil no exigen, tratándose de la retroventa convencional, que el vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto; basta que se ofrezca la devolución del precio convenido. c.3) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho. No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al comprador, en una gestión extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una acción judicial. Por cierto, lo anterior supone una hipótesis de conflicto, pues si el vendedor y el comprador están de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la restitución, no será necesario recurrir a la justicia. En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha concluido que sería suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento privado al comprador, aunque la acción judicial se ejercitara con posterioridad. Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula francesa, concluyendo que no era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la acción para hacer efectivo el pacto de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena). Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro Código Civil, la solución francesa es inadmisible, porque la expresión “intentar la acción” que emplea el art. 1885, según se ha interpretado, significa en su acepción forense deducir o proponer una acción en juicio. De otro modo, no hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales, establecidas con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y de agosto de 1946 de la Corte de La Serena). Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la vía judicial idónea. Según se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra sentencia de marzo de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o retrocomprador a efectuar el requerimiento con fórmulas o procedimientos sacramentales al retro-vendedor, para que pueda entenderse que sólo de esa manera ejercita aquél El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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eficazmente su derecho. La ley no impone al retro-comprador entablar una demanda contra el comprador en que pida condenar a éste para retrovender. Basta cualquier gestión judicial en que el vendedor manifieste su propósito de comprar de nuevo lo que vendió con pacto de retroventa (por ejemplo, una gestión de pago por consignación efectuada por el retro-comprador). Alessandri no concuerda con esta interpretación tan amplia, señalando que debe deducirse demanda formal (acción restitutoria, en juicio ordinario). c.4) La acción debe ejercerse oportunamente. Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro del término fijado por las partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podrá exceder de 4 años (art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripción, sino lo que en derecho se denomina un término de CADUCIDAD, porque el derecho se extingue por la sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaración judicial que así lo establezca. Se trata de un plazo fatal, como ocurre tratándose de plazos de caducidad (art. 49). En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene que aún cuando el plazo no fuere de caducidad, se trataría de una prescripción de corto tiempo, que corre contra toda persona, o sea, no se suspende. Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción emanada del pacto de retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condición. En este caso, se previene en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la condición adicional debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4 años. De lo contrario, sería fácil eludir el mandato del art. 1885. En relación con este punto, puede ocurrir que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque en definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el vendedor no estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere convenido; pero sí debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el día en que venció el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva entrega de la cosa. c.5) Que se dé el correspondiente aviso: art. 1885, inc. 2º. El vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6 meses de anticipación se si trata de bienes raíces y de 15 días si se trata de bienes muebles. Con todo, si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos. Nótese que en este último caso, el comprador tendrá derechos a los frutos que la cosa produzca después de resuelto el contrato. Se trata de una excepción a la regla general que emana, a contrario sensu, del artículo 1488: se deben los frutos a partir de la resolución del contrato. Pero, para que opere la excepción, es necesario que se cumplan los dos requisitos señalados en el inciso 2° del artículo 1885: i) que se trate de una cosa que sólo de frutos “de tiempo en tiempo”; y, ii) que tales frutos se obtengan “a El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias”. Sin duda, el caso es el de los predios agrícolas. d) Efectos del pacto de retroventa. Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la acción que emana del pacto de retroventa. Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condición ha fallado y el contrato quedará como puro y simple, haciéndose irrevocable el dominio del comprador. En otras palabras, caducan los derechos del vendedor, consolidándose definitivamente los del comprador. Si el vendedor ejercita la acción dentro del término legal, se producen los efectos inherentes a toda condición resolutoria ordinaria. Recordemos que el pacto de retroventa no es más que una condición puramente potestativa que depende de la sola voluntad del acreedor (el vendedor). Cumplida esta condición al ejercitarse oportunamente la acción, se resuelve el contrato y las partes deben ser restituidas al estado en que se encontraban antes de su celebración. Diferentes serán los efectos entre las partes y respecto de terceros: 1º Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts. 1881 y 1883. Se trata de los efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, con algunas variantes: ● El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulación, lo que se haya pagado por la cosa. ● El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. La expresión “accesiones naturales” debe entenderse referida al aumento de la superficie de un inmueble, a consecuencia de accesiones del suelo (aluvión por ejemplo). ¿Qué ocurre con los frutos? Según expresamos, el comprador, por regla general, no puede retener los frutos que la cosa produzca a partir de la resolución del contrato, la que se produciría, en nuestra opinión, al notificarse la demanda. Respecto de los frutos que la cosa produjo antes de la resolución del contrato, el comprador podrá retenerlos. También tendrá derecho a los frutos que la cosa produzca después de la resolución del contrato, en el caso del artículo 1885, inciso 2°, es decir, si la cosa produce frutos “sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias”. En este punto, no hay pues una variante con la regla general del art. 1488 del Código Civil, conforme a la cual habiendo operado la resolución, no se deben los frutos que la cosa produjo en el tiempo que media entre la celebración del contrato y el momento en que se produjo la resolución. Pero una vez resuelto el contrato, sí se deben los frutos que la cosa produzca a partir de ese momento, salvo en el caso excepcional del inc. 2° del art. 1885. ● El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa suya (regla similar a la contenida a propósito de las prestaciones mutuas en el artículo 906, considerándose por ende al comprador como poseedor de mala fe). ● El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el consentimiento del vendedor (regla similar a la contenida a propósito de las prestaciones mutuas en el art. 908, considerándose por ende al comprador como poseedor de mala fe). El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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2º Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, según lo dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el art. 1882. e) Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa. De conformidad al art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible, sin perjuicio que sí puede transmitirse por causa de muerte (no es, por tanto, un derecho personalísimo). 11.4. Pacto de retracto. Llamado también adictio in diem, es aquél en que las partes acuerdan que se resolverá la venta si en un plazo determinado, que no puede pasar de UN AÑO, se presenta un nuevo comprador que mejore el precio pagado (art. 1886). Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condición resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual, pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero. El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la resolución sin embargo, allanándose a mejorar el precio en los mismos términos que el nuevo comprador. Basta que iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho. Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a terceros, son análogos a los del pacto de retroventa (art. 1886, incisos 2º y 3º). 11.5. Otros pactos accesorios. Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lícitos. Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengará intereses.32 Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. 12.- Rescisión de la venta por lesión enorme. 12.1. Concepto de lesión enorme. Como indica el art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos casos por lesión enorme. Se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que de un contrato conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesión, sino 32

El artículo 26 de la Ley número 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero y otras obligaciones de dinero, dispone que lo dispuesto en los artículos 2º (definición de interés), 8 (si el interés pactado excede al máximo convencional, el interés se reducirá al corriente) y 10º (pago anticipado) del mismo cuerpo legal, será también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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que ésta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en las prestaciones de las partes. 12.2. Requisitos: a) Que haya lesión enorme en los términos del art. 1889. El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor como del comprador. El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y recibió $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesión enorme “cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Nos parece una fórmula más sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: “cuando paga más del doble del justo precio de la cosa que compra”. Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si hay o no lesión enorme, es aquél que tenía la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y puesto que ésta sólo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la venta de bienes inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de otorgar la escritura pública respectiva. Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa, determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente, usualmente, la tasación que practique un perito. Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el vendedor que demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por lesión enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del mismo. Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador. Cabe consignar que todo lo expuesto en este párrafo, ha de entenderse sobre la base de haber vendido o comprado la propiedad plena del inmueble. Distinto es el caso si el objeto de la compraventa fuere la nuda propiedad, pues resulta evidente que el justo precio no puede ser el mismo, habida cuenta de la existencia de un usufructo, que por un determinado plazo, radica el uso y goce en el patrimonio de un tercero. La materia está resuelta en el artículo 6 de la Ley N° 16.271 de Impuesto a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, en virtud del cual, cabe distinguir tres situaciones: ● Si el usufructo es por tiempo determinado, debe deducirse un décimo de la cosa fructuaria por cada cinco años o fracción que el usufructo comprenda (así, por ejemplo, si el usufructo se constituyó por veinte años, debemos deducir un 40% del valor del inmueble); ● Si el usufructo es por tiempo indeterminado, por estar sujeto a condición, debemos deducir la mitad del valor de la cosa fructuaria; y ● Si el usufructo fuere vitalicio, debemos deducir la fracción de la cosa fructuaria que resulte de aplicar la siguiente escala, según sea la edad del usufructuario: 9/10 si fuere El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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menor de 30 años; 8/10 si fuere menor de 40 años; 7/10 si fuere menor de 50 años; 5/10 si fuere menor de 60 años; 4/10 si fuere menor de 70 años; 2/10 si tuviere 70 o más años. Las reglas anteriores, bien pueden aplicarse a la determinación del justo valor del inmueble cuya nuda propiedad se vende, a falta de norma que regule la materia de otro modo en el contrato de compraventa. b) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme: art. 1891. Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así en el código francés, en una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz. Lo anterior implica también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso expresamente que no tiene cabida, en el art. 126 del C. de Comercio. Tampoco hay lesión enorme en la venta o permuta de concesiones mineras o de una cuota de la concesión o de una parte material de ella (artículo 170 del Código de Minería). Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se excluyen las que se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal trámite, por ejemplo. Recordemos que en estos casos, la venta debe efectuarse en pública subasta, y los postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio. En cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia aquellas en que ésta se limita a ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa por negativa del prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un contrato libremente acordado por las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya generación sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos de la lesión enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción rescisoria al vendedor que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebeldía (Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980). La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que no cabe lesión enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes raíces. Se señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por lesión enorme no procede en la cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se comprendan bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que el de indicar los bienes inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a) dicha cesión no es una venta de bienes raíces; b) el que cede un derecho de herencia a título oneroso sin especificar los efectos de que se compone sólo responde de su calidad de heredero; y c) no es posible determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuantía de las cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidación futura (Corte de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte Suprema, mayo de 1950). La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri, Leopoldo Urrutia, Somarriva). El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, materia en la que nos remitimos al apunte pertinente. c) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: art. 1893, inc. 1º. Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se tornaría imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso fortuito. Por ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría encontrarse en esta situación, la pérdida de la cosa por prescripción que hubiere operado a favor de un tercero, que hubiere entrado en posesión de la cosa, en desmedro del comprador. Pero en este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del comprador, que dejó que un tercero se hiciera dueño, por prescripción. En este caso, podría sostenerse la procedencia de una acción del vendedor para obtener indemnización de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita, pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años para haber perdido la posesión del inmueble, lo que a su vez, implica que también ha prescrito la acción indemnizatoria del vendedor. d) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: art. 1893, inc. 2º. En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la compraventa que adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da acción contra terceros (art. 1689). Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del art. 1893, 2º, es amparar los derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera lugar a la rescisión del contrato; en efecto, ésta podría declararse aun por colusión entre el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en conformidad al art. 1689 del CC.; pero obsta a ello la excepción del art. 1893. En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen las sentencias de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago de diciembre de 1883, que para que se extinga la acción rescisoria por la enajenación que de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el título de esa enajenación, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces; antes de esa inscripción no hay traslación de dominio de los bienes raíces y la acción rescisoria subsiste. En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción de mayo de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se concluye que la enajenación del comprador extingue la acción rescisoria aunque se haga durante el juicio de rescisión. Alessandri concuerda con la última doctrina. Se indica sobre el particular que el art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse la enajenación.

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Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había pagado, el primer vendedor podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con una deducción de una décima parte. Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.Por su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $ 52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la deducción indicada en la ley). La décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.e) Que la acción rescisoria se entable oportunamente: art. 1896. Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (art. 2524), corre contra toda clase de personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1691 para la nulidad en general, pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero se interrumpe, como toda prescripción. La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción debe ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no contados desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos efectos, será indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa. Los 4 años se contarán desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre de 1883). La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene. En el caso del inciso 2º del art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la lesión, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque sólo desde que se consuma este segundo contrato nace la acción del art. 1893; antes no hay ningún derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de compraventa, se seguiría la consecuencia inadmisible que dicho plazo sería verdaderamente ilusorio, ya que, verificándose la segunda compraventa después de la primera, la acción aprovecharía sólo del residuo restante, incurriendo así la ley en la contradicción de dar un plazo de 4 años y de no darlo prácticamente, pues su ordenación sólo recibiría cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que ambas compraventas se verificaran en el mismo día. De esta manera, habría que distinguir: ● Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la compraventa: el plazo de cuatro años se contará, desde la celebración del contrato; ● Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el comprador, cuando éste a su vez vendió: el plazo se contará desde la celebración de la segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió el inmueble a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato (con todo, la acción no El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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podría subsistir transcurridos 10 años desde la segunda compraventa, conforme al sistema general del Código Civil). Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la que concede el art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo hecho: la lesión enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante). 12.3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme: art. 1892. En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior. Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo contrario, y observa que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede estimarse válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia expresa en el contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el art. 1892 no distingue entre renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o separado. Por tanto, el intérprete no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega que la primera interpretación abre campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos podrían exigir la renuncia unilateral de la acción en un acto inmediatamente posterior al contrato de compraventa, presionando con el no pago del precio o de los saldos pendientes. Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría celebrarse una transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual, se otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque en todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión. Otra fórmula podría consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor o comprador que se cree perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar a un tercero propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta forma “clausurada” la posibilidad de accionar. En cuanto a la posibilidad de renunciar o no a la segunda acción vinculada con la lesión enorme, es decir, la que se entabla para demandar la diferencia de los valores pagados en las dos compraventas sucesivas, hasta concurrencia del justo valor de la cosa con deducción de una décima parte, nada dijo el Código. ¿Podría entonces renunciarse a la acción por parte del vendedor? Parece dudoso, pues como dice Alessandri, la acción que concede el art. 1893 “es una faz de la rescisoria y, por consiguiente, debe amoldarse a sus peculiaridades”.33 12.4. Efectos de la rescisión por lesión enorme: art. 1890. La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio pagado por ella. 33

Alessandri Rodríguez, Arturo, “De la compraventa y de la promesa de venta”, Santiago, Sociedad Imprenta-Litografía Barcelona, año 1918, Tomo II, p. 1.176. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la manifiesta desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio de estas prestaciones. En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha sido el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo parte del precio excesivo. En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por perseverar en ella. En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que conforme al art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración de nulidad por causa de lesión enorme se reduce a una obligación alternativa, al arbitrio del comprador, de restituir la propiedad, conformándose con la rescisión del contrato o de sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con deducción de una décima parte. Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así fuera, la pérdida de una de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación de entregar la otra. Sin embargo, el art. 1893 niega expresamente esta acción en este caso. a) El demandado opta por perseverar en el contrato. El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar la acción de rescisión, completando el justo precio con deducción de una décima parte. Alessandri advierte que la décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar para evitar la rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de nuestros tribunales. Así, por ejemplo, supongamos que el comprador pagó cien millones por el inmueble, en circunstancias de que el predio tenía un justo precio de trescientos millones. En tal caso, el comprador deberá pagar una suma adicional de ciento setenta millones (doscientos millones para completar el justo precio, menos treinta millones, que corresponden a la décima parte del justo precio=ciento setenta millones). El precio final del contrato será de doscientos setenta millones de pesos. Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y quisiere perseverar en el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio, aumentado en una décima parte. Así, por ejemplo, el comprador pagó trescientos millones, por un inmueble cuyo justo precio sólo ascendía a cien millones. En tal caso, el vendedor deberá restituir ciento noventa (el exceso corresponde a doscientos millones, pero se calcula sobre un justo precio aumentado en una décima parte, es decir, como si hubiere ascendido a ciento diez millones. Por tanto, doscientos millones menos diez=ciento noventa millones). El precio final del contrato será de ciento diez millones de pesos. Observamos que la ley es más rigurosa con el vendedor que recibe más de lo que podía, que con el comprador que paga menos de lo que debía. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en la rescisión o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el art. 1890 emplea la expresión “a su arbitrio”. A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es el demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor. El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace una vez que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de Chillán, junio de 1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda con esta conclusión, porque mientras proceda en contra del fallo algún recurso no se sabe si hay o no rescisión, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesión enorme la que da nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se establezca de un modo inalterable ese hecho, el demandado no está en situación de ejercitarlo. Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir para evitar la rescisión, relacionándola con el justo precio, aumentándose o disminuyéndose en un 10%, según el caso. Puesto que nada dice el Código acerca del plazo dentro del cual el demandado debe restituir la suma correspondiente, el juez debe señalarlo en la misma sentencia que acoja la demanda. El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión enorme, y en base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al ejercer el demandado el derecho que le otorga el art. 1890, debe atenerse a la cantidad regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972). b) El demandado opta por aceptar la rescisión del contrato. La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión enorme, observamos las siguientes modalidades: * El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda correspondiente34: art. 1890, inc. 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar la rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales producidos desde la fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de 1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión del contrato.

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A diferencia de la regla general consignada en el artículo 907, que alude a la contestación de la demanda. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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* El vendedor, conforme al art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado de ellos (norma similar a la del art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere aprovechado del menoscabo. * La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, según indicamos. No será posible, entonces, demandar la rescisión de la compraventa por lesión enorme. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos generales de la nulidad (art. 1689), que confiere acción reivindicatoria contra terceros. * El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de las hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra excepción respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo 1895). Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando el claro tenor de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la cosa objeto de la venta que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto de la rescisión, a virtud de lo dispuesto en el art. 2416 del CC. Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la cuestión, pues la resuelve por el art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la rescisión por lesión enorme una nulidad especialísima que se rige por las disposiciones especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la del art. 1895, que deja subsistentes esas hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho se aplica también a todos los demás derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la rescisión, sino que subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer. * Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato (artículo 1890, parte final).

CAPITULO VIII: LA PERMUTA 1.- Definición. Está contenida en el art. 1897: “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”. Cabe formular aquí la misma observación que hacíamos respecto de la definición de compraventa del art. 1793, en cuanto el Código debió decir “… a dar o a entregar…”. ¿Qué contrato sería aquél en el cual las partes se obligan mutuamente a dar o a entregar una cosa genérica a cambio de otra también individualizada sólo por su género? No podría tratarse de permutación, dado los términos del artículo 1897. Se trataría entonces de un contrato atípico o innominado. Algunos autores han señalado que la definición del artículo 1897 no es del todo precisa, puesto que también hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más

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que la suma de dinero (art. 1794). Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, habrá compraventa. Históricamente, la permuta o trueque es el contrato más antiguo celebrado por el hombre, y constituyó la base de las relaciones comerciales durante muchos siglos. Como expresa García Goyena, “La permuta es el más antiguo de los contratos: sin ella habría sido inútil el establecimiento del derecho de propiedad; a ella se deben tanto los primeros pasos, como los progresos de la civilización, que al fin hicieron necesarios el uso de la moneda, y dieron con esto origen a la venta”. 35 2.- Aplicación de las normas de la compraventa y características de la permuta. Por expreso mandato del art. 1900, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato. Las características de la permuta son las siguientes: a) Es un contrato bilateral. b) Es un contrato oneroso. c) Puede ser conmutativo o aleatorio. d) Es un contrato principal. e) Es un contrato consensual, por regla general (art. 1898), salvo que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, casos en los cuales el contrato será solemne, perfeccionándose por escritura pública (lo anterior, guarda perfecta armonía con el art. 1801, 2º). f) No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899, inc. 1º, en relación con el artículo 1810). g) No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son hábiles para celebrar el contrato de compraventa (art. 1899, inc. 2º). Se aplicarán a la permuta, por ende, las incapacidades particulares o prohibiciones que estudiamos en la compraventa (artículos 1796 a 1800). 3.- La lesión enorme en la permuta. La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión enorme procede en el contrato de permutación. El art. 1900 del CC. hace aplicables a la permutación las disposiciones relativas a la compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y la rescisión por lesión enorme no se opone a la naturaleza de la permutación; por otro lado, el mismo artículo citado le abre camino al decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo precio a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de manera que hay precio para ambas, susceptible de recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley califica de enorme y que sanciona con la rescisión del contrato (Corte Suprema, fallo de agosto de 1937; Corte de Santiago, fallo de agosto de 1944). 35

García Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, Madrid, 1852, Imprenta de la sociedad Tipográfico-Editorial, p. 439. El Contrato de Compraventa – Juan Andrés Orrego Acuña

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EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1.- Concepto. El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento en los siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado” El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado por el Diccionario de la lengua española, que define la voz arrendar como “Ceder o adquirir por precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios”1 A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latín, específicamente de a-renda2, o sea, entregar cosas, ejecutar obras o servicios a renta, a cambio del pago de una renta. En algunos países de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del árabe, a partir de las expresiones al-kira3, que aluden también al arrendamiento de cosas a cambio de un precio, o a la renta que se paga por ellos. Incluso, el Código Civil de la República Argentina alude al contrato de locación, definiéndolo en su artículo 14934. La palabra locación se entronca con los orígenes del contrato de arrendamiento, en Roma5. Arrendamiento, alquiler o locación, por ende, son sinónimos, aunque la primera palabra es más adecuada para nuestra tradición jurídica. 1

Diccionario de la lengua española, Espasa-Calpe S.A., 19ª Edición, año 1970, pág. 122. Diccionario de la lengua española, ob. cit., pág. 122. 3 Diccionario de la lengua española, ob. cit., pág. 70. 4 Conforme al artículo 1493 del Código Civil trasandino, “Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio, se llama en este Código “locatario”, “arrendatario” o “inquilino”, y el que lo recibe “locador” o “arrendador”. El precio se llama también “arrendamiento” o “alquiler”: Código Civil, República Argentina, Edición al cuidado del Doctor Ricardo de Zavalía, Editor, Buenos Aires, año 1986, págs. 381 y 382. 5 “El contrato de arrendamiento se remonta al derecho romano en que se llama “locator” a aquel que se obliga a suministrar el goce temporal de la cosa o trabajo –hace una locatio- y tiene contra la otra parte la acción “locati o ex locato”. El que debe el precio de alquiler o “merces”, toma el nombre de conductor – hace una conductio- y puede ejercitar contra el locator la acción conducti o ex conducto”, Ana María Hübner y Sofía Vergara, “Contrato de Arrendamiento”, Tomo I, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, año 1995, pág. 6, quienes citan a su vez a Petit Eugene, “Tratado Elemental de Derecho Romano”, Buenos Aires, Editiorial Albatros, año 1980, pág. 500. 2

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2.- Clases de arrendamiento. Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de tres clases: a) Arrendamiento de cosa; b) Arrendamiento de obras; y c) Arrendamiento de servicios. En esta obra, haremos un análisis exhaustivo del arrendamiento de cosa y revisaremos sólo en términos generales el arrendamiento de obra. El arrendamiento de servicios no será estudiado, pues hoy en día son otras ramas del Derecho las que regulan sus principales figuras, a saber fundamentalmente el Derecho Laboral y el Derecho Comercial. 3.- Partes del contrato de arrendamiento. Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario (artículo 1919 del Código Civil)6. El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o servicio. De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil, nada obsta para que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas. Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo 3º del Decreto Ley número 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos)7. 4.- Requisitos del contrato de arrendamiento. Como bien puntualiza Alessandri 8 , tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato diferente. Son tales:

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En las reglas relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios (artículos 1970 a 1977), aplicables hoy en día en subsidio de las normas especiales de la Ley 18.101, el Código Civil alude al “inquilino”, como sinónimo de arrendatario; a su vez, en las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos (artículos 1978 a 1986), que sólo se aplican en subsidio de las normas del Decreto Ley 993, se alude al “colono”, como sinónimo de arrendatario. 7 Ver artículo “La propiedad austral y los inmuebles ubicados en zonas fronterizas”, de Juan Pablo Sepúlveda Larroucau, publicado en revista LEX ET VERITAS, número 1, año 2003, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional Sek, págs. 213 y siguientes. 8 Alessandri Rodríguez, Arturo: “De Los Contratos”, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, 1988, pág. 160.

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a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución de una obra o en la prestación de un servicio. b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando se paga periódicamente. c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo contrario, podríamos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un contrato atípico9. 5.- Características del contrato de arrendamiento. a) Estamos ante un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio. b) Se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose recíprocamente. c) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes10. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su favor. d) Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención. e) Por regla general, es consensual. Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del Código de Comercio, concernientes a la formación del consentimiento. Con todo, el arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar por escritura pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley número 993, del año 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será inoponible y

Podría haber ocurrido que las partes hubieren estipulado que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque en definitiva. En tal caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, el vendedor no estará obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere convenido: Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil y leyes complementarias, Tomo VII, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 395. 10 Alessandri, en la obra citada, pág. 160, dice que el contrato es conmutativo, “porque las prestaciones de las partes son equivalentes”, lo que obviamente constituye un error. El contrato es conmutativo, porque las prestaciones se miran como equivalentes, lo que implica que objetivamente pueden no serlo. 9

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carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador. Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artículos 1708 y siguientes del Código Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de pactar el contrato por escrito, aún en aquellos casos en que la ley no lo exija. Un fallo de julio de 1985, de la Corte Suprema, ratifica este principio, al establecer que “Aunque el contrato de arrendamiento es consensual, su existencia no puede probarse por testigos, sino dentro de los límites del artículo 1709 del Código Civil. Ha de estarse al valor de la renta estipulada para establecer si tal contrato contiene la entrega o la promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias y si, consecuentemente, puede probarse o no mediante la prueba testimonial”11. Se ha sostenido que dado “el carácter consensual que tiene el contrato de arrendamiento no existe el contrato de promesa de arriendo; puesto que se confundiría la promesa con el arriendo mismo, el que empezaría a regir en la época prefijada, es decir, habría un plazo suspensivo”12. No concordamos con tal aserto, que parece fundarse en la antigua discusión acerca de si el artículo 1554 del Código Civil excluyó la promesa de contrato consensual, dados los términos del número 4 de ese precepto. Sin la intención de entrar en esa polémica, ajena a esta obra, no vemos por qué no pueda existir un contrato en virtud del cual, previo cumplimiento de un plazo o de una condición, las partes se obliguen a celebrar un contrato de arrendamiento. Aún más, si la modalidad de la que pende la celebración del contrato de arrendamiento prometido fuere una condición, debiera constar objetivamente su cumplimiento, y ello ocurriría precisamente al celebrar el contrato prometido. Además, sostener que basta con la sola promesa, para exigir en su oportunidad la entrega del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restaría certeza a la relación jurídica, frente a terceros. Creemos por tanto que cumplido el plazo o la condición, puede pedirse el cumplimiento de la obligación de hacer derivada del contrato prometido, obligación de hacer consistente precisamente en la celebración del contrato. Mientras ello no acontezca –voluntaria o forzadamente-, estimamos que no hay todavía contrato de arrendamiento. f) El arrendamiento es un título de mera tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento, sólo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripción Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo contemplado en el artículo 2510 regla 3ª del Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión y permitir arribar al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos allí indicados: i) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;

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Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y leyes complementarias (en adelante “Repertorio”), Tomo VIII, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 68. 12 Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., pág. 9.

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ii)

Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

g) El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto sucesivo. Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la convención (vale decir, con una cierta antelación, previa al vencimiento del plazo de vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la comunicación a través de una carta certificada o mediante notario público o receptor judicial, por ejemplo). Cabe advertir que en nuestra legislación, no hay normas limitativas acerca de la duración del contrato de arrendamiento, el que podría pactarse por cualquier plazo, con o sin tácita reconducción. Distinta es la fórmula que se emplea en códigos extranjeros. Así, dispone el artículo 1505 del Código Civil de la República Argentina: “El contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará concluido a los diez años”.13. Por su parte, el Código Civil peruano, distingue entre contratos de arrendamiento de duración determinada o indeterminada (artículo 1687), estableciendo que “El plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años”(artículo 1688, inciso 1º). Todavía más, la duración de los contratos de arrendamiento de bienes pertenecientes a entidades públicas o a incapaces, no puede ser mayor de seis años (artículo 1688, inciso 2º)14. La conveniencia de limitar en nuestra legislación, en sintonía con lo regulado en el Derecho Comparado, el plazo máximo de duración de un contrato de arrendamiento, parece del todo necesario, principalmente con el propósito de impedir un acto que bajo la apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad constituye una enajenación, como acontece si por ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 años. En este sentido, personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre sí (artículos 1796 a 1800 del Código Civil), podrían recurrir al expediente de celebrar un contrato de arrendamiento, burlando entonces en la práctica las restricciones legales. Estipular un plazo demasiado prolongado, también podría materializar una hipótesis de infracción a las normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas previstas en favor de los legitimarios del arrendador, si éste, antes de fallecer, diere en arrendamiento por un plazo muy prolongado, el único bien inmueble a que podrían haber aspirado los herederos, caso en el cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho contrato de arrendamiento.15 13

Código Civil de la República Argentina, ob. cit., pág. 385. www.cajpe.org.pe: Código Civil peruano. 15 Se señala al efecto, en una nota del Código Civil argentino: “En casi todos los Códigos se permiten los arrendamientos hasta por 99 años, o por determinadas vidas. Los principios sociales de las monarquías europeas podían permitirlo como permitían la prohibición de vender, cuando el testador o el contrato la imponían. Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta, o noventa años, sería sumamente embarazoso para la enajenación de las cosas, y para su división entre los diversos comuneros, que por sucesión viniesen a ser propietarios de la cosa. Tanto por una razón de economía social, como por no impedir la transferencia o enajenación de las cosas, o por embarazar la división de las herencias, hemos juzgado que no debían permitirse los arrendamientos que pasen de diez años. El Derecho Romano y el Español daban al arrendamiento de más de diez años el carácter de usufructo, y así en verdad venía a ser por la necesidad de dar al arrendatario un derecho real, desde que debía suponerse que los dueños de la cosa arrendada serían muchísimas personas, en los arrendamientos de treinta o cuarenta años”. Ob. cit., pág. 385. 14

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h) Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición. Por ello, “para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se le hayan otorgado las facultades del artículo 2132 del Código Civil. Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa.”16 Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la disposición de bienes, como por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el arrendatario podrá ejecutar actos de disposición, en ese caso, relativos a los frutos cosechados. i) Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es dirigido, porque:  cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un año, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozará de un plazo adicional para la restitución del inmueble, después que el arrendador le notifica el desahucio17 (artículos 3º y 4º de la Ley 18.101);  si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo superior a un año, el legislador desconoce la “ley del contrato”, pues faculta al arrendatario para poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibió subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).  son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios (artículo 19º de la Ley 18.101)18. En relación a lo anterior, Rubén Celis señala que “Atento a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil, la cláusula del contrato en que el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo valor y se tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado judicialmente ese plazo, podrá, sin embargo, renunciarlo).”19 j) Puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una condición, a que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones emanadas del contrato. k) Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Código Civil como en disposiciones especiales.

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Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., pág. 12. Plazo adicional que, en todo caso, ha disminuido, tras la reforma introducida a la Ley 18.101, por la Ley 19.866, según estudiaremos. 18 “No sería válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, en que frente al incumplimiento del arrendatario se pusiera término de inmediato o “ipso facto” al contrato, puesto que la Ley número 18.101, en su artículo 19, dispone que los derechos conferidos en esta ley a los arrendatarios son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el término del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador”: Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., págs. 9 y 10. 19 Celis Rodríguez Rubén, “Normas especiales de arrendamiento de predios urbanos”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1982, pág. 25. 17

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6.- El contrato de arrendamiento, en relación a otros contratos. a) Arrendamiento y compraventa. a.1) Semejanzas.  Ambos tienen los mismos requisitos: consentimiento, cosa y precio;  Ambos son consensuales, bilaterales, onerosos, conmutativos y principales;  En ambos, una de las partes contrae la obligación de entregar una cosa, y de sanear la evicción y los vicios redhibitorios20, y la otra parte la obligación de pagar un precio;  Ambos pueden recaer sobre una cosa ajena, que no pertenezca al vendedor o al arrendador, hipótesis que no obstan a la validez del contrato respectivo. a.2) Diferencias.  En la compraventa, el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el goce tranquilo y útil de la cosa, y si es dueño, a transferirle el dominio de la misma; en el arrendamiento, el arrendador sólo se obliga a proporcionar el uso y goce temporal de la cosa al arrendatario.  La compraventa es un título traslaticio de dominio; el arrendamiento es un título de mera tenencia.  En la compraventa, por regla general los riesgos por la pérdida fortuita de la cosa, cuando es un cuerpo cierto, son de cargo del comprador, una vez perfeccionado el contrato (artículo 1820 del Código Civil); en el arrendamiento, son de cargo del arrendador (artículo 1932 del Código Civil), pues destruida o deteriorada la cosa arrendada por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue el contrato, quedando liberado el arrendatario de sus obligaciones.  En la compraventa, el precio siempre debe estipularse en dinero; en el arrendamiento, el precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil).  En la compraventa de inmuebles, el precio debe enmarcarse dentro de los parámetros establecidos en el Código Civil, so pena de la eventual nulidad del contrato por lesión enorme (salvo, si se trata de una compraventa forzada, vale decir, ordenada por la justicia). En el arrendamiento de muebles o de inmuebles, las partes pueden pactar el monto al que asciende la renta sin restricciones21. No hay pues, ni aún en el caso de arrendamiento de inmuebles, la posibilidad de alegar una 20

Alessandri, ob. cit., pág. 160. Así, por ejemplo, hoy no hay limitaciones para convenir libremente entre las partes la renta de arrendamiento de inmuebles, a diferencia de lo que acontecía en el pasado, en ciertos casos. En tal sentido, el artículo 2º transitorio de la Ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, dispuso que en los contratos de arrendamiento que se celebraren durante los cuatro años siguientes a la fecha de publicación de la citada ley (vale decir, en el período que transcurrió entre el 29 de enero de 1982 y el 29 de enero de 1986), la renta anual máxima no podía exceder del 11% del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial. Se trataba entonces de una renta máxima legal, como el propio artículo lo señalaba. En todo caso, la restricción en el monto de la renta no afectaba a numerosos inmuebles, excluidos de la norma legal, entre ellos los construidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley número Dos del año 1959, las viviendas cuyos avalúos para los efectos del pago del impuesto territorial fueren superiores a 406 Unidades de Fomento y los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y, en general, a actividades lucrativas. 21

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eventual lesión enorme, salvo que ella se configurara al estipular una pena ante el incumplimiento, y ella fuere enorme, en los términos previstos en el artículo 1544 del Código Civil22. Sobre este particular, en un fallo de la Corte Suprema de octubre de 1990, se concluye que “si la renta de arrendamiento quedó fijada en trescientos mil pesos, y la multa por cada día de atraso en la restitución del inmueble se estableció, a partir del sexto día, en ciento sesenta mil pesos, sin perjuicio de continuarse con el pago de aquélla, no hay duda de que se trata de una cláusula penal enorme. Esta cláusula, por su naturaleza, no puede ser aceptada, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, siendo procedente aplicar a su respecto la norma del art. 1544 del CC. que permite al tribunal morigerar sus efectos mitigándola prudencialmente y dejando salvada la existencia de una sanción que las partes quisieron establecer, para el evento de retardo en la restitución del inmueble arrendado”23.  En la compraventa, la estipulación de pacto comisorio calificado, a pesar de los términos del artículo 1879 del Código Civil, no resuelve el contrato ipso facto en caso de incumplimiento del comprador en su obligación de pago del precio, pues siempre podrá pagar, en el plazo fatal de veinticuatro horas, subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. En cambio, si el pacto comisorio calificado se pacta en un contrato de arrendamiento, el contrato efectivamente se extinguirá ipso facto en caso de incumplimiento de alguna de las partes (usualmente, por el no pago de las rentas). En efecto, se desprende de un fallo de la Corte de Concepción, de mayo de 1968, que “Convenido en un contrato de arrendamiento un pacto comisorio de resolución ipso facto, tal pacto comisorio calificado opera de pleno derecho, porque así lo acuerdan las partes en uso de la libertad contractual y porque lo mismo fluye de la reglamentación de la condición resolutoria en el Código Civil. En efecto, el artículo 1487 señala la regla general en materia de condición resolutoria , que es hacerla operar de pleno derecho, como pasa con la condición resolutoria ordinaria o expresa; cumplida la condición resolutoria, como dice la disposición, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición y, como se sabe, el pacto comisorio no es sino una condición resolutoria expresamente señalada, de donde es fácil concluir que sus efectos deben ser los de la condición resolutoria ordinaria o expresa, con la única excepción del contrato de compraventa y a propósito únicamente de la obligación del comprador de pagar el precio. Salva esta excepción, el pacto comisorio viene a ser una condición resolutoria ordinaria (...) Por aplicación de los principios expuestos, la cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio con cláusula de resolución ipso facto, estatuido en un contrato de arrendamiento, es una cláusula válida que debe surtir los efectos queridos por las partes”24 Aplicando la misma doctrina, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 16 de enero de 1997, señala que si lo estipulado en el contrato fue un pacto comisorio simple, no es procedente alegar que la convención expiró por el solo incumplimiento:

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Ana María Hübner y Sofía Vergara, ob. cit., pág. 10. Repertorio, Tomo V, pág. 222. 24 Repertorio, Tomo VII, pág. 389. 23

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“1º) Que para un debido pronunciamiento sobre el problema planteado en esta litis resulta necesario, previamente, determinar qué forma presenta el pacto comisorio estipulado por las partes en la cláusula octava del contrato de arrendamiento cuya terminación solicita la actora que sea declarada judicialmente. Ello, porque según se desprende del tenor de los artículos 1877 y 1879 del Código Civil, él puede ser de dos clases: simple o mediato y calificado o inmediato, siendo diferente la manera cómo opera en uno y otro caso. Tratándose del pacto comisorio simple o mediato, éste no es sino la condición resolutoria tácita expresamente convenida por los contratantes sin que, por esta circunstancia, pierda su naturaleza jurídica de tal; por ende, demandada la resolución o terminación del contrato, según sea el caso, el deudor podrá enervar la acción dando cumplimiento a lo debido dentro de las oportunidades que el ordenamiento procesal le concede. En el pacto comisorio calificado o inmediato, la voluntad de las partes le otorgan al incumplimiento del deudor el carácter de una verdadera condición resolutoria ordinaria, razón por la que, salvo en el caso del contrato de compraventa que presenta una normativa especial al respecto, producido el incumplimiento se resuelve o termina de pleno derecho la relación contractual, sin que sea posible al deudor hacerla subsistir mediante un pago posterior. 2º) Que, en tal perspectiva, necesario resulta concluir que la cláusula octava del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, del que da cuenta la escritura pública de fecha 1º de septiembre de 1988, configura un pacto comisorio simple o mediato, pues, de acuerdo con su tenor, la mora o simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la arrendataria "da derecho a los arrendadores a ponerle término al arrendamiento sin más trámite"; es decir, lo que han convenido las partes en la estipulación no es que, producido el evento por ellas propuesto, la relación contractual se extinga de modo ipso facto, sino que en tal situación se origina para los arrendadores sólo el derecho, la facultad, de ponerle término; ello significa que la extinción del vínculo arrendaticio no se produce de manera autónoma, por el mero incumplimiento del arrendatario, sino que para que tal cosa ocurra se requiere, además, que los arrendadores manifiesten su voluntad de ponerle término; en consecuencia, mientras ello no suceda, no obstante el incumplimiento al contrato subsiste; tal situación no es diferente, en lo substancial, a la prevenida en el artículo Nº 1489 del Código Civil. 4º) Que aparece del mérito de los antecedentes que obran en autos, entre otros, del propio tenor del escrito de demanda de fs. 1, de las diligencias de absolución de posiciones de fs. 85 y 87, y de los comprobantes de depósito en la cuenta corriente del tribunal a quo acompañados (...), que las rentas de arrendamiento devengadas con anterioridad al momento de interponerse la demanda se encontraban pagadas y que las devengadas en el transcurso de la presente litis han sido consignadas en forma y tiempo procesal útil, y que igual cosa ocurre con las diferencias en razón de mayor pago de contribuciones de bienes raíces por cambio de destino del inmueble; cantidades, las consignadas, ya percibidas por la actora. 5º) Que no operando el pacto comisorio simple o mediato por el sólo ministerio de la ley, los pagos y consignaciones de que se da cuenta en el considerando anterior han tenido la virtud de enervar la acción resolutoria deducida en el escrito de demanda de f. 1, razón por la que dicha demanda debe ser rechazada.

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Por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada de nueve de abril de mil novecientos noventa y seis, escrita a fs. 196, que dio lugar a la demanda interpuesta a fs. 1 resolviendo que se declara terminado el contrato de arrendamiento celebrado por las partes, ordena restituir el inmueble arrendado y dispone que la demandada debe de pagar las rentas de arrendamiento y demás prestaciones pactadas que se devenguen hasta la efectiva entrega de la propiedad arrendada, y en su lugar se declara que se rechaza en todas sus partes la mencionada demanda de fs. 1. Regístrese y devuélvanse. Pronunciado por los Ministros señores Juan González Zúñiga y Gloria Olivares Godoy y Abogado Integrante señor Francisco Merino Scheilling.”25 Una doctrina contraria, se postula en un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, de fecha 28 de junio de 1992, que exponemos en lo medular, aunque no compartimos sus conclusiones, pues se confunden los efectos del pacto comisorio calificado (asimilable según lo hemos señalado a la condición resolutoria ordinaria y por ende apto para producir de pleno derecho la resolución del contrato) con los efectos del pacto comisorio simple (asimilable a la condición resolutoria tácita, que como sabemos, no implica que la suerte del contrato esté irremediablemente ligada a su resolución, pues el demandado puede impedirla, pagando), y se desconoce que el artículo 1879 es de aplicación restrictiva, sólo a la compraventa. Señala la sentencia en cuestión: “1º. Que la acción deducida en este juicio es la de restitución de la casa arrendada. El actor pretende tal objetivo aduciendo que el contrato de arrendamiento lo ligaba con el demandado (...) habría terminado como consecuencia del incumplimiento de la condición contenida en el contrato que importa un pacto comisario con cláusula de resolución ipso facto, como se advierte en la estipulación Nº 9 del acto de que da constancia el documento de fs. 1. Dicha estipulación es del tenor siguiente: El solo retardo de diez días en el pago de las rentas de arrendamiento y/o de los gastos comunes o servicios especiales, contado este plazo desde el día cinco de cada mes, dará derecho al arrendador para poner término inmediato al arrendamiento, de pleno derecho, ipso facto, sin forma de juicio. 2º. Que hoy no cabe dudas de la procedencia de este pacto comisario que antes se estimó como propio del contrato de compraventa. Se dice que "consiste en la condición resolutoria tácita expresada", vale decir, nada tiene que ver con la condición resolutoria ordinaria. Lo que importa, en el caso de autos es que este pacto es relativo a la condición resolutoria tácita, incita en todos los contratos bilaterales y que, según el artículo 1489 se expresa así: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". El efecto de este pacto no es poner término inmediato al contrato porque los artículos 1878 y 1873 aceptan que pueda pedirse el cumplimiento del contrato con la respectiva indemnización de perjuicios y cuando ha de resolverse de inmediato, sin embargo, puede hacerse subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación de la demanda. 25

Gaceta Jurídica número 199, págs. 99 y siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile.

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En consecuencia, ha de recurrirse a la justicia para que resuelva. 3º Que lo expresado resulta mucho más significativo para el caso de la terminación inmediata del contrato de arrendamiento. El artículo 1977 da normas expresas que se han singularizado por la doctrina como de gran significado social, destacables para la época de la dictación del Código Civil y que inciden precisamente, en el pago de las rentas. Dice este artículo. "La mora de un período entero de pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales median a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días". Se sigue de lo expresado que, en la materia, la puesta en mora requiere de dos reconvenciones en forma imperativa, las que no pueden eludirse, no obstante el pacto antes mencionado y sólo entonces, y en el caso de que el arrendatario no pague dentro de los plazos designados podrá el Juez declarar la terminación del contrato y ordenar luego la restitución. 4º Que refuerza la conclusión anterior que, dado el carácter de orden público que tiene el artículo 1977 del Código Civil, importa una excepción al principio de la autonomía de la voluntad y por tanto, el pacto que es su expresión no tiene el efecto de ipso jurídico de que habla y el acreedor no ha podido dar por terminado el contrato, como aparece haciéndolo expresamente y pidiendo como consecuencia la restitución directa de la casa arrendada. Por estos fundamentos se revoca la sentencia de treinta de marzo de este año, escrita a fs. 34 y se declara que no ha lugar, con costas a la demanda de fs. 1. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Luis Rodríguez Salvo.”26 Con todo, advertimos que se ha sostenido que el pacto comisorio calificado no podría estipularse en el contrato de arrendamiento de predios urbanos, porque infringiría el artículo 19º de la Ley número 18.101, que establece la irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios, hipótesis que se produciría en la especie, pues el arrendatario no podría asilarse en los plazos de restitución consignados en el citado cuerpo legal (Hübner y Vergara, citadas). No estamos de acuerdo con esta conclusión, pues acontece que de incurrir en incumplimiento de sus obligaciones (hipótesis que precisamente plantea el pacto comisorio), el arrendatario no puede invocar los plazos adicionales que le confiere la ley, para restituir el inmueble arrendado, ni el juez concedérselos (a menos que aceptemos la tesis sustentada por el fallo de la Corte de Concepción, de 28 de julio de 1992). b) Arrendamiento y usufructo. b.1) Semejanzas.  Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre cosa ajena27;  Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa. 26

Gaceta Jurídica número 145, págs. 80 y siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile. Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones. Tomo I”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1997, pág. 194. 27

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b.2) Diferencias.  El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real;  El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal);  El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo;  El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y restitución y debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garantía o se confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallándose los muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones;  Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira con la muerte del usufructuario;  En el arrendamiento, siempre debe haber un precio. El usufructo puede ser gratuito. c) Arrendamiento y comodato. c.1) Semejanzas.  Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena;  Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa. c.2) Diferencias.  El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral;  El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito;  El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato real;  El arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del arrendatario; el comodato se extingue con la muerte del comodatario. 7.- El arrendamiento de cosas. 7.1. Definición. Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado. Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio que el arrendamiento confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que acontece en el artículo 582 del mismo Código, cuando se define el dominio o propiedad, que la facultad de uso está comprendida por la facultad de goce, para los efectos de ambos artículos (lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en el artículo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Código Civil).

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El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal sentido, “La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique su destrucción inmediata”28. Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, “Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella”29. 7.2. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa. a) Consentimiento de las partes. Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. Nos remitimos por tanto a lo expresado en las características del contrato de arrendamiento. Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento (artículo 1921 del Código Civil). En este caso, los efectos serán los mismos previstos en el artículo 1802 del Código Civil, en la compraventa, operando el derecho de retractación, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la cosa arrendada. b) La cosa arrendada. Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de darse en arrendamiento (constituir objeto lícito). La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas (artículo 1916 del Código Civil). Nada impide arrendar simultáneamente cosas corporales e incorporales. Así, al dar en arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y también de la cosa intangible denominada derecho de llaves (más adelante aludiremos a él). No pueden darse en arrendamiento: Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho real de uso o habitación, no puede darlo en arrendamiento);  Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden arrendarse sino después de transcurrido cierto plazo, desde la adquisición del inmueble); 

28

Alessandri Arturo, Somarriva Manuel y Vodanovic Antonio, “Tratado de los derechos reales”. Bienes, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Quinta Edición, año 1993, pág. 52. 29 Alessandri Arturo, Somarriva Manuel y Vodanovic Antonio, ob. cit., pág. 52.

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

Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si consideramos que el arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su naturaleza y el transcurso del tiempo).

c) El precio. Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada (artículo 1917 del Código Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:  Puede fijarse una cantidad determinada; o  Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del arrendamiento consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay un contrato de aparcería, también denominado mediería.30 El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta”, lo que significa que debemos aplicar los artículos 1808 y 1809 del Código Civil, que establecen:  El precio debe ser determinado por los contratantes;  Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y mientras ello no ocurra, no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la condición suspensiva consistente en que el tercero fije el precio del arrendamiento). Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como precisa Alessandri, “No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crédito que produce un capital acensuado”. 31 Las rentas, según se establece en el artículo 647 del Código Civil, constituyen frutos civiles. Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o serio y también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degeneraría en un contrato gratuito32, específicamente en un comodato. 7.3. Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.  

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales: Artículos 1915 al 2021 del Código Civil; Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de 1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley número 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003. Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1915 a 1977;

30

Alessandri, ob. cit., pág. 162. Alessandri, ob. cit., pág. 162. 32 Meza Barros, Ramón, ob. cit., pág. 197. 31

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



Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos. También se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1978 a 1986. Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.33

7.4. Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas. Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Código Civil y también en otras leyes, se establecen normas especiales en relación al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad nacional. Tales hipótesis son las siguientes: 

Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la misma, el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749 del Código Civil).



Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes propios de la mujer que ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer (artículo 1756 del Código Civil).



Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de la misma que ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización del juez, previa información de utilidad (artículo 1761 del Código Civil).



El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador tomar en arriendo los

33

Véase la obra de Hernán Quiroz Valenzuela “La lesión en el leasing inmobiliario”, Metropolitana Ediciones, Santiago, año 2001, que analiza el leasing inmobiliario en general y la lesión enorme en particular.

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bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo 412 del Código Civil). En este último caso, estamos ante una prohibición absoluta para auto-contratar. 

No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de ocho años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al pupilo (artículo 407, norma similar a la del artículo 1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil). En cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la mayoría de edad de aquél.



No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado, arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación con el 407, ambos del Código Civil).



No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin autorización del cónyuge no propietario (artículo 142 del Código Civil). La autorización será necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de los muebles que lo guarnecen.



Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la línea de más alta marea, sólo podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley 1.939 del año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional34.



En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, con personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º del Decreto Ley número 993 del año 1975).

7.5. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa. Corresponde ahora que revisemos cuáles son las obligaciones que debe cumplir cada parte del contrato, lo que analizaremos en forma exhaustiva. A continuación, mencionaremos sólo de manera esquemática, cuáles son los derechos de los contratantes, en el entendido que no consideramos necesario profundizar en ellos, pues a fin de cuentas,

34

Ver artículo “La propiedad austral y los inmuebles ubicados en zonas fronterizas”, de Juan Pablo Sepúlveda Larroucau, publicado en revista LEX ET VERITAS, número 1, año 2003, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional Sek, págs. 213 y siguientes.

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se trata de las obligaciones que emanan del contrato, vistas desde la óptica de quien tiene derecho a exigir su cumplimiento. a) Obligaciones del arrendador. En verdad, “el arrendador contrae una sola obligación, la de hacer gozar de la cosa al arrendatario, la de proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo del contrato; a ello convergen todas las obligaciones que la ley impone al arrendador”35. Esta obligación se descompone en tres, por el artículo 1924 del Código Civil:  Entregar al arrendatario la cosa arrendada;  Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;  Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. A las tres anteriores, que podríamos calificar de principales, agregamos otras obligaciones, secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a saber:  Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa;  Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones del inmueble, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador;  Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si procede.  Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio. Revisaremos cada una de estas obligaciones. a.1) Obligación de entregar la cosa arrendada. a.1.1 Momento de la entrega. Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de celebrar el contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las cosas. La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes, inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento. Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada. Pueden darse dos situaciones:  El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (entiéndase para pedir su resolución, con indemnización de perjuicios: artículo 1925, inciso 1º del Código Civil); cabe señalar que el inciso 2º 35

Alessandri: ob. cit., pág. 163.

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

del artículo dispone que habrá lugar a esta indemnización aun cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Así, por ejemplo, el arrendador da en arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la municipalidad respectiva no otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una zona residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo. El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato (entiéndase para pedir su resolución), pero no a exigir indemnización de perjuicios.

El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del arrendador, en la entrega de la cosa:  El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se constituye en mora de entregar: el arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios moratoria.  A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron: el arrendatario tendrá derecho para pedir la resolución del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable, es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito. A propósito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato, precisábamos que en verdad, la expresión debe entenderse referida a pedir la resolución del contrato. Lo anterior, en la medida que el mismo no haya producido sus efectos, porque si los alcanzó a producir, entonces no cabe hablar de resolución, sino de terminación del contrato 36. La jurisprudencia ha sido clara al respecto, desprendiéndose de una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1922 que “El derecho de desistirse del contrato de arriendo por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino una manera de declarar resuelta la obligación contraída por el arrendatario, resolución que el legislador ha denominado en este caso desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”37. Otro fallo, de junio de 1926 de la Corte de Concepción, ratifica el criterio expuesto, al decir que “La circunstancia de que al referirse al contrato de arrendamiento la ley hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o de hacer cesar el arriendo, no significa que concede una acción diferente de la resolutoria, pues el alcance jurídico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato con indemnización de perjuicios”38. Consignemos sí que el primero de los fallos incurre en un error, al decir “...desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”, pues en realidad el contrato se había perfeccionado por el solo consentimiento; si nos atuviéramos al criterio implícito en la frase citada, el contrato de arrendamiento sería real, 36

Como señala Carlos Ducci Claro, “...en el contrato de arrendamiento no podemos hablar de resolución. La resolución declarada obliga a retrotraer las cosas al estado de celebrarse el contrato. Esto sería imposible en el arrendamiento, en que hubo obligaciones que se cumplieron por ambas partes y que son irreversibles. Por ello en los contratos de tracto sucesivo hablamos de “terminación” y no de resolución”: Carlos Ducci Claro, “El arrendamiento de bienes raíces urbanos”, Imprenta Salesianos, año 1982. 37 Repertorio, Tomo VIII, pág. 83. 38 Repertorio, Tomo VIII, pág. 83.

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se perfeccionaría con la entrega de la cosa, lo que ciertamente constituye una conclusión equivocada. a.1.2 Lugar de la entrega. La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulación, se seguirán las reglas generales del pago, establecidas en los artículos 1587 a 1589 del Código Civil:  Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;  Si se trata de una cosa determinada por su género (pero siempre que sea no consumible), la cosa se entregará en el domicilio del arrendador. a.1.3 Estado en que debe entregarse la cosa. 



La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble rústico, deberá tener la cabida que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicará el artículo 1978 del Código Civil, que se remite a su vez a los artículos 1831 a 1836 del mismo Código, en la compraventa. Por ende, si la cabida del predio rústico fuere distinta a la expresada en el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a una disminución de la renta o incluso a la resolución del contrato, que en el arrendamiento toma el nombre de “terminación”, si la superficie real fuere menor que la declarada, o eventualmente deberá pagar una renta mayor o podrá pedir la resolución o término del contrato, si la superficie real fuere mayor que la declarada. La cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la misma fuere conocido por el arrendatario, al contratar. Por ende, “son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género que sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa”39

a.1.4 Forma de efectuar la entrega de la cosa. Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”. El artículo, como advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda que se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, nos remitimos al artículo 684 del Código Civil. Sin embargo, “si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920 en los términos en que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo que es absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada”40. Concluye Alessandri que la entrega del inmueble deberá hacerse, sencillamente, colocando el predio a disposición del arrendatario, sea entregándole las llaves, sea colocándolo en él para que goce en debidas condiciones41. a.1.5 Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas. 39

Meza Barros, Ob. cit., pág. 200. Alessandri: ob. cit., pág. 164. 41 Alessandri: ob. cit., pág. 164. 40

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Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código Civil), el legislador se puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos personas (artículo 1922 del Código Civil). Hay que determinar entonces cuál de los dos arrendamientos prevalecerá. Las reglas son las siguientes:  Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;  Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá;  Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo. Como puede observarse, la solución es la misma que la establecida para la compraventa. a.2) Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada. Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del arrendador. Al respecto, debemos distinguir entre las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias, advirtiendo en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen. a.2.1 Reparaciones necesarias. 

Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones necesarias aquellas indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el arrendador no las hiciere, podrá hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1º Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y 2º Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, “lo más pronto”, dice la ley, para que las hiciese por su cuenta (artículo 1935 del Código Civil). Se entiende que dada la noticia, el arrendador nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por su cuenta, pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no operará, “Si la noticia no pudo darse en tiempo”.  Excepción: tratándose de las reparaciones locativas: son tales, conforme al artículo 1940 del Código Civil, “las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.” En un fallo de la Corte de Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son reparaciones locativas “las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa”42 En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas: 1º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; en rigor, dado que falta la “normalidad” en el deterioro, no estamos ante reparaciones locativas. De ahí que una sentencia de la Corte de Santiago de 42

Repertorio, Tomo VIII, pág. 86.

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octubre de 1978, diga que “No pueden llamarse reparaciones locativas aquellas en que los deterioros que tratan de repararse han sido causados por un acontecimiento inusitado e imprevisto, como es la ruptura de un canal a consecuencia de grandes temporales, ruptura en la que no tienen culpa el arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia, el gasto de esas reparaciones corresponde al arrendador”43; o 2º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º), situación que obviamente no puede ser imputable al arrendatario. a.2.2. Reparaciones útiles.  Regla general: serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada, a menos que el arrendador esté dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdrían los materiales, considerándolos separados (artículo 1936 del Código Civil); es una norma similar a la consignada a propósito de las prestaciones mutuas, en el artículo 910 del Código Civil;  Excepción: serán de cargo del arrendador, si éste consintió en las mejoras, con la expresa condición de abonarlas. a.2.3. Reparaciones voluptuarias: siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que se pactare otra cosa. a.3) Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe: a.3.1. Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la misma, que embaracen el goce del arrendatario. Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil, advirtiendo que el arrendador no puede, sin el consentimiento del arrendatario:  mudar la forma de la cosa arrendada;  hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por el arrendatario. Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se cumplan dos requisitos (artículo 1928, inciso 2º): 1º Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y 2º Que la privación que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las reparaciones, sólo sea parcial. El arrendatario, en el caso anterior, tendrá derecho a una rebaja proporcional de la renta de arrendamiento. 43

Repertorio, Tomo VIII, pág. 87 y 88.

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Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual éste podrá “dar por terminado el arrendamiento”, o sea, podrá pedir que se declare el término del contrato (artículo 1928, inciso 3º). Alessandri pone el siguiente ejemplo: “Así, si se trata de una casa habitación, y hay que cambiar el techo, estaríamos en el caso de este inciso”44. En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le ocasionaren, en las siguientes hipótesis:  Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y no era conocida del arrendatario, pero sí por el arrendador;  Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y aún cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador tenía antecedentes para temerla o debiese por su profesión conocerla; y  Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario. a.3.2. Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario. Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera otra persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de perjuicios” Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien. Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningún vínculo tienen con él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa (artículo 1930, inciso 1º del Código Civil). Se trata de la misma solución consagrada a propósito de la compraventa, cuando el comprador sufre una turbación de hecho, caso en el cual no se activa la obligación de saneamiento de evicción que pesa sobre el vendedor. Dicha obligación se activará, cuando se trate de turbaciones de derecho, a las que nos referiremos en el párrafo siguiente. a.3.3. Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho. Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil, consagran la obligación de saneamiento de la evicción que pesa sobre el arrendador, cuando el arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algún derecho sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento. Al efecto, distingue el Código dos situaciones:  Si la privación que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que perseguía al contratar: tendrá derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste al contrato; 44

Alessandri: ob. cit., pág. 166.

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

Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir que de haber faltado esa parte no habría contratado: podrá exigir que cese el contrato (es esta una norma similar a la del último inciso del artículo 1852 del Código Civil, en la compraventa).

En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los casos anteriores, distinguimos también:  Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del arrendador, pero no del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;  Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debió ser conocida del arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;  Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por ambas partes, pero se estipuló que el arrendador respondería por ella: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario, o según lo que se haya estipulado por las partes;  Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni debía ser conocida por el arrendador: éste sólo responderá del daño emergente producido al arrendatario, no del lucro cesante. El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del contrato. Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar al arrendador, no al arrendatario, lo que resulta de toda lógica, pues el primero es el dueño de la cosa, y por ende legítimo contradictor con el tercero que reclama derechos sobre la cosa. De todas formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la molestia o turbación que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos que alegan. De no hacerlo, podrá verse en la obligación de indemnizar los perjuicios que se le ocasionen al arrendador (artículo 1931 del Código Civil). a.4) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa. Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada (artículo 1932 del Código Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato (el Código agrega “y aún a la rescisión del contrato, según los casos”, frase equívoca, pues no se trata de un problema de nulidad relativa, sino de incumplimiento del contrato por el arrendador). Podrá impetrar este derecho el arrendatario:  Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato  Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato;  Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el arrendamiento y la compraventa, pues en ésta, el artículo 1858 del Código Civil

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exige que los vicios redhibitorios hayan existido “al tiempo de la venta”. Por ende, en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer después de celebrado el contrato, mientras que en la compraventa han de ser coetáneos al contrato, pues cualquier defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en germen al momento de la compraventa, deberá ser soportado por el comprador, sin ulterior responsabilidad del vendedor. Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En cualquier circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la terminación del contrato o eventualmente su resolución, si no alcanzó a producir efectos. En tal sentido, se enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1941, que “Lo fundamental para el ejercicio de la acción que concede el artículo 1932 del Código Civil es el hecho de ser imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo produzca, pues la ley sólo excluye la destrucción causada después del contrato por culpa del arrendatario”45. En la misma dirección, una sentencia de la Corte de Santiago, de julio de 1940, concluye que “De la disposición del artículo 1932 se infiere que sólo en un caso es inaplicable: cuando el mal estado de la cosa proviene de culpa del arrendatario y el vicio es posterior al contrato. Por consiguiente, esta disposición legal es aplicable a todos los demás casos, sea que el mal estado de la cosa se produzca por culpa del arrendador o por caso fortuito o fuerza mayor”46. Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea parcial, o que la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber acuerdo entre las partes, entre:  Acoger la demanda de terminación de contrato; o  Conceder una rebaja del precio o renta. Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a obtener la terminación del contrato, y después, deduzca una nueva, para conseguir la rebaja de la renta. Al respecto, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema, de septiembre de 1944, que “La sentencia que desecha la demanda en que se pedía la terminación del arrendamiento porque el estado de la cosa no impide su uso total, no obsta para que se acoja la nueva demanda en que se persigue la rebaja de la renta basada en que los deterioros habían privado al arrendatario de parte del goce de la cosa arrendada, pues el objeto de la demanda es distinto en uno y otro juicio: en el primero se deduce la acción a que se refiere el inciso 1º del artículo 1932 del Código Civil, y en el segundo, la que se contempla en el inciso 2º del mismo artículo. En consecuencia, aquella sentencia no produce cosa juzgada en el segundo juicio”47. En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario, distinguimos (artículo 1933 del Código Civil):  Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente; 45

Repertorio, Tomo VIII, pág. 95. Repertorio, Tomo VIII, pág. 95. 47 Repertorio, Tomo VIII, pág. 97. 46

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 

Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante48; Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes previos preverlo o por su profesión conocerlo: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante.-

Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes casos (artículo 1934 del Código Civil):  Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se obligó el arrendador a sanearlo;  Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte ignorarlo;  Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo. Nótese que no basta con renunciar a la acción, sino que debe “designarse” el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la cosa contiene “tales y cuales defectos”), lo que constituye una norma similar a la prevista en la compraventa, respecto a la evicción (artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige que el peligro de la evicción sea especificado, para que el vendedor quede exonerado incluso de la obligación de restituir el precio de la compraventa). a.5) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador Según lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por todas las reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata de las locativas, y aún tratándose de éstas últimas responderá el arrendador, en los casos excepcionales señalados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas por el arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste le reembolse las sumas invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones efectuadas para realizar reparaciones útiles y voluptuarias, pues serán de cargo del arrendatario, a menos que el arrendador también las asumiera como suyas, en el contrato. a.6) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si procede. Aunque la ley nada dice al respecto 49 , se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario entregue al arrendador, al momento de celebrar el contrato, una garantía,

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En este caso, estamos ante un caso de dolo negativo, esto es, ante una hipótesis en que una de las partes estaba obligada a informar a la otra acerca de algún aspecto del contrato, y no lo hizo, ocasionando dicha omisión un daño a la contraparte. 49 El artículo 2º transitorio de la Ley número 18.101, aplicado para los contratos de arrendamiento celebrados hasta el 29 de enero del año 1986, según expresamos, dispone que “El arrendador podrá exigir al arrendatario que caucione sus obligaciones mediante una garantía que deberá ser en dinero y, en tal caso, ésta no podrá exceder de un mes de renta. Cuando procediere la devolución de la garantía, el arrendador deberá restituirla reajustada en la misma proporción a la variación que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor, determinado

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usualmente ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una suma superior50. Podría estimarse que se trata en realidad de una prenda en dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al acreedor prendario (el arrendador) para asegurar el crédito que el último pueda invocar contra el primero, al término del contrato51. Para conocer la suerte final de esta garantía, debemos distinguir, según si la cosa arrendada, al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables al arrendatario:  La cosa arrendada presenta deterioros: La suma que el arrendatario entregó como garantía, no puede destinarse al pago de la renta, a menos que el arrendador consiente en ello. Dicho dinero se entrega para responder el arrendatario, ante los deterioros que presente la cosa arrendada al momento de cesar el contrato, con el objeto que el arrendador pueda destinarla a efectuar las reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al arrendatario, de los gastos en que incurrió, a consecuencia de las reparaciones que se hicieron en la cosa arrendada.  La cosa arrendada no presenta deterioros: Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe devolver al arrendatario la suma correspondiente al mes de garantía, debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por la renta del último mes. a.7) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca de su nuevo domicilio. Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un imperativo jurídico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del establecimiento comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se informe a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cuál es el nuevo domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho aviso permanezca en el acceso del local o de la oficina por un período que fluctúa entre quince y treinta días. Al respecto, Jorge López Santa María, citando a Puig Brutrau, señala que “terminado un arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligación jurídica por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el organismo que haga sus veces, entre el mes anteprecedente a la entrega de ella y el mes anteprecedente al de su devolución”. 50 Ana María Hübner y Sofía Vergara, señalan “El artículo 2º transitorio de la Ley número 18.101, en su número 7, faculta al arrendador para que exija al arrendatario una caución de sus obligaciones mediante una garantía, la que, necesariamente, debe ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta. Estas normas si bien están dentro de la normativa transitoria, son de aplicación actual y permanente”(el destacado es nuestro): ob. cit., págs. 43 y 44. Habría que precisar, sin embargo, que la frase citada no puede llevarnos a concluir que siga vigente la limitación de un mes de renta por concepto de garantía, pues el aludido artículo transitorio expiró hace ya largo tiempo. Por ende, no existiendo en la actualidad norma limitativa de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, las partes perfectamente pueden estipular la entrega de sumas por concepto de garantía, que excedan la renta de un mes de arrendamiento. 51 Naturalmente que partiendo del supuesto que aceptemos la prenda para caucionar una obligación futura y actualmente indeterminada, cuestión que nuestra doctrina ha debatido, siendo rechazada por una parte de la misma.

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de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rótulo o aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado”52 b) Obligaciones del arrendatario.       

Siete son las principales obligaciones que asume el arrendatario: Pagar el precio o renta convenida; Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; Cuidar de la cosa como un buen padre de familia; Ejecutar las reparaciones locativas; Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada; Restituir la cosa al final del arrendamiento; y Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.

b.1) Obligación de pagar el precio o renta convenida. b.1.1. Obligación de la esencia. Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de faltar, degeneraría en un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo 1942, inciso 1º del Código Civil. Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato, siendo de cargo del arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo acordado así las partes. Al efecto, hay que advertir que el simple abandono de la cosa arrendada hecho por el arrendatario, no supone el término del contrato, subsistiendo por ende la obligación del primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiración de aquél.     

La renta puede ser pagada: Al arrendador, lo que acontecerá por regla general; A todo aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte (heredero o legatario) o por acto entre vivos (cesionario); A la persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el representante legal), con facultades de percibir por el arrendador; A la persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un mandatario (usualmente, el corredor de propiedades a quien el arrendador encomendó la administración de la cosa arrendada); A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía, pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe (por ejemplo, un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas correspondientes a

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Jorge López Santa María, “Los Contratos. Parte general”. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, pág. 406.

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los últimos meses de arrendamiento, y después se presentan los verdaderos herederos, reclamándolas). Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el artículo 1576 del Código Civil, precepto que encabeza las normas relativas al párrafo 3º del Título XIV del Libro IV del Código Civil, concernientes “A quien debe hacerse el pago”. b.1.2. Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su pago. Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta:  Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);  Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justiprecio de peritos, dividiendo los costos de esta operación entre los contratantes, en partes iguales. Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario” (artículo 20 de la ley número 18.101). Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el pago de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi en el Código Civil, es decir, el artículo 1698, siendo del arrendatario la carga de la prueba. Por cierto, el modo natural de probar el pago de la renta, sería exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por el arrendador o quien lo represente o la copia de la colilla de depósito efectuada en la cuenta corriente del arrendador (depósito que, por si solo, no prueba en verdad el pago de la renta, pues podría corresponder a otras obligaciones que el arrendatario mantenga para con el arrendador). Si el arrendatario no hubiere exigido el recibo al pagar y no pudiere acreditar el pago a través de otro documento, pues pagó en dinero efectivo, puede complicarse su situación, ya que operan en la especie las limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artículos 1709 y 1710 del Código Civil, cuando la cosa arrendada valga más de dos unidades tributarias mensuales. En efecto, según lo expusimos al tratar de las características del contrato de arrendamiento, la Corte Suprema ha concluido que tales limitaciones a la prueba testifical, son aplicables al contrato de arrendamiento, a pesar de algunos fallos disidentes.53 53

En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 13 de noviembre de 1997, se establece la siguiente doctrina, en contra de la tesis sustentada por la Corte Suprema: “1º.- Que, el carácter consensual que supone el contrato de arrendamiento verbal, hace inaplicable a su respecto las normas restrictivas de la prueba testimonial a que se refieren los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, a lo cual habrá que agregar, la facultad que le concede la ley a los jueces, para apreciar en conciencia, en esta clase de juicios, la prueba rendida en autos, conforme lo dispone el artículo 15 de la ley Nº 18.101; 2º.- Que los documentos de fs. 64, 65, 66, 67 y 86 acompañados en esta instancia por la parte demandada y no objetados, no son suficientes para contradecir el mérito de la prueba de primer grado que ha sido sustento del fallo impugnado, puesto que corresponden a recibos de pago de arrendamientos por períodos anteriores a lo que se demanda en este juicio, y todos, salvo uno, más antiguo que la vigencia del contrato que ligó a los litigantes. Se confirma, con

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Además, debemos tener presente al artículo 1570 del Código Civil, que establece una presunción de pago, cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el pago de los tres últimos períodos. Por ello, en una sentencia de junio de 1987, de la Corte de Santiago, se concluye que “Los recibos de arrendamiento de tres períodos determinados y consecutivos hacen presumir los pagos de los períodos anteriores, y si se efectuaron entre el mismo deudor y acreedor. Así resulta de la aplicación del artículo 1570 del Código Civil”54. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las rentas correspondientes a los períodos que anteceden a los tres últimos pagos, debiendo ser el arrendador quien pruebe que no recibió pago alguno por esos conceptos, lo que resulta muy difícil, como todo hecho negativo. b.1.3. Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta. La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha cesado. En tales casos, el arrendatario podrá:  Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado en los artículos 1598 a 1607 del Código Civil; o  Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. El pago se entenderá hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda (artículo 23 de la Ley número 18.101). b.1.4. Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua. En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de arrendamiento, los acreedores del arrendador podrán cobrar la deuda, substituyendo al arrendador en sus derechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1965 del Código Civil. Para ello, será necesario que los acreedores traben embargo en la cosa arrendada. b.1.5. Periodicidad en el pago de la renta. Dispone el artículo 1944 del Código Civil: Que la renta se pagará en los períodos estipulados; A falta de estipulación, conforme a la costumbre del país (una de las escasas hipótesis en que la ley se remite a la costumbre);  No habiendo estipulación ni costumbre fija, se pagará según las reglas siguientes:  

costas del recurso, la sentencia apelada de dos de enero de mil novecientos noventa y seis, escrita a fs. 53. Regístrese y devuélvase. Redactó el Ministro señor Juica. Pronunciada por los Ministros señores Carlos Cerda Fernández, Milton Juica Arancibia y Cornelio Villarroel Ramírez”: Gaceta Jurídica, número 209, pág. 109, ConoSur-LexisNexis Chile. 54 Repertorio, Tomo VIII, pág. 127.

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1º Renta de predios urbanos: se pagará por meses; 2º Renta de predios rústicos: se pagará por años; 3º Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto número de años, meses, días: cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año, mes o día; 4º Si se arrienda por una sola suma: se deberá ésta luego que termine el arrendamiento. En relación a lo dispuesto en el artículo 1944, una sentencia de mayo de 1992, de la Corte de San Miguel, dispone que “A falta de estipulación –y según el artículo 1944 del Código Civil-, debe entenderse que el pago de la renta mensual de arrendamiento ha debido efectuarse dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, ya que por ser público y notorio, el alquiler de los inmuebles urbanos en nuestro país se paga normalmente en esa forma”55. b.1.6. Efectos por la falta de pago de la renta. Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales, podrá pedir el cumplimiento forzado del contrato o su terminación. Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1977 del Código Civil establece que “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”. Esta disposición, debemos relacionarla con el artículo 611 del Código de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1º: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes”. Por su parte, el inciso 1º del artículo 10 de la Ley número 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armonía con los preceptos anteriores: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda”. En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto día de notificada la demanda. Es interesante consignar que el artículo 1977 constituye una excepción al artículo 1551 número 1 del Código Civil, en virtud del cual el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales 55

Repertorio, Tomo VIII, pág. 127.

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exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. El artículo 1977 es precisamente uno de los “casos especiales”, pues no obstante no haberse pagado la renta en el término estipulado, el arrendatario sólo se entenderá en mora una vez que se practique la segunda reconvención de pago. Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley número 993, consagra un mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo más prolongado entre la primera y segunda reconvención de pago: “En lo no previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones comunes que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil. No obstante, la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos, treinta días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago dentro de un plazo razonable que no bajará de treinta días. Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acción aludida en el inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la audiencia de la contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día hábil siguiente a la última notificación” b.2) Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato. Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las reglas son las siguientes:  El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;  A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un caballo para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un carruaje56. En términos contemporáneos, por ejemplo, si arriendo un automóvil por un mes, no podría destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo. Aplicando el artículo 1938, un fallo de junio de 1918 de la Corte de Iquique, advierte que “Aunque no se consulte en los términos, en el espíritu de todo contrato de arrendamiento de casas está que no pueden destinarse a lupanares o mancebías, porque estas industrias son inmorales. Establecido que en la casa arrendada hay un lupanar, procede dar lugar a la demanda de terminación inmediata del arrendamiento”57. El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo 1938, estableciendo que “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende

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Alessandri: ob. cit., pág. 170. Repertorio, Tomo VIII, pág. 109.

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a personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas”58 En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993, dispone que “El arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación” En el caso que el arrendatario infrinja la obligación, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios (recordemos que la resolución toma el nombre de “terminación”, en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta indemnización, dejando subsistente el contrato (artículo 1938, inciso 2º). En relación a los arrendatarios de “unidades” regidas por la ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al citado régimen inmobiliario), cabe tener presente que de conformidad al artículo 32 de esa normativa, los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio. Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para otros objetivos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la Dirección de Obras Municipales. Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes comunes. La infracción a lo señalado anteriormente será sancionada con multa de una a tres unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se entenderá que hay reincidencia cuando se cometa la misma infracción, aún si ésta afectare a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la resolución del juez de policía local que condene al pago de la primera multa. Podrán denunciar estas infracciones, el Comité de administración, el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administración del condominio podrá, a través de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la comunidad los reclamos correspondientes.

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Jorge López Santa María alude al artículo 1973, entre las manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos. Señala al efecto que “A veces el legislador confiere al acreedor una acción directa, que le habilita para actuar en nombre propio, en sede contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir, para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue parte (...) Así, en la hipótesis del artículo 1973, el arrendador tiene derecho para expeler al subarrendatario que hubiera tenido notoria mala conducta, de la casa o edificio”, “Los Contratos. Parte general”. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, págs. 362 y 363.

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Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infracción a las obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podría tratarse del arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de éste último de repetir contra el infractor. b.3) Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia. b.3.1. El arrendatario responde hasta de la culpa leve. Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”. Recordemos que conforme al artículo 44 del Código Civil, el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida como “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo dispuesto en el artículo 1547, inciso 1º del Código Civil, que atribuye tal grado de culpa a las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se pacta para beneficio recíproco de los contratantes. Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una aplicación de la obligación, en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro edificio y los arrendatarios o “colonos” de predios rústicos. El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los hechos culpables de los miembros de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941) y de sus subarrendatarios (artículo 1947). b.3.2. Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato. En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la posibilidad de que pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato. En todo caso, recordemos que distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o de la cesión de derechos, pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relación jurídica, y el cesionario lo sustituye frente al arrendador. Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre arrendamiento de predios rústicos: 

El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil: conforme al artículo 1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha autorización, el subcontrato no podrá 33

extenderse más allá del plazo del contrato de arrendamiento ni podrá comprender otras materias, lo que resulta lógico, pues sabemos que el subcontrato está limitado por el contrato. 

El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley 18.101: inversa es la solución en el marco de la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario siempre podrá subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último caso, el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. Dado los términos del artículo 5º, si estamos ante un contrato de duración indefinida o con plazo fijo inferior a un año, o con plazo fijo superior a un año pero tratándose de inmuebles no destinados a la habitación, sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del artículo 1946 del Código Civil, requiriéndose autorización expresa del arrendador.



El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley 993: conforme al artículo 7º de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rústicos subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorización previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata de la regla general del artículo 1946 del Código Civil.

Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo responde ante el arrendatario. En el Derecho Comparado, distinta es la situación. Así, el artículo 1693 del Código Civil peruano, dispone que “Tanto el subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario”. b.4) Obligación de ejecutar las reparaciones locativas. Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del arrendatario. En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas:  Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o  Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º). Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibió, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que provengan:  Del tiempo y uso legítimo;  De fuerza mayor o caso fortuito;

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

De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigüedad), por la naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.

En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones locativas, tratándose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que por ello deba entenderse que son taxativas, sino que sólo ejemplares:  Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o desencajen;  Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;  Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;  Mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas;  Mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas. b.5) Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada. Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de cerciorarse que ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar por su uso legítimo que le da el arrendatario. Pero en nuestra opinión, el arrendador gozaría de esta facultad, aún sin haber cláusula que expresamente lo autorice a ejercerla, pues nos parece que la obligación del arrendatario de permitir el acceso del arrendador, emana del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el arrendador debiera ejercitar este derecho de inspección comunicando previamente su intención al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a éste, y en el entendido que tal inspección ha de hacerse sólo en forma esporádica, una o dos veces en el año, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar. En el Código Civil peruano, el artículo 1681 incluye entre las obligaciones del arrendatario, la de “permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días”. b.6) Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento. Como indica Alessandri, se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque es un contrato de duración limitada59. b.6.1. Regulación en el Código Civil: Dispone el artículo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del arrendamiento.

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Alessandri: ob. cit., pág. 172.

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La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero tomando en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos. Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado para el contrato, será obligado a pagar la renta de todos los día que falten hasta completar el plazo convenido (artículo 1955). Se trata de una aplicación del artículo 1545 (ley del contrato), y del artículo 1497 (obligaciones a plazo), pues estamos ante un plazo que cedía también en interés del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no estará obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un año, y se hubiere impuesto al arrendatario prohibición de subarrendar. Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado, poniéndolo a disposición del arrendador y entregándole las llaves del mismo (artículo 1948). b.6.2. Regulación en la Ley número 18.101 El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido el contrato, se altera en la Ley 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos pactados mes a mes y de duración indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un año; y los pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la habitación:  El artículo 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de duración indefinida: en ellos, el arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial o mediante desahucio practicado a través de una notificación personal efectuada por un notario. Esta segunda opción, es una novedad incorporada por la Ley número 19.866, que reformó el inciso 1º del artículo 3º de la Ley número 18.101, pues con antelación, sólo era posible el desahucio judicial. Se manifiesta en esta reforma, la intención del legislador, en orden a propender que sea más ágil la restitución del inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo, debemos advertir que haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa notificación debe ser personal, puede hacer ilusorio el objetivo buscado con la reforma de este precepto, tanto porque se trataría de una gestión onerosa, cuanto porque no es una función natural de los notarios notificar personalmente a una de las partes del contrato. Creemos que habría sido más lógico haber encomendado esta gestión a un receptor judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo autoriza el Código Civil, por ejemplo, en el artículo 1600, regla 5ª, a propósito de las normas Del pago por consignación. En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al contrato mediante un acto jurídico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del contrato quedaría entregada al arrendatario, quien según veremos, está protegido en todo caso por la ley. Pero el contrato no se entiende terminado con la sola expresión de voluntad del arrendador. En efecto, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde la notificación del desahucio judicial o practicado a través de un notario, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, 36

sin que los dos meses más el aumento, excedan de seis meses. Si el arrendatario restituye antes de la expiración del plazo máximo de seis meses, estará obligado a pagar la renta sólo hasta el día de la restitución (los plazos antes citados, fueron rebajados por la Ley número 19.866, al modificar el inciso 2º del artículo 3º de la Ley número 18.101).  El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de un año. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda. Como destaca Jorge López Santa María, se trata de un caso en el cual el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, más allá del plazo estipulado por las partes60. El citado artículo 4º, entonces, altera el principio del artículo 1545 del Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del artículo 4º de la Ley 18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar “el plazo de restitución”(entiéndase el de dos meses), y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe. El plazo citado también fue rebajado por la Ley número 19.866, al modificar el artículo 4º de la Ley número 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los referidos contratos a plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la norma en cuanto sólo faculta para solicitar judicialmente la restitución, sin que pueda recurrirse a un ministro de fe en una gestión extrajudicial.  El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se prohibió al arrendatario subarrendar, éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. También constituye esta norma una vulneración al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien, dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitación, debemos colegir que aquél destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no queda comprendido dentro de la excepción. Por ende, el arrendatario de un inmueble que no está destinado a la habitación y que pretenda poner término al contrato antes de la expiración del plazo convenido, deberá pagar toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo estipulado, respetándose en este caso la “ley del contrato” consagrada en el artículo 1545 del Código Civil.  El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue abandonado por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificación introducida por la Ley número 19.866, era el consistente en obtener la restitución del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces en forma subrepticia. Especialmente difícil era la situación, cuando no obstante el abandono, podía apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que aún se encontraban en él bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no podía el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba vigente el contrato, exponiéndose incluso a eventuales acciones penales. Para remediar esta

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López Santa María Jorge: “Los Contratos. Parte general”. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, pág. 280.

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situación, se agregó un inciso, el segundo, al artículo 6º de la ley, disponiendo al efecto: i) que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restituírselo al arrendador, éste podrá solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de juicio; ii) el juez competente así lo autorizará, previa certificación del abandono hecha por un receptor judicial o por un notario (el precepto dice “por un ministro de fe”, de manera que incluimos a los dos funcionarios); iii) el ministro de fe levantará acta del estado en que se encuentra el bien raíz al momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal. b.6.3. Mora del arrendatario en la obligación de restitución. Así como dijimos que el arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil), tampoco lo estará el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitución de la cosa se refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido desahucio (artículo 1949 del Código Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el número 1 del artículo 1551 del Código Civil, sino que el número 3, siendo necesaria la interpelación judicial al arrendatario, para constituirlo en mora. Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás que competa como injusto detentador (entre ellos, podría ser condenado al pago o devolución de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder). b.7. Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble. Dispone el artículo 36 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se viere comprometida la seguridad o conservación de un condominio sea respecto de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos, para cuya reparación fuere necesario ingresar a una unidad, no encontrándose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o permita el acceso, el administrador del condominio podrá ingresar forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompañado de un miembro del Comité de Administración, quien levantará acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comité de Administración y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se originen serán de cargo del o de los responsables del desperfecto producido. c) Derechos del arrendador. Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a contrario sensu, que los principales derechos del arrendador, son los siguientes:

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c.1) Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al móvil que lo llevó a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por aplicación de las normas del pago, el arrendador tiene derecho a recibir un pago íntegro y oportuno, conforme a los términos de la convención (artículo 1569 del Código Civil). Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el artículo 21º de la Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo: i) “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan”; ii) Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior”. Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación expresa, la que en todo caso sólo podría referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario, pues éste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, según lo prescrito en el artículo 19º de la Ley 18.101), mientras que sí deben estipular las partes un eventual pago de intereses, siendo un elemento accidental del contrato. Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador, acerca de las rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga vigente, el artículo 1816, inciso 2º del Código Civil, establece que pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebración del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de éste. En efecto, el artículo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Tampoco desvirtúa la conclusión el artículo 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del artículo 181661. c.2) Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas; salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo del arrendador. 61

Repertorio, Tomo VII, págs. 264 y 265.

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c.3) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la cosa arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor; c.4) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios básicos y gastos comunes al día62. c.5) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario, cuando éste le adeude rentas o indemnizaciones. c.6) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus obligaciones. Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podría llevar al arrendador a pedir el término anticipado del contrato, será la falta de pago de la renta pactada. ¿Qué ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del mencionado? En los contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el contratante diligente, o sea aquél que ha cumplido o está llano a cumplir, podrá pedir, entre las dos opciones que le confiere el artículo 1489 del Código Civil, la resolución del contrato (que en el arrendamiento se llama “término del contrato”), con indemnización de perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio de que basta cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la resolución del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley señale otra cosa63. Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, según se desprende de los artículos 1939, 1972 y 1979, todos del Código Civil. En efecto, el artículo 1939, tras advertir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en claro que responderá de culpa leve, señala que de faltar a esta obligación responderá de los perjuicios y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsérvese que la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el término del contrato ante cualquier deterioro que 62

Respecto a los gastos comunes, el artículo 4º de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que serán de cargo del propietario de la unidad, pero usualmente, se trata de una obligación que pesa sobre el arrendatario. 63 “Como el artículo 1489 no distingue de qué naturaleza debe ser el incumplimiento, cualquiera de las obligaciones contraídas, una vez infringida importa el cumplimiento de tal condición. Aplicando el conocido aforismo jurídico de que donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir, hay que llegar a la conclusión de que cualquiera que sea la obligación infringida importa la realización de la condición resolutoria; sea que se infrinja una obligación principal, sea que se infrinja una obligación secundaria, sea que se infrinja totalmente una obligación, o sea que se infrinja parcialmente una obligación, se verificará la condición resolutoria del artículo 1489”: Arturo Alessandri Rodríguez, “Teoría de las obligaciones”, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, año 1988, págs. 197 y 198. Véase también a René Ramos Pazos, “De las obligaciones”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, págs. 167 y siguientes. Jorge López Santa María, por el contrario, aludiendo al principio de la buena fe contractual, y concretamente al referirse a la buena fe objetiva, señala: “Como novedades normativas posibles, deseables en mi opinión, y susceptibles de derivarse de la buena fe, menciono las que siguen, a vía de ejemplos: a) desestimación de la demanda de resolución de un contrato fundada en un incumplimiento parcial de poca monta. Y rechazo de la exceptio non rite adimpleti contractus”, o sea, “la excepción de contrato no cumplido opuesta por el demandado, sobre la base de que el demandante ha dejado sin cumplir una parte mínima o insignificante de sus obligaciones”: Jorge López Santa María, ob. cit., Tomo II, pág. 403.

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experimente la cosa, sino que en la medida en que este, además de culpable, sea “grave”. Por su parte, el artículo 1972, dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”(aplicables en subsidio de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que “El inquilino es además obligado a mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dará derecho al arrendador para indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves”. A su vez, el artículo 1979, dentro de las “Reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos”(aplicables en subsidio de las normas especiales del Decreto Ley 993), consigna que “El colono o arrendatario es obligado a gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”. c.7) Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los términos que expusimos a propósito de las obligaciones del arrendatario. c.8) Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado, cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era responsable. d) Derechos del arrendatario. Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales derechos del arrendatario, son los siguientes: d.1) Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada. El arrendatario, según lo expresamos, debe usar la cosa conforme a los términos estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural. En lo que respecta a los frutos, podrá apropiarse de los frutos naturales que produzca la cosa arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el arrendador infringiere su obligación de permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar legítimamente de la cosa arrendada, el segundo podría incluso recurrir de protección, ante la Corte de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho conculcado por la acción ilegal del arrendador.64 64

En una sentencia de la Corte de Apelaciones de fecha 9 de enero de 1996, se rechazó un recurso de protección interpuesto por un arrendatario, sobre la base de los siguientes hechos: “Vistos y teniendo presente: 1º.- Que a fojas 13, (...), comerciante, recurre de protección en contra de (...), comerciante. Señala que arrienda desde hace 17 años el local comercial ubicado en (...), el que fue adquirido por el recurrido a principios del año 1995 -subsistiendo no obstante el arrendamiento, el que se encuentra vigente a la fecha de interposición del recurso-. Agrega, que el recurrido adquirió también el dominio de otro local comercial -contiguo al ya señalado-, ubicado en el número (...) de la misma calle (...). Añade que el recurrido inició la demolición de este último inmueble, destruyendo de paso el segundo piso de la propiedad que tiene en arrendamiento, esto es la del número (...), de modo tal que en la actualidad se encuentra sin bodega, sin techo ni muralla divisoria. A lo anterior, añade que el mismo día en que interpuso su recurso, el recurrido procedió a instalar, más allá de la línea de edificación, una suerte de cortina metálica gigante que impide el normal acceso a su negocio y le

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quita su vista hacia y desde el exterior, lo que impide que sus clientes ingresen a su negocio y tapa la propaganda por la cual paga permisos municipales. Sostiene que los hechos descritos son ilegales y arbitrarios porque lo privan de su derecho a usar la cosa arrendada, atenta contra su integridad física y síquica y crean graves problemas con sus clientes. Tales hechos, vulneran a su juicio las garantías de los Nºs. 1, 5, 7 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Termina solicitando se acoja su recurso y se ordenen las medidas que en concepto de esta Corte sean conducentes al restablecimiento y protección de sus derechos, en especial, la suspensión de los trabajos de demolición, con costas. 2º.- Que a fojas 19, informa el recurrido señalando el primer lugar, que efectivamente el día 13 de octubre de 1994 adquirió el inmueble de calle (...), en el cual se encuentra ubicado el local comercial ocupado por el recurrente. Agrega, que con el objeto de unificar la construcción de todo el inmueble, le presentó al recurrente un proyecto de arquitectura que contemplaba la construcción de un galpón, la que no afectaría su local y por el contrario, sería un gran avance para su seguridad puesto que incluiría una nueva cortina metálica doble. Sostiene que el recurrido se mostró conforme iniciando de ese modo la referida construcción, la que se encuentra ya terminada. Como producto de tales mejoras, el local comercial que ocupa el recurrente ha subido su valor comercial puesto que ha mejorado tanto en seguridad como en presentación. Por lo mismo, el recurrente no ha sufrido perjuicio alguno y ha seguido ejerciendo su comercio y atendiendo a su clientela sin alteración material alguna, con sus murallas intactas y protegidas. En definitiva, sostiene que no ha hecho más que realizar mejoras en el inmueble de su propiedad, las que fueron conocidas y consentidas por el recurrente y luego ejecutadas sin causar daño ni perjuicio alguno. 3º.- Que conforme los antecedentes reseñados precedentemente, los hechos que se califican de ilegales o arbitrarios por el recurrente son la demolición de su local comercial, la destrucción del segundo piso del mismo y finalmente, la construcción de una muralla metálica que impide el acceso a su negocio. 4º.- Que no obstante, tales hechos no aparecen suficientemente justificados durante la tramitación del presente recurso. Por de pronto, el recurrido los ha negado terminantemente y ha sostenido -por el contrario-, que de lo que se trata es de la construcción de algunas mejoras en el local de su propiedad que benefician el local del recurrido, ejecutadas con su conocimiento y consentimiento y las que, lejos de causarle los perjuicios que alega, han valorado su arrendamiento. En tal sentido, las fotografías acompañadas por el recurrente no pueden producir convicción sobre sus alegaciones. En efecto, de ninguna de ellas aparece que las faenas de demolición afecten el inmueble que ha sido objeto del contrato de arrendamiento vigente entre las partes. No obstante, algunas de esas fotografías la segunda de fojas 9 y las de fojas 10-, dan cuenta, efectivamente, de la construcción de mejoras del tipo de las señaladas por el recurrido las que consisten, específicamente, en la construcción de una nueva fachada y acceso del inmueble que ocupa el Sr. (...). 5º.- Que si bien la ejecución de dichas mejoras -único hecho establecido en estos autos-, pudieran efectivamente no haber sido consentidas por el recurrente y por lo mismo no adecuarse necesariamente a los términos del contrato de arriendo vigente entre las partes e incluso, a las normas legales sobre la materia, tal posibilidad, por lo demás controvertida, no produce suficiente certeza ni alcanza a configurar el presupuesto necesario de la acción tutelar que se ha intentado por el recurrente, esto es, una conducta arbitraria o ilegal del recurrido que a la vez afecte derechos garantidos por la Carta Fundamental, razón por la cual el presente recurso no podrá prosperar. Que a mayor abundamiento, tal como consta del documento acompañado a fojas 32, el recurrente, fundado en los mismos hechos de este recurso, ha iniciado ante los tribunales respectivos un juicio de terminación de contrato de arrendamiento, con indemnización de perjuicios; instancia esa, la única adecuada para resolver la controversia planteada en estos autos. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre tramitación y fallo de los recursos de protección, se declara sin lugar el deducido a fojas 13. Redactó el Abogado Integrante señor Ramaciotti. Regístrese. Pronunciada por el Ministro señor Hugo Dolmestch y Abogados Integrantes señores José Ramaciotti Fracchia y Luis Ribalta Puig”.

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d.2) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no cumple con ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situación); Posteriormente, la Corte Suprema, por sentencia de fecha 20 de mayo de 1996, revocó la sentencia de la Corte de la Corte de Apelaciones, sobre la base de los siguientes argumentos: “Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos 4º y 5º que se eliminan y se tiene en su lugar presente: 1º) Que el recurso de protección tiene por objeto, al tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la República, obtener que la Corte de Apelaciones respectiva adopte las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando por causa de actos arbitrarios o ilegales éste sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la disposición legal indica; 2º) Que de los antecedentes que obran en autos, particularmente de la documental e instrumental acompañada a los mismos, apreciados en conciencia, de conformidad con lo establecido en el Nº 5 inciso segundo del auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se encuentra establecido que el recurrente es arrendatario de un local comercial ubicado en calle (...) de esta ciudad, desde el 20 de julio de 1978, fecha en la cual celebró el aludido contrato con (...) antiguo propietario del inmueble. A comienzo de 1995 la referida propiedad cambió de dueño siendo su actual propietario y arrendador (...), persona que perseveró en el contrato de arrendamiento, puesto que percibe las rentas por dicho concepto. (...) ordenó la demolición del segundo piso del local que arrienda el recurrente, llevándose a cabo, según consta de las fotografías que rolan en autos, aduciendo eventuales mejoras en el inmueble, sin que se encuentre debidamente probado que el arrendatario haya dado su consentimiento ni autorización, puesto que si hubiera consentido en las supuestas mejoras, no habría punto de discordia que resolver; 3º) Que dicha acción intempestiva del recurrido afectó directamente al recurrente puesto que éste último se vio perjudicado en su derecho que posee como arrendatario vigente del local comercial, lo que se tradujo en un serio menoscabo que puso en grave riesgo su estabilidad comercial y en peligro inminente de perder todas sus mercaderías en atención a que se quedó sin bodega, sin techo, y sin muralla divisoria hacia el costado sur del inmueble, lo que se colige de la instrumental aparejada a los autos; 4º) Que el hecho antes descrito es abiertamente ilegal, puesto que constituye un acto de fuerza que atenta contra el legítimo derecho del recurrente de usar la cosa arrendada sin limitaciones, pues el referido contrato se encuentra plenamente vigente y no ha sido objetado formalmente por el recurrido. En síntesis el recurrido se apartó de la legalidad vigente y unilateralmente alteró los términos de la convención actuando por vías de hecho, lo cual es contrario a la normativa legal porque vulnera derechos y garantías consagrados específicamente en el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental; 5º) Que el acto impugnado es además, arbitrario puesto que el recurrido prefirió actuar de facto sin haber obtenido el consentimiento y autorización del recurrente para efectuar las hipotéticas mejoras al inmueble. En consecuencia se dejó llevar por un impulso irreflexivo, no gobernado por la razón y con ello causó al afectado un perjuicio manifiesto en sus derechos garantizados por la acción cautelar impetrada en autos; 6º) Que al configurarse en la especie los requisitos básicos para que opere el citado libelo, es decir, que el acto que se impugna sea ilegal o arbitrario y a raíz de él se haya causado al afectado privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que prevé el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dicho recurso deberá prosperar. Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección y Garantías Constitucionales, se resuelve: Que se revoca la sentencia apelada de nueve de enero del año en curso, escrita a fojas 37, y se decide en cambio que se acoge el recurso de protección interpuesto por (...) en lo principal de fojas 13, y se ordena la suspensión de los trabajos de demolición efectuados en el inmueble de calle (...), de esta ciudad. Regístrese y devuélvase. Pronunciado por los Ministros señores Osvaldo Faúndez V., Lionel Béraud P., Arnaldo Toro L., Germán Valenzuela E. y el Abogado Integrante señor Manuel Daniel A.”: Gaceta Jurídica número 191, págs. 56 y siguientes, ConoSur-LexisNexis Chile.

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d.3) Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean locativas; y aún las locativas, cuando sean de cargo del arrendador. d.4) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el mueble o inmueble arrendado, y que existían al momento de celebrar el contrato. d.5) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho, pues si fueren de hecho, el arrendatario deberá defenderse por sí mismo, a menos que la turbación o embarazo provengan de personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente. d.6) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador, cuando éste le adeude indemnizaciones. d.7) Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus obligaciones. d.8) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pagó, como también para tramitar el salvoconducto en Notaría). d.9) Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si procede. Será improcedente, si el arrendador justifica que debió invertir los dineros en reparaciones locativas. d.10) Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de esta facultad, conforme a lo estudiado. d.11) Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. En efecto, todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o debidamente representado, según se establezca en el reglamento de copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo designado, éste no asistiere, para este efecto se entenderá que acepta que asuma su representación el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato así se hubiere establecido (art. 20º, 1º de la Ley 19.537). 7.6. Recepción de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas. Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepción, sólo cuando la ley se remite a ella, conforme al artículo 2 del Código Civil. Sin embargo, el arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor cabida, según se aprecia en las siguientes disposiciones del Código Civil: 

Artículo 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a 44

otros objetos que los convenidos; o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.” 

Artículo 1940, conforme al cual “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”



Artículo 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”.



Artículo 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la costumbre del departamento”65

7.7. El derecho de retención. a) Concepto. Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, según el caso (artículos 1942 y 1937 del Código Civil). El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación “contraída” (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía66. Alessandri lo define “como aquél en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete”67. En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936, se define como “la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crédito originado con motivo de dicha detentación”68. No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en diversas instituciones del Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el depósito, el mandato, etc. 65

La referencia al “departamento”, debe entenderse hoy a la comuna respectiva, por aplicación de la Ley número 18.776, publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de enero de 1989. 66 Somarriva Undurraga Manuel: “Tratado de las Cauciones”, Contable Chilena Ltda.-Editores, Santiago, pág. 8, año 1981. 67 Alessandri: ob. cit., pág. 173. 68 Repertorio, Tomo VIII, pág. 106.

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b) Naturaleza jurídica del derecho de retención. Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui géneris, que no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos”69. Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre. No es el Código Civil, sino el Código de Procedimiento Civil, el que reglamenta este derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados. Conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crédito del acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retención haya sido declarado judicialmente e inscrito en el competente registro. En relación a la preferencia que confiere el derecho de retención, el artículo 71 de la Ley número 18.175, o Ley de Quiebras, establece que “Cuando a algún acreedor corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aún después de la sentencia de quiebra”. c) Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento. Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos siguientes: c.1) Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del Código Civil): la Ley 19.866 agregó un nuevo artículo a la Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: “Para los efectos del artículo 1942 del Código Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo a lo previsto en esta última disposición, “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el tribunal competente”. El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los 69

Alessandri: ob. cit., pág. 174.

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objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presunción simplemente legal, por ende). Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser autorizado por el tribunal. Así lo han ratificado diversas sentencias, v. gr.: “Para que sea eficaz el derecho de retención que a favor del arrendador consagra el artículo 1942 del Código Civil es necesario que su procedencia sea declarada judicialmente. Sólo cuando existe resolución judicial ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes determinados, éstos serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan” (Corte de Concepción, diciembre de 1931); “El arrendador no puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2º del artículo 1942 del Código Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder del arrendatario, el cual tiene también bajo su dominio y posesión las especies sujetas a retención. La retención por la sola voluntad del arrendador dejaría expuestos a los terceros a perjuicios de que les sería difícil precaverse” (Corte Suprema, agosto de 1892); “La circunstancia de que los animales sean talajeros no faculta la retención de ellos por el dueño del talaje, en razón de no habérsele pagado éste, sin que tal retención haya sido ordenada o dictada previamente por la autoridad competente” (Corte de Santiago, fecha no expresada)70. El último de los fallos alude a un contrato atípico o no regulado por la ley, el llamado “contrato de talaje”, que en verdad es una de las formas que puede asumir el contrato de arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1898: “El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra es de arrendamiento y no de depósito, pues se concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneración estipulada”71. c.2) Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser invocado, cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carácter de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorización judicial. Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque con arreglo a los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos pertenecen al dueño de la cosa, calidad que ostenta el arrendador. Así se concluye en un fallo de la Corte de Chillán, de noviembre de 194272. Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. d) Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.

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Repertorio, Tomo VIII, págs. 118 y 119. Repertorio, Tomo VIII, pág. 72. 72 Repertorio, Tomo VIII, pág. 107. 71

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Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía tiene la cosa ajena en su poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco de octubre de 1936, “tal derecho civil o legal de retención es un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una consagración legal de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del procedimiento especialísimo establecido por la ley para la tramitación del juicio sobre terminación inmediata del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retención por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el artículo 1977 del Código Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados deben exponer lo conveniente a su derecho (...) En consecuencia, es extemporánea y debe ser rechazada in limine la reclamación del derecho de retención hecha valer por el arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso término al juicio y decretado el lanzamiento de aquél”73. El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podrá hacer valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retención solicitada. 7.8. Expiración del arrendamiento de cosas. De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:  Por la destrucción total de la cosa arrendada;  Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;  Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y  Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto. Analizaremos a continuación estos modos “especiales” de expiración del arrendamiento de cosas. a) Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada. Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del arrendador, cual es proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador, entonces falta la causa de la obligación del arrendatario, porque pagaría una renta a cambio de nada. Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la destrucción es parcial, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato o concederse una rebaja del precio o renta, según ya lo estudiamos (artículo 1932 del Código Civil). Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos de la expiración del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la 73

Repertorio, Tomo VIII, pág. 107.

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pérdida fuere imputable a una de las partes, se podrá pedir la respectiva indemnización de perjuicios, conforme a las reglas generales. b) Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duración del arriendo. La expiración del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser indeterminada. Revisemos las dos situaciones: 

Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones: 1º Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso); 2º Cuando su terminación está indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa está destinada (plazo tácito: por ejemplo, se arriendan vehículos motorizados, para el traslado de los participantes a una reunión internacional, que se efectuará durante 15 días en cierta ciudad); 3º Cuando su terminación está indicada por la costumbre del país (por ejemplo, la costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrícolas, se hace por el período de cosecha). En los tres casos anteriores, no será necesario desahucio, para poner término al contrato. Este expira, con la llegada del plazo (artículo 1954 del Código Civil): se trata sencillamente del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las excepciones mencionadas a propósito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas en la Ley 18.101).  Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del país. En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio del arrendador o del arrendatario (artículo 1951 del Código Civil). Hemos señalado que el desahucio es un acto jurídico unilateral. Alessandri lo define como “la noticia anticipada que una de las partes da a la otra de su deseo de poner término al contrato” 74 . El desahucio no puede además revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino sólo con el consentimiento del desahuciado (artículo 1952 del Código Civil). El desahucio puede ser extrajudicial o judicial, pero como es lógico, por regla general sólo el último será verdaderamente eficaz, en caso de oposición del arrendatario. El desahucio judicial es el que se hace por medio de una notificación judicial, en que se hace saber a una de las partes la intención del otro contratante, de poner término al contrato. La notificación debe hacerse previo decreto judicial que así lo autorice (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial, según ya lo estudiamos, es aquél que se realiza a través de un notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de duración indefinida. En este caso, el desahucio tendrá la misma eficacia que el desahucio judicial. No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse efectuado el desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un cierto término,

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Alessandri: ob. cit., pág. 176.

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operando entonces una “tácita reconducción” (artículo 1956 del Código Civil). Tal ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:  Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario;  El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o ambas partes han manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el contrato. Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato, pero por el siguiente plazo:  Por tres meses, si se trata de predios urbanos;  Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos (plazo tácito, por ende). En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el contrato, se extinguirán las garantías constituidas por terceros (se aplica el mismo principio consagrado en el artículo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artículo 1649, a propósito de la novación). c) Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada:    

Por causas ajenas a su voluntad; Por hecho o culpa suya; Por actos de terceros; y Por disposición de la ley.-

c.1) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su voluntad: en realidad, es la ley la que pone término al contrato. El artículo 1958 del Código Civil señala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, aún cuando el plazo del arrendamiento fuere superior; tratándose del usufructo, se remite el artículo 1958 al artículo 794 del Código Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo; con todo, el propietario concederá al arrendatario el tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos, y por ese tiempo, quedará substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a la que se establece en el artículo 1885, a propósito del pacto de retroventa). ¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artículo 1959 del Código Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que contrató el arrendador: 1º Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató teniendo sobre la cosa un derecho sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse de una

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condición resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pactó con su vendedor un pacto de retroventa, y no tácita, ya que ésta quedaría comprendida en el caso siguiente, cuando el arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habrá lugar, por regla general, a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho; 2º Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de propietario fiduciario o sujeto a condición resolutoria), será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto. c.2) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvió de título para adquirir el dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tenía sobre la cosa, por una causa imputable a su persona. Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tenía sobre la cosa, está o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnización alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueño no lo afecta, ya que el arrendamiento subsiste. En el segundo caso, sí tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extinguió. El artículo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo dueño de la cosa arrendada: 1º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo. Consignemos que la expresión “lucrativo” es sinónimo en el Código, aunque no lo parezca, de título gratuito (en el mismo sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo no debido). De esta forma, el donatario deberá respetar el arrendamiento vigente, por todo el plazo que reste. 2º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso, siempre y cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pública, y exceptuándose también a los acreedores hipotecarios. Nótese que el Código Civil sólo exige que el arrendamiento conste por escritura pública, pudiendo o no estar inscrita. La disposición, entendible a la época en que entró en vigencia el Código, resulta muy peligrosa en nuestros días, pues resulta imposible para el adquirente, por el número de notarías existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta si pesa o no un arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo caso, si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se declare la resolución de la compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber cumplido el vendedor en forma cabal, con su obligación de entrega de la cosa (eventualmente, podría deducir una acción penal, si el vendedor declaró en la compraventa que el bien estaba libre de gravámenes). Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estará protegido por el plazo que reste al contrato. Marco Antonio Sepúlveda Larroucau, señala por su parte que el artículo 1962 atenta contra el rol de publicidad de la inscripción, “en contra de la “fe pública registral”, lo que se traduce en una falta evidente de seguridad jurídica al efectuarse el 51

respectivo estudio de títulos (...) No cabe duda alguna que lo dispuesto en el art. 1962 nº 2 del C.C. atenta contra los legítimos intereses de terceros, ya que basta con que el contrato de arrendamiento se haya celebrado con escritura pública para que el adquirente del inmueble, a título oneroso (también pensamos que debería existir publicidad en el caso que se adquiera a título gratuito; art. 1962 nº 1 del C.C.), deba respetarlo”75 En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que sobre él, debe prevalecer el artículo 1964, que dispone: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”. Recordemos que este precepto es citado a propósito del estudio de la eficacia o ineficacia de la cláusula en virtud de la cual el dueño se auto-impone una prohibición de enajenar. Si se trata del arrendamiento, la prohibición es ineficaz, y el propietario siempre podrá enajenar. ¿Por qué afirmamos que el artículo 1964 prevalece por sobre el artículo 1962 número 2? La razón es sencilla: porque la norma sólo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento consta en instrumento privado. Si consta en escritura pública, entonces con o sin cláusula que prohibió enajenar, el contrato de arrendamiento será oponible al adquirente, quien deberá respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el arrendamiento por un instrumento privado y en él incorpora la cláusula en virtud de la cual se prohíbe al arrendador enajenar y éste después la contraviene y enajena (ya dejamos en claro que lo puede hacer), el adquirente, no obstante serlo a título oneroso, deberá respetar el contrato de arrendamiento vigente, “hasta su terminación natural”. 3º A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando: i) El arrendamiento se hubiere otorgado por escritura pública; ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca, se inscribirá en el Registro de Hipotecas y Gravámenes). Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de arrendamiento, el último será inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario demanda al arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crédito, tiene derecho a pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes Raíces que cancele la inscripción correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripción hipotecaria. Sobre el particular, un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1988, consigna que “La causal de terminación del contrato de arrendamiento por extinción del derecho del arrendador es un hecho que al igual que la expiración del tiempo estipulado para la duración del mismo, por su sola concurrencia pone término al contrato (...) No existe inconveniente legal para que el ejecutante, acreedor hipotecario que adquirió por adjudicación el predio que garantizaba la deuda, tome posesión material de aquél, sin que pueda oponerse el arrendatario del deudor hipotecario, incidentista de estos autos. Todo esto sin perjuicio de los derechos que al arrendatario puedan corresponder para reclamar las

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Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, “Estudio de títulos de inmuebles”, Editorial metropolitana, año 2002, págs. 143 y 144.

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indemnizaciones a que haya lugar el arrendador, conforme lo dispone el artículo 1961 del Código Civil”76. ¿Qué ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pública subasta, es un tercero, que no posee la calidad de acreedor hipotecario? El punto ha sido debatido. Arturo Alessandri señala al efecto que “Hay opiniones contradictorias a este respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicársele el número 2 (del artículo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento conste por escritura pública, porque ese número se refiere a todo el que adquiere la cosa a título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido voluntaria o forzada, y sólo exceptúa los acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso acreedor hipotecario”77. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el inciso 2º del artículo 1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. El resto de la doctrina nacional, está dividida. Manuel Somarriva Undurraga, concluye en los mismos términos que Arturo Alessandri, al expresar que: “Para estudiar la situación del acreedor frente al arrendamiento del inmueble hipotecado, es necesario distinguir tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta que el acreedor ejercita la acción hipotecaria; a partir desde este momento hasta la subasta o adjudicación del inmueble, y con posterioridad a esta fecha. En el primer período, el acreedor carece de todo derecho: no puede percibir las rentas, ni menos desconocer el arrendamiento, porque hasta entonces su dueño está facultado para gozar del inmueble, y precisamente una de las maneras de gozar de él es arrendándolo. Una vez que el acreedor ejercita su acción, puede percibir las rentas que se devenguen, o substituirse en los derechos del arrendador en virtud de lo que disponen los artículos 2422 y 1965; pero en cambio no está facultado para desconocer el arrendamiento pactado por el propietario, como lo ha resuelto la Corte Suprema. Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no está obligado a respetar el arrendamiento, sea que éste haya comenzado a correr o no, salvo, como lo dice el número tercero del artículo 1962, que el arrendamiento constare por escritura pública inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces con anterioridad a la inscripción hipotecaria. En conformidad al número segundo del artículo 1962, también están obligados a respetar el arrendamiento aquéllos a quienes se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, siempre que el arrendamiento conste por escritura pública. En presencia de esta disposición cabe preguntarse ¿el tercero que se adjudica el inmueble en la subasta provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su derecho, se rige por el número segundo o por el número tercero del artículo 1962? Planteada la cuestión en otros términos para que el tercero tenga que respetar el contrato ¿bastará con que él conste por escritura pública o será necesario además que se encuentre inscrito? Don Fernando Alessandri cree que se aplica el número tercero, fundándose en que el subastador se subroga en los 76 77

Repertorio, Tomo VIII, págs. 148 y 149. Alessandri: ob. cit., pág. 180.

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derechos del acreedor hipotecario (artículo 1610 número 2); en cambio, la Corte de Apelaciones de Iquique estima que la situación de este tercero debe regirse por el número segundo. (Somarriva alude a una sentencia de fecha 21 de septiembre de 1927). En nuestro concepto, esta última opinión se ajusta más al derecho ya que el tercero (que) remata el bien es evidente que lo adquiere a título oneroso, y en seguida hay que reparar que el número tercero del artículo 1962 es de excepción, como se desprende del número segundo del mismo artículo, al decir que se exceptúan de dicha regla los acreedores hipotecarios; motivo por el cual hay que interpretarlo restrictivamente”78. Ramón meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva, señalando por su parte que “Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere un tercero, deberá éste respetar el arriendo, que conste de escritura pública aunque no se encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un adquirente a título oneroso y para él rige la regla del nº 2º del art. 1962.” 79 Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando que “Si es un tercero el que se adjudica la propiedad hipotecada, la ha adquirido a título oneroso y queda comprendido dentro de la regla del número 2”80 Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri Rodríguez, según vimos), postula que el adjudicatario de la finca gravada con hipoteca, no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, sosteniendo al efecto “(...) que el acreedor hipotecario no está obligado a respetar el arriendo no inscrito con anterioridad a su garantía. Esta no obligación de respeto se traduce en un derecho correlativo del acreedor de prescindir del arrendamiento no otorgado en esas condiciones. Tal derecho puede ser ejercitado no sólo cuando el acreedor hipotecario se adjudica la finca, sino también cuando éste hace efectivo su derecho real solicitando la enajenación forzada del inmueble. En este último caso, el derecho de prescindencia del acreedor permite que en las condiciones de la subasta no se considere el arrendamiento. No es necesario, por tanto, recurrir a la subrogación que, de acuerdo con lo dispuesto por el número 2º del artículo 1610, se produce en este evento. La situación del tercero que se adjudica la finca hipotecada se encuentra precisada en las condiciones de la subasta. Cualquiera otra interpretación importa un desconocimiento de los derechos del acreedor hipotecario, pues es indiscutible que la citada disposición no tiene su fundamento en su situación personal, sino en el carácter real de la garantía. No debemos olvidar a este respecto que el derecho de adjudicación es de carácter subsidiario. La hipoteca se realiza institucionalmente por medio de la enajenación forzada. Sólo en subsidio de ésta, el acreedor hipotecario puede adjudicarse la finca gravada que no fue posible enajenar en las condiciones mínimas. El arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por el número 3º del artículo 1962, es inoponible al titular del derecho real de hipoteca”81. 78

Somarriva Undurraga Manuel, ob. cit., págs. 422 y 423. Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Octava Edición, año 1997, pág. 232. 80 Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 86. 79

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La jurisprudencia también se encuentra dividida. En ocasiones, según se desprende de sendos fallos de la Corte de Valparaíso de junio de 1893, Corte de Santiago de agosto de 1893, Corte de Iquique de septiembre de 1927 y Corte Suprema de junio de 1942, se ha seguido la doctrina expuesta por Arturo Alessandri Rodríguez, asentando el siguiente principio: “El subastador de una propiedad sacada a remate por el acreedor que tenía constituida hipoteca sobre ella, está obligado a respetar un contrato de arrendamiento celebrado por escritura pública extendida con posterioridad a la constitución de la hipoteca, pues aquél no se encuentra amparado por la excepción establecida por la ley respecto del acreedor hipotecario, en cuyos derechos no se subroga en su calidad de comprador de la propiedad, ya que el subastador no paga por el deudor sino por sí, el precio de la cosa comprada. Al acreedor le paga el propio deudor con el precio de la cosa suya vendida en remate. No hay pago hecho por el subastador al acreedor ni podría el subastador hacerlo, disponiendo del precio consignado y arrogándose la atribución que sólo corresponde al juez de disponer del precio del remate”82. En otras ocasiones, como acontece en un fallo de la Corte Suprema, de julio de 1989, se concluye que “Si un predio rústico fue adquirido en pública subasta dentro de un juicio ejecutivo, el adjudicatario o nuevo dueño no estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado con el antiguo dueño por escritura pública. No puede pretenderse lo contrario invocando el artículo 10 del Decreto Ley número 993, porque éste supone que el antiguo dueño y el arrendador haya vendido personal y voluntariamente el predio arrendado y no de manera forzada y a través de la representación del juez”83. La misma doctrina se consagra en fallos de la Corte de Valdivia, de enero de 1988 y de la Corte de Temuco, de mayo de 1988. En la última sentencia, se sostiene que el artículo 10 en cuestión “constituye una norma reguladora de la venta o transferencia voluntaria del arrendador, señalando que ante una conducta de esta naturaleza, no puede ser perjudicado el arrendatario con la extinción de su contrato, el que debe ser mantenido, en iguales términos, por el nuevo propietario; pero no alcanza su texto a las ventas y transferencias forzadas, en las que el arrendador no vende y transfiere nada por sí, poniendo en juego tal carácter, sino que siendo propietario, su propiedad es embargada y subastada públicamente para pagar con ella, o con su valor, las deudas u obligaciones que pesan en su contra y que no ha podido solucionar en otra forma que no sea la compulsiva usada para este fin, actuando el juez en la escritura correspondiente como representante legal de su condición de vendedorpropietario y no de su rol de arrendador o de cualquiera otra índole que pudiese investir”84. El artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula, según expresamos, el arrendamiento de predios rústicos, dispone: “Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de 81

Mery Berisso Rafael, “Derecho Hipotecario”, Editorial Jurídica de Chile, año 1958, págs. 331 y 332. Repertorio, Tomo VIII, pág. 173. 83 Repertorio, Tomo VIII, pág. 171. 84 Lecaros Sánchez, José Miguel, “Las cauciones reales. Prenda e hipoteca”, Metropolitana Ediciones, Santiago, año 2001, págs. 313 y 314, quien cita a su vez a Hinzpeter, Rodrigo, “La Hipoteca”, Editorial La Ley, Santiago, año 1993. 82

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éste con el arrendatario”. La disposición modifica entonces al número 2 del artículo 1962 del Código Civil, en cuanto el contrato de arrendamiento del predio rústico le será oponible al tercero adquirente, aún si el arrendamiento se pactó por instrumento privado. Ahora bien, del fallo de julio de 1989 de la Corte Suprema, se desprende que la venta en pública subasta, decretada por orden de la justicia, no supone que sea el arrendador quien vende el predio rústico, y por ende, el comprador no estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento. No estamos de acuerdo con dicha doctrina, y sí lo estamos con la de Alessandri, quien en relación al artículo 1962, advertía que no se distinguía entre venta voluntaria o forzada, cuestión que tampoco acontece en el artículo 10 del Decreto Ley 993. Además, creemos errónea la conclusión en orden a no ser el arrendador quien venda, cuando se trata de una venta forzada, pues en tal caso, el consentimiento del tradente (o sea, del arrendador), se dio anticipadamente, al momento de contraer la obligación cuyo incumplimiento ocasionó el remate de la finca, pues al contraer la deuda, el arrendador quedó sometido al derecho de prenda general de su acreedor, y éste, al ejercerlo, obtuvo el embargo del inmueble y su posterior subasta. No es entonces el juez la parte del contrato de compraventa, sino que el propio deudor (arrendador), representado legalmente por el juez. Por ende, a nuestro juicio, el adjudicatario sí estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendador. Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se transfiere por el arrendador a título gratuito. Aunque el artículo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal caso, el inciso primero del artículo siguiente dispone que “En todo lo no previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil”. Ahora bien, el artículo 1962 del Código Civil está precisamente entre tales normas, de manera que debiéramos concluir que si el predio rústico se transfiere a título gratuito por el arrendador, el adquirente estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el tradente. En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, será necesario, conforme ha concluido nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no respetar el contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto implica que deberá notificar previamente al arrendatario, para que éste pueda hacer valer sus derechos. En efecto, concluye una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1929, que “Si un acreedor hipotecario demanda al arrendatario de restitución de la propiedad por haberla adquirido mediante dación en pago del crédito, garantido con hipoteca inscrita antes del arriendo, para que ese acreedor tenga el derecho de no respetar este último contrato es preciso que le sea reconocido por resolución judicial, según se desprende del artículo 1962 en relación con el artículo 1965; no basta la simple convención celebrada entre el acreedor hipotecario y el arrendador que, por sí sola, no puede venir a destruir el derecho de un tercero, como es el arrendatario”85.

85

Repertorio, Tomo VIII, pág. 173.

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Nótese que en todos los casos anteriores, el Código Civil alude a la transferencia del dominio que tenía el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La transmisión del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia del contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los herederos. En relación a este alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre las personas comprendidas en el número 1 del artículo 196286. Sin embargo, incurre en un error, pues el numeral alude a “Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador”. De todas formas, el resultado es el mismo, según lo expresamos. Debemos entender que el legislador estimó superfluo referirse a los asignatarios por causa de muerte, pues ellos siempre adquieren a título gratuito. Debemos destacar también que el inciso primero del artículo 106 de la Ley General de Bancos, dispone que “Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento que señala esta ley no estarán obligados a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la hipoteca del banco o autorizados por éste”. Este precepto podría servir de fundamento, para reafirmar la tesis de Alessandri y Somarriva, pues si la regla general fuera la expuesta en el artículo citado, no se divisa la razón para haberlo incluido expresamente en la mencionada Ley. Habría que entender entonces que el artículo 106 constituye una excepción al principio general, en virtud del cual los subastadores sí están obligados a respetar los contratos de arrendamiento, cuando se celebraron por escritura pública, a menos que se trate del propio acreedor hipotecario. La regla del inciso primero del artículo 106 de la Ley General de Bancos se enmarca en el mismo espíritu del inciso segundo del mismo artículo, al disponer que en las enajenaciones que se efectúen en los juicios seguidos conforme a dicha ley, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil, debiendo el juez decretar sin más trámite la cancelación de las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas por otros tribunales. Ambos incisos, propenden al fomento del crédito bancario para la adquisición de inmuebles, mediante el sistema de letras de crédito. En el ámbito del derecho comparado, resulta interesante constatar que el artículo 1498 del Código Civil de la República Argentina, establece, sencillamente, que “Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido”87. No hay ninguna distinción entonces, entre actos a título gratuito u oneroso. La misma fórmula se contempla en el Código Civil francés. Sobre el particular, escribía Troplong: “El derecho conferido al locatario por el locador, sobrevive a la calidad de propietario del locador; tiene su existencia independiente, y se ejerce por todo el tiempo del contrato contra todo propietario del inmueble. Si pues el nuevo propietario del inmueble está obligado a respetar el derecho del locatario, sin haber contratado con él ninguna obligación, es sin duda 86 87

Alessandri, ob. cit., pág. 179. Código Civil de la República Argentina, ob. cit., pág. 383.

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porque el derecho del locatario afecta a la cosa, porque existe contra esa cosa, y no contra la persona, porque es un derecho real, y no como era antes un derecho personal, que tenía por correlativo la obligación personal del locador. En una palabra, el adquirente de un inmueble sometido a un arrendamiento, está obligado a respetar este arrendamiento; y sólo puede serlo por una de dos causas, o por una obligación persona, o por un derecho real que afecte a la cosa que ha adquirido; y pues que el adquirente nada ha prometido, ni ha contraído obligación alguna, la obligación de respetar el arrendamiento, procede de que existe sobre la cosa un derecho real, un jus in re a favor del locatario”. El jurista argentino Ricardo de Zavalía, comentando esta opinión, advierte que Troplong va demasiado lejos en su conclusión, señalando al efecto: “Sin duda, el que compra un inmueble que está arrendado contrae formalmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por ley no puede desalojar al locatario (...) La existencia del derecho real es imposible, pues no hay sino un crédito por una parte, y una obligación por la otra”88 Por su parte, el artículo 1708 del Código Civil peruano, establece: “En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo: 1. Si el arrendamiento estuviere inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador (No es de aplicación este inciso en el caso de enajenación de inmuebles hipotecados en favor de las empresas, vía remate judicial o por adjudicación directa, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la constitución de la garantía hipotecaria). 2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación 3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe.” Como podemos constatar, en el sistema peruano la fe pública registral está efectivamente protegida, resultando esencial la inscripción del contrato de arrendamiento, siendo por ende insuficiente que el mismo se hubiere celebrado por escritura pública, para hacerlo oponible al adquirente. c.3) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de terceros: conforme al artículo 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”. El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Como indica Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen sus obligaciones” 89 . Agrega Ducci que “Lo anterior lo corrobora el artículo 454 del 88 89

Código Civil de la República Argentina, ob. cit., pág. 383. Ducci Claro, Carlos, ob. cit., págs. 86 y 87.

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Código de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterará la situación de un tercero que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro título que el de dueño.”90 Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de arrendamiento, salvo que éste sea oponible al adquirente, conforme al artículo 1962. Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir, el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que “La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. “El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador” (podría suceder que el arrendatario desarrolle una industria o comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitirían a los acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que subsista el arrendamiento). “No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales” Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley, en que se autoriza –específicamente en el artículo 2466- para el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores. c.4) Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposición de la ley: ocurrirá lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada por causa de utilidad pública. El artículo 1960 del Código Civil precisa tres situaciones particulares: 1º Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea, para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes; 2º El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al arrendatario, siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hipótesis: i) Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes; ii) Si el arrendamiento se estipuló por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así contare por escritura pública. 3º Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podrá exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no habría contratado. En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que “Esta disposición, redactada pensando esencialmente en la expropiación de predios rústicos, deja en claro que el acto expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso 2º del artículo 20 del Decreto Ley número 2.186, de 1978, que contiene la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposición señala los efectos de la radicación del dominio del bien expropiado en el patrimonio del expropiante y expresa que se extinguirán de pleno derecho, entre otros, los

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Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 87.

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arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera tenencia que afectaren al bien expropiado”91 También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes: 1º Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el artículo 1969 se remite al artículo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no podrá exceder de 5 años si el predio es urbano y de 8 si es rústico, y en todo caso no podrá extenderse más allá del momento en que el pupilo cumpla 18 años. Se trata de una hipótesis de inoponibilidad. 2º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como administradores de los bienes del hijo: está subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo. 3º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido, como administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal: rigen los artículos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las enunciadas a propósito de los dos casos anteriores. d) Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto. Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá expirar por declararse su nulidad, o por resolución, siempre y cuando no hubiera empezado a cumplirse, pues en caso contrario, debemos hablar de término del contrato, conforme ya lo explicamos. Carlos Ducci, sistematizando este punto, señala los siguientes casos en que las partes pueden demandar la terminación del contrato de arrendamiento92: d.1) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación:  Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en entregarla que disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato (artículos 1925 y 1926 del Código Civil);  Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo (artículo 1928 del Código Civil);  Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría contratado (artículo 1930 del Código Civil);  Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha sido arrendada (artículo 1932 del Código Civil). 91 92

Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 82. Ducci Claro, Carlos, ob. cit., págs. 88 y 89.

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d.2) Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato:  Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artículo 1938 del Código Civil);  El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario (artículo 1939 del Código Civil);  Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su goce (artículo 1966 del Código Civil);  Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del Código Civil);  Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (artículo 1972 del Código Civil);  Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (artículo 1973 del Código Civil);  Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artículo 1973 del Código Civil);  Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil). 7.9. Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes raíces. Si bien por razones metodológicas, hemos aludido a la Ley número 18.101 y al Decreto Ley número 993, comparando sus disposiciones con las del Código Civil, conviene precisar el ámbito de aplicación de estos cuerpos legales y los aspectos más relevantes de sus normas, salvo aquellos que hemos mencionado en las páginas que anteceden, teniendo presente además que sus preceptos constituyen derecho especial, frente a las normas del Código Civil. a) Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos. a.1) Ambito de aplicación. La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos93. Declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1). a.2) Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley 18.101. Establece el artículo 2º de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarán a los siguientes bienes raíces urbanos:

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Cuando entró en vigencia la Ley 18.101, Carlos Ducci destacaba que “El propósito de la ley es liberar al contrato de arrendamiento de bienes urbanos de las numerosas regulaciones que lo constreñían; se vuelve a la libertad contractual en materia de rentas de arrendamiento, se elimina la intervención de la Dirección de Industria y Comercio y desaparece la necesidad de invocar motivos plausibles para desahuciar”: Carlos Ducci Claro, ob. cit., pág. 7.

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     

Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación; Inmuebles fiscales; Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje; Estacionamientos de automóviles y vehículos; y inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema establecido por la Ley número 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las cuales se celebró un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, financiado a través del sistema de cuentas de ahorro metódico, regulado por la citada ley (se trata del comúnmente llamado “leasing para la vivienda”).

Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al arrendamiento de inmuebles destinados a la “casa-habitación” o vivienda, oficinas, restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc. Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado derecho de llaves, que suele incluirse en el contrato, fijando una renta por él. La ley no lo define, siendo una costumbre mercantil. Al respecto, señala un fallo de la Corte de Antofagasta de junio de 1992 que “El llamado “derecho de llaves” es una creación emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta institución y ha considerado que los elementos fácticos que la integran son “el prestigio alcanzado por un establecimiento comercial, el volumen de ventas probables, la ubicación del local, la clientela que exista o pueda formarse o que pudiere aumentarse”; aspectos suyos que son más bien subjetivos y que, por ende, el propio arrendatario con la prudencia de un buen padre de familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisión libremente consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un arrendatario para que éste se apropie de él y con ello pueda valorar en mejor medida el probable éxito que tendrá una actividad comercial y pueda disminuir el riesgo de una desafortunada gestión comercial”94. a.3) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento. Como señala Carlos Ducci Claro95, aquellos inmuebles en los que se construyen edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras éstas no concluyan y sean debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total”.

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Repertorio, Tomo VIII, pág. 68. Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 32.

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Por ende, mientras el propietario de la edificación nueva no cuente con la resolución municipal que apruebe la recepción final o parcial de las obras, no podrá arrendar el inmueble. En caso de contravenir esta prohibición, se aplicará el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artículo 145: “Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20º, la infracción a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de Obras Municipales”. La multa a que se refiere el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, “no será inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales” Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de arrendamiento sobre un inmueble que aún no posea recepción definitiva parcial o total, la convención adolecería de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilícito, pues se habría infringido una norma prohibitiva.96 a.4) Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas. Dos clases de inmuebles pueden arrendarse sólo como viviendas97: a.4.1. Inmuebles que fueron construidos para vivienda. Conforme al inciso 2º del artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya citado, el inmueble que de acuerdo a la recepción final de las obras se construyó como vivienda, no puede arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se cumplan los siguientes requisitos copulativos:  Que la respectiva Dirección de Obras autorice el cambio de destino;  Que el dueño del inmueble obtenga la aprobación de los planos; y  Que el dueño del inmueble pague los permisos correspondientes. Con todo, el mismo artículo 145, en su inciso 3º, contempla las siguientes excepciones, en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la vivienda y por ende no es necesario realizar gestión alguna ante la Dirección de Obras de la Comuna en que esté situado el predio. Son tales:  Que se instale en el inmueble: i) Pequeños comercios; o ii) Industrias artesanales.  Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional. En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinación principal del inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario podría entonces arrendar una parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas.

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Ducci Claro, Carlos, ob. cit., pág. 32. Ducci Claro, Carlos, ob. cit., págs. 32 y 33.

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a.4.2. Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”. Las “viviendas económicas” también deben destinarse sólo a fines habitacionales, incluyendo por ende el arrendamiento de las mismas. Las “viviendas económicas”, según el artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una superficie superior a ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran “viviendas económicas”, los siguientes inmuebles98:  Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley número Dos de 1959;  Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o de Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanización.  Tratándose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanización 99: para estos inmuebles, rige además una prohibición legal, que impide enajenarlos, antes que haya transcurrido un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la inscripción de la prohibición correspondiente, en el Conservador de Bienes Raíces. Por el mismo plazo de cinco años, regirán las siguientes restricciones: i) No podrá dársele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional; ii) No podrá destinarse a vivienda de recreación o veraneo. No se considerará sin embargo como cambio de destino: i) La instalación en la vivienda de un pequeño taller artesanal; ii) La instalación en la vivienda de un pequeño comercio; o iii) El ejercicio de una actividad profesional. En los tres casos anteriores, será necesario que subsista su principal destinación habitacional. La prohibición de enajenar y las restricciones de uso o destino, caducan automáticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo citado. Por ende, colegimos que podrían arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio habitacional, dentro de los cinco años contados desde la inscripción de la prohibición, siempre que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes mencionados. Después de cumplido el plazo, podrían arrendarse para otros fines (sólo comercial o profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva Dirección de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble. Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5º del artículo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que en las “viviendas económicas” podrá también instalarse un pequeño comercio (sin que el inmueble pierda las franquicias que le confiere el Decreto con Fuerza de Ley número Dos de 1959), siempre que su principal destino subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6º establece que en las “viviendas económicas” podrá consultarse el funcionamiento de pequeños talleres artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal destino subsiste como habitacional. Como puede observarse, rigen las mismas excepciones señaladas a propósito de los inmuebles que han sido construido para viviendas, de manera que no habría inconveniente en celebrar

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Ducci Claro, Carlos, págs. 33 y 34. El sistema de Subsidio Habitacional Unificado, está regulado por el Decreto Supremo número 44, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de abril de 1988. 99

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contratos de arrendamiento sobre “viviendas económicas”, siempre y cuando se cumplan los presupuestos enunciados. Con todo, se contempla en el inciso 5º del artículo 162 una importante limitación: en las “viviendas económicas” no podrán instalarse comercios que tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohólicas, el establecimiento de juegos electrónicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibición de videos u otros que provoquen ruidos u olores molestos y demás cuyo giro esté prohibido por ordenanzas locales o municipales. Se concluye entonces que las “viviendas económicas” no pueden darse en arrendamiento para tales actividades comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequeña que sea. El inciso final del artículo 162, autoriza la instalación en la “vivienda económica” de un jardín infantil, sin que en este caso se exija que el establecimiento sea “pequeño” ni tampoco que el inmueble conserve su destino habitacional. Aún más, se advierte en la ley que el uso de una “vivienda económica” como jardín infantil, será incompatible con cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeño comercio o para taller. a.5) Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria. Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad al artículo 2º, número 3 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio común: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques). b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio común diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la habitación del personal); c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes; d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el Reglamento de Copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b) , c) y d) que anteceden. Agrega la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrán dejar de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del número 3 del artículo 2º, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en estas categorías. Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio común a que se refieren las letras d) y e) del número 3 del artículo 2º, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las características 65

señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios podrá, aun cuando tales características se mantengan, acordar con los quórum exigidos por la ley, la enajenación de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del número 3 del artículo 2º, sólo en favor de los copropietarios colindantes. A los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior, comparecerá el administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comité de Administración, en representación de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarán el fondo común de reserva. Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de un condominio, deberá modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes. Por su parte, el artículo 17º de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea de copropietarios, entre otras, la enajenación o arrendamiento de bienes de dominio común o la constitución de gravámenes sobre ellos. a.6) Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos. En lo que posiblemente constituya la modificación más trascendental incorporada por la Ley número 19.866, se reemplazó el artículo 8º de la Ley número 18.101, simplificando de manera sustancial el procedimiento aplicable en los juicios derivados de los arrendamientos de predios urbanos. Estos juicios pueden ser de cinco clases, según se desprende del artículo 7º de la ley:  Juicios de desahucio;  Juicios de restitución de la propiedad (por expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; o por extinción del derecho del arrendador);  Juicios de terminación de arrendamiento (por falta de pago de la renta o por haberse infringido otra obligación derivada del contrato);  Juicios de indemnización de perjuicios que intenten el arrendador o el arrendatario; y  Otros juicios que versen sobre las demás cuestiones derivadas de los contratos de arrendamiento de predios urbanos (por ejemplo, la demanda que podría interponer el arrendatario, a quien el arrendador le negó injustificadamente la autorización para abandonar el inmueble). La más importante de las modificaciones procesales, dice relación a que ahora, por regla general, sólo se realizará una audiencia o comparendo, que incluirá la presentación de los medios de prueba, a diferencia de lo que establecía la ley antes de su reforma, en cuanto a que debían efectuarse dos comparendos, uno de avenimiento y contestación de la demanda, y otro de prueba. Excepcionalmente, podrá llevarse a cabo un segundo o hasta un tercer comparendo, en los siguientes casos:  Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el arrendatario, previamente requerido por el tribunal, informase de la existencia de subarrendatarios (inciso 3º del artículo 11º de la ley);  Cuando en la audiencia de contestación de la demanda, el demandado hubiere deducido demanda reconvencional (Artículo 8º número 6 de la ley).

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El nuevo procedimiento, que ahora está regulado por completo en la Ley 18.101, especialmente en su artículo 8º (antes de la reforma, el procedimiento era el establecido por la Ley 18.101, y además por las reglas del juicio sumario, conforme a los artículos 680 a 692 del Código de Procedimiento Civil), puede sintetizarse en los siguientes términos:  El procedimiento será verbal, pero las partes podrán presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones formuladas (nótese que la ley exige una formalidad mínima en la presentación de la demanda, sea oral o escrita: sólo deben invocarse los hechos y formularse las peticiones pertinentes, e indicar los medios de prueba de que se valdrá la parte, sin perjuicio de cumplir con un requisito adicional, correspondiente a la prueba testifical, según indicaremos más adelante); se divisa en todo caso una dificultad práctica para los tribunales: destinar funcionarios que atiendan la presentación de demandas orales.100  Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil, después de la última notificación.  La notificación de la demanda se efectuará conforme al inciso 1º del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil; esta norma, aplicable a las querellas posesorias, dispone que la notificación de la demanda se efectuará en la forma dispuesta en el Título VI del Libro I del Código de Procedimiento Civil, vale decir, de acuerdo a lo que establecen los artículos 38 y siguientes (que regulan lo concerniente a las notificaciones de las resoluciones judiciales), pero con una importante salvedad: en el caso del artículo 44, se hará la notificación en la forma prevista en el inciso 2º, esto es, entregando copia de la demanda a cualquiera persona adulta que se encuentre en el inmueble arrendado, y si nadie hubiere allí, o si por cualquier otra causa no es posible entregar dicha copia, se fijará en la puerta del inmueble un aviso, que incluya las menciones del citado artículo 44, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Aún más, se establece ahora en el artículo 8º de la Ley 18.101, que se presumirá de pleno derecho (por ende, sin admitir prueba en contrario), para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, que el domicilio del demandado es el correspondiente al inmueble arrendado.  Es importante consignar que para hacer oponible a los subarrendatarios lo obrado en los juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de las rentas seguidos contra el arrendatario, así como también para hacerles oponible la respectiva sentencia (por lo demás, ellos también tienen interés en la subsistencia del contrato, cuando se pide su terminación por el no pago de las rentas), deberá notificárseles la demanda o deberán haberse apersonado al juicio 100

Oscar Ignacio Olavarría, señala al respecto que “...inexplicablemente en el caso de la demanda verbal la ley no ha reglamentado la manera de hacer efectiva ésta: no se señala ante qué Tribunal debe interponerse, no se establece la obligación del Tribunal de levantar un acta, proveer, notificar al demandado, etc. En las condiciones expresadas, el actor se encontrará por esa circunstancia prácticamente impedido de formular demanda verbal, puesto que simplemente no sabrá a qué tribunal acudir, ya que la ley no lo ha determinado. Lógicamente, tal dificultad no se planteará en los lugares en que exista un tribunal único, pero sí en todos aquellos en que funcionen varios y, especialmente, en las grandes ciudades, en las cuales el interesado no tendrá otra opción que formular la tradicional demanda escrita, ingresarla a distribución y continuar su gestión ante el tribunal de destino. Tan efectivo es lo anterior, que la Corte de Apelaciones de Santiago, como una manera d solucionar la dificultad planteada, ha comenzado a distribuir modelos de demanda para ser usados por los interesados, desvirtuándose de ese modo el supuesto propósito de los legisladores de establecer un procedimiento oral.”: en “La Semana Jurídica”, número 147, semana del 1 al 7 de septiembre de 2003, pág. 15, editorial LexisNexis, artículo “El nuevo juicio de arriendo”.

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(artículo 11º de la ley). Con tal fin, distinguimos según si la demanda se notificó personalmente al arrendatario o de conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 8º de la Ley 18.101: i) Si la demanda se notifica personalmente, el ministro de fe, en el acto de notificación, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios; y en caso afirmativo, de sus nombres; el ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la notificación a una persona adulta ocupante del inmueble; ii) Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado; en el caso que éste informase de la existencia de subarrendatarios, se suspenderá la audiencia, ordenándose notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los subarrendatarios se hayan apersonado a la causa (en el último caso, nada dice la ley acerca de la oportunidad en que debe realizarse la nueva audiencia, de manera que colegimos que deberá solicitarla el demandante). Cabe indicar que en cualquiera de los dos casos antes señalados, el arrendatario (o sea el subarrendador) que incurra en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de subarrendatarios, sea acerca de sus nombres, será sancionado con multa, de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio (artículo 24º número uno de la ley). La misma multa se impondrá al arrendatario que siendo subarrendador, y habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta del arrendamiento al arrendador y a consecuencia de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble (artículo 24º número dos de la ley).  El demandante deberá indicar, en su demanda, los medios de prueba de que pretende valerse.  Si el demandante pretende valerse de la prueba testifical, deberá acompañar a su demanda la respectiva nómina de testigos, la que no podrá exceder de cuatro personas.  Si el demandado quiere valerse también de la prueba testifical, deberá presentar su nómina hasta antes de las 12.00 horas del día que preceda a la audiencia.  La audiencia, que tendrá lugar sólo con la parte que asista, se efectuará conforme al siguiente orden de actuaciones: 1º se iniciará con la relación verbal de la demanda; además, cabe consignar las siguientes situaciones especiales respecto a la demanda: i) “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de contestación de la demanda” (inciso 1º del artículo 10 de la ley). En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en el comparendo al que nos estamos refiriendo (recordemos que de acuerdo a lo ya expuesto, este es un caso de excepción, a la norma del número 1 del

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artículo 1551 del Código Civil, referido a la interpelación del deudor moroso); ii) la parte demandante también podrá exigir, conjuntamente con el pago de las rentas insolutas, el pago de los consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego, gastos por servicios comunes y otras prestaciones análogas que se adeuden (inciso 2º del artículo 10); además, el arrendador podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren los mencionados servicios, y en tal caso, el demandado será el único responsable de los consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por las personas a su cargo (artículo 14º de la ley); 2º continuará con la contestación verbal del demandado (lo que no impide hacerlo por escrito, presentando la pertinente minuta); en ella, el arrendatario podrá reclamar también indemnizaciones, haciendo valer el derecho de retención que otorga el artículo 1937 del Código Civil (artículo 9º de la ley). El arrendatario puede invocarlo, cuando el arrendador le adeude indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el primero, y que deben reembolsarse por el segundo (serán las que no tengan al carácter de locativas). Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho de retención por el arrendatario, cuando estemos ante la extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. 3º en la contestación, el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión; 4º de la reconvención, se dará traslado al demandante, quien tiene dos opciones: i) contestar de inmediato; o ii) reservar la contestación para una audiencia posterior, que se efectuará a solicitud del demandante; esta segunda audiencia deberá realizarse dentro de los cinco días siguientes, contados desde la primera audiencia (la ley no dice que la segunda audiencia se realizará “al quinto día”, sino “dentro de los cinco días siguientes”, de manera que nada impide al juez fijarla antes de que expiren los aludidos cinco días). En esta segunda audiencia, se contestará la demanda reconvencional por el demandante y se recepcionará la prueba pertinente. Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a esta segunda audiencia. La reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal, cualquiera sea la opción escogida por el demandante. 5º acto seguido, se procederá obligatoriamente al llamado de conciliación; 6º de no producirse avenimiento total, caben dos posibilidades: i) el juez recibirá la causa a prueba y establecerá los puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de la prueba ofrecida en la demanda y en la contestación, sin perjuicio de decretar otros medios probatorios que estime pertinentes (artículo 15º de la ley); la prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica (vale decir, siguiendo al jurista argentino Torres Neuquén, “Conforme a este sistema, el Juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero, el sistema no autoriza al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario; le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le dicta su experiencia, 69

el buen sentido y el entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, le exige al Juez que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba”).101 Cabe indicar que antes de la reforma, establecía el artículo 15º de la ley que la prueba sería apreciada en conciencia por el juez (o sea, siguiendo al mismo autor trasandino, “En este sistema se otorga absoluta libertad al Juez; éste puede apreciar con entera libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le dicta su conciencia o íntima convicción. Como consecuencia de esto, el sistema no exige al Juez que exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba”102. Sobre el particular, el artículo 455 del Código del Trabajo, también establece que el tribunal apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, y el artículo 456 del mismo Código, señala que al hacerlo, “el tribunal deberá expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime”). ii) si el tribunal estimare que no existen puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia.  Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la única audiencia del juicio (con las salvedades de las eventuales audiencias que pueden tener lugar si se deduce demanda reconvencional o si hubiere subarrendatarios), conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta.  La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla.  Sólo serán apelables: i) la sentencia definitiva de primera instancia; ii) las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación (vale decir, las interlocutorias de primera clase); Todas las apelaciones: i) se concederán en el solo efecto devolutivo; ii) tendrán preferencia para su vista o fallo; y iii) durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar.  En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.  Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente en primera instancia, en los juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades tributarias mensuales (en el mes de mayo de 2003, la unidad tributaria mensual ascendía a $ 29.860.-, de manera que la renta no podría exceder de $ 119.440.-).  La ley protege también a los subarrendatarios, cuando el arrendador hubiere demandado al arrendatario (o sea al subarrendador), solicitando la terminación del contrato de arrendamiento por falta de pago de las rentas (artículo 12º de la ley). En 101 102

Torres Neuquen, “Manual de Derecho Procesal II”, Tomo 1, en www.todoiure.com.ar. Torres Neuquen, “Manual de Derecho Procesal II”, Tomo 1, en www.todoiure.com.ar.

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esta hipótesis, los subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario, enervando de este modo la acción. Efectuado el pago, la ley confiere a los subarrendatarios un derecho alternativo, y en ambos casos sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan: i) tendrán derecho a ser reembolsados por el arrendatario (o sea por su subarrendador), con más el interés corriente a contar del pago; ii) tendrán derecho a imputar a las rentas más inmediatas que deban pagarle al subarrendador, las sumas pagadas al arrendador. a.7) Plazo por el cual el juez puede suspender el lanzamiento. Esta es la modificación de mayor impacto “mediático” de la Ley número 19.866, pues uno de los motivos que impulsó al legislador a reformar la Ley 18.101, fue constatar la excesiva lentitud con que se llevaba a cabo el trámite del lanzamiento de los arrendatarios del inmueble arrendado, acogiendo los tribunales con demasiada liberalidad la solicitud de los condenados en orden a postergar dicha actuación judicial, acrecentando con ello el perjuicio ocasionado a los arrendadores, quienes con desesperación e impotencia observaban como transcurría el tiempo y no obtenían la restitución de sus inmuebles. Las plausibles razones humanitarias invocadas por los arrendatarios, no podían justificar que, al acogerlas en el exceso mencionado, se infligía un grave daño a los arrendadores, quienes por su parte también tenían motivos igualmente atendibles. Habida cuenta de lo anterior, dispone ahora el inciso 2º del artículo 13 de la ley: “En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta días”. Con esto, el antiguo plazo máximo de seis meses que antes establecía la ley, se reduce drásticamente. Para el desalojo de la finca arrendada, se aplicará lo dispuesto en el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil (inciso primero del artículo 13º de la ley). Por ende, decretado el lanzamiento, será notificada dicha orden en la forma establecida en el artículo 48 del mismo Código, esto es, por medio de una cédula que contenga la copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. Dicha cédula se entregará en el domicilio del notificado en la forma establecida en el inciso 2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. a.8) Plazo para deducir nuevamente la acción, si ésta hubiere sido rechazada. Dispone al artículo 16º de la ley, que en el caso de haberse declarado sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente tales acciones sino transcurridos seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo. Antes de la modificación contenida en la Ley 19.866, el actor debía esperar un año, contado desde que hubiera quedado ejecutoriada la sentencia que desechó su demanda. Con todo, la limitación no regirá, cuando la nueva demanda se funde en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación de la primera demanda. a.9) Obtención del salvoconducto, por el arrendatario.

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Al efecto, el artículo 4 de la Ley número 20.227, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de noviembre de 2007, sustituyó el artículo único del Decreto con Fuerza de Ley número 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos Ibáñez del Campo), que a su vez había sido sustituido por el artículo 2 de la Ley número 19.866 103. El citado artículo único, dispone: “El propietario u ocupante a cualquier título de una vivienda, para cambiar su domicilio, deberá efectuar una declaración jurada ante el notario con competencia en la comuna en que el declarante tiene actualmente su morada, o ante el Oficial del Registro Civil competente en el mismo lugar, si allí no hubiere notario, en la cual dejará constancia del domicilio del cual se mudará y de aquél al cual lo hará. En esta declaración jurada se deberá dejar constancia, además, de que el declarante no tiene impedimento legal, judicial ni contractual para efectuar la mudanza. / El notario o el Oficial Civil ante el cual se realice la declaración señalada en el inciso precedente, solicitará al declarante antecedentes que acrediten la calidad invocada, para lo cual bastará exhibir los recibos del impuesto territorial o del pago de los servicios, extendidos a su nombre. Si quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de éste o de quien haya recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de encontrarse al día en el pago de los servicios con que cuente el inmueble. / El arancel por la declaración jurada señalada en el inciso primero no podrá ser superior a dieciocho milésimos de unidad tributaria mensual. / Si no se ha dado cumplimiento a las disposiciones precedentes, Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza. Sin perjuicio de ello, la infracción será castigada con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, por el respectivo juzgado de policía local.” Cabe formular algunas observaciones al tenor de la ley: ● La declaración jurada se le exige a cualquier persona que deba mudarse de domicilio, sea o no el dueño del inmueble desde el cual se mudará; ● La declaración no puede hacerse ante cualquier Notario Público u Oficial Civil: sólo ha de hacerse ante aquél en que el declarante tenga su morada; ● En la declaración jurada, debe dejarse constancia de que el declarante no tiene impedimento legal, judicial ni contractual. Respecto al último de estos eventuales impedimentos, bien podría ocurrir que el contrato de arrendamiento diga que el arrendatario, previo a realizar esta declaración jurada, deberá obtener una constancia del arrendador, en la que éste manifieste no tener reparo para que se realice la aludida declaración. ● Cuando aquél que realizará la mudanza sea el arrendatario, el Notario competente debe exigir que se le exhiba: i) la autorización expedida por el propietario o de quien el arrendatario haya recibido la tenencia del inmueble (podría tratarse de la persona que compareció arrendándole el inmueble, aunque no fuere el dueño, lo que es perfectamente posible, si recordamos que el artículo 1916, inciso 2º, del Código Civil establece la validez del arrendamiento de la cosa ajena);

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Antes de esta modificación, la ley aludía a la obtención de un “salvoconducto”, que debía procurarse en la respectiva unidad de Carabineros. Ahora, Carabineros sólo debe fiscalizar que se haya expedido ante Notario Público la respectiva declaración jurada, por el arrendatario.

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ii) o bien, el recibo en el que conste el pago de la última renta y los comprobantes de pago de los servicios con que cuente el inmueble. Con todo, en nuestra opinión, la alternativa anterior no puede operar, si, como dijimos, las partes hubieren estipulado en el contrato de arrendamiento que el arrendatario deberá obtener, antes de realizar la declaración jurada, un documento suscrito por el arrendador en que se le autorice a ello. Por eso, el respectivo Notario Público u Oficial Civil, debe examinar el respectivo contrato. De lo contrario, se estaría desconociendo el “impedimento contractual”. Planteamos una duda sobre esta materia: la disposición legal, alude al “propietario u ocupante a cualquier otro título de una vivienda” ¿Significa esto que los propietarios u ocupantes a cualquier otro título de oficinas, establecimientos comerciales o industriales, etc., no requieren otorgar la declaración jurada? No parece lógico que así sea, si consideramos que la ratio legis de la Ley número 19.866 apunta a proteger al arrendador de toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley número 18.101, pero el punto podría discutirse, atendiendo a la expresión “vivienda”, que podría interpretarse en forma restrictiva. La Ley número 18.101 se puso también en el caso que el arrendador, injustificadamente, se negare a otorgar al arrendatario la autorización para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el recibo que acredite el pago de la renta de arrendamiento: el arrendador será sancionado con multa de una a sesenta Unidades de Fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva (artículo 24º número tres de la ley). b) Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos. b.1) Ambito de aplicación. El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el definido como tal por la Ley número 16.640, relativa a la Reforma Agraria. En el marco de esa ley, se definió como “predio rústico” todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales. Se aplicó por ende un criterio funcional, y no espacial o geográfico. No obstante, el artículo 1º establece, en armonía con lo dispuesto en la Ley número 18.101, que el arrendamiento de predios rústicos que estén ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física se regulará por la legislación general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por la Ley número 18.101. En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no serán aplicables al arrendamiento de terrenos fiscales (artículo 1º). b.2) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos. Según dimos cuenta, tratándose de los contratos de arrendamiento de predios rústicos, se altera la regla general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de arrendamiento, pues el primero debe constar por escritura pública o privada, y si se opta por ésta alternativa, es necesaria la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del Decreto Ley Nº 993, de 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la 73

declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador. Sobre este particular, dispone el artículo 75 bis del Código Tributario: “En los documentos que den cuenta del arrendamiento o cesión temporal en cualquier forma, de un bien raíz agrícola, el arrendador o cedente deberá declarar si es un contribuyente del impuesto de primera categoría de la Ley de Impuesto a la Renta que tributa sobre la base de renta efectiva o bien sobre renta presunta”. b.3) Juez competente en caso de litigios. Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 993, conocerá y resolverá las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del departamento (entiéndase comuna) donde estuviere ubicado el inmueble o el juez de cualquiera de los departamentos (las comunas) si el inmueble estuviere ubicado en más de uno (una comuna). Se aplicará el procedimiento establecido para el juicio sumario en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil. Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al conocimiento y decisión de un juez árbitro, quien se ceñirá al procedimiento que señalen las partes en el respectivo contrato o, en su defecto, al que corresponde a los árbitros arbitradores. b.4) Obligación del arrendatario, de preservar el medioambiente y los recursos naturales. El artículo 8º del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligación de cumplir las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales que existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta obligación, el arrendador podrá solicitar la terminación inmediata del contrato (artículo 9º), acompañando con la demanda, un informe técnico en que la funde. El informe, dice el inciso 2º del artículo 9º, “deberá ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo”, exigencia que no podría aplicarse en la actualidad, pues se derogaron las normas que obligaban a los profesionales a incorporarse al Colegio de la orden. Otra interpretación pugnaría con la Constitución Política de la República. La misma obligación se impone al mediero, en el artículo 17 del Decreto Ley 993, según veremos. b.5) Arrendamiento de un predio con ganados. El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la materia en el artículo 1984 del Código Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los contratantes, pertenecerán al arrendatario:  Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que puedan obtenerse del ganado);  Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no será obligado a recibir animales que no estén aquerenciados al predio. 74

Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está operando como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es más benigna con el usufructuario, pues no está obligado a restituir “igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”. En efecto, el artículo 788 dispone que el usufructuario de ganados o rebaños debe reponer los animales que mueren o se pierden, “pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario”. Observamos cómo el artículo 1984 exige al arrendatario reponer igual número de cabezas al término del contrato, sin importar que algunas de ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se explica desde el momento en que el arrendatario se hizo dueño de los animales, y sabemos que las cosas perecen para su dueño. En cambio, tratándose del usufructuario, el artículo 788 sólo le exige reponer los animales muertos o que se han perdido “con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños”, o sea, con las crías que produzcan los mismos ganados dados en usufructo. Como en este caso el usufructuario sólo es mero tenedor de los animales, deberá indemnizar al nudo propietario, si la muerte o pérdida de los animales fue imputable a su conducta. b.6) El contrato de mediería o aparcería. 

Concepto: dispone el artículo 12º del Decreto Ley 993, que “Se entenderá por contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten”. Según veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla aplicable tratándose del arrendamiento de predios rústicos. Con todo, la ley presume un conjunto de estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente.



Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama cedente; el que se obliga a trabajarla, mediero (artículo 12º, inciso 2º).



Obligaciones de las partes (artículo 12º, inciso 1º): i) El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie de terreno; ii) El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos determinados; iii) Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos necesarios para la adecuada explotación del terreno; iv) Ambas partes deben concurrir a los gastos de producción; v) Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la dirección de la explotación; vi) Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotación. vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del contrato (artículo 15 del Decreto Ley 993).

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viii)

Los medieros están obligados a dar cumplimiento a las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales (artículo 17 del Decreto Ley 993).



Contenido mínimo del contrato de mediería, cuando se celebra por escrito (artículo 13º): i) Individualización de las partes; ii) Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan en mediería, los demás aportes que se estipulen y la forma como se harán por las partes; iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán; iv) Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el producto y utilidades que se obtengan de la explotación, así como la manera en que serán repartidas las pérdidas, si las hubiere; v) Fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y vi) Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar también la persona que intervendrá como árbitro arbitrador.



Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediería, cuando no se celebra por escrito (artículo 14 del Decreto Ley 993): Se presumirá que el cedente está obligado a aportar los terrenos y el agua correspondiente, si aquéllos fueren de riego; También se presume que el cedente está obligado a aportar la mitad de las semillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor equivalente en dinero; Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes de efectos duraderos utilizados en el último año de la mediería; El mediero, por su parte, deberá aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones complementarias de las que corresponden al cedente; Se presumirá, igualmente, que el producto que se obtenga, deberá ser distribuido por partes iguales; y Se presumirá que el plazo del contrato es de un año, salvo prueba en contrario.

i) ii)

iii) iv) v) vi) 

Limitación que pesa sobre el mediero: dispone el artículo 15 del Decreto Ley 993, que el mediero no podrá celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer submedierías sin autorización previa y por escrito del propietario.



Causales especiales de extinción del contrato de mediería: conforme al artículo 18 del Decreto Ley 993, el contrato de mediería se extinguirá por las causales de terminación de los contratos en general, y en especial, por las siguientes: i) Por haberse infringido la prohibición de ceder los derechos resultantes del contrato; ii) Por haber establecido el mediero submedierías, sin la autorización del cedente; iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligación de dar cumplimiento a las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales, caso en el cual el demandante deberá

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iv)

acompañar a la solicitud de terminación judicial del contrato, un informe técnico sobre los hechos que sirven de fundamento a su acción; Por el fallecimiento o imposibilidad física del mediero. En este caso, la sucesión del mediero o el mismo, según corresponda, deberá ser indemnizado por el cedente en un monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el mediero. El fallecimiento del cedente no será causal de término anticipado del contrato de mediería.

8.- Arrendamiento para la confección de una obra material. 8.1. Concepto. El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material se puede definir como “aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto precio, a ejecutar una obra material”104. En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien encarga la obra es el arrendatario. 8.2. Elementos del arrendamiento de obra. Son tres: a) El consentimiento, como en todo contrato; b) Un precio, como en todo arrendamiento. Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:  Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado;  Pagar por etapas o partes, según avance la obra: obra por administración. Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código Civil establece:  Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y  A falta de dicho precio, será el que se estime equitativo por peritos. c) Encargar la ejecución de una obra material: el arrendador pone su trabajo o experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una nueva obra para el arrendatario. Como señala Alessandri, “caben dentro de este contrato los más variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”105. Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento. En efecto, es imprescindible precisar cuando la confección de una obra material es

104 105

Alessandri: ob. cit., pág. 182. Alessandri: ob. cit., pág. 182.

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compraventa, y cuando es arrendamiento. El artículo 1996 del Código Civil resuelve el problema:  Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artífice. Se trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque sólo se perfecciona cuando el que ordenó la obra la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la pérdida de la cosa será asumido por el vendedor, mientras el comprador no manifiesta su conformidad (incisos 1º y 2º del artículo 1996, que establecen una solución idéntica a la establecida en el artículo 1823 del Código Civil).  Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra (artículo 1996, inciso 3º). En este caso, el riesgo por la pérdida fortuita de la materia será asumido por el arrendatario (artículo 2000), lo que no constituye ninguna novedad, pues se está aplicando el aforismo res perit dominio, la cosa (la materia proporcionada, en este caso) perece para su dueño. Si la pérdida o destrucción es imputable al artífice, él será obviamente responsable. Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será arrendamiento si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y compraventa a la inversa (artículo 1996, inciso 4º). Hemos señalado que si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la pérdida de la misma será asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o salario, en los casos siguientes (artículo 2000 del Código Civil): 1º Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encargó la obra; 2º Si quien encargó la obra está en mora de reconocerla y aprobarla; 3º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra. Con todo, el artífice no podrá reclamar el precio: i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia (por ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se le entregó un trozo de pino oregón que ostensiblemente está horadado por termitas); ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encargó la obra. 8.3. Aprobación de la obra. Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su aprobación. Las reglas son las siguientes: a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo (artículo 2001 del Código Civil). b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan. c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá obligar al artífice:  A hacer nuevamente la obra;  A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002 del Código Civil). 8.4. Desistimiento del arrendatario. El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil, faculta al que encargó la obra para hacerla cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepción a la regla general, que

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exige el consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deberá reembolsar al artífice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra. 8.5. Muerte del artífice. Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito personae, pactado en consideración a las cualidades técnicas o experticia que ostenta el artífice. Por ello, si éste muere, el contrato se extingue (artículo 2005 del Código Civil). A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste, debiendo asumir la posición jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas generales. 8.6. El contrato de empresa. Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está regulada en el artículo 2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio prefijado”106. Se trata del sistema de obra a precio alzado. El Código Civil establece las siguientes reglas: 1ª: Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del mismo, pretextando tener costos más altos. 2ª: Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos imprevistos, el empresario debe obtener la autorización del dueño para incurrir en ellos; si el dueño rehúsa, el empresario podrá recurrir al juez para que decida si corresponde recargar el costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal razón corresponda. 3ª: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para determinar quien es responsable: i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario; ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en razón de su oficio; iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los proporcionó; en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (al dueño, se entiende). Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil). Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley número 458, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo

106

Alessandri: ob. cit., pág. 184.

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artículo 18º, destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas, establece:  El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecución o después de terminada.  En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción, que hayan dado origen a los daños y perjuicios.  Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.  Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artículo 2003 del Código Civil (el artículo 18, erróneamente, alude al “número” tres del artículo), los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.  Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.  El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de compraventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al citado artículo 18º. Tratándose de personas jurídicas, deberá individualizarse a sus representantes legales.  Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entenderán incorporadas al contrato de compraventa.  Los planos y especificaciones técnicas definitivos, se mantendrán en un archivo de la Dirección de Obras Municipales, a disposición de los interesados.  La responsabilidad civil a que se refiere el artículo 18º, tratándose de personas jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebración del contrato.  Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artículo 18º, prescribirán en cinco años, contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales (para tales efectos, el citado organismo emite un “Certificado de Recepción Final”).

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CAPITULO XI: EL CONTRATO DE MANDATO1 Sumario: 1.- Definición, regulación y partes del contrato. 2.- Requisitos del mandato. 3.- Características del mandato. 4.- Clases de mandato. 4.1. Mandato general y especial. 4.2. Mandato definido e indefinido. 4.3. Mandato judicial y extrajudicial. 5.- Efectos del mandato. 5.1. Obligaciones del mandatario. 5.2. Obligaciones del mandante. 6.- Delegación del mandato. 6.1. Concepto y naturaleza jurídica de la delegación. 6.2. La delegación, elemento de la naturaleza del mandato. 6.3. Efectos de la delegación. 7.- Extinción del mandato. 7.1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido. 7.2. Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria, prefijados para la terminación del mandato. 7.3. Por la revocación del mandante. 7.4. Por la renuncia del mandatario. 7.5. Por la muerte del mandante o del mandatario. 7.6. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o el mandatario. 7.7. Por la interdicción del mandante o del mandatario. 7.8. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

1.- Definición, regulación y partes del contrato. El Código Civil define al contrato de mandato en el inc. 1° del art. 2116, en los siguientes términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. La definición sugiere las siguientes observaciones: a) Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone de manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuitu personae.

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Fecha de última modificación: 10 de enero de 2017. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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b) Aquello que una parte confía es “la gestión de uno o más negocios a otra”. El Diccionario de la Lengua Española entiende por “gestión” la “acción y efecto de administrar”, y por “gestionar”, el “hacer diligencias conducentes al logro de un negocio”. c) Quien gestiona los negocios, “se hace cargo de ellos”, es decir, debe asumir su conducción y por ende responder ante quien se los confió. d) Quien gestiona los negocios, aunque se hace cargo de ellos, lo hace sin embargo “por cuenta y riesgo” de quien se los confió, lo que implica que las consecuencias positivas y negativas de lo obrado, repercuten en el patrimonio del último y no del primero. El Código Civil regula el contrato en el título XXIX del Libro IV, “Del mandato”, artículos 2116 a 2173. Las partes se denominan “comitente” o “mandante”, una, que confiere el encargo, y “apoderado”, “procurador” y en general “mandatario”, la que lo acepta (inc. 2° del art. 2116). El Código de Comercio, por su parte, en su art. 3, N° 4, incluye entre los actos de comercio una de las especies de mandato comercial, “La comisión o mandato comercial”. A su vez, la regula en su Título VI, denominado “DEL MANDATO COMERCIAL” (arts. 233 a 347). El art. 233 lo define en los siguientes términos: “El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”. Agrega el art. 234: “Hay tres especies de mandato comercial: La comisión, El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio, La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”. El art. 235 dispone acto seguido: “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas”.2 2.- Requisitos del mandato. a) Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más negocios jurídicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc. El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no constituye mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material. En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:  En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del testamento es un acto personalísimo;  A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;  Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;

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En este apunte, se trata principalmente del mandato civil, aunque se harán algunas referencias al mandato mercantil. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).

b) Que el negocio no interese sólo al mandatario. Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo interés del mandante: art. 2120. Habrá “verdadero mandato”:  si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;  si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;  si el negocio interesa sólo al mandante; y  si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente. En el último caso, agrega el artículo 2120 que si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa. Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario: art. 2119. Se trata, en este caso, de “un mero consejo, que no produce obligación alguna.” Con todo, si tal consejo se diere “maliciosamente”, es decir de mala fe, obligará a la indemnización de perjuicios (artículo 2119, inciso 2º). Estaremos en tal caso ante la comisión de un delito civil, pues hubo dolo de por medio, según queda de manifiesto en la ley con la expresión “maliciosamente”. c) Que mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:  respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se refiere el mandato, considerando que jurídicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a través de otra persona: art. 1448. Ha de ser, entonces, plenamente capaz. Aún más, en algunos casos, no basta con poseer capacidad de ejercicio: por ejemplo, será nulo el mandato conferido a un tercero, con el fin de que celebre un contrato de compraventa con el cónyuge del mandante (no habiendo entre ellos separación judicial). Habrá que atender entonces, también, a las reglas especiales de capacidad propias del contrato de que se trate. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual se afirma que es la voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurídico se radiquen en el mandante.  respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones: 1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a ésta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen, no es necesario que sea plenamente capaz: art. 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto: “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante”. La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí mismo en representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse en cuenta en la celebración del acto jurídico. Sin embargo, tal fundamento El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representaciónmodalidad del acto jurídico. En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos. ¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces, en general. En las normas del pago, artículo 1581, el Código contempla otro caso que demuestra que puede actuar válidamente como mandatario un incapaz: “Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla.” 2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario o entre éste y terceros: art. 2128, segunda parte: “pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”. Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y de los actos de los menores (se aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código Civil). 3.- Características del mandato. a) Es un contrato generalmente consensual. El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna: arts. 2123 y 2124. ● En cuanto al consentimiento del mandatario. Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurídico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita. Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido. Es aceptación tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptación tácita en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato (artículo 2124). ● En cuanto al consentimiento del mandante. También puede haber aceptación tácita de parte del mandante, al señalar la ley que el encargo objeto del mandato puede hacerse “aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra” (artículo 2123). En este caso, una persona toma conocimiento que otro realizará una gestión a nombre de la primera, y sin formular una declaración expresa de voluntad, acepta sin embargo que éste siga adelante. En cambio, si la persona interesada no hubiese tenido conocimiento de lo que otra haría a su nombre, podríamos estar ante una agencia oficiosa. ● Facultad de cualquiera de las partes para poner término al contrato. Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por el mandante, cualquiera de las partes puede, de manera unilateral, poner fin al contrato: el El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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mandatario podrá retractarse: art. 2124, inciso 3º. Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento mientras el mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona. En caso contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167. El mandante, por su parte, podrá revocar en cualquier tiempo el mandato. También es una causal de extinción del contrato la revocación del mandante: artículos 2163 número 3. Revisaremos los detalles de ambas causales más adelante. ● El silencio como manifestación de voluntad. Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestación de voluntad, en términos de aceptar el mandato: art. 2125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. / Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.” * Mandato solemne. Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley. Tal ocurre con: 1º El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que esté conociendo de la causa. 2º El mandato para contraer matrimonio: art. 15, inciso 1º, Ley de Registro Civil; el mandato debe constar por escritura pública, según lo dispone el art. 103 del CC. Se trata de un mandato nominado, como es obvio. 3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido realice determinados actos jurídicos: arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y conferido por escritura pública. 4º El mandato conferido por el cónyuge no propietario para enajenar o gravar bienes afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil): debe ser especial y conferido por escritura privada o por escritura pública, si el acto exige tal solemnidad. 5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3). Las solemnidades son las mismas que las prescritas para los bienes familiares. 6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código Civil). 7° El mandato otorgado para celebrar el acuerdo de unión civil, debe constar en escritura pública (art. 5°, Ley N° 20.830). *¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza?

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En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la ejecución o celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne, el mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si también debía otorgarse el mandato por escritura pública, al igual que el contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose: 1º Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su consentimiento. 2º Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada. Ramón Meza Barros critica la línea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia, señalando por su parte los siguientes contra-argumentos: 1º El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato se radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448. Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de la representación el contrato surta efectos respecto del mandante como si él hubiere contratado. Observamos que la posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la representación-modalidad del acto jurídico, mientras que la posición criticada parece afincada en las teorías tradicionales de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría del nuncio o mensajero, según las cuales, se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la voluntad del primero, o un mero portavoz. 2º Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o no actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el mandato, con una diferencia importante: si actúa a nombre propio, no hay duda que es el consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situación que no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina. 3º Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato usualmente consensual, no se admitirá la prueba de testigos sino de conformidad a las reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pública (alusión al art. 1701), el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el título de la prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pública cuando igual solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar.

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Para ello, se necesita un texto legal expreso. 3 Así ocurre, por ejemplo, tratándose de los artículos 142 (bienes familiares) y 1749 (sociedad conyugal). b) Es un contrato oneroso por su naturaleza: art. 2117. El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes reglas: 1º El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 Nº 3. Si no se estipuló remuneración, debe pagarse la “usual”. En otras palabras, como ha fallado la jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad. 2º La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”, se determina: ● Por las partes, antes o después de celebrar el contrato; ● O en el silencio de las partes, por la ley; ● La costumbre; ● O finalmente por el juez, aplicando la equidad natural: art. 2117, inciso 2º del Código Civil en relación con el artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil. 3º Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado: art. 2129. Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve, aunque en términos más estrictos. Tres argumentos pueden señalarse: i) No parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responderá de culpa levísima, considerando que el contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, inciso 1º, debe responder siempre de culpa leve. ii) Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del artículo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta responsabilidad”, o sea, la misma a la que se refiere el inciso 1°, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve. iii) Cuando la ley altera la regla general acerca de la responsabilidad, estableciendo que se responde de otro grado de culpa, lo ha dicho expresamente. Así, tratándose del cuasicontrato de agencia oficiosa, el artículo 2228, inciso 1°, señala que el agente oficioso empleará en la gestión los cuidados de un buen padre de familia, es decir, responde de culpa leve. Sin embargo, en el inciso 2°, contempla dos salvedades: si se hizo cargo de la gestión para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, “sólo es responsable del dolo o de la culpa grave”; en cambio, si se ofreció para realizar la gestión, impidiendo que otros la hicieren, “responderá de toda culpa”, es decir, inclusive de culpa levísima. Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Seguiremos en todo caso en el ámbito de la culpa leve. c) El mandato es un contrato bilateral.

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Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo I, 5ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 336 y 337. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el mandante por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la gestión encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con posterioridad, como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte. Adicionalmente, el mandante también se obliga a cumplir con las obligaciones que contrae el mandatario, aunque a juicio de algunos, ésta no sería una obligación derivada del mandato, sino más bien de los contratos que el mandatario celebre en ejecución del mandato. Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestación, y no a circunstancias posteriores. Agrega que por excepción es bilateral el mandato, cuando es remunerado. Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una obligación contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al mandatario para cumplir el cometido. d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. Los actos jurídicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el momento que el primero no actúa, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del segundo. Serán entonces para el mandante los beneficios y soportará las pérdidas provenientes del acto jurídico celebrado por el mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a quien contrató con él y los terceros, sino el del mandante. Pero incluso si el mandatario, en la ejecución del encargo, no actúa en representación del mandante sino a nombre propio, siempre será el mandante quien reciba los beneficios y soporte las pérdidas. En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario. Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las consecuencias jurídicas: 1º Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado; 2º Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente. En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente serlo, mandatario prete nom. El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo encontramos en el art. 2151. Esta disposición demuestra que la representación no es de la esencia en la ejecución del contrato de mandato, sino un elemento de la naturaleza, que el mandatario puede “derogar” en la ejecución del mandato, si actúa a nombre propio.

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e) Contrato principal. El mandato subsiste por sí mismo, y no requiere de ninguna otra convención para producir sus efectos. Cosa distinta es que luego de celebrado el mandato, el mandatario otorgará o celebrará otros actos o contratos, en ejecución del primero. Pero estos últimos son contratos distintos del mandato, que tienen su propia naturaleza y efectos. f) Contrato intuitu personae. Como lo destacamos al revisar la definición del art. 2116, el mandato es un contrato de confianza. Y por ende, intuitu personae, es decir, celebrado en consideración a las personas que lo convienen. Como es evidente, no a cualquiera le conferimos un mandato. Y a la inversa, no de cualquiera aceptaremos ser mandatario. La confianza recíproca resulta pues esencial en este contrato. Lo anterior queda de manifiesto en varias materias: ● Regula la ley lo concerniente a la delegación del mandato. ● Posibilita la ley que el contrato pueda expirar por la revocación hecha por el mandante. ● Como contrapartida, también puede terminar el contrato por la renuncia del mandatario. ● La muerte del mandatario siempre pondrá término al mandato, y la muerte del mandante por regla general. g) Contrato nominado. Un total de 67 artículos dedica el Código Civil al mandato. El Código de Comercio lo regula en 114 artículos. 4.- Clases de mandato. 4.1. Mandato general y especial. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, es decir a los negocios jurídicos a que alude, este puede ser general o especial: art. 2130. Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe advertir que los abogados suelen denominar como “mandato general” aquél que alude a numerosos negocios jurídicos y que contiene numerosas facultades y cuya extensión abarca varias páginas. En realidad, un mandato así conferido se encuadra en lo que llamamos “simplemente especial”, al que aludiremos más adelante en éste acápite. El verdadero mandato general no contiene enumeración de negocios jurídicos ni de facultades, y por eso mismo, es general. Se contiene en una foja. Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que las que enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración que no se El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario general (por ejemplo, artículo 1411, aceptar donaciones). Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del mandante. El mandato especial admite una subclasificación, en dos categorías que hemos denominado simplemente especial y especialísimo. El primero opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda administrar todos los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un determinado inmueble. A nuestro juicio, el artículo 1580 del Código Civil, en las normas del pago, recoge en cierta medida este distingo. El precepto alude a tres situaciones, que corresponderían, respectivamente, a un poder general, a uno simplemente especial y a un poder especialísimo: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor”. Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos puede ejecutar legítimamente el mandatario. Stitchkin enfatiza que la calificación del mandato en general o especial interesa únicamente para establecer de qué negocios puede conocer válidamente el mandatario. Esclarecido este punto corresponde determinar con qué facultades entrará a conocer el mandatario los negocios que son de su incumbencia (cuestión que corresponde, según veremos, a la siguiente clasificación). Stitchkin plantea un ejemplo: establecido que el mandato se ha conferido para la gestión de los negocios relativos a una fábrica o industria determinada que posee el mandante, deberá concluirse que el mandatario sólo puede conocer legítimamente de estos negocios y no de otros que sean ajenos a la fábrica o industria. Pero en seguida, es necesario determinar cuáles son las facultades del mandatario en la gestión de esos negocios: si puede transigir, comprometer, hipotecar, empeñar, etc. 4 4.2. Mandato definido e indefinido. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o indefinido. El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza. Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuales son las facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante. De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido (por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para que se 4

Stitchkin Branover, David, “El mandato civil”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2009, quinta edición actualizada por Gonzalo Figueroa Yáñez, p. 265. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal ciudad; y será especial y además definido, cuando confiero mandato a Juan, para que venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad). El mandato general, en cambio, es indefinido. La definición o indefinición del mandato tiene entonces directa relación con las facultades del mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133. Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. La ley no lo define en las normas del mandato, pero puede desprenderse de otras disposiciones del Código Civil, en especial el artículo 391, relativo a la administración del tutor o curador. De tal disposición, se desprende que administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio).5 Vemos entonces que los actos de administración apuntan a la ejecución, en primer lugar, de actos conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, interponer una querella posesoria. En segundo lugar, los actos de administración apuntan a obtener de los bienes el provecho o utilidad que ordinariamente reportan. Así, por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la obtención de rentas; o si se administra un predio rural, vender las cosechas. Vemos que no existe un límite muy definido entre los actos de administración y los actos de disposición, caracterizándose estos últimos por modificar la composición del patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo será sin embargo de administración. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo. O quien administra una cafetería, podrá vender los productos que allí se expenden, pero no podrá vender los bienes muebles con que el establecimiento está equipado. Los primeros actos, aunque sean de disposición, se encuentran dentro del giro de la administración, no así los segundos. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro ordinario del negocio que se administra. Si pertenece, el acto será de administración, aunque implique disponer de bienes. En ciertos casos, el legislador ha señalado expresamente que se requiere de poder especial y definido. Así ocurre, por ejemplo, en los casos siguientes: a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los que recaerá la transacción. b) Requieren poder especial o “especial mención”, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir (art. 7, 2º del CPC). 5

Con todo, cabe advertir que en materia de patria potestad, la noción de actos de administración está restringida sólo a los actos conservativos, excluyéndose aquellos actos que supongan la adquisición de bienes. En efecto, a falta de acuerdo sobre el particular, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad (artículo 244, inciso 2º). Con todo, los padres podrán actuar indistintamente (es decir, separadamente) en los actos de mera conservación. Se entiende por actos de mera conservación aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de los bienes del menor. Respecto del resto de los actos (aquellos destinados a incrementar el patrimonio del menor o aquellos mediante los cuales se enajenen bienes del menor y por tanto provoquen una disminución de su patrimonio), se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial (artículo 244, inciso 3º). El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art. 1749). d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes raíces de su propiedad (art. 1754). e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil). f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3). g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del Código Civil). h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil). i) En el caso del mandato conferido para celebrar el acuerdo de unión civil (art. 5° de la Ley N° 20.830). 4.3. Mandato judicial y extrajudicial. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en general para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial. 5.- Efectos del mandato. Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las partes. 5.1. Obligaciones del mandatario. 5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida. a) Regla general. Según el art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo. Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado (o sea, el fondo del negocio), sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la forma como realizarlo). b) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato, es decir, cuando el mandatario debe “obrar de otro modo”, artículo 2131. Pueden presentarse cuatro situaciones:  Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, inc. 2º. El “objeto” del mandato es la finalidad para la cual se otorgó. Así, por ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un contrato de El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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compraventa en cierta fecha, y el Paso “Los Libertadores” se encuentra cerrado por intensas nevadas, optando el mandatario por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligará al mandante a pagar una pena muy superior al mayor costo que implica el transporte aéreo. Es importante consignar, en todo caso, que sólo los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato, obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (art. 2160). Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 días, quedan suspendidas las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América; en el intertanto, el mandatario debiera tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés. Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se comprometiere gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debía hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar de la forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio (art. 2150, inciso 2º). En este caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante no le instruyó acerca de la vía que debía emplear para viajar a dicha ciudad. La diferencia entre este caso y el del art. 2134, inc. 2°, es que en este tercer caso no se previeron los medios de que debía hacer uso el mandatario. Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en ocasiones el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el caso, por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio encomendado, después de otorgado el mandato, lo que implicará una significativa disminución de la utilidad inicialmente proyectada. Lo razonable sería no ejecutar el negocio y pedir nuevas instrucciones.

c) Actos especialmente reglamentados por la ley. En algunos casos, el Código Civil ha previsto el alcance de ciertas facultades concedidas al mandatario: 1º En el art. 2141, a propósito de la transacción: el mandatario facultado para transigir, no implica que también pueda convenir que el asunto sea resuelto por un árbitro. 2º En el art. 2142, a propósito de la compraventa: quien está facultado para vender, está igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de mención especial. 3º En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa: quien está facultado para hipotecar, no implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para vender, no implica que pueda también hipotecar. En este último caso, no opera el aforismo “quien puede lo más puede lo menos”. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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4° En el artículo 1658. El mandatario puede oponer en compensación a los acreedores del mandante los créditos de éste y los suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede oponer a sus propios acreedores los créditos del mandante, salvo autorización de éste. La compensación de los créditos propios del mandatario es posible siempre que rinda caución, quedando subordinada la compensación a la condición de que el mandante la ratifique. En último término queda en claro que el mandatario no está facultado para compensar los créditos del mandante invocando sus propios créditos. d) Mandato conferido a dos o más personas. Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: art. 2127. ¿Puede dividirse la gestión?: 1º En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante (usualmente, los poderes conferidos por las sociedades, se otorgan a varios mandatarios, señalándose cómo deben actuar, por ejemplo, uno cualquiera de los apoderados del grupo A con uno cualquiera de los apoderados del grupo B; o por el contrario, se indica que pueden actuar separada o indistintamente); 2º Si nada previó el mandante, los mandatarios pueden dividir la gestión (en verdad, lo anterior, aunque lo diga la ley, es sólo teórico, pues en la práctica, se exige la actuación conjunta de los mandatarios); 3º Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente. Stitchkin –prescindiendo del tenor literal de la ley- formula un distingo aquí, según si los terceros con quienes contrata separadamente uno de los mandatarios que debió actuar conjuntamente con otro u otros, conocían o debían conocer esta limitación al tiempo de contratar: ● Si los terceros conocían o debían conocer la prohibición: lo obrado por el mandatario no será nulo, sino que inoponible al mandante. Por ende, carecerán los terceros de acción en contra del mandante. ● Si los terceros no conocían ni podían conocer tal prohibición: el mandante sí estará obligado frente a los terceros que contrataron con el mandatario. El contrato celebrado por el mandatario, entonces, no sólo será válido, sino que también oponible al mandante. Lo anterior, sin perjuicio de que después el mandante pueda repetir en contra del mandatario por los perjuicios que se le irroguen al primero.6 Sin embargo, en contra de la tesis de Stitchkin, podría entenderse que el mandatario que actúa en forma aislada debiendo haberlo hecho con otro u otros mandatarios, se ha puesto en el caso previsto en el N° 2 del art. 704 del Código Civil: “No es justo título: (…) 2º. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo”. Y en esta hipótesis, a nuestro juicio, nos encontramos ante un caso de nulidad absoluta por falta de voluntad (del mandante, en este caso). Siendo así, estaría correcto el tenor literal del art. 2127. Se podría retrucar que la persona que actúa sola, debiendo haber actuado con otro, sí era mandatario, pero pensamos que no es así: sólo puede entenderse tal mandatario, en cuanto actúe efectivamente con el otro. Por sí solo, no sería tal mandatario.

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Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 251 y 252. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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Stitchkin, siguiendo a la doctrina francesa, destaca a su vez que si los mandatarios, concertadamente, se han puesto de acuerdo para no ejecutar el encargo o ejecutarlo incorrectamente, estaremos ante un dolo común, siendo solidaria la responsabilidad de aquellos. En nuestro Código, el fundamento de esta responsabilidad estaría en el art. 2317, inc. 2°: “todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.7 e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato. Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el mandatario ejecute actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha señalado el mandante. Cabe señalar que en los textos, se alude a “prohibiciones” impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración. Se trata más bien de normas imperativas de requisito. Operan para los contratos de compraventa y de mutuo, y otras tienen aplicación general. Tales son: En el contrato de compraventa: 1º Art. 2144: El mandatario:  No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender;  No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar. Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa autorización. En el contrato de mutuo: 2º Art. 2145:  No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó colocar o prestar a interés, sin aprobación del mandante. La expresión “aprobación” (en lugar de “autorización”) sugiere que el mandatario podría celebrar el contrato de mutuo consigo mismo, actuando en las dos calidades de mutuante y mutuario, y después obtener la venia del mandante (art. 2145, última parte). Si el mandatario tomare el dinero para sí en calidad de mutuario sin haber obtenido la aprobación, el acto sería inoponible al mandante, según Stitchkin. Otros, en cambio, estiman que el acto adolecería de nulidad relativa, pues no se trata de un acto prohibido por la ley, sino que permitido bajo ciertas condiciones exigidas en consideración de la calidad de la persona que lo ejecuta (art. 1682). Por consiguiente, sólo puede alegarla el mandante y sus herederos o cesionarios (art. 1684) y se sanea por la ratificación expresa o tácita y por la prescripción de cuatro años, que se cuenta en todo caso desde la ejecución del acto y no se suspende8.  Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés designado por el mandante o a falta de éste, al interés corriente. 3º Art. 2146:  No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin autorización expresa de éste. Si contaba con dicha autorización para colocar el dinero a un determinado interés y lo 7 8

Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 248 y 249. Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 352-353. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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coloca a un interés superior, el exceso no pertenecerá al mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para apropiarse del exceso. En general, en cualquier contrato: 4º Art. 2147:  Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante, se prohíbe al mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato.  Pero si el mandatario negocia con menos beneficios o más gravamen que los designados en el mandato, el mandatario deberá responder ante el mandante por la diferencia. f) Responsabilidad del mandatario. El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en términos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y será dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:  El mandatario responderá, en general, de culpa leve.  Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.  Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo y se vio forzado a aceptarlo. Tal como lo habíamos señalado, se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado responde de culpa levísima y el mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa grave. Esto implicaría, que el único mandatario que respondería de culpa leve sería el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo. No sería esta sin embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se muestre más severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso, siempre dentro del rango de la culpa leve. 9 Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el mandatario no actúa por cuenta “y riesgo” del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152). A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre una aparente excepción en materia de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se trata de un depósito irregular, se hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221). Quiere decir entonces que el mandato operó como título traslaticio de dominio. Por eso decimos que la excepción es más bien aparente, pues la cosa está pereciendo para su dueño, y opera entonces el principio general.

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Meza Barros, Ramón, ob. cit., p. 351. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras excepcionales, en las cuales el mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor. g) Normas relativas al mandato en la sociedad mercantil. En las normas de la sociedad colectiva mercantil, se establece un mandato legal y recíproco entre los socios. Pero no obstante disponerlo la ley, debemos entender que estamos siempre ante un mandato, es decir, ante un contrato, tácitamente consentido por todos los socios, desde el momento en que acuerdan constituir la respectiva sociedad. Dispone el artículo 386 del Código de Comercio: “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento”. Dos efectos se desprenden de esta norma: i.-) Todos y cada uno de los socios tienen la facultad para administrar la sociedad y por ende, de actuar a nombre de ésta, con las limitaciones que se desprenden del artículo siguiente; ii.-) Al actuar de este modo, obligan solidariamente “la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento”. Agrega el artículo 387, sobre la misma materia: “El virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”. Por ende, dos son los actos o contratos que pueden otorgarse o celebrarse: i.-) Los comprendidos en el giro ordinario de la sociedad (definido en el pacto social como “objeto” de la sociedad); y ii.-) Los que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que la sociedad se hubiere propuesto. 5.1.2. Obligación de rendir cuenta al mandante: art. 2155. a) Justificación de la obligación. Desde el momento en que el mandatario actúa POR CUENTA y riesgo del mandante, es lógico que la ley haya dispuesto la obligación de informar al mandante de la gestión encomendada. La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres. b) Forma de rendir cuenta. El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES. El mandante, sin embargo, puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuentas. En efecto, en términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al mandante. El Código, precisamente alude al mandato, a modo de ejemplo, cuando en los casos de objeto ilícito, se refiere a la condonación del dolo pasado y del dolo futuro: “El pacto de no El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale” (art. 1465). Dicho de otra manera: si la cuenta no se ha rendido, no es posible renunciar ni expresa ni tácitamente al dolo en que en el futuro pueda incurrir el mandatario. En cambio, si el mandatario rindió cuenta de su gestión, y ésta fue aprobada, el mandante conserva acción si después descubre que el mandatario actuó con dolo, a menos que expresamente lo hubiera condonado. El dolo ya acaecido puede condonarse, pero de manera expresa. El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento. De no rendirse la cuenta por el mandatario, el mandante podrá demandarlo para que lo haga, tramitándose el juicio de conformidad a las reglas del procedimiento sumario (art. 680, N° 8, del Código de Procedimiento Civil, y específicamente, artículos 693 a 696 sobre los juicios de cuentas).

c) Pago de intereses al mandante. A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo dos hipótesis: 1º El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del segundo que el primero empleó en utilidad propia (art. 2156, inc. 1°). La regla es concordante con la del art. 2145, según la cual no puede el mandatario tomar para sí el dinero de su mandante. Pero la regla del art. 2156 es más amplia que la del art. 2145, pues la primera operaría para todo acto o contrato, mientras que la segunda opera cuando el mandante confía la celebración de contratos de mutuos. Así, por ejemplo, si el mandante le encargó al mandatario comprar ciertos bienes, y en lugar de hacerlo, el mandatario emplea el dinero destinado a ello en utilidad propia, deberá intereses. ¿Desde cuándo se deben los intereses? Se ha entendido que se deben desde el momento en que tales dineros fueron utilizados por el mandatario en su provecho. En efecto, refiere Stitchkin: “Para que comiencen a devengarse los intereses no es menester constituir en mora al mandatario. La ley le prohíbe tomar para sí los dineros del mandante sin la aprobación de éste, de modo que si el mandatario se desentiende de ella y utiliza los dineros, contraviene una obligación de no hacer. Y según el art. 1557, se debe la indemnización de perjuicios si la obligación es de no hacer desde el momento de la contravención”.10 El argumento es claro tratándose de un contrato de mutuo cuya celebración se había encargado al mandatario, pero nos parece discutible para otros contratos, como una compraventa por ejemplo. En efecto, en el art. 2156 –a diferencia del art. 2145-, no se observa que exista una obligación de no hacer. Sólo se establece la consecuencia que tiene para el mandatario, el utilizar en utilidad propia, los dineros de su mandante. Así las cosas, siendo la obligación de pagar intereses una de carácter legal, los intereses se deberían desde la mora del mandatario, y estaría en tal condición, desde que fuere interpelado judicialmente por su mandante (art. 1551, N° 3). 2º Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de la cuenta resulten en contra del mandatario (art. 2156, inc. 2°). Aunque en este caso la ley no alude a los intereses “corrientes”, debe entenderse que tienen tal carácter, atendido lo dispuesto en el art. 19 de la Ley N° 18.010: “Se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”. Para que opere esta segunda hipótesis, es imprescindible que el mandatario haya rendido cuenta y que 10

Stitchkin Branover, David, ob. cit., p. 412. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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de la misma fluya un saldo en contra de éste, que debe restituir al mandante. Se deberán los intereses desde el momento en que el mandatario esté en mora. Y lo estará, una vez interpelado judicialmente por el mandante, cuando éste, después de rendida la cuenta, cobre el saldo adeudado (art. 1551, N° 3). d) Obligación de entregar ciertos bienes. Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario está obligado a restituir al mandante: i.-) Lo que recibió por él en el ejercicio del mandato; y ii.-) Aquello que dejó de percibir por su culpa. La obligación se extiende incluso a aquello que recibió de los terceros pero que en realidad no se debía al mandante. Será el mandante a quien corresponda decidir sobre el particular y no al mandatario. e) Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio. La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender además LA CESION de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los créditos. El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligación compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la prestación de lo que debe. Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los derechos reales y de las deudas: 1º Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su propio nombre, terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contraídas por el mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo tanto, será necesaria la entrega del título y la notificación al deudor en los casos en que por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario. 2º Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los créditos, es igualmente aplicable a los demás derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deberá hacer TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para éste. El título traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según el art. 675, será el mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario la obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación DE HACER. Pero El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la obligación de entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado “por cuenta y riesgo” de éste (art. 2116). Y ésta es una obligación DE DAR (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para éste, en ejecución del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago que efectúa es la obligación de dar que ha nacido de la ejecución del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de título traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradición que se efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago tradición- el mandatario extingue la obligación contraída para con éste a raíz del cumplimiento o desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia. 3º Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del mandante), según las reglas generales (de lo contrario, operaría una novación por cambio de deudor, sin que el acreedor consiente en ello, lo que contraviene el art. 1635). De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado frente a los terceros con el carácter de codeudor solidario o subsidiario, según decida el tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de las deudas al mandante, tanto éste como el mandatario están obligados a la deuda, pero en la contribución a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si éste hubiere pagado. 5.2. Obligaciones del mandante. Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato: art. 2158. Son tales obligaciones: 5.2.1. Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario. Dos requisitos deben concurrir (art. 2160): a) Que el mandatario actúe a nombre del mandante; si el mandatario actúa a nombre propio pero después traspasa las deudas al mandante, entonces éste también quedará obligado ante los terceros que contrataron con el mandatario. b) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.

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a) Que el mandatario actúe a nombre del mandante o que habiendo actuado a nombre propio, traspase sus derechos y obligaciones al mandante. Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario sólo representará al mandante cuando actúe a nombre del mismo, evento en el cual el mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del art. 2160 se recoge en el art. 1448. Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no obliga al mandante: art. 2151. El obligado ante los terceros será el mandatario, sin perjuicio que frente al mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deberá rendir cuenta de su gestión y el mandante podrá exigirle que le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrató a nombre propio. Con todo, una vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al mandante, éste quedará vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario. b) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato. b.1) Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario, si éste actúa dentro de los límites fijados por sus atribuciones. En este caso, los efectos serán los mismos que se originarían de haber actuado personalmente el mandante (art. 1448). El mandante, entonces, quedará obligado para con los terceros. Dispone al efecto el inc. 1° del art. 2160: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”. b.2) Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario, si éste se excede en sus atribuciones. Si el mandatario excedió en su cometido los límites del mandato, ciertamente que el mandante no resulta obligado, a menos que éste ratificara expresa o tácitamente lo actuado por el mandatario (arts. 2160, inc. 2° y 2131). El contrato celebrado por el mandatario excediéndose de sus facultades, será válido, pero inoponible al mandante mientras éste no lo ratifique. Sin embargo, cabe advertir que en algunas ocasiones, nuestros tribunales han concluido que en el caso descrito, estaríamos ante un contrato nulo, atendido a que en ellos ha faltado el consentimiento del mandante. Se trataría por ende de una hipótesis de nulidad absoluta. 11 Stitchkin critica esta doctrina de la nulidad, señalando al respecto: “Hemos insistido en que importa un error pretender que esos actos son nulos absolutamente por falta de consentimiento. De ser acertada tal conclusión habría que admitir que tales actos no podrían ratificarse, art. 1683, y que obligarían al mandante mientras no se declarase judicialmente la nulidad por sentencia ejecutoriada, art. 1687; ni procedería la acción reivindicatoria mientras esa sentencia no se pronunciare, art. 1689. Tales postulados significan la violación de 11

Así se sostiene en una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de junio de 2003. En contra de este fallo, se dedujo casación en el fondo, que fue desestimado sin embargo por la Corte Suprema, por sentencia de fecha 6 de julio de 2005 (autos Rol N° 3.456-2003). En esta última resolución, se expresa que las conclusiones fácticas a que arriba la sentencia impugnada son claras y precisas, en cuanto a que el actor acreditó haber conferido un mandato con las facultades señaladas, y que ellas no autorizaban al mandatario para celebrar, como lo hizo, el contrato de comodato cuestionado, por lo que, concluyó dicha sentencia, no existió consentimiento del mandante para su celebración y, por consiguiente, adolece tal comodato de nulidad absoluta. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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disposiciones contenidas en el mismo Código Civil. En efecto, el mandante puede ratificar esos actos y su ratificación lo obliga como si el mandatario hubiera obrado legítimamente, art. 2160. Y según este mismo artículo, mientras la ratificación no se produzca, el acto o contrato no afecta al mandante, no lo obliga, y en su defensa sólo debe alegar que fueron celebrados sin poder suficiente. El mandante puede deducir directamente las acciones que correspondan contra los terceros que han entrado en posesión de sus bienes en virtud de esos contratos, sin reclamar previamente la nulidad o la ineficacia de los mismos, así como el dueño de una cosa vendida por otro puede reivindicarla sin reclamar previamente la ineficacia de la venta. De la misma manera, el mandante ejecutado por los terceros que le exigen el cumplimiento forzado de las obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario que se excedió en sus poderes, debe oponer la excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza o mérito ejecutivo en su contra y no la de nulidad de la obligación, como erradamente se ha sostenido”. 12 Sin perjuicio de fallos aislados que adhieren a la nulidad, la jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado por la inoponibilidad.13 b.3) Efectos entre el mandatario y los terceros con quienes contrata, cuando el primero se excede en sus atribuciones. ¿Qué ocurre a su vez con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con quienes contrató extralimitándose en su mandato? De acuerdo al art. 2154 no es responsable en principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones: 1º Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de sus poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más amplios que los que en definitiva tenía. Así, por ejemplo, se otorgó una contraescritura mediante la cual se le restaron facultades al mandatario y no informó de ello a los terceros ni se practicó anotación al margen de la primera escritura, dando cuenta de la modificación del mandato. Stitchkin señala que la responsabilidad del mandatario ante los terceros, es de carácter extracontractual, y emana de la culpa o del dolo, es decir, se trata de un cuasidelito o de un delito. Ello, porque entre el mandatario que actúa en representación del mandante y los terceros que contratan con él, no hay un vínculo jurídico; éste, nace entre el mandante y dichos terceros. La importancia de esta conclusión reside en la prueba: si los terceros pretenden que el mandatario es responsable por no haberles dado suficiente conocimiento de sus poderes, deberán probar esta circunstancia y a falta de esa prueba el mandatario será absuelto.14 En efecto, no olvidemos que la culpa o el dolo, en materia extracontractual, debe ser probada por quien la alega, en este caso, el tercero que contrató con el mandatario. 2º Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad ante 12

Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 367 y 368. En un fallo de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1920, se concluye que hay nulidad, si el mandatario ha vendido bienes de su mandante, careciendo de tal facultad. Sin embargo, en fallos posteriores del mismo tribunal, de 1 de agosto de 1951 y 25 de junio de 1956, se concluye que la venta es válida, aunque inoponible al mandante. A la misma conclusión arriban la Corte de Temuco (31 de marzo de 1952) y la Corte de Valparaíso (9 de enero de 1948): Cfr. Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Civil y Leyes Complementarias, tomo VIII, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, 1997, pp. 456 y 457.| 14 Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 384 y 385. 13

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éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá de los límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no hay representación de por medio. * Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso. En determinadas situaciones, la ley permite que el mandatario se convierta en agente oficioso. Dispone el art. 2122: 1º Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho, permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido (pero no de la remuneración, pues no es verdadero mandatario). 2º Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa. * Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato. Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal caso, los efectos son distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa forma: art. 2161, 1º: 1º Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen; 2º Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió cumplirse en parte sino solamente de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto le aprovechare. Así, por ejemplo, cuando una inmobiliaria encargó al mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios, atendida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario. De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios que al último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia del mandatario: art. 2167. 5.2.2. Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato: art. 2158 Nº 1. Así, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lógico que le proporcione el dinero necesario para pagar el precio, así como también de ciertos documentos, por ejemplo copia del propio contrato de mandato, otorgado por escritura pública, que deberá exhibir el mandatario a los terceros. De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos propios en la ejecución del cometido. Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca pueden faltar.

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5.2.3. Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución del mandato: art. 2158 Nº 2. El mandante no está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los “razonables”, es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve. 5.2.4. Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual: art. 2158 Nº 3. Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia, a falta de estipulación, será el juez quien determine los honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes expresamente deberán estipularlo. 5.2.5. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido: art. 2158 Nº 4. Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por él financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante. Stitchkin refiere que las anticipaciones de dinero que el mandatario hace durante el desempeño de su cometido, “importan un contrato de mutuo ejecutado bajo la forma de un acto jurídico consigo mismo, art. 2145. En consecuencia, terminado el mandato puede exigir el reembolso de las sumas prestadas o anticipadas al mandante aun sin el conocimiento de éste”. Tal como dispone el art. 2158, el mandante, además de restituir las anticipaciones (es decir, el capital que invirtió) debe los intereses corrientes. Agrega Stitchkin que la ley impone al mandante esta obligación de pagar los intereses corrientes “en parte para premiar el celo del mandatario y en parte para sancionar la negligencia del mandante que no lo ha provisto ‘de lo necesario para la ejecución del mandato’. Recuérdese que el mandatario habría podido desistirse legítimamente de llevar adelante el negocio, art. 2159, y si no lo hace y anticipa sus propios dineros para llevarlo a buen término, su celo e interés deben ser premiados”. Los intereses se deben desde el día en que se anticiparon los dineros, concluye el autor citado 15 5.2.6. Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato: art. 2158 Nº 5. Esta última obligación es una consecuencia natural de la propia definición de mandato, en aquella parte que expresa que el mandatario se hace cargo de uno o más negocios de su mandante por cuenta y riesgo de éste. Ello implica, como expresa Stitchkin, que no sólo las consecuencias jurídicas y económicas del negocio deben recaer en definitiva sobre el mandante, sino también que el mandatario no debe sufrir ningún perjuicio derivado de la gestión, salvo que provenga de su propia culpa. Se ha concluido que la responsabilidad del mandante es 15

Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 427 y 428. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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contractual y que toca al mandatario probar la existencia del daño, su falta de culpa y la relación de causalidad que debe existir entre el daño experimentado y su actividad como mandatario. Destaca también nuestra doctrina que aunque la responsabilidad del mandante se califique de contractual, éste no puede eludir el cumplimiento de la obligación indemnizatoria pretextando que no hubo culpa de su parte. De ahí que sostenga Stitchkin: “La culpa, como elemento de la responsabilidad contractual, tiene interés cuando se infringe una obligación que emana del contrato, y en este caso el mandante no ha faltado a ninguna. Si el mandante debe reparar los perjuicios es porque la ley lo obliga a ello. Por eso nos parece más acertado decir que la responsabilidad del mandante es simplemente legal, fundada en el principio de que quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar también los riesgos que entraña emplear el trabajo de otra persona en provecho propio”.16 Se puede concluir, entonces, que la eventual responsabilidad contractual del mandante es de naturaleza objetiva, es decir, sin culpa, y fundada en la teoría del “riesgo provecho”. Pero si el mandante logra probar que los perjuicios sufridos por el mandatario se deben a su propio actuar negligente, nada deberá el primero al segundo por este concepto. Se aplicará aquí el aforismo “nadie será oído cuando pretenda aprovecharse de su propia torpeza”. Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del mandante son ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario, salvo que un resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del mandatario. Por ende, no podrá el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido éxito o que pudo desempeñarse a menos costo. A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo o cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido. Aún más, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de retención: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes contrató, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones. 6.- Delegación del mandato. 6.1. Concepto y naturaleza jurídica de la delegación. El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relación a la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los efectos que la delegación produce. Entendemos por delegación el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se le había confiado por el mandante. Distinguimos en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante, es aquél mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos permite concluir que la delegación es un subcontrato.

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Stitchkin Branover, David, ob. cit., p. 429. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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6.2. La delegación, elemento de la naturaleza del mandato. La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario. 6.3. Efectos de la delegación. Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis: 6.3.1. El mandante no autorizó ni prohibió la delegación. La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero delegado. En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra el mandante, a menos que éste ratifique la delegación: art. 2136. 6.3.2. El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse dos casos: a) Autorizó sin designar la persona del delegado: el mandatario no responderá de los actos del delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona responsable, normalmente diligente. b) Autorizó designando la persona del delegado: una vez que el mandatario delega, se constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado. 6.3.3. El mandante prohibió la delegación. Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato, los actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del delegante. Conforme a lo expuesto, en términos generales, entonces, los actos que ejecute el delegado obligarán al mandante en los mismos términos que lo habrían hecho los actos del mandatario primitivo, tanto respecto del delegado como de los terceros que contraten con él. Pero dichos actos del delegado no obligarán al mandante en los siguientes casos: i.-) Si el mandante nada dijo acerca de la posibilidad de delegar el mandato, y no ratifica tampoco la delegación; y, ii.-) Si el mandate prohibió la delegación. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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Por el contrario, los actos del delegado sí obligarán al mandante en los siguientes casos: i.-) Si el Si el mandante nada dijo acerca de la posibilidad de delegar el mandato, y ratifica la delegación; ii.-) Si el mandante autorizó la delegación, sea que haya indicado o no la persona a quien delegar. En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el mandante, sin necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente. Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la delegación sólo podría operar una sola vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría delegar a su vez el cometido, pues no existe disposición legal que así lo autorice. 7.- Extinción del mandato. El art. 2163 enumera las causales: 7.1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido. Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por éste y se satisface el encargo del mandante. Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un negocio o cometido específico o determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de un mandato especial. 7.2. Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria prefijados para la terminación del mandato. Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas, por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho. 7.3. Por la revocación del mandante. 7.3.1. Concepto de revocación. Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su mandatario su decisión de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que distingue al mandato. 7.3.2. Casos en que no puede revocarse el mandato. Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Comercio, que señala: “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros”. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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No se podrá revocar tampoco por la sola voluntad del acreedor, el mandato conferido conjuntamente por éste y por el deudor, a un tercero, para que reciba el pago, artículo 1584: “La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello”. 7.3.3. Caso en el cual quien revoca no es la mandante. En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de aquella que lo confirió: es la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido, habiendo sociedad conyugal. 7.3.4. Clases de revocación. La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del mismo negocio a distinta persona (art. 2164, inciso 1º); pero si el primer mandato es general y el segundo especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, inciso 2º). En este caso, la revocación será parcial y no total. 7.3.5. Efectos de la revocación. Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones: a) El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o parcialmente el encargo. Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Se trata de un caso de error común en el que incurren tanto el mandatario como los terceros que con él contratan. b) El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros de buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice. También se trata de un caso de error común, pero en el que sólo incurren los terceros que contratan con el mandatario. c) Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos casos en que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del mandato, la ley faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad. Nótese que la ley otorga una facultad al juez “en su prudencia...”, y no le ordena; podría en consecuencia condenarse al mandante a responder frente a los terceros. El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocación, específicamente a la restitución que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para ejecutar el mandato.

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La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o judicialmente, para que exista constancia fehaciente. Además, si el mandato se había otorgado por escritura pública, la escritura mediante la cual sea revocado, debe anotarse al margen de la matriz de la primera (artículo 1707 del Código Civil) y si se trata de un mandato mercantil, conferido al mandatario de una sociedad, subinscribirse al margen la inscripción societaria y también al margen de la inscripción del poder, en el Registro de Comercio del Conservador competente. 7.4. Por la renuncia del mandatario. 7.4.1. Concepto de renuncia. Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo. Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato. 7.4.2. Efectos de la renuncia. Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga término al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismo o encargárselos a un tercero (art. 2167, inciso 1º). Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado, será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que: ● La renuncia se debiera a enfermedad u otra causa; o ● Si por la gestión encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, inciso 2º).17 Será el mandatario quien deberá acreditar cualquiera de estas causales de exoneración de responsabilidad. Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocación, no pone término inmediato al contrato de mandato. Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al mandante. Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte que “La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del negocio cometido,

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En alguna medida, hay aquí una recepción a la teoría de la imprevisión. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”. Excepcionalmente, el mandatario no podrá entonces renunciar. 7.5. Por la muerte del mandante o del mandatario. Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un contrato. Este, continúa entre el contratante sobreviviente y los herederos del contratante fallecido. El mandato constituye una excepción a este principio general, atendido su carácter intuitu personae. Cabe distinguir según se trate de la muerte del mandatario o del mandante. 7.5.1. Fallecimiento del mandatario. La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para cobrar un crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que continuará el mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la persona diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad del mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los herederos del antiguo mandatario. Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones: a) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y b) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa que deban continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar providencias conservativas). La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. Como el contrato ya expiró, la responsabilidad de los herederos del mandatario tiene carácter legal. A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz. 7.5.2. Fallecimiento del mandante. Así como afirmábamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato, la muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuará vigente: a) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión. b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo, en opinión de algunos, el albaceazgo, artículo 1270 del Código Civil).

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c) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: art. 396 del Código Orgánico de Tribunales. d) En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio establece que “La comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos”. 7.6. Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el mandante o el mandatario. De conformidad a lo dispuesto en el art. 130 de la Ley N° 20.720, “Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas”, el deudor (sea el mandante o el mandatario) respecto del cual se dicte la “Resolución de Liquidación”, queda inhibido de pleno derecho para continuar administrando sus negocios: se produce el desasimiento. La administración pasará de pleno derecho al Liquidador. 7.7. Por la interdicción del mandante o del mandatario. Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que éste actúa a nombre y por cuenta del primero. Además, al declararse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior, el artículo 1583 del Código Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del mandatario (en el entendido que el mandato se otorgó antes de la interdicción del mandatario), a menos que lo haya expresado así el acreedor. Surge aquí un punto dudoso: la demencia sobreviniente del mandante, que no ha sido declarado interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo 2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece razonable tal conclusión, si consideramos que el mandatario, al concluir su gestión, no podrá rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento, necesariamente habría que obtener la interdicción y el nombramiento de un curador que reciba la rendición de cuenta. Admitimos que el punto, en todo caso, es dudoso. Stitchkin también concluye que la demencia sobreviniente del mandante pone fin al mandato, a partir del momento en que el mandatario y los terceros tengan conocimiento de la misma; pero sólo menciona como fundamento el artículo 1586, 18 y ocurre que tal precepto alude a la demencia sobreviniente del mandatario, no la del mandante: “La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato.” En lo que respecta al mandatario demente pero aún no interdicto, creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, por tres razones: 18

Stitchkin Branover, David, ob. cit., p. 516. El Mandato – Juan Andrés Orrego Acuña

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● Pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo ningún contrato; ● Además, se infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del Código Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor adulto; ● Adicionalmente, en las normas del pago, el citado artículo 1586 establece que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo o no interdicción. 7.8. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Stitchkin menciona, a vía de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por el tutor para la gestión de los negocios que conciernen al pupilo, expira terminada que sea la tutela; el mandato otorgado por el padre o madre en representación del hijo sujeto a patria potestad, expira desde que cesa la patria potestad. Agrega que el mandato conferido por el representante de una persona jurídica termina desde que el mandante cesa en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que ese mandato debe considerarse como ejecutado por la persona jurídica, de manera que si el que lo convino cesa en su cargo, no es aplicable el número 9 del artículo 216319. Stitchkin opina que esta doctrina es infundada, pues la letra de la ley no permite llegar a tal conclusión. Señala también que la delegación termina junto con el mandato en cuya virtud se hizo.20 Hay jurisprudencia en tal sentido.21 Fuera de las causales enumeradas en el art. 2163, debemos considerar dos situaciones especiales:  Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172): si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas, pondrá fin al mandato. Así las cosas, si actuare uno solo, suscribiendo por ejemplo una escritura pública en la que se invoca la representación, estaremos ante una hipótesis de título injusto, de conformidad a lo previsto en el art. 704 Nº 2 del CC.  Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato: la regla general es que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan. Excepcionalmente, sin embargo, podrá quedar obligado el mandante, en razón de la buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos del art. 2173: 1º Cuando el mandatario ignoraba la expiración del mandato; 2º Cuando aún habiendo sabido el mandatario que el mandato había expirado, los terceros con quienes contrató estaban de buena fe. La diferencia con el caso anterior, radica que en éste, el mandante tendrá acción contra el mandatario, para que el indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse. Con todo, el último inciso del art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad al mandante, en los siguientes casos: 19

Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXXIX, sec. 1ª, p. 292. Stitchkin Branover, David, ob. cit., pp. 517 y 518. 21 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XII, sec. 1ª, p. 138. 20

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1º Cuando el hecho que produjo la expiración del mandato, ha sido notificado al público por periódicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece conveniente publicar el aviso en al menos dos periódicos); 2º En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrató con el mandatario. Cabe prevenir que a pesar de los términos amplios del art. 2173 –“En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario…”-, se ha fallado que si el mandato había expirado por el fallecimiento del mandante, y no habiéndose acreditado que se trataba de un mandato póstumo, la compraventa celebrada por los mandatarios al día siguiente de dicha muerte adolece de nulidad absoluta, por falta de consentimiento (sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de abril de 2012, autos Rol N° 9.995-2011). De este fallo se desprende que el art. 2163 N° 5 prevalece por sobre el art. 2173. ______________________*****________________________

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EL CONTRATO DE COMODATO1 1.- Definición legal. El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.” 2.- Características. De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y unilateral, un título de mera tenencia y principal. a) Contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligación sin haber recibido el comodatario previamente la cosa. El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad que la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio de dominio. La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995. b) Contrato unilateral. Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada. El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada la entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el comodatario. c) Contrato gratuito. Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación se invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.

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Fecha de última modificación: 13 de febrero de 2012. El Comodato – Juan Andrés Orrego Acuña

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d) Es un título de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión. Excepcionalmente, el comodatario podría ganar el dominio por prescripción adquisitiva, en el caso previsto en el artículo 2510, regla tercera. e) Es un contrato principal. El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención. 3.- Cosas que pueden ser objeto de comodato. Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto. 4.- Comodato de cosa ajena. No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún derecho. Respecto a la oponibilidad del comodato, habría que distinguir: si el comodante es titular de un derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo, porque es arrendatario) sobre la cosa, el contrato será oponible al dueño; en caso contrario, el contrato será inoponible al dueño (art. 2188). Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante, cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al primero. 5.- Prueba del comodato. En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art. 1711. 6.- Efectos del comodato. 6.1. Obligaciones del comodatario. Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres: a) Obligación de conservar la cosa.

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a.1) Responsabilidad del comodatario. Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato, para lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado. Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178). Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los siguientes casos: 1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones técnicas en el manejo de los frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor rendimiento). 2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir la gestión encomendada). a.2) Deterioros de la cosa. Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que provengan de su culpa, aún levísima. En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de una hipótesis de venta forzada. El comodatario no responderá del deterioro proveniente: 1º De la naturaleza de la cosa; 2º Del uso legítimo de la cosa; 3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el art. 2178, inciso 3º: 3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de restituir (contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1. 3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima: art. 2178 Nº 2. 3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el “estado de necesidad” como causal eximente de responsabilidad: art. 2178 Nº 3. 3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito. En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674. b) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario. b.1) Uso lícito. El Comodato – Juan Andrés Orrego Acuña

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El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza: art. 2177. b.2) Sanción por la infracción de esta obligación.  

Podrá el comodante exigir: La indemnización de todo perjuicio; e incluso La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la obligación.

c) Obligación de restituir la cosa dada en comodato. c.1) Oportunidad de la restitución.  

El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa: En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o A falta de convención, después del uso para que fue prestada.

c.2) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado. Son tales: 



 

Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº 1); Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además, es interesante, pues constituye una hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante puede exigir la restitución anticipada de la cosa); Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180, inciso 2º Nº 3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del examen de grado, y éste se rindió satisfactoriamente por el comodatario. Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.

c.3) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir. Son los siguientes:

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  

  

Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de retención. Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: art. 2183 en relación al art. 1578 Nº 2. Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art. 2183. El comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueño no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del comodante, o sin orden judicial. Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un uso criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184. Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184. Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece: art. 2185.

c.4) A quien debe hacerse la restitución.   

El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa: al comodante; o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas generales; o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de acuerdo al art. 1688).

c.5) Acciones para pedir la restitución. De dos acciones dispone el comodante: 1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos; 2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el comodante, en la medida que sea dueño de la cosa. c.6) Exclusión de compensación. El comodante no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de depósito, el comodatario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el comodante le

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adeuda una obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del comodatario se hubiere originado por la tenencia de la cosa. 6.2. Obligaciones del comodante. A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el contrato. Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al celebrarse al contrato. Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes: a) Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art. 2191.  

Para que se paguen dichos gastos, se requiere: Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un automóvil, cada cierto kilometraje); Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.

Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al comodante. b) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la mala calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.   

La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos: Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios; Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver los perjuicios.

6.3. Derecho de retención del comodatario. Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193.

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En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario. 6.4. Caso en que sean varios los comodatarios: art. 2189. Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva). A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder. 6.5. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes. Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el comodatario: a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se extingue. b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato intuitu personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes (recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar del fallecido, en calidad de partes). Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al art. 2187, si enajenan la cosa prestada:  Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa pertenecía al causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud de la enajenación les competan;  Si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe), deberán, además, resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad penal (delito de estafa, art. 470 Nº 1 del CP). 7.- El comodato precario y el precario. 7.1) El comodato precario. Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa. Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato recibe la denominación de comodato precario: art. 2194.

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También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195, 1º: cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”. Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:  cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;  cuando no se presta la cosa para un servicio particular;  cuando no se fija un plazo para su restitución. 7.2) El precario. En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de precario, establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 del CC. En cambio, lo que para la ley constituye también precario, conforme al art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la ausencia de contrato. Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:  tenencia de una cosa ajena;  ausencia de contrato previo;  que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño. El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC). ______________________****_____________________

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CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE CONSUMO1 1.- Regulación, definición legal y partes del contrato. Se regula el contrato de mutuo en el Título XXXI del Libro IV del CC., arts. 2196 a 2209. Asimismo, cuando recae en una suma de dinero, se reglamenta en la Ley Nº 18.010. Dispone el CC. en el art. 2196 que: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.

Cabe consignar las siguientes observaciones al concepto de la ley: a. El mutuo es una variante del contrato de préstamo, en este caso, “de consumo”. b. El contrato nace al verificarse la entrega a otro de ciertas cosas. c. Lo que se entrega ha de ser “cierta cantidad”. Debe existir certeza acerca del número, peso o volumen de las cosas que se entregan. d. Las cosas deben ser “fungibles”, es decir, susceptibles de ser reemplazadas por otras que tengan idéntico poder liberatorio, que puedan proporcionarnos la misma utilidad. e. Las cosas se reciben para ser consumidas, material o jurídicamente. En consecuencia, el mutuo sólo puede recaer sobre cosas muebles. f. El mutuario recibe estas cosas “con cargo de restituir otras tantas”. No devuelve entonces las mismas cosas, porque las consumirá, sino “otras tantas”, es decir, en el mismo número, o peso o volumen. g. Las cosas que se restituyen han de serlo “del mismo género y calidad”. Deben devolverse cosas que presenten características comunes a las que se entregaron, dotadas de propiedades similares y de un valor semejante. Cabe precisar, sin embargo, en relación a la definición transcrita, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al definir el usufructo (art. 764)2. En verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser, al mismo tiempo, consumibles y también fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda recaer el mutuo sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan doscientas sillas a un establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas. Desde este punto de vista, admitimos que la definición de Bello acierta, pues las cosas objeto de un mutuo nunca pueden dejar de ser fungibles, pues si no lo fueran, no existirían otras tantas que restituir. A la inversa, bien podría ocurrir, como en el ejemplo propuesto, que las cosas objeto del mutuo no sean consumibles. Fecha de última modificación: 24 de julio de 2015. La alusión, en el art. 2196, al carácter fungible de las cosas que se prestan, y la omisión de su carácter consumible, se explica por el tenor del art. 575 del CC., que trata de manera más bien promiscua ambos conceptos: “Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. / A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. / Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. 1 2

1 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

Las partes del contrato se denominan “mutuante”, la una, y “mutuario”, la otra. El primero, llamado también prestamista, es aquel que presta cierta cantidad de cosas fungibles, y el segundo, signado igualmente como prestatario, es quien las recibe con la obligación de restituir otras tantas, del mismo género y calidad. El primero será el acreedor y el segundo el deudor. 2.- Características del contrato de mutuo. El contrato de mutuo puede ser real o consensual, unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, translaticio de dominio, principal, típico o nominado, impersonal y de ejecución diferida. a) Es un contrato real o consensual3. Al efecto, debemos distinguir: a.1. Contrato de mutuo regido por el CC. Es un contrato real. Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos encontramos ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de este sólo nacen derechos personales y no reales. En el caso del mutuo, cuando es un contrato real, este hace las veces de título y de modo de adquirir. Esta tradición no constituye, sin embargo, “pago”, pues el mutuante nada le debe al mutuario. a.2. Contrato de mutuo que corresponde a una operación de crédito de dinero. Puede ser un contrato real o consensual (art. 1 de la Ley N° 18.010). En el primer caso, la tradición, al igual que en el mutuo civil, no constituye pago. En el segundo caso, sí, pues el mutuante previamente se obliga a transferirle al mutuario una determinada suma de dinero. Respecto de la prueba de la existencia del contrato y de la obligación del mutuario, rigen en el mutuo, a diferencia del comodato y del depósito necesario, las reglas generales que excluyen la prueba de testigos, si la cosa que se entrega vale más de dos unidades tributarias mensuales (arts. 1709 y 1710 del CC.). Con todo, lo anterior opera tratándose de un contrato de mutuo civil, pero no mercantil, pues respecto a este no se contempla una restricción semejante. En efecto, el art. 128 del Código de Comercio dispone que: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública”.

Pero, para encontrarnos ante un mutuo regido por el Código de Comercio, debe ser este de naturaleza mercantil para ambas partes contratantes. De esta manera, si estamos ante un “acto mixto”, mercantil para el acreedor y civil para el deudor, regirán las normas aplicables al último y, por ende, la prueba de testigos estará excluida. Como señala correctamente Solange Doyharcabal, en un caso el mutuo necesariamente será un contrato solemne: se trata del mutuo hipotecario regulado en la Ley General de Bancos. En efecto, cuando el mutuo tiene la forma de un mutuo hipotecario endosable o de un mutuo hipotecario en letras de crédito, necesariamente deberán otorgarse por escritura pública (arts. 69 y 91 de la citada ley). Pero se comprende que, en estos casos, tendrán dicho carácter habida cuenta que se exige por la ley que estén garantizados con una hipoteca: Doyharcabal Casse, Solange, “Naturaleza jurídica del mutuo: contrato real, consensual o solemne”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, XIX, Valparaíso, 1998, pp. 204 y 205. Pero además de la hipótesis planteada por la profesora Doyharcabal, existe otro caso en el propio CC.: el contemplado en el art. 1610 N° 6, en las normas del pago con subrogación legal. Conforme al precepto, el préstamo que un tercero le hace al deudor, debe constar en escritura pública. 3

2 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

Lo mismo cabe señalar en lo que concierne al plazo de prescripción de la acción del acreedor: si se trata de un mutuo civil, regirán las reglas del CC. y, por tanto, la acción ordinaria prescribirá en cinco años, contados desde que la obligación se hizo exigible (art. 2515 del CC.). En cambio, si se trata de un mutuo mercantil, la acción prescribirá en el plazo de cuatro años, conforme a lo dispuesto en el art. 822 del Código de Comercio, que dispone:

“Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan señalado un plazo especial de prescripción, durarán cuatro años. / Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de personas”.

La entrega de la cosa, al igual que en el comodato, puede ser también ficta o simbólica. Como han concluido de manera consistente nuestros tribunales, si se establece como hecho de la causa que no se entregó por el mutuante la cantidad de las cosas que fueron objeto del contrato, este carece de causa, sólo tiene la apariencia de tal. Es un contrato fingido, simulado y está sancionado por el art. 471, Nº 2 del Código Penal. De esta manera, no habiéndose acreditado la entrega de la cantidad de dinero que se demanda, carece de causa la obligación de restituirla. Ahora bien, ¿puede desvirtuarse por el mutuario la declaración que ha formulado en el contrato, en orden a haber recibido en mutuo una suma de dinero? Se desprende de diversas sentencias que dicha declaración no impide probar que la entrega no acaeció, entendiéndose que la carga probatoria la tiene el mutuario, presumiéndose que sí hubo tradición. Con todo, no será admisible la prueba de testigos, considerando lo establecido en el art. 1709, inc. 2º del CC.: “No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato”. b) Es un contrato unilateral o bilateral. Tratándose del mutuo regido por el CC., el único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues se hace dueño de la misma. Excepcionalmente, podría resultar obligado el mutuante, en el caso previsto en el art. 2203, al que aludiremos más adelante. En el caso del mutuo de dinero regido por la Ley N° 18.010, el contrato puede ser unilateral o bilateral, según si el mutuante entrega la suma de dinero al momento de contratar (en cuyo caso el contrato será unilateral –pues se obligará sólo el mutuario- y además real) o se obliga a proporcionar la suma de dinero en un cierto plazo (en cuyo caso el contrato será bilateral y además consensual). c) Puede ser a título gratuito u oneroso. Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un elemento de la naturaleza del contrato (art. 2198). La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medió entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que el mutuario, además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina intereses4. Como refiere Guzmán Brito, en el Derecho romano, el mutuo, al igual que en nuestros días el mutuo regido por el CC., era un acto gratuito. Esto significaba que no era obligación del mutuario pagar un “precio” por el uso, esto es, por la disposición de la cantidad de dinero o de otros fungibles que recibía en préstamo. Pero las partes podían establecer un precio, que recibía el nombre de “usuras” (usurae). Tal era el término técnico del Derecho romano para designar lo que hoy llamamos “intereses”. El capital solía denominarse sors (= “suerte”) o caput, y el mutuo con intereses se llamaba fenus, como si los intereses fuesen engendrados por el capital. La palabra usurae deriva del verbo utor = “usar”, porque justamente se refiere a un precio por el uso de los fungibles de que se trata. Por 4

3 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº 18.010, se presume el pago de intereses. d) Es un título translaticio de dominio. Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703 del CC. El mutuo es el único contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la prenda de dinero). La entrega es, al mismo tiempo, contrato o título y modo de adquirir, en este caso la tradición. Pero como habíamos indicado, la tradición no supone pago, si se trata del mutuo regulado en el CC. Respecto del mutuo en dinero regulado en la Ley Nº 18.010, constituirá pago, siempre que estemos ante un contrato consensual, mientras que no lo será si se trata de un contrato real. e) Es un contrato principal. El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos y, por el contrario, suele ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de asegurar el cumplimiento del primero. En verdad, bien podríamos afirmar que el mutuo es el contrato principal por antonomasia. f) Es un contrato típico o nominado. El contrato, como se expresó, se encuentra regulado en el Título XXXI del Libro IV del CC., arts. 2196 a 2209, y en la Ley Nº 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero que indica. g) Es un contrato impersonal. A diferencia de los contratos de comodato y de depósito, que son “intuitu personae”, el contrato de mutuo es de aquellos que se denominan “impersonales”, pues no se celebra en consideración a determinada persona. La identidad del otro contratante no es el motivo determinante para celebrar el contrato. h) Es un contrato de ejecución diferida. La obligación del mutuario se cumple en un cierto plazo, normalmente convenido por las partes, de una vez o en cuotas sucesivas. En efecto, podemos distinguir dos categorías de contratos de ejecución diferida: la primera es aquella en que las obligaciones se cumplen en el plazo convenido, en un solo acto, quedando liberadas las partes (por ejemplo, cuando celebrado que sea el mutuo, acuerdan los contratantes que lo adeudado se pagará treinta días después); la segunda es aquella en que las obligaciones se irán cumpliendo en distintos plazos, hasta que al cumplirse la última de ellas, se extinga la relación jurídica (al celebrar el mutuo, las partes convienen que la cantidad debida se pagará en un cierto número de cuotas). En la primera categoría, las obligaciones se cumplen uno actu; en la segunda categoría, en diversos su lado, fenus viene de fetus = “fértil”: Guzmán Brito, Alejandro, Derecho Privado Romano, Tomo I, Santiago de Chile, LegalPublishing Thomson Reuters, 2013, 2ª edición, p. 819. Como vemos, la palabra usura no tenía, inicialmente, la connotación negativa que tiene en nuestros días, esto es, “interés excesivo en un préstamo” (3ª entrada, Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, 22ª edición). El artículo 21 de la “Convención Americana Sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica), referido al “Derecho a la propiedad privada”, dispone en su N° 3: “Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

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actos (aunque en ambas, se cumplen en un plazo y no al momento mismo de celebrar el contrato, pues si así fuere, se trataría de un contrato de ejecución instantánea). En el evento de no estipularse plazo para el pago, el mutuante, según se verá, podrá exigirlo transcurridos que sean diez días, contados desde que se hizo el préstamo. 4.- Cosas que pueden ser objeto de mutuo. Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles fungibles y, usualmente, de cosas al mismo tiempo consumibles y fungibles. Son consumibles aquellas que se destruyen con su primer uso. Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La consumibilidad depende de la naturaleza de las cosas. La fungibilidad puede responder tanto de la naturaleza de las cosas o de la voluntad de las partes. En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero, caso en el cual se aplicarán las normas del CC., y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley Nº 18.010. 5.- Partes contratantes en el mutuo. a) Mutuante. Es aquel que otorga el préstamo y por ello se le llama también prestamista. Es el acreedor del contrato, cuando estamos ante un contrato real (mutuo del CC. y eventualmente mutuo de la Ley N° 18.010) o acreedor y deudor al mismo tiempo, si el contrato fuere consensual (eventualmente, mutuo de la Ley N° 18.010). Dos requisitos debe reunir el mutuante: ● Debe tener la capacidad y la facultad de enajenar: si estamos ante un título translaticio de dominio, es lógico que el tradente tenga la capacidad y la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene capacidad y facultad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (art. 2202, inc. 1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los arts. 670 (definición de tradición), 1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago). Así, por ejemplo, no podría darse en mutuo la suma de dinero sobre la cual se hubiere decretado una medida precautoria de celebrar actos o contratos y de enajenar. ● Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (art. 2202, inc. 1º). La reivindicación de las especies será posible “mientras conste su identidad”, es decir, mientras no se hayan confundido con otras cosas de la misma especie o se hayan consumido. Si desaparece la identidad, cabe distinguir según si quien recibió las cosas estaba de buena fe o de mala fe (art. 2202, inc. 2º): i) El mutuario recibió de buena fe: será obligado al pago sólo después de expirar el término previsto en el art. 2200, esto es, transcurridos diez días posteriores a la entrega; además, sólo deberá pagar los intereses estipulados (por ende, si nada se estipuló, no se pagarán); ii) El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago inmediato; y con el máximo de intereses que la ley permite estipular (es decir, debe pagar intereses correspondientes a la tasa máxima convencional, y no los intereses corrientes). Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de ser ajenas al mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le pertenecían al 5 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

mutuante. Puesto que la buena fe se presume (art. 707 del CC.), será el reivindicante quien deberá probar la mala fe del mutuario, conforme a las reglas generales. b) Mutuario. Es aquel que recibe el préstamo y, por eso, se le denomina también prestatario. Es el deudor del contrato, cuando estamos ante un contrato real (mutuo del CC. y eventualmente mutuo de la Ley N° 18.010) o acreedor y deudor al mismo tiempo, si el contrato fuere consensual (eventualmente, mutuo de la Ley N° 18.010). La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el contrato será nulo. Respecto del menor adulto, titular de peculio profesional o industrial, se ha entendido, conforme al tenor del art. 260 del CC., que para tomar dinero a interés, requiere autorización escrita del padre o madre titulares de la patria potestad o del curador adjunto, en su caso. De no ser así, obligará al aludido patrimonio especial sólo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del contrato5. A contrario sensu, si toma dinero en préstamo, estipulándose que el capital no devengará intereses, el menor que fuere titular de un peculio profesional o industrial, podría actuar por sí solo. c) Intervención de mandatarios. Para que un mandatario pueda celebrar un contrato de mutuo, usualmente se exige que en su mandato consten las facultades de “contratar préstamos” o “contratar empréstitos de toda clase” y “suscribir pagarés” o “suscribir los instrumentos que den cuenta del contrato de mutuo”, todo lo anterior, para que pueda actuar como mutuario. A su vez, para que pueda dar en mutuo dinero u otros bienes fungibles de su mandante, suelen emplearse las fórmulas “otorgar préstamos” o “dar en mutuo dinero u otros bienes fungibles del mandante”. Eventualmente, el mandato podría restringir las facultades del mandatario, en cuanto se le faculta para celebrar contratos de mutuo, en calidad de mutuario o de mutuante, sólo con determinadas personas jurídicas o naturales y hasta por ciertos montos y por determinados plazos. Puede ocurrir también que el mandato se haya conferido a dos o más apoderados (situación usual en sociedades), caso en el cual debe revisarse si los apoderados pueden actuar de manera individual o conjuntamente dos o más de ellos. El CC., con todo, en las normas del mandato, establece una serie de restricciones a los mandatarios, que dicen relación con la celebración de contratos de mutuo, que devengan intereses. Por ende, regirán siempre cuando se trata de un mutuo de dinero (a menos que se pactare lo contrario) y cuando se estipulare que la cantidad prestada devengará intereses, si se trata de un mutuo de cosas fungibles que no sean dinero. Disponen estas normas: ● Encargado el mandatario de tomar dinero prestado (vale decir, recibirlo en calidad de mutuario), podrá prestarlo él mismo (actuando entonces el mandatario por sí, como mutuante, y en representación de su mandante, como mutuario), al interés designado por el mandante (art. 2145, primera parte). ● En el caso anterior, si el mandante no designó el interés, podrá autocontratar el mandatario al interés corriente (art. 2145, segunda parte). ● Si el mandatario ha sido facultado para dar en préstamo una suma de dinero a interés, no podrá tomarlo para sí (es decir, autocontratar), sin aprobación del mandante. La expresión “aprobación” (en lugar de “autorización”) sugiere que el mandatario podría celebrar el contrato Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 7ª edición actualizada, año 2007, reimpresa en 2010, p. 483. 5

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de mutuo consigo mismo, actuando en las dos calidades de mutuante y mutuario, y después obtener la venia del mandante (art. 2145, última parte). Si el mandatario tomare el dinero para sí en calidad de mutuario sin haber obtenido la aprobación, el acto sería inoponible al mandante, según Stitchkin. Otros, en cambio, estiman que el acto adolecería de nulidad relativa, pues no se trata de un acto prohibido por la ley, sino que permitido bajo ciertas condiciones exigidas en consideración de la calidad de la persona que lo ejecuta (art. 1682). Por consiguiente, sólo puede alegarla el mandante y sus herederos o cesionarios (art. 1684) y se sanea por la ratificación expresa o tácita y por la prescripción de cuatro años, que se cuenta en todo caso desde la ejecución del acto y no se suspende6. ● Si el mandatario tuviere en su poder dineros de su mandante (por cualquier causa), no podrá prestarlos, sino con su expresa autorización (art. 2146, inc. 1°). ● En el caso anterior, habiendo sido autorizado a colocarlos o prestarlos a un cierto interés, y en definitiva los coloca a un interés mayor que aquel designado por el mandante, el exceso deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso (art. 2146, inc. 2°). 6.- Clases de mutuo. 6.1. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero. a) Aspectos generales. Se le aplican las normas del CC. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205). Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (art. 2198). Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas fungibles7, deberá mediar pacto expreso de las partes (art. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos. Dispone al efecto el art. 2208: “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”, lo que ha hecho decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos señalados en el art. 1470. ¿Por qué el art. 2208 permite al mutuante retener intereses pagados por el mutuario sin que este hubiere tenido la obligación de enterarlos? Una explicación podría ser que si se pagan, ello probablemente obedecerá a un acuerdo de las partes, en tal sentido, después de celebrado el contrato. También podría explicarse la norma en la justicia o conmutatividad del contrato: lo razonable es que un contrato sea oneroso, que reporte utilidad para ambas partes y lo excepcional es que sea gratuito. Por ende, los intereses pagados, aunque no pactados, representan una legítima ganancia para el prestamista o mutuante, que en condiciones normales, obtendría en esta clase de contratos. Leopoldo Urrutia consigna que, en la regla del art. 2208, “Hay una presunción de derecho de que se han estipulado intereses. Es una regla contraria a la del art. 2297, por la cual se puede repetir lo que se ha pagado por error de derecho”8. Stitchkin Branover, David, El Mandato Civil, 5ª edición actualizada por Gonzalo Figueroa Yáñez, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pp. 352 y 353. 7 Por ejemplo, el dueño de una estación de servicio presta al dueño de otro establecimiento similar, diez mil litros de bencina de cierto octanaje, obligándose el segundo a restituir once mil litros en cierto plazo. 8 Dávila, Óscar y Cañas, Rafael, Explicaciones de Código Civil. (clase de Don Leopoldo Urrutia). De las obligaciones en general y de los contratos, Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1907, p. 344. 6

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En cuanto al monto de los intereses, habría que distinguir entre los llamados intereses “por el uso” y los intereses “penales”. Los primeros, se devengan durante la vigencia del crédito. Los segundos, por la mora del deudor9. Respecto de los intereses “por el uso”, dispone el art. 2206 del CC.: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”. De esta manera, si los intereses fueren excesivos, se reducirán al interés corriente. La norma guarda armonía con las disposiciones de la Ley N° 18.010, a las que aludiremos más adelante. A su vez, el art. 1544 del CC. se refiere a los intereses penales, específicamente a la que se ha llamado “cláusula penal enorme”. Esta disposición, que establece la sanción que opera por haber pactado intereses penales excesivos, contempla una fórmula distinta a la del art. 2206 y, a diferencia de este, no guarda congruencia con lo dispuesto en la Ley N° 18.010. Explicaremos el punto más adelante. Cabe consignar que estando en mora el deudor, de conformidad con lo previsto en el art. 1559, regla 3ª del CC., los intereses “atrasados”, es decir los penales, no producirán interés. La solución, según veremos, es otra en las operaciones de crédito de dinero (art. 9° de la Ley N° 18.010). De esta manera, si se trata de un mutuo regido por el CC., al cual se le aplica el art. 1559, regla 3ª, no operará el anatocismo, por el solo ministerio de la ley. Ello, en el silencio de las partes. Pero considerando que el art. 1559, regla 3ª, sólo se refiere a los intereses penales, se pregunta la doctrina si los contratantes pueden o no pactar anatocismo. Abeliuk contesta afirmativamente, expresando que habiéndose derogado en el año 1981 el art. 2210 del CC. (que impedía el anatocismo), no hay en el Código precepto alguno que prohíba en la actualidad el anatocismo. Así, en virtud del principio de la libertad contractual, sería lícito pactar intereses de intereses10. b) Época de la restitución. Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo que sólo se puede exigir la restitución al cabo de diez días, contados desde la entrega (art. 2200). Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas. Por cierto, dado que se trata de un término legal o no convencional, transcurrido el mismo el mutuario no estará en mora. Sólo lo estará, una vez que el mutuante lo haya reconvenido judicialmente (art. 1551, N° 3). Así lo señala también Leopoldo Urrutia: “Después de estos diez días, el deudor no está retardado ni menos constituido en mora, sino precede requerimiento”. El art. 2201 establece una curiosa regla, relativa a la restitución de lo que se debe: “Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término”.

Aunque la cláusula no es usual precisamente, de estipularse, no debemos creer que el cumplimiento del deudor será a su entera voluntad y cuando le plazca. Si así fuere, estaríamos ante una cláusula que adolecería de nulidad, pues se trataría de una condición meramente potestativa suspensiva del deudor, que la ley proscribe (art. 1478, inc. 1º). Si transcurre un plazo razonable para pagar y ello no ocurre, el acreedor podrá solicitar al juez que fije un plazo

Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Tomo I, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2010, N° 365, p. 397. 10 Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Tomo I, N° 369, p. 405. 9

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al deudor para hacerlo (estamos ante uno de los excepcionales casos en que la ley faculta al juez para fijar un plazo). c) Lugar en que se debe restituir. El mutuario debe pagar lo que debe en el lugar convenido en la convención (art. 1587). A falta de estipulación, pagará en su domicilio, pues lo que debe es una obligación de género (art. 1588, inc. 2°). d) Forma de hacer la restitución. Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de ellas al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado. Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. El mutuario deberá restituir la cantidad de cosas fungibles y consumibles adeudadas de una sola vez, sin que pueda forzar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba (art. 1591), a menos que las partes hubieren estipulado que el servicio de la deuda se hará en un cierto número de cuotas, que suelen pactarse con periodicidad mensual, trimestral, etcétera. Si se hubieren estipulado intereses y el mutuante declara haber recibido íntegramente una cantidad idéntica a lo que dio en mutuo, se presumirán también pagados los primeros. Señala al efecto el art. 2209: “Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”. Pero no cualquiera declaración será idónea para los efectos indicados, sino sólo aquella que conste en una “carta de pago”, es decir, en un recibo otorgado por el acreedor, dando cuenta de haber recibido todo lo que se le adeudaba. e) Obligaciones eventuales del mutuante. Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario: 1º Por la mala calidad; o 2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada. Así, por ejemplo, si el préstamo consistió en diez mil litros de bencina de cierto octanaje, pero esta era defectuosa y daña el motor del vehículo del mutuario; o cuando un industrial panadero presta a otro empresario del mismo rubro cincuenta sacos de harina, pero esta se encontraba descompuesta. Leopoldo Urrutia señala que “Esta responsabilidad, de la misma manera que el comodato, no desnaturaliza el contrato de mutuo, nace del dolo o culpa y, por consiguiente, es aquiliana”11. Para que nazca esta obligación del mutuante -advierte el art. 2203-, es imprescindible que se cumplan “las condiciones expresadas en el artículo 2192”, es decir, operando los mismos requisitos previstos en esta última norma, contenida en el comodato, a saber: 1º Que la mala calidad o condición haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios; 2º Que dicha mala calidad o condición haya sido conocida y no declarada por el mutuante12; y

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Dávila, Óscar y Cañas, Rafael, ob. cit., p. 344. A diferencia del contrato de compraventa, donde la ley no plantea una exigencia similar.

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3º Que el mutuario no haya podido con mediano cuidado conocer esta mala calidad o precaver los perjuicios13. El mutuante, entonces, no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios ocultos de que adolezca. Será necesario que se cumplan estos tres requisitos copulativos. Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que, de saberlos, el mutuario no habría contratado, se podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (art. 2203). El CC. alude a la “rescisión” del contrato, pero en verdad se trata más bien de la terminación del contrato. El mutuario tendrá derecho a pedir que se declare el término del contrato, forzándose al mutuante a recibir de manos del mutuario una cantidad idéntica de cosas fungibles y consumibles, del mismo género y calidad. En tal caso, el mutuario quedará liberado del pago de los intereses que se hubieren estipulado para el período que mediare entre la terminación anticipada del contrato y el plazo de término originalmente convenido14. 6.2. Mutuo sobre dinero. a) Aspectos generales. La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de crédito de dinero y, entre ellas, el mutuo de dinero. Persigue la Ley Nº 18.010: 1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo); 2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría morigerado el CC., toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el CC. el anatocismo15, o sea el interés sobre interés, en el art. 2210, hoy derogado). b) Concepto de operaciones de crédito de dinero. Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (art. 1, de la Ley Nº 18.010). c) Características del mutuo de dinero. c.1) Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del CC., que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es oneroso, según el art. 12 de Al igual que acontece con el contrato de compraventa (art. 1861 del CC.). En la hipótesis del art. 2203, no corresponde tampoco afirmar –como alguna vez lo hicimos-, que el mutuario podrá pedir la resolución del contrato. Hemos terminado por adherir a la tesis de Abeliuk, en orden a que “En general, la resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se traducirá en una anticipación en el cumplimiento de la obligación, una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento”: Abeliuk Manasevich, René, ob. cit., Tomo I, p. 512. La tesis contraria, la sustenta entre nosotros Luis Claro Solar (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo X, N° 158). 15 Durante la época del Derecho romano, entre otros controles introducidos para impedir los abusos de los acreedores, se consagró la fórmula “los intereses devengados no producen intereses” (usurae usurarum), figura que Cicerón denominará con la palabra de origen griego anatocismus: Guzmán Brito, Alejandro, ob. cit., pp. 820 y 821. 13 14

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la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses. c.2) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes. Por ende, la suma adeudada es nominal, de no mediar estipulación en contrario que contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y este se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variación del Índice de Precios al Consumidor, o la Unidad de Fomento. Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre el capital y los intereses. El art. 3° de la Ley N° 18.010 dispone respecto de los reajustes lo siguiente:

“Art. 3°- En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito, o cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva, según se define en el artículo 31 de esta ley, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y este se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro”.

Obsérvese que el precepto transcrito formula un distingo, según si se trata de una operación de crédito de dinero en moneda nacional en que no tengan la calidad de parte un banco, caja de compensación de asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito o cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva, o si se trata de una operación de esa índole en que intervenga alguna de estas entidades. En el primer caso, las partes contratantes podrán convenir libremente cualquier forma de reajuste. En el segundo caso, el reajuste deberá convenirse de conformidad a lo que hubiere autorizado el Banco Central, conforme a lo previsto en el art. 35, N° 9 de la Ley N° 18.840, Ley Orgánica Constitucional del Banco central de Chile, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 1989. No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. Cuando se reajusta un capital, el acreedor no obtiene una ganancia, sino que se evita que sufra una pérdida. Reajustar no es más que actualizar el valor del dinero al tiempo presente. El interés es el valor que se paga por el uso del dinero; es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero. c.3) Es un contrato real o consensual. Dispone el art. 1 de la Ley N° 18.010 que son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes “entrega” (en cuyo caso el contrato será real) “o se obliga a entregar” (en cuyo caso el contrato será consensual) una cantidad de dinero. c.4) Es un contrato unilateral o bilateral. Si el contrato es real, será al mismo tiempo unilateral, pues sólo se obligará el mutuario. Si el contrato es consensual, será al mismo tiempo bilateral, pues ambas partes resultarán obligadas. d) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero. d.1) Concepto. Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. El Diccionario de la Lengua Española lo define como “Provecho, utilidad, ganancia” y de manera más precisa para 11 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

nuestros efectos, como el “Lucro producido por el capital”. Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil. Conforme al art. 647, inc. 2° del CC., los intereses podrían encontrarse en dos estados: “pendientes”, mientras se deben, y “percibidos”, desde que se cobran. En realidad, mejor sería señalar que están “pendientes” mientras no se han hecho exigibles, “devengados” desde que sí lo están pero aún no se pagan y “percibidos” desde que se han pagado (y no sólo desde que se cobran). Así, suponiendo que estamos a 1 de agosto, si mi deudor me ha pagado intereses correspondientes a los meses de enero a mayo, están “percibidos”; si me debe en la actualidad los intereses correspondientes a los meses de junio y julio, están “devengados”; y los intereses correspondientes a los meses de agosto en adelante, están “pendientes” (lo anterior, sin perjuicio de que se pacte una cláusula de caducidad del plazo o “de aceleración”, en cuyo caso todas las cuotas quedarán “devengadas” si el acreedor ejerce la facultad que le confiere dicha cláusula). Los intereses se devengan día por día, según expresa el art. 790 del CC., en las normas del usufructo: “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”. Lo mismo señala el art. 11, inc. 2° de la Ley N° 18.010, agregando el inc. 3° que “Para los efectos de esta ley, los plazos de meses son de 30 días, y los de años, de 360 días”. En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, distingue la ley entre “interés” y “tasa de interés”. Constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital (art. 2, inc. 1º de la Ley N° 18.010). Agrega la ley que se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado). En las operaciones de crédito de dinero reajustables, se formula el mismo distingo anterior, señalándose que constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (art. 2, inc. 2º de la Ley Nº 18.010). A su vez, se reitera que se entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado) Los intereses, entonces, vienen a ser el resultado de aplicar al capital, la tasa de interés respectiva. Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma prestada. En teoría, si se deben intereses, no se admitiría el pago anticipado del capital, privando al acreedor de su derecho a percibir los intereses. Sin embargo, veremos que la Ley N° 18.010 sí lo permite en ciertas circunstancias, aunque facultando en tal caso al acreedor para percibir parte de los intereses futuros, considerados el tiempo en que el deudor soluciona su obligación. d.2) Clases de tasas de interés. La Ley Nº 18.010 establece dos clases de tasas de interés: la tasa de interés corriente y la tasa de interés convencional. Aunque usualmente se alude –y aludimos- a intereses corrientes y convencionales, en rigor, lo que se clasifica de esta manera son las tasas aplicables al capital. ● La tasa de interés corriente: es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el art. 5º de la ley. Estas operaciones excluidas son las siguientes: i) las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o internacionales; ii) las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior; iii) las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones financieras; y iv) aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad 12 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

financiera. Estas cuatro operaciones de crédito de dinero, no serán consideradas para determinar el promedio de la tasa de interés. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir al hacerlo: i) entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables; ii) entre operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas; iii) según el monto de los créditos. No se podrán establecer más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Cada vez que la citada Superintendencia establezca límites nuevos o modifique los existentes deberá, mediante resolución fundada, caracterizar los segmentos de créditos considerados, especificando el volumen, tasas de interés corriente y tasas de interés habituales de operaciones efectivas y sustitutas, entre otros aspectos relevantes. Al crear o modificar un límite, la Superintendencia podrá usar como referencia para establecer la tasa de interés corriente de cada segmento nuevo o modificado, la tasa de una o un conjunto de operaciones financieras que, combinadas, logren un perfil de pagos similar al que tendrían las operaciones del segmento nuevo o modificado. En caso de usar tal referencia, deberá hacerlo por un plazo máximo de doce meses prorrogable por una sola vez (art. 6, inc. 1º). Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en la página web de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación (art. 6, inc. 2º). ● La tasa de interés convencional: es aquella estipulada por las partes. Estas pueden estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo (salvo en los cuatro casos señalados en el art. 5), disponiéndose que no podrá estipularse una tasa de interés que exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre: i) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según determine la Superintendencia para cada tipo de operación de crédito de dinero, y, ii) La tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en dos puntos porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional (art. 6, inc. final). Como puede observarse, el interés máximo convencional para operaciones de crédito de dinero, no difiere de lo preceptuado en el art. 2206 del CC., aplicable al interés máximo convencional tratándose de mutuos que no consisten en dinero, pues en este último precepto, el interés pactado no puede exceder en una mitad, al interés corriente vigente al tiempo de la convención. Nótese que la ley admite dos posibilidades para calcular el interés máximo convencional. La primera corresponde a la que tradicionalmente ha regido en el país: 1,5 veces la tasa de interés corriente; la segunda establece que dicho interés máximo convencional corresponderá a la tasa de interés corriente incrementada en dos puntos porcentuales anuales. El inc. final del art. 6°, al referirse a estas dos posibilidades, lo hace aludiendo a la “cifra mayor” que resulte de aplicar una u otra alternativa. En la práctica, continuará rigiendo en la mayoría de los casos la primera fórmula y excepcionalmente la segunda, en aquellos períodos en que la tasa de interés corriente fuere muy baja 16 . De esta manera, a partir del cuadro expuesto en la nota precedente, A modo ejemplar, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras fijó las siguientes tasas anuales, para el período del 15 de diciembre de 2014 al 15 de enero de 2015 (www.sbif.cl): 16

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visualicemos dos ejemplos, aplicando la primera alternativa, es decir, 1,5 del interés corriente: i) si se trata de una operación reajustable en moneda nacional cuyo capital asciende a 2.000 unidades de fomento, pagadera a 18 meses, siendo el interés corriente anual del 3.99%, el interés máximo convencional anual será del 5.99% (el 50% de 3.99 es 1.995%; luego, sumando 1.995 a 3.99=5.99%); ii) si se trata de una operación no reajustable en moneda nacional a 90 días o más, cuyo capital fuere de 6.000 unidades de fomento, a pagar en 24 meses, siendo el interés corriente anual del 5.56%, el interés máximo convencional anual será del 8.34% (el 50% de 5.56% es 2.78%; luego, sumando 2.78% a 5.56%=8.34%). Nótese que, en el primer ejemplo, el aumento anual llega exactamente a los 2 puntos porcentuales (de 3.99% a 5.99%). En cambio, en el segundo caso, el aumento anual llega a 2.78% (de 5.56% a 8.34%). No debe creerse, por ende, que la segunda alternativa que establece el inc. final del art. 6° -dos puntos Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 días: Inferiores o iguales al equivalente de 5.000 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 21.16% 31.74% Superiores al equivalente de 5.000 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 5.64% 8.46% Operaciones no reajustables en moneda nacional 90 días o más: Inferiores o iguales al equivalente de 50 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 35.86% 38.63% Inferiores o iguales al equivalente de 200 unidades de fomento y superiores al equivalente de 50 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 28.43% 36.63% Inferiores o iguales al equivalente de 5.000 unidades de fomento y superiores al equivalente de 200 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 14.66% 21.99% Superiores al equivalente de 5.000 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 5.56% 8.34% Operaciones reajustables en moneda nacional: Menores a un año: Interés corriente Interés Máximo Convencional 2.91% 4.91% De un año o más. Inferiores o iguales al equivalente de 2.000 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 3.99% 5.99% De un año o más. Superiores al equivalente de 2.000 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 3.51% 5.51% Operaciones expresadas en moneda extranjera: Inferiores o iguales al equivalente de 2.000 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 4.72% 7.08% Superiores al equivalente de 2.000 unidades de fomento: Interés corriente Interés Máximo Convencional 2.74% 4.74% Operaciones cuyo mecanismo de pago consista en la deducción de las respectivas cuotas directamente de la pensión del deudor: Interés corriente Interés Máximo Convencional No aplica 26.63%.

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porcentuales anuales-, opere como un límite que debe siempre prevalecer por sobre la primera regla, pues si así fuere, el interés máximo convencional, en el segundo ejemplo, debiera ser de 7.56% (5.56% más 2%). Los dos puntos porcentuales anuales no operan entonces como un máximo, sino como un mínimo que podrían convenir las partes, en aquellos períodos de intereses corrientes muy bajos. Así, por ejemplo, si el interés corriente fuere, en el segundo ejemplo, de un 1.5%, aplicando la primera alternativa, el interés máximo convencional ascendería a 2.25% (1.5% + 0.75%=2.25%). Sin embargo, como la norma autoriza, en la segunda alternativa, adicionar hasta 2 puntos porcentuales anuales, dicho interés máximo convencional podría elevarse hasta 3.5% (1.5% + 2%=3.5%). Esta conclusión puede constatarse del cuadro que hemos insertado en la mencionada nota: obsérvese que tratándose de operaciones reajustables en moneda nacional de un año o más y superiores al equivalente de 2.000 unidades de fomento, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras señala como interés corriente anual 3.51%, y como interés máximo convencional, 5.51%. En este caso, se aplicó la segunda alternativa de adicionar dos puntos porcentuales anuales, y no la primera, que habría arrojado como resultado una tasa de 5.27% (3.51% dividido por dos=1.755%; 3.51% + 1.755%=5.265%). De vulnerarse el límite legal, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán automáticamente al interés corriente que rija al tiempo de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las operaciones a que se refiere el inc. 1º del art. 6º ter, es decir aquellas que corresponden a tarjetas de crédito (art. 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el art. 472 del Código Penal. Agrega el art. 8º que en todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en la Ley 18.010, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse “en la forma señalada en el artículo 3º, inciso primero” (en realidad, dicho art. tiene un solo inc. y tampoco señala “la forma” en que ha de operar el reajuste). En lo que concierne a los intereses penales, el art. 1544 del CC., en las normas “De las obligaciones con cláusula penal”, trata de la llamada por la doctrina “cláusula penal enorme”, cuando la pena consiste en una suma de dinero. Dispone este precepto que, tratándose de un mutuo, se podrá rebajar la pena “en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular”. La norma, como vemos, no es del todo concordante con la del art. 8° de la Ley N° 18.010. En efecto, en el caso del art. 1544, el interés excesivo estipulado debe rebajarse al máximo convencional; en cambio, en el caso del art. 8° de la Ley N° 18.010, la sanción consiste en rebajar el interés pactado, si resultare excesivo, al interés corriente. ¿Cómo resolver esta incongruencia? Habría que distinguir: si se trata de un mutuo de dinero, regido por ende por la Ley N° 18.010, no cabe duda de que debemos aplicar lo previsto en el art. 8° de este cuerpo legal: el interés quedará reducido al corriente. Lo mismo ocurrirá si se trata de obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles, conforme lo dispone el art. 26° de la Ley N° 18.010, que aplica lo dispuesto en el art. 8° del mismo cuerpo legal, a dicha hipótesis17. ¿Qué ocurre si se trata de cualquiera otra Así, por ejemplo, tras celebrar un contrato de compraventa de un inmueble, las partes podrían estipular que el saldo de precio, ascendente a cien millones de pesos, pagadero en el plazo de un año, devengará un interés del 10% mensual. A todas luces, dicho interés convencional superará el “máximo convencional” contemplado en la Ley N° 18.010. ¿Era razonable plantear que en este caso, puesto que no se trataba de una operación de crédito de dinero, no regirían las normas de la Ley N° 18.010 y, por tanto el comprador habría de pagar más del doble del saldo de precio originalmente adeudado? Al legislador le pareció que ello era inaceptable, resolviendo la cuestión en el art. 26 de la Ley N° 18.010, al que haremos referencia más adelante. No podía ser de otra manera, pues una solución diversa pugnaría con la lógica, la equidad contractual y el principio de la unidad del ordenamiento 17

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obligación? Tal sería el caso, por ejemplo, de un mutuo que recae en cosas fungibles que no sean dinero, y que se rige por ende por el CC. En estos casos, se ha estimado que la sanción, para el evento de haber estipulado que la suma de dinero representativa de la pena devengará un interés que excede al máximo convencional, consistirá en rebajar dicho interés, pero no al interés corriente, sino que al referido máximo convencional. Obsérvese que la solución difiere de aquella prevista en el art. 2206 del CC., respecto de los intereses “por el uso”, o sea, aquellos que no tienen la connotación de intereses penales, pues como se dijo, si los primeros resultaren excesivos, se reducen al interés corriente, no al máximo convencional. Así lo expresa René Abeliuk, después de aludir a los arts. 2206 y 1544: “O sea, que el solo Código hace una distinción fundamental siempre referida al mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos están sujetos al mismo límite: 50% por encima del corriente, pero la sanción es diferente; en los primeros, en caso de exceso, se rebajan al corriente, y en la cláusula penal al máximo que la ley permite estipular. Esta diferenciación se justifica habitualmente diciendo que el deudor puede librarse por su propia voluntad de pagar intereses penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con cumplir oportunamente la obligación”18. El interés máximo convencional al que alude el art. 6º, podríamos calificarlo como “general”, pues los arts. 6º bis y 6º ter establecen intereses máximos convencionales “especiales”, para las siguientes operaciones: i) Operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable, por montos iguales o inferiores a 200 Unidades de Fomento, por plazos mayores o iguales a 90 días, y que no correspondan a aquellas exceptuadas por el art. 5º: no podrá estipularse un interés cuya tasa exceda a la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención para las operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 Unidades de Fomento y por plazos mayores o iguales a 90 días, incrementada en un término aditivo cuyo valor será de 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a 50 Unidades de Fomento, y de 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por montos iguales o inferiores a 50 Unidades de Fomento (art. 6 bis, inc. 1º). Se denomina segmento a cada agrupación de operaciones originada en la distinción por monto establecida en el inc. 1º del art. 6 bis. La Superintendencia deberá determinar y publicar la tasa de interés corriente de cada uno de los segmentos señalados y del conjunto de ellos (art. 6 bis, inc. 2º). La Superintendencia deberá publicar trimestralmente la tasa de interés promedio ponderado por montos, de aquellas operaciones comprendidas en este caso, cuyo mecanismo de pago consista en la deducción de las respectivas cuotas o del capital, más los reajustes e intereses que correspondan en su caso, directamente de la remuneración del deudor o de la pensión que este tenga derecho a percibir, ya sea en virtud de descuento legal o convencional (art. 6 bis inc. 3º). ii) En las operaciones de crédito de dinero cuyo mecanismo de pago consista en la deducción de las respectivas cuotas o del capital, más los reajustes e intereses que correspondan en su caso, directamente de la pensión que tenga derecho a percibir el deudor, el interés máximo convencional que podrá estipularse será la tasa de interés corriente para operaciones en moneda nacional no reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 Unidades de jurídico. El comprador, en el caso planteado, podrá exigir que se rebaje de dicho saldo de precio, todo aquello que exceda del interés corriente que regía a la fecha de la escritura pública de compraventa, si la tasa convenida hubiere superado la “máxima convencional”. 18 Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Tomo I, Nº 366, ob. cit., pp. 397 y 398.

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Fomento y por plazos iguales o mayores a 90 días, incrementada en 7 puntos porcentuales sobre base anual. Deberán sujetarse a lo dispuesto en esta norma, aquellas operaciones cuyo pago sea realizado mediante deducciones efectuadas al amparo de lo prescrito en la Ley N° 18.833 (que establece el estatuto general para las cajas de compensación de asignación familiar) y aquellas cuyo origen sea meramente convencional, ya sea: ● Por existir entre la entidad pagadora de pensión y la entidad otorgante del crédito un convenio para efectuar las referidas deducciones y siempre que el descuento haya sido autorizado por el pensionado; y ● Por ser la misma entidad pagadora de la pensión la que actúa en calidad de acreedor en la respectiva operación de crédito de dinero (art. 6 bis, inc. final). iii) La tasa máxima convencional a aplicar a los créditos que se originen en la utilización de tarjetas de crédito mediante una línea de crédito previamente pactada se establecerá en función del monto máximo autorizado para dichas operaciones en la convención que les dio origen y del tiempo que se hubiere pactado en ella para hacer uso de la línea rotativa o refundida, según sea el caso, y corresponderá a aquella vigente al momento a partir del cual se devenguen los respectivos intereses. Para efectos de determinar la tasa máxima convencional a aplicar en estos créditos, se entenderá que las modificaciones en el tiempo pactado o en el cupo autorizado para la respectiva línea de crédito que se realicen a la convención que da origen al crédito, o las renovaciones que se hicieren a esta, constituyen una nueva convención. Las reglas anteriores se aplicarán igualmente a las líneas de crédito que acceden a una cuenta corriente bancaria (art. 6 ter). d.3) El anatocismo. El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº 18.010. Su art. 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30 días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto de capital, calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado. Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último inc. del art. 9 establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario. d.4) Síntesis de las reglas acerca del interés: ● Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en dinero o en especie); ● Se devengan día a día. ● Pueden pagarse intereses sobre intereses. ● Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses corrientes. ● El interés corriente, determinado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, puede diferenciarse entre operaciones en moneda nacional (reajustables o no reajustables), en moneda extranjera y según el monto de los créditos. ● El interés máximo convencional también se diferencia entre uno “general” y tres “especiales”. e) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero. Se encuentran establecidas en los arts. 17 y 18 de la Ley Nº 18.010. ● Art. 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a las del art. 1595, inc. 2º y 2209 del CC.; ● Art. 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos anteriores, han sido 17 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando este se debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del art. 1570 del CC. f) Restitución, en las operaciones de crédito de dinero sin plazo. Dispone al efecto el art. 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta regla no será aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación. g) Pago anticipado de la suma prestada. Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor19, y siempre que se trate de una obligación cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos: ● Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital; ● Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital. ● En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado no sea inferior al 20% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor20. La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al art. 2204 del CC., que impide pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses). Fuera de los casos señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá: ● Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento; ● Si se prepaga un porcentaje inferior al 20% de la deuda. h) Aplicación de algunas normas de la Ley N° 18.010, a los contratos de compraventa. El art. 26 de la Ley N° 18.010 dispone que lo dispuesto en los arts. 2º, 8° y 10º del mismo cuerpo legal, será también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o inmuebles. Esto significa que si en este último contrato quedare un saldo de precio a pagar en determinado plazo, regirán a su respecto las siguientes normas: ● Se entenderá por “interés”, aquel definido en el art. 2º. Ahora bien, tratándose del contrato de compraventa, para que un saldo de precio devengue intereses es necesario que las partes así lo hayan estipulado, pues el principio general en el CC. es el del nominalismo. Lo mismo cabe

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Se altera, por ende, el principio de la fuerza obligatoria del contrato. La Ley N° 20.715 rebajó este porcentaje del 25% al 20%.

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señalar respecto del reajuste (aunque usualmente, el saldo de precio suele pactarse en Unidades de Fomento). ● En un contrato de compraventa, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención (art. 8º). ● Si el comprador pagare anticipadamente el saldo de precio, regirán las normas del art. 10º (en una compraventa, en todo caso, ello incidirá solamente en no pagar los intereses pactados por todo el plazo sino los calculados hasta la fecha de pago efectivo, pues en tal contrato no es usual que las partes hubieren estipulado además una comisión en caso de prepago por el comprador, como sí ocurre en los mutuos convenidos con un banco). A su vez, el art. 30, al cual aludiremos en el literal que sigue, también será aplicable a un contrato de compraventa, si el saldo de precio debía pagarse en dos o más cuotas. i) Normas acerca de la caducidad del plazo en las obligaciones de dinero, cuando en ellas se incluya “cláusula de aceleración”. La llamada “cláusula de aceleración”, que le permite al acreedor exigir el pago íntegro de la obligación, ante la mora de una o más de las cuotas en que se hubiere dividido su servicio, es de común ocurrencia en el contrato de mutuo, u otros contratos en que se estipule el pago de lo que se debe en un cierto número de cuotas (por ejemplo, en un contrato de compraventa en el que el saldo de precio debe pagarse en varias cuotas). Opera como una advertencia al deudor, en cuanto de antemano se le previene acerca de las graves consecuencias que para él puede tener dejar de pagar una cualquiera de las cuotas de la obligación (pago fraccionado que, por lo demás, constituye una excepción al principio del pago íntegro y unitario, consagrado en el art. 1591 del CC.). Asimismo, tiene evidentes beneficios procesales, pues de no existir la cláusula, el acreedor sólo podría demandar el pago de las cuotas morosas al tiempo de interponer su libelo, y respecto de las futuras, volver a demandar cuando hubiere expirado el plazo convenido para su pago. Aunque en ocasiones la cláusula pudiere estimarse abusiva, la verdad es que tiene su fundamento en la constatación de que la obligación es unitaria, es una sola, sin perjuicio que el acreedor haya tolerado que su deudor la satisfaga por parcialidades. Pero esa tolerancia desparece, cuando el obligado no guarda fidelidad a la ley del contrato, incurriendo en mora en el pago de una cualquiera de las parcialidades convenidas. En tal caso, entonces, se justifica que el acreedor pueda exigir el pago íntegro de todo lo que se le debe. Regula la materia el art. 30, aplicable a las operaciones de crédito de dinero o a las operaciones de dinero a que se refiere el art. 26 (saldos de precio en contratos de compraventa), y siempre que reúnan los siguientes requisitos copulativos: ● Tengan vencimiento en dos o más cuotas; y ● Contengan cláusula de aceleración. Dichas operaciones deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas: ● Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al cual se añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas hasta el instante del pago o de la reprogramación. ● Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la obligación y este o su remanente se pagará debidamente actualizado según la reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprogramación, más los intereses y costas a que se refiere el caso anterior. ● En caso de prepago, este se ajustará a lo previsto en el art. 10. 19 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

● En ciertas operaciones de crédito de dinero, se establece una limitación a la facultad de los contratantes para pactar una “cláusula de aceleración”, para el caso de que el deudor no pagare una o más cuotas; dicha limitación consiste en que el acreedor no podrá en caso alguno hacer exigible la obligación en forma anticipada, sino una vez cumplidos sesenta días corridos desde que el deudor incurra en mora o simple retardo en el pago. Esta limitación regirá en las siguientes operaciones de crédito de dinero: i) aquellas cuyo capital sea igual o inferior a 200 Unidades de Fomento. ii) aquellas que cuenten con garantía hipotecaria de vivienda cuyo capital sea igual o inferior a 2.000 Unidades de Fomento. Todo pacto en contravención a esta disposición se tendrá por no escrito. A su vez, concordante con lo anterior, los derechos que en el art. 30 se establecen en favor del deudor, son irrenunciables. Cabe indicar que hay opiniones divergentes acerca del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejecutiva, cuando en el documento que da cuenta del mutuo, las partes han estipulado una cláusula de aceleración. La jurisprudencia mayoritaria distingue según si la cláusula está redactada en términos imperativos para las partes o facultativos para el acreedor. En el primer caso, el plazo de la prescripción de la acción ejecutiva se contará desde que el deudor incurre en mora de una cualquiera de las cuotas en que se divide el servicio de la obligación. Por ende, es el vencimiento de la primera cuota impaga, el que marca el inicio del cómputo de la prescripción para todas las demás cuotas, aun aquellas que no han vencido todavía, pues ya se hicieron exigibles por efecto de la aludida cláusula. En el segundo caso, la aceleración de las cuotas aún no vencidas, se producirá sólo una vez que el acreedor ejerza la facultad que le confiere la cláusula en cuestión, lo que acaecerá, en opinión de la mayoría, en el momento en que presenta su demanda. De esta manera, a partir de la fecha de ingreso de la demanda, deberá computarse el plazo de prescripción de la acción ejecutiva, respecto de las cuotas que no se encontraban vencidas a la misma data. Empero, dentro de las opiniones minoritarias, cabe visualizar dos posiciones, una favorable al deudor y otra que beneficia al acreedor. En efecto, una corriente jurisprudencial minoritaria sostiene que, de existir cláusula de aceleración, el cómputo del plazo de prescripción de la acción ejecutiva siempre ha de iniciarse desde el momento en que el deudor deja de pagar una cualquiera de las cuotas de la obligación, sin que corresponda entrar a distinguir si la cláusula en cuestión se redactó en términos imperativos o facultativos. O dicho de otro modo: para esta corriente, la cláusula siempre sería imperativa. Esta opinión, evidentemente, es pro deudor. Otra corriente ha postulado que el plazo de prescripción de la acción ejecutiva sólo debe contarse desde que se produzca el vencimiento de la última de las cuotas en que se haya dividido el servicio de la deuda. Este planteamiento es notoriamente favorable al acreedor21. 7.- Diferencias entre el mutuo regulado en el Código Civil y el regulado en la Ley Nº 18.010. a) En cuanto a las normas que los regulan.

Un buen resumen de las diversas tendencias de la jurisprudencia acerca de la cláusula de aceleración y la prescripción de la acción ejecutiva, encontramos en el trabajo “La cláusula de aceleración”, de José Miguel Lecaros Sánchez publicado en el N° 3 de la revista Ars Boni et Aequi, Revista Jurídica de la Universidad Bernardo O’Higgins, año 2007, pp. 197-209. 21

20 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

b) En cuanto al objeto del contrato. En un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre una suma de dinero. c) En cuanto a los intereses. ● En un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro, se deben en el silencio de los contratantes (elemento de la naturaleza). ● En un caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligación natural; en el otro caso, los intereses pagados siempre corresponderán al cumplimiento de una obligación civil. ● En un caso, pueden corresponder a dinero u otra cosa; en el otro caso, sólo dinero. d) En cuanto al anatocismo. En un caso, no procede, salvo que se pacte expresamente; en el otro, opera por el solo ministerio de la ley, salvo que se pacte algo distinto. e) En cuanto a la posibilidad de prepagar. En un caso, es improcedente, rigiendo la ley del contrato; en el otro, se admite en ciertos casos. f) En cuanto a su carácter real o consensual. El contrato de mutuo del Código Civil siempre será un contrato real. El contrato de mutuo regulado en la Ley N° 18.010 puede ser real o consensual. g) En cuanto a su carácter unilateral o bilateral. El contrato de mutuo del Código Civil siempre será unilateral. El contrato de mutuo regido por la Ley N° 18.010, puede ser unilateral o bilateral. 8.- Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas. 8.1. Mutuo y comodato. a) En cuanto al objeto del contrato. El mutuo tiene por objeto cosas fungibles y consumibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas no consumibles; b) En cuanto al carácter gratuito u oneroso del contrato. El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es, por esencia, gratuito. c) En cuanto a la clase de título. El mutuo es un título translaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia. d) En cuanto a la naturaleza de las cosas que deben restituirse. El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida. El mutuario tiene, por ende, una obligación de género, mientras que el comodatario debe una especie o cuerpo cierto. e) En cuanto a los efectos de la muerte de una de las partes. 21 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

En el mutuo, la muerte de una de las partes no extingue el contrato, ocupando el lugar del contratante fallecido sus herederos. En el comodato, la muerte del comodatario, por regla general, extingue el contrato. f) En cuanto a la posibilidad de que opere compensación legal. La obligación del mutuario podría extinguirse por compensación legal, si el mutuante le adeudare, recíprocamente, cosas fungibles del mismo género y calidad o dinero. El comodatario no puede alegar dicho modo de extinguir. 8.2. Mutuo y arrendamiento de cosa. a) En cuanto a la calidad en que se recibe la cosa. El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero tenedor. b) En cuanto a la clase de obligación que se contrae. La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento. c) En cuanto al riesgo por la pérdida de la cosa. En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador. d) En cuanto a su carácter real o consensual. El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla general. 8.3. Mutuo y cuasiusufructo. a) En cuanto a su fuente. El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un contrato o en un testamento. b) En cuanto a la obligación de rendir caución para recibir la cosa. En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caución. c) En cuanto a la transmisión de los derechos. Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su muerte. 9.- Extinción del contrato de mutuo. Expira el contrato de mutuo, principalmente, por las siguientes causales: a) Por el pago de lo que se debe. 22 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

El mutuario quedará liberado de la obligación, cuando pague íntegramente lo que debe, restituyendo un número idéntico de cosas del mismo género y calidad, si se trata de un mutuo que no recae en dinero, o pagando el capital, reajustes, intereses y gastos, cuando corresponda, si se trata de un mutuo de dinero. Respecto de esta segunda clase de mutuo, hemos visto que el mutuario podrá prepagar lo que debe, caso en el cual quedará liberado sin tener que pagar la totalidad de los intereses pactados. b) Por novación de la deuda. Al novarse la obligación emanada del mutuo, se extinguirá el contrato, originándose una nueva relación jurídica, entre las mismas partes (si la novación fuere por cambio de objeto o por cambio de causa) o entre el acreedor o el deudor y un tercero (si la novación fuere subjetiva). c) Por dación en pago. En virtud de esta convención, las partes podrán acordar la extinción de la obligación emanada del contrato de mutuo, ejecutando el mutuario una prestación a favor del mutuante, diversa a la originalmente estipulada (por ejemplo, en lugar de pagar el mutuario una suma de dinero y sus intereses, transfiere al acreedor el dominio de una especie determinada). d) Por caducidad del plazo, al operar una cláusula de “aceleración”. Si las partes convienen que la obligación se hará exigible en su totalidad, en el evento de que el mutuario no pagare una o más de las cuotas en que se ha dividido el servicio de la deuda, el contrato se extinguirá, quedando facultado el acreedor para exigir el pago de todo lo que se le deba. Según ya lo comentamos, la mayoría ha entendido que si la cláusula se redacta en términos imperativos (ante el no pago de una o más de las cuotas, la obligación se hará exigible en su integridad), el contrato expira con la mora de una cuota y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la acción del acreedor para reclamar el pago. A su vez, si la cláusula se redacta en términos facultativos (ante el no pago de una o más de las cuotas, el acreedor quedará facultado para exigir el pago íntegro de la obligación), el contrato debiéramos entenderlo extinguido al manifestar el mutuante su voluntad de acelerar la deuda, lo que ocurrirá en el momento en que interpone su demanda, momento a partir del cual se iniciará el cómputo de la prescripción de la acción para cobrar lo que se le adeuda. Advertimos, con todo, que una línea jurisprudencial concluye que siempre se entenderá extinguido el contrato y acelerada toda la deuda, con el incumplimiento de la obligación de pagar una cuota, cualesquiera que sean los términos en que se redacta la cláusula. Esta doctrina, sin duda, es desfavorable al acreedor, pues el plazo de prescripción de la acción para cobrar todas las cuotas –ahora aceleradas-, comienza en el momento en que no se pagó una de ellas. e) Por ejercer el mutuario el derecho que se le confiere en el artículo 2203 del Código Civil. Conforme se expuso, el mutuario tendrá derecho a solicitar que se declare el término el contrato, si la cosa prestada contiene vicios de tal magnitud, que de haberlos conocido, el mutuario no habría contratado. f) Por remisión de la deuda. El acreedor o mutuante podrá condonar la deuda de manera expresa o tácita, conforme a las reglas previstas en los arts. 1652 a 1654 del CC. 23 Contrato de mutuo – Juan Andrés Orrego Acuña

g) Por compensación. A diferencia de lo que ocurre tratándose del comodato y del depósito, es perfectamente posible que el mutuo se extinga en virtud de la compensación, cuando las partes fueren, recíproca y personalmente, deudoras una de la otra. En tal caso, las deudas se extinguirán recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, cumpliéndose los presupuestos exigidos por la ley. h) Por confusión. Si se reúnen en un mismo individuo las calidades de mutuante y mutuario, se extinguirá el contrato de mutuo y la obligación de él emanada. Así, por ejemplo, el padre le presta a su hijo una suma de dinero. Si al fallecimiento del primero, el segundo fuere su único heredero, se extinguirá el mutuo y la obligación respectiva. Si existieren más herederos, la obligación derivada del mutuo sólo se extinguirá parcialmente, teniendo derecho los restantes herederos a cobrar su parte en el crédito. i) Por la declaración de nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato de mutuo, el mutuario debe restituir lo que hubiere recibido del mutuante, y este, a su vez, debe restituir al primero lo que hubiere recibido por concepto de intereses (art. 1687 del CC.). En nuestra opinión, si el mutuario fuere un incapaz, no regirá, por regla general, lo previsto en el inc. 1° del art. 1688, en cuanto a que el que contrató con el incapaz, “no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz”. Ello, porque la entrega de las cosas fungibles hecha por el mutuante al mutuario, no supone, tratándose del mutuo regido por el CC., un “pago” o un “gasto”. Por ende, declarada la nulidad, el mutuante estará en condiciones de exigir, al representante legal del incapaz, la restitución de lo que se hubiere dado al incapaz. En cambio, tratándose del mutuo de dinero, cuando el contrato fuere consensual, sí habrá “pago” del mutuante y, en tal caso, podrá operar el art. 1688.

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DEL DEPOSITO Y DEL SECUESTRO1 1.-) Definición. El art. 2211 contiene la definición legal: “Llamase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también depósito.” Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario. La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve también para designar la cosa misma depositada. En tal sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos. 2.-) Características del depósito. Cuando su origen es contractual, presenta cuatro características fundamentales: a) Es un contrato real: arts. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma simbólica, como deja en claro el inciso 2º del art. 2213, al aludir a la forma simbólica de tradición denominada constituto posesorio (art. 684 Nº 5, segunda parte). b) Es un contrato unilateral. El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo para una de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato – oportunidad a la que debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato, sólo se obliga el depositario, a restituir el depósito. Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto. c) Es un contrato a título gratuito, por regla general. Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de arrendamiento o en un contrato innominado o atípico. Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario para usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia exigible al depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero oneroso. 1

Fecha de última modificación: 13 de febrero de 2012. El Contrato de Depósito – Juan Andrés Orrego Acuña

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d) Es un contrato intuitu personae. Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro que el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del depositante. En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante. 3.- Clasificación del depósito. Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser: a) Depósito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas: a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante; a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias. b) El secuestro. También puede asumir dos formas: b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes; b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez. 4.- El depósito propiamente tal. a) El depósito voluntario. a.1) Concepto: art. 2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.” Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211) con la del depósito propiamente dicho (artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias: 1° En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría ser mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser “corporal y mueble”; 2° En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución podría no depender de la voluntad del depositante. El Contrato de Depósito – Juan Andrés Orrego Acuña

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a.2) Objeto del depósito. Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de inmueble, pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depósito. a.3) Capacidad en el depósito voluntario. El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier contrato. La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces: 1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario: art. 2218, inciso 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir con sus obligaciones. 2º si es incapaz el depositario, distinguimos:  el depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del depositario;  si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el depositario, hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario (norma similar a la del artículo 1688);  el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que hubieren adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder. a.4) Error en el depósito. Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la cosa. Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada. Dicho error, afectará ciertamente al depositario. En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa depositada:  cuando padece error acerca de la persona del depositante;  cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro. a.5) Prueba en el depósito voluntario. 

El art. 2217 establece las siguientes reglas: el contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts. 1708 y 1709;

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a falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitución. Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el contrato mediante un instrumento.

a.6) Obligaciones del depositario. Son las siguientes: a.6.1) Obligación de guardar la cosa. 

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Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias: La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado. Como el contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no responde sino de la culpa lata o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá incluso de culpa leve, en los siguientes casos: 1º Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas, como depositario; 2º Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado; 3º Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima. Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante una condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465). El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del depositante: art. 2220, inciso 1º. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso). Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art. 2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario: 1º Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número y calidad de las especies depositadas; 2º No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso de controversia. En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento (se trata de una presunción simplemente legal). Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: art. 2225. Será tal, aquél en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido del depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.

a.6.2) Obligación de restituir el depósito.

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Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala que la restitución debe efectuarse “en especie a voluntad del depositante”. 

Cómo debe hacerse la restitución: 1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito recaiga en cosas genéricas o fungibles: art. 2228. La excepción la constituye el depósito de dinero (art. 2221), siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura. 2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido (art. 2229). 3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo, debe restituirse al depositante: - el precio de la cosa depositada, si lo recibe; - u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230). Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor (aplicación del art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues deberá restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o sólo la última). 4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231. Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante tiene un derecho alternativo: - si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;2 - que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenación. 5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: art. 2232 (el art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).

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Cuándo debe efectuarse la restitución: arts. 2215 y 2216, 2º. La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del depositante”). Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución antes de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Éste no puede renunciar al plazo. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que retire la cosa: 1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario; 2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).

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El depositario no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de comodato, el depositario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el depositante le adeuda una obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del depositario se hubiere originado por la tenencia de la cosa, según veremos.

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Se trata de un caso en el que se responde (por los herederos) a consecuencia de “un hecho del deudor”, y no de la culpa o del dolo. El Contrato de Depósito – Juan Andrés Orrego Acuña

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El depósito irregular. Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este caso, el depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y al igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en depósito: estamos ante un título traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay tradición. Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el depósito ordinario. Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero sin fractura. El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo, con mayor razón si debe restituir capital más intereses. En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su voluntad”. Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en los depósitos de ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días).

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Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato (artículo 2233). 1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre. Cabe consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito, actuaba con autorización de su representante legal. 2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece. Pero puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario deberá restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad. 3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que tenga contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas hechas por el depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del depositario le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza del derecho legal de retención en los casos recién indicados. 4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando: - la cosa se embargue judicialmente en sus manos; - la cosa haya sido perdida, hurtada o robada; - cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de hacer un uso criminal; - si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.

a.7) Obligaciones del depositante.

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Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligación alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235. Estamos también ante un contrato sinalagmático imperfecto. b) El depósito necesario. b.1) Concepto. El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias: art. 2236. b.2) Particularidades del depósito necesario. En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:  No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: arts. 2237 y 1711, último inciso.  El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito necesario de culpa leve: art. 2239. b.3) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz. Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposición de la ley, el incapaz, sin autorización de su representante legal, contrae las obligaciones propias del depositario. b.4) Depósito de efectos en hoteles y posadas. El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242 a 2247. Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda clase, para el pago del crédito del hotelero o posadero (artículo 2474, número 1). 5.- El secuestro. a) Concepto. Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de una medida conservativa o de precaución: art. 2249. b) Clases de secuestro.

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Puede ser “convencional” o judicial (art. 2252). b.1) Secuestro convencional. Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un juicio. b.2) Secuestro judicial. Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y siguientes, medidas precautorias). b.3) Reglas a que está sometido el secuestro: arts. 2250 y 2253. b.4) Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho. 

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No obstante lo señalado en el art. 2250, podemos señalar las siguientes diferencias: Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el art. 2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este último caso sólo podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo expuesto en el art. 291 del CPC). En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario restituir la cosa, cuando así lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227). Tratándose del secuestro, distinguimos: 1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el juez, en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto. 2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no se haya dictado sentencia. Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrán su relevo. En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada: art. 2257.

b.5) Derechos del secuestre: arts. 2254 y 2255. El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera persona, incluso el depositante. El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y obligaciones del mandatario. ______________***_______________

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EL CONTRATO DE PRENDA1

1.- Definición. El art. 2384 define la prenda en los siguientes términos: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. / La cosa entregada se llama prenda. / El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario” La doctrina ha estimado incompleta la definición citada, porque no proporciona una idea clara de la garantía. Por ello, una definición más descriptiva de la institución, sería la siguiente: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligación.2 La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato (artículo 2384), a la cosa misma entregada al acreedor (inciso 2º del art. 2384) y al derecho real que se genera para el acreedor (art. 577). 2.- Prendas especiales. La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislación existen otras prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposición a la regulada en el CC, que es de derecho común. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta importancia que han relegado a segundo término a la prenda civil o clásica. Las prendas especiales son las siguientes: a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Código de Comercio; b) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depósito; c) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 20.1903; y d) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley Nº 4.287. En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no se desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente. 3.- Características de la prenda. 1

Fecha de última modificación: 10 de febrero de 2012. Somarriva Undurraga, Manuel, “Tratado de las Cauciones”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica EdiarConoSur Ltda., sin año, p. 205. 3 La Ley número 20.190 se publicó en el Diario Oficial de fecha 5 de junio de 2007, y sus artículos 14 a 39, consagran la nueva prenda sin desplazamiento y crean un Registro de Prendas a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. El Reglamento del Registro de Prendas sin Desplazamiento se aprobó por Decreto Supremo número 722 de fecha 8 de septiembre de 2010, y se publicó en el Diario Oficial de fecha 23 de octubre de 2010. La citada ley, entró en vigencia el 23 de enero de 2011. A partir de esta fecha, quedan derogadas las siguientes prendas especiales; la prenda sin desplazamiento de la Ley número 18.112; la prenda agraria que regulaba la Ley número 4.097; la prenda industrial que se contemplaba en la Ley número 5.687; y la prenda de compraventa de cosas muebles a plazo, reglamentada en la Ley número 4.702. Cfr. nuestro trabajo “La prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190”, en www.juanandresorrego.cl 2

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a) Es un contrato. Como tal, está tratado en el Libro IV del Código Civil. Exige por lo tanto un acuerdo de voluntades entre el que constituye la prenda y el acreedor, requisito que recalca el art. 2392. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de voluntades se produzca entre deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se constituya por el deudor, sino por un tercero (art. 2388). Cuando la constituye el deudor, hablamos de “deudor prendario”. Si la constituye un tercero, aludimos al “garante prendario”. Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero también difieren en un aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio, el tercero que constituye la prenda sólo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de la obligación. En el primer caso, se contrae una obligación personal; en el segundo caso, una obligación real. b) Es un contrato unilateral. Sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto, en la prenda civil y en las demás en que se entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda mercantil o prenda sobre acciones, por ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en el contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor podrá resultar obligado a indemnizar al acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es también un contrato sinalagmático imperfecto. Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la obligación de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o dañarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con el precio. Lo anterior es lógico porque el deudor conserva la tenencia de la cosa. c) Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos, porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crédito y el deudor recibe un préstamo que sin otorgar la garantía no habría conseguido. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carácter de oneroso: tal ocurrirá cuando el deudor constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligación principal; o cuando la garantía la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad. En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como oneroso o gratuito, el artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá como “buen padre de familia”, es decir, de culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para el efecto de la acción pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha acción proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor. El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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d) Es un contrato real o solemne. En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás tiene el carácter de contrato consensual. Será un contrato real, como acontece en la prenda civil, o será un contrato solemne, como usualmente ocurre tratándose de las prendas especiales o en las prendas sin desplazamiento. e) Es un contrato accesorio. La prenda, al igual que todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal: artículo 2385. De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:  Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligación que se está garantizando;  La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la inversa;  Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que emanan de la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de la prenda y las que derivan del contrato principal. f) Es un derecho real. El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter, porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a determinada persona y está facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carácter de derecho real. Sin embargo, ambas características son inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las solemnidades, nace también el derecho real. g) Es un derecho mueble. De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes de esta naturaleza. h) Da origen a un privilegio. El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor prendario dentro de los créditos que gozan de una preferencia de segunda clase. i) Constituye un principio de enajenación. La constitución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuentran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita su dominio y hay

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un principio de enajenación. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez: tratándose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la limitación del dominio también es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la facultad de usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en términos tales de continuar sirviendo de garantía. De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenación se desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposición y que en la constitución en prenda de un bien embargado habría, a juicio de algunos, objeto ilícito (punto en verdad discutible, pues la ley se refiere a la “enajenación”, y por el contrato de prenda no la hay). j) Es un título de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garantía, cuando debe ser entregada al acreedor, éste sólo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la posesión y el dominio. Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor prendario entre los meros tenedores y el artículo 2395 insiste sobre esta característica, al equiparar al acreedor prendario con el depositario. El acreedor prendario, sólo podría adquirir el dominio de la cosa, en el caso previsto en el artículo 2510, regla 3ª, si se cumplen las dos circunstancias allí contempladas. Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del dinero sino que se hace dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligación principal (situación similar a la del depósito irregular). k) Es indivisible. Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405. Estas tres disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:  El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo de la indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se dirige contra aquél que posea en todo o en parte la cosa empeñada;  En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél en virtud del cual el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar íntegramente lo adeudado, y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago del saldo;  Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el caso de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aún cuando la prenda sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda.

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También contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de sus herederos que recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aún parcialmente, mientras los demás herederos del acreedor no hayan sido pagados. Como vemos, el carácter indivisible de la prenda es completamente independiente de que la cosa dada en garantía sea susceptible o no de división. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un género determinado, aún cuando ella admita división. Asimismo, este carácter es independiente del que pueda tener la obligación principal. En consecuencia, la obligación que se garantiza podrá ser divisible o indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor, ejercitando la acción personal, podrá cobrar a cada uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no impedirá que retenga la garantía mientras los otros deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este caso estaría haciendo uso de la acción real prendaria, y ella es indivisible. La indivisibilidad, con todo, no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y por estar establecida en beneficio del acreedor, éste puede renunciarla. 4.- Elementos de la prenda. Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda; b) Requisitos que deben concurrir en las partes; c) Cosas susceptibles de darse en prenda; y d) Formalidades que deben cumplirse para la validez del contrato.a) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda. a.1) Cuestiones generales. En la prenda civil o clásica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin desplazamiento, sólo sirven para garantizar determinadas obligaciones. También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la relacionada con la validez de la cláusula de garantía general prendaria: mientras en algunas prendas es válida, en otras no es lícito estipularla y por ende la prenda ha de ser específica. a.2) Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil. En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las últimas, no se garantiza la ejecución de la obligación, sino el pago de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento del deber de abstención. Puede otorgarse esta garantía para obligaciones principales o accesorias, como en el caso de la fianza prendaria. En fin,

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pueden caucionarse con prenda obligaciones líquidas o ilíquidas, puras y simples o sujetas a modalidades. La prenda puede ir anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto a la prenda que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:  el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligación civil que después degenera en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la ley para pedir su cumplimiento forzado), la prenda pasa también a tener el mismo carácter;  si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligación era civil y después degenera en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;  si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada ya tenía el carácter de natural, y con conocimiento de ello, la obligación accesoria es civil (art. 1472). Por ejemplo, caucionar obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto. a.3) Prenda sobre obligaciones futuras. a.3.1) Prenda civil sobre obligaciones futuras. Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a caucionar obligaciones futuras o indeterminadas. Somarriva, en su “Tratado de las Cauciones”, se pronuncia negativamente, argumentando que al tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hipótesis expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en el sentido que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio que resulta más sugestivo si consideramos que en el Código, la prenda está ubicada entre la fianza y la hipoteca. Corrobora esta interpretación, dice Somarriva, el hecho de que el artículo 2385 diga que la prenda supone siempre una obligación principal a la cual accede, declaración que el Código no formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha relación entre el silencio que guarda el Código en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones futuras, y la expresa declaración de que ella supone una obligación a la cual accede. En la fianza y la hipoteca, por el contrario, no se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obligaciones futuras.4 La doctrina contraria, se inclina por considerar plenamente eficaz la cláusula de garantía general prendaria, argumentándose:  La ley no prohíbe tal cláusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla válida, considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe;

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Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 216 a 218. De la misma opinión es José Miguel Lecaros Sánchez, “Las cauciones reales. Prenda e hipoteca”, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, año 2001, pp. 18 y 19. El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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Para el discernimiento de las guardas (definido en el artículo 373), por ejemplo, es necesario que el guardador rinda previamente fianza. El artículo 376 indica que en lugar de una fianza, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza obligaciones futuras e indeterminadas en cuanto a su monto; Caso de la llamada “prenda tácita”: el artículo 2401 establece que, extinguida la obligación, deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos que reúnan los caracteres que señala la disposición. Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los contratantes; Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la prenda los inconvenientes que se observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la última, no es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas.5

a.3.2) Prendas especiales sobre obligaciones futuras. Tratándose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la cláusula de garantía general está autorizada expresamente y en otros casos está prohibida explícitamente, lo que implica que la prenda ha de ser específica:  En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artículo 5 de la Ley Nº 4.287): la cláusula de garantía general es de la naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulación expresa de los contratantes;  En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: se permite (artículo 4 de la Ley);  En la prenda comercial: es inadmisible (artículo 815 Nº 2 del Código de Comercio);  En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depósito: es inadmisible (artículo 8 de la Ley Nº 18.690). a.4) Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales. 

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En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil, porque este documento siempre supone la celebración de un acto de comercio; La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella puede caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil; La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: sólo tiene como particularidad, en cuanto a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones. La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: permite caucionar todo tipo de obligaciones (artículo 4).

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Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones”, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición, año 1975, pp. 129 y 130. El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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b) Requisitos que deben reunir los contratantes o capacidad de las partes. b.1) Capacidad del constituyente de la prenda. En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual en virtud del contrato de prenda no contrae obligación personal de ninguna especie, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la obligación del deudor (o sea, sólo contrae una obligación real). Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, y además tener la facultad de enajenar la cosa gravada, como dice el artículo 2387, porque según lo hemos dicho, la prenda lleva en sí un principio de enajenación. b.2) capacidad del acreedor prendario. Lo expuesto en el acápite anterior se refiere al deudor o al tercero garante, pero no al acreedor prendario, a quien le basta la capacidad para obligarse, porque para él el acto no es de disposición, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su crédito. b.3) Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda. El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al principio general de que los actos jurídicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por medio de mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta garantía no está sujeto a ninguna solemnidad, y de acuerdo al artículo 2123 puede otorgarse verbalmente y aún por la aquiescencia tácita del mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general, porque ella entraña un acto de disposición, y las facultades del mandatario general son de mera administración. Tampoco sería suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para vender, aplicando por analogía el artículo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo anterior se refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que está incluida dentro de los poderes del mandatario general. c) Bienes susceptibles de darse en prenda. c.1) Cosas muebles corporales. Exigencia común a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles. En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que un bien, para que pueda darse en prenda, además de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio. La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro no mayor a 50 toneladas. Las de un tonelaje superior, pueden hipotecarse. El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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También el dinero es susceptible de darse en prenda. En la práctica e impropiamente se la denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al acreedor una cosa mueble para la seguridad de su crédito. Pero en esta prenda, el acreedor no es mero tenedor sino dueño del bien dado en garantía, sin perjuicio que una vez cumplida la obligación deba restituir una suma igual a la recibida. El contrato de prenda, en este caso, opera como un título traslaticio de dominio. Tal conclusión se ve corroborada por el artículo 2395 en relación el artículo 2221. La prenda de dinero y el depósito irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas tenemos que agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero. Un ejemplo de una prenda de dinero, encontramos en la garantía, usualmente equivalente a una renta mensual, que suele exigirse al arrendatario, para responder por los daños de la cosa arrendadaza, una vez expirado el contrato. c.2) Cosas incorporales muebles. Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una prenda. Tratándose de los derechos personales el legislador la reglamenta expresamente en el artículo 2389. Con respecto a estos derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible dar en prenda un crédito no escriturado. Algunos estiman que no es posible, pues no habría forma de cumplir con el requisito de la entrega, que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al establecer la exigencia de la entrega, sólo se refiere a los créditos escriturados y no a los que no consten por escrito. Acontecería en este caso lo mismo que ocurre en la cesión de créditos, donde también es necesario, para que se perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del título. Sin embargo, recordemos que la doctrina ha concluido que los créditos no escriturados pueden cederse, porque de lo contrario tales créditos quedarían fuera del comercio. Por eso, se concluye que la cesión de estos créditos puede hacerse por una escritura pública suscrita por el cedente y por el cesionario. Ahora bien, si es posible la cesión de créditos no escriturados ¿qué razón habría para no permitir que ellos se den en prenda? Además, debemos considerar que la constitución de la prenda es un acto de menor trascendencia jurídica que la cesión, pues mientras la primera es un principio de enajenación, la segunda es derechamente una enajenación. La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión que ofrece más dificultades. Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de habitación y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garantía sobre un crédito hipotecario o prendario. Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre muebles, en teoría no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No obstante, nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el título de la prenda disposiciones análogas a los artículos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de usufructo. Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello la circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta exigencia se podría cumplir sólo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusión el hecho de que el legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto en el caso de que sobre una misma cosa pesen gravámenes a El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no hay duda que se habría dado una solución al conflicto, tal como lo hace el art. 2477 para la hipoteca. La Corte Suprema también ha resuelto la cuestión en el mismo sentido. c.3) Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros. No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de entregarse, dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros no pueden ser objeto de prenda civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que no es posible constituir esta garantía sobre una póliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga sobre el crédito que el asegurado tenga contra la compañía aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago resolvió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas indeterminadas de dinero, porque esa indeterminación hacía imposible la entrega. Distinta es la solución, tratándose de la prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190. Su artículo 5 dispone que podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas muebles, sean corporales o incorporales, presentes o futuras. Respecto de las cosas futuras, la ley altera el principio que opera en el Código Civil, que excluye la prenda sobre esta clase de bienes, habida cuenta que es necesario que se produzca la entrega de la cosa, para que el contrato de prenda civil se perfeccione. En cambio, tratándose de una prenda sin desplazamiento, obviamente no se produce tal hecho, pues no estamos ante un contrato real, sino solemne. c.4) Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas. En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén en el comercio. Por ello, se ha señalado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, así como también los embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo 1464, al establecer que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la jurisprudencia ha entendido la palabra “enajenación” en su sentido amplio, quedando incluida en ella la constitución de prendas. c.5) Prenda de cosa ajena. Del art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la persona que tenga facultad de enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es así, como se desprende de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para analizarlos, debemos distinguir entre la situación del dueño del bien empeñado y las relaciones entre acreedor y deudor. Con respecto al dueño, el contrato no produce efectos, porque para él la convención es res inter alios acta, conservando la facultad para demandar la restitución de la cosa mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria. En las relaciones de los contratantes, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena según estemos ante las siguientes hipótesis:  la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o perdida por éste y tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica al acreedor prendario lo dispuesto en el artículo 2183, y conforme a El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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esta disposición, está obligado a denunciar al dueño el gravamen que se ha constituido, dándole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de tener que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien constituyó la prenda; de modo que en este caso, el acreedor puede suspender la restitución de la cosa empeñada al constituyente para dar así tiempo al dueño a que ejercite sus derechos. Si éste no reclamare la cosa oportunamente, podrá hacerse la restitución al constituyente;  la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo está, el acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea reclamada por su dueño. Ello acontecerá cuando se dicte a favor del tercero sentencia que le reconozca su dominio. Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueño la reclamó judicialmente o cuando ante los hechos indicados en el artículo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento del dueño la constitución de la prenda, el acreedor podrá exigir al deudor:  que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;  que se le otorgue otra caución;  en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para su pago (opera por ende una hipótesis de caducidad del plazo, art. 1496). Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la obligación del deudor, los derechos que confiere el artículo 2391 pueden ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice expresamente, pero parece ser esa la conclusión lógica habida consideración a que el tercero no tiene interés en la deuda y que se ha obligado en forma gratuita. Pero si dicho tercero ha otorgado la garantía a cambio de una remuneración pagada por el deudor y resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor ejercita los derechos del art. 2391, el deudor podrá repetir contra el tercero.6 Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir el derecho real de prenda por prescripción. No ha podido adquirirlo por tradición, porque el que constituyó la prenda no era dueño del bien empeñado y nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Pero si bien la tradición no habilita al acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en cambio le sirve de título para poseer y llegar a adquirir por prescripción, de acuerdo al art. 683. Este artículo es aplicable en este caso, porque el legislador, en el art. 670, 2º, después de definir la tradición, agrega que lo que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales. Además, no hay duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripción, porque el inciso 2º del art. 2498 señala que se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados, excepción que en ninguna parte se consigna con respecto a la prenda. En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripción, rigen las mismas reglas generales que en el dominio (art. 2512): será de 2 años si el acreedor puede invocar la prescripción ordinaria y de 10 años en caso contrario. En lo que respecta a la prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190, el artículo 13 ratifica también que la prenda constituida sobre cosa ajena es válida. 6

Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 234 y 235. El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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c.6) Principio de la especialidad de la prenda. Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una persona no podría constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genérica. Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en las prendas con desplazamiento por la necesidad de entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en garantía permanece en poder del que la constituye. Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: prenda sobre universalidades de hecho o “rotativa”, art. 11º de la ley. d) Formalidades o requisitos externos de la prenda. d.1) Formalidades o requisitos externos de la prenda civil. La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeñada al acreedor. El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella sea simbólica o si es necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega ficta, aplicando el art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la entrega debe ser real y efectiva, argumentándose:  El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como conservar y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;  La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro CC, porque en él la constitución de la prenda no está sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser inducidos a error sobre la solidez de su patrimonio, ya que entenderían que el bien continúa exento de gravámenes, por permanecer en manos del deudor o constituyente.  Confirma lo anterior la creación de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se desprendan de sus medios de trabajo o de producción para obtener créditos. Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las partes como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (arts. 1708 y siguientes). En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del acreedor. El Código francés, al igual que nuestro Código de Comercio (art. 817), autorizan expresamente para que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común acuerdo por las partes. El CC nada dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estiman que es posible la misma figura en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeñada salga de manos del deudor, para darle publicidad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.

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d.2) Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de prenda. La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relación a la cosa, pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradición con respecto al derecho real de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho. d.3) Forma como se perfecciona la prenda de créditos. Según el art. 2389, se puede dar en prenda un crédito entregando el título al acreedor, notificando al deudor y prohibiéndole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:  Entrega del título al acreedor prendario;  Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor. Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo que acontece en la cesión de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes que celebran el contrato. La cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título, requiere de la notificación o aceptación del deudor para que se perfeccione respecto del deudor cedido y los terceros. d.4) Constitución de las prendas especiales. Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil, en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real y se transforma en un contrato solemne. Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes: d.4.1) Prenda sobre warrants o mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito. El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depósito, que acredita el dominio de las mercaderías y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las mercaderías depositadas en el almacén se constituye mediante el endoso del vale de prenda (artículo 1 de la Ley Nº 18.690). De esta manera, el dueño de los productos puede obtener créditos sin necesidad de vender apresuradamente las mercaderías depositadas. El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto del capital e intereses del o de los créditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la fecha del endoso y la firma del endosante (artículo 8 de la Ley Nº 18.690). Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la prenda, es necesario, además, anotar dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomándose razón de tal anotación en el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que significa que no hay prenda (artículo 10 de la ley).

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En los endosos posteriores no es necesaria la anotación mencionada. En realidad, sólo el primer endoso es la constitución de la prenda. Los endosos posteriores son más bien la cesión o transferencia del derecho real de prenda. d.4.2) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Distinguimos:  Títulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del título al Banco;  Títulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garantía, no siendo necesario notificar al deudor;  Prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima o en comandita por acciones: se perfecciona por la escritura pública o privada, que para producir efectos respecto de terceros, debe notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario (artículo 3º de la Ley Nº 4.287). Cabe advertir que ésta prenda, sólo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueño de las acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser directas o indirectas, el dueño de las acciones podría constituir una fianza o codeuda solidaria, y simultáneamente la prenda sobre sus acciones. d.4.3) Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190. Es la prenda más utilizada hoy en día, junto con la prenda mercantil. Conforme al artículo 2 de la Ley, la constitución de la prenda, admite dos posibilidades: a. Por escritura pública, en cuyo caso la prenda será oponible a terceros desde la fecha de esta escritura; o b. Por instrumento privado, cumpliéndose con dos requisitos adicionales: i) las firmas de los concurrentes deberán ser autorizadas por un Notario Público; y ii) el instrumento deberá protocolizarse en el registro del mismo Notario que autorice las firmas. En este segundo caso, respecto de terceros, la fecha del contrato será la de su protocolización. Se trata, por ende, en cualesquiera de los dos casos reseñados, de un contrato solemne. Estamos ante una solemnidad propiamente tal, de aquellas exigidas por la ley en atención a la especie o naturaleza del contrato, cuya omisión trae como consecuencia que éste no produzca ningún efecto civil (artículo 1443 del Código Civil). Así las cosas, o habrá una hipótesis de inexistencia jurídica, o de nulidad absoluta, para quienes no admiten la primera en nuestro sistema jurídico. Personalmente, creemos que se trata de un caso de inexistencia jurídica, por omisión de una solemnidad propiamente tal exigida precisamente por vía de existencia, es decir, “pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.”7 Por el contrario, para quienes estimen que se trataría de un caso de nulidad absoluta, dicho vicio quedaría saneado transcurridos que sean diez años, desde la fecha del contrato, al prescribir la acción para demandarla (artículo 1683 del Código Civil).

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Vial del Río, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, año 1991, segunda edición, p. 149. El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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Dispone también el artículo 2 que la modificación del contrato o el alzamiento de la prenda, deberán asimismo efectuarse por algunos de los medios antes consignados para su celebración. La sola celebración del contrato de prenda no otorga al acreedor prendario el derecho real de prenda, siendo necesario que se inscriba el contrato en el Registro de Prendas sin Desplazamiento (artículo 25), a cargo del Servicio de Registro Civil e Edentificación. Esta inscripción también resulta necesaria para hacer oponible el contrato a terceros. En todo caso, la Ley no dispuso de un plazo fatal para practicar esta inscripción. d.4.4) Prenda mercantil. Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no sólo se puede hacer al acreedor, sino también a un tercero elegido de común acuerdo por los contratantes (art. 817 del Código de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las mismas reglas del Código Civil. No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crédito preferente que confiere la prenda, es necesario: 1º Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o privada, y en el último caso, protocolizada, previa certificación en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el Notario respectivo; 2º Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida. (artículos 814 y 815 del Código de Comercio). Cuando la prenda mercantil recae sobre un crédito, debemos distinguir entre los créditos nominativos, a la orden y al portador: 1º créditos nominativos: rige la existencia del “conste” (vale decir, el señalamiento de la suma de la deuda que la prenda está garantizando) y también la notificación al deudor a que se refiere el art. 2389 del CC (art. 816 del Código de Comercio); 2º créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garantía, sin necesidad de notificar al deudor; 3º créditos al portador: debe entregarse el título, pero no se requiere la notificación al deudor. 5.-) Efectos del contrato de prenda. Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor. En ambos casos, debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente en el propio contrato o en la ley. a) Efectos del contrato de prenda en relación al acreedor. Estudiaremos cinco derechos que pueden ser ejercidos por el acreedor prendario: a.1) Derecho de retención. a.2) Derecho de persecución o reivindicación. a.3) Derecho de venta. a.4) Derecho de preferencia.

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a.5) Eventualmente, derecho a que le indemnicen los perjuicios y gastos ocasionados por la tenencia de la cosa prendada. a.1) Derecho de retención. a.1.1) Cuándo opera. El derecho de retención sólo opera tratándose de las prendas con desplazamiento. No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurídico de la garantía. Se refiere al derecho de retención el art. 2396, inciso 1º. De acuerdo al precepto, el deudor no puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:  No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;  No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la conservación de la prenda;  No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la prenda.Como vemos, para que cese el derecho de retención, debe hacerse un pago total, lo que está en armonía con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2º. Por lo demás, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. En consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crédito, el acreedor prendario está autorizado a retener el bien pignorado (art. 2405). La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante él, se compele en forma indirecta al deudor a cumplir la obligación, ya que sólo de esta manera le será posible recuperar la tenencia de la cosa y servirse de ella. a.1.2) Excepciones respecto al derecho de retención. Contempla el Código excepciones al derecho, en dos sentidos:  El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligación caucionada;  El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado íntegramente el crédito caucionado. Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes: i) Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada. El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de retención se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garantía, la disposición citada autoriza al deudor para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el deudor “será oído” en esta pretensión. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere automáticamente a solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa prendada no perjudica al acreedor, el juez accederá a la petición. El precepto es interesante en dos aspectos:

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porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de aplicarse rigurosamente dejaría al deudor sin el derecho en cuestión; porque hasta cierto punto, está inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos, que repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de parte del acreedor si se le permitiera, a todo evento, negarse a la sustitución de la prenda, aún cuando de ello no se le siguiera perjuicio alguno.

ii) Pérdida del derecho de retención por el uso de la cosa prendada por el acreedor. La retención no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo anterior es tan evidente, que el artículo 2396, inciso 3º, dispone que si el acreedor abusa de la cosa prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no esté facultado para ello, constituye un “abuso”, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa prendada, habría “abuso” si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino. Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:  cuando el deudor lo autoriza;  tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueño del dinero dado en garantía;  si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor podrá apropiarse de los frutos para imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren (artículo 2403). iii) Caso de la prenda tácita. Está contemplado en el artículo 2401. Por regla general, extinguida la deuda, el deudor puede solicitar la restitución del bien empeñado. Pero el artículo citado autoriza al acreedor para retener la cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligación principal, cuando existan otras obligaciones entre acreedor y deudor y ellas reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto. Se produce entonces lo que los autores denominan “la prenda tácita”. El legislador la establece interpretando la voluntad del acreedor. Si éste ha exigido al deudor una garantía para otorgarle crédito, es lógico presumir que de sobrevenir otra obligación entre ellos, si el acreedor es titular de un nuevo crédito en contra del deudor, acontece lo anterior en razón de la garantía ya otorgada. Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la garantía se ha dado por un tercero; además, en tal caso no sería justo que éste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contraídas por el deudor. Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que el segundo crédito tenga por origen un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabría aplicar el art. 2401 si el nuevo crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere su origen en la responsabilidad extracontractual del deudor. Además de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos, contemplados en el art. 2401:  Que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es decir, que además de existir, sepamos a cuanto asciende el crédito y que no esté sujeto a plazo o condición;

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Que las nuevas obligaciones se hayan contraído después de la obligación para la cual se constituyó la prenda. Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior, es decir, de la obligación que motivó la constitución de la prenda. ¿Qué debe entenderse por el “pago de la obligación anterior”? Según algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago. Pero en la opinión mayoritaria de la doctrina, el artículo se refiere al momento en que éste efectivamente se realiza, puesto que “pago” es la prestación de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse al momento en que de acuerdo al contrato debía efectuarse el pago, habría empleado la expresión “exigibilidad”.

En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no puede ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:  cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda (art. 2393, inciso 3º);  cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404). a.2) Derecho de persecución o reivindicación. La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la acción reivindicatoria (arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien empeñado, sino la posesión del derecho de prenda, porque sólo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede ejercitarlo. El acreedor está facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona , sin exceptuar al propio deudor. Pero éste puede enervar tal acción, si paga la deuda al acreedor. En este caso, según vimos, no opera la prenda tácita. a.3) Derecho de venta. a.3.1) Cómo se efectúa la venta. El derecho de venta o de realización de que está investido el acreedor prendario, se contempla en el artículo 2397. La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeñada no impide que también pueda ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo demás lo deja en claro la parte final del art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un tercero, pues en tal caso, no podrán perseguirse los demás bienes de este tercero, que sólo contrajo una obligación real. El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede renunciarse (artículo 2397, inciso 1º). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no significa que el acreedor esté obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con

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retener la cosa empeñada (lo que no significa que se transforme en dueño, artículo 2397 inciso 2º) y el deudor no lo podría compeler a que iniciara el procedimiento de realización. La realización se efectúa mediante el remate de la prenda, facultando el artículo 2398 al acreedor y al deudor para concurrir a la subasta. Somarriva apunta que la autorización al deudor para participar en la subasta contraría lo dispuesto en el artículo 1816, cuando dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal ocurrirá si el deudor era dueño de la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. A nuestro juicio, como lo expresamos al estudiar la compraventa, lo que aquí acontece es simplemente que el deudor paga la obligación, e impide la venta forzada. El procedimiento de realización de la prenda está regulado por el DL Nº 776 de 1925, aplicable en todo caso sólo a la prenda civil y a la prenda mercantil. El deudor también está facultado para detener el procedimiento de realización, pagando antes del remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artículo 2399). El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, cuando no alcanza a cubrir la totalidad de lo adeudado:  primero, debe imputarse a los intereses y costas;  después, al capital; y  si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas generales relativas a la imputación del pago (artículos 1595 a 1597). El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos: 1º Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate; 2º Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurrencia de su crédito a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos. Con la vigencia del DL Nº 776, se planteó la interrogante de saber si el acreedor prendario conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclinó por estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusión:  El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que expresamente se consagra el derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los 2/3 de la tasación y a falta de posturas admisibles;  En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia alguna respecto de un mínimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qué recurrir a la adjudicación de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque es difícil que no haya posturas admisibles, cuanto porque le resulta más simple adjudicarse la cosa prendada en la cantidad que ofrezca por pequeña que sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del DL: hacer lo más fácil posible la realización de la prenda con el fin de fomentar el desarrollo del crédito prendario. El legislador, en definitiva, no exige mínimo para la subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse con la cosa por un precio cualquiera, por vil que sea. Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deberá cobrarlo a su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del deudor prendario, sin perjuicio de la obligación de rendir cuenta al deudor. a.3.2) Proscripción del pacto comisorio.

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El artículo 2397 excluye asimismo el pacto comisorio o “lex commisoria”, como se le denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba al vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la cosa. Semejante pacto se ha prohibido en los códigos modernos, pues favorece la usura, quedando el deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibición, tanto al celebrarse el contrato principal como posteriormente. Infringirían esta prohibición y serían nulos los siguientes pactos:  Cuando se estipula que el acreedor se pagará con la cosa prendada, en caso de incumplimiento de la obligación;  Cuando se estipula que el acreedor estará facultado para vender la cosa empeñada en venta privada;  Cuando se estipula que el producto íntegro de la venta de la cosa empeñada pertenecerá al acreedor, aunque supere el monto del crédito. Por el contrario, no se verán afectadas por la prohibición figuras como la dación en pago o la propia compraventa, compensando el pago del precio con la deuda. a.4) Derecho de preferencia. Nada dice el Código Civil en el título de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el acreedor prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelación de créditos, en el artículo 2474 Nº 3. Se establece que el crédito del acreedor prendario es de la segunda clase de créditos preferentes. Al igual que acontece con el crédito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el crédito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en garantía, sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo tanto, si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crédito común o valista (artículo 2490). El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeñada invocando su calidad de tal. Pero el solo título de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general. Lo normal será que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa dada en garantía, pero también puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa empeñada o sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada. De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor con el valor de la cosa prendada, con la sola excepción consignada en el artículo 2476, esto es, cuando tiene que soportar la prioridad de los créditos de primera clase cuando éstos no alcanzaren a pagarse con los demás bienes del deudor. En todo caso, las normas sobre la quiebra permiten que el acreedor prendario pueda ser pagado sin esperar las resultas de la quiebra, siempre que asegure lo necesario para pagar los créditos de primera clase, si los demás bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos. a.5) Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y los perjuicios que su tenencia le haya ocasionado: artículo 2396.

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En cuanto a los gastos de conservación, el acreedor sólo puede demandar del deudor las expensas necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias. Además, el deudor está obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la cosa prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta indemnización, de manera que tenemos que aplicar los principios generales que rigen la indemnización de perjuicios en la responsabilidad contractual, consignados en los artículos 1556 a 1558. Para compeler al deudor a que le reembolse e indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede hacer uso del derecho de retención a que se refiere el artículo 2396. Aunque no hay norma expresa en nuestro Código Civil, Somarriva estima que el privilegio de la prenda también se extiende al cobro de los gastos y perjuicios. b) Obligaciones del acreedor prendario. En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en garantía. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que éstas corresponden únicamente al deudor. Examinaremos las obligaciones del acreedor en la prenda civil. Son tales: b.1) Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación. Esta obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación los artículos 2396, 2401 y 2403. La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente lo adeudado con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere experimentado con ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el artículo 2396, una de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda. La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se refiere a los aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeñada, siendo entonces inoponible al deudor los aumentos que tuvieren tal origen. La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, en virtud del principio según el cual las cosas producen y perecen para su dueño. Cesa también la obligación cuando la acción prendaria directa se extinga por prescripción. Dicha acción es la acción personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda. Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en caso que adquiera el dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716, pero el mismo precepto consigna la excepción contemplada en la regla 3ª del artículo 2510.

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b.2) Obligación de no usar la cosa empeñada: artículo 2395. Ya hemos indicado que el acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa empeñada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podrá exigir que se le restituya anticipadamente la cosa pignorada. Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:  si el deudor lo autoriza;  si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artículo 2395 en relación al artículo 2221).  Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e imputarlos a la deuda (artículo 2403);  Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo está facultado sino que obligado a cobrarlo a su vencimiento. b.3) Obligación de conservar la cosa prendada. El artículo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa empeñada como un buen padre de familia. Ello está en armonía con el artículo 1547, puesto que el contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos contratantes: es útil para el deudor, porque consigue un crédito; y es útil para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su crédito. c) Derechos del deudor. Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor quien contrae obligaciones. El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil: c.1) Derecho a que se le restituya el bien prendado. Se trata del principal derecho del deudor prendario. Dos acciones le franquea la ley. Ellas son: c.1.1) Acción prendaria directa. Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria directa. Puede ejercitarla una vez que haya extinguido completamente la obligación principal, con todos sus accesorios, intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción, de acuerdo al artículo 2396, el deudor está facultado para solicitar inmediatamente la restitución, aún cuando el crédito estuviere insoluto, si el acreedor “abusa” de la prenda. La acción prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesión de la cosa, y prescribe en 5 años, contados desde que la obligación de restituir sea exigible, es decir, desde que el deudor haya pagado íntegramente la deuda. La

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ventaja de esta acción, es que el demandante no está obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino sólo la existencia del contrato y que en él actuó como constituyente de la prenda. c.1.2) Acción reivindicatoria. El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en caso que sea dueño de la cosa empeñada. Obviamente, tal acción puede interponerse contra el acreedor como también contra terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la acción personal, le será suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda. c.2) Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada. El artículo 2396, inciso 2º, establece esta facultad, a la que hemos hecho referencia. c.3) Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por hecho o culpa del acreedor. El artículo 2394 consagra este derecho del deudor. c.4) Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce o tenencia de la cosa. El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la cosa como aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o tenencia de la cosa pignorada, tendrán que pagar la obligación que originó la constitución de la prenda. Es importante consignar que en éstos casos, el acreedor no podrá negarse a restituir alegando la existencia de una “prenda tácita” en los términos del artículo 2401. Así las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal hipótesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un tercero a título oneroso. c.5) Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada. Tal como se indicó, el artículo 2398 confiere al deudor este derecho, originándose la posibilidad de que el propio dueño de la cosa prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en opinión de algunos (artículo 1816, inciso 1º). c.6) Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda. El artículo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la deuda y las costas generadas hasta ese momento. D) Obligaciones del deudor. La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para una de las partes. En las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor. El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligación alguna. Sin embargo, por hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor, según hemos estudiado (artículo 2396). Para hacer efectiva esta obligación, el acreedor goza de la acción prendaria contraria y del derecho legal de retención. En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a él corresponde cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles). El deudor responde de culpa leve, y deberá permitir al acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada. 6.-) Transferencia y transmisión del derecho de prenda. Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crédito donde quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisión del derecho de prenda no puede efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crédito que está garantizando. Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el derecho de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarán por la cesión del crédito prendario, por el pago con subrogación y por la sucesión por causa de muerte. Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. También por este modo puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crédito caucionado con la prenda. Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa cuando un tercero paga el crédito y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el crédito con sus privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612). Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesión del crédito prendario (artículo 1906). Tratándose de las prendas especiales, la transferencia operará en algunos casos por cesión del crédito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190, y en otros casos mediante endoso, como en la prenda de Warrants. 7.-) Extinción de la prenda. La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue conjuntamente con la obligación principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligación distinta de la obligación principal, puede también extinguirse independientemente de la obligación garantizada. Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de extinción del derecho de prenda, es incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por vía consecuencial ni enumera todos los modos de extinguir por vía principal. a) Causales de extinción por vía accesoria o consecuencial. La obligación principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artículo 1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carácter accesorio necesita ír anexa a otra obligación cuyo cumplimiento garantice. El Contrato de Prenda – Juan Andrés Orrego Acuña

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De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relación a la prenda la novación, el pago y la nulidad.  En cuanto al pago: el pago de la obligación principal acarrea la extinción de la prenda, salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque entonces subsiste la prenda, garantizando ahora la obligación de la cual es titular el nuevo acreedor (artículo 1612);  Respecto a la novación: extinguida por novación la obligación cuyo cumplimiento garantiza la prenda, ésta también se extingue, conforme al artículo 1642. Pero esta misma disposición autoriza a las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta garantía continúe en pleno vigor asegurando la nueva obligación. En este caso, si bien conserva la prenda su carácter accesorio, presenta la particularidad de que se independiza de la obligación que garantizó en un comienzo y accede ahora a otra obligación. La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones: 1º Si la cosa empeñada pertenece a terceros, éstos deben consentir en la reserva; 2º No vale la reserva en lo que la segunda obligación exceda a la primera; 3º No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni aún con su consentimiento; 4º Tratándose de codeudores solidarios, la reserva sólo puede afectar a los codeudores que han consentido en la misma (arts. 1642 y 1643). Además, cabe agregar que si bien la mera ampliación del plazo de la obligación no constituye novación, en conformidad al artículo 1649 se extingue la prenda que haya constituido un tercero.  En lo que respecta a la nulidad de la obligación principal, declarada que sea extinguirá tanto la obligación principal como la obligación accesoria. Podría ocurrir sin embargo que la prenda se hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligación de un menor adulto. En este caso, a pesar de la declaración de nulidad, subsiste la prenda, porque ella está garantizando una obligación natural, siendo la prenda una obligación civil perfecta. b) Causales de extinción por vía directa o principal. Las menciona el artículo 2406: b.1) Destrucción completa de la cosa empeñada. La destrucción íntegra de la cosa extinguirá el contrato, sea aquella imputable al acreedor o sea que derive de un caso fortuito. En el primer caso, el dueño de la cosa tendrá por cierto derecho a exigir la pertinente indemnización. Si la destrucción sólo fuere parcial, subsistirá la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la cosa prendada esté asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma que pague la compañía aseguradora. b.2) Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título. Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por confusión. b.3) Por resolución del derecho de dominio del constituyente.

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En este caso, la prenda se extingue esté de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una excepción a los efectos de la condición resolutoria cumplida ante terceros (artículo 1490). Para que el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble “se enajene”. En este artículo, la palabra “enajenación” debemos entenderla sólo en su acepción restringida de transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitución de cualquier derecho real sobre la cosa. En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2396. La prenda se extingue si se resuelve el derecho del constituyente de la misma, esté o no de buena fe el acreedor prendario, sin perjuicio de otros derechos que éste puede ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones citadas y el artículo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su defecto, el pago anticipado de la obligación). b.4) Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor: art. 2396. Según hemos señalado, constituye “abuso” cualquier uso que le de a la cosa prendada el acreedor, si no medió autorización del deudor; o si habiéndose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al autorizado. b.5) Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama: art. 2390.

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LA HIPOTECA1 Sumario: 1.- Concepto y regulación. 2.- Importancia. 3.- Características de la hipoteca, como derecho. 4.- Clases de hipoteca. 5.- Casos de hipoteca legal. 6.- El contrato hipotecario. 6.1. Concepto. 6.2. Características del contrato hipotecario. 7. Elementos de la hipoteca. 7.1. Capacidad. 7.2. Formalidades del contrato de hipoteca. 7.3. Cosas susceptibles de hipotecarse. 7.4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. 8. Efectos de la hipoteca. 8.1. Extensión de la garantía. 8.2. Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado. 8.3. Efectos de la hipoteca respecto del acreedor hipotecario. 9. Mutuo hipotecario con letras de crédito. 10.- Extinción de la hipoteca. 10.1. Extinción por vía accesoria. 10.2. Extinción por vía principal. 1.- CONCEPTO Y REGULACIÓN. El art. 2407 del Código Civil contiene la definición legal de hipoteca. Señala el art. que “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. La definición legal sugiere las siguientes observaciones: i.- La hipoteca es un derecho, y específicamente, un derecho real (art. 577 del Código Civil). ii.- Es una especie de derecho “de prenda”. En realidad, hoy esta asimilación al derecho de prenda es equívoca, pues el derecho de hipoteca tiene su propia fisonomía. Pero la asimilación tiene una explicación histórica, pues en el Derecho romano sólo se aludía a la prenda, garantía que podía recaer tanto en muebles como inmuebles. iii.- La hipoteca se constituye sobre inmuebles. Tal es la regla general, más no absoluta según veremos. iv.- Los inmuebles hipotecados permanecen en poder del deudor, a diferencia de lo que ocurre con la prenda civil. 1

Fecha de la última modificación: 2 de febrero de 2018. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garantía. Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta”.2 Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el Código de Procedimiento Civil, el caso contemplado en el Código de Aguas y el que se consagra en la Ley N° 20.720, a los que aludiremos más adelante. Además, más correcto es señalar que el inmueble permanece en poder del “constituyente” antes que en poder del “deudor”, pues bien puede ocurrir que la garantía emane de un tercero. La palabra “hipoteca”, se forma por las expresiones “hipo”, que significa “debajo de” y “teca”, que significa “lugar en que se guarda algo”. Alude a un inmueble que queda sometido al ejercicio de ciertas facultades del acreedor, a consecuencia del préstamo que éste le hizo al deudor. Se regula la hipoteca en los arts. 2407 a 2434, que conforman el Título XXXVIII del Libro IV del Código Civil. La hipoteca, además, con seguridad, es una de las instituciones que aparece con mayor frecuencia a lo largo de todo el Código Civil, y en las más diversas materias, sea aludiéndose a ella en forma directa, o bajo la forma genérica de “gravar”: En el Título Preliminar ● Como una especie de caución (art. 46). En el Libro Primero ● En la muerte presunta (arts. 88 y 94). ● Bienes familiares (art. 142). ● Patrimonio reservado (art. 150). ● En la separación de bienes (art. 155). ● Patria potestad (art. 254). ● En las guardas (arts. 376, 393, 395, 432 y 517). En el Libro Segundo ● En la tradición (arts. 686 y 697). ● En la propiedad fiduciaria (arts. 756 y 757). En el Libro Tercero ● Legados (art. 1135). ● Deudas hereditarias y testamentarias (arts. 1365, 1366 y 1368). ● Beneficio de separación de patrimonios (arts. 1380 y 1384). ● Donación entre vivos (arts. 1397 y 1432). En el Libro Cuarto ● Obligaciones naturales (art. 1472). 2

Somarriva Undurraga, Manuel, Tratado de las Cauciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda, sin año, p. 309. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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● Obligaciones condicionales (art. 1491). ● Obligaciones indivisibles (art. 1526). ● Cláusula penal (art. 1541). ● Pago por consignación (art. 1607). ● Pago con subrogación (arts. 1610 y 1612). ● Pago por cesión de bienes (arts. 1617 y 1622). ● Novación (arts. 1642, 1643, 1644, 1647, 1648 y 1649). ● Remisión (art. 1654). ● Compensación (art. 1660). ● Capitulaciones matrimoniales (art. 1721). ● Sociedad conyugal (arts. 1740, 1749, 1754, 1755, 1759 y 1779). ● Compraventa (art. 1895). ● Cesión de derechos (art. 1906). ● Arrendamiento (arts. 1957 y 1962). ● Censo (art. 2037). ● Sociedad (arts. 2078 y 2096). ● Mandato (art. 2143). ● Fianza (arts. 2337, 2344, 2350, 2357 y 2359). ● Anticresis (arts. 2439 y 2441). ● Acción pauliana (art. 2468). ● Prelación de créditos (arts. 2470, 2477, 2478, 2479 y 2480). ● Prescripción extintiva (art. 2516). 2.- IMPORTANCIA. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando posible obtener créditos más cuantiosos. También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución del gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener utilidades. En verdad, no se concibe todo el sistema bancario sin la existencia de la hipoteca, garantía fundamental exigida tanto a las personas naturales o jurídicas, en sus operaciones comerciales o cuando pretenden adquirir inmuebles. Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. 3.- CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO. La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; es un derecho accesorio; constituye una limitación al dominio; constituye un principio de enajenación y en algunos casos es un acto de enajenación; da origen a una preferencia; y es La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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indivisible. a) Es un derecho real: art. 577. En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligación. Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada persona. De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente reconocido en el art. 2428 del Código Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido mediante la acción hipotecaria. b) Es un derecho inmueble: art. 580. Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes especiales, como la Ley N° 18.916, referida al Código Aeronáutico, o las disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de la obligación principal garantizada. De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se efectúa por la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces (art. 686 del Código Civil); su posesión puede ser amparada mediante las acciones posesorias (art. 916 del Código Civil). c) Es un derecho accesorio. c. 1) Noción general. Característica general a todas las cauciones (art. 46 del Código Civil). Supone la hipoteca la existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del art. 2427 del Código Civil); determinada o indeterminada (art. 2427); actual o futura (art. 2413 del Código Civil); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones. c.2) Hipoteca de obligaciones naturales. Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles, sino también las naturales. Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir: 1. Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación civil que después pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo accesorio sigue la suerte de lo principal); 2. Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha obligación accesoria es civil (art. 1472 del Código Civil). c.3) Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal. No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a la obligación principal: 1. Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413, inc. 3° del Código La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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Civil). En este caso, no existe obligación principal al momento de constituirse la hipoteca. 2. Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente (en otros términos, sólo contrae una obligación real), a menos que así se pacte (en cuyo caso, estaremos ante un fiador hipotecario). En esta hipótesis, la obligación principal se separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por un tercero. 3. Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligación principal: cuando ésta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligación. c.4) Hipoteca de obligaciones indeterminadas. Se ha discutido en nuestra doctrina acerca de la validez de la hipoteca que cauciona obligaciones indeterminadas. Para algunos, la obligación debe estar perfectamente determinada, afirmándose que en caso contrario las hipotecas serán nulas. Sin embargo, ha prevalecido la opinión contraria. Revisaremos esto en el punto 7.4. c.5) Efectos del carácter accesorio de la hipoteca. Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal: 1. Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca; 2. A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca; 3. Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la hipoteca; 4. En conformidad al art. 2516 del Código Civil, la acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación principal; y 5. Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesión o subrogación del crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o legatario, etc. d) Constituye una limitación del dominio. A pesar de que el art. 732 del Código Civil no incluye la hipoteca entre las limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carácter. En efecto, por su constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el art. 2427 del Código Civil. e) Constituye un principio de enajenación y para los efectos del art. 1464 del Código Civil es un acto de enajenación. Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenación, o como decía Andrés Bello, una enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por ende nulidad absoluta (art. 1464 del Código Civil). La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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f) Da origen a una preferencia. Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el art. 2470 del Código Civil señala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el art. 2477 dice que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. g) Es indivisible. En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los arts. 1526 N° 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crédito, y que a su vez cada parte del crédito está caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a través del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del crédito garantizado. g. 1) Con relación al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones: ● Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos o al que elija. Dispone al efecto el art. 1365, inc. 1º: “Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda”. Existe una impropiedad en la expresión acción solidaria, pues es una acción indivisible. ● De acuerdo con el art. 1526 N° 1, idea que repite el art. 2408, la acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesión del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en lotes, distribuyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción por el total en cada uno de los lotes. g.2) Desde el punto de vista del crédito: dispone el art. 1526 N° 1, que si queda una parte insoluta del crédito, por pequeña que sea, subsiste la totalidad de la garantía hipotecaria; además, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a uno de ellos, no puede solicitarle la cancelación proporcional del gravamen; y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crédito. El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo. 4.- CLASES DE HIPOTECA. a) Generalidades. En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas clasificaciones: La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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a.1) Considerando su origen: ● Convencional; ● Legal; y ● Judicial a.2) En cuanto a los bienes que ella afecta: ● Especial: si grava uno o más predios determinados; ● General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor. a.3) En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad: ● Pública; ● Oculta. a.4) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser: ● Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la obligación documentada en tal pagaré, por tal monto, con vencimiento en tal fecha, etc.); ● General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas. En relación con esta clasificación, cabe prevenir que la Ley N° 20.555, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de diciembre de 2011, 3 modificó la Ley N° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, disponiendo en su art. 17 D, inc. 5º, aplicable a los proveedores de servicios financieros (entre ellos, Bancos y Financieras), que “En el caso de créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por cualquier medio físico o tecnológico”. De esta manera, se restringe la práctica, usual en la Banca, de incorporar, junto con la hipoteca específica que garantiza el préstamo otorgado al cliente, una segunda hipoteca, con cláusula de garantía general. La ley no la prohíbe, pero exige una petición expresa del deudor. Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en descrédito en la doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario moderno descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan una reacción contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislación son especiales en cuanto a los bienes que ellas afectan, públicas y específicas o generales, según se vinculen o no a obligaciones determinadas. b) Clases de hipoteca en la legislación actual chilena. Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales. 3

Llamada “Ley de Sernac financiero”. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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Posteriormente, el Código de Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al título que da nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convención de las partes sino la ley; pero siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces. En cuanto a la hipoteca judicial, es decir aquella que se entienda constituida por la sola sentencia, nuestra legislación no contempla ningún caso. Si bien en nuestra legislación no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y judiciales porque sólo existen las primeras con la salvedad de los excepcionales casos de hipoteca legal, en cambio la obligación de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes, de la ley o de una resolución judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad, podría decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aquí lo mismo que en la fianza, donde el art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la obligación de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la fianza en sí misma es siempre un contrato. Lo mismo ocurre con la hipoteca: en algunos casos, el contrato hipotecario debe celebrarse cumpliendo una obligación contraída en un contrato previo; en otros, cumpliendo con lo que ordena un precepto legal y en otros con lo que ordena una sentencia. Pero en las tres hipótesis, siempre deberá celebrarse el contrato hipotecario. Son estos casos: i.- Emana la hipoteca del acuerdo de voluntades, en el caso del contrato de promesa de constituir hipoteca. ii.- Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca emana de la ley: ● Art. 89 (muerte presunta); ● Arts. 374 y 375 (en las guardas); ● Art. 775 (usufructo). iii.- Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca tiene su origen en una resolución judicial: ● Art. 755 (fideicomiso); ● Art. 1315 (albaceas fiduciarios). Respecto a estas hipotecas judiciales cabe observar que el juez no puede ordenar su constitución a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice: de ahí que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley. En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las judiciales, estriba en que, en las primeras, el juez debe ordenarlas, mientras que en las segundas, el juez puede ordenarlas. Resumiendo: l. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces; 2. Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces hipotecados, sino únicamente especiales, que se refieren a bienes raíces determinados; 3. No hay en el Código Civil hipotecas legales ni judiciales, en el sentido que se produzcan por el sólo ministerio de la ley (los casos excepcionales, a los que más adelante La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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aludiremos, se contemplan en otros cuerpos legales) o por la sola sentencia, pues siempre se requerirá celebrar acto seguido el contrato hipotecario; 4. Puede hablarse en el Código Civil de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen de donde emana la obligación de constituirla, bajo el entendido – insistimos-, que siempre debe celebrarse el contrato hipotecario; 5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario que concurra un título de donde emane la obligación de constituirla. Este título es el contrato hipotecario, salvo en los casos de hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en los que el título es la ley. 5.- CASOS DE HIPOTECA LEGAL. Como lo hemos precisado, la verdadera hipoteca legal, es aquella en la que nace la hipoteca por el solo ministerio de la ley, sin que se celebre en forma previa el contrato hipotecario. Las hipotecas legales constituyen ejemplos de contratos forzosos “heterodoxos” o “fictos”, porque la ley “da por constituida” la hipoteca, sin que los sujetos concernidos por ella hayan manifestado su voluntad. Se les impone una hipoteca, “de un solo golpe”. En cambio, en los casos que referimos del Código Civil, en los que se ordena por la ley celebrar el contrato de hipoteca, nos encontramos ante contratos forzosos “ortodoxos” o “propiamente tales”. 4 En éstos, la ley no constituye de un solo golpe la hipoteca, sino que ordena celebrar el contrato hipotecario. Por ende, se requiere que se manifieste la voluntad de los sujetos concernidos por la hipoteca. Los casos que siguen, corresponden a la primera de estas categorías. a) Hipoteca legal del Código de Procedimiento Civil. Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, arts. 660 y 662. Opera en la partición de bienes. El art. 660 dispone que salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deberá pagar el exceso al contado. A su vez, el art. 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que se refiere el art. 660. Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes: 1. Debe adjudicarse un bien raíz; 2. El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario; 3. Que el adjudicatario no pague el exceso de contado. De esta manera, por ejemplo al realizarse la partición, se le adjudica a Juan un inmueble avaluado en $ 90.000.000.- Ahora bien, ocurre que la cuota de Juan ascendía a $ 4

Revisar en www.juanandresorrego.cl, nuestro apunte “Teoría General del Contrato”, y en él la categoría contractual del contrato forzoso. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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100.000.000.- En este caso, el valor del inmueble excede del 80% del haber probable del adjudicatario, de manera que se entiende hipotecado, en favor del resto de los comuneros. ¿Por qué, podríamos preguntarnos, queda hipotecado el inmueble, si ocurre que de todas maneras éste no excede la cuota total de Juan? La respuesta la encontramos en la expresión “haber probable”. En efecto, pues bien podría ocurrir que con posterioridad a la adjudicación aparezcan obligaciones del causante de las que no se tenía noticia, y por ende, disminuir la cuota de cada uno de los comuneros. Características de esta hipoteca legal: 1. Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado; 2. Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario. 3. Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces. Señala el art. 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el título de la adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. b) Hipoteca legal del Código de Aguas. Conforme a lo dispuesto en el Código de Aguas, quienes sean comuneros en comunidades de aguas, deben concurrir a los gastos de mantención de la comunidad, a prorrata de sus derechos (art. 212 N° 3). Agrega el citado Código que los derechos de aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno derecho, con preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garantía de las cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios. Los adquirentes a cualquier título de estos derechos, responderán solidariamente con su antecesor de las cuotas insolutas al tiempo de la adquisición (art. 214). Finalmente, el art. 258 del Código de Aguas, establece que las disposiciones citadas, referidas a las comunidades de aguas, son aplicables también a las asociaciones de canalistas. c) Hipoteca legal en las normas de la Ley N° 20.720, “Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas”. En las normas del capítulo IV de la citada Ley, tratándose de la venta de los bienes del deudor como “unidad económica”, establece la Ley una hipótesis de hipoteca legal, cuando el adquirente de los bienes no pagare el precio al contado o contrajere cualquiera otra obligación a consecuencia de la venta, a menos que la Junta de Acreedores dispusiere otra cosa. Dispone el precepto: “Artículo 221.- Trámites posteriores. La venta como unidad económica deberá constar en escritura pública en la que se indicarán los hechos y/o requisitos que acrediten el cumplimiento de las disposiciones anteriores. Dicha escritura será aprobada por el tribunal, el cual ordenará el alzamiento y cancelación de todos los gravámenes y prohibiciones que pesen sobre los bienes que integran la unidad económica. / Los bienes que integran la unidad económica se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, según su naturaleza, por el sólo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la Junta de Acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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determinados bienes de tales gravámenes”. 6.- EL CONTRATO HIPOTECARIO. 6.1. Concepto. El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe tradición de la misma. Con posterioridad, también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradición no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como título para llegar a adquirirlo por prescripción,5 o la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito. Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición, tendrá también que existir un título que la anteceda (art. 675 del Código Civil), es decir, un contrato que coloque a una persona en la obligación de transferir el derecho de hipoteca. Este título, no es otro que el contrato hipotecario. De esta manera, podemos definir el contrato hipotecario como aquél en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar éste en condiciones idóneas para asegurar el pago de los créditos garantizados. 6.2. Características del contrato hipotecario a) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero (llamado garante hipotecario). b) Es un contrato unilateral, en opinión de la mayoría, o bilateral, según algunos: la mayoría estima que el contrato de hipoteca es unilateral, porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca; 6 y también a conservar el inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del crédito 5

Veremos sin embargo que para el profesor Pablo Rodríguez Grez, la hipoteca no puede adquirirse por prescripción. 6 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 340; Barcia Lehmann, Rodrigo, “Lecciones de Derecho Civil Chileno. De las Fuentes de las Obligaciones”, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p. 195; Lecaros Sánchez, José Miguel, “Las cauciones reales”, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones, año 2000, p. 242; Navarro Albiña, René David, “Teoría General del Contrato & Contratos en particular”, Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago, año 2005, p. 294. Navarro Albiña postula que por regla general, en el contrato de hipoteca sólo resulta obligado el constituyente, agregando: “Ahora bien, una vez constituido el derecho real de hipoteca, el único obligado será el acreedor hipotecario (obligado a efectuar el alzamiento de la hipoteca) en el evento que se pague totalmente la deuda”. Esta frase amerita en nuestra opinión dos comentarios: i) Es efectivo que el acreedor hipotecario tiene tal obligación de alzamiento una vez extinguida la hipoteca, pero insistimos que su fuente será la ley y no el contrato de hipoteca, por estar éste extinguido; y ii) No es efectivo que el único obligado será el acreedor hipotecario una vez constituido el derecho real de hipoteca, pues el constituyente tiene la obligación de conservación de la finca hipotecada. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la obligación, conforme a los arts. 2427 y 1496 del Código Civil). Sin embargo, no es de la esencia el carácter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula que pagará al tercero una remuneración a cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo. Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario sólo genera obligaciones para el acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligación caucionada se ha extinguido (en este sentido, ocurriría lo mismo que en la prenda civil, donde el único obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque ello no sería una obligación derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el contrato. Esta doctrina, sin embargo, es discutible por dos razones: i) Compartimos lo expresado por Lecaros, en cuanto a que la obligación de concurrir a cancelar la inscripción hipotecaria (en rigor, a alzar, pues es el Conservador de Bienes Raíces quien cancela) cuando el derecho real de hipoteca se haya extinguido, no es una obligación que nazca del contrato sino de la ley.7 En efecto, si la hipoteca se extinguió por haberse extinguido la obligación principal caucionada por aquella, ya no hay contrato de hipoteca, y por ende no pueden haber obligaciones vigentes. Pero, como es razonable, quien era acreedor hipotecario debe otorgar la escritura de alzamiento de la hipoteca, para que en su virtud el Conservador de Bienes Raíces proceda a cancelar la inscripción. Con ello, se cumplirá una obligación que emana de la ley.8 Y de no ocurrir lo anterior, el juez lo ordenará a requerimiento del propietario de la finca hipotecada. Lo expuesto se refrenda por lo demás en la Ley N° 19.496, al disponer en su art. 3º, inc. 2º, entre los derechos del consumidor de productos o servicios financieros, el obtener “c) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones, una vez extinguidas éstas”; agregando el art. 17 D, modificado por la Ley N° 20.855 publicada en el Diario Oficial el 25 de septiembre de 2015, las siguientes reglas: ► En el caso de créditos caucionados con hipoteca específica, una vez extinguida totalmente la obligación garantizada, el proveedor del crédito (acreedor hipotecario) deberá, a su cargo y costo, otorgar la escritura pública de alzamiento de la referida hipoteca y de los demás gravámenes y prohibiciones que se hayan constituido al efecto e ingresarla para su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, dentro de un plazo que no podrá exceder de 45 días contado desde la extinción total de la deuda. De tal circunstancia y de la realización de los señalados trámites, el proveedor deberá informar por escrito al deudor, a través de cualquier medio físico o tecnológico idóneo, al último domiciliado registrado por el deudor con el proveedor, dentro de los 30 días siguientes de practicada la cancelación 7 8

Lecaros Sánchez, José Miguel, ob. cit., p. 242. Por esta misma razón, descartamos que el contrato de hipoteca sea un contrato bilateral per se. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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correspondiente por el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Los comprobantes de pago emitidos por el proveedor de un crédito caucionado con hipoteca específica, correspondientes a las tres últimas cuotas pactadas, harán presumir el pago íntegro del crédito caucionado con dicha garantía, debiendo seguirse respecto de su alzamiento y cancelación lo dispuesto precedentemente (inc. 6° del art. 17 D). Nótese que el acreedor hipotecario tendrá que cumplir tres obligaciones de hacer: las dos primeras, consistentes en alzar la hipoteca e ingresar la respectiva escritura en el Conservador de Bienes Raíces competente para que éste cancele la hipoteca, ambas dentro de 45 días contados desde la extinción de la deuda (y por ende, también de la hipoteca); y la tercera, consistente en comunicar por escrito el alzamiento y la cancelación al ex deudor, dentro de 30 días de ocurrido el último de estos trámites. ► En el caso de créditos caucionados con hipoteca general, una vez pagadas íntegramente las deudas garantizadas, tanto en calidad de deudor principal como en calidad de avalista, fiador o codeudor solidario, respecto de los cuales dicha caución subsista, el proveedor deberá informar por escrito al deudor tal circunstancia, en el plazo de hasta 20 días corridos, a través de cualquier medio físico o tecnológico idóneo, al último domicilio registrado por el deudor con el proveedor. Efectuada dicha comunicación, el deudor podrá requerir, por cualquier medio físico o tecnológico idóneo, el otorgamiento de la escritura pública de alzamiento de la referida hipoteca y de los demás gravámenes y prohibiciones que se hayan constituido al efecto, y su ingreso para inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, gestiones que serán de cargo y costo del proveedor y que éste deberá efectuar dentro de un plazo que no podrá exceder de 45 días, contado desde la solicitud del deudor. El proveedor deberá informar por escrito al deudor, a través de cualquier medio físico o tecnológico idóneo, al último domicilio registrado por el deudor con el proveedor, del alzamiento y cancelación de la hipoteca con cláusula de garantía general y de todo otro gravamen o prohibición constituido en su favor, dentro de los 30 días siguientes de practicada la respectiva cancelación por el Conservador de Bienes Raíces respectivo (inc. 7° del art. 17 D). De esta manera, cuatro obligaciones de hacer tiene el acreedor hipotecario, una que siempre debe ejecutar y otras tres eventuales: la primera, consistente en informar al deudor, en el plazo de 20 días. Cumplida esta primera obligación, y siempre que así lo pida el deudor, el acreedor deberá cumplir con las otras tres obligaciones, ya reseñadas: alzar la hipoteca, tramitar su cancelación e informar al deudor de todo lo anterior. ► También en el caso de hipotecas con cláusula de garantía general, el propio deudor puede tomar la iniciativa para obtener el alzamiento de la hipoteca. Dispone la ley citada que si no existieren obligaciones pendientes para con el proveedor caucionadas con hipoteca general, el deudor no estará obligado a mantener a favor de éste la vigencia de una hipoteca con cláusula de garantía general ni de otros gravámenes o prohibiciones ya constituidos para los efectos La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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de obtener un nuevo crédito, y podrá en todo momento, y sin esperar la comunicación del proveedor a la que se hizo referencia, solicitar el respectivo alzamiento por cualquier medio físico o tecnológico idóneo, el cual se efectuará en la misma forma y plazo previstos en el inc. 7°. Sin perjuicio de lo anterior, el deudor podrá conservar la vigencia de esta garantía general y los demás gravámenes y prohibiciones asociados, a su sola voluntad (inc. 8° del art. 17 D). ► Establece la Ley del Consumo la posibilidad de efectuar “alzamientos masivos”, por bancos, financieras u otras empresas similares, destinados a facilitar la liberación de los deudores y evitar que las escrituras sean muy extensas. Consigna al efecto: los alzamientos de hipotecas y de cualquier otro gravamen o prohibición constituidos en favor de un proveedor de servicios financieros podrán efectuarse por el respectivo acreedor de forma masiva. Para tales efectos, bastará otorgar una escritura pública que contenga un listado o nómina de gravámenes o prohibiciones, individualizando la foja, número, año, registro y el Conservador de Bienes Raíces a cargo del mismo, sea que tales gravámenes o prohibiciones se refieran a uno o más deudores (es decir, no es necesario singularizar el inmueble ni tampoco aludir al deudor o deudores cuyas obligaciones se garantizaban). En caso de que una o más de las solicitudes no pudieren cursarse, dicha situación no impedirá la tramitación de las restantes, y el o los deudores interesados podrán resolver las insuficiencias o errores que fundaron el rechazo del Conservador de Bienes Raíces y concluir su tramitación. La cancelación de los gravámenes o prohibiciones solicitada deberá ser practicada e inscrita por el conservador correspondiente en un plazo que no podrá exceder de 10 días, contado desde el ingreso a su oficio de la escritura respectiva (inc. 9° del art. 17 D). Los notarios y conservadores no podrán oponerse, en su caso, a autorizar y otorgar las escrituras públicas o practicar las cancelaciones que correspondan, tratándose de alzamientos otorgados en forma masiva (inc. 10° del art. 17 D). ► Si el acreedor hipotecario se negare a efectuar los respectivos alzamientos de conformidad al art. 17 D, el deudor podrá solicitar judicialmente tales alzamientos ante el tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones e indemnizaciones que procedan de conformidad a la Ley del Consumo (inc. 11° del art. 17 D). ► Lo dispuesto en los incisos 6° a 11° del art. 17 D, se aplicará a los cesionarios de los créditos hipotecarios, cuando proceda (inc. 12° del art. 17 D). ► Las normas de la Ley N° 20.855 entraron en vigencia 120 días después de su publicación en el Diario Oficial, es decir el 24 de enero de 2016, y se aplicarán a todos los créditos íntegramente pagados con posterioridad a dicha fecha (inc. 1° del art. 1° transitorio). Respecto de los créditos que se encontraban íntegramente pagados antes de tal data y que hayan sido caucionados mediante hipoteca específica, se aplicarán las siguientes reglas: 1) Los proveedores de aquellos créditos que hayan sido pagados íntegramente hasta 6 años antes del 24 de enero de 2016, es decir entre el 23 de enero de La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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2016 y el 24 de enero de 2010, y respecto de los cuales se hubiere constituido hipoteca específica y cualquier otro gravamen o prohibición, asociada a tales créditos, deberán, a su cargo y costo, otorgar la respectiva escritura pública de alzamiento de dicha caución y de los demás gravámenes y prohibiciones que se hubieran constituido al efecto, y gestionar su cancelación en el registro respectivo, dentro de un plazo que no podrá exceder de 3 años contado desde el 24 de enero de 2016. Sin perjuicio de lo anterior, a requerimiento del cliente cuya deuda se haya extinguido en el plazo indicado en el numeral precedente, mediante solicitud escrita a través de cualquier medio físico o tecnológico idóneo, el proveedor deberá dar cumplimiento a la obligación de otorgar la escritura de alzamiento e ingresarla en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, dentro de un plazo que no podrá exceder de 45 días, contados desde la solicitud del deudor. En este caso, dentro del plazo de 30 días de practicada la cancelación del gravamen o prohibición objeto del alzamiento, el proveedor deberá comunicar por escrito tal circunstancia al solicitante, mediante cualquier medio físico o tecnológico idóneo, al último domicilio registrado por el deudor con el acreedor. En los casos previstos en este numeral, los proveedores estarán facultados para efectuar tales alzamientos de forma masiva, según lo dispuesto en los incisos 9° y 10° del art. 17 D de la Ley N° 19.496. 2) Tratándose de deudas que hayan sido íntegramente pagadas con anterioridad al 24 de enero de 2010, el otorgamiento de la escritura de alzamiento de las hipotecas específicas y de cualquier otro gravamen o prohibición, y su ingreso en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, deberán ser efectuados, a su cargo y costo, por el respectivo acreedor hipotecario a requerimiento escrito del cliente, realizado mediante cualquier medio físico o tecnológico idóneo, dentro de un plazo que no podrá exceder de 45 días, contado desde la solicitud del requirente. En este caso, dentro del plazo de 30 días de practicada la cancelación del gravamen o prohibición objeto del alzamiento, el proveedor deberá comunicar por escrito tal circunstancia al cliente, mediante cualquier medio físico o tecnológico idóneo, al último domicilio registrado por el deudor con el acreedor. En los casos previstos en este numeral, los proveedores estarán facultados para efectuar tales alzamientos de forma masiva, según lo dispuesto en los incisos 9° y 10° del art. 17 D de la Ley N° 19.496. Según se desprende de todos los casos anteriores, la obligación del acreedor hipotecario, entonces, en orden a proceder al alzamiento de la hipoteca, no sólo tiene su fuente en la ley, sino que ésta ha señalado un plazo perentorio para cumplirla, cuando se trate de proveedores de servicios financieros (Bancos y financieras, entre otros). ¿Qué efectos se derivan del incumplimiento de la obligación de alzamiento dentro del respectivo plazo legal? Habría que distinguir, según se trate de la responsabilidad infraccional o de la responsabilidad civil. La primera se originará, cumplido que sea el plazo legal para el alzamiento. La segunda se originará una vez constituido en mora el ex La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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acreedor hipotecario, lo que ocurrirá al notificársele la respectiva demanda (N° 3 del art. 1551 del Código Civil). Respecto de un acreedor hipotecario que no tenga la calidad de proveedor de servicios financieros, como ocurriría con cualquier particular (a quien no se le aplica la Ley del Consumo), estará también en mora de cumplir con la obligación legal de alzar la hipoteca una vez interpelado judicialmente (art. 1551 N° 3 del Código Civil), momento a partir del cual, además, el que solicite el alzamiento podría exigir que se le indemnicen los perjuicios que acredite haber experimentado a consecuencia del incumplimiento de la referida obligación (art. 1557 del Código Civil). Ahora bien, hemos afirmado que la obligación del ex acreedor hipotecario de alzar la hipoteca no emana del contrato –pues está extinguido- sino de la ley. Se trata por ende de responsabilidad post contractual. Pero de acuerdo a lo expuesto en los párrafos precedentes, habría que formular el siguiente distingo, según si se trata de una hipoteca constituida en favor de un proveedor de servicios financieros o en favor de un acreedor hipotecario que no tenga tal calidad: ► Hipoteca constituida en favor de un proveedor de servicios financieros: la eventual responsabilidad consistente en indemnizar perjuicios ocasionados al ex deudor o constituyente de la hipoteca, emanará directamente de la ley, en los casos previstos en la Ley del Consumo. Reiteramos lo expresado en el inciso 12° del art. 17 D de la Ley N° 19.496: “Si el acreedor hipotecario se negare a efectuar los respectivos alzamientos de conformidad al presente artículo, el deudor podrá solicitar judicialmente tales alzamientos ante el tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones e indemnizaciones que procedan de conformidad a la presente ley”. Respecto de las “sanciones”, procede que el afectado deduzca una “denuncia infraccional”. En cuanto a las “indemnizaciones”, debe interponerse la respectiva demanda civil de indemnización de perjuicios. Ambas, ante el Juez de Policía Local competente. ► Hipoteca constituida en favor de un acreedor hipotecario que no tenga la calidad de proveedor de servicios financieros: la eventual responsabilidad consistente en indemnizar perjuicios ocasionados al ex deudor o constituyente de la hipoteca por no proceder al alzamiento de ésta, emanará indirectamente de la ley, específicamente de las normas del Código Civil relativas a los delitos y cuasidelitos (arts. 2314 a 2334 del Código Civil). Entendemos que el ex acreedor hipotecario debe alzar la hipoteca inmediatamente después de obtener el pago íntegro de su crédito. Pero no estará en mora, según dijimos, sino una vez que el ex deudor le solicite dicho alzamiento, es decir, lo interpele judicialmente, lo que acontecerá al notificarse la respectiva demanda. En tal caso, puesto que el ex acreedor hipotecario ya ha quedado constituido en mora, el ex deudor podrá exigir también, además del alzamiento, el pago de una indemnización por los perjuicios que le ha causado el ex acreedor por no alzar la hipoteca. La demanda, en esta hipótesis, debe deducirse ante el Juez Civil. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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ii)

La doctrina en comento que plantea que el contrato hipotecario sólo genera obligación para el acreedor hipotecario, no se hace cargo de la segunda obligación que pesa sobre el constituyente de la hipoteca, cual es conservar la cosa en condiciones idóneas para que sirva efectivamente de garantía al cumplimiento de las obligaciones caucionadas, y cuya fuente se encuentra en el art. 2427 del Código Civil. El punto se vincula con la discusión, a la que aludiremos más adelante, acerca de cuáles son las solemnidades del contrato hipotecario. Por su parte, algunos sostienen derechamente que el contrato de hipoteca sería bilateral: el constituyente asumiría las dos obligaciones que ya enunciamos, y el acreedor hipotecario la obligación de alzar la hipoteca. No compartimos esta opinión, por la misma razón expuesta en el párrafo precedente. c) Es un contrato accesorio: en efecto, el contrato de hipoteca tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones originadas por un contrato principal, de manera que, en teoría, no puede subsistir sin el último. Con todo, reiteramos lo que expresábamos a propósito de las características de la hipoteca como derecho real, en cuanto a que el contrato de hipoteca podría ser autónomo de la obligación principal, en los siguientes casos: i) Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras, caso en el cual la hipoteca se otorga antes del acto a que acceda (arts. 1442 y 2413); ii) Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, distinto de aquél que contrajo la obligación principal; y iii) Cuando la obligación principal se extingue a consecuencia de una novación pero la hipoteca subsiste, por haber operado la reserva de la caución. d) Puede ser tanto gratuito como oneroso: en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es evidente que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero garante. d.1) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que nazca la obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con posterioridad: ● La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no mediar la garantía, no obtendrá; y el acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del futuro crédito. ● La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que garantiza: el contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente indicada; ● La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación principal: en este caso, el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso: i) Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del acreedor; La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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ii) Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece al deudor una rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la deuda, etc. d.2) La hipoteca se constituye por un tercero garante: también distinguimos: ● La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral; ● La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal: el contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero también podríamos aceptar –siguiendo a López Santa María9- que en este caso, el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver, al efecto, lo expuesto en la Teoría General del Contrato, cuando aludíamos a los casos de contratos unilaterales pero onerosos). Con todo, para Somarriva, aún en este caso el contrato sigue siendo gratuito, pues para ser oneroso, las partes deben gravarse recíprocamente, y no un tercero (la discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para López Santa María, que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para Somarriva, además, es necesario que las dos partes se graven recíprocamente, según se desprende del art. 1440 del Código Civil).10 ● La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el contrato será gratuito. Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir para ver la procedencia de la acción pauliana, el art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con la prenda). e) Es un contrato solemne: arts. 2409 y 2410 del Código Civil. Debe otorgarse por escritura pública y debe además ser inscrita en el Registro Conservatorio. Más adelante aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es solemnidad del contrato. 7.- ELEMENTOS DE LA HIPOTECA. En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el análisis particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos: 7.1. Capacidad; 7.2. Formalidades; 7.3. Cosas susceptibles de hipotecarse; y 7.4. Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca. 7.1. Capacidad Se exige al constituyente capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es 9

López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de chile, segunda edición actualizada, año 1998, pp. 107 y 108. 10 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 342. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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un principio de enajenación y en algunos casos un acto de enajenación: art. 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio. Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse; puede ocurrir entonces que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble estaba embargado). Existen algunos casos en los que se contemplan reglas especiales, cuando se trata de hipoteca de bienes raíces de algunos incapaces, o existiendo sociedad conyugal o de la afectación de inmuebles como bienes familiares. En todos estos casos, la ley exige cumplir en forma previa con formalidades habilitantes: ● Hipoteca sobre inmuebles de la sociedad conyugal: art. 1749 (autorización de la mujer); ● Hipoteca sobre inmuebles de hijos no emancipados: art. 254 (autorización judicial); ● Hipoteca sobre inmuebles de un pupilo: art. 393 (autorización judicial); ● Hipoteca sobre inmuebles pertenecientes a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal: art. 1754 (autorización de la mujer). ● Hipoteca sobre inmuebles sociales o del marido, cuando la mujer o un tercero asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal: art. 1759 (autorización judicial); ● Hipoteca sobre un inmueble afectado como bien familiar: art. 142 (autorización del cónyuge no propietario). ● Hipoteca sobre un inmueble perteneciente a una persona declara presuntivamente muerta: art. 88 del Código Civil (autorización judicial). 7.2. Formalidades del contrato de hipoteca. La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (art 2409 del Código Civil). Los autores se han planteado qué rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción en el Registro Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca? Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos11), la inscripción es una solemnidad del acto al igual que la escritura pública. En el mismo sentido, un fallo de la Corte Suprema señala, aludiendo a los arts. 2409 y 2410: “De donde se deduce que la escritura por sí sola no crea en este caso ningún derecho para el acreedor ni restringe en lo más mínimo las facultades del deudor sobre el inmueble”. Fernando Alessandri proporciona los siguientes argumentos: 1° La redacción misma del art. 2410 da a entender que la inscripción es un requisito de la hipoteca, ya que dispone que además de la escritura pública necesita que se inscriba y agrega que sin este requisito no tendrá valor alguno. 11

Alessandri Rodriguez, Fernando, “La hipoteca en la legislación chilena”, Santiago de Chile, Soc. Imprenta y Litografía Universo, 1919, N° 107, pp. 111 y 112. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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2° La exigencia de la inscripción como requisito del contrato hipotecario se encuentra perfectamente justificada en nuestra legislación, teniendo en consideración los principios que informan la adquisición del dominio y de todo derecho real. El Código Civil chileno distingue entre el título y el modo de adquirir y establece que los contratos solamente dan origen a obligaciones y no a derechos reales. Para adquirir un derecho real de cualquier naturaleza que sea, con excepción de las servidumbres, se requiere la tradición del respectivo derecho. Lo que se persigue al celebrar el contrato hipotecario es conferir al acreedor un derecho real sobre la cosa para asegurarle el cumplimiento de la obligación. ¿Cuál es el medio establecido por la ley para adquirir tal derecho real? La inscripción. La inscripción no es, pues, un medio de dar a conocer a los terceros la existencia de los gravámenes hipotecarios, sino que es el modo único de adquirir el derecho real de hipoteca. En consecuencia, esta inscripción que constituye la tradición del derecho, pasa a ser un elemento indispensable en el contrato mismo de hipoteca.12 Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva13, Meza Barros14, Barcia Lehmann15), la solemnidad del acto de hipoteca es solamente la escritura pública, pero no la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, a la cual debe reservársele el rol de tradición del derecho real de hipoteca (igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles). Argumentos que se exponen por la segunda doctrina: 1° Al asignar a la inscripción el papel de solemnidad del contrato hipotecario, se le atribuye un rol que el legislador jamás pensó darle. Para convencerse de ello, basta recurrir al propio Mensaje del Código Civil: “La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”. No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador, que la hipoteca no esté comprendida en las palabras del Mensaje citadas. De ellas se desprende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento de la escritura sin necesidad de inscripción, sin perjuicio que el derecho real de la hipoteca cobre vida sólo con la inscripción. 2° Si en la adquisición del derecho de dominio, mediante la compraventa por ejemplo, la inscripción es sólo tradición y el contrato se perfecciona por la escritura, ¿Qué razón habría para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripción? ¿Por qué el legislador iba a sujetar la gestación del derecho de dominio a menos trabas que la del derecho de hipoteca, cuando la tradición de ambos derechos se rige con los mismos principios por expresa disposición del art. 670?

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Ob. cit., pp. 112-114. Cfr. Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 343 a 348. 14 Meza Barros, Ramón, ob. cit., pp. 170 a 172. 15 Barcia Lehmann, Rodrigo, ob. cit., pp. 194 y 195. 13

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3° Art. 2411 del Código Civil, contratos hipotecarios celebrados en el extranjero. El legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripción alguna. 4° Art. 2419 del Código Civil, hipoteca sobre bienes futuros, da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripción, no se explicaría la disposición anterior, carecería de fuente el derecho del acreedor para solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solución, opera en el caso del art. 16 de la Ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos u otras unidades de un edificio en actual construcción. 5° Relacionando el art. 767, relativo al usufructo, con la hipoteca, Claro Solar señala al respecto: “La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo, que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública”; agrega que “En realidad la solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es la escritura pública y la inscripción es el modo de adquirir”.6° Finalmente, las consecuencias prácticas demuestran que la correcta interpretación es la que atribuye a la inscripción sólo el papel de tradición del derecho real de hipoteca; de lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir, quedaría burlado en sus derechos. Por el contrario, como el acto hipotecario es plenamente válido, puede interponer contra el constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas generales, y pedir la pertinente indemnización. En definitiva, la inscripción diría relación con los efectos del contrato hipotecario (obligación del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pública. - Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: requieren, conforme a los arts. 2411 del Código Civil y 345 y siguientes del Código de Procedimiento Civil: a) Escritura pública, aunque ella no se requiera en el país en que se celebra el contrato (arts. 18 y 1701). Estamos ante una excepción al principio lex locus regit actum, prevaleciendo en cambio el principio lex rei sitae. b) Legalización del instrumento (arts. 63 y 64 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). c) El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces. En relación a esta materia, con fecha 30 de agosto de 2016, entró en vigencia en Chile la “Convención de La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros” (adoptada el 5 de octubre de 1961), llamada también “Convención de la Apostilla”. Esta Convención se implementó en Chile por la Ley N° 20.711, publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de enero de 2014. El reglamento de esta ley consta del Decreto La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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Supremo N° 81 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de fecha 28 de noviembre de 2015. 16 Conforme se expresa en los considerandos del Decreto Supremo N° 81, la citada convención “tiene por objeto simplificar la autenticación de dichos documentos que deben ser presentados en el extranjero, facilitando su circulación entre los Estados Parte”. Agrega el Decreto “Que los documentos públicos otorgados por un Estado Parte de la Convención no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización si respecto de estos se ha otorgado un certificado denominado ‘Apostilla’ por la autoridad designada por el Estado del que dimana dicho documento”. La Convención, de esta manera, crea un nuevo sistema de legalización de instrumentos otorgados en país extranjero, que viene a sumarse al tradicional denominado “cadena de firmas” o “cadena de legalizaciones”. El último, sólo operará respecto de países que no sean partes de la Convención de la Apostilla. Como consecuencia de lo anterior, la citada Ley N° 20.711, entre otras modificaciones legales, dispuso: a) Introducir en el art. 247 del Código de Procedimiento Civil, a continuación de la palabra “legalizada”, la expresión “o apostillada”. Dice ahora entonces el precepto, que se refiere a resoluciones judiciales: “En todos los casos a que se refieren los artículos precedentes, la resolución que se trate de ejecutar se presentará a la Corte Suprema en copia legalizada o apostillada”. b) Agregar el siguiente art. 345 bis en el Código de Procedimiento Civil: “Los instrumentos públicos otorgados en un Estado Parte de la Convención de La Haya que Suprime la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, no deberán ser sometidos al procedimiento de legalización, si respecto de éstos se ha otorgado apostillas por la autoridad designada por el Estado de que dimana dicho instrumento. / Las certificaciones oficiales que hayan sido asentadas sobre documentos privados, tales como menciones de registro, comprobaciones para la certeza de una fecha y autenticaciones de firmas, podrán presentarse legalizadas o con apostillas otorgadas, con arreglo al artículo precedente y a éste, respectivamente. Pero en estos casos la legalización o apostilla sólo acreditará la autenticidad de la certificación, sin otorgar al instrumento el carácter de público. / Según lo dispuesto por la Convención a que se refiere el inciso primero, no podrán otorgarse apostillas respecto de los documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares y los documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera”. c) Agregar un párrafo 2°, en el N° 5 del art. 420 del Código Orgánico de Tribunales. El art. Quedó con el siguiente tenor: “Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: 1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal; 2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento; 16

Cfr. el artículo “Sistema de Apostilla” de Sebastián Soto Muñoz, publicado en la revista Fojas, y el comentario de Hernán Corral Talciani “Legalización de documentos y sistema de apostilla”, en su blog jurídico “Derecho y Academia”, ambos disponibles en la web. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente; 4. Las actas de ofertas de pago, y 5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile. Sin perjuicio de lo anterior, los documentos públicos que hayan sido autenticados mediante el sistema de apostilla, según lo dispuesto en el artículo 345 bis del Código de Procedimiento Civil, no requerirán de protocolización para tener el valor de instrumentos públicos. La apostilla no requerirá certificación de ninguna clase para ser considerada auténtica”. De esta manera, las escrituras públicas otorgadas en un Estado Parte de la “Convención de la Apostilla” no tendrán que cumplir con el sistema de legalización tradicional, es decir, pasar por la “cadena de firmas”. Como se señala en la página del Ministerio de Relaciones Exteriores, “En esencia, la apostilla es una certificación única que produce exactamente los mismos efectos que la legalización de documentos públicos, aunque simplificando el procedimiento a un solo acto. Es decir, suprime la cadena de trámites que permite la legalización de un documento cuyo origen o destino sea un país en que se aplique el Convenio de la Apostilla”. Como expresa en su artículo Sebastián Soto, “La apostilla consiste en una anotación que hace un funcionario del país en el que se otorga el documento (de aquellos señalados en el artículo 1° de la Convención de Apostillas17), que se estampa en el propio documento o en una hoja anexa al mismo, de conformidad con un modelo establecido en la Convención, y con el objeto de ser presentado en otro Estado miembro de la Convención”. A su vez, tampoco será necesario proceder a la protocolización del instrumento autenticado mediante apostillas, conforme a la reforma hecha al Código Orgánico de Tribunales. Sobre el particular, expresa Sebastián Soto que “… se hace presente que si bien la entrada en vigencia de la Ley 20.711 elimina la necesidad de protocolizar los instrumentos públicos otorgados en el extranjero para que éstos tengan valor en Chile (sólo cuando éstos cuenten con apostilla), por aplicación del artículo 85 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces18 será deber del Conservador respectivo guardar dichos documentos en sus archivos bajo su custodia y responsabilidad, toda vez que los mismos no se encontrarán archivados en Registro o protocolo de oficina pública alguna”. - Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes: art. 2432 (el art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces reproduce los requisitos, y el art. 82 17

En la actualidad, 112 países. Dispone el art. 85 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces: “Verificada la inscripción, el Conservador devolverá su título al requirente; pero si la inscripción se refiere a minutas o documentos que no se guardan en el Registro o protocolo de una oficina pública, se guardarán dichas minutas o documentos en el archivo del Conservador bajo su custodia y responsabilidad, observando a este respecto lo dispuesto en el artículo 39”. Dispone a su vez el art. 39: “Los documentos que el Conservador debe retener según el artículo 85, se agregarán numerados al final de los respectivos Registros, por el mismo orden de las inscripciones”. 18

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señala que de faltar alguna de las designaciones en términos absolutos, deberá otorgarse nueva escritura pública complementaria): 1° Individualización del acreedor, del deudor y/o del tercero garante hipotecario. 2° Fecha y naturaleza de la obligación principal a la que alude la hipoteca (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación). Lo anterior, salvo que estemos ante una hipoteca con cláusula de garantía general. 3º La situación (o sea, la ubicación) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en cuanto finca). 4° La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente de acuerdo al art. 2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación). Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos: ● Hipoteca específica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal pagaré, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.); ● Hipoteca con cláusula de garantía general, pero limitada a un monto máximo; ● Hipoteca con cláusula de garantía general, sin limitación. 5° La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Cabe señalar que este es el único requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la inscripción no será nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripción: art. 2433. Curiosamente, el art. 81 no incluye entre las menciones de la inscripción de la hipoteca los datos relativos a la inscripción de dominio del inmueble, pero obviamente ésta nunca puede faltar. - Formalidades de la hipoteca de naves (los arts. 10 a 21 de la Ley de Navegación, contienen las normas relativas a la hipoteca de naves mayores): 1º Debe otorgarse por escritura pública, indicándose el nombre de la nave, el número de matricula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse también una nave en construcción, en cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha en que se inició la construcción y la fecha en que se espera terminarla. 2º La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se lleva en la Dirección de Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional, dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de más de 50 toneladas de registro grueso (art. 20 de la Ley de Navegación)19. - Hipoteca de aeronaves (arts. 114 a 125 del Código Aeronáutico): 1° Debe otorgarse por escritura pública o por instrumento privado autorizado por Notario, en la que se indica el número de matricula de la nave, y sus características; 19

Se hipotecan las “naves mayores”, mientras que las “naves menores” deben prendarse (art. 20 de la Ley de navegación). Conforme al art. 4 de la Ley de Navegación, son naves mayores aquellas de más de cincuenta toneladas de registro grueso, y naves menores, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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2° La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Registro Nacional de Aeronaves que lleva el respectivo Conservador, dependiente de la Dirección General de Aeronáutica Civil. 7.3. Cosas susceptibles de hipotecarse. Como cuestión previa, cabe subrayar el principio de la especialidad de la hipoteca, que engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripción hipotecaria. Nuestra legislación rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del deudor. Como ya vimos, en el art. 2432 del Código Civil se recoge este principio, tanto respecto a los bienes como en relación a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este segundo aspecto, nuestro Código Civil no respeta el principio de la especialidad de la hipoteca, como refiere Somarriva,20 pues acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza. De conformidad al art. 2418 del Código Civil y a las leyes especiales, se admiten las siguientes hipotecas: 1º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad. Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes raíces. Dentro de la expresión “inmuebles” quedan comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinación, no pueden hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por la hipoteca constituida sobre éste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto de los inmuebles por destinación21. Cabe agregar que el art. 2418 no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidándose el dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectará a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma solución cabe aplicar cuando el aumento que experimente el inmueble sea material, como en el caso de una accesión del suelo). La hipoteca de la propiedad fiduciaria está reglamentada expresamente en el art. 757. Establece dicha disposición que si ella se impone sin autorización judicial y sin audiencia 20

Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 393, N° 405. Sin embargo, estos bienes, muebles por naturaleza, pueden enajenarse por separado del inmueble, en cuyo caso, dejan de quedar afectados por la hipoteca. Por ello, resulta conveniente que, simultáneamente con la hipoteca, se constituyan prendas sobre tales bienes, especialmente cuando pueden ser valiosos, como por ejemplo tratándose de ganados o maquinaria agrícola. Lo mismo conviene hacer en el caso de los inmuebles por adherencia, como las plantaciones; en este caso, a pesar de tratarse de inmuebles, son prendables, anticipándose su futura condición de muebles. 21

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de las personas que de acuerdo al art. 761 tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario no será obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podría perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condición pasare a él la propiedad. El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso –por ejemplo, porque urge hacer mejoras necesarias en un inmueble-, pero no si se constituyere para satisfacer un interés personal del propietario fiduciario. Podría ocurrir, en todo caso, que el constituyente del fideicomiso hubiese prohibido enajenar la propiedad fiduciaria (art. 751 del Código Civil), entendiéndose dentro de dicha prohibición, la de constituir gravámenes. A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisión de los requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada obstaría para que éste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la hipoteca. 2º Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo. No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en sí, porque sólo es mero tenedor del mismo, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo. La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de al acreedor la facultad para percibir los frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos. El acreedor hipotecario tendrá derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (art. 2423).22 Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitación, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art. 2418, y por lo demás, se trata de derechos personalísimos, intransferibles, intransmisibles e inembargables. La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla, afirma Somarriva, admite excepciones, porque subsistirá la hipoteca si se extingue el usufructo por: ● Renuncia del usufructuario; ● Por consolidación del dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario-; o ● Por sentencia judicial en el caso del art. 809. En estos tres casos, subsistirá la hipoteca (art. 803). La solución contraria equivaldría a entregar la eficacia de l derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.23 Señala al efecto Fernando Alessandri que “En nuestro concepto, un usufructo gravado con hipotecas, no puede extinguirse por la renuncia del usufructuario sino con el consentimiento de los acreedores hipotecarios, en virtud de que según el artículo 803, inciso 2.° del C.C., los acreedores pueden oponerse a la renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos. El usufructuario, que ha constituido una hipoteca sobre su 22 23

Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 377. Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 378. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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derecho, se ha desprendido por ese solo hecho de una parte de ese mismo derecho, de modo que no puede renunciar a lo que no le pertenece. Por otra parte, hay que tener presente el art. 12 del C.C. que prescribe que los derechos conferidos por las leyes pueden renunciarse con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. Es evidente que en el caso que analizamos, la renuncia del usufructuario no mira únicamente al interés individual del renunciante, puesto que con ella se va a perjudicar a los acreedores hipotecarios. El legislador no puede permitir que un derecho válidamente constituido pueda extinguirse por la sola voluntad del constituyente sin el consentimiento de la persona beneficiada por ese derecho”. Y agrega seguidamente: “Las mismas consideraciones anteriores nos hacen llegar a la conclusión de que tampoco se extinguen las hipotecas por la consolidación del usufructo con la propiedad”.24 Cabe preguntarse en este caso cómo se puede oponer el acreedor hipotecario a la renuncia del derecho de usufructo hecha por el constituyente de la hipoteca. Pareciera que la acción que tiene el primero es la pauliana o revocatoria, consagrada en el art. 2468 del Código Civil (invocando específicamente su regla 2ª, que se refiere a los actos a título gratuito realizados por el deudor en perjuicio de los acreedores), de manera que a través de ella buscará dejar sin efecto tal renuncia. En efecto, el art. 803, después de aludir en su inc. 1° al derecho que tienen los acreedores del usufructuario (y entre ellos por ende el acreedor hipotecario) para pedir que se embargue el usufructo y se les pague con él (con los frutos que produzca o con el producto de la venta forzada del usufructo), agrega en su inc. 2°: “Podrán por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos”. En cuanto a la consolidación del usufructo con el nudo propietario, entendemos que el pleno propietario tendrá que soportar la hipoteca. Más, ¿sobre qué la soporta? ¿Sobre toda su propiedad, o sólo sobre el usufructo? Pareciera que sobre toda la propiedad, pues el usufructo ya se extinguió. El fundamento sería el art. 2421 del Código Civil, que dispone: “La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”. La “cosa hipotecada” era el derecho de usufructo, que al consolidarse con la nuda propiedad, se transformó en propiedad plena. Ergo, la hipoteca se habría extendido a ésta. Por ende, el acreedor hipotecario podría demandar al propietario pleno, invocando la existencia de la hipoteca que ahora se cierne sobre la propiedad plena del demandado. Y si éste se ve en la necesidad de pagar lo adeudado para evitar el remate de la finca, parece razonable que después pueda repetir en contra de quien fue usufructuario, pues él es en verdad el deudor. Operaría un pago con subrogación. Con mayor razón subsistirá la hipoteca y sobre toda la propiedad, si fuere el usufructuario el que adquiere la nuda propiedad, transformándose en propietario pleno. Nada dice Fernando Alessandri acerca del tercer caso que señala Somarriva, esto es, cuando el usufructo se extingue por sentencia judicial en el caso del art. 809. Somarriva tampoco proporciona fundamentos para este tercer caso. Dicho precepto dispone: “El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara 24

Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., pp. 52 y 53. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria. / El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo”. Entendemos que la hipoteca subsistiría, no obstante que se extinga el usufructo, porque esto último acaece por voluntad del constituyente del gravamen, al incumplir en materia grave sus obligaciones o causar daños a la cosa fructuaria. La cuestión nos parece dudosa. El usufructo está sujeto a extinguirse en este caso por abuso en el que incurre el usufructuario en el goce de la cosa. Es una contingencia que debe soportar el acreedor hipotecario (quien se presume conoce el art. 809), desde el momento en que acepta el gravamen sobre un derecho real susceptible de extinguirse por la causal indicada, a diferencia de lo que ocurre con el propietario pleno, quien en caso de ocasionar daños al inmueble hipotecado, podrá incluso ser demandado por el acreedor hipotecario para el inmediato pago de lo que debe, subsistiendo por cierto la hipoteca. De cualquier forma, considerando las vicisitudes que puede afrontar un usufructo, lo aconsejable sería hipotecar simultáneamente, si se puede, la nuda propiedad y el derecho de usufructo, pues en tal caso, extinguido el usufructo, subsistirá la hipoteca, ahora gravando la propiedad plena. Al igual que lo dijimos a propósito de la propiedad fiduciaria, puede ocurrir que el constituyente del usufructo prohíba gravarlo. Es cierto que el art. 793, inc. 3º, alude a la prohibición de arrendar y ceder (enajenar) el usufructo, pero creemos que la prohibición sería eficaz, entendiendo que dentro de la cesión (enajenación) puede estar comprendido el gravar (enajenación en sentido amplio). Adicionalmente, podríamos tener presente el aforismo relativo a quien puede lo más, puede lo menos. 3° Hipoteca de naves y aeronaves. No obstante su condición de bienes muebles, las naves son susceptibles de hipoteca, siempre y cuando tengan más de 50 toneladas de registro. La hipoteca naval se inscribe en el registro respectivo, que se lleva en la Dirección de territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las naves que se encuentran en construcción en un astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje, también se hipotecan, inscribiéndose la hipoteca en la Dirección General de Aeronáutica Civil. 4° Hipoteca de mina. Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los arts. 217 a 222 del Código de Minería. La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre que se encuentre inscrita. Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta también a los inmuebles accesorios de la concesión (art. 3 Código de Minería): las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados permanentemente por su dueño a la investigación, arranque y extracción de sustancias minerales. La hipoteca sobre concesión minera no da al acreedor los La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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derechos que otorga el art. 2427 del Código Civil, salvo que el deterioro o la pérdida se produzca por dolo o culpa grave del deudor. Para proceder al remate de una concesión hipotecada no será necesaria su tasación. 5° Hipoteca sobre bienes futuros. Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino también los futuros: art. 2419 del Código Civil: “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”. La futureidad, aquí, está referida a que el inmueble aún no ingresa al patrimonio del constituyente. En rigor, se está hipotecando algo que por el momento es ajeno al constituyente. En rigor, se puede afirmar que esta hipoteca queda sujeta a la condición suspensiva de que el constituyente, efectivamente, adquiera el dominio de los inmuebles que hipoteca de manera anticipada. En caso contrario, el contrato carecerá de eficacia jurídica. Por cierto, en el contrato deben singularizarse con todo detalle los inmuebles, incluyendo sus ubicaciones, deslindes, actuales inscripciones de dominio, etc., de manera que sólo reste adquirir el dominio de los mismos, para que el conservador de bienes raíces inscriba las hipotecas, inmediatamente después de inscribir el dominio. Ahora bien, ¿qué efectos se generan si el constituyente de la hipoteca adquiere el dominio y en lugar de inscribir la hipoteca enajena el inmueble a un tercero, caso en el cual la hipoteca no podrá inscribirse? Señala Fernando Alessandri al respecto: “En virtud de esta disposición [art. 2419], el acreedor, una vez adquirida por el constituyente la propiedad dada en hipoteca, tendría derecho para hacer inscribir su hipoteca, de modo que si el deudor se negara a ello el acreedor tendría acción en su contra para obligarlo a proceder a la inscripción. Y si antes de proceder a la inscripción el constituyente de la hipoteca enajenara el bien raíz hipotecado, es evidente que el acreedor tendría acción de daños y perjuicios”. 25 En realidad, en la primera hipótesis planteada por Fernando Alessandri – negativa del constituyente a inscribir la hipoteca-, no es necesario que el acreedor demande al constituyente para obtener dicha inscripción conservatoria. Simplemente, debe requerir directamente la inscripción al Conservador de Bienes Raíces. Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura pública, ya que la inscripción no es solemnidad del contrato, sino únicamente la tradición del derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, aún no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesario la inscripción, pero sí existe como contrato, y de él nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los adquiera. A propósito de esta hipótesis, es útil traer nuevamente a colación el caso 25

Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., p. 64. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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contemplado en el art. 16 de la Ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construcción. Este precepto permite hipotecar los departamentos o inmuebles (“unidades”, las llama la ley) que serán acogidos a la citada Ley, aunque el condominio sólo esté en etapa de proyecto o en construcción. En efecto, dispone el art. 16 de la ley citada que se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en etapa de proyecto o en construcción, para lo cual se archivará provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de construcción otorgado por la Dirección de Obras Municipales (este plano debe estar visado por la Dirección de Obras Municipales). Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le correspondan a ésta en los bienes comunes, sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde la fecha del certificado a que se refiere el art. 10º inciso 2º (el certificado que acoja condominio a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria), procediéndose al archivo definitivo del plano del condominio. De esta manera, distinguimos dos etapas: i) en la primera etapa, que opera desde la fecha de la inscripción de la hipoteca, ésta gravará “la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno”; ii) en la segunda etapa, la hipoteca, una vez otoirgado el certificado que acoja condominio a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, la hipoteca “se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le correspondan a ésta en los bienes de dominio común”. Por cierto, para que opere la segunda etapa, no se requiere “de nueva escritura ni inscripción”. La fórmula anterior puede resultar muy útil, cuando en el terreno ya se han levantado edificios o casas y vendido departamentos o unidades, pues si así ocurriere, no será posible hipotecar el inmueble como un todo, pues sobre él, hay otros propietarios que tendrían que consentir en el gravamen. En efecto, cada comprador de un departamento o casa del condominio, adquiere también una cuota en los bienes comunes, y entre éstos, está el terreno respectivo. Se trata de un caso de hipoteca sobre “bienes futuros”, pero en rigor distinto al caso a que alude el art. 2419 del Código Civil. En efecto, en el caso del Código Civil, la futureidad está dada por la adquisición del dominio: quien hipoteca, aún no es dueño del inmueble. Sería un caso en el cual, indudablemente, la hipoteca sobre cosa ajena es válida26, aunque sus efectos quedan supeditados a que en futuro el constituyente efectivamente adquiera el dominio del predio que hipoteca. Mientras ello no ocurra, no podrá inscribirse la hipoteca. En cambio, conforme a lo dispuesto en la Ley N° 19.537, quien hipoteca es dueño, sólo que de todo el terreno en el cual, en el futuro, se emplazará la unidad respectiva, que todavía no existe. Pero aún así, la hipoteca se entiende constituida desde ya y se procede a su inscripción. El caso también es interesante, en cuanto se reconoce expresamente la figura de la “radicación” de la hipoteca, que consiste en circunscribir una hipoteca que grava a un predio en mayor extensión, a una parte del mismo, materialemente determinada. Aunque en las normas de la hipoteca del Código Civil no se contempla tal figura, vemos que el 26

Cuestión debatida en la doctrina nacional, según veremos. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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legislador nacional sí la ha reconocido en el art. 16 de la Ley N° 19.537. 6° Hipoteca de cuota: art. 2417 del Código Civil. No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también el que tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, como se desprende del art. 1812 del Código Civil, que lo autoriza para vender la cuota, y del art. 892 del Código Civil que lo faculta para reivindicarla. Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo, según que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros o se transfieran a terceros extraños a la comunidad. Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotecó, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales, por aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones (arts. 1344 y 718 del Código Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la comunidad y siendo así, ha tenido perfecto derecho para hipotecar. No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la extensión que tiene la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectaría al total del inmueble (se podría fundar esta conclusión en el art. 2421). Otros en cambio piensan que ella sólo afecta a la cuota que tenía el comunero al momento de hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al art. 2416 del Código Civil), caso en el cual el gravamen subsistiría por el total. Somarriva, en principio, adhería a la segunda opinión. 27 Sin embargo, después mudó de criterio, señalando: “¿Cuál es la extensión de la hipoteca con respecto a los inmuebles adjudicados al comunero que hipotecó su cuota? ¿Comprenderá la totalidad de los inmuebles o sólo la cuota que en ellos puede pertenecerle? Se ha sostenido lo segundo, idea que también fue compartida por nosotros en otra oportunidad [alude aquí a su obra Tratado de las cauciones]. Sin embargo, ahora creemos que no es ésta la solución dada por el art. 2417. En efecto, este precepto nos dice que la hipoteca afectará los bienes que se adjudiquen al comunero, con lo cual está indicando que la hipoteca se radica en la totalidad del inmueble. Si el pensamiento del legislador hubiera sido que la hipoteca afectara a la cuota en los inmuebles, otra habría sido la redacción del artículo; habría dicho, por ejemplo: ‘… pero verificada la división la hipoteca afectará solamente su parte en los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen”. 28 Concordamos con esta posición, y creemos que su fundamento también es el tenor del art. 2421, ya citado, bajo el entendido que la palabra “aumentos” empleada en este precepto 27

Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 389. Somarriva Undurraga, Manuel, Indivisión y partición, 5ª edición actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 149 y 150. 28

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comprende no sólo aumentos físicos (por ejemplo por operar una hipótesis de accesión de inmueble a inmueble) sino también jurídicos (por ejemplo, al adjudicarse al comunero el inmueble en su integridad). En cambio, si el inmueble hipotecado es adjudicado a otro comunero, en principio caduca el gravamen. La razón es la misma que dábamos para el caso de adjudicarse el inmueble a quien había hipotecado su cuota: si el inmueble se adjudica a otro comunero, quiere decir que aquél que hipotecó su cuota jamás tuvo derecho alguno sobre el inmueble, y por ende, mal podría haberlo gravado. Estamos aplicando nuevamente el efecto declarativo de la adjuidcación. Debemos prevenir, con todo, que la hipoteca podrá subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros comuneros, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: ● Que consienta el adjudicatario; ● Que dicho consentimiento conste por escritura pública; ● Que de dicha escritura pública se tome nota al margen de la inscripción hipotecaria (art. 2417, inc. 2° del Código Civil) Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad que opera respecto a los comuneros y además porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble. En la práctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garantía idónea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros. Al hipotecarse el cien por ciento de los derechos de dominio que se tengan sobre el inmueble, no hay riesgo de caducidad al operar la partición. 7° Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible o sujeto a condición resolutoria. Dispone el art. 2416 del Código Civil: “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese. / Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491”. Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple; pero en conformidad con el art. 2416 del Código Civil puede también hipotecarlos aún cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible o sujeto a una condición resolutoria, eso sí que entendiéndose hipotecados con esa limitación, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede transferir más derechos de los que se tiene o en otras condiciones que en las que lo tiene. Revisemos por separado las hipótesis del art. 2416: ● Quien hipoteca tiene un derecho eventual. Es una cuestión compleja en la doctrina determinar quién tiene un “derecho La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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eventual”.29 ¿En qué hipótesis podría constituirse una hipoteca por aquél que no es aún dueño del inmueble, pero reconociéndole la titularidad de un derecho eventual? Una primera posibilidad, podría ser la de aquél que hipoteca “bienes futuros”, pero tal caso está previsto en el art. 2419. Sería absurdo creer que los arts. 2416 y 2419 se refieren a la misma situación. Lo eventual, según el Diccionario de la Lengua Española, es aquello que “Está sujeto a cualquier evento o contingencia”. La palabra “evento”, a su vez, significa “hecho imprevisto, o que puede acaecer”. En todo caso, el derecho eventual no debe confundirse con el derecho condicional. En el primer caso, el supuesto de hecho que originará el acto jurídico que permitirá adquirir el derecho, aún no se cumple. No hay acto jurídico todavía y por ende tampoco ha nacido el derecho. Por eso se le denomina eventual. En cambio, en el caso de un derecho sujeto a condición suspensiva, el acto jurídico ya se perfeccionó, pero el derecho aún no nace. Aquí, el supuesto de hecho ya ocurrió: por ejemplo, otorgar un testamento en el que se deja un legado sujeto a condición. Esta diferencia explica que respecto de un acreedor condicional, la ley suele otorgar la facultad de impetrar medidas o providencias conservativas, y no así tratándose de un derecho puramente eventual. En el caso de los derechos eventuales, la doctrina plantea que se tiene un derecho provisional, que sirve de medio para preparar la adquisición del derecho definitivo. Otra diferencia que se apunta entre los derechos eventuales y los derechos condicionales, dice relación con que los primeros, cumplida que sea la condición, operan con efecto retroactivo, mientras que el derecho eventual no puede operar con retroactividad, “porque su formación completa coincide con la del acto o contrato generador, marcada para ambos por el día en que la eventualidad se realiza”.30 Estas dos diferencias, sin embargo, no son claras en uno de los ejemplos de derecho eventual propuesto por la doctrina: el derecho que tiene un heredero, para aceptar o repudiar la herencia que se le ha deferido, o un legatario, para aceptar o repudiar la especie que se le ha dejado en legado. En ambos casos, el derecho es eventual, porque falta un acto jurídico necesario, cual es la aceptación de la herencia o legado. Ahora bien, un heredero, aún antes de aceptar, puede impetrar actos conservativos (art. 1243). A su vez, una vez que el heredero o el legatario acepten sus asignaciones, los efectos de este acto jurídico se retrotraen al momento de la muerte del causante (art. 1239). Nótese que el derecho será eventual, sólo en la medida en que se haya abierto la sucesión. Antes de la muerte del causante, no hay derecho, ni siquiera eventual, sino una mera expectativa: “la simple expectativa se distingue del derecho eventual en que éste, al contrario de aquélla, encierra elementos de hecho calificados, que por sí solos mueven a la ley a otorgar protección a la posibilidad de adquirir el derecho futuro; la 29

En lo que sigue, cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Explicaciones basadas en las versiones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Santiago de Chile, Ediar Conosur Ltda., 1990, pp. 308-313, números 457-459. 30 Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 309, N° 458. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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protección se traduce en el otorgamiento del llamado derecho provisional que sirve de medio para preparar la adquisición del derecho futuro y definitivo. Los elementos de la simple expectativa carecen por sí solos de trascendencia jurídica; por eso, la posibilidad de suceder a una persona mientras ésta todavía vive, no autoriza al heredero presuntivo para pedir ninguna medida conservativa de los bienes de la sucesión que espera recoger a la muerte del causante”. 31 Dicho lo anterior, un ejemplo de hipoteca que constituye un sujeto que tiene un derecho eventual sobre un inmueble, podría ser el de un heredero exclusivo del causante, o de un legatario de un inmueble, y en ambos casos, celebrando el contrato hipotecario antes de que acepten sus respectivas asignaciones. Nótese que en ninguna de estas hipótesis, estaríamos ante una hipoteca de “cosa futura” ni de “cosa ajena”. Ello, porque aceptada la herencia o aceptado el legado, deberá entenderse que el constituyente era dueño del inmueble al momento de constituir la hipoteca. Sin embargo, si tal heredero o tal legatario repudiare su asignación, la hipoteca será efectivamente “de cosa ajena”. Según veremos en el numeral que sigue, para algunos será nula, para otros válida. En la práctica, además, resulta evidente que el Conservador de Bienes Raíces competente no inscribirá el contrato hipotecario, mientras no medie aceptación y se inscriba el inmueble a nombre del heredero o del legatario. Tampoco se nos escapa que el art. 688 podría constituir un obstáculo para que pueda operar el caso que hemos planteado. ● Quien hipoteca tiene un derecho limitado. Este es el caso de aquél que hipoteca un derecho de usufructo que recae sobre un inmueble. La hipoteca se extinguirá al expirar el plazo de duración del usufructo. También podría ocurrir que la hipoteca la constituye el propietario fiduciario, a quien el constituyente del fideicomiso le había prohibido gravar el inmueble (art. 751, inc. 2°). En tal caso, el fideicomisario podría demandar para que se declare extinguida la hipoteca, por ser inoponible al primero. Parece razonable estimar que el primero tendrá acción una vez que se cumpla la condición y adquiera el dominio del inmueble. ● Quien hipoteca tiene un derecho rescindible. En el contexto del art. 2416, creemos que la expresión “rescindible” se refiere a la nulidad, no sólo relativa, sino que también -y con mayor razón- absoluta. Así, por ejemplo, si el contrato de compraventa que le sirvió al constituyente para adquirir el dominio se declarase nulo, la sentencia afectará también a la tradición y a los actos jurídicos posteriores –entre ellos la hipoteca-, celebrados por el comprador. Se extinguirá el dominio del constituyente y se extinguirá también la hipoteca constituida por éste (siempre que el acreedor hipotecario sea emplazado en el respectivo juicio de nulidad). Con todo, en un caso la nulidad del contrato no afectará la hipoteca, que seguirá en pié: se trata de la hipótesis prevista en el art. 1895 del Código Civil, cuando la 31

Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 311, N° 459. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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nulidad de la compraventa se declara por lesión enorme. Otro caso, citado por la doctrina, es el de un legatario que hipoteca el inmueble, y con posterioridad el testamento se declara nulo. La pérdida del dominio del legatario, hará caer también la hipoteca constituida por éste. ● Quien hipoteca tiene un derecho sujeto a condición resolutoria. Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art. 1491 del Código Civil, es decir, declarada la resolución, la hipoteca se extingue o no según que la condición conste o no en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública. Si consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición, y la resolución afecta a la hipoteca. Por el contrario, si no consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de la condición y la hipoteca se conserva en todo su vigor. ● Situación especial de quien ha adquirido el inmueble que hipoteca por donación seguida de la tradición. Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donación entre vivos, seguida de la tradición, y después la donación se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos sólo afectarían al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432 del Código Civil, esto es: I.- Cuando la condición constare en la escritura pública; ii.- Si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa ejercitar algunas de esas acciones; y iii.- Si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante ha ejercitado dichas acciones. 8°.- Hipoteca de una cosa ajena. En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad absoluta. Así, señala un fallo que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no está contemplado de un modo categórico en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones. Así, el art. 2414 del Código Civil, al decir “sus bienes” ha querido referirse a los bienes propios. De consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad absoluta, en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros términos, de que el legislador prohíbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al art. 10 del Código Civil los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor. En nuestra doctrina, Fernando Alessandri Rodríguez y Pablo Rodríguez Grez postulan también que es nula la hipoteca sobre cosa ajena. Fernando Alessandri funda en primer lugar su opinión en el tenor del art. 2414, y luego alude al Derecho romano y al español medieval: “Siendo la hipoteca un desmembramiento del dominio, es evidente que el dueño es el único que puede La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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desmembrarlo. El mismo principio imperaba en Roma. La ley VII, Título XIII, Partida V, prescribe que ‘Los que han poderido de enajenar las cosas, porque son señores dellas, estos mismos las pueden empeñar a otro’, de modo que también en la antigua legislación española se necesitaba ser dueño de las cosas que se daban en hipoteca”. 32 Se hace cargo seguidamente Fernando Alessandri del reproche que se formula a quienes rechazan la hipoteca sobre cosa ajena, en cuanto el Código, sin embargo, admite la venta sobre cosa ajena: “De lo expuesto anteriormente se desprende que no puede hipotecarse la cosa ajena. Nuestra legislación permite, sin embargo, la venta de cosa ajena. La diferencia que se hace entre ambos casos es perfectamente lógica y se ha transmitido desde los tiempos del derecho romano. El contrato de venta en nuestro Código, como en el derecho romano, es solamente generador de obligaciones, pero no concede ningún derecho real sobre la cosa al comprador, pues para ello se necesita de la tradición. No sucede lo mismo con la hipoteca, en donde el constituyente concede desde luego un derecho real sobre la cosa dada en garantía, lo cual no se concebiría si aquel no fuere propietario de la cosa”. 33 La afirmación de Alessandri, en orden a que “el constituyente concede desde luego un derecho real”, se explica porque para este autor, según vimos, el contrato de hipoteca sólo queda perfecto con su inscripción. En cambio, quienes sustentan la tesis opuesta, esto es, que el contrato de hipoteca queda perfeccionado con la sola escritura pública, destacan que dicho contrato opera en similares términos al contrato de compraventa. Para los últimos, entonces, la consecuencia natural debiera ser que la hipoteca sobre cosa ajena es válida. Fernando Alessandri concluye: “Las cuestiones a que da origen esta materia tienen más importancia teórica que práctica, porque es muy difícil que se presenten casos en que se dé en hipoteca una cosa ajena. La hipoteca de cosa ajena produce nulidad absoluta, porque la ley exige que se sea dueño de la cosa para poder hipotecar. En otros términos, puede decirse, que el legislador prohíbe el acto por el cual se hipoteca una cosa ajena y según el art. 10 del C.C. los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor. De aquí resulta que una hipoteca de esta clase continúa siendo nula aun cuando el que la constituyó adquiera el dominio del bien hipotecado. La misma solución habría que dar al caso de que el propietario del bien hipotecado ratificara la hipoteca, porque siendo nulo absolutamente el contrato en que aquélla se constituyó, no puede ratificarse por un acto posterior”.34 En un caso, sin embargo, admite Fernando Alessandri que es válida la hipoteca sobre cosa ajena, y es aquél contemplado en el art. 2419: “Si se concede una hipoteca sobre una cosa ajena para el caso de que se llegue a ser propietario ¿qué efecto produciría esta convención? Desde luego cabe observar que no valdría como hipoteca, pero este contrato quedaría comprendido en la disposición del art. 2419 del C.C. que se refiere a la hipoteca de bienes futuros”. Pero la hipoteca de cosa ajena –agrega el autor citado- no debe confundirse con el caso del art. 2419, porque en el segundo, el acreedor tiene conocimiento de que el inmueble no pertenece aún al constituyente: “La 32

Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., pp. 62 y 63. Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., p. 63. 34 Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., pp. 63 y 64. 33

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primera situación contemplada, es decir, aquella en que una persona hipoteca una cosa ajena sin establecer que la hipoteca se entenderá válida para el caso de que el constituyente adquiera el dominio de la cosa, no puede equipararse al caso en que se hipoteque sujeto a esta condición. En el primer caso, las dos partes o por lo menos el acreedor, contratan en la creencia de que el constituyente de la hipoteca es el verdadero dueño de la cosa, de modo que el acreedor cree adquirir desde ese momento un derecho real sobre la cosa. En la segunda situación contemplada, es decir, cuando se hipoteca un bien futuro, el acreedor no contrata en esta inteligencia: él sabe que solamente desde que el constituyente adquiere el dominio de la cosa podrá adquirir el derecho de hipoteca. Puede decirse que la hipoteca de un bien futuro es una promesa de hipoteca. Si se interpretaran estos preceptos en el sentido de que la hipoteca de cosa ajena debe siempre entenderse como la hipoteca de un bien futuro se crearía una situación muy desfavorable al acreedor, porque éste no podría pedir la nulidad de la hipoteca y el pago inmediato de lo que se le adeudara. 35 La hipoteca de un bien futuro no es nula, pues confiere al acreedor el derecho de hacer inscribirla cuando el constituyente adquiera el dominio de la cosa. En el caso contemplado, el acreedor no podría pedir la nulidad de la hipoteca, porque el art. 2419 le concedía el derecho de hacer inscribir su hipoteca. Por estas razones creemos que las dos situaciones contempladas no pueden asimilarse”.36 Rodríguez Grez formula sus planteamientos sobre la base de que el acreedor hipotecario no tiene posesión sobre su derecho de hipoteca y por lo tanto nunca podría ganar por prescripción tal derecho, lo que pone de manifiesto la inutilidad de una hipoteca constituida por quien no sea dueño de la finca. Señala los siguientes argumentos: a) La sola circunstancia de ser la hipoteca un derecho real no implica que sobre él pueda haber posesión. En efecto, hay casos en los que se excluye la posesión , como ocurre tratándose de las servidumbres discontinuas e inaparentes. b) Es cierto que el Mensaje señala que el que no es poseedor del dominio puede ser poseedor de otro derecho real, como la hipoteca (literal XXIV). Pero esta declaración – además de ser errónea- está antecedida por un párrafo que dice: “Toda posesión es esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella”. Agrega Rodríguez Grez que en esta parte del Mensaje, Bello reconoce que la posesión tiene una apariencia, una realidad física que trasunta socialmente. Sin embargo, el acreedor hipotecario está distante de la cosa, no tiene con ella relación alguna y su contacto opera una vez que la obligación que garantiza se hace exigible y no se cumple por el principal obligado. Sólo entonces puede perseguirla, realizarla a través del juez competente y pagarse con la preferencia respectiva. c) Se desprende de los arts. 2414 y 2418 del Código Civil que la hipoteca sobre cosa ajena es absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario que 35

Al extinguirse la garantía y no sustituirla por otra equivalente el deudor, el acreedor podría alegar que el plazo para el pago de la obligación caducó, conforme a lo previsto en el art. 1496 del Código Civil. 36 Alessandri Rodríguez, Fernando, ob. cit., pp. 64 y 65. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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la cosa sea de dominio del constituyente. Fluye lo anterior de los arts. citados: del 2414, pues alude a “sus bienes”; del 2418, que dispone en su inciso 1º: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo…” d) Es cierto que la venta de cosa ajena es válida, pero al respecto existe norma expresa que así lo declara (art. 1815 del Código Civil 37), mientras que respecto de la hipoteca no existe una norma similar. Además, la constitución de una hipoteca sobre cosa ajena sólo puede ser consecuencia de un error del Conservador de Bienes Raíces. e) Le parece a este autor una extrema injusticia e inmoralidad imponerle a un propietario una hipoteca por el solo transcurso del tiempo. Agrega Rodríguez Grez que no faltará quien se pregunte qué sucede cuando han transcurrido más de diez años y no se ha demandado la nulidad absoluta. En tal caso, como el acreedor no ha adquirido posesión del derecho real de hipoteca, no estará en situación de prescribir en su favor, de modo que será indiferente que el contrato no pueda anularse, porque, en cuanto al derecho hipotecario, éste no existe. La inscripción que se hubiere practicado es de papel y no tiene consecuencias para el verdadero dueño. 38 Arturo Alessandri 39, Manuel Somarriva 40 y Ramón Meza Barros discrepan de la conclusión de la jurisprudencia, estimando que la hipoteca de cosa ajena es válida por las siguientes razones: a) No es posible admitir que el art. 2414 del Código Civil sea una norma prohibitiva; a su vez, la expresión “sus bienes” se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el constituyente es el dueño del derecho que hipoteca. b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción, ya que conforme al inc. 2° del art. 2498 del Código Civil, pueden adquirirse por este medio los derechos reales que no estén especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al art. 2512 del Código Civil, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en otros términos que puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 del Código Civil sería un título injusto, que daría origen a la posesión irregular y ésta a la prescripción extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción ordinaria, con lo que no se respetaría lo dispuesto en el art. 2512 del Código Civil. c) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueño del derecho de hipoteca. Sin embargo, sí confiere la posesión del derecho real de hipoteca. d) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, una solución distinta a la que adopta el art. 2390 del Código Civil respecto de la prenda: 37

Lo mismo ocurre respecto del arrendamiento (art. 1916), del comodato (art. 2188) y de la prenda (art. 2390), sobre cosas ajenas, figuras expresamente admitidas en nuestra legislación. 38 Cfr. Rodríguez Grez, Pablo, “De las posesiones inútiles en la legislación chilena”, Santiago de Chile, Editiorial Jurídica de Chile, año 1995, segunda edición, pp. 108 a 113. 39 Alessandri Rodríguez, Arturo, “Curso de Derecho Civil”, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1942, Tomo IV, “De las Fuentes de las Obligaciones” (redacción de Antonio Vodanovic H.), p. 655. 40 Cfr. Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 385 a 388. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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subsiste el contrato, mientras el dueño no reclama la especie. Sin embargo, podría replicarse, es sugestivo que en el título de la hipoteca, el Código Civil nada haya dicho. Con todo, no es menos cierto que en el Derecho Privado, el silencio del legislador suele ser una señal de que se autoriza el acto. e) Caso del art. 2417 del Código Civil: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueño y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño. A los argumentos anteriores, podríamos agregar otro: en el art. 2419, el Código Civil admite expresamente la constitución de hipoteca sobre una cosa que no pertenece todavía al constituyente. Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni siquiera por la adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. En cambio, si la consideramos válida, el acreedor adquirirá el derecho de hipoteca por la ratificación o adquisición posterior del dominio. 7.4. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Puede caucionarse con esta garantía cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (art. 2413, inc. 3° del Código Civil), propias o ajenas, en moneda nacional o extranjera, etc. Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los créditos caucionados, se planteó en la doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas serían perfectamente válidas, considerando:41 1° El tenor del art. 2431 del Código Civil: “la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequivocamente.” Nótese que la ley emplea la voz podrá, y no la expresión deberá. Por ello, interpretando el precepto a contrario sensu, cabe concluir que éste acepta que pueda estar indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. En el mismo sentido, el art. 2432, N° 4, no señala entre los requisitos de la inscripción el monto de la obligación principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada suma. Por eso, el art. 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria, se refiere a la suma de la obligación “en el caso de haberse limitado a determinada cantidad”, lo que indica también que es perfectamente posible que dicha suma sea indeterminada. La indeterminación de las obligaciones caucionadas no se ciñe exclusivamente al monto, sino también a la naturaleza de las obligaciones. 2° El tenor del art. 2427 del Código Civil: se pone en el caso que la deuda garantizada “fuere ilíquida, condicional o indeterminada”. 3° Los casos de los arts. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo), en los que, las obligaciones, claramente, son indeterminadas, pues se trata 41

Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 313 y 314, N° 347. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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de una futura y eventual responsabilidad. En efecto, respecto de los arts. 376 y 377 del Código Civil, la hipoteca sustituye a la fianza que está obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda afectará responsabilidad al guardador, ni menos a que suma alcanzará tal responsabilidad. Lo mismo puede decirse del usufructuario. El art. 2431 del Código Civil establece sin embargo un límite a la hipoteca: no puede extenderse a más del doble del monto conocido o presunto de la obligación caucionada. El deudor tendrá derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada que sea la reducción, debe practicarse una nueva inscripción, con cargo del deudor (art. 2431, inc. 2° del Código Civil). Lo anterior operará, en todo caso, cuando se trata de hipotecas específicas y no si éstas se hubiesen constituido con cláusula de garantía general. - Cláusula de garantía general hipotecaria. Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento de cualquiera obligación, presente o futura, directa o indirecta. La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula, atendiendo fundamentalmente: 1 ° Art. 2413 del Código Civil, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la obligación principal. 2° En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 N° 2 del Código Civil y 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, se sostenía por quienes negaban validez a la hipoteca con cláusula de garantía general, que dado que la inscripción hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que acceda, requisito con el cual no podría cumplirse al existir la cláusula de garantía general, se demostraría que esta es improcedente, carece de validez. Sin embargo, quienes aceptan la hipoteca con cláusula de garantía general, refutan lo anterior señalando que el art. 2432 del CC debe interpretarse racionalmente, en el sentido que debe cumplirse con las exigencias indicadas cuando el contrato que se garantiza se haya celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca, pero no cuando aquél sea un contrato futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas de interpretación del art. 22 del CC, debe concluirse que la exigencia del art. 2432 N° 2 se refiere únicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue simultáneamente o con posterioridad al contrato principal. 8.- EFECTOS DE LA HIPOTECA. Debemos analizarlos desde tres puntos de vista: 8.1. Extensión de la garantía, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con relación al inmueble hipotecado. 8.2. Situación en que queda el constituyente de la hipoteca. 8.3. Derechos del acreedor hipotecario. De lo expresado, podemos visualizar que los efectos son objetivos (que inciden en la finca hipotecada) y subjetivos (que se refieren a las partes contratantes). La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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8.1. Extensión de la garantía. De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende: 1 ° El bien raíz hipotecado. 2° Los inmuebles por destinación o por adherencia. 3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado. 4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble. 5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. 6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores. 7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de expropiación. 1º El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza , sobre el cual se constituye la garantía. En la práctica, el derecho real de hipoteca termina ejercitándose sobre una suma de dinero, correspondiente al producto de la subasta del inmueble. 2° Los inmuebles por destinación o por adherencia: arts. 570 y 2420 del Código Civil. Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación hayan existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinación pertenezcan al dueño del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado). Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del inmueble pasan a tener el carácter de inmuebles por destinación por la voluntad del dueño que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carácter, enajenándolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca. Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación aunque ninguna referencia a ellos se haga en el contr ato de hipoteca y aunque la inscripción, por la misma razón, no aluda a ellos. En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del Código Civil), también quedan comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo, si el dueño del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, éstos, en conformidad al art. 571 del CC, pasan a ser muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga tradición de los mismos.

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3° Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art. 2421 del Código Civil. Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los terrenos que se adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc. También se beneficia el acreedor hipotecario con la extinción de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y después se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no únicamente la nuda propiedad. En síntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento jurídico. 4° Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del Código Civil. Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendrá cuando ejercite su acción hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos. 5° Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado. Beneficiará a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio, en particular, para los efectos de su tasación. 6° Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del Código Civil. En armonía con lo anterior, el art. 565 Código de Comercio dispone: “Ejercicio de derechos de terceros sobre la indemnización. La cosa que es materia del seguro será subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla. / Para ello, los respectivos acreedores deberán notificar al asegurador de la existencia de sus privilegios o hipotecas. / Las mismas reglas se aplicarán cuando la cosa asegurada haya sido objeto de medida precautoria, embargo, o esté afecta a derecho legal de retención”. El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en ellas una subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado. Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta subrogación, porque la hipoteca se ejercerá sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes raíces. Pero la inconsecuencia es sólo aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de persecución, sino únicamente el de preferencia. Por lo demás, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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7° La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de expropiación. En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la expropiación, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí estamos ante una verdadera subrogación real, en la cual el precio de la expropiación reemplaza al inmueble hipotecado. 8.2. Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado. La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario. Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio por el acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A su vez, debemos distinguir en cada período las limitaciones a las facultades de disposición, uso y goce. a) Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción hipotecaria, es decir, en el período que media entre la constitución de la hipoteca y la notificación de la demanda. a.1) Respecto de la facultad de disposición. El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble : art. 2415 del CC. Cualquier estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilícito (arts. 1466-1682 del Código Civil). La enajenación que haga el dueño del inmueble dado en garantía en nada perjudica al acreedor, porque éste en virtud del derecho de persecución de que está investido, puede hacer efectivo su derecho aún encontrándose el inmueble en manos de terceros. El art. 2415 del Código Civil también faculta al dueño para que constituya una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulación en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del Código Civil las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripción, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás para pagarse de su crédito. La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En principio podría contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo más, puede lo menos. Pero semejante conclusión sería errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garantía, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de habitación, ya que con ello se cercena el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente. Por eso, La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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los autores unánimemente estiman que la constitución de estos derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podrá ejercer las facultades que le da el carácter de tal con prescindencia de ellos. Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los arts. 1368 y 1366 del Código Civil. El usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la hipoteca sí afecta al usufructuario; éste debe pagar subrogándose así en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo que el último haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en cuestión. Por lo demás, el art. 9 de la Ley N° 14.908, sobre “Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias”, establece que el juez que esté conociendo del correspondiente juicio de alimentos “podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes” (inciso 2º). Agrega la disposición que “La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción” (inc. 3º). Por lo tanto, si la hipoteca se encontraba inscrita, no le será oponible el derecho real constituido en favor del alimentario. a.2) Respecto de las facultades de uso y goce. También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el art. 2427 del Código Civil confiere al último ciertas facultades. Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en prim er término que la finca se pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida o deterioro, concluyen los autores que se comprenden las pérdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos jurídicos (por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele una edificación y se venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio, inundación o terremoto, etc.). A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del propietario. Así lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el art. 2427 del Código Civil, ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art 1496, N° 2, del Código Civil. Se trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza: art. 2349 del Código Civil. Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador. También se aplica el art. 2427 del Código Civil, sea que la pérdida o deterioro lo haya sufrido el inmueble encontrándose en manos del deudor o en manos de un tercero. Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposición, hay casos en que no recibe aplicación: ● Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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porque si el acreedor aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no pueda después deducir reclamo. Además, las expresiones “perdiere o deteriorare”, indican el futuro hipotético. ● Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explícita o implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o pérdida. Explícitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el art. 2427 del Código Civil. Implícitamente si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garantía un bien sobre el cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que después se extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un predio forestal, y el acreedor hipotecario está en conocimiento del programa de explotación del bosque. Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal magnitud que ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda. Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De manera entonces que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho está suficientemente garantizado. Carecería de interés para ello y sin interés no hay acción. Tres derechos otorga al acreedor el art. 2427 del Código Civil: l° Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le de un suplemento de hipoteca: en otras palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca. 2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una prenda o una fianza. La redacción del art. 2427 del Código Civil no deja dudas en cuanto a que es al acreedor a quien corresponde la elección entre el suplemento de la hipoteca o la constitución de otra garantía. En cuanto a la equivalencia de la nueva garantía, en desacuerdo de las partes será apreciada por el juez. 3°. A falta de cauciones, es decir en subsidio de los dos derechos anteriores, tiene el acreedor una tercera vía, que a su vez admite dos posibilidades atendiendo a las características de la obligación principal: i) El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea líquida y aún cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo. ii) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al acreedor le sería imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del Código Civil lo autoriza para implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrán consistir en la prohibición de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retención de las rentas de arrendamiento que produzca el inmueble, etc. b) Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria. Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de disponer del inmueble. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 días no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble. 8.3. Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario. La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya analizado, que desde un punto de vista cronológico, operan en el siguiente orden: 1. Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (art. 2427 del Código Civil). 2. Derecho de persecución (art. 2428 del Código Civil). 3. Derecho de venta (art. 2424 del Código Civil). 4. Derecho de pagarse preferentemente (arts. 2422, 2470 y 2477 del Código Civil). 1. Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (art. 2427 del Código Civil). Nos remitimos a lo precedentemente expuesto. 2. Derecho de persecución: art. 2428 del Código Civil. Dispone el art. 2428: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. / Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. / Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. / El juez entre tanto hará consignar el dinero”. El derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del Código Civil faculta al dueño de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulación en contrario. Al concederse esta facultad, el legislador no podía menos que dar al acreedor el derecho de persecución, ya que de lo contrario la garantía se tornaría ineficaz, pues quedaría en manos del deudor burlar al acreedor desprendiéndose de la finca. Al ejercer el acreedor hipotecario el derecho de persecución, pueden presentarse dos escenarios: ● El acreedor persigue al deudor, quien es al mismo tiempo propietario del inmueble hipotecado. ● El acreedor, además de demandar al obligado, debe accionar en contra de un tercero, poseedor inscrito de la finca hipotecada. a) Quienes son terceros poseedores. En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos situaciones: En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el gravamen hipotecario: art. 2429 del Código Civil. Cabe indicar que el adquirente, para quedar obligado sólo “propter rem” (es decir, sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a título singular: por compra, donación o legado, por ejemplo. En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir: i) Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. Por lo demás, no debemos olvidar lo dispuesto en el art. 1097 del Código Civil, en cuanto a que los herederos “representan la persona del testador (o en general, del causante) para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles”. En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor personal, sino sólo tercer poseedor, obligándose exclusivamente propter rem. Son tales: i.- El asignatario que hereda con beneficio de inventario (arts. 1247 - 1259 del Código Civil); ii.- El heredero que paga su cuota en las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, sólo puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art. 1354 del Código Civil las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el heredero adjudicatario se reúnen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto. ii) En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del Código Civil, puede encontrarse en dos situaciones, según que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con la deuda: ● En el primer caso, es evidente que no puede considerársele como tercero poseedor, desde el momento que está obligado personalmente a la deuda; ● En cambio, en el segundo sí, y procedería con ello iniciarle juicio de desposeimiento. En segundo lugar, el caso de quien es “garante” más no “deudor hipotecario”: es decir, quien constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, inc. 2°, art. 2430 del Código Civil. Se trata de un tercero que sólo tiene una obligación real, y no personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligará personalmente sin embargo, en el caso del fiador hipotecario: art. 2430, inc. 3º del Código Civil. b) Acción de desposeimiento. El legislador no establece una forma especial para deducir la acción hipotecaria contra el deudor personal . Se tramitará entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario si se carece de título ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las no rma s del úl ti mo, pro ced ié ndo se al emb argo del in muebl e y posterior subasta, previa tasación y publicaciones de rigor. No La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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acontece lo mismo con la acción hipotecaria que se dirige contra el terce r poseedor, pues el Códi go de Pro ce dimiento Civil reglamen ta expre sa mente el procedimiento a que está sujeta: arts. 758 a 763 del Código de Procedimiento Ci vil. De manera entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción hipotecaria contra terceros poseedores y la acción de desposeimiento son términos que corresponden a una misma idea. En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la acción de desposeimiento, es el siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 días pague la deuda o abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realización para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la acción de desposeimiento “propiamente tal”, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder después a realizarla y obtener así el pago del crédito. Distinguimos entonces: ● El tercer poseedor paga la deuda. En conformidad al art. 2429 del Código Civil, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. Es un caso de subrogación legal, que para algunos queda comprendido en el art. 1610 N° 2 del Código Civil y para otros en el N° 3 del mismo precepto. Cabe indi ca r que si el te rcer po seedo r ha adqu irido e l inmue ble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, como usualmente ocurre, no podrá deducir acción alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su vendedor. El art. 1366 del Código Civil se refiere al mismo caso, tratándose del legatario: i.- Si la obligación era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos (a menos que el testador lo hubiere gravado con el pago). ii.- Si la obligación no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante. ●

El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: art. 2426 del Código Civil. El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de dominio para el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono éste no se hace dueño de la finca. El abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposición del tribunal para que se proceda a su realización. Además, si el art. 2426 del Código Civil autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono, continúa siendo de su propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusión anterior, si tenemos presente que si el producto de la subasta supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor. El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca en la misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposeído de ella. Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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2429 del Código Civil, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal podría subrogarse ya que la subrogación supone que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La acción de indemnización es entonces una acción personal.  El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.

Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funda, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor personal. c) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión , de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2429, inc. 1º del Código Civil. Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante: art. 2430, inc. 2º del Código Civil. d) En dos casos cesa el derecho de persecución:  Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428 del Código Civil , “purga de la hipoteca”);  Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la expropiación. 3. Derecho de venta. Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la Hipoteca”, sino que lo consagra el art. 2397 del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del art. 2424 del Código Civil. El art. 2397 del Código Civil no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de carácter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicársele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Código de Procedimiento Civil, normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el inmueble en pública subasta, previa tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el ejecutado, el avalúo que efectúe un perito. La subasta deberá realizarse también previa publicación en periódicos y en las oportunidades y plazos mínimos de antelación que establece el Código de Procedimiento Civil. De manera que el acreedor tiene dos derechos: - Uno que podríamos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse con el producido del remate. - Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos. Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a propósito del acreedor prendario que hoy es inoperante, por innecesario. ¿Sigue vigente esta disposición en relación al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el art. 499 del Código de Procedimiento Civil, no La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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cabe sino concluir que la disposición se encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado art. autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, y se le adjudique por los 2/3 de la tasación. El art. 2397, parte final, del Código Civil, prohíbe el llamado “pacto comisorio” o “lex comisoria”. En la acepción que estamos empleando 42, el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente, al dominio del acreedor, en pago de la deuda. Al prohibir la ley tal hipótesis, se impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se transformen en ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el consentimiento del deudor. Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público los derechos establecidos en el art. 2397 del Código Civil. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a suprimir o entrabar su ejercicio adolecería de nulidad absoluta. Por la misma razón, el acreedor hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropiársela por medios distintos a los señalados por la ley. A su vez, debemos resaltar que la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está garantizando y la acción real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble hipotecado esté en poder del deudor personal, ambas a ccione s se con funden ; pero en ca mbio e ll as se di fe ren ci an nítidamente cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un tercero, porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la acción real y contra el deudor, únicamente la acción personal. Esta, que permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garantía, no es entorpecida en lo más mínimo por el ejercicio de la acción hipotecaria: así lo refrendan los arts. 2397 y 2425 del Código Civil. Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepción de litis pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo. Claro está que al ejercer el acree dor la acción personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues en este caso está sólo amparándose en el derecho de prenda general. Los alcances anteriores, se vinculan también con el distingo entre “obligaciones personales” y “obligaciones reales”, que hicimos al clasificar las obligaciones atendiendo a sus efectos, y que arranca del art. 2465 del Código Civil.

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Que no debe confundirse con el pacto comisorio estudiado en las clasificaciones de las obligaciones. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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4. Derecho de preferencia: arts. 2470 y 2477 del Código Civil. a) Características de este derecho: 

La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado. Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor sólo goza del derecho de prenda general.  La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lógica de la calidad de derecho real de la hipoteca. b) Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la extensión del derecho de hipoteca. c) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los arts. 2415, 2477 y 2412 del Código Civil y art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. d) Posposición de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo interés y en parte alguna el legislador prohibe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistiría a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la acción pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos. e) Ampliación de la hipoteca: en virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica la que esté vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al momento de celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedirá al Conservador de Bienes Raíces competente que practique una nota al margen de la inscripción hipotecaria. 9.- MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO. Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las siguientes características particulares: a) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días, puede pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco acreedor. b) El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo de 5 días. Su oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones:  Pago de la deuda;  Prescripción; y  No empecer el título al ejecutado. La oposición se tramitará como incidente. c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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concederán en el solo efecto devolutivo. d ) Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días distintos, debiendo mediar 20 días entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarán en un periódico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia (en el juicio ejecutivo común, además deben efectuarse las publicaciones en un periódico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble). Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo que debe mediar entre la primera publicación y la subasta, se reduce a la mitad. e) En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3 y 4 del art. 1464 del Código Civil: no se requiere pedir autorización previa para subastar, lo que sí debe hacerse en el juicio ejecutivo común. f) El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al deudor personal, como en el caso del art. 1377 del Código Civil y 758 del Código de Procedimiento Civil. 10.- EXTINCION DE LA HIPOTECA. La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella se extingue independientemente de la obligación garantizada; o por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido igual suerte la obligación principal: art. 2434 del Código Civil. 10.1. Extinción por vía accesoria. La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extinción de la obligación queda sin efecto, revive la hipoteca. Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca. - El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crédito en manos del tercero. - La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca como definitivamente extinguida, fundándose en el art. 2382 del Código Civil, que da esta solución para la fianza, y en que se ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto, que extingue la obligación primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en la dación en pago una simple modalidad de pago y no una novación por cambio de objeto, la hipoteca debe entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal tampoco corrió la misma suerte (véase discusión al efecto, al tratar de la dación en pago, a continuación del pago, en el apunte de “Extinción de las Obligaciones”). - La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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acuerdo a los arts. 1642 a 1644 del Código Civil. - Confusión: art. 2406 del Código Civil. Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. Se producirá la confusión, por ejemplo, si al fallecer el acreedor, le sucede, como su único heredero, su hijo, quien era el deudor de la obligación garantizada con la hipoteca. En principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal cosa: art. 1610 del N° 2, el subrogado, en virtud de la subrogación, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble. Fundamental será aquí el grado de cada hipoteca. 10.2. Extinción por vía principal. En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose sólo la hipoteca. Las causales son las siguientes: a) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución: arts. 2434, inc. 2° y 2416 del Código Civil. Opera aquí el principio general del art. 1491 del Código Civil. La hipoteca se extinguirá, salvo que el acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se encontraba de buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello constara en la escritura de compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes de títulos hasta 10 años y de cerciorarse que los saldos de precios estén pagados). b) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: art. 2434 inc. 3° del Código Civil. Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas, caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de accionistas (art. 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento máximo, indicado en el contrato hipotecario. c) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prórroga, aceptándola (art. 1649 del Código Civil). d) Expropiación por causa de utilidad pública. Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiación. e) Por renuncia del acreedor hipotecario. Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una escritura pública, del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando la respectiva cancelación (art. 2434, inc. 3º, Código Civil). Para que haya verdadera renuncia, el crédito caucionado con la hipoteca no debe estar pagado, pues si lo estuviera, la hipoteca se La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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entenderá extinguida por vía consecuencial. El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial. f) Purga de la hipoteca: art. 2428 del Código Civil. Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez. Deben concurrir las siguientes condiciones: i) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un litigio). ii) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial. iii) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento, contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios. Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de persecución, en contra del tercero adquirente en la subasta. El art. 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el art. 2428 del Código Civil, consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el derecho de optar: a) Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras palabras, si el deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate. Dispone el citado art. 492, en sus dos primeros incisos: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la poseyere el acreedor o acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil podrán o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada siempre que sus créditos no estuvieren devengados. / No diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta”. Somarriva señala que este derecho a conservar las hipotecas, también pueden ejercitarlo los acreedores de grado preferente cuando se persiga la finca hipotecada contra los terceros poseedores, en virtud de lo dispuesto en el art. 762 del Código de Procedimiento Civil, en las normas sobre la acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada: “Lo dispuesto en el artículo 492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores”. Finalmente, indica Manuel Somarriva que el art. 492 se pone en el caso en que la finca sea perseguida por uno de los acreedores hipotecarios. Pero, si la embarga un acreedor que no sea hipotecario, ¿se aplicará igualmente la disposición? La afirmativa –dice el autor citado- nos parece evidente; no habría razón para que en este caso no tuvieran los acreedores el mencionado derecho. eso sí, agrega, todos los acreedores hipotecarios gozarían del derecho que consagra el art. 492.43

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Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., pp. 493 y 494. La Hipoteca – Juan Andrés Orrego Acuña

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EL CONTRATO DE FIANZA1 1.-) Concepto. El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador. Cabe precisar que la fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende). Aún más, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo 2336 diga que sólo la fianza convencional se constituya por contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la ley o una resolución judicial. El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor principal. 2.-) Características del contrato de fianza. a) Contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los artículos 1708 y siguientes del CC. Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:  La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: los artículos 854 y 855 del Código de Procedimiento Civil exigen otorgar escritura pública;  La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;  En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador. b) Contrato unilateral. La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla. 1

Fecha de última modificación: 13 de febrero de 2012. El Contrato de Fianza – Juan Andrés Orrego Acuña

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c) Contrato gratuito. El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el fiador el único que sufre un gravamen. Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la fianza no pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato de fianza, y no en la convención que vincula al deudor principal y al fiador. En este sentido, se razona, no debemos olvidar que el artículo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una remuneración al fiador. López Santa María discrepa de la conclusión de Somarriva, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos contratantes, aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un tercero y no de su contraparte. Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina Somarriva, en este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más bien ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima sería la remuneración y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor. A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro el artículo 1397. Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato no le reporta beneficio alguno. d) Contrato accesorio. La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente supone la existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará absolutamente vinculada a la suerte de la obligación principal. Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:  Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza. Así, si la obligación principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria. Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior cuando la obligación principal es nula por incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.  El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del deudor.  La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo 2344): lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la cuantía de la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, cláusula penal, etc:

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1º En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el deudor principal, cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la obligación del fiador estuviere sujeta a un plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones sean puras y simples o estén sujetas a idéntico plazo; lo que no podría ocurrir, es que la obligación del deudor principal estuviere sujeta a un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple. 2º En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud de la cual el fiador esté obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal sólo esté obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis, supondría una obligación más gravosa para el fiador. 3º En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la obligación del deudor principal esta sujeta a una condición suspensiva, mientras que la obligación del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de inmediato por el acreedor. 4º En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si está obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor principal no tiene dicha limitación. 5º En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador: 5.1. si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación, pero dicha pena no afecta al deudor principal; 5.2. cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del fiador es más grave. En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la obligación principal, la sanción correspondiente será la reducción de la fianza a los mismos términos que la obligación principal. Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más eficaces que el deudor principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria (o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la obligación principal no la tenga . e) Contrato patrimonial. Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta Somarriva), en el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos. f) No es un contrato condicional. Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten la exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté sujeta a modalidades, la fianza también lo estará. 3.- La subfianza.

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El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una fianza. Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador. La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a igual categoría contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las calidades de deudor y fiador, persistirá sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crédito aún no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), sólo hay dos (deudor y subfiador). 4.- Clases de fianza. a) Fianza convencional, legal o judicial. Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella siempre es convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza. La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:  El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artículo 89);  El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la guarda (artículo 374);  El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria (art 775). La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:  Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y restitución, cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755);  Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el daño que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no bastando con la caución (artículo 932);  Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá exigirles que rindan caución (artículo 1292);  Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artículo 1315). En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza convencional, con las siguientes diferencias:  Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no es posible en la fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la garantía sin la anuencia del acreedor (artículo 2337);  Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión (artículo 2358 Nº 4).

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b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria. Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligación principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar todos sus bienes al cumplimiento de la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituirá simultáneamente una garantía personal y otra real, por la misma persona. El artículo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, sí puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca. En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones personales:  la primera acción, en contra del deudor principal;  la segunda acción, en contra del fiador. En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de carácter real y además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias:  el fiador no puede oponer el beneficio de excusión;  el fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda como la hipoteca son indivisibles. c) Fianza limitada e ilimitada. La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisión a qué está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de dinero. La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligación principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará limitada en último término, al monto de la obligación principal (artículo 2347). d) Fianza simple y solidaria. Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de división, a los que nos referiremos más adelante. En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del beneficio de excusión, y si son varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de división. La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caución en la cual se combinan las dos cauciones personales más importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva (artículos 1522 y 2372). 5.- Requisitos del contrato de fianza. a) Consentimiento de las partes. El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza

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no se presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a éste, rigen las reglas generales relativas a la manifestación de voluntad, admitiéndose una manifestación expresa o tácita. La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratándose de la manifestación de voluntad del fiador. Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el contrato de fianza. Aun más, el artículo 2345 dispone que “Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”. Si el deudor principal solicitó al fiador que asumiera tal condición, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asumía tal condición, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hipótesis, sirve de fundamento a la acción de reembolso del fiador contra el deudor principal, según veremos (con la diferencia que en el primer caso, además del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podrá exigir e pago de su remuneración, a menos que se hubiere pactado la gratuidad). b) Capacidad del fiador. De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal. El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artículo debemos relacionarlo con el artículo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones: b.1) Fianza del sometido a curaduría. Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere:  decreto judicial que lo autorice;  que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente (vale decir, que uno de éstos sean el deudor principal);  que la fianza tenga una causa urgente y grave. b.2) Fianza del menor no emancipado. De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecerá de nulidad relativa, conforme a las reglas generales. b.3) Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en fiador, sólo obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se requiere que ésta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la fianza será inoponible, si el marido la constituye sin la autorización de su cónyuge. b.4) Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de participación en los gananciales.

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Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales sin el consentimiento del otro cónyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una fianza sin la autorización del otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de fianza adolecerá de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate de sociedad conyugal y participación en los gananciales:  en la primera, la sanción es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;  en la primera, la limitación pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cónyuges. La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación en los gananciales, debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cónyuges mediante deudas indirectas, de manera que al finalizar el régimen, se alegue por el deudor ser un cónyuge “pobre” y por tanto sustraerse al pago del crédito de participación en los gananciales. c) Objeto de la fianza. El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artículo 2343, inciso 4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, más no ante una fianza. Cuando se afianza una obligación de dar, el fiador responderá pagando la suma de dinero a que asciende la obligación principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se obligará a una suma mayor, según se indicó). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnización de perjuicios que resulte de la infracción de la obligación. d) Causa de la fianza. La causa de la fianza no debemos buscarla en el vínculo jurídico que liga al acreedor con el fiador, porque la obligación asumida por éste, es ante el primero abstracta o carente de causa. En efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal. En otras palabras, responder a la siguiente interrogante: ¿qué motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor? Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribución. En la fianza gratuita, la causa de la obligación del fiador es la pura liberalidad. En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador. Ahora bien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca pagar una remuneración a una persona, para que ésta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien no estaríamos ante una acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro. e) Existencia de una obligación principal. La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter accesorio El Contrato de Fianza – Juan Andrés Orrego Acuña

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que tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente. La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el fiador no gozará del beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358). La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la modalidad se comunicará a la fianza, aplicándose el principio de accesoriedad. La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación es futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal, pero con una limitación: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estén de buena fe (como en el caso del mandato, artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractación, debe notificar su decisión de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor. 6.- Personas obligadas a rendir fianza. Son tales: a) El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor. b) El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales de hacer peligrar el cumplimiento de sus obligaciones. c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos 2348 y 2349). 7.- Requisitos del fiador. El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artículo 2350): a) Debe ser capaz de obligarse. b) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza. Cabe señalar que para cuantificar las facultades económicas del fiador, en general la ley sólo toma en cuenta los bienes raíces de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:  los bienes raíces del fiador que estén fuera del territorio de la República;  los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas;  los bienes raíces sujetos a condición resolutoria;  los bienes raíces embargados;  los bienes raíces litigiosos. Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del fiador:  fianza mercantil; y  cuando la deuda afianzada es módica.

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c) Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones. 8.- Efectos del contrato de fianza. Los analizaremos desde tres puntos de vista: 8.1. Efectos entre acreedor y fiador. 8.2. Efectos entre fiador y deudor. 8.3. Efectos entre los co-fiadores. 8.1. Efectos entre acreedor y fiador. Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes, debemos analizarlos en dos momentos: antes y después que se realice reconvención de pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador, éste tiene derecho a pagar la deuda. Después de la reconvención de pago, los efectos dicen relación con las defensas con que cuenta el fiador. a) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador. a.1) Pago anticipado de la obligación, por el fiador. Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador paga la obligación principal y ésta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor deduciendo acción de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligación principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitación del fiador puede privar al deudor de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo 2373). Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente, según si hubiere o no dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podrá oponerle todas las excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago (artículo 2377, inciso 1º). Aún más, podría suceder que el deudor, ignorando que el fiador había pagado anticipadamente la obligación, volviera a pagar; en tal caso, el fiador carecerá de la acción de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago de lo no debido (artículo 2377, inciso 2º). a.2) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor. Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que persiga al deudor (artículo 2356). Si el acreedor, después del requerimiento del fiador, no acciona oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no será responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como señala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de excusión anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que parece prudente sostener que dicho requerimiento se realice a través de receptor judicial, previa orden judicial, en una gestión no contenciosa. El Contrato de Fianza – Juan Andrés Orrego Acuña

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b) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor. Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor: b.1) beneficio de excusión; b.2) beneficio de división; b.3) excepción de subrogación; b.4) excepciones reales o personales. b.1) Beneficio de excusión. b.1.1.) Concepto. Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo 2357). b.1.2) Fiadores que no gozan del beneficio de excusión. De conformidad al artículo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:  Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente; se trata de una aplicación del principio general del artículo 12, siendo evidente que el beneficio de excusión mira al solo interés del fiador; cabe agregar que si bien el Código Civil sólo parece admitir una renuncia expresa, la doctrina admite también una renuncia tácita, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que hubiere subfiador, previene el artículo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio, no se entiende que también renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y sólo afectan a aquéllos que las hacen).  Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de conformidad al artículo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los codeudores solidarios).  Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el legislador a las obligaciones naturales; mal podría en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; aún más, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador, si éste constituyó la fianza cuando la obligación principal era civil y después degeneró en natural, pues en tal caso, la fianza también lo será. En cambio, la fianza será una obligación civil, cuando se constituye cuando la obligación principal es natural (sea porque nació como tal, sea porque degeneró en natural).  Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del beneficio de excusión, en los siguientes casos:  Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2429 y 2430;

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Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el fiador no podrá cumplir con el requisito de señalar los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.

b.1.3) Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de excusión. En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusión. Pero excepcionalmente, el acreedor estará obligado a respetar el beneficio de excusión, en los siguientes casos: b.1.3.1) Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artículo 2365, inciso 2º). Se trata de una responsabilidad residual. Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa e inequívoca. Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será responsable de la insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:  que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe señalar que el deudor podría tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago parcial, caso en el cual quedará subsistente la responsabilidad del fiador por el remanente;  que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tenía para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de aquél que incurre en culpa leve (artículo 44, considerando que no se agrega ninguna otra calificación a la culpa o negligencia del acreedor). b.1.3.2) Cuando las partes así lo hubieren estipulado. b.1.4) Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión. De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión, deben concurrir los siguientes requisitos: b.1.4.1) El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión. Nos atenemos a lo expuesto con anterioridad. b.1.4.2) Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno. Establece el artículo 2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta norma fue complementada por el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepción dilatoria. Por lo tanto, en términos generales, deberá oponerse en las siguientes oportunidades procesales:  si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de emplazamiento;  si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días, según corresponda. Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con posterioridad, cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y después los adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que alega la excusión se tramitará como incidente, y de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor adquirió bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador sabía de la existencia de bienes en poder del deudor. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede oponer el beneficio de excusión por una sola vez. Con todo, lo que sí puede hacerse nuevamente es la

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indicación de bienes del deudor principal, cuando éste los hubiere adquirido después que el fiador opuso el beneficio (del tenor del artículo, pareciera que el fiador sólo puede señalar una vez más bienes del deudor principal). b.1.4.3) Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 Nº 6). Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lógica, porque si pudiese alegarse la excusión sin señalar los bienes del deudor principal, significaría una burla al acreedor y un mero expediente dilatorio empleado por el fiador. Toda clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisión. Con todo, el artículo 2359 establece qué bienes no pueden señalarse por el fiador:  los que estén fuera del territorio nacional;  los embargados o litigiosos (artículo 1464 números 3 y 4);  los créditos de dudoso o difícil cobro;  los bienes cuyo dominio esté sujeto a condición resolutoria; y  los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas. b.1.4.4) Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión. El inciso primero del artículo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen de acuerdo acerca de la cuantía de la anticipación, ésta será fijada por el juez, nombrando además a la persona en cuyo poder se consignará; dicha persona puede ser el propio acreedor. Eventualmente, el propio fiador podría estar interesado en hacer la excusión (o sea, dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deberá proponer hacerlo en un “plazo razonable”. Como la ley no indica que se entiende por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola petición para que el fiador goce del derecho, porque el juez podría rechazar la solicitud, considerando que el artículo 2361 dice que para estos efectos, el fiador “será oído”. b.1.5) Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. La regla general, es que el fiador sólo puede señalar para la excusión, bienes de una sola persona. Pero esta regla tiene dos excepciones:  Tratándose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de excusión tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal (artículo 2366). En este caso, el acreedor tendrá que demandar primero al deudor principal, enseguida al fiador y por último al subfiador;  Si hay varios codeudores solidarios, pero sólo uno ha dado fianza, demandado el fiador de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no sólo los bienes del deudor afianzado, sino también los bienes de los otros codeudores (artículo 2362). Somarriva critica la norma, señalando que nuestro CC ha sido inconsecuente con respecto al principio establecido en el artículo 2372, porque en éste artículo, que alude a la acción de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, sólo se concede la acción contra el deudor solidario afianzado, y no contra los deudores solidarios no afianzados. Habría entonces disparidad de criterio para resolver dos casos que debieran tener idéntica solución.

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b.1.6) Efectos del beneficio de excusión. Son los siguientes:  Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador.  Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad del fiador: en efecto, conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusión, el acreedor es negligente en la persecución del deudor principal y éste cae luego en insolvencia, el fiador sólo responderá en lo que exceda al valor de los bienes señalados cuando opuso la excusión; aún más, si los bienes señalados eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crédito, el fiador ninguna responsabilidad tendrá.  Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor no puede negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del total de su crédito. Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una excepción al principio consignado en el artículo 1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago íntegro de su crédito. Si el acreedor obtiene sólo un pago parcial con dichos bienes, entonces podrá dirigirse contra el fiador, por el saldo. b.2) Beneficio de división. b.2.1) Concepto. Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo 2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota que al primero corresponda en la obligación. b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de división. Son tales:  Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar al beneficio, considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12). Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligación, es subrogado por la ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artículo 2378).  Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el fiador solidario carece del beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado al pago de toda la obligación (artículo 1511, inciso 2º).  Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artículo 2368. No es obstáculo para que se invoque el beneficio de división, la circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de una misma obligación. b.2.3) Efectos del beneficio de división.

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Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artículo 2367, inciso 1º);  Casos excepcionales: 1º Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad, soportarán eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habrían soportado de no existir la limitación a favor del primer fiador (art. 2367, inciso 3); 2º Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia gravará a los demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que el primero no puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso, no se entenderá que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere. b.3) Excepción de subrogación. b.3.1) Concepto. Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2). b.3.2) Fundamento de la excepción. No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde emana la obligación del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera subrogarse el fiador. Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vínculo jurídico, el contrato entre acreedor y fiador, de manera que mal podría aludirse a la responsabilidad extracontractual. Con todo, es cierto que la obligación del acreedor de conservar las acciones tampoco podría tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato sólo nacen obligaciones para el fiador. A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en un contrato sinalagamático imperfecto, porque la obligación del acreedor no emana del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carácter de generador de obligaciones. Podríamos señalar también que se trata de una aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe. Adicionalmente, podría fundarse en la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el acreedor que no conservó sus acciones contra el deudor principal. b.3.3) Quienes pueden invocar la excepción de subrogación.

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Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podría invocarla el fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carácter de fiador y se rige por las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepción al que sólo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos. A los anteriores, Somarriva agrega también al tercero garante hipotecario, porque si bien no es fiador, su situación presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor directo. Aún más, tal opinión podría sustentarse en el tenor del art. 2429, inciso 2º, al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los mismos términos que el fiador. b.3.4) Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de subrogación. Son tales:  La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. Así se establece en el art. 2381 Nº 2. Tal ocurriría, por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.  Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse la fianza. Así piensa la mayor parte de la doctrina, basándose en la circunstancia de que el fiador sólo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no las que aún no ingresaban al patrimonio del acreedor. Cabe señalar que dado los términos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse motivaría el nacimiento de la excepción de subrogación.  Debe tratarse de acciones útiles para el fiador. Si el acreedor pierde una acción que de haberse conservado y subrogado el fiador ningún beneficio le hubiere reportado a éste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepción de subrogación. Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos créditos eran de gran cuantía y que excedieron las resultas del remate. b.3.5) Necesidad de alegar la excepción de subrogación. La liberación del fiador o la disminución de su responsabilidad no operan de pleno derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepción de subrogación, y de no hacerlo, se entenderá que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces íntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras “el fiador tendrá derecho” (art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no ejercer. ¿Qué ocurre si el fiador no alega la excepción, paga al acreedor y luego, al dirigirse en contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se habían extinguido por culpa del acreedor. En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la acción de in rem verso contra el acreedor, para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse. b.3.6) Efectos de la excepción de subrogación. Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artículos 2355 y 2381 número 2:

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Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado al acreedor; Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo subrogarse sólo le habrían reembolsado parte de lo pagado.

b.3.7) Peso de la prueba. Mediante la excepción de subrogación, el fiador pretenderá que su obligación se extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el CC, del art. 1698, corresponderá al fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para que se acoja la excepción. b.4) Excepciones reales o personales. El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligación, como las excepciones personales suyas (art. 2354). Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de su naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador. Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede oponerlas la persona a quien favorecen. Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor solidario (art. 1520). Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la compensación y la prescripción:  Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima el deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales que sólo puede invocar el deudor víctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.  Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las excepciones personales sólo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carácter, pueden ser opuestas por los demás deudores, que también se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisión parcial de la deuda y la compensación. La compensación de la deuda es una excepción personal, que también puede ser invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensación parcial o total- demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligación. Una vez producida la compensación respecto de

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uno, extingue la obligación respecto de todos y se convierte en una excepción real o común que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la primera, la compensación puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la compensación y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los codeudores como si la compensación no hubiere operado. En la fianza, también puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensación y el acreedor demanda después al fiador como si tal compensación no hubiere operado, y además, y aquí está la diferencia, cuando el acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor, por vía de compensación, lo que éste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2º).  Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo podrá hacerse una vez cumplida, como se recordará): art. 2496. Estamos ante una aplicación del principio según el cual la renuncia de un derecho es de efectos relativos y sólo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripción de la obligación subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la obligación principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarán a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la prescripción, no podrá accionar en contra del deudor principal. Pero distinta será la situación cuando la fianza se constituye cuando la obligación principal ya tenía el carácter de natural, pues en tal caso la fianza será una obligación civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deberá pagar, aunque al igual que en la hipótesis anterior, no podrá entablar acción de reembolso contra el naturalmente obligado. En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción de la prescripción producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la situación: 1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman –Meza Barros, por ejemplo, que la interrupción de la prescripción que opera en el deudor principal, no afecta al fiador. Fundamentan tal opinión en los siguientes aspectos: - el silencio del CC sobre el punto; - la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupción; - ser distinta la obligación del fiador que la del deudor principal; y - que nada tiene de extraño que la prescripción de la obligación del fiador (o más bien de la acción en su contra) prescriba independientemente de la obligación principal, porque el art. 2381 establece que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios está la prescripción. Otros en cambio –Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe independientemente de la obligación principal, sino conjuntamente con ella, por aplicación del art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligación principal, subsistirá también la fianza. Por lo tanto, si la prescripción se ha interrumpido en el deudor principal, afecta también al fiador. En cuanto al tenor del art. 2381, como argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor, porque en dicho artículo, después de establecer el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las demás obligaciones, se agrega la frase “según las reglas generales”. Ahora bien ¿cuál es la regla general en materia El Contrato de Fianza – Juan Andrés Orrego Acuña

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de prescripción en lo que se refiere a la fianza? Tal sería, responde Somarriva, la contenida en el art. 2516. 2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del efecto relativo de la interrupción de la prescripción, y por ende, el deudor principal podrá alegar la prescripción de las acciones, pues la notificación hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripción. Si concluyéramos lo contrario, ocurriría que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna con la lógica jurídica. 8.2. Efectos entre fiador y deudor principal. Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y después que el primero pague al acreedor. a) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador. a.1) Derechos que confiere la ley al fiador. De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:  Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el Diccionario de la RAE, significa, entre otras cosas, “exonerar de un peso o gravamen”; es decir, que el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fianza, y ésta no podría alzarse sin el consentimiento del acreedor;  Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se constituya una garantía por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el último pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden ser reales o personales; si la garantía dada por el deudor principal fuere una fianza, la doctrina habla de “contrafianza”; y  Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor. El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos a que aludiremos seguidamente. a.2) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados. Están señalados en el propio art. 2369: Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su quiebra o insolvencia;  Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y éste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicación del art. 1545; 

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Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga exigible la obligación principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al fiador.  Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza (y no desde que nazca la obligación principal); con todo, carecerá el fiador del derecho: - cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo más largo; - cuando la fianza se hubiere dado para una obligación de duración indeterminada (por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).  Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes raíces; por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual podrá hacer uso de los derechos conferidos por el art. 2369. a.3) Obligación de dar aviso del pago. Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden efectuar. De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo dispuesto en los artículos 2376 y 2377. Revisemos la situación, según si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al otro: 

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Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el deudor principal había pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendrá derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendría el fiador ejerciendo la acción de reembolso del art. 2370. El deudor principal, por su parte, podrá repetir en contra del acreedor, pues el último incurrió en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pagó lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el pago de lo no debido (lo que se justificará, si el deudor principal fuere insolvente); Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas las excepciones de que podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya había pagado), el fiador no tendrá acción alguna contra aquél, sin perjuicio de dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador priva al fiador tanto de la acción subrogatoria como de la acción personal de reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quién pagó primero (el fiador), pero sin avisar al que pagó después (el deudor principal).

b) Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el primero.

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Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues es éste quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación. Dos acciones confiere la ley al fiador: la acción de reembolso y la acción subrogatoria en los derechos del acreedor. Eventualmente, podrá interponer una tercera acción, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues entonces el fiador podrá dirigirse contra su mandante. Estudiaremos por separado estas tres acciones. b.1) Acción de reembolso. b.1.1) Concepto. Se trata de una acción personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el art. 2370. El fundamento de esta acción debemos buscarlo en el mandato o gestión de negocios que vincula al fiador con el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste. Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al fiador, para obtener del deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligación contraída por el segundo. b.1.2) Cosas que comprende la acción de reembolso.   

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Varias partidas comprende la acción de reembolso: El capital de la deuda; Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago. Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos serán aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los gastos: 1° no podrá pedirse el reembolso de gastos “inconsiderados” (o sea, exagerados, desproporcionados, cuestión que determinará el juez en caso de conflicto); y 2° no podrá pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en contra del fiador, habría pagado al acreedor, ahorrando al fiador los gastos pertinentes); Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los “intereses”, que como sabemos, son los perjuicios propios de una obligación de dinero; así, Somarriva proporciona el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el mercado, caso en el cual podría cobrar al deudor principal no sólo los intereses de lo pagado, sino también la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la venta apresurada).

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Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es asegurar que el fiador resulte íntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido. Claro está que si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor principal lo pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al último por la torpeza o error del fiador; éste podrá sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la parte indebidamente percibida. b.1.3) Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de reembolso. 

El fiador debe haber pagado al acreedor. Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que también goza de la acción de reembolso el fiador que ha extinguido la obligación por un medio equivalente al pago, como por ejemplo la dación en pago, compensación o novación. Lo anterior resulta justo, porque los medios descritos significaron un sacrificio económico para el fiador. Por ende, no habrá derecho a reembolso alguno si la obligación se ha extinguido por algún medio que no implique un empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la prescripción, remisión, pérdida de la cosa debida, etc.  El pago debe haber sido útil. Se entiende por tal aquél que ha extinguido total o parcialmente la obligación. Por ello, el art. 2375 N° 3 niega la acción de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su crédito y la acción pertinente para exigir al deudor principal el pago.  Que el fiador no esté privado de acción. La regla general es que todo fiador goce de acción de reembolso. Sin embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta acción: 1° Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al acreedor (art. 2377); 2° Cuando la obligación principal fuere natural (art. 2375). En relación a este requisito de la acción de reembolso, cabe preguntarse si tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del art. 2375 pareciera desprenderse que el fiador carece de acción de reembolso en este caso. Sin embargo, tendrá acción cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el legislador se aparta de la solución establecida a propósito del pago, en el art. 1574, pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor, a repetir contra éste; también varía el criterio, respecto de la solución establecida a propósito del pago de la agencia oficiosa, porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, sólo tiene acción contra el interesado cuando la gestión le hubiere resultado útil y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso podrá reclamar por ende al interesado sólo el capital, sin intereses ni gastos, de manera que es más restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del fiador, cuya acción de reembolso es más amplía, según lo hemos visto).  La acción debe entablarse oportunamente.

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Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible la obligación principal y hasta que dicha obligación, o mejor dicho las acciones para obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrirá, de acuerdo a la regla general del art. 2515, en el plazo máximo de 5 años). Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligación principal se hubiere hecho exigible, tendrá que esperar el vencimiento del plazo, para dirigirse contra el deudor principal. b.1.4) Contra quien puede entablarse la acción de reembolso.     

Cabe distinguir algunas situaciones: Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá demandar al segundo; Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trataba de una obligación simplemente conjunta: el fiador podrá demandar a cada uno de los deudores principales, pero sólo por la cuota que les corresponda en la deuda; Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de ellos fue afianzado: el fiador sólo podrá demandar a aquél de los deudores que afianzó (artículo 2372); Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trata de una obligación solidaria: el fiador podrá demandar por el total, a cualquiera de los deudores principales; y Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y se trata de una obligación solidaria: el fiador sólo podrá repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.

b.2) Acción subrogatoria. b.2.1) Concepto. Está contemplada en el art. 1610 N° 3, que como se recordará, trata de los casos de pago con subrogación legal. Se entiende por tal aquella acción que confiere la ley al fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda por ende impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podría haber invocado el acreedor. b.2.2) Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción subrogatoria. Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumpla con los siguientes requisitos:  Que el fiador haya pagado al acreedor. Igual como indicamos respecto de la acción de reembolso, también se entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.  Que el pago haya sido útil. Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o parcialmente la obligación principal.  Que el legislador no haya privado al fiador de la acción. Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la acción subrogatoria:

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1° cuando la obligación afianzada fuere natural; 2° cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y éste paga nuevamente al acreedor (art. 2377). Igual que en el caso de la acción de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podrá perseguir de inmediato al deudor principal, sino sólo una vez que la obligación se haya hecho exigible. b.2.3) Derechos en que se subroga el fiador. Los efectos de la acción subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crédito pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantías con que existía en el patrimonio del acreedor. En todo caso, la acción subrogatoria comprende solamente el monto de lo que el fiador pagó al acreedor. Mediante ella no podrá demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que deberán reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la acción subrogatoria es una acción más restringida que la acción de reembolso. Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será, gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende, podría ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y sólo pagare al acreedor el saldo de la deuda. b.2.4) Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria. Podrá el fiador demandar, conforme al art. 1612:  Al deudor principal;  A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto: 1° si afianzó a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la acción por el total contra cada uno de ellos (persiste aquí, entonces, la solidaridad); 2° si sólo afianzó a uno de los codeudores solidarios: podrá demandarle el total a éste, y a los demás sólo podrá exigirles su parte o cuota en la deuda (art. 2372, en relación al art. 1522); y  A los cofiadores. b.2.5) Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripción de la acción subrogatoria. Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya hecho el pago, fundamentándose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho pago, el fiador no tenía el carácter de acreedor. Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de ninguna especie por la subrogación que opera. Por ende, respecto a la prescripción del crédito, la subrogación no tiene influencia y continúa corriendo a pesar de ella. Así las cosas, para Somarriva la prescripción de la acción subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crédito se hizo exigible, aún cuando esto haya acontecido mientras pertenecía al acreedor. Por lo demás, sería injusto que al fiador

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que pagó y se subrogó le corra plazo de prescripción antes del vencimiento del plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede aún demandar al deudor principal. b.2.6) Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso. Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular una regla absoluta. En algunos casos, convendrá deducir la acción subrogatoria, y en otros, la acción de reembolso:  Será más conveniente la acción subrogatoria, cuando el crédito gozare de privilegio o tuviere una garantía (en cambio, la acción de reembolso no es privilegiada y carece de cauciones);  Convendrá también interponer la acción subrogatoria, si se pretende perseguir a los cofiadores (lo que no puede hacerse a través de la acción de reembolso);  Será mejor deducir la acción de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en cambio, mediante la acción subrogatoria, sólo podrá exigirse el pago de la suma que el fiador enteró al acreedor.  También será más conveniente la acción de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador y el acreedor concurrirán con idénticos derechos para exigir el pago del saldo insoluto; en cambio, tratándose de la acción subrogatoria, el acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).  Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripción de las acciones, convendrá interponer la acción de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripción de la acción subrogatoria, según vimos, comienza a contarse, a juicio de Somarriva, desde que la obligación se hizo exigible. Podría ocurrir entonces que hubiere prescrito la acción subrogatoria y persistiere la acción de reembolso. Con todo, podría ocurrir que la acción de reembolso prescriba antes que la acción subrogatoria, si el fiador pagó anticipadamente la obligación. b.3) Acción del fiador contra su mandante. El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de acción contra éste. Así lo establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la acción que emana del contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador. En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado adecuadamente, carecerá de acción contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habría un enriquecimiento sin causa. A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir contra el deudor principal, pues es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago de la deuda. 8.3. Efectos entre los cofiadores.

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a) Acción que confiere la ley al cofiador. Habiendo dos o más fiadores, ya estudiamos que según el beneficio de división que puede impetrar cualquiera de ellos, sólo estará obligado al pago de su cuota en la deuda. En armonía con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague más de lo que proporcionalmente le corresponde, quedará subrogado en los derechos del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado. b) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor. Deben cumplirse los siguientes requisitos:  Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;  Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo vale tratándose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio pecuniario para el cofiador, como la compensación, novación, etc.);  Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligación. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligación principal ha de haberse extinguido, sin distinguir si la extinción fue total o parcial, agregando que de subsistir, el acreedor podría perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de Somarriva, la extinción de la obligación ha de ser total, conclusión que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podría ser excesivo, aún cuando la obligación principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar que el cofiador sólo podrá accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su integridad la obligación principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612. c) Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador. El cofiador que paga más de la cuota que le correspondía, sólo puede demandar de los restantes cofiadores la parte o cuota que a éstos corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podría entablar la acción subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su obligación, porque si el acreedor no podía demandarlos, mal podría hacerlo el cofiador, pues está subrogándose en las acciones que tenía el acreedor. Pero en el caso anterior, el cofiador podría invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es decir, la excepción de subrogación. d) Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador. Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva señala que nada impediría deducir la acción in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban obligados. e) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.

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Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la demanda del cofiador que pagó en exceso:  las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación; y  las personales suyas. No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que pagó en exceso. 9.- Extinción de la fianza. Igual como estudiamos a propósito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede extinguirse por vía principal o por vía consecuencial. En el primer caso, subsistirá la obligación principal. En el segundo caso, la fianza se extinguirá a consecuencia de haberse extinguido la obligación principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extinción de la fianza. El primero, después de asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones:  El relevo de la fianza;  Cuando se interpone la excepción de subrogación; y  Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente. Analicemos a continuación las peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de extinguir las obligaciones: a) El pago. Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la fianza, pero siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, éste, como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra el fiador. Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero dicho fiador podrá accionar contra el deudor principal, según lo estudiamos. b) La dación en pago. Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dación en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza se extinguirá irrevocablemente. Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una novación por cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia efímera. Y puesto que al haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual suerte corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza. Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida y supuesta novación, sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota marginal del principal redactor de nuestro Código, quien señala aludiendo al citado autor francés: “el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de

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ese deudor la suma de lo que se había hecho responsable”. Como se observa, Pothier se funda en la equidad y no en la novación. c) La novación. El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus accesorios y garantías, y entre ellas, la fianza (art. 1645). Con todo, la fianza subsistirá, si el fiador accede a la nueva obligación. Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye novación, pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649). d) La compensación. Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza corre igual suerte. Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo que éste deba al deudor principal (es decir, a una excepción personal, se le da en la fianza el tratamiento de excepción real, favoreciendo al fiador). e) La remisión. Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se extinguirá la fianza. El relevo de la fianza, esto es la liberación de la fianza hecha voluntariamente por el acreedor, es una verdadera remisión, aunque no constituye donación, según lo dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor principal esté insolvente. f) La confusión. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguirá la fianza. Pero en los siguientes casos, se extinguirá solo la fianza, subsistiendo la obligación principal:  cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador pasará a ser nuevo acreedor;  cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la obligación principal subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador (art. 2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante haberse extinguido el contrato base (la fianza). En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios generales relativos a la extinción de las obligaciones. ___________________________*****__________________________

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CAPITULO IX: LA CESION DE DERECHOS. 1.- Generalidades. Tanto los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente los personalísimos, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. La cesión de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos, con excepción del derecho real de herencia, para el cual el CC. ha establecido normas especiales. Tratándose de los derechos personales, la ley también ha dispuesto normas particulares en los arts. 1901 a 1908, bajo el epígrafe “De los créditos personales”. Los arts. 1909 y 1910 regulan la cesión del derecho real de herencia, mientras que los arts. 1911 a 1914 se refieren a los derechos litigiosos. 2.- Clases de créditos y formas de cederlos. Tanto en el art. 1901 como en el título de este párrafo, se habla de cesión de “créditos personales”, lo que en verdad es una redundancia, porque "crédito" es sinónimo de derecho personal. Si bien todos los derechos personales o créditos pueden cederse, excepto los personalísimos, no todos pueden cederse de la misma forma. Para determinar la manera de transferirlos, hay que distinguir entre créditos nominativos, a la orden y al portador. Son créditos NOMINATIVOS aquellos que sólo deben pagarse a una determinada persona, como el crédito del vendedor en contra del comprador para reclamar el precio de la compraventa. Son créditos A LA ORDEN aquellos que contienen, antes del nombre de la persona a quien deben pagarse, la expresión “a la orden”: cheques, letras de cambio, pagarés en los que no se ha tarjado la mencionada expresión o que se han girado, aceptado o suscrito "a la orden". Son créditos AL PORTADOR aquellos que no contienen el nombre de la persona a quien deben ser pagados, y que en consecuencia pueden ser cobrados por cualquiera persona que se presente con ellos. Llevan usualmente la expresión “al portador”: cheques en los que no se eliminó dichas palabras, billetes de banco, bonos, etc. Los créditos nominativos se transfieren en conformidad a los arts. 1901 a 1908, advirtiendo la última disposición que los créditos a la orden y al portador se rigen por otras normas. Los créditos a la orden se transfieren por medio del endoso, que es la orden que el acreedor da al deudor de efectuar el pago a la persona del endosatario. En cuanto a los créditos al portador, se transfieren por la sola entrega material del título. Rigen la cesión de los créditos a la orden y al portador, las normas de la Ley Nº 18.092, sobre letras de cambio, aplicables también a los pagarés. 3.- Cesión de créditos nominativos. 3.1. Concepto. La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de aquél. El La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crédito es el cesionario, y el deudor contra el cual existe el crédito que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor cedido. 3.2. Naturaleza jurídica de la cesión. Se planteaba en la doctrina si la cesión de créditos era un contrato o la manera de hacer la tradición de los derechos personales. Se sostenía por algunos que la cesión de derechos personales no era otra cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales. Tal es el concepto que de la cesión de derechos tiene el CC. italiano. En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy en día por la doctrina, la cesión de derechos personales no es un contrato, sino la manera de efectuar la tradición de los derechos personales. No es un contrato generador de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurídica concuerda con el concepto precedentemente indicado. Las razones para sostener lo anterior son las siguientes: a) El art. 1810 se refiere tanto a la compraventa de cosas corporales como incorporales, vale decir derechos, cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Los arts. 1901 y siguientes no se refieren por tanto a la compraventa. b) El art. 1901 distingue entre el acto mismo de la cesión y el título en cuya virtud se realiza, vale decir, se distingue entre la enajenación y el antecedente jurídico que permite realizar la primera. Corrobora lo anterior al art. 1912. Cabe precisar que el título puede ser gratuito u oneroso, lo que prueba que la cesión no es un contrato de compraventa de cosas incorporales, pues la cesión podría tener por título la donación, por ejemplo. c) Si se aceptara que la cesión de las cosas incorporales fuera venta, ésta sería un contrato real, ya que el art. 1901 exige la entrega del título, conclusión que pugnaría con todas las normas de la compraventa, y especialmente con el art. 1810, que alude a la venta de cosas incorporales, contrato consensual y no real. d) El art. 1901 distingue entre “título” como antecedente jurídico (compraventa o donación, por ejemplo) y como instrumento material en que consta el derecho. e) El art. 1907 alude directamente a la cesión de un crédito a título oneroso. f) El art. 1901 reproduce prácticamente la regla del art. 699, que se refiere a la tradición de los derechos personales (como se indica en una sentencia de agosto de 1918, de la Corte Suprema, los arts. 699 y 1901 disponen sustancialmente lo mismo, aunque el primero es más genérico). Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusión anterior, según queda de manifiesto en sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de 1935, septiembre de 1937 y marzo de 1945, y de la Corte de Concepción, de mayo de 1941. 3.3. Forma de perfeccionar la cesión. a) Personas que intervienen. En toda cesión de créditos, intervienen tres personas: * El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo transfiere a otro.

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* El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a ocupar el lugar del acreedor. * El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del cesionario. Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se perfecciona respecto de todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada entre ellos la cesión; la segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a ponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado. b) Perfeccionamiento de la cesión entre cedente y cesionario. Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales y puesto que dicho modo de adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es necesario que entre el cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que puede ser de venta, permuta, donación, etc. En esta fase, para nada interviene el deudor ni los terceros. La existencia del título es de exclusiva incumbencia del cedente y cesionario (Corte de Santiago, julio de 1932). Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será necesario realizar la tradición del derecho personal; y como sobre este crédito o derecho personal tiene el cedente un derecho de dominio, ya que según el art. 583 sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, será este derecho de dominio sobre el crédito el que el cedente deberá transferir al cesionario. Tratándose de los créditos nominativos, la tradición se efectuará mediante la ENTREGA DEL TITULO hecha por el cedente al cesionario, de acuerdo a lo previsto en los arts. 1901 y 699. Al efectuarse la tradición, debe anotarse en el título entregado el traspaso del derecho, designando al cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903). En ciertos casos, el crédito cedido no consta en un instrumento que pueda traspasarse. En tal hipótesis, debe especificarse el crédito en la escritura de cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá entregarse al cesionario. En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en claro que no obsta a la validez de la cesión la circunstancia de no haber habido entrega material del título por el cedente al cesionario. Versando la cesión sobre un mero derecho no documentado (honorarios) ni justipreciado entonces, la tradición de tal derecho vale si se hace por escritura pública y afecta a terceros y al deudor si la cesión se notifica a éste. Así las cosas, al hablar la ley de la entrega del título, no ha querido referirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se transfiere en este caso, mediante la tradición, no es una cosa material, el documento mismo en que consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crédito, que existe con independencia del título, como se deduce con sólo considerar que si se tratara, por ejemplo, de un crédito que no consta por escritura pública y sujeto únicamente a la buena fe del deudor, que constará de palabra, no podría cederse por no existir título material, o sea, un documento. No sólo puede efectuarse la tradición de un derecho personal por la entrega material de su título, sino que también, como ocurre con los bienes muebles corporales, puede hacerse de una manera simbólica; por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito cedido por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en que el dueño expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia, La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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verificándose entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la entrega de la primera copia del crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de 1922; Corte de Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo de 1945). c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros. Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay otro que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este puede no tener conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en conocimiento de la cesión, y a este propósito responden los arts. 1902 a 1905. Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte. La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el cedente y el cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se reputa subsistir en manos del cedente, con las consecuencias del art. 1905: el deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores del último podrán embargar el crédito. En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y terceros, no es necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la aceptación: basta con una de ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943, de la Corte Suprema, ratifica que se trata de condiciones separadas e independientes, de modo que la cesión produce los efectos ante el deudor y terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a que puedan concurrir ambas. La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente (1903). En efecto, si bien el CC. no lo señala expresamente, se ha concluido que la notificación ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del tribunal. Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que la notificación se hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión llegara a conocimiento del deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia estampada por un ministro de fe, siempre que la notificación se realizare en la forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la Corte de Santiago, de diciembre de 1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es posible sostener lo anterior, considerando las normas del Código de Procedimiento Civil, concretamente el art. 47, que dispone: “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes (notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente”. La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación de la demanda en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la escritura de cesión (Corte de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884; Corte de Santiago, diciembre de 1898; Corte de Valparaíso, noviembre de 1919). Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre créditos que constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición. Respecto de los primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho crédito, como la escritura de La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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cesión. Respecto de los segundos, basta con exhibir la escritura de cesión. Así, un fallo de la Corte de Valparaíso, de diciembre de 1925, previene que no produce efectos contra el deudor la cesión de un crédito personal, cuya notificación se hace exhibiendo la escritura de cesión, pero no el título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el crédito, respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido, la Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al disponer el art. 1903 que la notificación de la cesión al deudor se haga con exhibición del título, se refiere al título del crédito mismo, fuente de la obligación o deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la escritura o título en que se hace la cesión, porque lo que ha querido el legislador al imponer tal requisito, es que el deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al anterior y que se imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo título el traspaso del derecho de su acreedor al nuevo a quien aquél designa por su nombre y bajo su firma en dicho título. Pero lo anterior opera, según decíamos, si el crédito consta documentalmente y en dicho documento es posible hacer la anotación del traspaso. Por eso, la Corte de Chillán, en un fallo de septiembre de 1939, establece que si el título cedido es una escritura pública en la cual el acreedor no ha podido hacer anotación alguna, se cumple con la exigencia de anotar el traspaso del derecho, si la escritura de cesión contiene la anotación del traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Con mayor razón, agregamos nosotros, operará lo anterior, si el crédito cedido no constaba documentalmente. También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y terceros, mediante la aceptación del primero. Esta puede ser expresa o tácita. El art. 1904 se refiere a esta última. Sobre el particular, cabe tener presente: * Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se presta verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos contempladas en los arts. 1708 y 1709. * Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá pedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido, conforme al art. 346 del CPC. * En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación: adquirirá ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el art. 1703. Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión: art. 1636, respecto de la novación. Aún cuando el deudor no consienta o se oponga a la cesión, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina delegación imperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesión haya sido aceptada por el deudor, y es en materia de compensación. Si la cesión le ha sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión hubiera podido oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer todos los créditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1º). Igual ocurre, si no medió aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de la cesión (art. 1659, 2º). 3.4. Efectos de la cesión. Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los alcances o extensión de la cesión; en segundo lugar, respecto a la responsabilidad que asume el cedente con ocasión de la cesión. La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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a) Alcance o extensión de la cesión. De conformidad al art. 1906, el crédito pasa al cesionario en las mismas condiciones que lo tenía el cedente. Por excepción, no pasan al cesionario las excepciones personales del cedente, en lo que se diferencia la cesión de la subrogación, con una salvedad: la única excepción personal que pasa al cesionario es la nulidad relativa (art. 1684). b) Responsabilidad del cedente: art. 1907. La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, oneroso o gratuito. Si la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Pero si la cesión es a título oneroso, el cedente responde del saneamiento de la evicción conforme a las reglas generales. La obligación de sanear que tiene el cedente, puede desaparecer o modificarse por pacto entre las partes. La regla general es que el cedente sólo responde de la existencia del crédito, pero no de la solvencia del deudor, a menos que así, lo convengan las partes, en cuyo caso el cedente responde de que el crédito sea pagado. Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que se trata de la solvencia al tiempo de la cesión, y no de la solvencia futura, a menos de estipulación en contrario, caso en el cual el cedente se constituye en una especie de fiador del deudor. Pero en este caso, si el deudor cae en insolvencia, el cedente no responde sino hasta concurrencia de lo que recibió por el crédito, a menos que se hubiere pactado otra cosa. 4.- Cesión del derecho de herencia. 4.1. Generalidades y presupuestos. La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según estemos ante un heredero universal (y que además sea exclusivo) o ante herederos de cuotas. Se puede decir que es el patrimonio del causante en manos de sus herederos. Es por tanto un derecho universal, y al igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los elementos que lo componen. No está formado por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto, independiente de sus componentes. Cabe destacar que para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario, como presupuesto, que la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art. 955, 1º, la sucesión de una persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio. Se denomina delación de una asignación hereditaria el actual llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla. De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (art. 1463), y por ende, sería susceptible de declararse nula. Recordemos que lo anterior tiene una excepción, en lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art. 1204). 4.2. Formas de efectuar la cesión.

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El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican en la segunda hipótesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple con la obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos puede transferir su cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado, porque sólo está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la universalidad. En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a participar en la distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el cedente sólo responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema, septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920, diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928). La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso, estamos ante una DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del derecho de herencia propiamente tal, es la cesión a título ONEROSO, única regida por los arts. 1909 y 1910. Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la calidad de heredero. A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de herencia es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a otra, obligación que se cumple verificando la cesión. Por eso, la cesión del derecho real de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesión o transferencia a título oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona. Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener UN TITULO que le sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801. 4.3. Tradición del derecho real de herencia. Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio, especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta por inmuebles. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que no es necesario practicar inscripción para que se entienda verificada la tradición, señalando para concluir así dos razones fundamentales: La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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* En el CC., no se encuentra disposición alguna que exija la inscripción, y no podría invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se menciona el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretación restrictiva; * Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados, lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de herencia, que necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurídica, independiente de las cosas que la componen. Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de herencia no requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con cualquier acto que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesión efectiva, que provoque el juicio de partición, que participe en la misma, etc. En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de 1938, se subraya que es válida y eficaz la cesión de derechos hereditarios, efectuada sin inscripción ni posesión efectiva previa, por el único y universal heredero de una herencia que comprende bienes raíces. A su vez, en una fallo de la Corte Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo sentido: como en la cesión de derechos hereditarios no se enajenan bienes raíces determinados que están en la universalidad de la herencia y que no pertenecen al vendedor o cedente, no es necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude en forma alguna a la transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la inscripción de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos pretendan disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal inscripción sólo es necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no cuando las herencias se transmiten como universalidades jurídicas o los asignatarios transfieren sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia, no se infringe la ley al no darse preferencia, en el caso de dos cesiones del mismo derecho de herencia, al cesionario que ha inscrito su título. A su vez, una sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepción, concluye que aunque en la universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no procede considerarla como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un derecho sui generis que, como todos ellos, está regido por las normas aplicables a los muebles (el principio seguido es que todas las cosas que no son inmuebles, deben calificarse de muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la cesión del derecho de herencia o de derechos hereditarios, no requiera de la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Por consiguiente, vendidos unos mismos derechos hereditarios, separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios haya inscrito la cesión no es óbice para dar preferencia al otro cesionario, cuyo título no está inscrito, si logró acreditar, por haber realizado reiteradamente actos de heredero, que entró en posesión de la herencia con anterioridad a la inscripción. Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de 1943, se aparta de la línea anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el art. 688 y mientras no se verifiquen las inscripciones que ahí se determinan, no puede el heredero disponer en manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad. Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que ha seguido nuestra jurisprudencia, entre ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza Barros, que exponen al respecto que hay que seguir las reglas generales en materia de bienes: recuerdan La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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que las cosas incorporales o derechos también se clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y por tanto, dependiendo de la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de ejercerse, la herencia será mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta clasificación general para calificar a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De tal forma, si el derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por medio de la competente inscripción (art. 686); si recae sobre especies muebles, se hará en la forma que indica el art. 684, y si se trata de créditos, con la entrega del título (art. 1901). Se enfatiza que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar la tradición del derecho de herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran. Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra jurisprudencia importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la herencia, ya que en nada se parece a la tradición pedir la posesión efectiva o entablar la acción de partición. Por otra parte, se crea una solución de continuidad o vacío en el Registro de Propiedad, cuestión que repugna al legislador, como aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al encomiar el disponer de un registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones. Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a la tesis de la jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad jurídica independiente de las cosas que la componen. 4.4. Efectos de la cesión del derecho real de herencia. Están determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que habría obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna de esos beneficios. Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesión efectiva de la herencia, y más adelante solicitar la partición de la misma (art. 1320). Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de 1930, que debe rechazarse la doctrina de que la tradición de los derechos hereditarios se opera cuando el cesionario es reconocido y aceptado en el carácter de tal por los demás herederos (dicha doctrina se había insinuado en un fallo de septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por cuanto el derecho real de herencia, que se tiene sin respecto a determinada persona, no puede quedar subordinado a la aceptación o reconocimiento de los otros comuneros o coherederos. El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los efectos hereditarios o de sus frutos, está obligado a reembolsar su valor al cesionario, salvo estipulación en contrario: art. 1910, 1º. La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del causante se determina por la fecha del fallecimiento de éste; de ahí que si el cedente, después del fallecimiento del causante y antes de la cesión, se ha aprovechado de algún bien de la herencia, deberá reembolsar su valor al cesionario. La cesión del derecho de herencia comprende también todo aquello que en virtud del derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo estipulación en contrario (art. 1910, 3º). Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en toda su amplitud y cargar también con la participación que le quepa en el pasivo, vale decir, con las La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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obligaciones y gravámenes que a su cuota hereditaria le corresponda; y si el cedente hubiere pagado alguna deuda o carga hereditaria, el cesionario deberá reembolsarle los costos necesarios y prudenciales (nótese que la ley no manda reembolsar cualquier costo o gasto), que hubiere hecho en razón de la herencia (art. 1910, 2º). Con todo, como en nuestro derecho no existe sólo la "cesión de deudas", y el art. 1635 señala que la sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor, produciéndose en este caso lo que se denomina una delegación imperfecta, los acreedores hereditarios y testamentarios no están obligados a dirigirse contra el cesionario. Pero como en virtud del contrato y subsecuente cesión que ha mediado entre el cedente y el cesionario, el segundo es el que está obligado a la deuda, el cedente podrá repetir contra el cesionario lo que haya pagado, a menos que los acreedores se dirijan directamente contra el cesionario, lo que también pueden hacer. Todo lo dicho respecto a la cesión de un derecho de herencia, es también aplicable a la cesión de un legado, cuando se cede sin especificar los efectos de que se compone. 4.5. Responsabilidad de las partes. a) Del cedente: varía según si cedió a título gratuito u oneroso. Si cedió a título gratuito, no contrae el cedente ninguna responsabilidad. Si cedió a título oneroso, responde sólo de su calidad de heredero o legatario, pero no de la existencia de determinados bienes. b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la parte del pasivo en la herencia que al primero correspondía. Ante terceros, como indicábamos, el cedente sigue siendo responsable de las deudas hereditarias, sin perjuicio de una acción de reembolso contra el cesionario. 5.- Cesión de derechos litigiosos. 5.1. Generalidades. Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las COSAS LITIGIOSAS y LOS DERECHOS LITIGIOSOS. Cosas litigiosas, según el art. 1464 del CC. y las disposiciones del CPC, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de enajenar por el tribunal competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el caso de los inmuebles, en el Registro Conservatorio. Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una controversia judicial. Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de un acto jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en cambio, hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son LAS PRETENSIONES que se han sometido por el demandante a la decisión del tribunal: art. 1911 (según veremos, la mayoría estima que sólo el actor puede ceder derechos litigiosos). Se cede “EL EVENTO INCIERTO DE LA LITIS”. Se trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia incierta de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad de ganar o perder el pleito. La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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5.2. Condiciones que debe reunir un derecho para considerársele litigioso. Dos son las condiciones: a) Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada judicialmente (art. 1911, 2º). b) Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho esté en discusión. Por eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita en un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de una obligación. 5.3. Quien puede ceder el derecho litigioso. La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante puede ceder el derecho litigioso. Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930, el contrato según el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los bienes de que está en posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una cesión de derechos litigiosos que al demandado pudieran corresponderle, sino de las cosas mismas litigadas. Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, sólo pertenecen al demandante, conforme se desprende de los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un derecho es el actor. Por su parte, el art. 1913 dispone que el deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que dicha norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos litigiosos. Sintetizando, dos serían las razones: * El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al demandante; * El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos. En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado que tiene la cosa en su poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo que ceda o venda sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida no son esos derechos sino la cosa misma, porque entonces el objeto directo del contrato no es el evento incierto de la litis, que es lo que da su fisonomía jurídica a la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que éstos se ejercen”. Agrega Alessandri que el demandado podrá ceder un derecho litigioso, cuando hubiere reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts. 1913 y 1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvención. Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos litigiosos siempre que concurran dos supuestos: * que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene derechos personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en nuestra legislación; y * que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida precautoria sobre la “especie cuya propiedad se litiga”.

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5.4. Forma de la cesión. La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la cesión de derechos litigiosos. No cabe aplicar el art. 1901 en cuanto a la entrega del título, pues el evento incierto de la litis no consta en título alguno. En la práctica, se entiende verificada la cesión desde que se presenta en el juicio el cesionario, acompañando el instrumento en el que consta la cesión, que podrá ser público o privado. La cesión debe notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos en su contra, como se desprende del art. 1913, 1º. 5.5. Título de la cesión. Tal como se desprende del art. 1912, la cesión de derechos litigiosos puede realizarse a través de distintos títulos, como venta o permuta. Asimismo, el título puede ser oneroso o gratuito, y en este último caso, el deudor no tiene derecho a rescate. 5.6. Efectos de la cesión. Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el cedente y el cesionario y los efectos respecto del deudor o demandado: a) Entre cedente y cesionario: * El cedente se despoja de los derechos que tenía como actor o demandante en el juicio, en favor del cesionario. En todo caso, como señala el art. 1912, es indiferente cual de los dos persiga el derecho, una vez efectuada la cesión. * Siendo el título en virtud del cual se efectúa la cesión un contrato aleatorio, el cedente sólo cede al cesionario el evento incierto de la litis. El cedente no garantiza al cesionario el resultado del juicio. b) Respecto del demandado o deudor: el más importante efecto es el derecho de rescate o retracto litigioso, que consiste en la facultad que tiene el demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado a consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que éste pagó al cedente por la cesión, más los intereses de esa suma, devengados desde la fecha en que se le haya notificado la cesión. Para que este derecho pueda ejercitarse por el demandado, es necesario: * que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que implica que la cesión debe haberse efectuado a título oneroso; y * que el deudor lo haga valer en el tiempo señalado en el art. 1914: dentro de 9 días transcurridos desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia. Se trata de un plazo fatal. Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede ejercitar este derecho, estando obligado a cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913): * cuando la cesión se ha hecho por el ministerio de la justicia; * cuando la cesión se ha efectuado a título gratuito; * cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenación de otra cosa, de la cual el derecho litigioso no es sino una parte o accesión (por ejemplo, si se vende un predio rústico respecto del cual hay derechos de aprovechamiento de agua en litigio); * cuando la cesión se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe; La cesión de derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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* cuando la cesión se hace a un coheredero o copropietario. Este último caso responde al principio general del Código, contrario a la indivisión de la propiedad. Como en este caso la cesión tiende a ponerle fin, no otorga al demandado el derecho de retracto; y * cuando la cesión se efectúa al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. En general, en todos estos casos, se estima que no hay ánimo del cesionario de especular con la suerte del litigio. En los demás casos en que la ley permite al demandado ejercitar el derecho de rescate, lo que se pretende a fin de cuentas, es desincentivar la cesión de derechos litigiosos con objetivos especulativos, evitando así la proliferación de juicios que tengan tal origen.

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CONTRATO DE TRANSACCIÓN 1.- CONCEPTO. El artículo 2446 del Código Civil, define la transacción en los siguientes términos: “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” No debemos confundir el concepto jurídico de la transacción con su acepción común o vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La transacción jurídicamente hablando, tiene un significado mucho más preciso. 2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones. La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios: 1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido. Debemos estar ante una relación jurídica controvertida y dudosa. Vodanovic indica que “la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan saber de que lado están las pretensiones fundadas jurídicamente y de que lado no lo están. Esta duda externa es la que da margen para que la relación sea controvertible o litigiosa.” Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor español: “Afirmase que presupuesto del contrato de transacción es una relación jurídica dudosa o al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse cada una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal. Pero no cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cual es la verdad de la cuestión (que externamente aparece dudosa) o que lo sepan ambas, pero ocurre que – de cualquier manera – el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para renunciar a las reclamaciones. Entonces cabria decir que la relación sea 1

externamente dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo único que realmente importa es que se trate de una relación controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da pie para la controversia”. (Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, volumen 2, Barcelona, 1980) Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para la validación de la transacción una mínima fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna justificación legal de su pretensión. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transacción, Ediar-Conosur Ltda., 1985) Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situación procesal. Asimismo, no es transacción el acto que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2. 2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el demandante, no obstante la aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisión de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convención que no es un contrato. 3.- CARACTERÍSTICAS DE LA TRANSACCIÓN 1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo de voluntades 2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de las concesiones. 3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra 4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ultimo inciso. Si la transacción se limita a reconocer o declarar derechos

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preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo. 5. El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen los contratantes. 6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455. 4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR La transacción es siempre un acto de disposición, conduce a una enajenación. Ello es muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfiriéndose su propiedad; pero también habrá un acto de disposición al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho. De ahí que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción (2447). En el mismo sentido el Art. 400. En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Código Civil y Art. 8 Código de Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularización en el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales escritos del juicio. 5.- OBJETO DE LA TRANSACCIÓN Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de disponer de los bienes comprendidos en la transacción, deducimos que pueden ser objeto del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes comerciables (aunque la transacción podría recaer sobre derechos que no son enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de transacción. 1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449. Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, cuya finalidad es obtener una indemnización de perjuicios; lo anterior esta en consonancia con el principio general del Art. 12 del Código Civil y en que tratándose de la acción penal, toda la sociedad tiene interés en la imposición de la pena al delincuente. 2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma 3

anterior referida a la acción penal, esta no establece una prohibición absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Código Civil. De lo expuesto y de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una transacción las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo ( artículos 2451 y 337) 3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones que lo reglan, son de orden público. Se previene por los autores que son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil 4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452. Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transacción no es “nula”, sino inoponible al titular de los derechos. 6.- CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION A la transacción como contrato le son aplicables todas las normas generales que se refieren a la nulidad de los actos jurídicos. Pero el legislador estableció algunas disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza. 1. Art. 2453, a propósito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa); 2. Art. 2457, a propósito del error. Repite la disposición general del Art. 1453; 3. Art. 2458, en relación al error de calculo (da derecho a rectificación); 4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el Art. 1455; 5. Art. 2454, ante un título nulo. Precisemos que para estos efectos el título es el acto del que nace el derecho objeto de la transacción, y no el instrumento o documento material en el cual conste. En realidad, en este caso estaríamos ante un caso de error, al creer las partes que el derecho era válido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la transacción será valida, cuando las partes tratan expresamente sobre la nulidad del titulo. 6. Art. 2453, cuando el título es falsificado. Aquí, la expresión título alude al documento o instrumento en el que consta el derecho objeto de la transacción. 7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que produce cosa juzgada. El derecho no puede estar 4

en discusión o ser dudoso desde el momento que un tribunal se pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra de ese fallo; la transacción será valida en todo caso, si las partes conocían el fallo y no obstante ello, transigen. 8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido. Se requiere para que la transacción sea nula:  Que se descubran o aparezcan después de la transacción documentos que demuestran que una de las partes no tenía ningún derecho  Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen Con todo, si la transacción ha recaído sobre toda la controversia entre las partes y no sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento posterior de los títulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente o los hubiera extraviado 7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461 Dos consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este principio: 1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones: 1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya novación: por regla general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transacción es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transacción envuelva una novación de la obligación solidaria; 2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación, los otros codeudores se liberan

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de la obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los artículos 1519 y 1645).1 2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”, Art. 2456 inciso 3. b) Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto: se limitan a los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias: 1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensión de la transacción 2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo título c) La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial. Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo: 1. La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La sentencia no, obviamente, sino a través de recursos 2. La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción, en cambio, lo será dependiendo del instrumento en el que conste d) La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transacción. La transacción es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.

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Antonio Vodanovic H., “Contrato de Transacción”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, año 1993, tercera edición actualizada, págs. 135 a 137

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EL CONTRATO DE LA SOCIEDAD 1.- NORMATIVA Y CONCEPTO Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos códigos o en leyes que regulan una clase determinada de sociedad: 1. Código Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva) 2. Código de Comercio: Libro II, Título VII (sociedades colectivas y en comandita) 3. Código de Minería, Título XII 4. Ley 18.046 sobre sociedades anónimas 5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada 6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades El Código Civil define la sociedad en el artículo 2053, en los siguientes términos: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.” 2.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, regularmente consensual e intuito personae. Detengámonos en estos dos últimos caracteres: 1. Por regla general, es un contrato consensual Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo necesaria la entrega del aporte para que la sociedad se perfeccione, porque si así se entendiera, estaríamos ante un contrato real. Sin embargo, son solemnes: (1) Las sociedades anónimas civiles; (2) Las sociedades de responsabilidad limitada civiles; (3) Todas las sociedades comerciales (colectivas, anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita) 2. Es un contrato intuito personae. La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad, presupone una recíproca confianza entre los socios. Consecuencia de esta característica es que: (1) La sociedad termine por la muerte de uno de los socios (salvo pacto en contrario, como usualmente acontece) (2) Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el consentimiento de los restantes socios. Lo anterior es válido para las sociedades de personas. En las de capital (anónimas), es indiferente la persona de los socios. La muerte de uno o más socios no afecta a la sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se haga el traspaso de acciones 1

3.- LA SOCIEDAD, PERSONA JURÍDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS Así lo establece expresamente el inciso 2° del artículo 2053. Como consecuencia de lo anterior: (1) La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios. Por esta razón, los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus créditos en el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras esté vigente la sociedad, los socios sólo tienen contra ella un crédito para reclamar su parte en los beneficios sociales (2) La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayoría de los socios (Art. 2054) (3) La sociedad tiene nombre propio o razón social 4.- LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD: PARALELO. Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen importantes diferencias: (1) Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la voluntad de los socios. En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros puede o no concurrir (en el primer caso, cuando dos o más personas compran algo en común, por ejemplo; en el segundo caso, cuando dos o más personas aceptan una herencia) Esta diferencia se resume en que la sociedad es un contrato, mientras que la comunidad es un cuasicontrato (2) Mientras la sociedad es persona jurídica distinta de sus socios y con patrimonio propio, la comunidad no es una persona jurídica y los bienes comunes siguen perteneciendo a los comuneros, sólo que proindiviso (3) La sociedad es un poderoso agente económico, es un factor de desarrollo y por ello el legislador la protege y la fomenta; la comunidad, en cambio, es mirada con recelo por el legislador, como un estado pasivo, esencialmente transitorio, que entraba la libre circulación de la riqueza, razón por la cual la ley proscribe los pactos destinados a perpetuarla (Art. 1317) 5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD Además de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurídico, deben concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares: (1) Aporte de los socios (2) Participación en las utilidades (3) Contribución a las pérdidas (4) Affectio societatis o intención de formar sociedad 1.- Aporte de los socios  Necesidad de un aporte, Art. 2055: Ello es una consecuencia de la necesidad de que la sociedad disponga de un patrimonio propio, para realizar su objeto o fines  Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1°: El aporte puede consistir en dinero u otros bienes raíces o muebles, en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino sólo que se efectúen. Pero si alguien, sin 2

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hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se configurará un caso de donación entre vivos Requisitos del aporte (1) Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimación pecuniaria (2) Debe hacerse a título singular: Art. 2056 incisos 1° y 2°. Se prohíbe toda sociedad a título universal Con relación al tenor del artículo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a título universal – de bienes presentes o sociedad a título universal – de bienes presentes o futuros y de ganancias-, cabe consignar que la sociedad a título universal de bienes presentes o futuros, es aquella en que los socios estipulan poner en común la totalidad de su patrimonio actual o futuro; sociedad a título universal de ganancias, por su parte, es aquella en que los socios se obligan a compartir todos los beneficios que obtengan en las actividades que cada uno desempeñe. La sociedad conyugal es la única a título universal que tolera el legislador; en este caso, es “a ganancias”. Sin embargo, ella tiene de sociedad sólo el nombre

2.- Participación en las utilidades  Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055 Por lo tanto, no hay sociedad, si se estipula que todos los beneficios se atribuirán a algunos socios, excluyendo a otros  Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente No se considera beneficio aquél de índole puramente moral, Art. 2055, último inciso  El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga Por ello, una remuneración fija, que se pague independientemente de los resultados de los negocios sociales, no importa participación en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso 2°. La regla es general entonces: si en retribución del aporte se asigna a favor del aportante una cantidad periódica fija, el aportante no se considera socio.  Forma en que se distribuyen los beneficios Puede hacerse de tres formas: (1) Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066 (2) Entregándose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1°. Esta fórmula conlleva un riesgo, que afecta la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso 3°. Meza Barros señala que en este caso, se entiende que la sociedad no llega a formarse. En todo caso, previene la ley que nunca puede entregarse la forma de distribución de las utilidades al arbitrio de un socio, Art. 2067 inciso 2° (normas análogas a la compraventa, Art. 1808 y 1809) (3) En el silencio de las partes, la participación en las utilidades será proporcional a los aportes, Art. 2068  Participación del socio industrial Se denomina así aquel que aporta su “industria, servicio o trabajo” 3

Si nada se estipula, su participación en las utilidades será determinada por el juez, Art. 2069 El Código de Comercio establece una solución diferente, señalando que el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor, Art. 383 del Código de Comercio 3.- Contribución a las pérdidas  Formas de contribución, Art. 2068 (1) En la forma prevista en el contrato (2) A falta de estipulación, deben concurrir a soportar las pérdidas a prorrata de sus aportes, vale decir, igual a como participarían en los beneficios, a falta de pacto expreso en otro sentido En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipuló, se entenderá que no le cabe otra pérdida que la de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069 Lo mismo acontece en el ámbito del Código de Comercio, porque si bien el Art. 383 de dicho Código dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las pérdidas, en la práctica si lo hace, al perder su trabajo  Regla del Art. 2070 inciso 2° Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales sobre el que se calcula la parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las pérdidas. De lo anterior, se desprenden dos consecuencias: (1) Las pérdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades obtenidas en otros (2) La distribución de las utilidades y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular En la práctica, sin embargo, ser aplicarán las cuotas de beneficios o pérdidas con los resultados del balance normal. Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al resultado final de los negocios sociales, deberá restituir el exceso Excepcionalmente, los socios comanditarios o anónimos no están obligados a colacionar (reintegrar) los dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3° (o sea, no están obligados a traer a colación o en cuenta para el reparto definitivo) 4.- Intención de formar sociedad La affectio societatis, es decir, el propósito o intención de formar sociedad, es el cuarto elemento esencial de este contrato. Este elemento permite diferenciar la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneración del trabajador consista en una participación en las utilidades La sociedad de hecho De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia – uno cualquiera de los particulares a la sociedad – hará que el contrato no produzca efecto alguno o degenere en otro contrato diferente Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situación. Estamos aquí ante lo que se denomina una sociedad de hecho

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Por su parte, el Art. 363 del Código de Comercio establece que el tercero que contrató con una sociedad nula deberá de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en favor de ésta 6.- ESPECIES DE SOCIEDAD (1) Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059 i. Sociedad civil ii. Sociedad comercial Para hacer esta distinción, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del giro para el cual se constituyó la sociedad El Art. 3° del Código de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que ésta se rija por las normas del Código de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060 (2) Atendiendo a su organización, o sea, tanto a la forma de su administración como a la responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918 i. Sociedades colectivas ii. Sociedades de responsabilidad limitada iii. Sociedades anónimas iv. Sociedades en comandita Sociedades colectivas Son aquellas en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo, Art. 2061 inciso 2° Se caracterizan además, por lo siguiente: 1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes 2. En cuanto a su razón social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno de ellos y las palabras “y compañía”, Art. 365 del Código de Comercio Sociedades de responsabilidad limitada Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas, con las siguientes salvedades: (1) En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de la suma superior a sus aportes, que se indique (2) Se trata de un contrato solemne: escritura pública, inscripción de un extracto y publicación del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 días (3) La razón social: debe contener el nombre de uno o más de los socios o una referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra “limitada”. Si se omite esta palabra, los socios responderán ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales Sociedades anónimas Se definen en el Art. 2061 inciso 4° y en la Ley 18.046 Sus características son las siguientes: (1) La administración no corresponde a todos los socios, sino que está a cargo de un directorio integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las facultades y dura en sus funciones el plazo señalado en los estatutos 5

(2) La responsabilidad de los socios está limitada al monto de los aportes o acciones, Art. 2097 (3) El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el nombre de un socio y termina con las expresiones “sociedad anónima” o “S.A.” (4) Es siempre solemne, y cuando es “abierta”, requiere además de una autorización de la autoridad pública, Ley 18046 Sociedad en comandita Son aquellas en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3° Sus características son: (1) Tienen dos clases de socios i. Socios gestores: encargados de la administración ii. Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administración (2) En cuanto a la responsabilidad i. Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus relaciones entre sí y con terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas, Art. 2063 ii. Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097 (3) En cuanto a la razón social: se forma con el nombre de los socios gestores únicamente, Art. 2062 Si se infringiere este artículo, se impondrá a los socios comanditarios la misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2° 7.- ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA 1.- A quien corresponde la administración Corresponde a todos los socios, por sí o por medio de mandatarios designados de común acuerdo, Art. 2061 inciso 2° Debemos analizar ambas hipótesis: (1) La administración se confía a uno o varios administradores, Art. 2071 inciso 1°, sea en el contrato o por acto posterior i. Designación del administrador en el pacto social Ello supone que el contrato se ha celebrado en consideración a que la administración estará confiada a determinada persona, Art. 2071 inciso 2°. Consecuencia de tal condición esencial, es que el administrador no puede renunciar ni ser removido por causa ilegítima, Art. 2072 incisos 1° y 2°. La renuncia o remoción del administrador, puesto que es una condición esencial del contrato, pone fin a la sociedad, Art. 2072 inciso 3° La ley, sin embargo, prevé las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar de la remoción o renuncia del administrador designado en el contrato, Art. 2073 ii. Designación del administrador por acto posterior al pacto social En tal caso, no constituye una condición esencial de la sociedad: su renuncia o remoción no exige expresión de causa y no influye o afecta en la existencia de la sociedad, Art. 2074

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Cabe consignar que mientras el nombramiento del administrador requiere acuerdo unánime de los socios, la renovación sólo exige mayoría de ellos (2) No se ha designado administrador: la administración compete a todos los socios, Art. 2081 2.- Formas de administración Debemos analizar tres hipótesis: (1) Administración confiada a un administrador, Art. 2075 Goza el administrador de libertad e independencia, pudiendo actuar incluso contra la opinión de los restantes socios. Ello se justifica, porque fue la voluntad unánime de los socios la que lo invistió del poder de administrar. Sin embargo, por acuerdo mayoritario de los socios, podrá impedirse al administrador llevar a cabo ciertos actos; tal oposición es ineficaz sin embargo, ante negocios jurídicos ya realizados por el administrador (2) Administración confiada a varios administradores Cada uno, indistinta y separadamente, está investido de la facultad de administrar, a menos de estipularse que deben actuar conjuntamente, Art. 2076 (3) Administración confiada a todos los socios Esta sujeta a las mismas reglas que indicaremos seguidamente, aplicables a las dos hipótesis de administración precedentes. Los socios tendrán las facultades que se hayan otorgado mutuamente y, en su defecto, no podrán contraer otras obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las correspondientes al giro ordinario de la sociedad Con todo, el Art. 2081 establece algunas reglas aplicables a la hipótesis de administración por todos los socios: i. Derecho de oposición a un negocio, antes de ejecutarlo o de producir sus efectos jurídicos. Hay dudas en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de entenderse como un veto absoluto, o si debe prevalecer la mayoría. Pareciera más razonable esta segunda solución, que adopta por lo demás el Código de Comercio en sus artículos 389 y 390 ii. Uso del patrimonio social, Art. 2081 N° 2 iii. Obligación común de concurrir a las expensas necesarias para la conservación del patrimonio social, Art. 2081 N° 3 iv. Consentimiento unánime para efectuar innovaciones en los inmuebles sociales, Art. 2081 N° 4 3.- Facultades de los administradores Serán las que hubieren señalado los socios; se sigue la regla general, en cuanto el mandatario debe ceñirse estrictamente a los términos del mandato. A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, éstas se circunscribirán al giro ordinario de la sociedad, Art. 2077 En definitiva, es el objeto o giro de la sociedad el que determina las atribuciones del administrador, Art. 2078 inciso 1°. Sin embargo, el artículo citado, en su inciso 2°, se pone en el caso que el administrador deba efectuar alteraciones o transformaciones urgentes en los bienes sociales. En tal caso, se considerará al administrador como un agente oficioso. 7

Efectos de la administración: sólo los actos ejecutados por el administrador dentro de la órbita de sus atribuciones obligan a la sociedad. Los actos ejecutados excediéndose de sus facultades, lo obligan, personalmente, Art. 2079 Lo anterior es una aplicación de las reglas generales del mandato Obligación de rendir cuenta: los administradores deben rendir cuenta de su gestión en la época prefijada o por lo menos, una vez al año, Art. 2080 8.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS Distinguimos al respecto: (1) Obligaciones de los socios para con la sociedad (2) Obligaciones de la sociedad para con los socios (3) Obligaciones de los socios respecto de terceros 1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad (1) Obligación de efectuar el aporte prometido (2) Obligación de sanear la evicción del cuerpo cierto aportado (3) Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia 1.1.- Obligación de efectuar el aporte prometido  El aporte es una obligación esencial de la sociedad, Art. 2055 inciso 1°. Los aportes deben efectuarse en la forma y tiempo convenidos, Art. 2087  Aporte en propiedad y en usufructo, Art. 2082 i. Aporte en propiedad Cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los bienes aportados. En este caso, el contrato de sociedad es título traslaticio de dominio. Se sigue, en todo, las reglas generales de la tradición ii. Aporte en usufructo Cuando el socio se obliga a aportar a la sociedad sólo el goce de ciertos bienes. Las relaciones entre el socio aportante y la sociedad, supuesto que el aportante haya sido dueño del bien, serán las que existen entre el nudo propietario y el usufructuario  Riesgos de la cosa aportada i. Si se aportó en propiedad La sociedad soporta los deterioros de la cosa aportada y la pérdida por caso fortuito. Vale decir, aunque la cosa aportada disminuya o se destruya, no por ello disminuirán o se extinguirán los derechos del socio aportante en la sociedad. El riesgo lo soportará la sociedad, Art. 2084 inciso 1° ii. Si se aportó el usufructo Se invierte la regla, Art. 2084 inciso 2°. Los riesgos son de cargo del socio. Sin embargo, la afirmación no es del todo exacta, porque en realidad estamos ante un riesgo compartido. Al decirse que los riesgos son de cargo del socio, la sociedad queda liberada de la obligación de restituirla al disolverse; el socio perderá por 8

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ende, su nuda propiedad. Pero a su vez, los riesgos también serán de cargo de la sociedad, porque perderá su derecho de usufructo, conservando el socio su derecho mientras dure la sociedad, porque ha cumplido su obligación de otorgarle el usufructo iii. Si se aportó en cuasiusufructo Vale decir, la sociedad se hizo dueña de los bienes aportados. En este caso, los riesgos son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la pérdida de las cosas aportadas no la libera de la obligación de pagar al socio su valor, Art. 2084 inciso 3° La disposición es aplicable, siempre que las cosas aportadas reúnan las siguientes condiciones: a. Que se trate de cosas fungibles b. Que las cosas sean de aquellas que se deterioran con el uso, porque de otra forma, si la sociedad no tuviera que restituir su valor, sólo debería restituir las cosas considerablemente menoscabadas, lo que es injusto para el socio aportante. c. Que se trate de cosas destinadas a la venta, porque el aporte sería estéril y la sociedad no podría vender dichas cosas si tuviera la obligación de restituirlas en especie d. Que se trate de cosas que se aportan avaluadas, porque tal hecho manifiesta que la intención de las partes es que tal valor sea el que se restituya. En todo caso, si las cosas no se apreciaron, se restituirá el valor que tenían al tiempo del aporte Incumplimiento del aporte De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios; los socios diligentes también tienen derecho a exigir el cumplimiento compulsivo del aporte, Art. 2101, 2083 El Art. 379 del Código de Comercio, por su parte, autoriza a los socios, ante el retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca: 1. Para excluir de la sociedad al socio moroso 2. Para proceder ejecutivamente contra su persona y bienes, para compelerle al cumplimiento de su obligación. En uno u otro caso, indemnizándose además de los perjuicios que el retardo ocasionare a la sociedad

1.2.- Obligación de saneamiento Saneamiento de la evicción del cuerpo cierto que se aportó: sea que se haya aportado en dominio o en usufructo, el socio aportante debe garantizar a la sociedad la posesión y el goce pacífico de la cosa aportada, Art. 2085 9

En otras palabras, la posición del socio aportante es análoga a la del vendedor 1.3.- Obligación de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de familia. Aplicaciones de esta obligación: 1. Indemnización de los perjuicios causados a la sociedad, Art. 2093 2. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social, Art. 2091 3. Situación del socio acreedor de una persona que es a su vez deudor de la sociedad, Art. 2092 a. Inciso 1°: lo percibido se imputa a prorrata, al crédito del socio y al de la sociedad b. Inciso 2°: pero el socio, sacrificando su interés personal puede imputar todo lo percibido al crédito social c. Inciso 3°: Las dos reglas anteriores no rigen si es el deudor el que hace la imputación 4. Caso del socio que percibe íntegra su cuota de un crédito social, permaneciendo impagos sus consocios, Art. 2090. Con la expresión “comunicar”, se quiere decir que el socio debe integrar al fondo común lo que reciba en pago para así compartirlo con los restantes socios 2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios 1. Obligación de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089 2. Obligación de obtener el consentimiento unánime de los socios para incorporar a un tercero en la sociedad, Art. 2088 Ello es una consecuencia del carácter de contrato intuito personae de la sociedad Este principio es aplicable sólo a las sociedades de personas, y no a las anónimas, sociedad de capital Puede formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero (subsocio) una sociedad “particular”, que abarca sólo a la parte que tenga el socio en la sociedad 3.- Obligaciones de los socios para con terceros Se centra este tema en torno al problema de la obligación de las deudas. Tal problema consiste en determinar a quien puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los socios. Para hacer tal determinación, debemos distinguir si el socio actuó personalmente o en representación de la sociedad (1) Contratos que el socio celebró a nombre propio El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad, ni siquiera en el caso que el acto le reporte beneficio, Art. 2094 inciso 1. La ultima parte de este inciso alude a posibles créditos que el socio deudor del tercero pudiere tener contra la sociedad; en tal hipótesis, el tercero podrá interponer la acción oblicua o subrogatoria, de acuerdo a las reglas generales. (2) Contratos que el socio celebró en representación de la sociedad El Art. 2094 inciso 2 señala en que casos estamos ante esta segunda hipótesis. Si hay dudas, se entenderá que actuó a nombre propio. 10

Debemos indagar entonces si el socio actuó con poder suficiente: 1. Si tenía poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no el socio 2. Si no tenía poder suficiente, 2094 inciso 3. Es el socio el que resulta obligado en primera instancia; subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero sólo hasta el monto del beneficio que reciba (3) Efectos de las obligaciones contraídas con terceros El contrato válidamente celebrado por los socios, obliga a la sociedad, según las reglas anteriores. Tratándose de las sociedades colectivas, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio, vale decir, responden también con sus bienes personales por las obligaciones sociales Se desprende del Art. 2095 inciso 1 que se responde a prorrata del interés de los socios en la sociedad En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no está circunscrita a sus aportes. Con todo, estaremos ante obligaciones simplemente conjuntas y no solidarias, salvo estipulación en contrario, Art. 2095 inciso 2 Lo anterior es válido tratándose de las sociedades colectivas civiles Distinta es la forma como responden los socios en otras clases de sociedad: i. Sociedad colectiva comercial Los socios son ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones contraídas legalmente bajo la razón social, no admitiéndose pacto que tienda a derogar dicha responsabilidad solidaria, Art. 370 del Código de Comercio ii. Sociedades anónimas Los socios sólo son responsables por el valor de sus acciones, Art. 2061, inciso 4° y Ley 18046 iii. Sociedad en comandita 1. Socios gestores responden como los socios de la sociedad colectiva 2. Socios comanditarios responden solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3 iv. Sociedad de responsabilidad limitada Los socios responden hasta la concurrencia de sus aportes o de la suma superior que indiquen, Art. 2 Ley 3918 Situación de los acreedores de los socios Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir, para el cumplimiento de sus créditos, el patrimonio de la sociedad, Art. 2096 Las presuntas excepciones que se desprenden del tenor del artículo, son sólo aparentes. Son sólo una aplicación del carácter real del derecho de hipoteca. En efecto, si el socio aportó un bien raíz hipotecado, la sociedad responderá por su condición de poseedora del inmueble, atendido el carácter real de la hipoteca Si la hipoteca se constituyó después de la constitución de la sociedad, pero antes de verificarse la tradición del inmueble aportado a favor de la sociedad, el socio que era dueño al momento de hipotecar, y por ende, la sociedad, deberá soportar el gravamen. En síntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para perseguir los bienes del socio deudor. 11

El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relación con la sociedad: 1. Pueden los acreedores del socio interponer, como acción oblicua o subrogatoria, las acciones indirectas y subsidiarias que concede el Art. 2094 inciso 1, última parte (por ejemplo, para exigir el pago de los conceptos señalados en el Art. 2089 inciso 1), Art. 2096 inciso 2 2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que obtenga el socio, Art. 2096 inciso 3 9.- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD. ARTICULOS 2098 A 2115 9.1.- Causales de disolución Por diez causales puede disolverse una sociedad: 1. Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados, Art. 2098 inciso 1 Esta causal pone término ipso iure a la sociedad Los socios, sin embargo, pueden acordar la prórroga del plazo. Se requiere el consentimiento unánime de los socios El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prórroga, el cumplimiento de las mismas formalidades cumplidas al constituirse la sociedad, ha de entenderse circunscrita a las sociedades colectivas, porque el Art. 350 del Código de Comercio permite la prórroga automática, cuando en el mismo pacto social se estipula que la sociedad subsistirá al vencimiento del plazo de duración, a menos que alguno de los socios manifestare su voluntad en contrario, mediante escritura pública anotada al margen de la inscripción social, antes de la fecha de disolución. En todo caso, de no existir cláusula de tácita reconduccion, será necesario acordar la prórroga, antes del vencimiento del plazo, porque de lo contrario, la sociedad estará irrevocablemente disuelta. El inciso 3 del Art. 2098 repite la regla general a propósito de los codeudores solidarios, Art. 1649 2. Término del negocio, Art. 2099 El inciso 2 previene que si se fijó un plazo para el término de la sociedad, ésta se disuelve aún cuando el negocio no haya concluido. 3. Insolvencia de la sociedad, Art. 2100 Ello se explica porque en tal situación, la sociedad no puede satisfacer sus obligaciones ni llevar a cabo adecuadamente el objeto social 4. Pérdida total de los bienes sociales, Art. 2100 La pérdida total impide la realización de los fines sociales. Si la pérdida es parcial, la sociedad no se disuelve. Con todo, los socios podrán pedir su disolución si con los bienes que restan, no pudiere la sociedad continuar actuando en forma útil. El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en dominio o en usufructo: i. Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la sociedad, a menos que no pueda continuar útilmente ii. Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga o que los socios acuerden continuar la sociedad 5. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte, Art. 2101 12

Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolución del contrato (impropiamente, el Art. 2101 dice “dar la sociedad por disuelta”) 6. Muerte de uno de los socios, Art. 2103 Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae, basado en la confianza recíproca El heredero del socio es, usualmente, un extraño para los restantes socios. Sucede el heredero en el patrimonio del causante, pero no en las cualidades que llevaron a los otros socios a contratar con el causante Excepcionalmente, la sociedad subsiste: i. Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con los herederos del socio fallecido. El Art. 2104 señala los casos ii. Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que la sociedad continuaría entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los últimos. El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la sociedad, con los herederos del causante 7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106 8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106 9. Acuerdo unánime de los socios, Art. 2107 10. Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108 Debemos distinguir si la sociedad tiene duración ilimitada o por el contrario, se pactó por cierto plazo i. Si la sociedad tiene duración ilimitada, la renuncia de un socio pone fin a la sociedad, Art. 2065. La renuncia no importa sólo el retiro del socio renunciante, sino que implica la completa disolución de la sociedad ii. Si la sociedad se pactó por un cierto plazo, no podrá renunciar un socio, sino: i. En virtud de autorización conferida en el contrato ii. Por causa grave, Art. 2108 inciso 2 Requisitos de la renuncia, Art. 2109 i. Notificación a los socios (salvo que se notifique al socio administrador) ii. Que se renuncie de buena fe, Art. 2110 – 2111 iii. Que la renuncia no sea intempestiva, Art. 2110 – 2112 Retiro de hecho de un socio, Art. 2113 Se aplican las reglas generales de la renuncia 9.2.- Efectos de la disolución Debe procederse a su liquidación, vale decir, a la división de los bienes que componen el haber de la sociedad, Art. 2115 inciso 1 Se aplican las mismas normas que el Código Civil establece para la partición de los bienes hereditarios, Art. 2115 inciso 2 La disolución de la sociedad sólo será oponible a los terceros, en los siguientes casos, Art. 2114: 1. Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo prefijado 2. Cuando se han publicado 3 avisos en la prensa 3. Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia de la disolución de la sociedad 13

10.- LEY 19499 SOBRE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD DE SOCIEDADES La citada Ley, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de 1997, establece normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades, modificando también el Código de Comercio, la Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada y la Ley sobre sociedades anónimas. Se establece en su Art. 14 que entrará en vigencia en el plazo de 30 días, contados desde su publicación (11 de mayo de 1997) Del articulado de la Ley, se desprende que una sociedad puede adolecer de tres clases de vicios, cuyas consecuencias jurídicas son diversas: 1. Vicios formales Que si bien producen nulidad, pueden sanearse en la forma en que se expresará 2. Vicios de fondo Que también ocasionan nulidad y no admiten saneamiento, sino por la vía tradicional y consuetudinaria de la “repactacion” 3. Simples errores Que no producen nulidad ni requieren sanearse. La ley en cuestión introduce una importante innovación en materia de régimen de sanciones civiles, pues permite que la nulidad absoluta de que adolezca la sociedad pueda sanearse por voluntad de los interesados, y no exclusivamente por el transcurso del tiempo, conforme a los principios generales.

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CAPITULO X : EL CENSO a) Conceptos generales.112111 El censo está definido en el artículo 2022, en los siguientes términos: “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon: la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista.” Dos son las partes: un acreedor, llamado censualista, y un deudor denominado censuario. Para el censuario, el censo constituye un gravamen o carga, mientras que para el censualista constituye un derecho que puede ser real o personal. Del artículo 2022, se desprende que el censo no es otra cosa que la obligación que una persona contrae en virtud de un capital que ha recibido o que reconoce deber, de pagar un rédito anual a otra gravando en garantía del capital y del rédito una finca de su propiedad. El rédito viene a ser los intereses a que se obliga el deudor, además del pago del capital. Ejemplos: Pedro vende un inmueble a Juan en $ 80.000.000.- y convienen en que ésta suma queda en poder de Juan, quien constituye un censo, es decir contrae la obligación de pagar un rédito anual a Pedro, gravando la finca; o bien Pedro dona $ 80.000.000.- a Juan para que éste constituya un censo en favor del primero. El censo suele participar de las características del mutuo y de la hipoteca; del mutuo porque muchas veces se constituye mediante la entrega de una suma de dinero que hace el censualista al censuario para que éste se obligue a pagar el rédito; se asemeja a la hipoteca, porque constituye un gravamen sobre una finca. El censo es un resabio de la antigua legislación española que al igual que los fideicomisos perpetuos, los mayorazgos y las vinculaciones, tiende a entrabar la libre circulación y enajenación de los bienes, razón por la cual el Código Civil no lo mira favorablemente, señalándose expresamente

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en el Mensaje la intención de desalentar la imposición de capitales a censo. El disfavor con que la ley mira esta institución queda de manifiesto en el carácter prohibitivo de diversas disposiciones del título del censo como los artículos 2024, 2025, 2027, 2028 y 2030. b) Constitución del Censo, artículo 2023. El censo puede constituirse por: b.1) b.2) b.3) b.4)

Testamento. Por donación. Por venta. De cualquier otro modo equivalente a éstos.

c) Requisitos del Censo. c.1) c.2) c.3) c.4)

Una finca que se grave con él. Un capital que se entregue al censuario o que se reconozca por él. Un rédito o canon que el censuario debe pagar. Las solemnidades exigidas por la ley.

c.1) Una finca acensuada: artículo 2024. El censo recae forzosamente sobre inmuebles por su naturaleza (rústicos o urbanos), excluyéndose bienes muebles o inmuebles por adherencia o por destinación, las cosas incorporales aunque sean de naturaleza inmueble y las minas. De todas formas, el propietario de la finca podrá enajenarla, careciendo de valor todo pacto en contrario (artículo 2031). c.2) Capital acensuado: no es necesario que éste sea entregado por el censualista al censuario, basta que sea reconocido por éste. Artículo 2025. c.3) Pago de un rédito: también denominado canon o censo anual, debe reunir dos requisitos:  Debe consistir o estimarse en dinero (artículo 2025), y en ningún caso en frutos de la cosa acensuada (Artículo 2028).

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 El rédito no debe exceder de la proporción establecida en la ley: artículo 2026 (no puede exceder de un cuatro por ciento al año). En otras palabras, debe existir una relación entre el capital y el rédito. Así, por ejemplo, si el capital es de $40.000.000.-, a pagar en diez cuotas anuales, cada una de ellas no podría exceder de $ 4.040.000.El rédito se pagará por años, a menos de estipulación contraria: artículo 2032. c.4) Toda constitución de censo es esencialmente solemne. La solemnidad consiste en el otorgamiento de escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Artículo 2027. La inscripción no es solamente la tradición del derecho real de censo, sino solemnidad del acto jurídico. La venta de un derecho de censo también debe constar por escritura pública, de acuerdo con el artículo 1801. Si el censo no se inscribe, el censuario sólo estará obligado en favor del censualista en los términos del acto constitutivo, pero como una obligación puramente personal. d) Obligaciones del censuario. El censo le impone la obligación de pagar el rédito o canon estipulado, anualmente o en la forma determinada en la constitución del censo. El artículo 2031 precisa que no puede imponerse otra obligación al censuario. Como derecho correlativo, el censualista tiene el derecho de exigir el pago del rédito, y para estos efectos la ley pone en sus manos dos acciones, una real y otra personal: artículos 2033 y 2034. De tal forma, el censualista tiene acción real para perseguir la finca acensuada y acción personal para cobrar los cánones vencidos. Cabe indicar que el censo inscrito para los efectos de la prelación de créditos, es considerado como hipoteca: se incluye entre los créditos de 3ª clase (artículo 2480). Las reglas que establecen los artículos 2033 y 2034 no se modifican por el hecho que la finca se haga totalmente infructífera o pierda mucha parte de su valor: artículo 2035.

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Pero en éstos casos el censuario se libera de toda responsabilidad poniendo la finca a disposición del censualista. En todo caso, el censuario deberá responder por los perjuicios ocasionados al censualista, cuando la finca perece o se torna infructífera por dolo o culpa del primero. e) Extinción del censo: e.1) Por abandono de la finca en el caso del artículo 2035. e.2) Por la destrucción completa de la finca: artículo 2041, 1º. e.3) Por la redención del censo: artículo 2038. Presenta las siguientes características:  Es irrenunciable : artículo 2029.  Es voluntario para el censuario: artículo 2030. De otra manera, el censo se convertiría en un mutuo.  Es necesario que el censuario se encuentre al día en el pago del rédito: artículo 2039.  El censo no puede redimirse por partes, la redención debe ser total: artículo 2040. c.4) Por prescripción: artículo 2042, el censualista tiene el plazo de 5 años para cobrar las pensiones. f) División del censo: Es su repartición entre diversas hijuelas en que se ha dividido la finca a consecuencia de una sucesión hereditaria: artículo 2036. g) Reducción y traslación del censo. Hay reducción del censo, cuando se limita a una parte de la finca primitivamente gravada con él, y hay traslación del censo cuando se pasa de una finca a otra: artículo 2037. h) Transmisión del censo.

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Los artículos 2043 y 2044 regulan respectivamente los casos de censo de transmisión no forzosa y transmisión forzosa. En el primer caso, el censualista es libre de transferirlo y transmitirlo por testamento o abintestato. No sucede lo mismo en el segundo caso, en el cual en censualista no puede disponer del censo por acto entre vivo, ni por testamento, sino que ha de pasar a la persona a quien corresponda según el acto constitutivo, en la forma prevista por el fundador, caso en el cual el orden de sucesión se denomina irregular, o de no haberse previsto en el acto constitutivo, se observará el orden de sucesión regular previsto en el artículo 2045. ___________________******____________________

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LA ANTICRESIS1

1.- Concepto. El artículo 2435 del Código Civil, la define en los siguientes términos: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos.” El inmueble puede pertenecer al deudor o aun tercero, que consienta en la anticresis (artículo 2436). 2.- Características de la anticresis. a) Es un contrato unilateral. Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe conservar la cosa y restituirla una vez que su crédito se ha extinguido (su situación es similar a la del acreedor prendario). Eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la finca, caso en el cual estaremos ante un contrato sinalagmático imperfecto. b) Es un contrato oneroso o gratuito. Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta utilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrético, obtiene frutos que abona al pago de su crédito. El propietario del inmueble, obtiene en definitiva la extinción de su obligación. Si el predio pertenece a un tercero, cabe hacer las mismas distinciones que hicimos a propósito de la hipoteca constituida por un garante hipotecario:  La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral;  La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal: el contrato de anticresis será gratuito, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal;  La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el contrato será gratuito. Por lo demás, se desprende del artículo 2440 que el acreedor anticrético responde de culpa leve. c) Es un contrato conmutativo. A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonará los frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por las partes como equivalentes. d) Es un contrato accesorio. 1

Fecha de última modificación: 11 de febrero de 2011.

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La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato principal, sin el cual la primera no puede subsistir. e) Es un contrato real. Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero, entreguen una finca al acreedor. El artículo 2437 establece que “El contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble”, lo que por cierto constituye un error, pues no hay transferencia de dominio al acreedor, sino sólo entrega, siendo éste un mero tenedor. Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento privado, pero en tal caso, según veremos, será inoponible a terceros. Resulta conveniente entonces para el acreedor anticrético pactar el contrato por escritura pública, pues si lo inscribe, será oponible aún al acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la anticresis. Se trataría de un título que puede inscribirse, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 número 2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. La inscripción debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. f) Es indivisible. Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera que “el deudor no puede reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente”2 Por cierto, nada impide que salvo estipulación en contrario, el acreedor decida restituir el inmueble y perseguir el pago por otros medios legales (artículo 2444). g) No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales. A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho real. Dispone al efecto el artículo 2438: “La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”. De la anticresis, emanan entonces sólo derechos personales, circunstancia de la que surgen dos consecuencias importantes:3  El acreedor anticrético carece del derecho de persecución, propio de un derecho real;  El acreedor anticrético no goza de un crédito preferente, sino valista. Lo advierte expresamente el artículo 2441, dejando en claro que a diferencia del acreedor hipotecario, el acreedor anticrético no tendrá preferencia alguna sobre el inmueble. 3.- Bienes que pueden darse en anticresis. Debe tratarse de un inmueble, que además produzca frutos, naturales o civiles. El artículo 2438, inciso 3º, establece que “no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre la finca”. Por ello,

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Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, novena edición actualizad, año 2002, pág. 212. 3 Meza Barros, Ramón, ob. cit., págs. 213 y 214.

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concluye Meza Barros que “no es posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra persona tiene constituido un derecho de goce”.4 En todo caso, señala el artículo 2439 que “Podrá darse al acreedor en anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podrá asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis”. 4.- Casos en que la anticresis es oponible a terceros. De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2438, “Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artículo 1962.” Esto implica que los terceros adquirentes de la finca dada en anticresis, deberán respetar los derechos del acreedor anticrético, en los siguientes casos:  Si adquieren la finca a título “lucrativo”, esto es, gratuito.  Si adquieren la finca a título oneroso, y la anticresis consta en escritura pública, salvo si se trata de un acreedor hipotecario.  Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se hubiere otorgado por escritura pública, inscrita con antelación a la inscripción hipotecaria. 5.- Efectos de la anticresis. a) Obligaciones del acreedor anticrético. a.1) Obligación de conservar la finca, para lo cual estará sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario (artículo 2440). Esto implica, como se dijo, que el acreedor anticrético responde de culpa leve, en la conservación de las finca, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. a.2) Obligación de restituir el inmueble, cuando la deuda esté íntegramente pagada. b) Derechos del acreedor anticrético. b.1) Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de los frutos que produzca la finca, para que se pague con ellos. Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el capital, y luego a éste, según se establece en el artículo 2442. Aunque la norma no está redactada en términos imperativos, pareciera lógico concluir que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse los intereses y después el capital. Por lo demás, si así no se hiciere, podría aplicársele al acreedor la presunción de pago del capital, contenida en el artículo 1595, dentro de las normas del pago. Con un evidente fin práctico, el inciso 1º del artículo 2443 dispone que “Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, hasta 4

Meza Barros, Ramón, ob. cit., pág. 213.

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concurrencia de valores”. Como señala Meza Barros, la norma permitiría “evitar minuciosas rendiciones de cuentas”.5 b.2) Derecho de retención de la finca. Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crédito (artículo 2444). b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca. Dispone el artículo 2440 que “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras...”, lo que implica que debemos aplicar los artículos 1935 y siguientes y en particular el artículo 1940, que pone de cargo del arrendatario, las reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas las demás. Por ende, el acreedor anticrético sólo estará obligado a las primeras, siendo las restantes de cargo del dueño de la finca. b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los gastos que le ocasione la tenencia del inmueble. El mismo artículo 2440 se refiere a la materia, al decir “El acreedor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras, perjuicios y gastos...” Se aplicará, fundamentalmente, lo dispuesto en los artículos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los perjuicios u obligan a incurrir en gastos. c) Obligaciones del propietario de la finca. En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor anticrético, por las reparaciones, gastos y perjuicios, según lo precedentemente expresado. d) Derechos del propietario de la finca. d.1) Derecho a exigir la restitución de la finca, cuando la deuda se encuentra extinguida. d.2) Derecho a exigir indemnización de perjuicios, si la finca ha experimentado daños, imputables al acreedor anticrético. 6.- Lesión enorme en la anticresis. Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que estipularen (las partes) estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo”. Corresponde por ende aplicar las reglas estudiadas en ese contrato, de manera que deberán rebajarse los intereses hasta el monto máximo convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley número 18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y al artículo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero.

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Meza Barros, Ramón, ob. cit., pág. 215.

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7.- Prohibición de pacto comisorio. Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artículo 2441 que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago; (...) Toda estipulación en contrario es nula.” Nos remitimos a las razones dadas a propósito del estudio de la prenda. En consecuencia, si el acreedor anticrético pretende quedarse con la finca, debe embargarla y luego intentar adjudicársela, en la respectiva subasta pública. 8.- La anticresis en el Código de Procedimiento Civil. Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o prenda pretoria, se estará a lo prevenido en el Código de Enjuiciamiento”. Este trata de la prenda pretoria en las normas del juicio ejecutivo de obligación de dar, específicamente en los artículos 500 al 508. El acreedor podrá pedir que se le entreguen bienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate por segunda vez, no se presentaron postores interesados. Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda pretoria tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles (artículo 504). En este último caso, el acreedor que los reciba en prenda pretoria, tendrá sobre ellos, los derechos y privilegios de un acreedor prendario.

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